DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Nivel: Licenciatura de derecho. Penal I

TEORIA DEL DELITO

Concepto de DELITO, art. 10 CP “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”.

Delito es toda acción u omisión típica, antijurídica, culpable (y punible), toda acción u omisión es delito si infringe el ordenamiento jurídico (antijuricidad) en la forma prevista por los tipos penales (tipicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad), siempre que no existan obstáculos procesales o punitivos que impida su penalidad (punibilidad).

La antijuricidad penal exige la ausencia de causas de justificación (legitima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho).

La culpabilidad (imputación personal) exige que el sujeto sea penalmente responsable, infracción personal de la norma, capacidad personal para evitar el hecho y posibilidad de conocer el hecho (conocimiento y voluntad) y que no existan causas de error, causas de inimputabilidad (anomalía o alteración psíquica, intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas o drogas, alteraciones de la percepción, minoría de edad) y causas de inexigibilidad (miedo insuperable).

La punibilidad se refiere a ciertas condiciones que la ley exige en unos pocos casos para que se pueda castigar una acción típica antijurídica y culpable. Por ejemplo sería condición objetiva de punibilidad la declaración judicial previa de quiebra, concurso o suspensión en las insolvencias punibles, un ejemplo de excusa absolutoria sería el parentesco próximo en los delitos de hurto, o las inviolabilidades como la del Rey que no está sujeto a responsabilidad (debe distinguirse las inviolabilidades de las inmunidades que afecta a cargos políticos y no excluye la punibilidad sino que suponen obstáculos procesales).

ACCIÓN: se llama acción a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana, se trata de una acción dirigida a la consecución de un fin que se realiza en dos fases, una interna en la esfera del pensamiento del autor donde se planea la acción y otra externa donde se pone en marcha el proceso causal en el mundo externo, y sobre la que puede recaer una valoración penal.

Causas de exclusión de la acción:

Puesto que el derecho penal sólo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción penalmente relevante cuando falte la voluntad (finalidad de la acción), se trata de ausencia de comportamiento humano, no hay acción humana penalmente relevante, el comportamiento humano requiere una conducta externa y final del hombre, un acto del hombre en estado de inconsciencia, procede del hombre, pero no tiene el carácter de conducta humana.

Clasificación:

Fuerza irresistible, vis fisica absoluta, suprimir por completo la voluntad, si la fuerza no es absoluta, es decir el que la sufre puede resistirla o tiene esa posibilidad, la acción no puede quedar excluida, si por ejemplo se impide el cumplimiento de un deber de un sujeto atándolo y amordazándolo mientras duerme, se excluye la acción, si se le amenaza con una pistola, no excluye la acción, no se anula totalmente la voluntad, sino la antijuricidad o la culpabilidad, según exista estado de necesidad o miedo insuperable.

La fuerza debe provenir del exterior, de una tercera persona y mas dudosamente de fuerzas naturales, los impulsos internos de arrebato o estados pasionales no pueden servir de base para la apreciación de la eximente de fuerza irresistible, puesto que no esta ausente totalmente la voluntad, lo cual no quiere decir que no puedan apreciarse otras eximentes como el trastorno mental transitorio, que excluyen o disminuyen la capacidad de culpabilidad, o el miedo insuperable si se trata de una violencia moral.

La eximente de fuerza irresistible tiene importancia en delitos de omisión, el que violenta con fuerza irresistible a un tercero, por ejemplo impidiéndole por la fuerza que socorra a otro, responde como autor del delito cometido y el violentado queda exento de responsabilidad penal.

Movimientos reflejos, tales como convulsiones epilépticas o movimientos instintivos de defensa, no constituyen acción ya que no están controlados por la voluntad, actúan a nivel subcortical.

Hay que diferenciar los movimientos reflejos que causan una paralización momentánea a causa de impresión física (deslumbramiento) o psíquica, siempre que no haya un retardo imprudente o se haya buscado dolosamente para delinquir (actio libera in causa), de las reacciones primitivas, como los actos en cortocircuito y reacciones explosivas, en los que la voluntad participa aunque sea fugazmente, un ejemplo de acto en cortocircuito es el del individuo que al ser agarrado de los testículos, se da la vuelta rapidamente y propina un golpe al agresor que cae al suelo y muere de un golpe en la cabeza. No excluyen el comportamiento humano pero sí la imputabilidad por trastorno mental transitorio.

Estados de inconsciencia, sueño, sonambulismo y embriaguez letárgica, y quizás también la hipnosis. En el caso del sueño, faltará la acción en el momento de producirse el resultado lesivo, pero sólo se podrá afirmar la impunidad si no se oponen los principios de actio libera in causa.

Actio libera in causa, que el comportamiento humano esté ausente en el momento decisivo para la lesión del bien jurídico, no quiere decir necesariamente que la lesión del bien jurídico no pueda imputarse a un comportamiento humano anterior, se puede imputar la lesión a la conducta humana precedente, por ejemplo que las lesiones causadas por un vehículo porque el conductor se durmió, pueden ser imputables a imprudencia, al advertir éste que sobrevenía el sueño con tiempo suficiente para detener la marcha.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas:

Sólo la persona humana individualmente considerada, puede ser sujeto de una acción penalmente relevante, principio de personalidad de la pena y de irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, que en todo caso deberá recaer sobre las personas físicas responsables, sin perjuicio de las medidas civiles o administrativas que proceda aplicar a la persona jurídica (teoría de la ficción de Savigny, según la cual, la persona jurídica es una ficción jurídica), sin embargo el CP prevé la adopción de sanciones contra personas jurídicas, que permiten replantear de lege lata, la posibilidad de considerar a las personas jurídicas penalmente responsables (teoría de la realidad). En algunos casos no sería posible castigar a las personas físicas que actúan mediante personas jurídicas o en nombre de otro (menor o incapaz), porque algunos tipos exigen determinadas cualidades personales (deudor, sujeto pasivo obligado a pagar impuestos), el art. 31 CP permite que responda personalmente el que actúa como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica y el que actúa en nombre de otro, aunque no concurran en él las condiciones de sujeto activo del delito, si tales condiciones se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación actúan.

Acción y resultado:

La acción penalmente relevante es la realizada en el mundo exterior. El legislador castiga en algunos casos la simple manifestación de voluntad, por ejemplo en el delito de injurias (delitos de simple actividad) y en otros sanciona además, el resultado derivado de ella, por ejemplo el homicidio (delitos de resultado), en éste último caso exige una relación de causalidad entre acción y resultado. Puede que el resultado no se produzca y que la acción sólo sea punible a título de tentativa. En los delitos de peligro concreto, la acción peligrosa se castiga cuando se haya puesto en peligro el respectivo bien jurídico. En los delitos imprudentes sólo se castiga la acción imprudente si se produce un resultado lesivo.

Relación de causalidad e imputación del resultado:

En los delitos de resultado (homicidio, daños, lesiones, etc.), debe mediar una relación de causalidad entre acción y resultado, imputación del resultado al autor de la conducta que lo ha causado (principio de causalidad), hay casos en los que no hay dudas acerca de la causalidad, A dispara a B tres tiros a bocajarro en la cabeza y B muere inmediatamente, pero existen casos más complejos, A hiere a B y éste muere de una infección sobrevenida a consecuencia de la herida en el hospital, para resolver éstos casos complicados se han elaborado diversas teorías.

A) Teorías generalizadoras:

Teoría de la equivalencia de las condiciones, son causa todas condiciones que suprimidas mentalmente harían que el resultado no se produjese, equipara condiciones y causas, considera causas muchas conductas a las que no cabe imputar el resultado.

Para limitar el alcance se propone la conditio sine qua non, o las condiciones ajustadas a las leyes de la naturaleza. La causalidad puede concurrir como elemento previo a la imputación objetiva, pero subsisten situaciones en las que falta, por ejemplo el autor que sabe que el azúcar puede ser mortal para su víctima, aunque el azúcar se objetivamente inocuo para causar la muerte, hay que hacer una valoración jurídica que tenga en cuenta los particulares conocimientos del autor, que deberán ser demostrados.

B) Teorías individualizadoras:

Teoría de la causa adecuada, sólo puede considerarse causa de un resultado, aquella que a priori pueda ser considerada apta para producir los resultados previstos en el tipo. La crítica es que una causa que no sea adecuada para producir un resultado, por ejemplo por no ser previsible, no quiere decir que elimine necesariamente su naturaleza de causa, por ejemplo matar a un enfermo del corazón de un susto, aterrorizar no es a priori adecuado para matar y sin embargo se puede dar el caso.

Teoría de la imputación objetiva (Roxin), la verificación del nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción, toda conducta que suponga la creación de un riesgo no permitido o el aumento de un riesgo ya existente mas allá de los límites de lo permitido, es suficiente para imputar el resultado que suponga la realización de ese riesgo no permitido.

Los criterios para imputar objetivamente un resultado a la persona que lo ha causado son:

1) la creación de un riesgo no permitido para el bien jurídico con capacidad para lesionarlo o destruirlo, que supone por lo menos falta de diligencia.

2) la consiguiente realización de ese peligro o riesgo en un resultado.

3) la producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida.

Estos problemas se suelen plantear en los delitos imprudentes, ya que la mala suerte y una serie de circunstancias, mas o menos imprevisible, determinan la producción de un resultado a veces completamente distinto y contrario al pretendido por su causante. Incluso sin causalidad puede surgir la imputación objetiva.

El TS para saber cuando el resultado es consecuencia natural de la acción, distingue entre condiciones preexistentes, simultáneas y sobrevenidas a la lesión y considera que sólo éstas últimas excluyen la causalidad si no tienen relación con el hecho, confunde el plano causal natural y el jurídicamente relevante, últimamente emplea cada vez mas criterios de imputación objetiva.

El resultado puede consistir en la lesión de un bien jurídico o la puesta en peligro de un bien jurídico, ambos son delitos de resultado, si bien los delitos de peligro se sitúan a medio camino entre los delitos de mera actividad y los delitos de resultado, por ejemplo la conducción bajo la influencia del alcohol.

Concepto de OMISIÓN: El derecho penal contiene normas prohibitivas normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos, el legislador castiga la no-realización de una acción. No existe una omisión en sí, sino la omisión de una acción determinada, por lo que el sujeto debe estar en disposición de poder realizar la acción (voluntad, finalidad y causalidad).

La omisión penalmente relevante sólo puede ser la omisión de una acción esperada (auxiliar, socorrer, impedir un delito, etc.), infracción de un deber, acción que el sujeto podía realizar y tenía obligación de realizar.

El deber puede ser genérico, incumbe a cualquiera, o específico, que sólo obliga a un determinado círculo de personas (funcionarios, médicos, etc.).

Si existiendo infracción de un deber, la lesión del bien jurídico se produce por una acción, habrá un delito activo y no una omisión, por ejemplo el cirujano que opera con instrumental no desinfectado que causa la muerte por infección del paciente, responde por un delito imprudente de homicidio.

La omisión penalmente relevante no puede ser comprendida desde un punto de vista exclusivamente ontológico, hay que referirse a las categorías de tipicidad y antijuricidad.

TIPICIDAD: La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Sólo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales, nullum crimen sine lege, principio de legalidad penal.

El tipo engloba comportamientos con características esenciales comunes con un grado de abstracción tal que abarque la diversidad de formas de aparición de comportamientos delictivos.

La tipicidad de un comportamiento humano no implica la antijuricidad del mismo, sino todo lo mas un indicio de que el comportamiento puede ser antijurídico (función indiciaria del tipo). Lo típico es ya lo relevante penalmente, sin embargo ciertas acciones típicas carecen de relevancia al ser corrientes en el ámbito social, por ejemplo la entrega de regalos de poca monta a un funcionario con relación al tipo de cohecho, la ponderación excesiva de una mercancía con relación a la publicidad fraudulenta, o los golpes de boxeo con relación al delito de lesiones. Los comportamientos adecuados socialmente, no deben considerarse típicos y mucho menos antijurídicos.

Elementos de la tipicidad:

Conducta típica, integrada por dos componentes la parte objetiva, externa de la conducta, que puede requerir un resultado separado en delitos de resultado; y la parte subjetiva, voluntad consciente (dolo) o sin consciencia suficiente de peligrosidad concreta (imprudencia).

La acción viene generalmente descrita por un verbo, “matare” “causare lesiones”, etc., que pueden indicar una acción o una omisión, cuando el tipo exige la realización sin más, estamos ante delitos de mera actividad (injuria, falso testimonio, etc.), si junto a la acción se exige un la producción de un resultado material de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, delitos de resultado.

Si se requiere una acción de habla de delitos simples, varias acciones, delitos complejos.

Delitos mixtos si el tipo contiene diversas modalidades de conducta, bastando que se realice una de ellas, entrar o mantenerse en morada ajena, el funcionario que solicita o recibe dádiva.

Delitos dolosos o delitos imprudentes, según exista voluntad consciente.

Sujetos: activo (autor) y pasivo (víctima)

Sujeto activo, autor, aquel que realiza la acción prohibida u omite la acción esperada, “el que” o “quien”.

Delitos plurisubjetivos, el tipo exige la concurrencia de varias personas, delitos de convergencia, como el delito de rebelión o asociación ilícita, o de encuentro, como el cohecho en el que interviene el funcionario y la persona que lo soborna. Debe distinguirse de estos delitos los casos de participación necesaria, en los que intervienen varios sujetos, pero uno de ellos el titular del bien jurídico protegido, permanece impune, por ejemplo el sujeto pasivo en el delito de agresión sexual.

Delitos especiales, el sujeto activo sólo puede serlo aquella persona que además de realizar la acción típica, tenga las cualidades exigidas por el tipo, por ejemplo deudor en el delito de alzamiento de bienes, o funcionario público en el delito de malversación de caudales públicos.

Los delitos especiales se dividen en propios e impropios, los primeros se corresponden con un delito común, los segundos se convierten además en tipos autónomos, por ejemplo falsificación de un documento público por un funcionario, con u régimen penal más severo que para un particular.

Delitos de propia mano, que sólo pueden por el que se encuentra en posición de ejecutar la acción típica de forma inmediata y corporalmente, por ejemplo acceso carnal en la agresión sexual.

Sujeto pasivo, víctima, titular del bien jurídico lesionado o destruido, que no siempre coincide con el sujeto sobre el que recae la ación típica, así por ejemplo en la estafa el sujeto pasivo perjudicado es el dueño, pero el engaño puede recaer sobre otra persona (empleado, administrador, etc.).

Objeto, bien jurídico, la norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos, individuales (vida, libertad, honor) y comunitarios (salud pública, seguridad del estado, orden público).

Distinto del bien jurídico es el objeto de la acción, cosa del mundo exterior sobre la que recae directamente la acción típica, por ejemplo cosa mueble ajena en el hurto, mientras que el bien jurídico protegido sería la propiedad o posesión, en los delitos de resultado suele ser puesta en peligro o destruida.

Clasificación de los tipos penales:

Tipo básico, descrito en el Código Penal, por ejemplo el delito de hurto.

Tipos derivados de tipo básico, que pueden ser tipos cualificados que agravan la pena del tipo básico, como por ejemplo el hurto de una cosa de valor artístico o con abuso de circunstancias personales de la víctima, y tipos privilegiados, que atenúan la pena, el hecho de que el valor de la cosa hurtada no exceda de una determinada cuantía, determina la apreciación de una falta en vez de un delito.

Tipos autónomos, en el caso del hurto cuando el apoderamiento de la cosa mueble va precedido del empleo de la fuerza en las cosas (escalamiento, rompimiento de pared, uso de llaves falsas, etc.), el hurto se transforma en robo con fuerza sobre las cosas, que determina por ejemplo que el hecho siempre sea delito aunque la cuantía de lo robado sea inferior a la cuantía que en el hurto determinaba la calificación de falta. En los delitos contra la vida el tipo básico es el homicidio y el asesinato seria una cualificación del tipo básico, que adquiere naturaleza de tipo autónomo.

Clasificación según la modalidad de acción:

Por las modalidades de la parte objetiva:

Delitos de mera actividad (violación de domicilio, agresión sexual)

Delitos de resultado (homicidio) que exigen relación de causalidad, tiempo (ley anterior o posterior al delito, inimputabilidad, prescripción) y lugar (competencia procesal).

Delitos instantáneos (homicidio), se consuma en el instante que se produce.

Delitos permanentes (detenciones ilegales), supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor.

Delitos de estado (falsificación de documentos, matrimonios ilegales), la consumación se produce al inicio, ya que el tipo sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento, la prescripción (sólo en el delito permanente) empieza a contar al cesar el estado antijurídico.

b) Delitos de acción y omisión

Delitos de acción, se prohibe la realización de una conducta (nociva).

Delitos de omisión se ordena actuar de un modo determinado (beneficioso) omisión pura “no hacer” y omisión impropia evitar un determinado resultado (comisión por omisión). Los delitos de omisión impropia son delitos de resultado (homicidio en padres que dejan sin alimentar al recién nacido).

c) Delitos de medios determinados y resultativos

Delitos de medios determinantes (robo con fuerza sobre las cosas).

Delitos resultativos (“el que matare a otro”), cualquier conducta que cause el resultado típico.

d) Delitos de un acto, pluralidad de actos y alternativos.

Delitos de un acto (hurto, bigamia)

Delito de pluralidad de actos (robo que requiere una apoderamiento de las cosas y violencia o intimidación sobre personas o fuerza en las cosas, o la agresión sexual que requiere atentar contra la libertad sexual de otra persona mediante fuerza o intimidación)

Delito alternativo (violación de domicilio con la posibilidad de entrada en domicilio ajeno o permanencia contra la voluntad del que vive en él), basta cualquiera de las dos modalidades previstas por el tipo.

Por relación de la parte subjetiva con la objetiva:

Tipo congruente si se corresponde la parte subjetiva con la objetiva (delitos dolosos)

Tipo incongruente cuando no se corresponde, por:

exceso subjetivo

Tipos portadores de elementos subjetivos (distintos al dolo):

Tipos mutilados de dos actos (tenencia de moneda falsa para su expedición o distribución),

Tipos de resultado tallado (celebración de matrimonio invalido para perjudicar al otro contrayente)

Tipos de tendencia interna intensificada (en el delito de apropiación indebida, es necesario que el autor se apropie en perjuicio de otro)

Tipos constitutivos de una forma de ejecución imperfecta (actos preparatorios punibles y tentativa), el autor persigue la consumación del delito pero no la logra.

b) exceso objetivo (imprudentes o culposos), se produce un resultado no querido por el autor por falta de cuidado, en los delitos cualificados por el resultado se agrava la pena.

Clasificación según los sujetos

Delitos comunes “todo aquel que”

Delitos especiales, en los que sólo pueden ser sujetos aquellos que tengan unas ciertas condiciones especiales que requiere la ley (p.ej. funcionario). Delitos especiales propios (prevaricación en caso de juez) y Delitos especiales impropios (delito de malversación de caudales públicos por funcionario y hurto [delito común] en los que no ostenten tal condición).

Tipo de autoría (autoría mediata, coautoría) y participación (inducción y cooperación) y delito de encuentro.

El delito de encuentro requiere que el sujeto pasivo colabore con el sujeto activo, por ejemplo incesto y abuso sexual, si la víctima se opone al acceso carnal, se produce un delito mas grave de agresión sexual.

Clasificación según la relación con el bien jurídico

Delito de lesión de un bien jurídico protegido

Delito de peligro, puesta en peligro del bien jurídico, delito de peligro concreto (resultado) por ejemplo conducir un vehículo a motor con temeridad y poner en concreto peligro la vida o integridad de las personas, art. 381 CP, delito de peligro abstracto (mera actividad), por ejemplo conducir un vehículo a motor bajo la influencia del alcohol o drogas, art. 379 CP.

ANTIJURICIDAD es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico, es una contravención objetiva del derecho penal, que exige tipicidad penal (tipo doloso, imprudente, de omisión, ejecución imperfecta, autor y partícipe) y ausencia de causas de justificación (legitima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber).

CULPABILIDAD (Imputación personal), es la posibilidad de imputación personal a sujeto penalmente responsable, que exige infracción personal de la norma, capacidad personal para evitar el hecho y posibilidad de conocer el hecho (conocimiento y voluntad), ausencia de causas de error; y sujeto penalmente responsable, ausencia de causas de inimputabilidad (minoría de edad, anomalía o alteración psíquica, alteración de la percepción) y ausencia de causas de inexigibilidad (miedo insuperable).

Por ejemplo el error de prohibición invencible, impide la imputación personal, que excluiría la infracción un extranjero que acaba de llegar a España no puede saber que una conducta que en su país es lícita, aquí está prohibida.

PUNIBILIDAD, es la posibilidad de aplicación de la pena, se discute como característica de delito, podría incluirse en las anteriores, agruparía causas positivas (condiciones objetivas de punibilidad) y condiciones negativas (causas personales de exclusión de la pena, excusas absolutorias).

La penalidad o punibilidad, necesidad de pena es una forma de recoger una serie de presupuestos, que el legislador por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del derecho penal, puede exigir para excluir la imposición de una pena, y que sólo tienen en común que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad.

Un ejemplo de condición objetiva de punibilidad sería la necesidad de declaración previa de quiebra o suspensión de pagos en un proceso civil, como condición para apreciar insolvencias punibles en vía penal.

Un ejemplo de causa personal de exclusión de la pena, seria la inviolabilidad, del rey, no sujeto a responsabilidad; y parlamentarios, defensor del pueblo y magistrados del TC, por opiniones en el ejercicio de su cargo.

Un ejemplo de excusa absolutoria sería en el caso de hurto, que se tratara de familiares. También queda exento de pena el implicado en delito de rebelión que la relevare a tiempo de poder evitar sus consecuencias, queda exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria o ante la SS o reintegre las cantidades recibidas en concepto de subvención, siempre que se realice antes de que se notifique la iniciación de una inspección o de que se haya interpuesto denuncia o querella.

Son causas de extinción de la responsabilidad criminal, la muerte, el indulto, el perdón del ofendido, la prescripción del delito y la pena, y se diferencian de las causa de justificación y de exculpación en que no afectan para nada la existencia del delito, sino su perseguibilidad penal.

TIPOS PENALES FUNDAMENTALES

Clasificación:

(1)Tipo Doloso

(2)Tipo Imprudente

(3)Tipo de Omisión

El tipo DOLOSO de acción

El delito doloso supone una rebelión consciente contra el bien jurídico protegido, mientras que la imprudencia es sólo una falta de cuidado, por ello la realización dolosa de un delito siempre se considera mas grave que la realización imprudente del mismo delito.

El ámbito subjetivo de los delitos dolosos está constituido por el dolo, que es el conocimiento (elemento intelectual) y la voluntad de realizar el tipo objetivo del delito, el autor conoce que es delito y quiere cometerlo.

Conocimiento, el sujeto de la acción debe saber que es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como típica, a nivel de valoración paralela en la esfera del profano, por ejemplo en el homicidio que mata a otra persona, en el hurto que se apodera de cosa mueble ajena, no siendo necesario que conozca otros elementos pertenecientes a la antijuricidad, culpabilidad o penalidad. Si existe error, ignorancia, no hay dolo, todo lo mas podrá existir imprudencia, si se dan los elementos necesarios.

Voluntad, para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario además querer realizarlos, el querer no debe confundirse con el deseo o los móviles del sujeto, por ejemplo el que mata al cajero para apoderarse del dinero, probablemente no desea su muerte, pero quiere producir la muerte en la medida que no tiene otro camino, el autor quiere al incluir en su voluntad la representación total del hecho, tal como se presenta en la parte objetiva del tipo.

Estructura del tipo doloso de acción:

El tipo de lo injusto tiene tanto una vertiente objetiva (tipo objetivo), como una subjetiva (tipo subjetivo). En el tipo objetivo se incluyen todos los elementos de naturaleza objetiva (sujeto activo, acción u omisión, formas y medios de la acción, el resultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar la acción u omisión al resultado, el objeto material, etc.), en el tipo subjetivo se considera el contenido de la voluntad que rige la acción (fin, efectos concomitantes y selección de medios), la vertiente subjetiva es mucho mas difusa y difícil de probar, ya que refleja una disposición que se puede deducir pero no observar y que además admite gradaciones.

Parte objetiva del tipo doloso:

A) La relación de causalidad

¿Cuándo una conducta es causa del resultado típico?

Teoría de la equivalencia de condiciones, cualquier condición de la que depende el resultado es causa, responde a la fórmula condición sine qua non, cualquier factor causal que no pueda eliminarse sin suprimir el resultado, según la condición ajustada las causas de la naturaleza a juicio de un experto, su limitación hay que buscarla exigiendo además de la relación causal, la imputación objetiva, puesto que considera causales muchas conductas a las que no se puede imputar el resultado.

Teoría de la causa eficiente, cualquier condición del resultado no puede ser causa, sólo la causa eficiente, aquella que con mayor intensidad hubiera contribuido al resultado, pero frecuentemente la condición causalmente mas importante no resta causalidad a las demás o bien no es la que debe ser tomada jurídicamente como principal, por ejemplo la segunda puñalada asestada por el segundo partícipe determina la muerte de la víctima que ya ha perdido mucha sangre . Doctrina del TS de interrupción del nexo causal.

Teoría de la causa adecuada, o de la adecuación, sólo toma en consideración aquellas condiciones que para el observador objetivo y prudente retrotraído al momento de la acción (ex ante), con todos los conocimientos del autor y del observador, aparezcan como adecuadas para la producción del resultado. La teoría de la adecuación no se puede considerar una teoría de la causalidad, es una teoría de la imputación objetiva, es decir un límite a la responsabilidad sobre la base de la causalidad efectiva.

B) La teoría de la imputación objetiva

Exigencia general de la realización típica y no sólo correctivo de la causalidad a veces necesario (en los delitos de comisión por omisión no es necesaria la relación de causalidad, si la imputación objetiva del resultado a la omisión).

En los delitos de acción, o delitos de simple actividad, describen una acción orientada a un resultado, que no se ha producido, por ejemplo en delitos contra el honor, delito de injurias. La teoría de la imputación objetiva exige la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y que se pueda ver la relación de riesgo de producción del resultado.

En los delitos de resultado, describen una acción y una lesión (o puesta en peligro) de un bien jurídico, por ejemplo homicidio. Si falta la relación de causalidad, faltará la imputación objetiva.

En los delitos de peligro, no se llega a lesionar el bien jurídico, sino que se pone en peligro, por ejemplo delitos relacionados con el medio ambiente o la conducción, pueden ser de peligro abstracto o concreto, que son mas próximos a los delitos de mera actividad.

Imputación de la conducta, para que la conducta que causa un resultado típico pueda considerarse realizadora de la parte objetiva del tipo, es necesario que ex ante aparezca como creadora de un riesgo típicamente relevante, esto no ocurre en casos de disminución de riesgo, ausencia de un grado suficiente de riesgo o riesgo permitido.

En la disminución del riesgo, la conducta cocausante del riesgo, evita otro riesgo en el mismo bien jurídico, no crea un nuevo riesgo que permita la imputación objetiva (el que desvía el golpe a la cabeza, a la espalda de la víctima).

Imputación del resultado Además de una conducta causal creadora de un riego típicamente relevante que cause materialmente el resultado típico, el resultado causado debe poder verse como la realización del riesgo inherente a la conducta, relación de riesgo.

Alguien dispara contra otro con ánimo homicida y lo hiere de forma que hubiera muerto de eso sino se le hubiera intervenido quirúrgicamente, si bien muere durante la operación por infección del bisturí, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

Parte subjetiva del delito doloso de acción: Conocimiento y Voluntad.

Conocimiento de los elementos objetivos del tipo, El sujeto de la acción dolosa debe saber que hace y conocer los elementos que caracterizan la acción típica, elementos objetivos del tipo (sujeto, acción, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, formas y medios de acción, resultado, etc.), en una valoración paralela a la esfera del profano, por ejemplo en el homicidio que mata a otra persona, y la acción realizada es la adecuada para matar a una persona, que la víctima es una persona y no un animal, etc. No es necesario que conozca otros elementos pertenecientes a la antijuricidad, a la culpabilidad o a la penalidad, por ejemplo que crea que mata en legítima defensa o incapacidad de culpabilidad. Si existe error o ignorancia, no existe dolo, todo lo mas imprudencia, si se dan los elementos de ésta.

Existe un sector doctrinal que exige además que se conozca el significado antijurídico del acto (dolus malus), lo cual determina el tratamiento que debe darse al error de prohibición y a los casos de participación, el conocimiento de la antijuricidad implica, conocer el significado del acto, conocer la significación antijurídica del acto y la conciencia de la ausencia de justificación. Sin embargo la significación antijurídica y la conciencia de ausencia de justificación, pertenecen al ámbito de la culpabilidad, y no se pueden exigir.

Voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo, para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario además querer realizarlos, sin que los móviles suelan tener significación, incidiendo sólo en la determinación de la pena como atenuantes o agravantes. El elemento volitivo debe suponer una voluntad incondicionada de realizar la conducta o hecho típico (fin, efectos concomitantes y selección de medios). El querer supone conocer, porque nadie puede querer realizar algo que no conoce, querer en el sentido de incluir en su voluntad la representación total del hecho, tal y como se presenta en la parte objetiva del tipo. La voluntad se infiere de que el autor actuó representándose el resultado. La vertiente subjetiva es mucho mas difusa y difícil de probar, ya que refleja una disposición subjetiva que se puede deducir pero no probar, que admite además gradaciones.

Clases de dolo:

Dolo directo o de primer grado

Dolo directo de segundo grado

Dolo eventual

Dolo directo de primer grado, cuando el autor quiere realizar el resultado (delitos de resultado) o la acción típica (delitos de simple actividad), por ejemplo el autor quería matar y mata.

Dolo directo de segundo grado, cuando el autor no quiere directamente una de las consecuencias que se van a producir, pero la admite como necesaria, por ejemplo en atentados terroristas, el que incendia una casa con varios moradores para matar a uno de ellos, el que descarrila un tren para asaltarlo. Hay un delito principal y otro que se presenta como necesario.

Dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado pero cuenta con él, admite su producción o acepta el riesgo, por ejemplo el que manipula alimentos sin tomar precauciones para evitar la contaminación, el que dispara en un bosque en el que normalmente hay niños jugando.

En el dolo de segundo grado el autor se representa el resultado como inevitable y en el dolo eventual como posible, se conforma con el resultado.

El dolo eventual constituye la frontera entre el dolo y la imprudencia, sobretodo la imprudencia consciente, para distinguirlos se han formulado principalmente dos teorías:

Teoría de la probabilidad o representación, que parte del elemento intelectual del dolo, admite dolo eventual cuando el autor se representa el resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa, siendo indiferente que admita o no su producción, si la probabilidad es mas lejana habrá imprudencia consciente o con representación.

Teoría de la voluntad o del consentimiento, atiende por el contrario al contenido de la voluntad, no es suficiente que el autor se plantee el resultado como de probable producción, es preciso que además se diga a sí mismo que aún cuando fuera segura su producción, actuaría.

Todo el problema del dolo desemboca en la demostración de un elemento volitivo respecto del resultado, siendo insuficiente la simple representación de su probable producción, si el autor confía en que el resultado no se producirá hay imprudencia consciente, si deja de confiar dolo eventual.

Lo mejor para su prueba es comprobar la existencia de determinados indicadores objetivos, para deducir si hubo realmente decisión contra el bien jurídico: riesgo o peligro para el bien jurídico, capacidad de evitación del resultado, falta de respeto o indiferencia hacia el bien jurídico protegido.

Por ejemplo la falta de respeto o indiferencia hacia el bien jurídico protegido, sirve para imputar como dolo eventual, casos de pilotos suicidas (homicidas), que para ganar una apuesta conducen a gran velocidad en sentido contrario en una autopista. En las infecciones por SIDA de un portador consciente de sus elevadas probabilidades de poder contagiarlo en relaciones sin preservativos, un delito doloso de atentado contra la salud con resultado de lesiones, pero hay mas dificultades para apreciar resultado de muerte.

Ausencia de dolo: ERROR DE TIPO

Error de tipo, cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de algunos de estos elementos repercute en la tipicidad porque excluye el dolo. El error sobre un hecho constitutivo de infracción penal, excluye el dolo y todo lo mas cuando sea vencible, deja subsistente una posible responsabilidad por imprudencia, cuando está especialmente prevista en la realización del tipo. Si el error recae sobre una agravación o atenuación no podrá apreciarse, por ejemplo el que dispara contra una persona creyéndola una animal no responde de homicidio doloso, pero si de homicidio imprudente si el error era vencible. El error invencible, aquel que el autor no podía superar ni con la máxima diligencia, excluye la responsabilidad tanto por dolo como por imprudencia.

A diferencia del error de tipo, el error de prohibición no supone el desconocimiento, sino sólo la prohibición, el que mata a un delincuente que huye creyendo que la ley lo permite, comete un error de prohibición, existe error de prohibición cuando el autor cree actuar lícitamente o cuando ni siquiera se plantea la ilicitud del hecho, error de prohibición indirecto sobre las causas de justificación o simplemente directo, afecta a la culpabilidad y es muy discutido.

El error sobre otras categorías distintas al tipo (error sobre causas de justificación, antijuricidad, culpabilidad o penalidad), carece de relevancia a efectos de tipicidad.

Por ejemplo quien dispara contra un cazador, tomándolo equivocadamente por un animal, incurre en error del tipo, pues desconoce un elemento esencial del tipo de homicidio, que requiere que mate a otro hombre, art. 138 CP. En cambio quien creyendo erróneamente que la ley lo permite, da muerte a un delincuente que huye, actúa en error de prohibición, pues conoce los elementos del tipo, que mata a otra persona, pero entiende que la ley no lo prohibe.

Clases de error de tipo:

Art. 14.1 CP

1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

El error puede recaer sobre distintos elementos típicos.

1)Error sobre elementos esenciales del tipo, el error del tipo debe referirse a los elementos intelectuales del dolo y que el autor tenga una valoración paralela a la esfera del profano.

El error invencible sobre un hecho constitutivo de infracción penal excluye el dolo, y la imprudencia. La pura causación de un resultado lesivo sin dolo ni imprudencia es atípica.

El error vencible, que se hubiera podido evitar con el cuidado debido, deja subsistente una posible responsabilidad por imprudencia, cuando este prevista en la realización del tipo, por ejemplo el que dispara contra una persona confundiéndola con un animal, no responde por homicidio doloso, pero sí por homicidio imprudente si su error se debía a negligencia y por tanto el error era vencible.

La suposición errónea de que concurre algún elemento esencial del tipo de injusto, error al revés, da lugar a una tentativa inidónea.

2)Error sobre elementos accidentales del tipo, el error sobre una circunstancia agravante impide su apreciación.

Modalidades particulares de error

Error sobre el objeto de la acción, (error in objeto vel in persona) en principio es irrelevante la cualidad del objeto o persona sobre la que recae la acción, por ejemplo matar a A en lugar de B, sin embargo cuando los objetos son heterogéneos, por ejemplo se quiere matar al perro del vecino pero se mata al vecino, el error dará lugar a un concurso entre el delito que el autor quería realizar, daños en grado de tentativa si el perro no ha muerto o en grado de consumación si ha muerto, y homicidio imprudente si el muere el vecino.

Error sobre el proceso causal, que por ejemplo A dispare contra B con ánimo de matarle y solamente le hiera muriendo B a los pocos días a causa de la gravedad de la herida, no es esencial; por el contrario si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la acción del autor, todo lo mas podrá imputarse el hecho como tentativa, por ejemplo B muere por un incendio en el hospital, ya que falta la imputación objetiva del resultado de la acción.

El error en el golpe (aberratio ictus), se diferencia del error in objeto, en que supone la confusión del objeto por otro, sino sólo que se hierra la dirección del ataque, se da sobre todo en delitos contra la vida y la integridad física, por ejemplo el autor por su mala puntería alcanza a B cuando quería matar a C, si se considera un error relevante, hay que apreciar tentativa de homicidio doloso en concurso con un homicidio imprudente consumado, si no se considera relevante se aprecia como en el caso de error in objeto, un delito doloso consumado. Si el resultado corresponde aun tipo distinto al que se perseguía el error es relevante, por ejemplo el disparo dirigido al Rey alcanza a la persona de al lado, tentativa de delito contra la Corona en concurso ideal, en su caso, con delito imprudente. Si se quiere matar a un particular y se alcanza al Rey, tentativa de homicidio, en concurso ideal, en su caso con homicidio imprudente.

En el dolus generalis, en el que el autor cree haber consumado el delito, cuando en realidad la consumación se produce por un hecho posterior, por ejemplo el autor tras creer que ha estrangulado a su víctima, la tira a un precipicio y muere del golpe, es mas practico y justo apreciar un solo delito consumado doloso.

El error en los elementos agravantes o cualificadores, determina la no apreciación de la circunstancia agravante o del tipo cualificado.

Elementos especiales de carácter subjetivo, algunos delitos específicos requieren elementos subjetivos especiales, por ejemplo la utilización de una cosa mueble sin ánimo de apropiársela sino sólo de usarla, no constituye, salvo en el caso de vehículo a motor, un tipo de hurto. Quien sustrae bienes a su deudor moroso, para realizar su derecho, no comete hurto. El administrador de un patrimonio ajeno que realice un acto de disposición, sólo constituirá apropiación indebida, si tiene lugar con ánimo de apropiación y perjuicio.

El tipo IMPRUDENTE de acción

En el delito imprudente, el autor no quiere cometer el hecho o realizar la conducta prevista en el tipo doloso, pero lo hace por infracción de la norma de cuidado. El principio de intervención mínima da como resultado una incriminación cerrada, las acciones u omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley (art. 12 CP), seleccionando aquellos comportamientos imprudentes que afectan a bienes fundamentales (vida, integridad física, salud, etc.) y castigando comunmente sólo aquellos que puedan llegar a producir un resultado lesivo, sólo cuando la infracción sea muy grave y ya de por sí constituya un peligro relevante para determinados bienes jurídicos como la vida o la integridad física, se eleva el comportamiento imprudente a la categoría de delito de peligro autónomo.

En los delitos imprudentes la acción típica no está determinada con precisión en la ley, sólo se habla del que “por imprudencia” causare determinado resultado, por consiguiente son tipos abiertos que deben ser completados en vía doctrinal o judicial, lo cual no supone una lesión del principio de legalidad por la naturaleza de las cosas, que impide describir con mayor exactitud en la ley todos los comportamientos imprudentes.

La determinación del cuidado objetivo debido supone una comparación con la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por el autor realmente, otras veces hay que recurrir a las reglas propias de ciertas profesiones o lex artis (médico, arquitecto, etc.). El TS habla de riesgo permitido y de principios generales aplicables en casos concretos, como el principio de confianza en actividades de riesgo.

El deber subjetivo de cuidado, atiende a la capacidad individual, a nivel de conocimientos, previsibilidad y experiencia del autor, que por ejemplo agravan la imprudencia en el caso de un profesional, (médico, piloto, etc.).

Clases de imprudencia:

Imprudencia grave o imprudencia leve, según el grado de participación subjetiva del autor, el hecho y la conciencia de peligro que supone la acción que realiza, por lo que la imprudencia profesional siempre es un agravante. La imprudencia grave origina delitos y la leve faltas.

Imprudencia consciente o imprudencia inconsciente, en la culpa consciente se diferencia de la inconsciente en que el autor no quiere causar la lesión, pero advierte la posibilidad y actúa confiado en que no se producirá el resultado lesivo, si el autor deja de confiar en que el resultado lesivo no se dará, hay dolo eventual.

Hay que tener en cuenta que a veces la inconsciencia refleja un grado de despreocupación y ligereza más grave que la imprudencia consciente, pues el sujeto cree poder dominar el peligro que crea conscientemente.

Estructura del tipo imprudente:

Parte objetiva:

Infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción), deber de cuidado interno “deber de examen previo” deber de cuidado externo deber de comportarse externamente en concordancia, deber de omitir acciones peligrosas (impericia profesional), deber de preparación y de información previa, deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas (riesgo permitido).

Conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor, con dos elementos de juicio normativos, uno intelectual de la previsible producción objetiva, y otro valorativo en relación a si la acción está por debajo de la medida social adecuada. Sin embargo no toda acción que objetivamente pueda producir resultados lesivos es ya por eso imprudente, por ejemplo conducir por una carretera de intenso tráfico puede ser una actividad peligrosa pero no jurídicamente imprudente, a no ser que el sujeto desatienda las reglas de cuidado del tráfico.

Las reglas de cuidado no son siempre fáciles de precisar, siendo necesario recurrir a criterios abstractos, “buen conductor”, “hombre de inteligencia media”, etc. En algunas ocasiones, las reglas de cuidado vienen descritas en normas administrativas como por ejemplo el Código de Circulación, o hay que recurrir a las reglas de la experiencia de determinadas profesiones o lex artis.

La jurisprudencia y la doctrina han elaborado una serie de criterios para precisar el concepto de imprudencia, como el incremento del riesgo permitido (teoría de la imputación objetiva), o el principio de confianza en actividades peligrosas, por ejemplo en una intervención quirúrgica.

Causación del resultado y imputación objetiva (desvalor del resultado) La infracción del deber de cuidado ha de tener como resultado la realización de la parte objetiva de un hecho previsto en un tipo doloso (resultado o mera actividad), relación de causalidad y imputación objetiva (riesgo típico).

Parte subjetiva: el autor quiere la conducta descuidada, con conocimiento del peligro (culpa consciente) o sin él (culpa inconsciente) y sin querer cometer el hecho que resulta.

El delito imprudente constituye un supuesto de incongruencia, ya que el tipo subjetivo no se corresponde con el tipo objetivo, que va mas allá de lo que el sujeto quería realizar. Generalmente sólo se castiga la imprudencia grave que da lugar a homicidio, aborto, lesiones en el feto, alteración del genotipo, daños patrimoniales graves de mas de 10 millones, puesta en peligro de salud de trabajadores o consumidores, realización de documentos falsos, prevaricación, etc. La imprudencia leve se castiga como falta en relación al homicidio y lesiones constitutivas de delito, siendo sólo perseguible a instancia de parte.

El desvalor de la acción imprudente no es suficiente para determinar una sanción penal, es preciso que se conecte con un desvalor del resultado, mediante una relación de causalidad y la imputación objetiva del resultado. En los delitos imprudentes de peligro también debe haber una relación entre acción imprudente y peligro grave provocado, aunque no llegue a materializarse en un resultado lesivo.

Si el resultado también se hubiese producido si el autor hubiese actuado correctamente, por ejemplo ciclista borracho que es atropellado por un camión que circula con exceso de velocidad, pero cuyo resultado también hubiese sido igual si el camión hubiese circulado correctamente, el TS niega la causalidad. Sin embargo la teoría de la imputación objetiva considera que el resultado puede ser también imputado siempre que se demuestre que la acción imprudente supuso un incremento notable del riesgo normal de que el resultado se produjera, en este caso el incremento del riego equivale a su creación, y sólo puede excluirse la imputación cuando con la conducta correcta se hubiese producido igualmente el resultado.

Si el resultado es causado por causas ajenas a la acción imprudente, deberá negarse la imputación objetiva, por ejemplo el herido que fallece por otro accidente al ser llevado al hospital, de igual modo el caso de tercero que aprovecha la acción imprudente de otro para producir dolosamente el resultado, por ejemplo el que obtiene un tóxico sin receta de su amigo farmacéutico y lo utiliza para matar a otro.

Si el resultado producido por la acción imprudente, cae fuera del ámbito de protección de la norma lesionada, también se niega la imputación objetiva, por ejemplo las normas de circulación no previenen la muerte por infarto de la madre que conoce la muerte en accidente de su hijo, caso de víctima que participa voluntariamente en acciones peligrosas, como copiloto en carreras de coches, el que tiene relaciones sexuales de riesgo sin usar preservativo, deportistas en actividades peligrosas.

Toda producción de un resultado que no se deba a un comportamiento doloso o imprudente, debe estimarse como fortuita, no son imputables los delitos calificados por el resultado, de origen en el principio medieval versari in re illicita, sin embargo aún existen vestigios en el CP 95, cuando en delitos de terrorismo se impone la pena de prisión de 20 a 30 años, si causaren la muerte de una persona, o en el abuso de información privilegiada por parte de funcionario si resultare grave daño para la causa pública o para tercero.

La realización de un riesgo permitido en la medida que se realiza con la diligencia debida, es decir sin dolo o culpa, es también causa de exclusión del tipo de injusto, por ejemplo el bombero que para salvar a una persona que esta en lo alto de un edificio en llamas le dice que salte aún sabiendo que tiene pocas posibilidades de salvarse.

Preterintencionalidad, el tipo doloso se caracteriza porque el autor quiere realizarlo y el imprudente presupone que no hay voluntad de realizar el tipo doloso, la preterintencionalidad se da cuando el autor quiere realizar un tipo doloso diferente. Por ejemplo en el homicidio preterintencional, se quiere causar lesiones y se causa la muerte, se trata de un supuesto compuesto de un delito doloso inicial de lesiones y uno imprudente de homicidio (o de lesiones mas graves).

El tipo de OMISIÓN

El derecho penal contiene normas prohibitivas normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos, el legislador castiga la no realización de una acción. No existe una omisión en sí, sino la omisión de una acción determinada, por lo que el sujeto debe estar en disposición de poder realizar la acción (voluntad, finalidad y causalidad).

La omisión penalmente relevante sólo puede ser la omisión de una acción esperada (auxiliar, socorrer, impedir un delito, etc.), infracción de un deber, acción que el sujeto podía realizar y tenía obligación de realizar. El deber puede ser genérico, incumbe a cualquiera, o específico, que sólo obliga a un determinado círculo de personas (funcionarios, médicos, etc.).

Si existiendo infracción de un deber, la lesión del bien jurídico se produce por una acción, habrá un delito activo y no una omisión, por ejemplo el cirujano que opera con instrumental no desinfectado que causa la muerte por infección del paciente, responde por un delito imprudente de homicidio.

La omisión penalmente relevante no puede ser comprendida desde un punto de vista exclusivamente ontológico, hay que referirse a las categorías de tipicidad y antijuricidad.

Clases de omisión:

Delitos de omisión pura o propia

Delitos de omisión impropia o comisión por omisión

Delitos de omisión pura o propia, castiga la simple infracción de un deber de actuar, por la presencia de una situación típica, ámbito objetivo, por ejemplo la omisión del deber de socorro frente a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, o la obligación de impedir determinados delitos, acompañado de poder hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.

En el ámbito subjetivo, la imputación a título de dolo requiere el conocimiento de la situación típica y las posibilidades del sujeto, junto con la voluntad de sustraerse de la obligación de actuar. La imprudencia, generalmente no es punible, puede surgir tanto de la negligencia en la apreciación de la situación típica como de las propias posibilidades de intervención o la falta de cuidado en la ejecución de la acción.

Delitos de omisión impropia o comisión por omisión, se conecta también con un resultado prohibido, pero el tipo legal no menciona la forma de comisión por omisión, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, constituyendo un problema de interpretación cuando la omisión se puede equiparar a la acción, por ejemplo dejar morir de hambre a un recién nacido, no está expresamente tipificado, pero se admite que dicha omisión debe ser equiparada con la acción de matar y conectada con el resultado de muerte. La equiparación de la omisión a la acción debe realizarse sin vulnerar el principio de legalidad y el principio de intervención mínima.

El delito de comisión por omisión es un delito de resultado, en el que el resultado producido debe ser imputado al sujeto de la omisión, según el sentido del texto de la ley, hay que plantearse si la realización de la acción esperada por el sujeto con capacidad necesaria para poder realizar la acción que se omite y deber de evitar el resultado (posición de garante), hubiese previsiblemente evitado la producción del resultado (evitabilidad del resultado).

Sólo aquellas personas que tienen una especial vinculación con el bien jurídico protegido pueden ser considerados garantes de la integridad de ese bien jurídico, aunque no exista un precepto legal, contrato o actuar precedente concreto que fundamente expresamente ese deber. La función protectora del bien jurídico se puede dar en virtud de una vinculación natural, por ejemplo en el ámbito familiar, voluntariamente aceptado en una comunidad de peligros, por ejemplo deportes de riesgo, aceptación voluntaria de funciones protectoras, por ejemplo servicios de urgencia, socorristas, custodia de niños, etc.

También existe el deber de vigilancia de una fuente de peligros, por ejemplo poseedores de animales domésticos, sustancias explosivas o inflamables, etc., aquí destaca la idea del actuar precedente, quien por ejemplo hace fuego en el bosque debe procurar que no se produzca un incendio y responder del mismo si se produce, quién atropella con su automóvil a un peatón tiene obligación de atenderlo y llevarlo a un hospital y si no lo hace puede responder del resultado de muerte si se produce, quién tiene un perro debe controlarlo y evitar que ataque.

Generalmente la omisión de estos deberes dará lugar a un delito de comisión por omisión imprudente, sin que se pueda excluir la imputación dolosa, delito de comisión por omisión dolosa.

Todo delito de omisión es la ausencia de la acción debida, la infracción de un deber, a la que debe seguir, en la comisión por omisión, la producción de un resultado, por ello los delitos de omisión pura son delitos de mera actividad, y los de comisión por omisión de resultado.

Sin embargo no toda omisión a la que sigue un resultado constituye comisión por omisión, así por ejemplo quienes no socorren a una persona en peligro, aunque muera, no cometen un homicidio por omisión, sino un delito de omisión pura de socorro.

GRADOS DE REALIZACIÓN DEL DELITO

TIPOS PENALES REFERIDOS A TIPOS PENALES

Si tomamos como referencia los delitos dolosos, es decir aquellos en los que el sujeto actúa con conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo, podemos encontrarnos con distintos niveles de realización de la voluntad del sujeto. Si el dolo se realiza plenamente estaremos ante un delito consumado, puede suceder que no se realice plenamente por razones ajenas a la voluntad del autor, estaremos frente a la tentativa.

El inter criminis, camino recorrido desde que surge la decisión de cometer el delito hasta la consecución de las últimas metas está conformado por una primera fase de actos internos y una segunda fase de actos externos, dentro de la cual se distingue entre actos preparatorios y actos ejecutivos. Si se produce el resultado se realiza el tipo y el delito llegará a la consumación.

Los actos internos son impunes, nadie puede sufrir pena por el mero pensamiento, la simple decisión de delinquir no manifestada al exterior es irrelevante para el derecho penal.

Cuando la ley establece una pena se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada, art. 61 CP. En los delitos de resultado, la consumación se produce en el momento de la producción del resultado, por ejemplo la muerte, en los delitos contra la vida. Sin embargo el legislador puede adelantar la consumación a un momento anterior, delitos de consumación anticipada (delitos de intención, delitos de peligro), por ejemplo delito de rebelión. Las faltas, según el art. 15.2 CP sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra personas o el patrimonio. Los grados punibles del delito son la consumación y la tentativa, art. 15.1 CP.

El CP, en la parte especial, es decir, en el libro segundo donde se tipifican los delitos en particular, establece la pena que corresponde al autor del delito consumado. De este modo, cuando el delito no se consuma (no se obtiene el resultado o no se realizan todos los elementos previstos en el tipo) o cuando intervienen varios sujeto que participan en el delito con el autor (partícipes) deberemos construir otros tipos a partir de lo dispuesto en los artículos 15, 16, 17, 18 CP (tipos correspondientes a actos preparatorios o a tentativas) y 28 a 31 CP (tipos de autoría y participación) y el concreto delito cometido.

Por ejemplo, si A comete un homicidio junto a B, que le auxilia, pero finalmente no consiguen matar a C. Tendremos que construir a partir del art. 138, el art. 28 (y 29) y el 16, todos del CP, un nuevo tipo de homicidio en grado de tentativa para el autor A, y un tipo de homicidio intentado para el participe B -ejemplo, si éste fuera cómplice-. A cada uno de los tipos, como después estudiaremos, les corresponderá una pena que será distinta a la que establece el art. 138 CP (homicidio) puesto que la sanción dispuesta en ese precepto únicamente se aplica cuando el sujeto es autor y el delito se consuma.

Clasificación:

1.- Tipos de realización imperfecta:

Actos preparatorios punibles

Tentativa acabada, inacabada, inidónea

2.- Tipos de Autoría y Participación:

Tipo de Autoría:

Autor directo

Autor mediato

Coautor

Tipo de Participación:

Inductores

Cooperadores necesarios

Cómplices

Son tipos de actos ejecutivos la Tentativa, Autoría y Participación.

Los inductores y los cooperadores necesarios son partícipes pero el CP los considera autores, para que puedan recibir la misma pena que estos últimos.

1.- Tipos de realización imperfecta:

Actos preparatorios punibles y Tentativa

En la comisión de un delito pueden, aunque no siempre es así, distinguirse distintas etapas o fases. Así, es posible que el autor primero reflexione y decida como va a cometer el delito (fase interna) y una vez hecho esto inicie la preparación y ejecución del mismo (fase externa).

En principio, la denominada fase interna no interesa al Derecho penal. El mero pensamiento no exteriorizado no puede ser castigado. Así, yo puedo desear la muerte de mi vecino, pero si no hago nada para ejecutarla, para exteriorizar ese deseo mi conducta será impune. En tales supuestos mi conducta podrá ser moralmente rechazable pero no penalmente.

Por el contrario, una vez se inician los actos externos encaminados a ejecutar, a llevar a cabo la muerte, la conducta del sujeto ya será punible, incluso si finalmente no consigue consumar (cometer) el delito.

No obstante, entre estas dos fases es posible que el autor o los autores del delito llevan a cabo actos preparatorios intermedios que, son algo más que el mero pensamiento pero menos que la ejecución del delito. Así, es posible, pero no necesario, que el sujeto que quiere matar al vecino adquiera el arma o el veneno para hacerlo, concierte una cita con él o realice indagaciones sobre cuáles son sus rutas habituales. Esta clase de actos preparatorios son en nuestro CP impunes, es decir, reciben el mismo tratamiento que los actos que corresponden a la fase interna.

Sin embargo, y de forma excepcional, algunos actos de carácter preparatorio son declarados punibles por el Código penal. Fundamentalmente podrán ser sancionados aquellos actos preparatorios que impliquen involucrar a terceros en el plan criminal. El motivo por el que se castigan esta clase de actos preparatorios y no otros se encuentra precisamente en el mayor peligro para el bien jurídico que éstos (la conspiración, proposición y provocación) presentan. Sin embargo, el castigo de estos tres actos preparatorios (arts. 17 y 18 CP) únicamente podrá llevarse a cabo en aquellos supuestos en los que expresamente así lo disponga el Código. Por ejemplo, son punibles los actos preparatorios en relación al delito de homicidio (art. 141 CP).

En cuanto a la fase externa, deben examinarse lo que en términos penales se denomina tentativa. En realidad la fase externa del delito va desde el inicio de los actos ejecutivos hasta la consumación del delito (obtención del resultado o realización de todos los elementos típicos). Todos los actos que integran esta fase serán punibles (regla inversa que para los actos preparatorios) si bien la pena dependerá, entre otras cosas, del grado de ejecución alcanzado. Ello significa que, en principio, se castigará con una pena superior la consumación que la tentativa inacabada (dar inicio a la ejecución) y a su vez se castigará con una pena inferior la tentativa inacabada que la acabada (realizar todos los actos que debieran producir el resultado pero por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto éste no se produce).—reglas para la determinación de la pena en la tentativa , art. 62 CP—.

El art. 16 CP define la tentativa, acabada (ejecución total del delito sin la concurrencia del resultado) e inacabada (interrupción voluntaria de la ejecución delictiva iniciada).

Tentativa inidónea (o delito imposible), nos encontraremos frente a esta clase de tentativa siempre que por inidoneidad (falta de capacidad) de los medios o ausencia de objeto no pueda consumarse el delito. En realidad, desde esta perspectiva todas las tentativas son inidóneas, puesto que hablamos de tentativa siempre que no se consuma el delito iniciado. No obstante, la característica esencial de la tentativa inidónea reside en que jamas se hubiera podido consumar el delito, por ejemplo, en los supuestos en los que la cantidad de veneno era insuficiente para matar, en los que el arma no tenía capacidad para matar, o bien en aquellas hipótesis en las que confundimos una almohada, en una cama, con una persona y la disparamos, se examinan los distintos supuestos y su punibilidad según el Código penal vigente, cuestión que no es pacífica.

El desistimiento voluntario, previsto en el art. 16 CP. El desistimiento es un elemento negativo de la tentativa inacabada, que de concurrir excluye su sanción y también tiene trascendencia en la tentativa acabada.

ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES

Art. 17

1. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.

2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.

3. La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la Ley.

Art. 18

1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.

Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.

2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.

El nuevo código penal declara impunes con carácter general los actos preparatorios, tal y como se deduce de la definición de la tentativa en el art. 16, que exige el principio de ejecución, a excepción de la conspiración, proposición y provocación para delinquir, además de ciertos actos preparatorios que se castigan en la parte especial como delitos autónomos.

La Conspiración, proposición y provocación para delinquir, son supuestos de actos preparatorios que el legislador ha decidido que deben ser castigados en figuras concretas, entre las que destacan el homicidio y el asesinato, lesiones, detenciones ilegales y secuestros, delitos de terrorismo y traición.

Conspiración, se halla regulada en el art. 17.1 CP, se da cuando dos o mas personas toman la resolución de ejecutar el delito, no el mero cambio de impresiones. Se trata de una coautoría anticipada, por lo que sólo los piensan intervenir como autores en la fase ejecutiva del delito y reúnen las condiciones para ello pueden ser conspiradores.

Proposición, el que ya ha resuelto cometer el delito, invita a otro u otros, art. 17.2 CP, tratando de hacer surgir la idea de cometer el delito, en el marco de una relación interpersonal, lo que la diferencia de la provocación.

Provocación, art. 18.1 CP, incitación directa, explícita a cometer un delito, por cualquier medio, tentativa de inducción colectiva, si a la provocación sigue el delito, se castigará como inducción. La apología, es la exposición de ideas que ensalcen el crimen o el autor y constituyan una incitación directa a cometer un delito, siendo siempre difícil su delimitación frente a la libertad de expresión. La apología es delito como provocación.

Si después de cometer los actos preparatorios punibles, se comete el delito, se responderá por como autor o partícipe, del delito consumado o intentado, ya que los actos ejecutivos consumen los preparatorios.

Si el sujeto desiste de la ejecución ya iniciada, está exento de pena, el desistimiento de los actos ejecutivos, conlleva la impunidad del que desiste.

TENTATIVA

Art. 16

1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos, o en parte, que deberían producir el resultado, y sin embargo no se produce el resultado por causas independientes de la voluntad del autor, art. 16.1 CP.

Se les impone una pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, art. 62 CP. Las faltas solo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra personas o el patrimonio, art. 15.2 CP. La tentativa por tanto, sólo es punible en los delitos dolosos, no hay tentativa de delito imprudente.

La consumación es mas grave que la tentativa porque el desvalor del resultado es mayor, aunque el desvalor de la acción sea el mismo. Tanto en la consumación como en la tentativa la voluntad del sujeto no sufre modificaciones.

La tentativa es una causa de extensión de la pena, por necesidades político criminales. La tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus elementos van referidos a un delito consumado (homicidio, hurto, estafa, etc.), el dolo es el mismo que para el delito consumado.

Elementos de la tentativa:

1)dolo (parte subjetiva)

2)principio de ejecución (parte objetiva)

3)que no haya desistimiento voluntario o arrepentimiento

La tentativa no cabe en delitos imprudentes, debe darse dolo, ya que sólo en ellos el sujeto persigue la producción del resultado, incluso dolo eventual, aunque lo normal en la tentativa es el dolo directo o por lo menos de segundo grado.

El principio de ejecución exige que el sujeto haya comenzado la ejecución rebasando los actos preparatorios, por hechos exteriores, para poder hablar de delito consumado o en grado de tentativa.

Los actos ejecutivos se distinguen de los preparatorios, en principio impunes, en que son los actos comprendidos en el núcleo del tipo, conducta típica y zona periférica.

En los delitos de simple actividad no cabe tentativa, al dar comienzo a la ejecución del delito este queda consumado, por ejemplo el que conduce bajo la influencia del alcohol, a excepción de los delitos de expresión cuando se exige que lleguen a su destinatario.

En los delitos propios de omisión tampoco cabe la tentativa, por ejemplo de omisión de deber de socorro, al sujeto se le castiga por la mera no prestación de socorro, sin que impute ningún resultado. En los delitos impropios de comisión por omisión, al ser delitos de resultado, se puede apreciar tentativa.

Para castigar a una persona por tentativa es necesario que no haya desistido voluntariamente, tratando de impedir el resultado, lo cual no quiere decir que necesariamente el que desiste quede exento de responsabilidad criminal, ya que pueden haber realizado actos constitutivos de otra infracción penal, art. 16.2 CP. El desistimiento del autor no determina la impunidad de los partícipes.

El desistimiento conduce a la impunidad si el intento aún no ha fracasado y depende de la voluntad del que desiste, si el autor ha errado su meta y no puede conseguirla, no hay desistimiento, tentativa fracasada, por ejemplo si la pistola se encasquilla, hay delito de homicidio en grado de tentativa.

Tentativa acabada e inacabada, toda la fase ejecutiva se determina por la percepción de los actos externos por un observador imparcial. Si por ejemplo, el autor cree que ha realizado todos los actos de ejecución y ha colocado la bomba de relojería, pero objetivamente no es así, porque se ha olvidado de conectar el mecanismo, habrá tentativa inacabada. Si la producción del resultado depende ya sólo del azar, habrá tentativa acabada.

Según el art. 62 CP, a los autores de tentativa de delito, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el consumado, en la extensión que se estime adecuada atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución.

Para la tentativa inacabada, este elemento integra uno de sus exigencias negativas. Así, si se inicia la ejecución pero no se concluye por causas ajenas a la voluntad del sujeto, responderá por el delito iniciado -intentado-, por una tentativa (pena inferior que el delito consumado) si, por el contrario, inicia la ejecución del delito (apunta para matar, fuerza la puerta para entrar a robar) pero antes de consumar el delito (homicidio o robo, en nuestros ejemplos) decide abandonar (desiste voluntariamente) no responderá del delito consumado, puesto que no se consumó, pero tampoco de la tentativa -que si se llevó a cabo, apuntó para disparar, en un caso, y en el otro, forzó la cerradura—puesto que abandono voluntariamente.

En el supuesto de la tentativa acabada, el desistimiento (arrepentimiento eficaz) requiere de una conducta activa por parte del sujeto que ha realizado todos los actos dirigidos a la consumación del delito. Será necesario que evite la producción del resultado. Así, si yo disparo para matar y fallo el tiro, responderé por una tentativa de homicidio pero si yo impido la muerte llevando a la víctima al hospital inmediatamente no responderé de la tentativa de homicidio, o el que ha dejado una bomba para que estalle, deberá desactivarla.

En los delitos de simple actividad no cabe tentativa, puesto que realizar el acto típico comporta ya su consumación.

En los delitos de resultado es posible la tentativa acabada e inacabada, en ambos casos la no producción del resultado depende de la voluntad del autor.

Si el tipo no admite mas que una acción de la que se haya de seguir el resultado, y este no se produce, estaremos ante una tentativa acabada, por ejemplo el proyectil disparado fue a dar a la hebilla del cinturón y salva la vida, o la víctima que ingiere un veneno y después se salva con un antídoto. Si el tipo se puede descomponer en varias actos, puede que el sujeto activo sólo realice parte de ellos, estaremos entonces ante la tentativa inacabada o simple tentativa, por ejemplo el autor disparó mal y dando al suelo, o la víctima sospecho de la bebida envenenada y decidió tirarla.

La evitación voluntaria de la consumación del delito, requiere el desistimiento voluntario en la tentativa incompleta, interrumpiendo el propio autor el curso causal, por ejemplo desviando el tiro o impidiendo que la víctima ingiera el veneno, o el arrepentimiento eficaz en la tentativa acabada, por ejemplo el propio autor suministró el antídoto. Si el autor no puede frustrar la consumación, lo que determinaría la impunidad, y lo único que puede hacer es amortiguar los efectos, ello será tenido en cuenta como circunstancia atenuante.

En la tentativa acabada e inacabada deben concurrir como en todo delito la parte subjetiva y la objetiva, desvalor de acción y desvalor de resultado. El desvalor de resultado no debe confundirse con el resultado del delito, que por definición falta en el delito intentado o frustrado.

Si la suspensión de la ejecución ha sido decidida por el propio autor, no hay tentativa punible por la voluntaria evitación de la consumación, excluyéndose la pena, por razones de índole político criminal, lo cual no quiere decir que no se pueda castigar lo realizado por el autor hasta el momento de desistimiento, si ello fuera por sí sólo constitutivo de delito, por ejemplo el que desiste de tomar una cosa, pero ya ha dañado el cofre que la contenía.

Tentativa imposible o inidónea, es la que de antemano, ex ante, en un juicio de previsibilidad objetiva, aparece como imposible la producción del resultado delictivo, la tentativa imposible es impune.

Se pueden dar tres supuestos: por inidoneidad de medios, por inexistencia del objeto material del delito, o por inidoneidad del sujeto activo del delito. Por ejemplo el caso de un envenenamiento frustrado en que el sujeto vierte una cantidad insuficiente de veneno en la bebida de la víctima.

La doctrina española se halla dividida frente al fundamento de la punición del delito imposible, el derecho penal preventivo ha de penar comportamientos que ex ante aparezcan como peligrosos para los bienes jurídicos protegidos, por ejemplo el que dispara sobre la cama de la víctima que parece que duerme, pero que en realidad sólo contiene un bulto que simula su figura, o el caso del que dispara con una pistola descargada creyendo que está cargada o contra un cadáver, que podrían ser apreciadas como conductas peligrosas para un observador imparcial en la posición del autor, consideración objetiva ex ante, la tentativa será punible, aún con el conocimiento ex post de que la pistola estaba descargada o se trataba de un cadáver.

Se rechaza asimismo la punibilidad de la tentativa irreal, por ejemplo, matar a alguien con conjuros, y aquellos supuestos en los que no existe un mínimo de peligrosidad para el bien jurídico protegido, por ejemplo intentar derivar un avión a pedradas.

Hay casos de aberratio ictus o desviación en el golpe, en los que se aprecia tentativa, sobretodo en delitos contra la vida y la integridad física, por ejemplo A alcanza a B cuando quería matar a C, hay tentativa de homicidio doloso en concurso co homicidio imprudente.

También debe distinguirse la tentativa inidónea del delito putativo, que también es impone, una persona realiza una conducta con la convicción de que es delito sin serlo, por ejemplo el marido que cree que al cometer adulterio comete un hecho penado por ley.

Tanto la tentativa absolutamente inidónea, como la irreal constituyen casos de ausencia de desvalor de resultado, con total desconexión de la acción típica, lo cual hace a estas acciones irrelevantes para el derecho penal.

AUTORIA Y PARTICIPACIÓN

Tipo de Autor:

Autor directo

Autor mediato

Coautor

Tipo de Partícipe:

Inductores

Cooperadores necesarios

Cómplices

Art. 27

Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices.

Art. 28

Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

Art. 29

Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

La autoría según el CP, puede ser de varios tipos, autoría inmediata, autoría mediata y coautoría.

La participación son supuestos en los que intervienen varios sujetos (partícipes), distintos del autor (autoría inmediata, autoría mediata y coautoría), que auxilian al autor del delito, relación de dependencia o accesoriedad. Según el art. 27 CP son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices.

Autores, son quienes realizan el hecho por sí solos, autores directos, conjuntamente, coautores, o por medio de otro del que se sirven como instrumento, autores mediatos.

Los que inducen a otros (inductores), y los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado (cooperadores necesarios), son en realidad partícipes, pero el código los considera autores, para que puedan recibir la misma pena que los autores.

Partícipes, son los inductores, cooperadores necesarios y los cómplices, participar es tomar parte, cooperar en la ejecución de la conducta delictiva llevada a cabo por el autor.

Los cómplices, sin ser autores, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos, es la única forma de participación que deberá sancionarse con una pena inferior, planteándose problemas de delimitación frente a la cooperación necesaria.

El autor realiza un tipo de delito descrito en la ley expresamente, y el partícipe no, podrá haber autor sin partícipe, pero no partícipe sin autor, teoría de accesoriedad.

AUTORÍA

Son autores los que realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, coautores, o por medio de otro que le sirve de instrumento, autor mediato.

También serán considerados autores los partícipes que inducen a otros, inductores, y los que cooperan con un acto sin el cual no se habría efectuado el hecho, cooperadores necesarios, se trata de una extensión de la responsabilidad criminal.

La idea de autor lleva implícita la responsabilidad criminal por el hecho acaecido, mientras que el sujeto activo, es el que realiza el hecho típico.

Concepto de autor:

Teoría subjetiva de autor, lo importante es el sentimiento de ser autor del hecho, animus auctoris, el autor quiere el hecho como propio, en cambio el participe quiere el hecho con un ánimo ajeno, en interés de otra persona a la que ayuda, animus socii.

La teoría subjetiva desprecia la realidad material de lo hecho por el sujeto. El desvalor de la acción y por supuesto el resultado, no se conforman solamente con la actitud mental de cada individuo, sino que requieren algo mas, y por eso es rechazable el concepto subjetivo de autor, aunque tenga la aparente ventaja de superar las dificultades para cuantificar objetivamente cada aportación al delito, distinción entre autor y partícipe, no es indiferente lo que objetivamente haya hecho cada uno. Puede producir de aplicarse resultado sorprendentes, como el caso de la madre soltera que para ocultar su deshonra, quiere acabar con la vida de su hijo, pero es la hermana la que ahoga al recién nacido en la bañera, el TS alemán siguiendo el concepto subjetivo de autor, tuvo que castigar a la madre como autora y a la hermana sólo como partícipe.

Teorías objetivas de autor, que tienen en cuenta aspectos externos de la conducta. Teoría objetivo formal y material. El fundamento del castigo de la tentativa en el riesgo objetivo o peligro sufrido por el bien jurídico.

Teoría objetivo formal, la distinción entre autor y partícipe debe hallarse en el terreno de la aportación objetiva al hecho de cada uno, será autor quien haya ejecutado un acto ejecutivo típico, mientras que cualquier otra contribución material relegará al sujeto a la condición de partícipe.

Es autor el que realiza la acción típica o alguno de sus elementos, por ejemplo en el delito de agresión sexual, será también autor el que realiza la fuerza o intimidación, aunque sea otro el que abusa sexualmente de la víctima, puesto que ambos sujetos han realizado algún elemento del tipo, y son por ello coautores.

La teoría tiene el inconveniente de dar por sentado que en todos los tipos se puede establecer cuales son los actos ejecutivos previstos, determinados tipos sólo declaran el resultado que se ha de producir, por ejemplo matar en el homicidio, además dejaría fuera del concepto de autor la autoría mediata.

Teoría objetivo material, sostiene que el autor es el que aporta la contribución más importante (en cierto modo en la línea de la causalidad eficiente), también deja fuera de su ámbito al autor mediato. Si la importancia se mide acuerdo con la intensidad del peligro para el bien jurídico, o el dominio sobre la decisión, o el control de los acontecimientos, encontraremos criterios más válidos, pero nos alejaremos de la concepción objetivo material. Por ejemplo la aportación objetiva más importante puede ser la del empleado y la menos la del Presidente del Consejo, a pesar de que todas las decisiones han sido controladas por él.

Teoría del dominio del hecho, el autor del delito es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho, que tiene el dominio o señorío sobre el curso del mismo, dominio que se manifiesta en lo subjetivo porque lo orienta a la lesión del bien jurídico y en lo objetivo porque goza de poder para interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho, combina elementos subjetivos y objetivos y acoge sin dificultad la figura de autor mediato, siendo además útil para imputar supuestos de delitos cometidos en el ámbito de actividad de las personas jurídicas, es sin embargo inadecuada para resolver la autoría en los delitos imprudentes, pues en la imprudencia el autor no controla el curso causal conscientemente, por otra parte un cómplice necesario tiene la capacidad de controlar el curso causal.

Teoría del acuerdo previo, aplicada por la jurisprudencia del TS, que ha oscilado desde criterios objetivos a subjetivos, el acuerdo previo carece de base legal positiva (principio de legalidad), reunirse previamente para planear no es lo mismo que participar conjuntamente en la ejecución, aunque lo diga el TS, una y otra conducta no son materialmente lo mismo.

Clases de autoría:

Autoría directa individual, es el que realiza personalmente el delito, acción penalmente atribuible a una persona como propia.

Autoría mediata, el autor realiza el delito sirviéndose de otra persona, el criterio del dominio del hecho, dominio de la voluntad del que actúa que supone la ausencia de acción en el instrumento humano, que permite castigar al autor real y no a su instrumento, por ejemplo el hipnotizador que obliga al hipnotizado a realizar un delito.

También se puede dar en los casos que el instrumento no actúa típicamente, por falta de cualificación o elemento subjetivo exigido por el tipo, por ejemplo es autor mediato de cohecho el funcionario que se sirve de un tercero para recibir dinero.

Asimismo se puede dar autoría mediata en el instrumento que actúa justificadamente, por ejemplo quien induce a un enfermo mental a atacar a otra persona, responde de homicidio en autoría mediata o quien azuza aun perro, responde por daños.

También existe autoría mediata cuando el autor mediato aprovecha un error de tipo o de prohibición del instrumento, por ejemplo el cazador que grita a otro que dispare a la pieza sabiendo que es una persona.

Merece una mención especial la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuyo problema consiste en decidir quien de los miembros que componen la persona jurídica debe responder o incluso si esta pese a ser una creación del derecho, y por tanto carecer de conocimiento y voluntad como persona, aunque si pueda hablarse de voluntad social, puede responder penalmente, por ejemplo en delitos contra la salud pública o el medio ambiente. El art. 31 CP dispone el castigo del que actúa como administrador de una persona jurídica o en nombre de otro, pero el art. 129 CP permite medidas de seguridad a las personas jurídicas con independencia de las responsabilidades personales de los individuos que la forman.

Coautoría, realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente, dominio del hecho, no basta el mero acuerdo de voluntades, acuerdo previo, es necesario contribuir a la realización del delito, se diferencia de la conspiración en que el coautor interviene en la ejecución material del delito.

Se habla de coautoría parcial cuando hay reparto de tareas ejecutivas, así por ejemplo en la agresión sexual intimidatoria, tan autor es el que realiza el acceso carnal, como el que inmoviliza al sujeto pasivo durante el acceso carnal.

En los casos de cooperación necesaria si la ayuda prestada es tal magnitud que se puede decir que domina el hecho, será coautor aunque no ejecute el hecho, por ejemplo el vigilante o el que espera en el coche al autor, o incluso los jefes y miembros de un banda (dominio funcional del hecho).

PARTICIPACIÓN

Es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno, concepto dependiente del concepto de autor, sólo en base a éste puede enjuiciarse la conducta del partícipe. La participación sólo es punible en su forma dolosa, el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra persona que es el autor.

Concepto de partícipe: Teoría de la accesoriedad.

Dependencia de la conducta del partícipe respecto de la conducta de autor.

El participe debe prestar su ayuda o realizar su intervención con plena consciencia de su aportación en relación al delito principal, participación dolosa.

La participación imprudente en delito doloso no es aceptada por la doctrina dominante, ya que si el partícipe no tiene conocimiento y voluntad de colaborar, no puede serlo, lo cual no quiere decir que no pueda cometer un delito de imprudencia, si el resultado se produce por infracción de la norma de cuidado, por ejemplo el farmacéutico que dispensa sin receta un peligroso medicamento que se emplea para matar a alguien, podría ser acusado de un delito imprudente propio pero no en la intervención de un homicidio o asesinato.

Formas de participación:

Inducción, el inductor hace surgir en la otra persona, el inducido, la idea de cometer un delito, pero quien decide y domina la acción es el inducido, porque sino el inductor seria el autor mediato. Se trata de una forma de participación que por su entidad el legislador equipara a la autoría. Para que se de el desvalor de la acción de la inducción es necesario que la incitación aparezca ex ante y atendiendo a los conocimientos del inductor, como un incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolución delictiva, debe tratarse de una incitación directa y no en cadena.

Si el autor realiza un hecho mas grave que aquel a que el partícipe había contribuido, exceso del inducido, éste sólo responde por el delito menos grave, por ejemplo quien induce a matar a su enemigo, responde de la muerte de éste, pero no de otras personas que el inducido haya podido matar por su cuenta.

El error in persona es irrelevante en los delitos contra la vida, siempre que no determine distinta cualificación del hecho.

En la aberratio ictus, desviación del curso causal, el inductor responderá por tentativa al delito doloso al que indujo, salvo que en la inducción misma esté el peligro de que se produzca el error, en cuyo caso responderá también del resultado imprudente provocado, por ejemplo el disparo del inducido alcanza al acompañante de la víctima, cuya presencia conocía el inductor.

Cooperación necesaria, la ayuda prestada no es de tal entidad que pueda afirmarse que el sujeto que la presta también domina el hecho, constituyendo conductas de verdadera participación que sólo por su gravedad se equiparan a la autoría, si existe dominio del hecho coautoría.

La distinción entre formas de cooperación necesaria constitutivas de participación y conductas de mera complicidad, a la que se impone la pena inferior en grado, es difícil en la practica, la jurisprudencia es vacilante, por ejemplo en los casos del que suministra información o datos a los ejecutores del delito o instrumentos para su realización, o el que vigila mientras otros realizan el delito.

¿Cuándo la cooperación es necesaria para realizar el delito?, en base a la teoría de la imputación objetiva, sería cooperación necesaria la conducta que ex ante, incrementa sustancialmente el riesgo de realización del delito, por consistir en una aportación que de ser retirada podría desbaratar el plan delictivo.

El TS distingue la cooperación necesaria (autoría) de la complicidad acudiendo al criterio del acuerdo previo junto a la mayor o menor importancia causal de la contribución. En la práctica se plantea el problema de la calificación de los actos de vigilancia, que el TS califica de cooperación necesaria en delitos contra la propiedad, que constituirán verdadera coautoría si tienen lugar durante la ejecución.

El TS admite la punición de la cooperación necesaria imprudente, además de la dolosa.

Complicidad, contribución a la realización del delito con actos anteriores o simultáneos que no pueden equipararse a la autoría en ningún caso. Se trata de una forma de participación de menor entidad que se castiga de forma automática con una pena inferior en un grado a la que merezcan los autores del delito, auxiliador eficaz y consciente de los planes y actos del autor material, inductor o cooperador necesario. El dolo del cómplice consiste en la consciencia y voluntad de coadyuvar la ejecución del hecho punible.

No cualquier acto que favorezca el delito es complicidad, la conducta debe tener alguna eficacia causal aunque sea mínima, aparecer ex ante como un incremento relevante de las posibilidades de éxito del autor y reunir cierta peligrosidad, por ejemplo quién entrega una ganzúa para forzar una cerradura, no responde como cómplice si al final la ganzúa no se utiliza para el robo, el autor entra por una ventana que se encontraba abierta.

También cabe la complicidad psíquica que puede consistir en un asesoramiento técnico, por ejemplo explicar al autor como pasar droga ilegalmente por la aduana o dar apoyo moral para decidirse a cometer un delito.

También es posible la complicidad en comisión por omisión, siempre que exista posición de garante y pueda afirmarse que la omisión contribuyó a facilitar la realización del delito por el autor, por ejemplo la madre que pudiendo hacerlo no impide o dificulta el abuso sexual de su marido a su hija.

EL DELITO COMO ACCION ANTIJURIDICA

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO TIPICO

Toda acción comprendida en un tipo de lo injusto de los delitos de acción dolosos o imprudentes será antijurídica si no concurre una causa de justificación. El hecho típico no siempre es antijurídico, no lo es si concurre una causa de justificación prevista en el CP: Legitima defensa, Estado de necesidad, Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, y también por la suposición errónea objetivamente invencible de que concurren los presupuestos típicos de alguna de ellas.

Cuando se habla de tipicidad se hace referencia a la posibilidad de subsunción de una conducta en el supuesto de hecho de una norma penal, teniendo en cuenta tanto los aspectos objetivos, como los subjetivos que sostienen el juicio de tipicidad.

En el siguiente de los elementos que se examinan de la teoría jurídica del delito: la antijuricidad, se ha de valorar si el hecho acaecido, la conducta, que ya se ha declarado típica, resulta además, contraria al ordenamiento jurídico. En dicho elemento se tiene en cuenta, formalmente, la contradicción del hecho con el ordenamiento normativo, y, materialmente, si se han lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos.

Las relaciones de los elementos antijuricidad y tipicidad son objeto de teorías diversas en la doctrina. La más asentada es la que resulta partidaria de distinguir entre ambos, considerándolos elementos autónomos. En este caso se partirá de la idea de que la concurrencia de una causa de justificación, legítima defensa, por ejemplo, eliminaría la categoría en la que se incluye su valoración, antijuricidad, pero no afectaría a la afirmación de la tipicidad que permanecería: si se mata a otro en legítima defensa, de acuerdo con esta postura, la negación de la antijuricidad, mantendría el juicio de tipicidad.

Otro grupo de autores se muestra partidario de considerar las causas de justificación como la parte negativa del tipo penal, de forma que éstos se compondrían de una parte positiva: el que matare a otro, expresamente reflejada en las figuras delictivas de la parte especial, y otra negativa, resultando que el tipo penal completo debería entenderse del modo siguiente: el que matare a otro sin la concurrencia de causas de justificación: legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio legítimo de un derecho, etc. En este último caso, la presencia de una causa de justificación, teniendo en cuenta la unificación entre tipicidad y antijuricidad que esta teoría supone, conllevaría la negación de la tipicidad misma de la conducta.

Mientras que la concurrencia de una causa de justificación hace que el hecho típico no sea antijurídico, la concurrencia de una causa de inimputabilidad (capacidad de culpabilidad) o inexigibilidad (causas de exculpación o disculpa), hacen que la acción típica y antijurídica, no sea culpable. La distinción entre antijuricidad y culpabilidad es uno de los hallazgos de la teoría del delito.

Causas de justificación:

(1)Legitima defensa

(2)Estado de necesidad

(3)Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho

(4)Consentimiento

Las causas de justificación tienen elementos objetivos y elementos subjetivos, para que se dé la justificación de una acción tipificada como delito (doloso o imprudente), no es suficiente que el autor alcance un resultado objetivamente justificado y por tanto lícito (elemento objetivo), es necesario el autor haya actuado acogiendo en su voluntad ese resultado (elemento subjetivo), por ejemplo sólo puede actuar en legítima defensa quién sabe que se está defendiendo.

La falta tanto del elemento objetivo como del subjetivo, determina que el acto no este justificado y que por tanto siga siendo antijurídico.

La falta del elemento objetivo se puede dar por la creencia errónea en la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación, el sujeto creía erróneamente en la existencia de un hecho que de haberse dado hubiese justificado su acción, que por ejemplo el autor disparó porque creía erróneamente que la víctima iba a dispararle en la legitima defensa. Si una persona tras valorar las circunstancias considera prudente y razonable que va a ser por ejemplo víctima de una agresión, y actúa defendiéndose, habrá que considerar que actúa justificadamente en legítima defensa, quien actúa ex ante dentro de los márgenes admitidos socialmente al apreciar el presupuesto de causa de justificación, actúa justificadamente, aunque ex post resulte que su percepción de la realidad fue objetivamente errónea.

También se puede dar la falta del elemento objetivo por un error sobre los límites de la causa de justificación, el sujeto creía erróneamente que su acción estaba autorizada, por ejemplo el policía que creía que podía disparar contra el que se salta el semáforo en rojo, error de prohibición.

La justificación putativa, suposición errónea de la concurrencia de causas de justificación, o sus límites, se puede tratar como un error del tipo, art. 14.1CP, o como un error de prohibición, el error afecta a la culpabilidad, excluyendola totalmente si el error era invencible o atenuándola si era un error vencible.

Hay falta de elemento subjetivo de justificación en una situación objetivamente justificante, por ejemplo el que dispara contra otro sin saber que éste le esperaba para matarle, el hecho es antijurídico, la doctrina se plantea si castigarlo como tentativa, ya que existe desvalor de la acción pero no desvalor de resultado, se considera como eximente incompleta sobre delito consumado.

Se aprecia eximente incompleta, causa de justificación incompleta, si falta algún requisito objetivo de las causas de justificación o falta el elemento subjetivo, art. 21.1 CP, dando lugar a una atenuación de la pena, permitiendo la aplicación de una pena inferior en uno o dos grados, art. 68 CP, si el error era vencible se aplica la atenuación prevista en el art. 14.3 CP.

LEGITIMA DEFENSA

Art. 20.4 CP

Están exentos de responsabilidad criminal:

El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

El CP declara exento de responsabilidad criminal al que obre en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos.

A través de esta eximente se tutelan solo los bienes jurídicos cuyo portador es el individuo o una persona jurídica, los bienes supra individuales, cuyo portador es la sociedad no son susceptibles de legítima defensa, por ejemplo la seguridad del estado, orden público, funcionamiento de la Administración, en estos casos sólo se podrá invocar la eximente de estado de necesidad, o si el que actúa es la autoridad o uno se sus agentes, en el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

La imposibilidad de actuación de los órganos del Estado, no es un requisito para la legítima defensa.

La acción del que actúa amparado por la legítima defensa es lícita.

Requisitos necesarios para poder apreciar legítima defensa:

(1)Agresión ilegítima, acción dirigida a producir la lesión de un bien jurídico, la omisión no constituye agresión, la agresión requiere conciencia y voluntad de lesionar un bien jurídico, si se lesiona involuntariamente un bien jurídico, cabrá invocar la eximente de estado de necesidad si se dan sus requisitos.

El TS suele restringir en exceso el concepto de agresión, al entender que ha de tratarse de un acometimiento personal, de carácter material o físico (con lo que limita la agresión ilegitima de bienes patrimoniales y la morada) pueden ser legítimamente defendidos bienes jurídicos individuales como la vida, integridad física, libertad y honor, admite la legítima defensa de la honra frente al acometimiento personal, negando en ocasiones los ataques verbales, por creer que toda reacción es retorsión (venganza), también son defendibles bienes jurídicos individuales de terceros, por ejemplo defender a la mujer a punto de ser violada.

No es preciso que la acción ilegítima sea culpable, el código no la exige, con lo que es posible en principio la legítima defensa frente a un inimputable, por ejemplo un demente, borracho, drogado o menor de 16 años, o persona amparada por causa de inculpabilidad, por ejemplo el estado de necesidad, el miedo insuperable, o el error de prohibición.

La ilicitud de la agresión puede derivarse de la infracción de las normas de cualquier sector del ordenamiento jurídico.

El requisito de agresión ilegítima diferencia la legitima defensa de otras causas de justificación como el estado de necesidad y es también requisito esencial para la eximente incompleta, si faltan otros elementos pero se da éste se puede apreciar eximente incompleta.

La agresión además de antijurídica debe ser típica (constituir el tipo de lo injusto de un delito), el ataque a de ser delito o falta.

La agresión debe ser real, la defensa putativa frente a una agresión que no existe, sólo puede dar lugar a una causa de exculpación, si el error era invencible y a una atenuación de la pena si el error era vencible.

La agresión debe ser actual, no cabe apreciar legitima defensa cuando la agresión ha cesado, por ejemplo matar al agresor cuando huye disparándole por la espalda. Lo mismo cabe decir de la defensa preventiva, que no se basa en una agresión sino en una presunción o predicción, la inminencia del ataque si equivale sin embargo al ataque mismo.

(2)Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, supone la necesidad de defensa como único medio para repeler o impedir la agresión y la racionalidad o proporcionalidad del medio de defensa empleado, el exceso en la defensa dará todo lo mas una eximente incompleta.

(3)Falta de provocación suficiente por parte del defensor, no debe apreciarse legitima defensa si la agresión fue provocada intencionadamente para luego invocar legitima defensa (actio libera in causa), mas que de un derecho se trataría de un abuso de derecho.

A veces se niega la legitima defensa en casos de riña mutuamente aceptada ya que existe una situación de provocación mutua, pero el TS sostiene que se debe averiguar quien la inició y si se produjo un cambio cualitativo que pueda dar lugar a legítima defensa, por ejemplo sacar una navaja en una pelea a puñetazos.

ESTADO DE NECESIDAD

Art. 20.5 CP

Están exentos de responsabilidad criminal:

El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia lo conciben como una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos, en la que la salvación de un bien en inminente peligro de ser destruido, exige el sacrificio del otro.

El estado de necesidad putativo sólo puede dar lugar a una causa de exculpación en caso de error invencible, sin embargo el TS admite, como en la defensa putativa, la apreciación de la eximente sin matizar si se trata de causa de justificación o de simple exculpación.

Requisitos que deben darse para que pueda apreciarse estado de necesidad:

(1)Que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar, el conflicto entre bines puede darse entre bienes iguales, por ejemplo daños para salvar la vida, como desiguales, por ejemplo matar a otro para salvar la propia vida, lo cual obliga a una comparación entre males, el que amenaza de producirse y el que se realiza, pero la comparación o relación de adecuación no es siempre posible.

Si se lesiona un bien esencialmente inferior al que se salva, se trata de un estado de necesidad justificante, si el bien es superior, no cabe justificación sino sólo exclusión de la culpabilidad, se habla entonces de estado de necesidad exculpante, por ejemplo cuando se halla en juego la vida o la integridad física, frente a bienes iguales o superiores. Se entiende que cuando peligran bienes personalismos, exigir su sacrificio sería una heroicidad. Se considera por algunos autores que el art. 20.5 CP, contiene dos especies diferentes de estado de necesidad, entre bienes de distinto valor, en el que resulta justificada la salvación del bien superior (estado de necesidad justificante), y entre bienes iguales donde no hay justificación sino exculpación (estado de necesidad exculpante). Existen otros autores que no admiten esta distinción y consideran todo estado de necesidad como justificante. Los casos mas extremos de conflictos entre bienes de igual valor pueden ser reconducidos al miedo insuperable o a la no exigibilidad de un comportamiento distinto como causa de exculpación, cuando no se da la relación de adecuación y proporcionalidad que exige la causa de justificación.

(2)Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, la provocación de una situación de necesidad impide que el que la provocó pueda ampararse en ella, la provocación intencionada del estado de necesidad impide su apreciación, es casi imposible no apreciar el estado de necesidad por la falta de este requisito (que exista provocación intencionada), por ejemplo puede invocar estado de necesidad el automovilista que conduciendo a velocidad excesiva, crea una situación extrema en la que tiene que elegir entre chocar frontalmente o atropellar a un ciclista, el TS intenta evitar esta conclusión negando el estado de necesidad en delitos imprudentes.

El auxiliador necesario, actúa justificadamente, si lesiona un bien jurídico para salvar por ejemplo la vida de un tercero, sin saber que éste a provocado la situación de necesidad por ejemplo porque es un suicida.

(3)Que el necesitado no tenga por oficio o cargo, obligación de sacrificarse, es decir que no este obligado a soportar la situación, por su profesión en su ámbito social normal de actuación (policía, bombero, funcionario, etc.). El Código Civil admite que en caso de peligro grave para la nave, se arroje la carga al mar, aunque los tripulantes estén obligados a velar por la carga en condiciones normales.

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO.

Uso de la violencia por parte de la autoridad, la doctrina y la jurisprudencia señala unos los límites basados en la idea de evitar todo exceso y la desviación de poder, necesidad racional y adecuación proporcional al hecho, aunque algún sector doctrinal ve necesaria la agresión ilegítima, generalmente se considera que la autoridad puede hacer uso de la violencia sin que haya sido objeto de agresión directa, por ejemplo reducir a un peligroso delincuente que pretende huir, si hay agresión ilegítima es de aplicación preferente la legítima defensa.

Se requiere necesidad racional de la violencia para restablecer el orden jurídico perturbado, no estando la violencia justificada por innecesaria si era suficiente con cualquier otra medida no violenta. La violencia además de necesaria, ha de ser proporcionada a la entidad del hecho que la motivó evitando el exceso.

La apreciación errónea de los presupuestos del uso razonable de armas, no debería excluir la apreciación de la eximente como causa de justificación, el error que va mas allá sólo puede tener relevancia exculpatoria o atenuante por la vía del error de prohibición y no del error del tipo, por ejemplo apreciando imprudencia temeraria al guardia civil que disparó contra el autor de un hurto de uso de vehículo de motor, cuando huía después de abandonar el vehículo.

En el derecho de corrección de padres tutores y maestros o cuidadores por contrato de delegación, los principios de necesidad y proporcionalidad no permiten hoy día, invocar la violencia como necesidad para la corrección, tampoco puede ser usada la privación de libertad en la educación y menos los gestos ofensivos rayanos en la injuria, estando tipificado como delito de malos tratos los castigos corporales infringidos a niños, por padres y cuidadores. Tampoco es admisible la violencia en otros ámbitos como el castrense, penitenciario, etc. Con pretextos disciplinarios y menos en interrogatorios policiales, que pueden constituir delito de tortura.

Ejercicio de ciertas profesiones, a veces el ejercicio de determinadas profesiones obliga al cumplimiento de deberes o a la realización de actos que no estarían justificados fuera de ese ámbito profesional, por ejemplo el ejercicio de la abogacía obliga a guardar secretos del cliente y a verter en defensa del cliente manifestaciones injuriosas sobre la vida de otros particulares, admitiéndose la justificación.

En el caso de tratamiento quirúrgico se requiere una actuación dentro de los límites de lex artis y el consentimiento del paciente, para actuar justificadamente. Si no se dan tales supuestos sólo es posible el estado de necesidad en pacientes inconscientes y ante la imposibilidad de localizar a los parientes o tratamientos coactivos como por ejemplo la vacunación en caso de epidemia.

En el ejercicio de algunos deportes se pueden justificar lesiones corporales, siempre dentro de las reglas, por ejemplo lucha, boxeo y artes marciales.

Obediencia debida, el cumplimiento de una orden de contenido lícito no plantea ningún problema, pero existen caos en que se deben cumplir ciertas órdenes a pesar de su carácter antijurídico, se actúa cumpliendo deber de obediencia estando el hecho justificado, en base al principio de subordinación y jerarquía, fuera de los límites no hay justificación sino a lo sumo estado de necesidad o miedo insuperable.

Para que una orden sea vinculante y pueda dar lugar al cumplimiento de un deber, tienen que darse los siguientes presupuestos: relación jerárquica, en el ámbito del Derecho Público y del Militar. No cabe la eximente en el ámbito familiar y laboral, competencia abstracta del que da la orden dentro de sus facultades, por ejemplo un notario no puede ordenar una detención, competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior, y que la orden sea expresa y aparezca revestida de las formalidades legales. Si se dieran estos presupuestos y la orden no se cumpliera se incurriría en delito de desobediencia.

CONSENTIMIENTO

El consentimiento es la única causa de justificación no citada expresamente entre las eximentes del art. 20 CP, pero existen preceptos donde de forma expresa o tácita se concede eficacia al consentimiento del titular del bien jurídico protegido, por ejemplo el delito de allanamiento de morada se construye sobre la base de la oposición del morador y en el de hurto en que el dueño de la cosa mueble no lo consienta y permita que otro se apodere de la misma. Se la puede considerar como una causa de exclusión de la tipicidad en algunos tipos penales específicos. El consentimiento puede ser tácito en los casos en que existe relación previa de confianza, por ejemplo relación de negocios, vecindad, etc.

Para que se de consentimiento deben darse determinados requisitos:

(1)Facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una persona para disponer validamente de determinados bienes jurídicos propios, cuestionable frente a derechos como la vida o la integridad física.

(2)Capacidad para disponer

(3)Que no haya un vicio esencial de la voluntad del que consiente que invalide su consentimiento (error, coacción, engaño, etc.).

(4)El consentimiento ha de ser antes de la comisión del hecho y a de ser conocido por quien actúa en su amparo. El error sobre el consentimiento por ejemplo en el delito de agresión sexual debe tratarse como error de prohibición y no como error del tipo, transformando el hecho en agresión sexual imprudente no punible.

EL DELITO COMO ACCION CULPABLE

LA IMPUTACIÓN PERSONAL Y SU AUSENCIA

El delito, en sentido amplio que comprende delitos y faltas, es una acción típica, acciones u omisiones dolosas o imprudente, antijurídica, penadas por ley, y que además debe ser culpable.

En la culpabilidad se examina si se puede reprochar al sujeto la infracción de la norma. Pueden existir acciones típicas y antijurídicas no culpables, cuando concurren causas de inimputabilidad o de inculpabilidad, pero no al revés.

La distinción entre antijuricidad y culpabilidad, entre causa de justificación y causa de exclusión de la culpabilidad, es uno de los hallazgos técnico jurídicos mas importantes de la ciencia del derecho penal. Actúa antijurídicamente quien sin estar autorizado, realiza un tipo jurídico penal y ataca con ello un bien jurídico penalmente protegido, actúa culpablemente quien comete un acto jurídico tipificado, pudiendo actuar de modo distinto, es decir conforma a derecho. Las causas de exclusión o anulación de la culpabilidad dejan intacto el tipo de lo injusto, pudiendo aplicarse sanciones no penales, etc., las causas de justificación convierten la acción en lícita.

Principio de culpabilidad, no hay pena sin culpabilidad y la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad. Este principio no está recogido explícitamente en la CE (aunque algunos penalistas lo consideran implícito en el art. 25 CE, o en el art. 10 CE), ni en el CP 95 (aunque el art. 5 declara que no hay pena sin dolo o imprudencia, lo que excluye la responsabilidad por el resultado).

El concepto formal de la culpabilidad esta ligado a la reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica. El fundamento de la reprochabilidad se halla en la capacidad del sujeto para obrar de otro modo, concepto material de culpabilidad, una acción típica y antijurídica sólo es culpable si el sujeto, en la situación concreta que se hallaba, podía haber obrado conforme a derecho. El concepto material de culpabilidad entra en crisis por considerarse que es imposible la comprobación empírica de si el delincuente, en la situación concreta en que se hallaba, podía haber obrado o no de otro modo. El derecho parte del concepto del hombre como persona responsable con capacidad de autodeterminación, con una psique en la que la inteligencia y la voluntad controlan los impulsos inconscientes. Siempre que se compruebe la imposibilidad de actuar de otro modo debe quedar excluida, en principio, la culpabilidad. La culpabilidad es culpabilidad de la voluntad (siendo rechazable la culpabilidad de carácter), y culpabilidad por el hecho (no por la conducta de vida).

La culpabilidad en su concepto material es la capacidad de actuar de otro modo, resolución de la voluntad conforme a derecho, por lo que la culpabilidad supone un determinado desarrollo y grado de madurez de la personalidad.

Elementos de la culpabilidad: Requisitos que se deben dar para que se pueda hablar de culpabilidad.

(1)imputabilidad o capacidad de culpabilidad, supuestos que se refieren a la madurez psíquica y capacidad del sujeto (edad, enfermedad mental, etc.).

(2)conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido, si un sujeto no sabe que su acción está prohibida, no tiene razón para abstenerse de su realización.

(3)exigibilidad de un comportamiento distinto, el derecho no puede exigir comportamientos heroicos, toda norma tiene un ámbito fuera del cual no es exigible responsabilidad alguna.

Algunos elementos específicos que aparecen en ciertos tipos de delitos, por ejemplo el ensañamiento en el asesinato y las lesiones o el carácter vejatorio en la agresión sexual, no sólo agravan el tipo, sino que a veces reflejan un mayor grado de culpabilidad en el autor del delito, tipo de culpabilidad, su ausencia pueden convertir al delito en otro, por ejemplo la falta de ensañamiento convierte el asesinato en homicidio.

(1)Falta de culpabilidad por falta de imputabilidad o capacidad de culpabilidad: CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD

La imputabilidad es la capacidad de culpabilidad, existiendo causas por las que esta capacidad falta o esta disminuida, art. 20 CP.

Clasificación:

(1)Anomalía o Alteración psíquica.

(2)Intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, o drogas.

(3)Alteraciones de la percepción.

(4)Minoría de edad.

Art. 20 CP CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD

Están exentos de responsabilidad criminal:

1. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

2. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

3. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.

Art. 19

Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código.

Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor.

ANOMALIA O ALTERACIÓN PSIQUICA

Según el art. 20 CP, está exento de responsabilidad criminal el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica (presupuesto psiquiátrico), no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

Clasificación de enfermedades mentales por la OMS y la Asociación Psiquiátrica Americana.

Psicosis Exógenas: trastornos mentales orgánicos.

Demencia: disminución drástica de las facultades mentales, debilitamiento psíquico profundo, global y progresivo que altera las funciones intelectuales y desintegra las conductas sociales, llegando a afectar profundamente la personalidad en el conocimiento, juicio, sistema de valores y conducta social.

Epilepsia: accesos convulsivos con pérdida de consciencia o manifestaciones parciales, que pueden abocar a demencia. El TS ha venido admitiendo la aplicación de la eximente cuando el sujeto comete el delito durante el ataque epiléptico o en estado de demencia.

Psicosis Endógenas: que surgen de dentro de la personalidad, sin causa cerebral comprobada.

Esquizofrenia: transformación profunda y progresiva de la persona que cesa de construir su mundo en comunicación con los demás para perderse en un caos imaginario. Es causa de eximente completa, puesto que aunque los enfermos conserven alguna capacidad para conocer el ilícito de su conducta, presentan un fallo total de su esfera volitiva.

Paranoia: Delirio de celos, delirios de persecución (manía persecutoria), delirios reivindicativos. El TS ha aplicado la eximente al que sufre delirio persistente, pero exige que el delito guarde relación con el delito, la moderna psiquiatría propugna que se trate como inimputable aunque no guarde relación.

Trastornos de humor o afectivos (Psicosis maníaco depresiva): Trastorno bipolar con fases de exaltación del estado de ánimo y fases de melancolía. El TS considera que el sujeto conoce insuficientemente el alcance de sus actos o carece de capacidad profunda para inhibirlos.

Neurosis: trastornos de la personalidad caracterizados por la inhibición de conductas sociales (histeria, ludopatía, cleptomanía, piromanía). El TS ha rechazado tradicionalmente la eximente completa a los supuestos de neurosis, sin embargo debería darse en los casos de histeria y ludopatía, y atenuar la pena en los casos de cleptomanía y piromanía, si hay insuficiencia psíquica o retraso mental.

Psicopatías o trastornos de la personalidad: personalidades anormales, disociales, inestabilidad de conducta y acciones impulsivas, que se caracterizan por una gran facilidad de pasar del pensamiento al acto, desde la niñez falta de responsabilidad y desprecio de las normas sociales, de gran trascendencia en derecho penal. El TS ha venido admitiendo que por regla general que las psicopatías no influyen en la medida de la imputabilidad, sin embargo se podría apreciar eximente incompleta, en casos de psicopatías graves o acompañadas de otra enfermedad mental, intoxicación alcohólica o consumo de drogas.

Retraso mental (Oligofrénica):

Retraso mental profundo, CI<20, eximente completa.

Retraso mental grave, CI 20-24, eximente completa.

Retraso mental moderado, CI 35-49, eximente incompleta.

Retraso mental leve, CI 50-70, eximente incompleta o atenuante por analogía.

Torpeza mental, CI 71-80, el TS dice que no influye en la medida de la imputabilidad, a lo sumo se aplica atenuante por analogía.

El art. 20.1 CP, puede incluir además otras alteraciones psíquicas como los estados emocionales o pasionales y la hipnosis y narcosis.

Estados emotivos o pasionales: se produce una alteración psíquica, pero sin fuerza suficiente para excluir la capacidad de culpabilidad, dando lugar solo a eximente incompleta o atenuante por analogía.

Hipnosis y narcosis: se puede apreciar eximente completa, incompleta de anomalía o alteración psíquica.

Trastorno mental transitorio, la distinción entre anomalía psíquica y trastorno mental transitorio, es poco precisa, la jurisprudencia a intentado establecer unos criterios. La alteración psíquica ha de ser esencialmente duradera y tener una causa interna (endógena), el trastorno mental transitorio la duración es temporal y la causa externa (exógena), pudiendo existir también alteración interior.

El trastorno mental transitorio no exime de la pena cuando haya sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer un delito o pudiese prever su comisión, art. 20 CP, actio libera in causa dolosa. Si el sujeto provoca el trastorno mental transitorio por imprudencia, actio libera in causa imprudente, sería aplicable la eximente al incurrir en responsabilidad por un delito imprudente de resultado (no de simple actividad), si la provocación del trastorno mental transitorio supone una infracción del cuidado objetivamente debido.

Que el sujeto declarado inimputable quede exento de responsabilidad criminal, no quiere decir que no se deban aplicar medidas de seguridad a la luz del art. 95 CP, que deberán guardar proporción no con la gravedad de la infracción penal cometida, sino con la gravedad de las infracciones que aparezcan como probables en un futuro, sin embargo por el art. 6.2 CP, las medidas de seguridad no pueden exceder la pena aplicable al hecho cometido.

El art. 101.1 CP permite en casos de alteración psíquica y como medida de seguridad el internamiento para tratamiento médico o educación especial, sin que pueda exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, con lo que sólo cabe el internamiento si el delito estaba castigado con pena de libertad.

INTOXICACIÓN POR CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHOLICAS, DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES, PSICOTROPOS.

Eximente recogida en el art. 20.2 CP, que ya tiene cabida en el apartado 1, pues la intoxicación produce anomalía psíquica, el que comete un delito en estado de embriaguez padece una anomalía psíquica.

Con el CP 95 tanto si la embriaguez plena es fortuita, como culposa (por imprudencia o negligencia) o incluso voluntaria, salvo supuestos de actio libera in causa, hay que aplicar la eximente, equiparándose la intoxicación plena por alcohol, y por drogas. Si hay psicosis alcohólica, intoxicación crónica, delirium tremens, debe aplicarse la eximente del art. 20.1CP, de alteración psíquica. También en el caso de drogadicción intensa o prolongada, debería aplicarse la eximente del art. 20.1 CP. Si concurre síndrome de abstinencia, el TS no ha aplicado hasta ahora la eximente completa, sólo la eximente incompleta o la atenuante por analogía, pudiéndose aplicar la completa en caso de incapacidad para comprender la ilicitud de la conducta.

La regulación de la actio libera in causa es la misma que para la eximente de anomalía o alteración psíquica, quedando excluido el síndrome de abstinencia, ya que si el sujeto de forma consciente y voluntaria, espera que aparezca, sin acudir a un centro de deshabituación, con el propósito de cometer la infracción penal, o habiendo previsto o debiendo prever su comisión, podría invocar la eximente del art. 20.2 CP, siempre que hubiese quedado excluida su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de obrar de acuerdo con ese conocimiento, la exclusión de la eximente supondría analogía in mala partem, lo cual constituye un grave defecto de la regulación, el sujeto si podría incurrir en delitos de resultado por un delito de comisión por omisión, cuando se den los requisitos.

La intoxicación plena por consumo de drogas, es una causa de exención de la responsabilidad criminal, según el art. 20.2 CP 95, estado de intoxicación plena por drogas tóxicas, o síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Debe observarse que frente al síndrome de abstinencia, no se ha previsto la actio libera in causa, o responsabilidad por la conducta precedente, de buscar el estado carencial de forma consciente para cometer el delito (actio libera in causa dolosa) o infringiendo la norma de cuidado (actio libera in causa dolosa).

El CP 95 estructura la relevancia jurídica y penal de las drogodependencias en tres escalones o estadios:

1) Intoxicación plena determinante de la exención de responsabilidad penal del sujeto por considerarse causa de inimputabilidad, art. 20.2 CP, eximente completa, por el efecto psicológico de incapacidad para comprender la ilicitud del hecho o para determinar los actos del sujeto conforme a esa comprensión, es decir la anulación de las facultades intelictivas y volitivas para comprender la ilicitud del acto y conducirse conforme a esa comprensión, STS de 22 de febrero de 1988, 7 de marzo de 1988 y 5 de abril de 1988.

2) Casos de perdida de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o cuando la comprensión no es plena a causa del consumo de drogas, lo cual es causa de atenuación de la pena o eximente incompleta, art. 21.1 CP, serían casos de semiimputabilidad.

Art. 21 CP EXIMENTE INCOMPLETA

Son circunstancias atenuantes:

1. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

3) Casos de menor intensidad constitutivos de atenuante ordinaria de adicción grave a las drogas (o al alcohol), art. 21.2 CP.

Art. 21 CP ATENUANTE ORDINARIA

Son circunstancias atenuantes:

2. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2. del artículo anterior.

Obsérvese que la atenuante prevista en el art. 21.2 CP 95, responde a los deseos de evitar que la atenuante analógica o de análoga significación, del art. 21.6 CP, vuelva a erigirse como cajón de sastre (tal como sucedía en el ACP) para solventar todos aquellos supuestos de adicción que se sitúan fuera del ámbito de la semiimputabilidad, del art. 21.1 en relación al 20.2 CP.

Art. 21 CP ATENUANTE ANALOGICA

Son circunstancias atenuantes:

6. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

En casos de síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, el Tribunal Supremo, no a aplicado hasta ahora la eximente completa, sólo la incompleta, pudiéndose aplicar sin embargo la completa si existe una incapacidad para comprender la ilicitud de la conducta.

ALTERACIONES DE LA PERCEPCIÓN

Esta eximente no se aplica, puesto que el sujeto que podría ser declarado inimputable en virtud de esta eximente, tendría que padecer una alteración psíquica, según una interpretación sistemática con relación a las anteriores eximentes del mismo artículo y una interpretación teleológica del concepto de inimputabilidad.

LA MINORIA DE EDAD

Hasta los 18 años, el art. 19 CP establece que los menores de edad, no son responsables criminalmente con arreglo al código penal, si lo son con arreglo a la ley que regule la responsabilidad penal del menor.

En la DA 7 del CP95, se establece que el art. 19 CP, permanecerá en suspenso hasta que no adquiera vigencia la ley penal del menor.

Hasta los 16 años nos encontramos con la minoría de edad penal, remisión en su caso a los Tribunales Tutelares de Menores que pueden imponer medidas como tales como la amonestación, libertad vigilada, trabajo comunitario, ingreso en un Centro, etc., a menores de 16 y mayores de 12 años, que hayan cometido hechos tipificados como delito.

De los 16 a 18 años, existe la presunción de que el sujeto es un semi inimputable, la capacidad de comprender el ilícito de la conducta y actuar conforme a ello, esta disminuida. Los Juzgados de Menores conocerán de las acciones y omisiones típicas y antijurídicas que cometan los mayores de 16 años y menores de 18 años, quedando excluidos los casos de simple vagabundeo, conducta licenciosa, o infracciones administrativas, en los que el menor no infringe precepto alguno. Las medidas de seguridad aplicables por los Juzgados de Menores son la libertad vigilada, acogimiento por persona o núcleo familiar, privación del derecho a conducir, prestación en beneficio de la comunidad, tratamiento ambulatorio o ingreso en centro terapéutico, y ingreso en centro abierto, semi abierto o cerrado.

IMPUTABILIDAD DISMINUIDA

Supuestos de personas que realizan la conducta típica y antijurídica y que si bien no presentan una exclusión total de la capacidad de culpabilidad (inimputable), si sufren una disminución de la misma por lo que se les denomina semi imputables. Se halla recogido en el art. 21.1CP, si bien no exime de responsabilidad penal, se produce una atenuación, aplicándose según el art. 68CP, una pena inferior en uno o dos grados, y la posibilidad de aplicar medidas de seguridad según el art. 104CP, por la posible peligrosidad de los semi imputables, la medida de internamiento esta condicionada a que la pena fuere privativa de libertad y la duración de la medida no exceda el límite de la pena señalada para el correspondiente delito.

Grave adicción a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, que el sujeto actúe a causa de la adicción y no tenga suficiente entidad para constituir una eximente completa, sino incompleta.

Minoría de edad de 16 a 18 años, atenuación de la pena en sujetos de 16 a 18 años, eximente incompleta.

Alteración psíquica que por su entidad no sea causa de eximente completa sino incompleta, por ejemplo actualmente en trastornos de personalidad.

(2)Falta de culpabilidad por falta de conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido: ERROR DE PROHIBICIÓN

Junto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, constituye también un elemento de la culpabilidad el conocimiento de la antijuricidad, por tanto no hay culpabilidad si no se conoce la antijuricidad de la acción.

Art. 14 ERROR DE PROHIBICIÓN

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal.

Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

Error de prohibición, existe error de prohibición cuando el autor de una acción tipificada como delito, no conoce la existencia de la norma prohibitiva, error de prohibición directo, o desconoce los presupuestos de las causas de justificación que autoriza la acción generalmente prohibida en un caso concreto, error de prohibición indirecto o error sobre las causas de justificación. El tratamiento doctrinal del error de prohibición es muy discutido.

Conviene diferenciar el error de tipo del error de prohibición, por ejemplo el que en una cacería confunde a otro cazador con un animal, actúa claramente en error del tipo, sobre un elemento esencial objetivo integrante del delito de homicidio(matare a otro), quedando excluida la imputación a título de dolo, por faltar el elemento intelectual del mismo y viniendo todo lo mas a considerarse delito imprudente si actuó negligentemente, es decir si el error era vencible. El mismo tratamiento debe tener el error sobre los elementos normativos del tipo, por ejemplo ajenidad y elementos referidos a la antijuricidad como ilegalidad o disfrute indebido.

En cambio quien creyendo erróneamente que la ley lo permite, da muerte a un delincuente que huye, actúa en error de prohibición, pues conoce los elementos del tipo, que mata a otra persona, pero entiende que la ley no lo prohibe.

Si se trata de un error invencible de prohibición excluye la responsabilidad criminal, si se trata de un error vencible de prohibición, el legislador permite reducir la pena en uno o dos grados, al igual que la eximente incompleta.

(3)Falta de culpabilidad por falta de exigibilidad de un comportamiento distinto

(1)No exigibilidad de otra conducta, los niveles de exigencia del cumplimiento de las normas debe ser el exigible a cualquier persona, exigencia objetiva normal o general, en el estado de necesidad se exige como requisito que el necesitado no tenga por su obligación y cargo obligación de sacrificarse o también la obligación de prestar socorro siempre que el sujeto lo pudiere prestar, pero junto a esta no exigencia objetiva, existe una no exigencia subjetiva individual en determinadas situaciones extremas, porque comportaría un excesivo sacrificio, el derecho no puede exigir comportamientos heroicos, por ejemplo alguien prefiere realizar un hecho prohibido antes de sacrificar su vida o integridad física, el hecho no excluye la antijuricidad, no esta justificado, pero si la culpabilidad, el autor no es culpable. Por ejemplo si alguien es amenazado con ser mutilado sino revela el nombre de otra persona a la que quieren dar muerte, el sujeto se encuentra ante una situación límite anormal, el derecho no puede exigir un comportamiento heroico superior al baremo del ciudadano medio.

(2)Miedo insuperable, art. 20.6 CP, como causa de inimputabilidad o incluso de falta de acción, estado psíquico que puede llevar incluso a la paralización total, la insuperabilidad es un requisito objetivo, superior a la exigencia media de soportar males y peligros, el mal que produce el miedo debe ser serio, real e inminente, algún autor lo considera una causa de justificación, a diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad, la razón de la exención es el comportamiento subjetivo, el miedo, no la situación objetiva que lo provoca, por lo que cabe apreciar esta eximente y no la de estado de necesidad, cuando el sujeto, en situación de pánico, lesiona un bien jurídico sin darse cuenta de que había otras formas de solución o de que el conflicto realmente no existía. Puede incluirse dentro de este supuesto algunos casos de exceso en la legítima defensa, por una situación de miedo, pero no cuando no existe agresión ilegítima o esta ha cesado, por ejemplo el que dispara por la espalda al agresor que huye.

El TS ha declarado reiteradamente que es miedo insuperable aquel que en situación semejante a la vivida por el sujeto, hubiera sufrido cualquier hombre. El miedo a de ser real y afectar decisivamente a la formación de voluntad del sujeto.

Art. 20 CP MIEDO INSUPERABLE

Están exentos de responsabilidad criminal:

6. El que obre impulsado por miedo insuperable.

(3)Encubrimiento entre parientes, exculpación basada en la no exigibilidad de otra conducta, causa de exclusión personal de la pena que el legislador concede a personas ligadas por lazos de parentesco cercano.

(4)Delincuencia por convicción o conciencia, cuando las leyes no prevén alternativas que respeten la libertad de conciencia, hay que plantearse la naturaleza del bien jurídico conculcado. Cuando se trata de bienes jurídicos individuales como la vida o la integridad física, la libertad y la propiedad, no se puede dar relevancia a la decisión de conciencia que los ataque, ya que estos bienes son mas importantes que la libertad de conciencia, sin embargo incluso en casos como la eutanasia existe una insuficiencia de preceptos a la luz de las ideas que se abren paso en la comunidad. Un caso discutible es la insumisión total, que se penaliza desproporcionadamente, incluso de forma anticonstitucional, máxime cuando el servicio militar o el sustitutorio no es un bien jurídico fundamental, ya que igualmente se puede defender un servicio militar profesional que haga innecesario el sustitutorio.

(5)Obediencia debida, el CP 95 suprime la eximente de obediencia debida, que debe ser considerada en el ámbito del art. 410 CP, de desobediencia de funcionarios. Se exime de responsabilidad al funcionario que se niegue a obedecer una orden manifiestamente injusta y se cierra el acceso a la eximente de ejercicio legítimo de cargo a todo aquel que pudo desobedecer.

Art. 410

1. Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general.

PUNIBILIDAD

La penalidad o punibilidad, necesidad de pena es una forma de recoger una serie de presupuestos, que el legislador por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del derecho penal, puede exigir para excluir la imposición de una pena, y que sólo tienen en común que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad.

Condiciones objetivas de penalidad o punibilidad, son circunstancias que sin pertenecer al tipo, a la antijuricidad o a la culpabilidad, se trata de obstáculos procesales que condicionan la imposición de la pena, entre ellas se encuentra el requerimiento previo o sanción administrativa en el delito de discriminación laboral, la previa declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos en el delito previsto, la previa denuncia de personas legitimadas en delitos contra el orden socioeconómico o la querella del ofendido en la calumnia e injuria.

Excusas absolutorias, queda exento de pena el implicado en delito de rebelión que la relevare a tiempo de poder evitar sus consecuencias, queda exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria o ante la SS o reintegre las cantidades recibidas en concepto de subvención, siempre que se realice antes de que se notifique la iniciación de una inspección o de que se haya interpuesto denuncia o querella, también quedan exentas de responsabilidad ciertas personas por razón de parentesco en determinados delitos contra el patrimonio.

También debe considerarse en este grupo el desistimiento voluntario de la tentativa, que cuando evita la consumación del delito, excluye la pena, y las inviolabilidades del jefe de estado y los parlamentarios.

Causas de extinción de la responsabilidad criminal, por muerte, indulto, perdón del ofendido, prescripción del delito y la pena, se diferencian de las causas de justificación y de exculpación en que no afectan para nada la existencia del delito, sino su perseguibilidad penal.