INTRODUCCION

El propósito del presente trabajo, el cual es el de no sólo otorgar una visión específica y parcial en cuanto a testamento Militar se refiere, sino más aún ubicarlo dentro del ámbito de estudio del testamento en general y su previa comprensión para poder abarcar posteriormente el tema asignado; para cumplir con este fin hemos dividido el presente trabajo en tres secciones claramente delimitadas, en la Primera Sección abarcamos el aspecto dogmático-doctrinario del Testamento en general. Es decir realizamos una breve reseña histórica de la evolución del Testamento, conceptuamos la figura jurídica, analizando sus características y sus requisitos principales, y su regulación en el derecho comparado. Continuando con una visión más específica en cuanto nos referimos al Testamento Militar, acotando sus formalidades y caracteres. Para culminar en nuestro capítulo tercero, con el tratamiento que se le da a esta institución en nuestra legislación y el respectivo análisis del articulado en el Código Civil de 1984.

Los Alumnos.

CAPÍTULO I

LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

1. EL TESTAMENTO

Antecedentes Históricos

El testamento, como expresión de transmitir los bienes para después del fallecimiento, tiene su origen con la aparición de la propiedad individual al resultar incompatible con la organización colectiva de la propiedad. Algunos autores, encuentran su origen en la sucesión de la autoridad del grupo social y que en Roma, desde muy remotos tiempos, al pater familias se le reconoció la potestad de darse un sucesor, hasta que paulatinamente la facultad de testar fue convirtiéndose en un acto de disposición de bienes.

Testamento viene de las voces latinas testatio y mentis, a las que se les da el significado de testimonio de la voluntad y que Ulpiano define como la "manifestación legítima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para hacerla válida después de nuestra muerte" según anota Petit .

El derecho romano nos ofrecía tres tipos de sucesión. La “más débil” era la vía legítima; la vía testamentaria era más fuerte que la legítima, ya que ésta se retiraba inmediatamente cuando se presentaba un testamento; pero la “más fuerte” era la vía oficiosa, ya que esta corregía inclusive la repartición prevista por un testamento. La vía legítima y la testamentaria no podían aplicarse simultáneamente a una sola sucesión, según el sistema romano, salvo algunas excepciones.

Sin embargo, poco a poco se fueron permitiendo excepciones a este principio. Primero, se autorizó al soldado que hiciera un testamento. Otra importante excepción se presenta en el siguiente caso: si el pretor anulaba un testamento a causa de preterición, de todos modos conservaba en vigor algunas disposiciones testamentarias, mientras que por lo demás se repartía la sucesión por vía legítima.

El derecho romano ha abandonado el citado principio romano. En cambio, la vía oficiosa y la testamentaria no se excluían recíprocamente. Es verdad que la querella inofficiosi testamenti, anulaba el testamento, de manera que la sucesión en cuestión se repartía por vía legítima, pero la actio ad supplendam legitimam, creación posclásica, se limitaba a corregir algunas injusticias cometidas por el testador, permitiendo que las demás disposiciones testamentarias conservaran su validez.

A. Sucesión por vía legitima según las XII tablas.

Esta vía era la procedente cuando no había testamento o, en caso de que lo hubiera, no tenía validez o el heredero testamentario no quería o no podía aceptar la herencia, sin haberse previsto un sustituto en el testamento. En tales casos, se abría la sucesión por vía legítima. A falta de testamento, la ley prescribía cómo debía repartirse el patrimonio del difunto.

Desde las XII tablas, el ius civile preveía que, por vía legítima, la sucesión se ofreciera a los siguientes herederos:

- En primer lugar a los heredes sui: “herederos de sí mismos”, es decir, a los que volvían suis iuris por la muerte del autor de la herencia, o sea, del de cuius “la persona de cuya herencia se trata”.

- A falta de heredes sui, la herencia se ofrecía a los agnados, es decir, a los parientes por línea masculina1.

• La gens. No sabemos exactamente si esta organización tenía bienes propios. Si era así, las sucesiones de sus miembros, a falta de herederos testamentarios, heredes sui y agnados, o en caso de repudiación por los agnados más cercanos, deben haber entrado en el patrimonio gentilicio.

B. La vía legitima en el derecho pretorio.

En el sistema del ius civile para la sucesión legítima no satisfizo cuando la antigua ideología religiosa, que era la base de la agnación, comenzó a perder vigor. Paulatinamente, la conciencia jurídica popular empezó a exigir que la sucesión legítima se inspirara en el presunto afecto que domina las relaciones familiares y que se concedieran derechos a los parientes por vía femenina, al hijo emancipado o la madre que no se hubiera casado cum manus y a la viuda sine manu.

También comenzó a considerarse injusta la prohibición de la sucesión de grados en materia de agnación, es decir, el hecho de que, en caso de repudiación de una herencia por los agnados del grado más cercano, ésta se ofreciera inmediatamente a la gens, en vez de ser ofrecida al grado siguiente entre los agnados.

Se sirve de una terminología propia, por respeto al sistema sucesorio del ius civile. Así, en vez de la herencia y del “heredero” del ius civile, el pretor crea las instituciones de la bonorum possesio y del bonorum posesor, más en armonía con la conciencia jurídica de una época ulterior y provistas de mayor eficacia procesal que la hereditas o el heres.

Estas dos corrientes (las del ius civile con su hereditas y la del derecho honorario con su bonorum possesio) se fusionaron en tiempos de justiniano.

El pretor se declaraba dispuesto a entregar, por orden de preferencia, la bonorum possesio a las siguientes categorías de personas:

- Los liberi (hijos). Esta categoría corresponde a los antiguos heredes sui, pero comprende, además, a los emancipados.

- Los legitimi. Este grupo comprendía a todos los que podían recibir la herencia por vía legítima, de acuerdo con el ius civile, pero como la categoría de los heredes sui ya estaba absorbida por los liberi, y como la gens no podía recibir herencias por vía legítima, los legitimi correspondían al de los agnados que se relaciona con la vía legítima del ius civile.

- Los cognados. He aquí un gran avance. Al fin la madre sine manus tenía una posibilidad, aunque lejana, de recibir abintestato la herencia de su propio hijo; al fin, el hijo tenía una posibilidad de heredar a su madre, casada sine manu.

- En último lugar, cuando no había ningún heredero legítimo dentro de las categorías (ordines) anteriores, la herencia se ofrecía a la viuda ó al viudo.

De estos cuatro ordines, el pretor prefería el primero, solo cuando allí no encontraba herederos, pasaba al segundo, etc., lo que se denomina succesio ordinum.

C. La vía legitima en el derecho justiniano.

La reforma total, necesaria desde hacía tanto tiempo, vino finalmente en la época del emperador justiniano, y cristalizó en las novellae 118 (543 d. De j.c.) y 127 (547 d. De j.c.). La base del nuevo sistema es el parentesco moderno por ambas líneas. Como segunda característica, no hay ninguna diferenciación por sexos. Y un tercer rasgo es el hecho de que la hereditas y la bonorum possessio se equiparan, acabando con el tradicional dualismo en esta materia.

En general, mientras la antigua vía legítima estuvo influida por ideas de copropiedad familiar y un parentesco artificial agnático, la vía legítima del derecho justiniano buscaba, como fundamento, el afecto que normalmente existe entre parientes, llegando, empero, a resultados que en casos concretos no armonizaban con las relaciones afectivas que realmente existen.

Justiniano, unificando y simplificando finalmente en esta materia, ofrecía la herencia ab intestato, sucesivamente a los siguientes ordines:

• Descendientes (emancipados o no)

• Ascendientes y hermanos.

• El ascendiente más cercano excluía el más lejano.

• Si los abuelos eran herederos y había en ambas líneas se repartía por estirpes.

• Cada hermano recibía una porción igual a la de cada ascendiente de primer grado.

• Los hijos de un hermano difunto recibían juntos la porción de su padre.

• Medios hermanos, uterinos ó consanguíneos.

• Los restantes colaterales.

• El viudo o la viuda.

• Si no se encontraba ningún heredero legítimo, la herencia vacante, o sea, los bona vacantia, iban al fisco, pero, si se trataba de un soldado, se aprovechaba la legión correspondiente, y, si de un sacerdote la iglesia.

Tenía una gran importancia práctica la cuestión de en qué momento se decidía quiénes eran los herederos legítimos: sí a la muerte del de cuius o en el momento de la repudiación de la herencia por el heredero testamentario.

Con esta meritoria reforma, Justiniano ofreció a la vida jurídica una base para la sucesión legítima, a la cual el derecho moderno tuvo que aportar pocas correcciones. Las principales mejoras realizadas entre tanto por el derecho moderno son:

- Una posición más favorable para el cónyuge supérstite.

- La disposición de que los medios hermanos pertenezcan al mismo ordo que los hermanos, con la diferencia que sólo reciben el 50% de lo que recibían estos.

- La introducción, aún más allá de los hijos de hermanos, del sistema de la representación, en relación con los colaterales.

- Una limitación de la herencia por vía legítima a un máximo de cuatro grados.

Así, dentro de la concepción romana el testamento era el modo de designación del o los herederos y de esta idea se llega a la de la sucesión testamentaria, que implica la preeminencia de la voluntad del de cujus en la transmisión de su patrimonio y a la que se le van imponiendo las reglas que de un modo u otro, y con su natural evolución, llegaron hasta el Código Francés de 1804 y, de el, al Derecho Moderno.

Definición de Testamento

El testamento es un acto jurídico, ya no solo por conceptuación doctrinal sino, además, por su conceptuación legislativa. Por ello, puede definirse el testamento como un acto jurídico, cuyo contenido está determinado por una declaración de voluntad destinada a crear los efectos y relaciones jurídicas previstas por el testador, la que es dada a conocer después de su fallecimiento.

Es un acto jurídico porque se genera en la voluntad privada del testador destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, patrimoniales o no patrimoniales, trátese de derechos personales como en el caso de autorizar la publicación de la correspondencia epistolar; derechos familiares, como el establecimiento de una relación paterno-filial; hereditarios, como los que resultan de la institución de herederos o legatarios; reales, como la constitución de un usufructo; creditorios, como el reconocimiento de obligaciones, intelectuales, como la cesión de explotación de una patente industrial, o participatorias, como la suscripción de acciones en una sociedad mercantil.

El postulado o principio de la autonomía de la voluntad se pone en evidencia en el acto testamentario, en cuanto a la pervivencia y fuerza vinculante de la voluntad del testador, aunque, desde luego, no debe colisionar con la noción de orden público, siéndole de aplicación la norma preceptiva del Art. V del Título Preliminar que, por lo demás, se refleja en el Art. 686, en cuanto establece que las disposiciones deben hacerse dentro de los "límites de la ley y con las formalidades que ésta señala"

En el Derecho Romano, el testamento tenía por objeto instituir herederos, lo que se ha ido perdiendo pues es la ley la que los señala pudiendo el testador disponer de su patrimonio en personas distintas sólo respecto de la porción de libre disposición, lo que permite aseverar que las limitaciones que en este sentido le impone la ley al testador se fundan en el remoto carácter colectivo-familiar del derecho de propiedad individual. Por eso, la moderna doctrina entiende el testamento como un "llamamiento" tanto a los herederos como a los legatarios y hasta a aquellos que se sienten con derecho a participar en la herencia.

Otro aspecto que es también importante resaltar, en cuanto al origen romanista del testamento, es que no sólo es ya un acto de disposición patrimonial, como con toda precisión lo establece el segundo parágrafo del Art. 686

El concepto de testamento se ajusta, pues, al concepto de acto jurídico expresado en el Art. 140.

Características del Testamento Como Acto Jurídico

Conceptuado el testamento como acto jurídico vamos a continuar estudiándolo desde la perspectiva de la teoría del acto jurídico y de las normas con que ha sido desarrollada en el Código Civil, concordadas con las que les son propias como acto jurídico típico. Veamos, en primer lugar, las características que se infieren del concepto contenido en el Art. 686.

A. El testamento es el acto mortis causa por excelencia

Es de la esencia del testamento el ser un acto mortis causa, por cuanto su eficacia está determinada por el fallecimiento del testador siendo la muerte del de cuius la generadora de todos los efectos jurídicos del acto testamentario. El testador dispone de sus bienes “para que tenga pleno efecto después de sus días.”

Todo acto jurídico que pueda ser considerado mortis causa, se resume en el acto testamentario. Esta característica no resulta sólo de la norma del Art. 686, si no se infiere de la preceptiva contenida en el Art. 1405, según la cual "Es nulo el contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora".

B. El testamento es un acto unilateral

La unilateralidad del acto testamentario radica en que para su formación basta la sola manifestación de voluntad del testador, no requiriéndose de la aceptación ni de los herederos ni de los legatarios, en el caso de transmisión patrimonial, ni del destinatario de la declaración testamentaria para el caso de disposición no dirigida a aquellos, como serían los acreedores del de cuius, o de disposiciones de carácter no patrimonial. Es además, un acto unilateral simple en cuanto se forma con una declaración singular, que es la del testador, y es, por lo general, de carácter recepticio pues la declaración va dirigida a personas determinadas, a las que el testador dirige el llamamiento, y sólo por excepción podría no ser recepticio, como sería si en el testamento se hace promesa de pública recompensa. Sin embargo hay opiniones valiosas, como la de Messineo , seguida por la de Jorge Eugenio Castañeda; en el sentido de que es declaración no recepticia, porque no está dirigida específicamente a los llamados, ni tiene necesidad de llegar a conocimiento de éstos para ser eficaz.

La unilateralidad hace del testamento un acto revocable, como característica típica. Es un acto revocable por cuanto su eficacia depende de la muerte del testador y, en consecuencia, tiene un sentido de provisional desde su celebración hasta que se produzca el fallecimiento del testador, quien hasta entonces tiene la facultad de modificar o revocar sus disposiciones, pues en el testamento prevalece su voluntad desde que debe ser "la última voluntad". A la revocabilidad del testamento le da Messineo carácter de principio de orden público y en efecto lo es. Con este mismo carácter el Código reconoce al testador, en el Art. 798, el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias y preceptuando que toda declaración en contrario carece de valor.

La misma unilateralidad le da al testamento otra característica muy típica, como la de ser un acto personalísimo, esto es, que no puede ser celebrado sino por el testador pues es él quien debe reflejar fielmente su voluntad. Esta característica está expresamente recogida en el Art. 690, que establece: "Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero". Esta misma característica hace nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas, según lo precisa el Art. 814.

C. El testamento es un acto de forma prescrita

La formalidad del acto testamentario radica en que la ley, o para ser más propios el Código Civil, prescribe las formalidades para su celebración, trátese de los testamentos ordinarios o de los especiales. Son los primeros, según el Art. 691, el otorgado en escritura pública, el cerrado y el ológrafo; los segundos, son los denominados testamento militar y el marítimo. Según el Art. 695, las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo que sea ciego o analfabeto. Agrega el mismo numeral que las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a las de otra.

Sobre las formalidades del acto testamentario nos volveremos a ocupar al hacerlo sobre la forma como requisito de validez.

D. El testamento es un acto nominado

La normalidad del acto testamentario radica en su nomen juris y la aplicabilidad del régimen legal que como a tal le corresponde.

La nominación resulta del Art. 686, que conceptúa el testamento.

E. El testamento es un acto complejo

La complejidad del acto testamentario radica en la amplia gama de relaciones jurídicas a las que puede dar lugar, sean de naturaleza patrimonial o no patrimonial, y así resulta del mismo Art. 686.

Además, el acto testamentario puede ser constitutivo porque genera derechos, tales como el de propiedad por efecto del legado y la herencia misma, o porque priva de derechos, como en el caso de la desheredación. Puede ser declarativo por su eficacia retroactiva, como en el caso del reconocimiento de una relación paterno-filial. Así resulta también del Art. 686.

F. El testamento es un acto principal

La principalidad del acto testamentario radica en la autarquía del testamento; existe por sí solo sin requerir de otros actos. Más bien, el testamento puede dar contenido a varios actos que, en su conjunto, por estar contenidos en el testamento, adquieren principalidad. Esta característica está implícita en el Art. 686.

G. El testamento es un acto gratuito

La gratuidad del acto testamentario debe analizarse según se trate de acto patrimonial o no patrimonial. En el primer caso, la gratuidad la determina la ausencia de contrapresentación y, en el segundo, la falta de contenido patrimonial de la disposición testamentaria. Tratándose de disposiciones testamentarias de carácter patrimonial, el testamento, por lo general, constituye un acto de liberalidad.

H. El testamento puede ser un acto modal

El carácter modal del testamento reside en la posibilidad en que el testador pueda insertar modalidades -condiciones, plazos o cargos- en el acto testamentario. Así resulta del Art. 689, según el cual "las normas generales sobre las modalidades de los actos jurídicos, se aplican a las disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestas las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley".

REQUISITOS GENERALES

Siendo el testamento un acto jurídico, son de aplicación, para su validez, los requisitos que enumera el Art. 140 . Los requisitos de validez del acto jurídico son los que resultan también, contrario sensu, de las causales previstas en el Art. 219 para la nulidad absoluta. De este modo, son requisitos de validez del testamento la manifestación de voluntad del testador, su capacidad, el objeto y la finalidad del testamento, así como la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

La manifestación de voluntad del testador

Como acto jurídico, que es, el testamento requiere de la manifestación de voluntad. Esta, que es la voluntad jurídica, debe guardar perfecta correlación con la voluntad interna del testador, o sea, responder a un proceso formativo de la voluntad que no conduzca a divergencia alguna entre lo que es el testador quiere y lo que declara, esto es, que responda a una voluntad sana que sea consecuencia del discernimiento en la que el error y el dolo no afecten su función cognoscitiva ni la violencia o intimidación afecten su libertad para decidir. La divergencia que pueda producirse, sea consciente o inconsciente, afectará la validez del testamento o puede dar lugar a su impugnación.

De esta forma es anulable un testamento cuando:

a. El testamento es obtenido a consecuencia de la violencia, intimidación (aquí entra a tallar la coacción psicológica), o el dolo.

b. Las disposiciones testamentarias debidas a errores de tipo esencial de hecho o de derecho provenientes por el testador.

La manifestación de voluntad del testador debe ser expresa, dentro del concepto del Art. 141, y sólo puede formularse por escrito cualquier que sea la forma instrumental que corresponda, conforme a lo preceptuado por el Art.695

B. La capacidad del testador

La manifestación de voluntad para generar el acto testamentario debe emanar de sujeto capaz. En el caso del testador, debe acondicionarse a su capacidad de goce, la capacidad especial de ejercicio que, contrario sensu, resulta del Art. 687 y otras disposiciones del Código. Así son capaces de celebrar el acto testamentario los mayores de edad, o sea, los que conforme al Art. 42 han cumplido 18 años de edad, y también tratándose de varones, los mayores de 16 años que han contraído matrimonio o han obtenido título oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio, y las mujeres mayores de 14 años, que han contraído matrimonio (inc. 1); y los pródigos, los que incurren en mala gestión y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (inc. 2). Pueden también testar, los que privados de discernimiento, en el momento de hacerlo están en un intervalo lúcido (inc. 3), pues como aclara el maestro Lanatta , la referencia del inc. 3 del Art. 687 a los que carecen al momento de testar por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto, incluye a las denominadas alteraciones mentales transitorias.

Atendiendo a las clases de testamento, los analfabetos y los ciegos tienen capacidad para testar, pero sólo por escritura pública (Arts. 692 y 693). Los mudos, los sordomudos y los que se encuentran en la imposibilidad de hablar pueden hacerlo en testamento cerrado o en testamento ológrafo (Art. 694).

C. El objeto del testamento

El testamento, como acto jurídico, debe tener un objeto física y jurídicamente posible, conforme al requisito establecido por el Inc. 2 del Art. 140. La consideración de este requisito hace necesario establecer cuál es el objeto del testamento partiendo del concepto del objeto en el acto jurídico.

La determinación del objeto jurídico ha sido cuestión intrincada durante la vigencia del Código de 1936, habiendo quedado dilucidada por el vigente Código al introducir como requisito de validez el "fin lícito", del que nos vamos a ocupar a continuación.

Con esta aclaración, debe considerarse objeto del acto jurídico todo lo que es externo al sujeto o, si se quiere, considerarse que lo que no es sujeto es objeto. De este modo, es objeto aquello sobre lo que recae la manifestación de voluntad, pudiéndose entender por tal, los bienes, las obligaciones, los efectos buscados y, si se quiere, la relación jurídica misma, que se crea, o sobre la que se dirige la manifestación de voluntad para regularla, modificarla o extinguirla.

Pero el Inc. 2 del Art. 140 prescribe que el objeto debe ser física y jurídicamente posible y, el Inc. 3 del Art. 219, contrario sensu, que sea determinable.

Debemos precisar, entonces, que la posibilidad física está referida a la existencia o posibilidad de existir del objeto y que la posibilidad jurídica está referida a su conformidad con el ordenamiento jurídico. La determinabilidad debe entenderse como la identificación del objeto.

Ahora bien, el objeto del testamento, en el orden de ideas expuesto y ateniéndonos al Art. 686, viene a ser, en el caso de las disposiciones patrimoniales, los bienes a los cuales se refiere la voluntad del testador y, en el caso, de las no patrimoniales, a la relación jurídica que emana o se extingue de la voluntad del de cuius.

En el primer caso, la posibilidad física consiste en la existencia o factibilidad de existir de los bienes y, la posibilidad jurídica, en que se trate de bienes in commerci, que estén en el tráfico jurídico; en el caso de las disposiciones no patrimoniales, que exista posibilidad física de entablar la relación jurídica, esto es, que exista el sujeto con el que se entabla o se extingue, y que la misma no resulta contraria al ordenamiento jurídico. En ambos casos, el objeto debe ser determinable, esto es, susceptible de identificarse.

D. La finalidad del testamento

Introducido el "fin licito" o la finalidad lícito como requisito de validez del acto jurídico, corresponde establecer la finalidad del testamento.

Habría que señalar, en primer lugar, que nosotros entendemos la finalidad como la causa del acto jurídico.

Pero la causa subjetiva, esto es, entendida como el motivo impulsivo y determinante de la celebración del acto jurídico. Se trata, pues, de la causa-fin, que puntualiza la moderna doctrina. Así, pues, la finalidad -"o fin lícito"- consiste en la orientación que se da a la manifestación de voluntad para que ésta se dirija, directa y reflexivamente, a la producción de efectos jurídicos. Se presenta, de este modo, una identificación de la finalidad con el contenido del acto jurídico, o sea, con los efectos buscados mediante la declaración de voluntades, cuya licitud radica en la conformidad con el régimen legal aplicable al acto jurídico celebrado.

Ahora bien, tratándose de la finalidad del testamento, la cuestión no es simple y en las disposiciones patrimoniales no coincide con lo que hemos dejado expuesto. El testamento, como lo hemos indicado, es un "llamamiento", lo que implica una limitación de la autonomía de la voluntad, pues el testador sólo puede hacer uso de ella en la porción de libre disposición y deberá cuidar de ordenar su propia sucesión "dentro de los límites de la ley", como preceptúa el Art. 686. En las disposiciones no patrimoniales se amplía el ámbito de la autonomía de la voluntad y en éstas si hay coincidencia con lo que hemos dejado expuesto.

E. La forma en el testamento

El testamento, es un acto de forma prescrita, esto es, sólo puede celebrarse observándose las formalidades establecidas en la ley de conformidad con la clase de testamento que se otorga.

Como se sabe, la forma prescrita puede ser ad probationem o ad solemnitatem, según sea exigida sólo como medio probatorio de la existencia del acto o, además, sea consustancial al mismo. Es esta última la que se constituye en requisito de validez, conforme al Inc. 4 del Art. 140, ya que según precisa el Art. 144 "cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio probatorio de la existencia del acto".

El Código, conforme al Art. 691, reconoce como testamentos ordinarios, el testamento en escritura pública, el cerrado y el ológrafo; y, como testamentos especiales, el militar y el marítimo, los que sólo pueden otorgarse en las circunstancias previstas por el mismo Código.

Las formalidades para cada uno de los testamentos reconocidos en el Código están prescritas en las respectivas disposiciones que las rigen, o sea, en el Art. 696 las formalidades esenciales del testamento en escritura pública; en el 699, las del testamento cerrado; en el Art. 707 las del testamento ológrafo; en el Art. 713 las del testamento militar; y, en el Art. 717 las del testamento marítimo, todas las cuales suponen la forma escrita conforme al precepto del Art. 695.

Ahora bien, las formalidades prescritas por los numerales anteriormente citados son de carácter ad solemnitatem y, en consecuencia, constituyen requisitos de validez del acto testamentario, pues su inobservancia hace nulos los testamentos, conforme a los Arts. 811 y 813, concordantes con el Art. 144 y el Inc. 4 del Art. 140, que prescriben la forma que debe ser observada bajo sanción de nulidad.

CAPITULO II

EL TESTAMENTO MILITAR

2.1 EL TESTAMENTO MILITAR EN EL DERECHO ROMANO

Habiéndose elevado el poder de Julio Cesar, gracias a sus victorias empezó a conceder privilegios a sus soldados, ya que estos habían jugado un papel importante para obtener el poder, la dictadura, debemos que tomar en cuenta que ese siglo en roma había sido de guerras civiles dentro del territorio romano y que había sido a través de las armas que se había conseguido imponer una cierta calma, ya que desde la guerra civil entre Mario y Sila, sólo que Mario hubiera renunciado libremente a la dictadura y hubiera entregado el mando de su ejercito a el senado se había logrado roma salvar de una dictadura de Mario. Julio cesar era sobrino de Mario pero integro desde joven a formar parte del partido de Sila, ocupo diversos cargos públicos pero la verdad es que su carrera no fue muy brillante comparándola con la de su contemporáneo Pompeyo quien tenia una carrera militar brillante. Bueno después del triunvirato se adueño de la dictadura porque contaba con la fidelidad de su ejercito es por esta razón que cuando regresa a roma le concede derechos a su ejercito que no se habían dado antes, después bajo el imperio se extienden estos privilegios que toman carácter de definitivo, ellos formaron desde Nerva y Trajano el derecho común para los militares, estos privilegios alcanzaban a su vez la forma y el contenido del testamento. La voluntad del soldado podía ser expresada y confiándola a su compañero de armas de cualquier manera que sea expresada esto quiere decir escribiéndola con su sangre sobre su escudo o trazándola sobre la arena con la punta de su espada, pero en todos los casos se requiere que la voluntad sea cierta y que sea expresada seriamente , para justificar este privilegio de forma gayo alega la ignorancia del soldado que es llamada la nimian imperitiam, esto quería decir que a los militares les era mas difícil realizar en campaña las formalidades ordinarias de los testamentos por esta consideración fue admitido durante los primeros siglos el testamento in proncinctu, la duración de este privilegio era limitada, en la época clásica el militar disfrutaba de el durante todo el tiempo de su servicio, pero Justiniano limito ese derecho hasta el momento en que se encontraba en campaña por otra parte la validez del testamento sólo se da durante un año después de ser licenciado el testador.

Según Ulpiano el testamento es la manifestación legítima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para hacerla válida después de nuestra muerte, esta definición tiene el defecto de descuidar el carácter esencial del testamento. La forma de testamento en roma varió según las etapas épocas existieron diferentes maneras de testar que fueron admitidos sucesivamente por el derecho civil antiguo, por el derecho pretoriano y por las constituciones imperiales. En el derecho civil, se encontraban el testamento calatis comitis y testamento in procinctu, nosotros vamos a hablar sobre el testamento in procinctu.

En el derecho romano, la palabra militar viene del vocablo en latín milites, estos gozaron de un fuero particular que les permitía testar bajo determinadas formas, en el derecho moderno el testamento militar ya no goza de ese carácter y sólo se le autoriza a testar en caso de guerra, esto quiere decir que cualquier militar que integre una expedición militar, o una plaza sitiada, cuartel, guarnición fuera del territorio de la republica,

2.2 Definición del Testamento Militar

Como sabemos el testamento, es aquel acto por el que una persona dispone sobre el destino que quiere que sigan sus bienes cuando se produzca su fallecimiento, es decir, es la manifestación de voluntad ultima, por la cual se hace la cesión de los bienes, derechos y, pero también de obligaciones, a favor de los herederos, que como sabemos pueden ser forzosos o voluntarios.

Sin embargo, existen circunstancias especiales en las cuales el testador no cuenta con todos los medios para formular su testamento en la forma general prevista por la Ley, para ello nuestra legislación ha encontrado circunstancias especiales, en virtud de las cuales se manifiesta también la circunstancia excepcional y para que tengan validez requiere de ciertos requisitos, este es el caso del testamento Militar.

Esto quiere decir que en situaciones de guerra se permite que cualquier militar o personal al servicio del ejército, otorgue testamento ante un oficial que tenga al menos la graduación de Capitán, o ante el capellán o médico que le asista si el testador se encuentra enfermo, y hallándose en un destacamento, ante el oficial del que depende, aunque sea de grado inferior al de capitán, en el testamento deben estar señalados el lugar y la fecha en que se hacen, y contempla las hostilidades con el extranjero y la guerra civil.

Estos testamentos serán remitidos al Cuartel General y posteriormente al Ministerio de Defensa, organismo que a su vez deberá enviarlo al juez de primera instancia del domicilio del testador para que se cite a los herederos y demás interesados en la sucesión.

Estos testamentos caducan en el plazo de 4 meses desde que el testador deje de estar en campaña.

También podrá otorgarse 'de palabra' ante 2 testigos y quedará ineficaz una vez superado el peligro.

Si el militar o el asimilado del ejercito hace su disposición en el momento de entrar en acción de guerra o estando herido sobre el campo de batalla

2.3 Naturaleza Jurídica:

La naturaleza jurídica se encuentra enfrascada en el derecho romano, como sabemos los militares, fueron especialmente tratados bajo las dictaduras de cesar y precedentes, se llama el testamento in procinctu, y este se hacia delante del ejercito equipado y bajo las armas, el jefe de familia soldado que quería testar antes de marchar al combate, declaraba su voluntad delante de sus compañeros de armas que representaban la asamblea del pueblo.

Este testamento sólo se practicaba en tiempo de guerra y por otra parte para los testamentos, los comicios sólo se reunían en roma y dos veces por año, el ciudadano que sucumbía en el intervalo sin haber tomado estas precauciones moría intestado, para remediar este hecho se pensó en el testamento per aest et libram, que fue aplicado por los jurisconsultos, en le cual el patrimonio familia era trasmitido mediante la mancipatio en el cual el padre de familia que no hubiera podido testar calatis comitis sentía su próximo fin mancipaba su patrimonio a un amigo encargándole oralmente ejecutar las liberalidades que destinaba a otras personas esto es el testamento per aes et libram, en el cuerpo de normas romano se encontraba de el capitulo de testamentis ordinaris.

La naturaleza del testamento se da por la principal razón que en roma era considerado un deshonor morir intestado , esta es la razón por la que los romanos tuvieron en gran consideración morir testando, y lo que era más deshonroso era no dejar heredero alguno porque esto a su vez que era indicio de una mala sucesión era el presagio de la bonorum venditio y de infamia es decir la extinción de los sacra privada, por esa razón se encuentra justificada la preferencia de los romanos por la sucesión testamentaria, el que testa y elige un heredero esta más seguro de tener uno, y demuestra previsión y deseo de conservar intacto su honor.

Si se da de forma oral se le podría llamar como testamento nuncupatio que subsiste siempre para los que quieran testar oralmente.

2.4 Fundamentos

Los fundamentos del testamento militar los podemos encontrar en el derecho romano en el cual se consideraba un deshonor morir intestado por es a razón primero se acepto como valido el testamento oral que era llamado el nuncupatio, pero que después bajo la dictaduraq de cesar se le llamo testamento militar que adquiriria posteriormente la calidad de un derecho permanente que se le otorgaba a los militares que se encontraran en campaña o durante servicio, ahora si revisamos nuestro código civil nos podremos dar cuenta que el Art. 712 en lo que se refiere a la definición de el testamento militar encontramos que este esta dirigido a los integrantes de las fuerzas aéreas , y de las fuerzas policiales, que en tiempo de guerra estan dentro o fuera del país, que estén actuando en actos bélicos , las personas que sirvan a dichas fuerzas y los prisioneros de guerra que están en poder de las mismas, los prisioneros tienen el mismo trecho según las convenciones internacionales.

Esto nos demuestra que el fin de este capitulo es que los militares tengan oportunidad de testar aunque se encuentren en situaciones adversas pero si tiene que cumplir algunas formalidades a diferencia de la definición de testamento militar que se tenia en el derecho romano, por ejemplo debe ser escrito, tiene que estar firmado y constar con testigos, en el testamento militar se podía hacer oralmente ya que se creía en la ignorancia del soldado si tomamos en cuenta que estos eran de la plebe, por lo tanto eran ignorantes por lo mismo no se les obligaba que sea escrito. Por otra parte los prisioneros tienen derecho a testar que ha sido otorgado por los pactos internacionales estos pactos reconocen los derechos de los prisionero y formulan algunos parámetros dentro de los cuales estos tienen que ser tratados como son su derecho a testar, que debe ser respetado por los países. Entonces podríamos decir que lo fundamentos para el testamento militar es su carácter social ya que se permite que se otorgue el testamento aun en caso de guerra y facilita el derecho de testar de los que participan en los conflicto, su carácter jurídico porque permite que es llene este vació en el derecho integrándose a la parte de derecho civil al testamento militar ya que los involucrados son sujetos de derecho.

2.5 EL OFICIAL ACTUARIO

Según el Dr. Juan Zárate del Pino, en su Libro acerca del Curso de Derecho de Sucesiones, en l parte de Formas de los Testamentos, indica que podrán usar esta forma testamentaria los miembros de las fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales que estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando de operaciones bélicas; Las personas que sirvan o sigan a esas fuerzas, tales como profesionales de la salud, los guías voluntarios, los rehenes y los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas, razón por la cual no tendrá que acudir ante un Notario par usar las formas Ordinarias, tal como lo indica también el artículo 712° del Código Civil.

Ante esto cabe la pregunta ¿ Ante quien entonces se Otorga?, el Dr. Augusto Ferrero, en su tratado de Derecho de Sucesiones hace referencia que el Testamento Militar puede ser otorgado ante un Oficial, Jefe de Destacamento, Puesto o Comando al que pertenezca el testador; y para ello no es necesario que dicho Jefe tenga la clase de oficial ni que ostente determinado rango; asimismo otra circunstancia excepcional es que si el testador se encuentra enfermo o herido lo puede hacer ante el médico o capellán que lo asista., Pero el mismo no se exime que tenga que ser escrito y con la presencia de dos testigos, obviamente mayores de edad , tal como lo exige el artículo 713 de Nuestro Código Civil.

Ante Esto El Oficial Actuario, es el profesional del Derecho, quien ejerce una activa participación dentro del Derecho Militar, cuya misión principal del letrado nacional abrazando la carrera militar o en ocasiones contratado para casos específicos ha estado orientada siempre a mantener vigente el ordenamiento jurídico castrense, así como contribuir al establecimiento del imperio del orden, de la moralidad y de la disciplina dentro del Instituto e; inclusive, administrar justicia militar para sancionar con drasticidad su quebrantamiento, pues toda Fuerza Armada se rige por normas o leyes que articulan su dinámica institucional.

Sin embargo para el caso concreto el Oficial Actuario es aquel que da la validez al testamento militar, que ha sido otorgado en circunstancias especiales que determina la norma, demás que también es el “Notario Militar” ante el cual se da el acto testamentario, o que certifica el mismo, pues no nos debemos olvidar que él también es un militar y por ende en razón a sus funciones también participa en un circunstancia especial como lo es la Guerra

En virtud a lo antes descrito podemos manifestar que los requisitos del Oficial Actuario, tanto Formales como Personales son:

• Ser Mayor de edad

• Pertenecer a las fuerzas Armadas

• Ser Profesional del Derecho.

2.6 CLASES DE TESTAMENTO MILITAR

Según la doctrina revisada podemos notar la existencia de las siguientes clases:

A. Por la calidad del otorgante

a. Testamento militar otorgado por miembro militar o policial

Podemos hacer la acotación que no solo afecta o incluye a los miembros de las fuerzas armadas, tanto las que se encuentran en tierra como aquellas que se encentran en el mar pueden otorgar testamento militar en caso de conflicto bélico siendo el caso de las ubicadas en medios acuáticos quienes tienen la preferencia de expedir testamento militar antes que marítimo. Además de ser aplicable a los miembros que cumplen funciones bélicas aéreas en cuyo caso este deberá ser redactado según las formalidades vigentes.

b. Testamento militar otorgado por personas civil que sigue a las fuerzas armadas

Podemos ver que este tipo testamentario no se encuentra circunscriptos lamente para los miembros de las Fuerzas Armadas que realizan actividades bélicas. Así, puede ser otorgado por el personal civil que desarrolla actividades no bélicas en el interior de alguna de las partes en conflicto, ese seria el caso de los corresponsales de prensa y los observadores militares extranjeros.

c. Testamento militar otorgado por prisioneros en poder del enemigo

Como mencionamos anteriormente, esta figura testamentaria no puede ser otorgado únicamente por los miembros de las fuerzas armadas que se encuentran en las acciones bélicas; por ello podemos notar que los llamados “prisioneros de guerra”, que son aquellas personas capturadas por fuerzas enemigas y privadas de su libertad en s calidad de integrantes de las fuerzas armadas enemigas. Esta figura testamentaria puede ser aplicada gracias a disposiciones reguladas en tratados internacionales como el Convenio de Ginebra que en su artículo 120º consagra el trato humano a los prisioneros de guerra.

Podemos aclarar que en segundo párrafo del articulo 712º no incluye solamente a los casos de los prisioneros peruanos en poder del enemigo, en cuyo caso deberá ser observada dicha disposición, sino también se aplica a los prisioneros extranjeros para lo cual el estado deberá observar las normas civiles de la parte contraria y aplicarlas en sus formalidades y tramites para darle al capturado el derecho de otorgar testamento militar.

B. Por la forma de otorgamiento

a. Testamento militar oral

Esta forma testamentaria se permite en legislaciones extranjeras como la española por considerar esta forma testamentaria como un caso excepcional y de emergencia, donde algunos autores critican los aspectos referentes a las formalidades que veremos en adelante.

b. Testamento militar escrito

Es la forma permitida por nuestra legislación, plasmada en el segundo párrafo del artículo 713º donde se exige que el testamento sea otorgado por escrito bajo sanción de nulidad.

2.7 TRAMITE DEL TESTAMENTO MILITAR

Según el articulo 714º del Código Civil el procedimiento a seguir en caso del testamento militar será el seguido en caso de los miembros militares pero no incluye a los prisioneros de guerra ni al personal civil, en cuyos casos serán tramitadas estas formas testamentarias según las normas establecidas para los testamentos ológrafos y, en caso de los prisioneros de guerra, se hará el procedimiento que se aplica para cumplimiento de los derechos civiles de extranjeros en el país en cuyo caso el documento será remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores para que inicie los tramites respectivos según las normas del país enemigo; recordemos que este tramite se hará en cumplimiento de las Convenciones internacionales que sobre la guerra y la diplomacia internacional el Perú es parte.

En efecto al darse el caso que el prisionero fuere extranjero, y sin duda esa hipótesis es posible, carece de sentido remitir el documento a un ministerio y luego al juez del domicilio del prisionero. Lo que habrá de hacerse en estos casos como este será “enviar el testamento al Ministerio de Relaciones Exteriores para que a través de el sea remitido a las autoridades pertinentes del país de origen del prisionero”. Esta disposición es concordante con el artículo 825 del Código Procesal Civil donde se establece que el juez que recibe el estamento debe hacerlo de conocimiento del Ministerio Publico, así como disponer su inscripción en el Registro de Testamentos, a fin de ponerlo en conocimiento de los sucesores e interesados.

Así como mencionáramos anteriormente estos tramites de consideración humanitaria de los testadores extranjeros se hacen en seguimiento de los Tratados Internacionales, así el articulo 120º del convenio de Ginebra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa Nº 12412, establece que: “los testamentos de los prisioneros de guerra se redactaran de modo que reúnan las condiciones de validez requeridas por la legislación de su país de origen, el cual tomará las medidas necesarias para poner dichas condiciones en conocimiento de la potencia detenedora. Tras solicitud del prisionero de guerra, y en todo caso después de su muerte, el testamento será retransmitido sin demora por la potencia protectora, una copia, cerificada como fiel, será remitida a la Agencia Central de Información”.

En los casos de las personas civiles habilitadas para otorgar testamento militar, este procedimiento ha sido regulado por el Convenio de Ginebra relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra, en su articulo 129º establece que “los internados podrán poner sus testamentos en manos de las autoridades quienes garantizarán s custodia. En caso de fallecimiento de un internado, su testamento será remitido con urgencia a las personas por el designadas.

El fallecimiento de cada internado será comprobado por un medico, extendiéndose un certificado en que se expliquen las causas de muerte y sus circunstancias”.

Al igual que en los casos de los prisioneros de guerra, la tramitación deberá hacerse a trabes del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Ahora en el caso de los testamentos militares otorgados por miembros de fuerzas armadas, ese se hará llegar a la brevedad posible y por conducto regular al respectivo cuartel general, donde se dejará constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cal ha sido otorgado. Luego será remitido al Ministerio que corresponda, que en este caso será el Ministerio de Defensa o Interior según la procedencia del testador. El Ministerio correspondiente lo enviara al juez de primera instancia de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio. Este mismo trámite será dado al testamento ológrafo hallado en las prendas de alguna de las personas mencionadas en el artículo 712º y que hubiese muerto.

2.8 CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR

Esta se produce a los tres meses desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias (articulo 715). Tratándose de un testamento especial, caduca sin que muera el causante por tener vigencia transitoria. Vale solo si el testador fallece durante la campaña dentro de los tres meses de su llegada a territorio nacional donde haya notario o en s defecto Juez de Paz. Y es que la utilización del número plural por el legislador (“donde sea posible otorgar testamento por las formas ordinarias”) hace pensar que en el lugar a que llegue el testador tiene que haber un notario o Juez de paz para que sea posible el otorgamiento en escritura pública y el cerrado.

No obstante estas disposiciones pueden encontrarse en discrepancia, en tanto el primer párrafo del articulo 715 establece que los tres meses para que opere la caducidad se computan desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar estamento en las formas ordinarias; el segundo párrafo establece la caducidad del testamento después de tres meses desde la fecha del documento oficial que autoriza el retorno del testador.

Ante esta discrepancia tomaremos la palabras de Lohman en el sentido de que “una cosa es la fecha del documento oficial que autorice el retorno del testador, otra la oportunidad en que llega a conocimiento del destinatario, y una tercera la posibilidad efectiva del regreso, en función de las circunstancias bélicas. Por lo tanto, es absurdo que el plazo se cuente desde la emisión del documento que autoriza el retorno, si por causas imprevisibles no llega al territorio nacional, lo cual a su vez es requisito conjunto”

El plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento oficial autorizando el retorno del testador, sin perjuicio de término o de la distancia. Pero debe tenerse en cuenta que el termino de distancia es un plazo de naturaleza procesal, el cual resulta impertinente en sede civil. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que los plazos en función de la distancia han sido previstos para tiempos de paz, no de guerra.

Si el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirán ante el Juez en cuyo poder se encuentra el testamento, su comprobación judicial o protocolización.

Si el estamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artículo 712 tuviera los requisitos del estamento ológrafo caducará al año de la muerte del testador, confirmando que le es de aplicación el plazo de caducidad que el artículo 707 prevé para esta clase de testamento.

2.9 REVOCACIÓN

La revocación y la caducidad son figuras que coinciden en que ambas permiten dejar sin efecto un testamento, hacen ineficaz un testamento válido, y en consecuencia, no se producen los efectos de dicho testamento, sin embargo, cada una de ellas presenta particularidades que la hacen diferente de la otra.

La diferencia principal radica en que la revocación depende exclusivamente de la voluntad del causante mientras que la caducidad está taxativamente indicada para determinados casos como por ejemplo el transcurso del tiempo, muerte del testatario u otro hecho señalado por ley.

A. Concepto de Revocación

La revocación es el acto por el cual una persona deja sin efecto sin efecto en todo o en parte otro testamento otorgado con anterioridad.

Palacios Pimentel define a la revocación “como el acto jurídico unilateral mediante el cual el testador deja sin efecto total o parcialmente un testamento anteriormente otorgado”.

La revocación implica una manifestación de voluntad del testador mediante el cual se deroga el testamento válidamente otorgado, revocar el testamento implica quitarle futura eficacia al testamento otorgado, por lo que en adelante no será considerado como la expresión de la última voluntad del testador.

El testamento tiene la peculiaridad de ser revocable y esto se puede observar en el artículo 798° del código civil el mismo que indica que el testador tiene derecho a revocar en cualquier momento disposiciones testamentarias y toda declaración que haga en contrario carece de valor. Por ello, se establece que cualquier cláusula puesta en el sentido de prohibir o dejar sin efecto el derecho del testador a revocar su testamento es nula y se tiene por no puesta.

B. Clases de Revocación

a. Revocación Expresa:

La revocación expresa ya sea de forma total o parcial respecto de algunas de sus disposiciones sólo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera sea la forma. La única formalidad que se exige es que sea igualmente un testamento. Así un testamento ológrafo puede revocar incluso a uno más formal.

b. Revocación Tácita:

La revocación tácita no está expresamente legislada en nuestro código civil, sin embargo, se puede inferir de la conducta del testador en los siguientes casos:

• Cuando el testador retira de la custodia del Notario el testamento cerrado, lo que conlleva su revocación tácita. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 802° del código civil.

• Cuando el testador rompe, destruye o inutiliza de cualquier manera el testamento ológrafo, provocando su revocación. Según lo descrito en el artículo 804° del código civil.

• Cuando hay revocación parcial, supuesto en el que se revoca el testamento, sólo en las disposiciones incompatibles con el testamento posterior.

c. Revocación Real:

Esta clase de revocación sólo se refiere al testamento cerrado y se produce cuando el testador lo rompe, destruye o abre.

Para la revocación real se tiene que tener especial consideración en la forma material como se produce la rotura del testamento. Si el testamento aparece después de la muerte abierto o roto, debe considerarse revocado, salvo que pudiera probarse que el testador no fue quien lo rompió o abrió, o que cuando lo hizo no estaba en sus cabales, pero aún en este caso debe presentarse al juez para que disponga que valga como testamento ológrafo si es que reúne las condiciones que exige la ley para esta clase d testamento. Si se probara que otra perdona fue quien abrió o rompió el testamento se le hará responsable.

C. Reminiscencia del Testamento Anterior

Se le llama también retractación o revocación de la revocación y consiste en revivir la disposiciones contenidas en el testamento anterior que había sido revocado, es decir, el último otorgado se revoca.

El Art. 800° del código civil establece la regla que si el testamento que revoca una anterior es revocado a su vez por otro posterior o, reviven las disposiciones del primero , salvo que el testador exprese alguna disposición contraria. En este caso el testamento vuelve a existir tal cual era antes de la revocación toda vez que le es restituida su validez. Se trata de una presunción iuris tantum.

En cambio, el artículo 801° del código civil dispone que el testamento que no es revocado total y expresamente por otro posterior subsiste en las disposiciones compatibles con las de este último, es decir, que el presente artículo permite la existencia de dos o más testamentos compatibles que rijan una sucesión.

Revocación del Testamento Militar

Como se sabe en la revocación de los testamentos en general, el testador puede cambiar su contenido las veces que desee, la eficacia del testamento depende de la muerte de éste, ante ello resulta que en el lapso de su celebración hasta su muerte puede ser modificado o revocado según lo disponga. Al respecto las cláusulas de no revocatoria del testamento carecen de validez, que aún en el caso de que el testador exprese su determinación de no derogar sus disposiciones, las cláusulas derogatorias, esto es, aquellas que impidan la revocabilidad del testamento, se mirarán como no escritas.

La legislación española menciona que aunque la revocación sea de tipo parcial (es decir, sólo algunas disposiciones testamentarias), deberá hacerse mediante otro testamento.

Se entiende que el testamento queda revocado total o parcialmente cuando el testador otorga otro testamento posterior o cuando efectúa alguna declaración notarial manteniendo o suprimiendo todas o algunas de las cláusulas contenidas en el mismo.

Esta declaración debe efectuarse con los mismos requisitos exigidos para otorgar el testamento. Así, si se ha otorgado más de un testamento, será válido el de fecha posterior.

La revocación del testamento militar no está expresamente regulada en el código civil, sin embargo, y de acuerdo a lo normado en las clases de testamentos se pueden seguir las mismas reglas, ya que el testamento militar se encuentra regulado como un testamento especial.

Es cierto que para poder otorgar un testamento militar se deben cumplir ciertas formalidades, pero ello no quita el derecho al otorgante a poder revocar su testamento de acuerdo a su propia voluntad.

CAPITULO III

EL TESTAMENTO MILITAR EN LA LEGISLACION PERUANA

3.1. ARTICULADO DEL CODIGO CIVIL DE 1984 REFERIDO AL TESTAMENTO MILITAR

A. PERSONAS AUTORIZADAS

Artículo 712º.- Pueden otorgar testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas.

Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho, conforme a las Convenciones Internacionales.

Concordancias:

Cód. Proc. Civil: Art. 817 y S.S.

B. FORMALIDADES. PERSONAS ANTE QUIENES PUEDE SER OTORGADA

Artículo 713º.- El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no tenga la clase de oficial, o ante el médico o el capellán que lo asistan, si el testador está herido o enfermo, y en presencia de dos testigos.

Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.

Concordancias:

Cód. Civil: Art. 140 4), 813

C. TRAMITE

Artículo 714º.- El testamento militar se hará llegar, a la brevedad posible y por conducto regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejará constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego será remitido al Ministerio al que corresponda, que lo enviará al juez de primera instancia de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio.

Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere el artículo 712º y que hubiera muerto, se hallara un testamento ológrafo, se le dará el mismo trámite.

Concordancias:

Cod. Civil: Art. 707, 663

Cod. Proc. Civil: Art. 825

3.2 ANALISIS DE LA INSTITUCION TESTAMENTARIA EN EL CODIGO CIVIL DE 1984, SU CORRELATO HISTORICO.

En primer lugar se debe señalar con relación a este punto que el Código vigente rescata esta forma de testar del Código de 1852, pues el de 1936 no lo preveía. Así lo expresa Muro Rojo: “El testamento militar no se encontraba regulado por el Código Civil de 1936. Su incorporación al Código Civil vigente fue materia altamente controvertida. Así por ejemplo, algunos autores apuntaban por la eliminación de este tipo de testamento bajo el argumento de que la forma ológrafa puede ser empleada en cualquier caso de emergencia, por un civil o un militar en tiempo de paz o en campaña. No obstante esto, la necesidad de brindar la posibilidad de otorgar un testamento especial a quienes se encontraran vinculadas con un conflicto bélico prevaleció en el seno de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, admitiendo la incorporación del testamento militar en nuestro Código.” Es así que se tiene que el testamento militar es “el acto jurídico que pueden otorgar determinadas personas en circunstancias especiales. Reemplaza al testamento en escritura pública y al cerrado. No es así al ológrafo que, como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasión.”

Por otro lado se debe expresar que el testamento militar es uno de los testamentos especiales que admite la ley en los supuestos de testamento abierto y de testamento cerrado. Es aquel que se realiza por militares o por personas a ellos asimilados, en tiempo de guerra y en campaña. Además, tanto el testamento militar abierto como el testamento militar cerrado admiten una doble modalidad: en forma ordinaria y en forma extraordinaria. En la forma ordinaria se siguen los mismos requisitos del testamento abierto ordinario pero no se hace ante Notario sino ante un Oficial que tenga al menos la categoría de Capitán, o bien, si el testador estuviera herido o enfermo, podrá ante el Médico o ante el Capellán que le asista. Y en la forma extraordinaria se emplea en circunstancias de máximo peligro, por hallarse el testador durante una batalla, combate, asalto o en todo peligro próximo de acción de guerra. Se hace de palabra ante dos testigos, quienes posteriormente informarán al funcionario de justicia que siga al ejército.

Estos testamentos militares, una vez que se han hecho, deben de ser remitidos por el Cuartel General al Ministerio de Defensa. Si el testamento fallece, se entrega al testamento al Juez del domicilio del difunto, y éste cita a todos los herederos e interesados en la sucesión. Los herederos deben entonces solicitar que al testamento se haga constar en escritura pública y que se protocolice posteriormente en la forma establecida por la ley.

CAPITULO IV

LEGISLACION COMPARADA

A continuación presentaremos como y en qué casos se pueden otorgar los testamentos militares en algunos países:

1. ESPAÑA

Personas Autorizadas

Artículo 716

En tiempo de guerra, los militares en campaña, voluntarios, rehenes, prisioneros y demás individuos empleados en el ejército, o que sigan a éste, podrán otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categoría de Capitán.

Es aplicable esta disposición a los individuos de un ejército que se halle en país extranjero. Si el testador estuviere enfermo o herido, podrá otorgarlo ante el Capellán o el Facultativo que le asista. Si estuviere en destacamento, ante el que lo mande, aunque sea subalterno.

En todos los casos de este artículo será siempre necesaria la presencia de dos testigos idóneos.

Artículo 717

También podrán las personas mencionadas en el artículo anterior otorgar testamento cerrado ante un Comisario de guerra, que ejercerá en este caso las funciones de Notario, observándose las disposiciones de los artículos 706 y siguientes.

Trámite

Artículo 718

Los testamentos otorgados con arreglo a los dos artículos anteriores deberán ser remitidos con la posible brevedad al cuartel general, y por éste al Ministro de la Guerra. El Ministro, si hubiese fallecido el testador, remitirá el testamento al Juez del último domicilio del difunto, y, no siéndole conocido, al Decano de los de Madrid, para que de oficio cite a los herederos y demás interesados en la sucesión. Estos deberán solicitar que se eleve a escritura pública y se protocolice en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento civil.

Cuando sea cerrado el testamento, el Juez procederá de oficio a su apertura en la forma prevenida en dicha ley, con citación e intervención del Ministerio fiscal, y después de abierto lo pondrá en conocimiento de los herederos y demás interesados.

Caducidad

Artículo 719

Los testamentos mencionados en el artículo 716 caducarán cuatro meses después que el testador haya dejado de estar en campaña.

2. CHILE

Personas Autorizadas

Art. 1041

En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.

Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán.

Art.1042

El testamento será firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir, por el funcionario que lo ha recibido y por los testigos.

Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará así en el testamento.

Requisitos

Art. 1043

Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada.

Trámite

Art. 1045.

El testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, y será siempre rubricado al principio y fin de cada página por dicho jefe o comandante; el cual en seguida lo remitirá con la posible brevedad y seguridad, al Ministro de Guerra, quien procederá como el de Relaciones Exteriores en el caso del artículo 1029.

 Art. 1046

Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, podrá otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita, pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro.

La información de que hablan los artículos 1037 y 1038 será evacuada lo más pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga veces de tal.

Para remitir la información al juez del último domicilio se cumplirá lo prescrito en el artículo precedente.

 Art. 1047

Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deberán observarse las solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro de fe cualquiera de las personas designadas al fin del inciso 1. Del artículo 1041.

La carátula será visada como el testamento en el caso del artículo 1045; y para su remisión se procederá según el mismo artículo.

Caducidad

Art. 1044

Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.

Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento.

3. MEXICO

Personas Autorizadas

Articulo 1579

Si el militar o el asimilado del Ejercito hace su disposición en el momento de entrar en acción de guerra, o estando herido sobre el campo de batalla, bastara que declare su voluntad ante dos testigos, o que entregue a los mismos el pliego cerrado que contenga su ultima disposición, firmada de su puno y letra.

Articulo 1580

Lo dispuesto en el artículo anterior se observara, en su caso, respecto de los prisioneros de guerra.

Trámite

Articulo 1581

Los testamentos otorgados por escrito, conforme a este capitulo, deberán ser entregados, luego que muera el testador, por aquel en cuyo poder hubieren quedado, al jefe de la corporación, quien lo remitirá a la Secretaria de la Defensa Nacional y esta a la autoridad judicial competente.

Articulo 1582

Si el testamento hubiere sido otorgado de palabra, los testigos instruirán de el desde luego al jefe de la corporación, quien dará parte en el acto a la Secretaria de la Defensa Nacional, y esta a la autoridad judicial competente, a fin de que proceda, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos del 1571 al 1578.

4. ARGENTINA

Personas Autorizadas

En tiempo de guerra pueden otorgar testamentos militares aquellos que se hallan en acción o fuera de la República; y también los voluntarios, rehenes, prisioneros, cirujanos militares, hombres de ciencia agregados a una expedición, capellanes y demás individuos que acompañen o sirvan a estas personas.

El oficial ante quien se puede testar deberá ser, por lo menos, capitán intendente del ejército, o ante el auditor general y dos testigos.

El testamento deberá designar lugar y fecha (art. 3672). Si el que quisiere testar estuviera enfermo o herido, podrá hacerlo ante el capellán o médico que lo asista, y si se hallara en un destacamento, ante el oficial que lo mande, aun cuando no sea capitán (art.

Tramite

Deberán firmar el testamento el testador, el funcionario y los testigos (uno, por lo menos, debe saber firmar). Si el testador no sabe, firma uno de los testigos por él (art. 3674)

Los testigos, si son soldados, deberán ser mayores de edad; si son sargentos o tienen un cargo superior basta que tengan 18 años cumplidos.

Caducidad

El testamento es válido si el testador fallece antes de los 90 días desde que cesaron las circunstancias que lo habilitan para testar de esa manera. Si sobrevive de ese plazo, el testamento caduca (art. 3676). En caso de que fuera válido (de fallecer el testador en el tiempo antedicho), el testamento deberá ser remitido al cuartel general, y con el visto bueno del Jefe del Estado Mayor que acredite al grado o calidad de funcionario ante quien se celebró, se manda al Ministerio de Guerra, y éste lo remite al juez del último conocido del testador (si no se conoce a uno de los jueces de la Capital) para que sea protocolizado (art. 3677).

Este testamento puede ser válidamente otorgado por testamento cerrado ante las mismas personas ante las cuales se pudo otorgar el abierto.

ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. 4a ed. act. y amp. Buenos Aires, 1999. Pág. 29.

ZÁRATE DEL PINO, Juan B. Curso de derecho de sucesiones. Lima : Palestra, 1998. Pág. 43.

ESTRADA HERENCIA, María Patricia. El testamento militar en la legislación peruana , Lima, 1990. Pág. 19.

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LOHMAN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la PUCP, Lima 1996. Pág. 389.

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TARAMONA HERNANDEZ, Rubén. Derecho de Sucesiones. Editorial Huallaga. 1ra edición. Lima, 1999. Pág. 216.

LOHMAN LUCA DE TENA, Augusto. Ob. Cit. Pág. 396 - 397.

LOHMAN… Ibíd.

MURO ROJO, Manuel y REBAZAGONZALES, Alfonso. Código Civil Comentado. Tomo IV. Gaceta Jurídica. 1ra edición. Lima, 2003. Pág. 287.

LOHMAN... Ob. Cit. Pág. 400.

Ibíd.

Palacios Pimentel Gustavo, Derecho de Sucesiones.

El código civil de 1936 si regulaba la figura de la revocación tácita del testamento en los artículos 750° y 751° respectivamente.

op.cit

Código Civil Comentado, Derecho de Sucesiones, Tomo IV, pág. 281.

CARBONELL LAZO, Fernando y otros; Código Civil, Tomo VI, Ediciones Jurídicas, pág. 3594.

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