TEMA 15

EL TIPO DE LO INJUSTO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN DOLOSA. EL TIPO SUBJETIVO.

Penal I Día 26/2/2002

Durante mucho tiempo la distinción del tipo de lo injusto y la culpabilidad tenía que ver con el carácter objetivo o subjetivo de los elementos, de manera que durante mucho se consideraba que al injusto pertenecían los elementos objetivos mientras que los elementos subjetivos iban a la culpabilidad.

Ello se debía a que lo que imperaba era la tesis causalista para los que lo subjetivo se analizaba en la culpabilidad pero además existían otros argumentos que llevaron a esta separación de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad.

Entre estos argumentos, estaba un equívoco entre el objeto de valoración y la clase de juicio valorativo al que se somete al objeto.

Es decir, una cosa es que el objeto de valoración (el objeto que se valora) sea de contenido objetivo y, otra cosa distinta es que, el juicio valorativo que se haga, de ese objeto, tenga que ser siempre objetivo.

De manera que el juicio valorativo que se hace de un elemento objetivo puede ser objetivo o subjetivo. Por ejemplo una cosa es que un coche sea de 300 Cv, ruedas anchas... y otra cosa es decir me encanta mi coche.

El equívoco al que nos estamos refiriendo (entre el objeto de valoración y el tipo de juicio valorativo al que sometemos a este objeto) consistía en lo siguiente: Como los elementos que van al tipo del injusto eran objetivos y, el juicio de antijuridicidad de ese tipo de injusto, era un juicio objetivo (era un juicio que tenía que ver con la contradicción objetiva de la norma), de manera que: algo era antijurídico si el resultado que produce la acción es contrario a lo que dispone la norma, (es decir, el juicio de la antijuridicidad es un juicio objetivo donde se valora la contrariedad de la norma).

Pues bien, como el juicio de antijuridicidad es un juicio objetivo (se compara lo que dice la norma objetivamente con lo que se ha producido objetivamente), se extraía que los elementos que se enjuiciaban, en el tipo de lo injusto, tenían que ser, también, necesariamente objetivos (se confundía el objeto del enjuiciamiento con la clase de juicio valorativo).

Esto llevaba a respaldar lo que decían los causalistas que: los elementos del tipo de lo injusto obligatoriamente tenían de ser objetivos (no podían ser subjetivos) puesto que el juicio de antijuridicidad era objetivo (los elementos subjetivos se enjuiciaban en la culpabilidad). Sin embargo, una cosa es como sea el objeto que se enjuicia y otra, el tipo de enjuiciamiento que se haga de ese objeto

Esto fue así hasta el descubrimiento de los originales elementos subjetivos de lo injusto, y esto supone un cambio en la dogmática. Este descubrimiento se produce porque hay tipos delictivos que no se pueden descubrir su injusto plenamente sin utilizar elementos subjetivos.

Por ejemplo en el hurto se dan cuenta que no es posible descubrir este delito sin la posibilidad de añadir elementos subjetivos como por ejemplo el ánimo de lucro.

A partir de aquí se llegó a todo un cambio en la dogmática penal porque precisamente a partir del hallazgo de los elementos subjetivos se llega a afirmar que el dolo (principal elemento subjetivo) tiene que estar en el tipo de lo injusto y no en la culpabilidad.

Penal I Día 27/2/2002

El primer autor que llega a esta conclusión es Fischer, le siguen Mezger y Sieversts.

Siguiendo la clasificación de Mezger los tipos que presenten elementos subjetivos del tipo pueden ser de intención, tendencia y expresión.

LOS DELITOS DE INTENCIÓN. Aquellos en que los elementos subjetivos es la finalidad perseguida por el autor. En el hurto el sujeto tiene una finalidad de lucro. El elemento subjetivo es la finalidad del autor.

En la injuria se exige un elemento subjetivo llamado animus iniuriandi. Si hay insultos pero sin ánimo de injuriar no hay delito de injuria. Podemos distinguir dos clases de delitos:

Delitos mutilados de dos actos. Son aquellos en los que para que se consume el tipo es preciso que se realice una conducta con la finalidad de realizar posteriormente otra conducta. Por ejemplo el artículo 472 del Código penal.

Delitos de resultado cortado. Se castiga la realización de un comportamiento delictivo que tiene que la finalidad de que se produzca un determinado resultado que quede fuera del tipo. Por ejemplo el alzamiento de bienes que está recogido en el artículo 257 del Código penal. El mero hecho de ocultar los bienes, se encuentre o no esos bienes, perjudicando a los acreedores.

DELITOS DE TENDENCIA. Son aquellos en que la acción delictiva sólo se entiende como injusta si todo el comportamiento está impulsado por una determinada tendencia. Por ejemplo el abuso sexual sólo es injusto si hay una determinada tendencia (ánimo lascivo o libidinoso). Si la acción no está impulsada relacionada con ánimo lascivo no es una conducta típica.

DELITOS DE EXPRESIÓN. Además de querer realizar una determinada conducta se busca establecer una discordancia ente lo que se saber y se dice. Por ejemplo el delito de falso testimonio.

De estos tres tipos de hechos delictivos los de expresión se puedes poner en duda que sean verdaderos tipos de delitos subjetivos.

Hay otra parte de la doctrina que dice que los delitos de expresión tendrían que salir de esta clasificación, puesto que es prácticamente lo mismo que el dolo.

El dolo como elemento subjetivo de lo injusto.

El dolo es el elemento subjetivo más importante. A través del descubrimiento de los originales elementos subjetivos se llega a la conclusión de que el dolo debe de estar incluido en el tipo. Según Welzel, el dolo es un elemento del tipo (es un avance que supone el finalismo).

El dolo se define como el conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.

Hay una serie de argumentos que llevan a afirmar que el dolo es un elemento del tipo:

Primer argumento. Algunos autores como Welzel o Kauffman que consideran que la pertenencia del dolo al tipo se basa en consideraciones ontológicas. Según Welzel si la acción necesita la finalidad resulta imprescindible que esa finalidad (el dolo) forme parte del tipo.

En esta misma opinión también coinciden otros autores que parten del concepto social de acción como Jescheck, que consideran que la finalidad (el dolo) forma parte del tipo porque forman parte de la acción.

Sin embargo como señalan Rodríguez Mourullo, Torio y Cerezo este argumento no resulta válido porque si bien es cierto que la finalidad forma parte del delito, de ahí no se desprende que la finalidad forme parte del tipo.

Cuando Welzel define la acción está pensando en el dolo y por eso no es raro que lo lleve arrastrando hasta el tipo. (No es un buen argumento)

Segundo argumento. La propia existencia de los elementos subjetivos. Hay que tener presente que los elementos subjetivos presuponen la existencia del dolo, por lo tanto si los elementos subjetivos están en el tipo, el dolo necesariamente tendrá que formar parte del tipo. Por ejemplo no es posible tener ánimo de lucro si no se sabe que aquello que se está tomando es cosa ajena. (Argumento un poco mejor)

Tercer argumento. Se llama argumento de la tentativa. Expone que el dolo es un elemento del tipo porque a tentativa de delito se castiga. Para castigar el delito en la tentativa surgen dos teorías:

- la teoría objetiva dice que la tentativa se castiga porque pone en peligro un bien jurídico, pero hay casos en los que es imposible saber si se ha creado peligro o no al bien jurídico si no se atiende a cual era la finalidad del sujeto cuando realiza la conducta. No se puede saber si no se atiende al plano subjetivo. Para poder saber que hay riesgo de un bien jurídico es preciso saber si hay dolo. Si el dolo es un elemento del tipo en la tentativa necesariamente el dolo tiene que ser elemento del tipo en un delito consumado (Welzel). No tendría sentido que el dolo esté o no en el tipo atendiendo a si la bala da o no en el blanco (Welzel). Con este queda claro que el juicio desvalorativo tienen que atenerse a lo objetivo más lo subjetivo.

Cuarto argumento. La descripción de muchos tipos delictivos del Código penal no pueden ser entendidas si no se utilizan elementos subjetivos. Por ejemplo el tipo de coacción. Se utilizan verbos típicos como competer. Para entender el verbo competer es necesario acudir en la descripción típica al elemento subjetivo. Es imposible que haya intención de engañar y que no haya dolo. Esto es algo que puso de manifiesto Webber para que se afirme que el delito tiene que ser elemento del tipo..

Quinto argumento. Función de motivación realizada por el tipo. Es elaborado por Gimbernat. El tipo de lo injusto cumple una función que es la de motivar al ciudadano para que no realicen conductas delictivas. Y esa motivación sólo es posible en relación a comportamientos voluntarios de los que el sujeto debe abstenerse. Este argumento no es bueno porque como esgrime por Rodríguez Mourullo o Cerezo la función de motivación no es función exclusiva del tipo, sino que es una función que realizan también los demás elementos de la figura del delito.

Sexto argumento. Es un argumento basado en el carácter imperativo de la norma. Se basa en que las normas son de determinación. Esto supone que no se puede prohibir al ciudadano la causación de un resultado, sino la realización de conductas que tienden a producir ese resultado. Esto nos lleva a que le contenido de la voluntad es básico en la norma y por lo tanto, dado que el tipo supone una contradicción de norma, parece claro que tiene que ser elemento del tipo la voluntad contraria a esa norma. (Buena teoría)

Hay que aclarar que introducir el dolo dentro del tipo no quiere decir que la antijuridicidad sea subjetiva, sino que el juicio de antijuridicidad es un juicio objetivo, donde se compara la conducta realizada por el sujeto con la conducta que establece la norma.

La teoría de la doble posición del dolo. (El rechazo)

La teoría de la doble posición del dolo mantenida por autores como Gallas o Jescheck afirman que el dolo es elemento del tipo, pero también es elemento de la culpabilidad. Consideran que de la culpabilidad se expresa una disposición de ánimo hostil al Derecho o independiente al Derecho.

Esta postura hay que rechazarla porque con ella no se consigue nada, no hay beneficio manteniendo esta teoría, pero sobre todo porque no es necesaria, porque la teoría jurídica del delito constituye que el elemento posterior presupone al anterior. Al llegar a la culpabilidad vamos a enjuiciar una conducta dolosa y no hace falta añadirlo.

Penal I Día 4/3/2002 (apuntes de Mavi)

El Código penal no define que es el dolo y se refiere a él en ocasiones con términos distintos como “a sabiendas de la injusticia” en el delito de prevaricación, “malicia” en el delito de falso testimonio...

Por dolo se entiende la conciencia o voluntad de realizar los elementos objetivos de un tipo delictivo. Dentro del dolo hay dos elementos:

Elemento intelectual (conocimiento)

Elemento volitivo (voluntad)

El dolo para nosotros es natural, no contiene la antijuridicidad, que el sujeto sepa que está contradiciendo una norma.

Elemento intelectual.

Consiste en el conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo. Respecto de aquellos elementos que no concurren en el momento de dar comienzo a la acción, por ejemplo el resultado. El conocimiento en realidad hay que entenderlo como precisión.

Deben conocerse las circunstancias que fundamentan la intención objetiva del resultado, tiene que abarcar el dolo, tiene que existir un conocimiento de que ex ante se está creando con la acción un riesgo jurídicamente desaprobado para un bien jurídico.

Fuera de ese conocimiento queda la llamada conciencia de la antijuridicidad. El conocimiento del dolo no se extiende a la antijuridicidad de la conducta. Si tiene que abarcar los elementos objetivos de las circunstancias.

El dolo tiene que abarcar el conocimiento que ex ante está creando un riesgo con la acción que se está realizando contra un bien jurídico protegido.

Fuera del dolo queda el conocimiento de la antijuridicidad, es decir, el conocimiento del dolo no abarca la antijuridicidad, se analiza en la culpabilidad.

El conocimiento del dolo sí tiene que abarcar a los elementos objetivos de las circunstancias agravantes y atenuantes que se contienen en los tipos de la parte especial.

Respecto al conocimiento de los elementos descriptivos del tipo no presenta problemas, porque son perceptibles por los sentidos.

Elemento normativo.

Con los elementos normativos si hay problemas porque para conocerlos es preciso una aceptación intelectual o un acto de interpretación (porque no se perciben directamente por los sentidos).

Para afirmar que los elementos normativos se conocen, es decir, para que tomen parte del dolo no hace falta que el sujeto realice una valoración jurídicamente exacta de ese elemento normativo.

Según Merger basta con una valoración paralela en la esfera del profano (un conocimiento de andar por casa)

El conocimiento del dolo debe abarcar las condiciones que tiene que tener el sujeto activo en los delitos especiales: si un sujeto no conoce su condición de funcionario y realiza un tipo delictivo no tiene dolo.

Además, hay que tener presente que respecto al elemento intelectual del dolo no basta, para afirmar que se da ese elemento intelectual, que haya la posibilidad de recordar con esfuerzo la concurrencia de un elemento objetivo del tipo.

Por ejemplo: la edad de la víctima en un delito contra la libertad sexual (art. 181 CP), o sea, no se puede afirmar que hay conocimiento cuando lo único que exige, en el caso concreto, es la posibilidad de que el sujeto, haciendo un esfuerzo, fuese capaz de recordar la edad que tiene la víctima. Alguien que tiene acceso carnal con una persona menor de 13 años y que, por lo tanto, no es válido su consentimiento a efectos penales. Pues no basta para que afirmar que se da el conocimiento y, por lo tanto, para que se dé el elemento intelectual del dolo si, en el caso concreto, pese a que el sujeto no sabe la edad que tiene realmente la víctima, y está convencido que la víctima tiene más de 13 años y que es válido su consentimiento, no bastaría para que se de el conocimiento que el sujeto hiciera un esfuerzo, partiendo de la edad de su prima Encarna, para recordar que la edad real de la víctima es de menos de 13 años.

Tampoco hace falta para poder afirmar que se da el conocimiento, que exista una conciencia reflexiva de ese dato, basta con la mera conciencia acompañante o irreflexiva de la concurrencia de ese elemento.

Hay que tener presente respecto a este elemento de conocimiento del dolo, que cualquier error sobre un elemento del tipo queda excluido del dolo, y si ese error es invencible se excluye totalmente la responsabilidad criminal, porque o hay dolo ni imprudencia (pero, ¿sería responsabilidad objetiva? mirarlo cada uno?

Si el error es vencible, se excluye el dolo y se castiga con la pena de la imprudencia. Por ejemplo el que mata a una persona creyendo que dispara a un animal, le falta el conocimiento de un elemento objetivo del tipo.

Los errores que se pueden producir sobre distintos elementos, es decir, las clases de error de tipo son:

Error sobre el curso causal.

(es en realidad una cuestión de imputación objetiva). Esos casos son casos en los que se quería causar un resultado, pero por una vía distinta de la que finalmente acaba produciendo ese resultado.

Habrá veces en los que pase que, se produzca un resultado por una vía distinta de la que realmente se quería seguir, se pueda seguir afirmando que existe imputación objetiva y en cambio habrá otros casos en los que por eso no habrá imputación objetiva.

Cuestión cuando sí hay y cuando no hay imputación objetiva del resultado. Esto nos lleva a que como ya vimos, quien queriendo matar a una persona lo alcanza en el brazo y muere por un accidente de la ambulancia que lo llevaba por conducción imprudente:

• Sí hay relación de causalidad.

• No hay imputación objetiva.

Otro ejemplo. A dispara a B con intención de matarlo y ha previsto darle en la cabeza, pero le da en el corazón.:

• Sí hay relación de causalidad.

• Sí hay imputación objetiva.

Conclusión: Sólo resultan relevantes aquellos casos en los que el modo en que se produzca el resultado influya en la calificación penal del hecho delictivo, en su gravedad, o bien cuando el resultado es de otra clase distinta a aquel que quería producir el autor.

Teoría del dolus generalis.

Aquí da igual, hay un dolo general de muerte desde el primer momento, da igual que muera en la segunda acción.

La solución correcta es que siempre y cuando la muerte a través de la segunda acción sea previsible aplicar un concurso de delito entre un homicidio doloso de tentativa (primera acción) en concurso con un homicidio por imprudencia (segunda acción).

Error en el objeto: casos en los que el autor confunde un objeto con otro hay un error de identidades, de manera que realiza su acción sobre un determinado objeto material creyendo que era él el que tenía intención de atacar, pero resulta que lo confunde con otro. Es un error de identificación.

Tiene una variante: error en la pena. El objeto no es relevante (no excluye el dolo) cuando los objetos confundidos son equivalentes desde el punto de vista de los tipos de lo injusto: cuando son objeto que el Derecho protege de la misma manera, pero cuando la protección no es la misma, los objetos no son equivalentes. Por ejemplo un sujeto quiere matar a un perro, pero mata a su dueño. No son equivalentes los objetos.

¿Qué sucede cuando hay error en la persona? Las personas no se protegen por igual por el Derecho. Por ejemplo un Rey y una persona corriente.

1.- Si A quiere matar a una persona corriente y mata al Rey: sólo se puede castigar por un homicidio doloso, porque las circunstancias agravantes no se pueden realizar por imprudencia

Regicidio: homicidio al Rey Agravante.

Homicidio: matar a otro

El dolo no abarca ese elemento

Y por lo tanto no se puede

Aplicar la agravante

2.- Si A quiere matar al Rey y mata por error a un escolta. Hay una tentativa de regicidio y hay una sola acción con un homicidio consumado. Si ex ante quedaba totalmente excluida la posibilidad de que la persona a la que se disparaba fuese el Rey, estaríamos ante una tentativa inidónea, que son impunes.

Error en la desviación del golpe (aberratio ictus)

Hay que distinguirlo claramente del error en el objeto (donde hay mala identificación de los objetos). Aquí la identificación de objetos es correcta y el sujeto dirige su acción hacia el objeto que pretende alcanzar, pero la acción acaba recayendo sobre un objeto distinto al que pretendía alcanzar. Por ejemplo alguien que vaya a matar a un perro y mató a su dueño porque estaba al lado, pero no los confundió, sino que la acción iba dirigida a matar al perro, pero se desvió la acción del perro al dueño.

Si los resultados son típicamente equivalentes, entonces la doctrina unánimamente considera que en estos casos se aprecia un solo delito doloso.

Si no son resultados típicamente equivalentes (no es igual matar al perro que al dueño) la doctrina cree que debe apreciarse un delito en tentativa de daños dolosa en concurso con un homicidio por imprudencia.

Un sector minoritario de la doctrina cree que cuando los resultados son típicamente equivalentes, también hay concurso de delitos. Por ejemplo Cerezo y Mir Puig.

Mir Puig identifica su postura de la siguiente manera: un matrimonio que yendo de noche a su casa son atracados. El marido repele la agresón con un arma, pero al disparar el golpe se desvía y da a su mujer. Para Mir Puig hay un concurso de delitos y no un solo acto doloso, porque hay que apreciar tentativa de homicidio dolos (hacia el atracador) en concurso con un homicidio imprudente.

Lo argumenta con que el resultado producido por el marido no está abarcado por el dolo (porque no quería matar a su mujer). Además dice que la solución pretende atender al bien jurídico lesionado y no al bien jurídico entendido como categoría. Es decir, con un concurso de delitos se distingue la vida del atracador y la de su mujer y no se habla del bien jurídico vida en general.

También considera Mir Puig que la aplicación de una causa de justificación, el estado de necesidad, resulta más fácil si se afirma que el homicidio de la mujer fue imprudente y no doloso (cuando es doloso)

La postura de Mir Puig es bastante buena, pero tiene su crítica, y es que aunque es buena, estos razonamientos también los puede hacer en los supuestos de error en el objeto y error en la persona, y sin embargo no lo hace. Esto quiere decir que en los errores de objeto y persona Mir Puig no distingue concurso de delitos y sí en el error del golpe, y o se hace en todos o no se hace en ningún caso.

El elemento volitivo del dolo es la voluntad de realización. Es admitido por la mayoría de la doctrina, aunque no todos están de acuerdo, porque hay quienes creen que el dolo sólo tiene conocimiento o conciencia, no voluntad.

Esta es la teoría de la representación. Es una postura minoritaria pero nutrida. Actualmente mantienen esta teoría autores como Silva, Frisch o Laurenzo y otros muy próximos como Puig o Rodríguez Montáñez.

De todas formas la mayoría de la doctrina considera la Teoría de la voluntad. La voluntad no debe identificarse con el simple deseo. Así, el elemento volitivo se da sólo cuando el sujeto quiere el resultado como producto de la acción que va a realizar y se atribuye influencias en la consecución de ese resultado.

Por ejemplo no tiene dolo el que quiere heredar y le recomienda a su padre que viaje en avión por Afganistán a ver si lo matan. Si se habla con los afganos para que lo maten entonces sí habría dolo.

En todo caso, resulta indiferente a efectos del dolo la índole de los motivos. Los motivos impulsan a un sujeto a querer realizar un hecho delictivo, su naturaleza es indiferente. Así, si los móviles son altruistas puede haber dolo.

Según la relación entre la voluntad y los elementos objetivos de tipo hay tres tipos de dolo:

1.- Dolo directo o de primer grado.

El autor persigue la realización del delito y éste es su fin, o uno de sus fines. Puede, incluso, que ese delito que se persigue sea perseguido como un medio para la consecución de otros fines distintos. Por ejemplo: Quien mata al cónyuge de una persona para que, ésta quede viuda, y poder casarse con ella (es dolo directo de 1º grado ya que el fin de su acción es el querer matar a esa persona, aunque el otro fin sea para casarse con su viuda)..

Además, resulta indiferente que el autor considere, (o no) segura la producción del resultado, basta con que crea que es posible, o crea que no es absolutamente improbable.

2.- Dolo directo de segundo grado.

También llamado dolo mediato o dolo de consecuencias necesarias. Aquí el sujeto sabe que la producción de un resultado o la realización de un tipo delictivo está necesariamente unida a la consecución de su fin.

No interesa que la finalidad sea o no posible.

Ejemplo: hay dolo de consecuencias necesarias cuando se le prende fuego a un negocio con la finalidad de cobrar un seguro cuando se sabe que hay personas dentro del negocio.

3.- Dolo eventual.

El autor se representa la producción del resultado o realización del tipo, como mínimo, como meramente posible. Es decir, considera posible (aunque sea mínimamente) que se produzca un resultado accesorio al resultado que persigue con su acción y, aún así, actúa.

Por Ejemplo: el que quiere matar con un explosivo a una persona, y el autor considera como posible que éste vaya acompañado de su hijo, y aún así, actúa, aceptando la posibilidad de que si consigue realizar su acción pueda ser posible que muera el niño.

Nota: El dolo eventual plantea graves problemas de distinción en cuanto a la imprudencia consciente o culpa consciente (llamada también culpa o imprudencia con representación)

El problema de distinción es importante ya que si hablamos de imprudencia supone que dejamos de hablar de dolo y, como sabemos, los delitos imprudentes sólo se castigan excepcionalmente y, en su caso, suponen una responsabilidad penal menor.

Para distinguir entre dolo eventual e imprudencia inconsciente se han desarrollado diversas teorías:

• La teoría del consentimiento o de la aprobación.

• La teoría de la probabilidad o de la posibilidad.

• La teoría del sentimiento.

• La teoría de Stratenwerth.

Teoría del consentimiento o de la aprobación.

Según esta teoría habrá dolo eventual cuando el sujeto consienta, cuando apruebe, la producción del resultado.

Para tratar de concretar más Frank elaboró una serie de fórmulas para tratar de concretar más la distinción entre el dolo eventual y la imprudencia consciente o culpa consciente, (las 2 fórmulas de Frank):

la fórmula positiva de Frank. Si al representarse el resultado, el autor piensa: sea así o de otro modo, ocurra esto o lo otro, en todo caso, yo actúo. En este caso hay dolo eventual.

la fórmula hipotética. Si el autor hubiera podido saber con antelación el resultado que iba a producir con su acción, ¿la habría realizado igual...o no?

Si el sujeto, a pesar de saberlo, lo habría realizado igualmente, entonces hay dolo eventual, en caso contrario, habría imprudencia consciente.

Esta postura o tesis del consentimiento o de la aprobación, bien, a través de la fórmula positiva o, bien, a través de la fórmula hipotética (menos seguida) es una fórmula muy extendida en España, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (es la doctrina dominante).

Críticas a la fórmula hipotética.

Cerezo dice que, en realidad, el sujeto no aprueba o acepta la producción del resultado, sino que presta su consentimiento a la posibilidad de que ocurra el resultado.

Mir Puig dice que esta fórmula exige más que el dolo (que es “un querer”), exige que <<a uno le parezca bien>> la producción del resultado.

En cualquiera de los dos casos, ambos autores, consideran que la fórmula hipotética es rechazable ya que opera con el término seguridad, y de hecho esa seguridad no existe. Se está planteando algo que la práctica no sucede, el sujeto no tiene la seguridad ex ante de que el resultado se produzca.

Penal I Día 7/3/2002

La segunda teoría de distinción es la teoría de la probabilidad o de la representación, que prescinde del elemento volitivo, de manera que si el autor considera probable la producción del resultado estaríamos ante dolo eventual y si la estima como meramente posible estaríamos ante imprudencia consciente.

Las críticas que se formulan a esta teoría son principalmente formuladas por parte de aquellos que estiman que el dolo tiene dos elementos: intelectual y volitivo. Consideran además, Cerezo o Luzón, que sin ese elemento volitivo (emocional) no se puede distinguir entre dolo eventual e imprudencia consciente. Pero además, también se critica la difícil concreción entre la probabilidad y la posibilidad.

Una tercera teoría de distinción es la teoría del sentimiento, que acude a la actitud o disposición de ánimo del autor. Si al autor le resulta indiferente, que se produzca o no el resultado, esteremos ante un dolo eventual. En cambio si efectúa la acción confiando que no se produzca el resultado estaríamos ante una imprudencia consciente.

Esta teoría también es criticada entre otros por Cerezo que afirma que la indiferencia no es aun el elemento volitivo, sino que el dolo es algo más, impone “un querer”, no basta con una indiferencia (que de igual que se produzca un resultado).

En cuarto lugar está la teoría de Stratenwerth y otras teorías similares, Según estas teorías, se dará el dolo eventual, siempre que la persona se haya tomado en serio la posibilidad de producción del resultado y, pese a ello, actúe. En cambio, se dará la imprudencia consciente si por ligereza o temeridad, el autor confiaba en que no se iba a producir el resultado y/o el tipo.

La crítica a esta teoría es porque es una teoría que beneficia a la persona temeraria o inconsciente.

La doctrina mayoritaria siguen la tesis de la aprobación o el consentimiento, sin embargo, cada vez son más lo que se unen a la teoría de Stratenwerth.

Sin embargo, no todos los autores consideran que el dolo sea “contar con”, lo que asumen es que el dolo tenga elemento volitivo (y ese contar con....sea un elemento volitivo). Tampoco, que la confianza absoluta e infundada de que no se va a producir el resultado sea imprudencia consciente.

Hay autores que rechazan el elemento volitivo del dolo y eso les lleva a que la imprudencia no sea consciente, sino que, sea siempre inconsciente (al no haber voluntad en el dolo). cuando el sujeto se representa el resultado y continúa adelante, eso es dolo; y la confianza no sirve para nada, puesto que se trata de un elemento volitivo.

Mir Puig, dice que un conocimiento pleno de la probabilidad de que se dé el delito, lleva a afirmar que el sujeto acepta plenamente la producción del resultado.

Sin embargo, existe una incoherencia entre lo dicho y lo que dice también: cuando un sujeto está convencido de que, pese a la peligrosidad de su acción, en su caso no se va a producir el resultado. No hay más remedio que llegar a la imprudencia consciente.

En conclusión la solución más acertada sería dar más peso al elemento intelectual que el volitivo.

Desvalor de acción y desvalor de resultado.

En los tipos de delictivos hay que distinguir un desvalor de acción y un desvalor de resultado (tema 1). Ambos conforman lo injusto del tipo.

Los elementos que se integran en el desvalor de acción:

• El dolo.

• Los demás elementos subjetivos de injusto (si existen).

• La infracción de los deberes jurídicos específicos que obligan al autor en los delitos especiales.

• Los hechos, modos, formas o grado de ejecución del hecho delictivo. Por ejemplo si se realiza con unos u otros determinados medios, en grado de tentativa...

• La peligrosidad de la acción ex ante.

El desvalor de la acción tiene que existir siempre y a todo desvaler de acción le acompaña un cierto desvalor de resultado.

El desvalor de resultado es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Esa lesión no siempre llega a producirse en los tipos de lesión y en esos casos hablaremos de tentativa. ¡¡¡No confundir el resultado con el desvalor de resultado!!!

Cerezo no mantiene esto tal cual, sino que considera que hay desvalor de acción sin desvalor de resultado.

La mayoría de la doctrina considera que estos dos elementos deben darse siempre en lo injusto del tipo. Pero, algunos autores no exigen el desvalor de resultado, sino que basta con el desvalor de acción para que se integre plenamente un injusto típico.

Hay autores como Welzel o Kauffman que consideran que para integrar lo injusto basta con el desvalor de acción, de manera que una vez que haya desvalor de acción ya está integrado plenamente un comportamiento ilícito. Lo que significa que para Welzel y Kauffman una tentativa de homicidio pasa a integrar el tipo del homicidio produciendo un desvalor de acción aunque no se haya producido el resultado. El desvalor de resultado se valora ex post.

Zielinski va más allá que Welzel y Kauffman y dice que no es que baste el desvalor de acción, sino que lo injusto además se agota con él. Es decir se ha cubierto plenamente el tipo. Para él a lo injusto no le hace falta el desvalor de resultado.

Nuestro Código penal rebaja la pena al grado de tentativa, por lo que tiene en cuenta el desvalor de resultado. Es decir, que si no se produce resultado se rebaja la pena.

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