DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TEMA 1: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RIESGOS SOCIALES Y TÉCNICAS DE PROTECCIÓN:SU DESARROLLO HISTÓRICO

La seguridad Social es un sistema organizado que hace frente a unas determinadas necesidades. La seguridad social es el conjunto de medidas, adoptadas por el Estado para proteger a los ciudadanos de aquellos riesgos que se producen en la seguridad social, aunque la situación sea muy buena.

Existe para proteger a los ciudadanos frente a situaciones de necesidad de cubrir riesgos. Entendiendo que un RIESGO es el estado potencial de que se sufra un daño.

La seguridad protege de “Riesgos Sociales”, es decir, aquellos que nacen del medio social donde se encuentra la persona; también son considerados sociales porque se ha establecido, por convicción, que es la sociedad la que debe proteger a los ciudadanos de esos riesgos, por tanto, hay dos puntos de vista que definen el riesgo social:

• Objetivo.- Tiene incidencia general (afecta a todos los ciudadanos)

• Subjetivo.- Convicción de que la sociedad debe hacer frente a los riesgos.

TIPOS DE RIESGOS

• Riesgos Profesionales.-

• Físicos Profesionales.- Enfermedad profesional, accidente de trabajo, …

• Riesgos Económicos.- Desempleo

• Riesgos No Profesionales.-

• Físicos.- Maternidad, vejez, invalidez, enfermedad y muerte

• R. Por exceso de gastos.- Cargas familiares

TÉCNICAS DE PROTECCIÓN DE RIESGOS

• Técnicas No Específicas de Protección.-

Aquellas técnicas que se pueden utilizar para proteger tanto riesgos sociales como individuales. Además, no son característicos de ningún momento histórico, sino que se han ido desarrollando durante la historia (están siempre presentes).

Los hay individuales y colectivos (=Beneficiencia), pero los más importantes son:

• Seguro Privado.- Es un contrato por el cual una persona se compromete a pagar una prima a una compañía de seguros, a cambio de que ésta le garantice los daños que se puedan ocasionar en un determinado momento. El seguro es voluntario y se pueden asegurar personas, cosas, animales, …

• Mutualidad o Mutualismo.- Unión de un grupo social de personas afectado por un mismo tipo de riesgos, que hacen un fondo común para que se cubran los riesgos, si éstos se producen.

• Técnicas Específicas.-

Son propias de los riesgos sociales, es decir, no son también individuales, y suelen ser históricas, pues aparecen en un determinado momento.

Aparecen a partir de la Revolución Industrial; el Estado Liberal comenzó a potenciar el mutualismo como protección de riesgos, y poco a poco comenzó a intervenir directamente en la protección de los mísmos, llegando así a lo que se conoce como SISTEMA DE SEGUROS SOCIALES, que tienen su origen en Alemania con el canciller Bismark.

Características de esta técnica:

• Son seguros obligatorios, es decir, el aseguramiento de las personas viene impuesto por ley.

• Se gestiona sin ánimo de lucro y se financian a través de aportaciones de los empresarios y trabajadores, y a veces solo de los empresarios.

• El ámbito de protección tiene un carácter profesional, es decir, se protegen solo a los colectivos que trabajan y dentro de estos, a los más desfavorecidos. Posteriormente se ampliará y alcanzará a los trabajadores en general de la industria y servicios; y finalmente se amplía a los funcionarios y profesionales.

• Existen dos tipos: los que protegen riesgos comunes y los que protegen riesgos profesionales.

• Se concede al sujeto derechos subjetivos perfectos, es decir, si el riesgo se traduce en daño, entonces se cobra la prestación.

• Las prestaciones que otorgan serán sustitutivas del salario.

• Es un sistema primario que desde el punto de vista de la justicia, es muy poco equitativo porque deja al margen a sujetos que no han cotizado pero que también pueden sufrir riesgos.

A partir de este modelo, de Sistema de Seguros Sociales, se desarrolla la SEGURIDAD SOCIAL como técnica de protección.

SEGURIDAD SOCIAL: CONCEPTO, ORIGEN Y CARACTERES. MODELOS DE SEGURIDAD SOCIAL

Hay tres factores fundamentales que determinan el nacimiento de la seguridad social:

• Auge del movimiento obrero tras la primera Guerra Mundial.

• Política del New Deal (Roosevelt).- Debido a la crisis del 29 en EEUU, las clases sociales más desfavorecidas requieren ayuda y Roosevelt decide que el estado debe intervenir en la economía y sociedad para hacer frente a la situación. En 1935 se aprueba la ley de Seguridad Social que establece un “mini” sistema de seguridad social en EEUU. ¿Por qué mini sistema?, porque no se aseguraban todos los riesgos, sino una serie de ellos; se establecía un modelo a seguir y los estados de la Unión que lo siguiesen eran recompensados con unas cantidades monetarias (subvenciones).

La primera ley completa aparece en Nueva Zelanda, donde se instala un sistema de seguridad completo: Todo ciudadano por el hecho de serlo, tiene derecho a estar asegurado de riesgos, independientemente de que trabaje o no.

• Plan Beverige de Inglaterra.- Segunda Guerra Mundial, gobierno de coalición, comienza una preocupación por el futuro que tendrá la sociedad tras la posguerra. Inglaterra encargó a una comisión, con Beverige como experto al mando, el estudio de cómo la situación de posguerra podría mejorarse, y como consecuencia de esta comisión se elaboraron dos informes que recogían lo que debía hacerse e esa situación, cuyo contenido era:

• Unificación de los seguros sociales en la gestión

• Universalización subjetiva de la protección, es decir, proteger a todos los sujetos.

• Generalización subjetiva de la protección, es decir, prestaciones lo más completas posibles.

• Financiación tripártita, es decir, no solo se financia por ciudadanos y trabajadores, también por el Estado.

CONCLUSIÓN: A partir de la segunda Guerra Mundial se constitucionalizan los derechos fundamentales y se completan los sistemas de seguridad social. Origen de la Seguridad Social en el plan Beverige.

MODELOS DE SEGURIDAD SOCIAL

El convenio 102 se establece un modelo de Seguridad Social, diciendo que deben abarcarse 9 grupos de prestaciones. En la situación actual existen dos modelos:

• Modelo Continental, Bismarkiano o Constitutivo.-

• La protección se hace mediante técnicas del seguro privado, y no un sistema completo.

• Es un modelo de base profesional, es decir, los asalariados o trabajadores.

• Las prestaciones que aporta son indemnizatorias porque compensan la pérdida de unos ingresos.

• Prestación dependiente de la cotización aportada.

• Modelo Anglosajón, Atlántico o Asistencial.-

• La protección se ofrece a todos los ciudadanos.

• Intenta ampliar la protección incluyendo todos los riesgos y ampliando las prestaciones (no solo económicas).

• Se financia con fondos públicos.

Actualmente, el sistema de Seguridad Social que tenemos en España es un sistema mixto, y la Constitución Española tiende a un modelo Universal de seguridad.

• Modelo Chileno.-

Consiste e privatizar gran parte de la Seguridad Social, excluyendo a los militares.

TEMA 2: LA SEGURIDAD SOCIAL EN ESPAÑA

ANTECEDENTES NORMATIVOS Y APARICIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

PRIMERA ETAPA.-

La protección frente a riesgos sociales es un fenómeno tardío (XIX). Las primeras técnicas de protección so muy poco formalizadas y cuando se comienza a plantear la necesidad de estas técnicas, las utilizadas eran de beneficiencia (organizada por el estado o particulares).

A partir del mutualismo aparecen más organizaciones técnicas. Los trabajadores se organizan para protegerse del riesgo de pérdida de su jornal, aportando dinero a un fondo común para atender las necesidades de los asociados (Sociedad de Mutuo Socorro- Real Orden, 28/2/1839). La primera y mas importante fue la Sociedad Mutuo Socorro de tejedores de algodón, pero fracasaron por dos motivos:

• El Estado las miraba con desconfianza, porque esta sociedad protegía a los trabajadores en caso de huelga, y de este modo era como facilitarle al trabajador que ante cualquier discrepancia con el empresario, hiciesen huelga, saliendo perjudicado el empresario.

• Otorgaban una protección muy limitada.

Por eso en 1853, se suspenden las centralizaciones de estas sociedades y aunque las intentan promocionar otra vez, no tienen éxito alguno.

SEGUNDA ETAPA.-

LEY DE ACCIDENTES DE TRABAJO (1900). La seguridad Social nace a partir de la protección del accidente de trabajo, pues es una cuestión que preocupa mucho al legislador.

El problema a resolver es ¿A quién responsabilizar y cómo de los accidentes de trabajo?. Con arreglo al derecho, una persona puede ser responsable:

• Mediante un contrato, si una parte incumple la otra puede exigir responsabilidad.

• De un modo extracontractual o Aquiliana, (art. 1902 y siguientes C.Civil) el que cause daño está obligado a reparar ese daño aunque no exista una relación contractual.

Ninguna de estas dos eran formulas adecuadas para proteger al trabajador, la primera pq no estaba claro que el empresario tuviese que proteger al trabajador y la segunda pq se requería culpa o negligencia.

Esta ley establece un sistema, haciendo responsable al empresario del accidente, haya tenido o no culpa del mísmo; ¿Por qué? Porque el empresario se beneficia del trabajo realizado por el trabajador, utiliza al trabajador y le crea o expone a un riesgo.

Esta ley contiene una definición de accidente de trabajo muy parecida a la que hoy en día se encuentra regulada legalmente. Esta ley, protegía la capacidad temporal o permanente absoluta, muerte y establecía unos seguros de accidentes de trabajo. Estos seguros no eran obligatorios, simplemente se aseguraba en caso de que se produjese el accidente y si no, no.

TERCERA ETAPA.-

INSTITUTO NACIONAL DE PREVISIÓN (1908). Organismo encargado de gestionar la protección frente a algunos riesgos limitados.

A partir de aquí se establecen algunos seguros voluntarios, pero si el empresario decide asegurar a sus trabajadores, el Estado tiene la obligación de pagar unas bonificaciones a los empresarios por hacerlo (impuestos)

Es entonces cuando entramos en la etapa de los Seguros Sociales. Se inicia en 1919 por dos reales decretos:

• 11/3/1919.- Crea un “Seguro de Retiro Obrero”: de vejez o jubilación obligatoria para proteger a los trabajadores de entre 16 y 65 años, cuya retribución no superase las 4000 pesetas.

• 18/3/1919.- Establece un seguro contra el paro, no es obligatorio pero al mismo tiempo permitía que las sociedades mutuas que se acogiesen a él, tuviesen bonificaciones.

Esto implica el avance en el sistema de la seguridad social.

En 1922 se garantiza el seguro de accidentes de trabajo y siguiendo una serie de normas llegamos a 1931, año en que instaura la Segunda República y se establece un programa completo de seguros sociales (art. 46, C.E)

La idea es ofrecer una protección mínima a los sectores más desfavorecidos de la sociedad, pero la guerra civil acaba con este sistema y hasta que no finaliza no se puede hacer nada.

Llegamos a Epoca Franquista.- Hasta 1963 es una época en la que todavía existen seguros sociales contra riesgos comunes y profesionales. Es importante la regulación sobre accidentes de trabajo (1956) y la regulación de enfermedad profesional (1947). E cuanto a los riesgos comunes, existían dos seguros sociales:

• SEGURO OBLIGATORIO DE VEJEZ E INVALIDEZ (SOVI).- Año 1947, protegía la vejez (jubilación) e invalidez producida por causas comunes. En 1953 se amplia la protección a prestaciones en caso de muerte.

Se financiaba con aportaciones de los empresarios- en proporción al salario que pagaban a sus trabajadores- y del Estado

• SEGURO OBLIGATORIO DE ENFERMEDAD (SOE).- Daba prestaciones económicas por causa de enfermedad a los que llamaban “operarios económicamente débiles”, y eran prestaciones sanitarias.

Esta era una protección muy limitada, por eso se creó otro sistema que se solapaba a estos dos:

• MUTUALISMO LABORAL.- Colectivos de trabajadores organizados por ramas de la producción, que daban prestaciones ( descontadas directamente de su nómina) complementarias para determinadas contingencias: jubilación, viudedad, prestaciones de carga enfermedad, …

De esta forma, las personas tenían una doble ayuda, por ejemplo un jubilado tenía el SOVI y según la rama de producción a la que perteneciese, el mutualismo laboral.

El problema estaba en que era muy difícil compaginar los dos sistemas a la vez porque la regulación era distinta para cada uno; por eso en 1963 se intenta racionalizar y crear en España una situación de seguridad social que tuviese lo mejor de cada una, apareciendo así:

LEY DE BASES DE SEGURIDAD SOCIAL (1963).- Esta ley va a sentar los principios del sistema de seguridad social, que son los siguientes:

• Tendencia a la unidad sin admitir diferencias entre el mutualismo laboral y los seguros sociales. Además la seguridad social va incorporando la protección cada vez de más colectivos, de modo que habría un sistema de seguridad social lo suficiente complejo como para querer unificar una estructura.

• Ordenar las prestaciones que otorgaba el sistema.

• Consideración conjunta de las contingencias, es decir, superara la distancia entre contingencias comunes y profesionales, es decir, no fijarse tanto en el origen del daño y fijarse más en el daño en si.

• Incrementar el ámbito público del sistema

• Introducir prestaciones preventivas, para evitar el daño, y prestaciones de asistencia social

• Favorecer la participación de los beneficios en la gestión de la SS

• Clasificar toda la normativa en textos refundidos.

LEY DE BASES DE LA SEGURIDAD SOCIAL (1966).- Esta ley desarrolla los principios de la ley del 63, pero muchos se quedan en nada. Actualmente esta ley está vigente y con carácter reglamentario.

LEY DE FINANCIACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO (1972).- Esta ley aparece como el primer intento que se hace para reformar la SS. Intentará corregir algunos problemas de la ley del 66.

TEXTO REFUNDIDO (1974).- Compuesto por lo mejor de la ley del 66 y lo mejor de la ley del 72. Estuvo en vigor en España durante 20 años, y es a partir de aquí desde donde llegamos al modelo constitucional de la Seguridad Social.

CONCLUSIÓN: Los orígenes de la Seguridad Social Actual están en el AÑO 66.

MODELO CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL. EL ARTÍCULO 41 DE LA CONSTITUCIÓN.

MODELO CONSTITUCIONAL

No solo el artículo 41 de la Constitución está relacionado con la SS, también hay otros: 43, 49, 50, 25(2), 149 (1,17), …

Esto ha llevado a que los autores se dividan en dos interpretaciones sobre la regulación de la seguridad social en la Constitución:

• Segregacionista.- Si en el artículo 41 se menciona la seguridad social y en otros artículos otras cosas, significa que la CE está pensando en una SS de la que se excluirían aquellas cuestiones reguladas en los otros artículos.

• Integradora.- La SS según la CE en el art. 41, es lo que siempre se ha entendido por SS, es decir, comprende todas aquellas cuestiones que también se regulan en los otros artículos, y simplemente se mencionan en estos artículos porque el estado protege esas cuestiones no solo por el art. 41 sino también por otras vías como por ej. La asistencia social, es decir, son procedimientos diferentes a la seguridad social.

¿Qué valor tienen los preceptos constitucionales en materia de la SS?

Son los principios rectores de la política social y económica, es decir, necesitan una ley que los desarrolle; para poder invocarlo ante los tribunales tiene que haber una ley que los desarrolle. Con estos principios el estado debe actuar de una determinada manera, resolviendo siempre el caso del modo mas favorable para la persona afectada.

ARTICULO 41, CE

Podemos decir que nuestra Constitución contempla, por un lado, un modelo de Seguridad Social Universal que protege a todos los ciudadanos (hayan cotizado o no) y financiado por el estado.

Antiguamente la SS era de pago: “tanto cotizas, tanto recibes” y por otro lado, actualmente también se basa en un Sistema Contributivo: “cuanto más cotizas, más cobras”, ¿Por qué?:

• Se habla de SS en caso de desempleo, pensando en que la persona que ha perdido el empleo es porque antes lo ha tenido y ha estado cotizando por el.

• Artículo 42.- Se habla de trabajadores españoles en el extranjero, pensando en que están trabajando fuera y por tanto están cotizando.

• España ha calificado distintos textos internacionales, entre ellos “La Carta Social Europea”, y una de las obligaciones es conservar un sistema de SS suficiente. España se obliga a conservar su sistema de SS y si éste era contributivo entonces permanecerá siendolo.

CONCLUSIÓN: Existe un modelo Universal y uno Contributivo de modo que nuestro Sistema de Seguridad Social actual es MIXTO (aunque predomine el Universal).

Podemos decir que el régimen de la SS es PÚBLICO, lo que significa que tiene cuatro características:

Los poderes públicos están obligados a establecer la normativa reguladora de la SS.

¿Por qué debe haber un sistema público de SS?. La cuestión se planteó cuando se pensó en sustituir el sistema de pago que había. Las empresas asumen la obligación de pagar por incapacidad temporal desde los días 4º al 15º, esto ¿es compatible con la existencia de un régimen público obligatorio de la SS?, el Tribunal Constitucional (TC) lo examinó y concluyó diciendo: “El carácter público del sistema de SS debe apreciarse en relación con el examen del sistema de SS en su conjunto y por tanto es posible la existencia de formulas de colaboración privada siempre que éstas tengan una importancia relativa, es decir, que no implique la pérdida del carácter público del sistema de SS.

La propia Constitución, en el ARTÍCULO 41, habla de circunstancias complementarias de carácter libre, dando tres interpretaciones diferentes:

• 1ª Interpretación.- Existen dos niveles de SS:

• Asistencial.- A cargo del Estado, éste garantiza unas prestaciones a todos los ciudadanos que lo necesiten.

• Complementario.- Los ciudadanos, libremente, contratan una protección adicional de carácter privado y de forma voluntaria; ej.: planes de pensiones

Esta interpretación será rechazable por el TC.

• 2ª Interpretación.- Existen 3 niveles de SS:

• Nivel Contributivo.- Sistema Público de SS

• Nivel Asistencial.- Sistema Público de SS

• Complementario.- Sistema Privado de SS

Interpretación rechazable también por el TC.

• 3ª Interpretación.- Interpretación más correcta que las anteriores, aquí se habla de las prestaciones complementarias. Hay una SS pública estatal (Contributivo y Asistencial) y al margen hay un nivel de carácter privado que no llega a clasificarse como sistema de SS, sino que complementa estos niveles públicos de SS.

Los Poderes Públicos deben asumir la dirección política y administrativa de la SS.

La SS debe proteger a todos los ciudadanos, es decir, tiene carácter Universalista.

Los Poderes Públicos están obligados a establecer los mecanismos de solución de conflictos que puedan plantearse.

La SS debe garantizar protección suficiente a todos los ciudadanos que estén en situación de necesidad. El TC lo ha interpretado y dice que el artículo 41 impone la obligación de mantener un sistema de SS que ofrezca una protección mínima.

A partir de estos mínimos la SS puede extender su protección. La SS está condicionada por la actuación del legislador ya que son las leyes las que establecen qué situaciones serán consideradas como protegidas, y ¿de qué depende que el legislador otorgue más o menos protección? Del dinero, de las posibilidades financieras del sistema.

Los Poderes Públicos deben establecer un sistema público de financiación de la SS.

Nuestra Constitución concibe la protección de los ciudadanos a través de la SS como una función del Estado, es decir, rompen, en parte, la equivalencia entre cotización y prestación, es decir, no fijarse tanto en lo que se paga - y en función de eso, en lo que voy a recibir - sino en las personas que más necesitan esa protección.

A partir de aquí aparece una etapa de producción legislativa caracterizada por dos notas:

• Se trata de un aumento de la protección, es decir, que la SS alcance a más ciudadanos, independientemente de que hayan cotizado o no.

Para este caso, tenemos la aparición de la LEY 26/12/90 DE PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS que introduce por primera vez prestaciones de invalidez, jubilación y cargas familiares, que otorga una protección mínima a aquellos más necesitados que bien no han cotizado a la SS o bien, no han cotizado lo suficiente.

• Se endurecen las prestaciones o se recortan algunas de ellas (esto es válido solo para aquellos que han cotizado).

Como muestra del endurecimiento, tenemos la LEY 31/7/85 DE RACIONALIZACIÓN Y MEJORA DE SS (conocida como “Ley de Mejora de Pensiones”) que endurecía los requisitos a cumplir para poder acceder a las pensiones.

A partir del año 1990, todos los años de forma consecutiva, el gobierno aprobaba distintas modificaciones en materia de SS y en ocasiones lo hacía con carácter excepcional (Decreto-Ley) ¿Qué ocurrió? Que el Texto Refundido del 74, todavía vigente, se iba quedando obsoleto, hasta que en 1994, el “RDL 1/94 del 20 de Junio” dejó como definitivo el texto vigente hoy en día.

¿Cuál es el futuro de la SS?

El PACTO DE TOLEDO.- Pacto que nace en Toledo para garantizar el mantenimiento del sistema público de la Seguridad Social.

TEMA 3: LOS SUJETOS PROTEGIDOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

AMBITO SUBJETIVO DE PROTECCIÓN DEL SISTEMA ESPAÑOL DE SS. LOS CRITERIOS DETERMINANTES Y LOS NIVELES DE PROTECCIÓN.

CONCEPTO DE SUJETOS PROTEGIDOS

¿Qué es un sujeto protegido?. En el seguro privado existen tres sujetos:

• Asegurador.- Entidad que se compromete a pagar una prestación cuando se actualiza el siniestro.

• Asegurado.- Persona en cuyo favor se constituye el seguro. La persona cubierta del riesgo que recibe la indemnización.

• Tomador.- Quien hace el contrato con el asegurador y se obliga a pagar la prima por cuenta del asegurado.

Las relaciones que se establecen en la SS son entre el Estado y el Sujeto protegido, en esta relación, el sujeto queda protegido por el Estado. Junto al Estado están las entidades gestoras de la SS y junto al sujeto protegido están otros muchos sujetos por ejemplo el empresario. Todo esto porque junto a la relación de SS existen otras muchas relaciones (prestación, cotización, ...)

A partir de aquí, ¿QUÉ ES UN SUJETO PROTEGIDO?: “Aquel que ostenta un derecho genérico actual o potencial a la protección por la SS”.

• Hay sujetos protegidos que tienen una situación potencial, es decir, no están en situación de necesidad y por ello no perciben ninguna prestación, pero cuando se produce la situación de necesidad, su derecho se actualiza y pasa a recibir la prestación, ej.: Trabajador en caso de accidente.

• Hay sujetos que por encontrarse en situación de necesidad reciben una prestación (tienen derechos reales), ej.: un desempleado cobrando el paro.

• Hay sujetos en situación potencial y real, es decir, están protegidos por encontrarse en situación de necesidad (cobrando) y también conservan el derecho a recibir prestaciones futuras, ej.: el desempleado anterior.

CONCEPTOS

Es importante hacer una distinción entre lo que hemos visto hasta ahora y lo que vamos a ver a continuación.

AFILIADO.- El sujeto formalmente incorporado al campo de aplicación de la SS en la medida en que ha cumplido o se ha cumplido por terceros respecto de él, el acto de afiliación, es decir, se apunta o le apuntan. TODO AFILIADO ES UN SUJETO PROTEGIDO, PERO TODO SUJETO PROTEGIDO NO ES UN SUJETO AFILIADO porque hay gente que sin estar afiliados a la SS, reciben esa protección, por ejemplo tu recibes asistencia sanitaria-sin estar afiliado- porque tus padres están afiliados. Conclusión : No es necesario estar afiliado a la SS para estar protegido.

COTIZANTE.-Persona obligada a contribuir al sostenimiento financiero de la SS, es decir, trabajadores y empresarios. ¿TODO COTIZANTE ES SUJETO PROTEGIDO? NO, porque por ejemplo, el empresario al ser autónomo no está considerado como sujeto protegido, y sin embargo cotiza a la SS; y por otro lado no todo sujeto protegido es cotizante.

BENEFICIARIO.- Persona que se encuentra en situación de necesidad y reune los requisitos para ostentar el derecho de protección, recibiendo esa prestación efectivamente.¿BENEFICIARIO Y SUJETO PROTEGIDO ES LO MISMO? No porque el beneficiario es el sujeto protegido cuando recibe una prestación pero no todos los sujetos protegidos son beneficiarios, pues hay sujetos que están en situación de poder llegar a percibir una prestación (es decir, están en potencia pero no en acto).

BENEFICIARIO POR DERECHO PROPIO.- Aquel que recibe una prestación que le corresponde a el. ¿UN AFILIADO TIENE CONDICIÓN DE TITULAR DE UNA PRESTACIÓN? Si, por derecho propio.

PENSIONISTA.- El beneficiario que recibe una pensión.

TRABAJADOR.- Es lo mismo que AFILIADO, todo trabajador está afiliado a la SS, todo trabajador es COTIZANTE a la SS, No es BENEFICIARIO y es SUJETO PROTEGIDO.

PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DE PROTECCIÓN.

La llegada a este principio ha sufrido una evolución:

- Los trabajadores por cuenta ajena en condiciones inferiores con arreglo al “Principio de Laboralidad”.- Se protege a todos los trabajadores por cuenta ajena porque se piensa que la situación de dependencia y ajenidad supone una exposición al riesgo.

- “Principio de Profesionalidad”.- En este se protege al trabajador, ya sea este por cuenta propia o ajena, protegiendo de este modo a todos.

- Por fin llegamos al “Principio de Universalidad”, mediante el cual se establece la protección a todos los ciudadanos que se encuentren en situación de necesidad (ya trabajen por cuenta propia o ajena).

¿Qué significa este Principio?

• No significa que todos tengan derecho a todas las prestaciones

• No significa que cualquier persona tenga derecho a cualquier prestación

• Significa que el Estado tiene que garantizar a aquellos que se encuentren en situación de necesidad, algún tipo de protección, que tendrá que ser igual para todos los ciudadanos que estén en la misma situación.

Para ver si este sistema se alcanza, habrá que saber QUE SE ENTIENDE POR SITUACIÓN DE NECESIDAD y esto depende del legislador, aunque éste no es libre para definir una situación como de necesidad, y esta necesidad no debe basarse en el trabajo.

Estará en situación de necesidad aquella persona que carezca de los medios necesarios para subsistir o satisfacer las necesidades básicas propias o de aquellos que dependan de él. A partir de este concepto, analizaremos si el sistema se cumple o no.

26/1990 20 Diciembre de Prestaciones no contributivas, el sistema de SS era profesional; en el artículo 2 se consideran sujetos protegidos aquellos que estuvieran dentro del campo de aplicación de la SS.

A partir de esta ley se amplía la protección a los sujetos, , ya no solo se protegerán a profesionales sino a cualquier otro sujeto, independientemente del desarrollo de cualquier actividad profesional y que se encuentren en situación de necesidad. ( Artículos importantes que hay que mirarse: 1, 2, 7 y 7.3 TR LGSS y 41 CE ).

• Existe un doble criterio para definir la SS y el Sujeto al que protege.-

PRIMERO.- Desarrollar una actividad profesional. La SS le otorga unas prestaciones contributivas porque se basan en la contribución de cada sujeto a la misma.

SEGUNDO.- Encontrarse en situación de necesidad legalmente definida, independientemente de que se desarrolle una actividad profesional o se haya cotizado, recibiendo prestaciones no contributivas.

Habrá un determinado número de sujetos que no estén incluidos en la protección de la SS; los que no hayan trabajado y los que no estén en situación de necesidad definida legalmente.

CRITERIOS DE INCLUSIÓN EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL.

Existen dos niveles: el “Contributivo” y el “No Contributivo”.

• NIVEL CONTRIBUTIVO.- Artículo 7.1 TR LGSS.

Antes se concedían a todos los españoles, ahora tendrán derecho a prestaciones contributivas tanto los españoles como los extranjeros (ley 4/2000) que trabajen debidamente y que sean legales. Ya no existe la nacionalidad como criterio diferenciador o limitador de prestaciones, ni el sexo, estado civil, profesión, ...

Los criterios de inclusión en el nivel Contributivo, son:

• La Residencia.- Art. 7.4 TR LGSS.

Es necesario que se resida en España, aunque también hay supuestos que protegen a españoles no residentes en España:

a) Trabajadores españoles desplazados temporalmente por su empresa al extranjero. Mantienen su relación de SS. Es una situación especial “Asimilación de Alta”; y en cuanto a la asistencia sanitaria, existe un convenio especial.

b) Españoles en viaje de turismo al extranjero, mantienen la relación de SS y en casos de urgencia crítica la SS española corre con los gastos.

c) Españoles propiamente residentes en el extranjero; se pueden distinguir:

- Si son funcionarios de organizaciones internacionales pueden optar por 1. celebrar un convenio con la SS española y así estar cubiertos por ella, ó 2. acogerse al sistema del país extranjero.

- Los emigrantes. La SS establece que quedarán protegidos por los convenios de la SS con otros paises. Hay casos como: viaje del emigrante que sufre un accidente, en emigración aistida se considera accidente de trabajo “IN ITINERE”, se asimila.

También son accidentes de trabajo los sufridos por el trabajador al ir o al volver a casa del trabajo. Los emigrantes que vuelven a España durante cortos periodos de tiempo, tienen derecho a la SS.

- Si vuelve y es pensionista en país extranjero, puede celebrar un concierto con la SS para que tenga cubierta la SS.

- Los emigrantes que vuelvan tendrán derecho a desempleo siempre que cumplan los requisitos.

• La Actividad Profesional.- Art. 7.1 TR LGSS.

a) Trabajadores por cuenta ajena, por cuenta propia o autónomos

b) Autónomos, socios trabajadores de cooperativas

c) Estudiantes, funcionarios públicos, civiles y militares

Además de estos están incluidos en la SS:

d) Familiares del sujeto protegido, por ejemplo efectos de asistencia sanitaria, de viudedad, de orfandad

e) Los sujetos que perciban prestaciones periódicas, ej.: pensionistas, desempleados en el nivel contributivo aunque no desarrollen una actividad.

f) Sujetos de situación de asimilación de alta. Sujetos que no desarrollan actividad pero como la han desarrollado también están protegidos.

• NIVEL ASISTENCIAL.-

Es absolutamente innecesario el desarrollo de una actividad profesional. Lo decisivo es encontrarse en situación de necesidad definida legalmente, tiene carácter de cierre.

Los requisitos para acceder a las prestaciones vienen en una serie de artículos del TR LGSS:

Artículo 7.3 : todos los españoles

Artículo 7.5 : Los hispanoamericanos, portugueses, filipinos, andorranos y brasileños pues son estirpe ibérica y estarán equiparados a los españoles, al igual que los comunitarios. Para todos los demás, estarán a lo dispuesto en los convenios bilaterales.

La residencia tiene aquí bastante importancia, para acceder a las prestaciones no contributivas hay que residir en España y además durante cierto tiempo (de 5 a 10 años) porque se basan en la idea de solidaridad, deben tener cierta vinculación con el país y deben endurecer el requisito para que no crean que todo el que venga tendrá derecho a una prestación. Hay una serie de matices, como por ejemplo cuando se trata de asistencia sanitaria pública ante un accidente o enfermedad grave de “urgencia”, en cuyo caso tienen derecho todos los extranjeros, incluidos los menores de 18 años que recibirán asistencia sanitaria, igual que los españoles; las mujeres extranjeras embarazadas tienen derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y pos-parto.

Estar en situación de necesidad definida legalmente. Hay tres situaciones de necesidad que dan lugar a prestaciones no contributivas:

• Personas que tengan 65 años o más.

• Padecer minusvalía o enfermedad crónica hasta los 65 años.

• Tener determinadas cargas familiares.

Estos tres grupos, más aquellos que tengan una carencia de ingresos en la cuantía establecida legalmente, tendrán derecho a una prestación no contributiva.

LA RELACIÓN JURÍDICA DE LA SS: INSCRIPCIÓN DE EMPRESAS, AFILIACIÓN, ALTAS Y BAJAS.

Dentro del nivel contributivo nos encontramos con: - Régimen General de SS: trabajadores por cuenta ajena

- Régimen Especial de SS: agrario y mineros.

Y es necesario articular algún procedimiento con arreglo a los cuales un sujeto, que reúne las características exigidas en el nivel contributivo, pueda incorporase a la protección de la SS.

Al conjunto de actos o proceso a través del cual una persona queda incluida en un régimen de la SS, adquiriendo la condición de sujeto protegido, los denominamos ACTOS DE ENCUADRAMIENTO, y son:

INSCRIPCIÓN DE EMPRESAS.-

Artículo 99 TR LGSS. Es un acto administrativo en virtud del cual se identifica, a los efectos del régimen de SS que corresponda al empresario, y constituye el requisito previo e indispensable para la iniciación de sus actividades. Sus características:

• Acto administrativo.- Se necesita el concurso de un órgano de la Administración Pública. La Tesorería General de la SS.

• Obligatoria para el empresario.- Si no lo hacen ellos, lo podrá hacer la Tesorería.

• Carácter previo e indispensable antes de la actividad.- Si no se inscribe a la empresa, será responsable de las prestaciones que se produzcan antes de la inscripción.

• Identificar al empresario.- Este es el objeto de la inscripción de empresas, ya sea en régimen general o especial.

PROCEDIMIENTO:

Se solicita ante la Dirección Provincial de la Tesorería General de la SS que corresponda por razón del domicilio.

La solicitud se hará por escrito, modelo oficial A6 y debe presentar una serie de documentos. Si es una persona física se requiere el D.N.I. o pasaporte; si es una persona jurídica se necesita el certificado del Registro Mercantil o Escritura de constitución.

Hay que hacer constar la entidad de la SS que se hará cargo de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional; estas coberturas se pueden hacer : - Por parte de la SS a través del INSS

- Por Mutuas de trabajo, en cuyo caso se debe presentar un documento de incorporación a la SS

En cualquier caso, es la empresa la que elige el modo que más le convenga.

A las empresas se las inscribe en un registro de empresarios y se les asigna un número patronal, lo que se denomina CÓDIGO DE CUENTA DE COTIZACIÓN PRINCIPAL de la empresa. El DNI es el documento identificador de la empresa.

A parte de este número, las empresas pueden tener varias cuentas de cotización secundarias, varios números,... por ejemplo cuando hay centros de trabajo en otras provincias, o si los administradores se encuentran en situación especial prestando servicios para la empresa.

Al empresario se le entrega un justificante con su número de inscripción.

Supuestos de Variación Comunicada a la Tesorería de SS.

• Cambio de nombre de la persona física o denominación de la persona jurídica.

• Cambio de domicilio social.

• Cambio de entidad que cubre las contingencias de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

• Cambio de actividad económica.

• El cese de la actividad debe ser comunicado a la SS en los 6 días siguientes al cese y también debe comunicar la baja a todos los trabajadores. Si el empresario no comunica la baja, pero hubiere comunicado la baja de todos los trabajadores, se le considerará en situación de baja temporal. Si transcurren 12 meses y no demuestra la continuación de su actividad, se considerará la situación de baja definitiva previa audiencia.

AFILIACIÓN DE TRABAJADORES.-

Es el acto administrativo en virtud del cual un sujeto protegido, incluido en el campo de aplicación de la SS, adquiere obligatoriamente la condición de afiliado con carácter vitalicio general y exclusivo a los efectos que de dicha situación se derivan. Acto por el que se reconoce a una persona la condición de afiliada por la SS.

Características:

• Acto Administrativo.- Necesita concurso de la Administración Pública de la Tesorería General de la SS y si no es así, no hay afiliación.

• Obligatoria.- Para todas las personas incluidas en el campo de la SS, personas que por razón de su actividad estén incluidas en cualquiera de los regímenes de la SS.

• Unicidad.- La afiliación es vitalicia, general (es propia, para todo el sistema de SS, ya sea régimen general o especial) y exclusiva (una persona que esté afiliada al sistema de SS por razón de su actividad no puede quedar comprendida en cualquier otro sistema; ej.: Abogado, estaba incluido en la SS, ahora pueden optar por régimen de autónomo o mutualidad de abogacía española, pero nunca podrá estar en los dos.

PROCEDIMIENTO:

Asignación a cada persona de un número de SS, previo a la solicitud de afiliación. Al realizarse la afiliación, hay que identificar e indicar el momento de la misma.

La afiliación debe ser solicitada cuando se realice por primera vez el desarrollo de una actividad, ya sea por cuenta propia o ajena.

La afiliación se produce de tres formas:

• A Instancias del Empresario.-

El empresario está obligado a solicitar la afiliación. Debe hacerse con carácter previo a la iniciación del ejercicio, en un modelo oficial A1 y con copia del DNI del trabajador. Se puede hacer con presencia o con medios telemáticos, si no fuera posible comunicar con carácter previo, el empresario puede adelantar a la SS unos datos básicos: DNI, nombre, ...y la fecha y hora de prestación de servicios, y al día siguiente hábil habrá que presentar la solicitud formal.

PROCEDIMIENTO:

Puede hacerse por sistema informático WINSWIPS, vía módem , informática (donde se comunican empresas con la SS), sistema de red obligatorio para las empresas de 100 o más trabajadores y hasta el punto que si no lo hacen, pierden bonificaciones.

• A Instancias del Trabajador.-

Cuando se trata de trabajadores autónomos, están obligados a solicitar la afiliación. Al resto no, ya que lo hace el empresario, pero si éste incumple con su obligación, los trabajadores pueden solicitarla.

• A Instancias de Oficio de SS.-

Si tiene conocimiento de que se esté trabajando y no se está afiliado, entoces lo pueden afiliar. Existe un registro de afiliación donde se encuentran todos los trabajadores.

ALTAS Y BAJAS DE LOS TRABAJADORES

Son aquellos actos administrativos mediante los cuales se expresan las variaciones de situación del trabajador en un mismo régimen de SS, o los cambios de régimen, es decir, aquellos actos en los cuales se consideran constituidas (altas) o extinguidas (bajas) las relaciones de SS respecto de un sujeto determinado.

¿Porqué son actos Administrativos?.- Requieren la intervención de la administración. Se requiere que la administración pública reconozca y atribuya los efectos de alta o baja, no basta con que el trabajador las solicite sino que se lo tiene que proporcionar la Administración.

Tanto las altas como las bajas son obligatorias y recaen sobre el empresario, excepto en el caso de trabajadores autónomos que son ellos mismos los encargados de estas. Si el empresario no cumple con su obligación de solicitarlas, el trabajador puede hacerlo.

Tanto las altas como las bajas son múltiples, simultáneas y sucesivamente, es decir, cuando uno se afilia al comenzar a trabajar se le dará de alta o de baja (si lo deja) pero sin perder la condición de afiliado.

También pueden ser simultáneas, es decir, pueden estar dado de alta en dos empresas a la vez “Pluriempleo” dentro del mismo régimen general. Se puede dar también la “Pluriactividad” , cuando se hacen dos o más actividades que dan lugar a su inclusión en distintos regímenes de SS, ej.: un economista que trabaja en un banco pero además hace análisis económicos por su cuenta.

De modo que hay que entender que así como la afiliación a la SS era única, las altas y bajas son características de cada uno de los regímenes de la SS.

• PROCEDIMIENTO DE ALTAS Y BAJAS.

Altas.-

Acto administrativo mediante el cual la tesorería general de la SS reconoce a la persona que inicia una actividad, su condición de sujeto incluido en el régimen de la SS correspondiente por al tipo de actividad que se desarrolle.

El procedimiento general (A2) debe hacerse antes del inicio de la actividad (prestación de servicios) incluso 60 días antes.

Si la empresa no pudiera cumplir con este procedimiento, al menos debe comunicarse a la tesorería los datos esenciales del trabajador: Nombre, apellidos, nº de afiliación, ... presentándose un parte de alta firmado por el trabajador al siguiente día hábil.

El alta debe hacerse por soporte informático cuando la empresa tenga más de 100 trabajadores a 1 de enero de cada año.

Si el empresario incumple con su obligación de dar de alta, los propios trabajadores pueden solicitarla a la SS y así la propia tesorería general podrá, previo informe de la inspección de trabajo, dar de alta a los trabajadores.

Tipos de Altas.

• Alta Real.- Siempre que una persona esté desarrollando una actividad y el empresario haya cumplido, respecto al mismo, con la obligación de cada alta.

• Asimilación de Alta.- Regulada en el artículo 125 del Texto Refundido de la Ley General de la SS. Es una ficción legal en la que se reconoce, a efectos de determinadas prestaciones, la situación de alta a personas que han cesado en su actividad y que por tanto no se encuentran en situación de alta real, es decir, si una persona no trabaja pero ha trabajado, se tiene que proteger la situación delicada en la que se encuentre, por ej.: excedencia forzosa, suspensión de contrato por servicio militar, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, convenio especial con la SS, ... es decir, cada prestación tiene sus propias situaciones asimiladas al alta (como la huelga legal).

• Alta Presunta o de Pleno Derecho.- egulada en el artídulo 125,3 TR de LGSS. Aunque el empresario incumpla con su obligación de dar de alta, el trabajador, cuando esté trabajando, se considerará a todos los efectos en situación de alta de pleno derecho y causa derecho a las prestaciones, aunque no a efectos de todas las prestaciones. Excepciones:

• Accidente de trabajo y enfermedades profesionales.

• Desempleo.

• Asistencia sanitaria.

¿En que se diferencian las dos ultimas altas?

• La asimilación de altas suele asimilarse a casos de cese de actividad y la de Pleno derecho no.

• En la asimilación de alta el empresario cumple con su obligación y en la de pleno derecho no

Como última nota importante, junto al alta nace la obligación de cotizar a la SS.

Bajas.-

Es el acto administrativo mediante el cual la tesorería general de SS reconoce a la persona que cesa en una actividad del régimen de SS en que corresponda por razón de la actividad en la que ha cesado.

El empresario está obligado a solicitar la baja, excepto en el caso de autónomos. Plazo de realización: 6 días a contar desde el siguiente al del cese en el trabajo, incluidos los festivos.

Si el empresario incumple su obligación, el trabajador la puede solicitar, o bien la tesorería general puede conceder una baja de oficio (para que así el trabajador pueda solicitarla)

Si la baja se solicita en el plazo, los efectos se retrotraen al momento en que cesó la actividad, es decir, si por ejemplo la baja se produce el 1 de enero y el parte de baja se realiza dentro de los 6 días de plazo, entonces se considerará que la baja se produjo e día 1.

La baja debe solicitarse por escrito y no se necesita la firma del trabajador, con la baja se produce el cese de la obligación de cotizar, pero la baja debe ser Real para que eso ocurra, es decir, si el empresario da de baja al trabajador pero éste sigue trabajando, esa baja no vale y entonces seguirá cotizando a la SS.

Si la baja se acuerda de oficio por la SS - por no haber cumplido el empresario su obligación - la obligación de cotizar cesa en el momento en que se ha determinado por la SS, aunque haya dejado de trabajar antes y mientras que no se pueda probar la fecha real del cese.

Existe un Libro de Matrícula de Personal (artículo 101 TR ), los empresarios deben llevar al orden y al día un libro de matrícula de personal en el que se inscriben todos los trabajadores en el momento en que se inicie su prestación.

La finalidad es controlar el cumplimiento de las obligaciones del empresario. Debe estar sellado por la inspección de trabajo de la provincia correspondiente.

Cuando el trabajador se da de baja debe constatarse en el libro, así como la causa de la baja.

Si el trabajador cambia de categoría hay que darle de baja con esa categoría y darle de alta con la nueva.

La empresa tiene la obligación de conservar todos los documentos durante 5 años.

TEMA 5: LA FINANCIACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

LA FINANCIACIÓN MEDIANTE IMPUESTOS Y COTIZACIONES

Existen dos sistemas para financiar la SS:

• Mediante Cotizaciones.-

Es la forma tradicional. Se basa en la contribución de los trabajadores y empresarios al sostenimiento económico de la SS mediante las cotizaciones (aportaciones).

Se rige por el principio de Sinalagmaticidad, es decir, se cuantifica el importe en función de la aportación previa del interesado o beneficiario, es decir, hay una correspondencia entre cotización y prestación. Las prestaciones en este sistema son sustitutivas del salario.

¿Qué efecto tiene este sistema?: Deja fuera del ámbito de la SS a aquellos que no cotizan o no han cotizado lo suficiente.

• Ventajas.-

• Es un sistema que se adecua a los sistemas de la SS de tipo profesional.

• Garantiza unos derechos que se corresponden con las cotizaciones.

• Permite asignar una mayor flexibilidad en la asignación de los recursos de la SS, es decir, el gobierno puede organizar el sistema libremente aumentando o disminuyendo las cotizaciones en función de la necesidad del sistema.

Como este sistema presiona sobre los salarios (es decir, sobre las empresas), puede hacer que las empresas mejoren su productividad y tecnifiquen su distinto trabajo, reduciendo así los costes.

• Inconvenientes.-

• Sólo grava a la población activa

• Grava más a las empresas que más trabajadores tienen, con lo que el coste de SS será mayor.

• Es muy poco progresivo, gravando más a las rentas más bajas, ya que el tipo de cotización es el mismo para todos

• Dificulta la aplicación de mecanismos típicos de la SS como el de la automaticidad de prestaciones, es decir, la SS paga la prestación sin que se haya producido la cotización - por parte de esa persona - y luego se le reclama el dinero al responsable.

• Mediante Impuestos.-

La SS se financia vía impuestos mediante los presupuestos del estado. Al no estar condicionado por la cotización, se extiende la protección a todos los que estén en situación de necesidad.

• Ventajas.-

• Universalidad de cobertura

• Protege la situación de necesidad realmente existente, ej.: la viuda rica, en el primer caso no estaría en situación de necesidad pero se le daría protección porque su marido en vida, cotizó; sin embargo, en el segundo caso se le daría protección porque la situación realmente sería de necesidad.

• Permite la aplicación de mecanismos como la automaticidad y no depende de que terceros cumplan o no.

• Es más progresivo, quien más tiene más paga y viceversa.

• Inconvenientes.-

• Está muy vinculado con el sistema fiscal de modo que si este es progresivo, el sistema de SS lo será y si no, no.

• Implica una mayor presión fiscal, pues son necesarios los impuestos para que la SS de prestaciones.

• Políticamente puede ser manipulado por el gobierno, es decir, puede aumentar o disminuir la presión fiscal y por tanto las prestaciones.

Aquí en España, el sistema de financiación es mixto.

LOS PRINCIPIOS DE CAPITALIZACIÓN Y DE REPARTO.

Capitalización y reparto son mecanismos mediante los que se financian las pensiones.

• Sistema de Reparto.- Las pensiones se van financiando sobre la marcha, es decir, los pensionistas actuales cobran la pensión de lo que los trabajadores actuales están aportando. Están los cotizantes que financian las pensiones de los pensionistas. En este sistema su rendimiento depende del número de trabajadores, salarios, población activa, ...

• Sistema de Capitalización.- Con las aportaciones de ahora se hacen unos fondos que, capitalizados, permitirán pagar las pensiones del futuro. La capitalización puede ser:

• Individual. Para pagar mi pensión con lo que yo ahorro

• Colectiva. Fondos de un conjunto de cotizantes, dando igual la relación que tengan esas personas que forman el grupo.

En este sistema, su rendimiento depende del tipo de interés.

¿Cuál de los dos sistemas es preferible?

• Desde el punto de vista ético, el sistema de capitalización es más bien un sistema político individualista y el sistema de reparto es más solidario (se ayuda a pagar para que aquellos que no pueden hacerlo, puedan recibir protección).

• Desde otro punto de vista: Factor Ahorro.- El sistema de capitalización parece más ahorrativo. FEDSTEIN decía que la contribución de los sujetos a los sistemas de pensiones son un sustitutivo del ahorro personal, se produce el efecto “sustitución de activos”. En un sistema de reparto, como lo que yo ingreso se convierte en pensión para los jubilados, mi aportación se convierte en gasto de los jubilados, es decir, mi ahorro personal se elimina porque se convierte en gastos de los jubilados.

Sin embargo, en el sistema de capitalización, al querer fondos estoy ahorrando; pero este sistema tiene un fallo y es que en algún momento hay que hacer efectivo el pago de esas pensiones que se han ido ahorrando y entonces se produciría el gasto de los jubilados. Por eso se han hecho otro tipo de hipótesis, ejemplo:

• Teoría del Escenario Multigeneracional.- Desde el punto de vista del ahorro, los dos sistemas son neutros porque en el sistema de reparto, las cotizaciones de los jóvenes a los jubilados para que éstos tengan pensiones, luego les vienen a ser devueltas por esos mismos jubilados cuando mueren.

• Teoría de Horizonte Corto.- No es posible hacer predicciones tan a largo plazo, y lo decisivo para ver cual es el mejor sistema, dependerá de la propensión marginal al ahorro de los jubilados, es decir, capacidad real de ahorrar que tengan los jubilados.

Conclusión: En base al ahorro no se puede determinar qué sistema es mejor y todo queda en manos de la política. En España existen los dos sistemas (reparto y capitalización), aunque el de reparto cada vez es más dificil.

FORMAS ALTERNATIVAS DE FINANCIACIÓN

• Financiación mediante el IVA.-

Consiste en financiar la SS mediante una pequeña parte del IVA. Este sistema repercute en el consumidor, generando un alza de los precios, pero como lo pagamos todos, no hay discriminaciones entre las empresas.

RECURSOS DEL SISTEMA EN ESPAÑA

BASE 18 Ley Básica de SS 1936.- Los recursos de financiación estarían formados por las cotizaciones de trabajadores y empresarios, más subvenciones del estado. Se excluía así el desempleo y accidente de trabajo, diciendo que éstos se financiaran según sus propias características.

Años 60.- Existe un sistema de seguridad social contributivo.

Años 70.- Crisis del petróleo. Se inicia una crisis económica mundial ya que el aumento de precios del petróleo hace que aumenten los precios generales de la economía y como consecuencia aumenta la inflación. Este modelo no puede soportar toda esa presión y se viene abajo, la situación provoca desempleo y al final todo se traduce en una crisis del sistema de SS, porque el sistema de SS era imperfecto, burocratizado y dejaba desprotegidos a amplias capas de población.

Año 1975, muere Franco y aparecen los PACTOS DE LA MONCLOA, que entre otras cosas, proponen reformar la SS. Se concluyó diciendo que la aportación del estado a la SS debería alcanzar el 20% de los ingresos de la SS, es decir, aportar más dinero el estado (hasta alcanzar al menos ese 20%) que los contribuyentes.

PACTOS DE TOLEDO 1985.- En Este pacto, se hicieron una serie de recomendaciones a la financiación de la SS:

• Separación y clasificación de las fuentes de financiación, es decir, hay que distinguir perfectamente las prestaciones contributivas de las no contributivas. Las contributivas se financian por cotizaciones, las no contributivas por impuestos.

• Constituir reservas para evitar las consecuencias negativas de los ciclos económicos recesivos.

• Mejora en las bases de cotización.- La cotización = Base de Cotización x Porcentaje, y la Base de cotización se calcula por los salarios = (Sumatorio de salarios + conceptos de devengo al mes) / 3000 = Base de Cotización.

Lo que ocurre es que muchas veces la base de cotización no coincide con el salario porque existen bases máximas y mínimas, al igual que topes máximos y mínimos; es decir, con independencia del salario que se perciba, una persona una persona no puede cotizar más de esas bases y topes máximos. Ej.: una persona que gane 700.000 pts. No cotizará por esa cantidad sino por el tope máximo (que siempre es menor).

Problema: No hay correlación entre lo percibido y lo cotizado, y dentro de esto, todos los topes no son los mismos para las 13 categorías distintas que existen; por eso se quiere mejorar este sistema.

• Financiación de los regímenes especiales.- Sobre cada régimen hay una propia formula de cotización y se pretende que la fórmula de cotización sea lo más homogénea posible al régimen general y al especial.

• Simplificar e integrar los regímenes especiales, es decir, solo tendrían que existir dos regímenes (por cuenta ajena y por cuenta propia), sin distinción de autónomos, agricultores, ...

• Mejora de los mecanismos de recaudación y lucha contra la economía irregular.

• Referido a la reducción de cotizaciones sociales, ya que sería mejor para la competitividad de las empresas y para generar empleo. El problema es que parece un poco incompatible con el resto de recomendaciones.

• Mejora de la gestión, es decir, intensificar la lucha contra el fraude tento en lo referido a mejorar la recomendación como para mejorar las prestaciones.

• Se refiere a sistemas complementarios, es decir, el Estado debe posibilitar que existan prestaciones complementarias de carácter privado mejorando así estas prestaciones.

¿Cómo se financia la SS en España?

• Cotización de los trabajadores.- Principal vía de contribución de la modalidad contributiva.

• Cotización de los empresarios.- Principal vía de contribución de la modalidad contributiva.

• Aportaciones de Estado.- El estado financia una parte de la SS, ej.: asistencia sanitaria y prestaciones no complementarias; la aportación del estado en estos momentos es de un 30% de los ingresos totales.

• Otros ingresos.- Nos encontramos con cuatro elementos a definir:

- Recargos: Cuando se cotiza fuers de plazo hay unos recargos.

- Sanciones: Se imponen por incumplimiento de la normativa de la SS.

- Relaciones patrimoniales: Rendimiento de los bienes de la SS.

El sistema financiero de SS es el sistema de reparto, es decir, las prestaciones actuales se pagan con las cotizaciones actuales.

Para evitar desajustes en el sistema de reparto (Gastos mayores que Ingresos) esta previsto constituir un fondo de estabilización que evite estos desajustes.

El Pacto de Toledo ya contempla la constitución de un fondo de reserva para atender el sistema de SS.

TEMA 7: LA ACCIÓN PROTECTORA DEL SISTEMA

LA ACCIÓN PROTECTORA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL: LOS NIVELES DE PROTECCIÓN.

La acción protectora es la forma en la que se organizan los mecanismos específicos de cobertura y se define la necesidad social protegida en un sistema de SS. La acción protectora se enjuicia (mejor o peor) según el alcance de protección.

Existe un “colectivo de sujetos protegidos”, y una “intensidad de la acción protectora”, que depende de la cantidad y calidad de la prestación y de la facilidad para acceder a la misma.

CONCEPTOS

• Riesgo Social.- Son hechos futuros e inciertos cuya actualización genera un daño, y el origen del daño no radica en las características del individuo sino en las condiciones en las que se ve forzado a realizar la actividad y respecto a los que existe la convicción de que la reacción frente a los mismos debe correr a cargo de la comunidad.

• Contingencia.- Consecuencia dañosa del siniestro, actualización del riesgo social.

• Situación de Necesidad.- Aquella en la que se encuentra una persona como consecuencia del exceso de gastos, defecto de ingresos o ambos a la vez, producidos por una contingencia prevista en el sistema de SS.

• Hecho Causante.- ES la actualización de la contingencia protegida, causante de la situación de necesidad que incide sobre individuos que por reunir los requisitos exigidos legalmente, se constituyen en sujetos causantes de la protección.

Es la especificación de la contingencia que va a dar derecho a la prestación; especificación que se produce añadiendo a la contingencia una serie de requisitos legales, sin los cuales no se obtendría esa prestación.

• Prestaciones.- Medidas arbitradas por la SS, para hacer frente a las situaciones de necesidad originadas por el acaecimiento de las contingencias previstas en el mismo, siempre y cuando concurran los requisitos delimitadores del hecho causante.

EJEMPLO DE LO ANTERIOR

• Riesgo Social.- Riesgo de accidente de trabajo social (no se produce por características personales)

• Contingencia.- El riesgo se ha actualizado, es decir, se ha producido el accidente de trabajo y se ha quedado inválido.

• Situación de necesidad.- A consecuencia de la contingencia se pierde la capacidad de ingresos y por tanto las rentas

• Hecho causante.- Concepto clave en SS. Para que la SS me de la prestación, no basta con que se produzaca la contingencia, sino que deben cumplirse una serie de requisitos legales.

• Prestación.- Medida que la SS adopta para hacer frente a la situación de necesidad. Éstas pueden ser:

- Reparadoras. Cuando se repara un daño

- Preventivas. Cuando previenen

- Económicas. Cuando se entrega dinero, se pueden dar en metálico o en especie (o técnicas)

Cuando se entrega todo de una sola vez (tracto único), se denomina INDEMNIZACIÓN

Cuando se entrega por partes (tracto sucesivo), se denomina SUBSIDIOS o PENSIONES

Cuando hablamos de prestaciones técnicas, la asistencia sanitaria puede tener finalidad preventiva o reparadora.

NIVELES DE PROTECCIÓN

Como niveles de protección , existen dos: el CONTRIBUTIVO y el ASISTENCIAL o NO CONTRIBUTIVO.

CUADRO GENERAL DE PRESTACIONES

NIVEL CONTRIBUTIVO
CONTINGENCIA	ESTADO DE NECESIDAD	PRESTACIONES
Alteración de la Salud	Exceso de Gastos	Asistencia Sanitaria
Incapacidad Temporal	Exceso de Gastos Pérdida de Renta	Prestaciones recuperadas Pensión
Incapacidad Permanente	Pérdida de Renta	Prestaciones Recuperadas Pensión
Lesiones Permanentes no Invalidantes	Menoscabo Corporal	Indemnización
Maternidad	Pérdida de Renta	Subsidio (asistencia sanitaria)
Jubilación	Pérdida de Renta	Pensión
Desempleo	Pérdida de Renta	Prestación por desempleo
Cargas Familiares (Hijo a cargo)	Exceso de Gastos	Asignación
Prestación por Muerte y Supervivencia	Exceso de Gastos Pérdida de Rentas	Auxilio por Defunción Pensión (indemnización)
Riesgo durante el Embarazo	Pérdida de Rentas	Subsidio

NIVEL NO CONTRIBUTIVO
RIESGO	ESTADO DE NECESIDAD	PRESTACIÓN
Minusvalía Superior al 65%	Ausencia de Renta(1)	Pensión
Edad Superior a 65 años	Ausencia de Renta	Pensión
Cargas Familiares	Exceso de Gastos	Asignación
Desempleo	Pérdida de Renta	Subsidio

(1) No es pérdida sino ausencia, porque en el nivel contributivo nunca se ha cotizado, de modo no se puede perder nada.

El contenido económico de la prestación se fija en TRLGSS y se establece la cuantía concreta de éstas. Se establece según unos parámetros objetivos, desvinculados de la situación económica de los sujetos (o beneficiarios). La fórmula a seguir es: Aplicar un tipo (%) a una base reguladora que suele obtenerse a partir de la base de cotización de la SS del beneficiario

CARACTERES DE LAS PRESTACIONES

El artículo 40 TRLGSS se ocupa de determinadas características de las prestaciones:

• Las prestaciones no pueden ser objeto de retención, cesión total o parcial y compensación o descuento, salvo dos excepciones:

a) En orden al cumplimiento de las obligaciones alimenticias respecto al cónyuge e hijos.

b) Cuando se trate de obligaciones contraídas por el beneficiario a la SS.

Las pensiones de la SS pueden ser embargadas en los mismos límites del salario. Las prestaciones están sujetas a tributación, menos las que son por invalidez permanente absoluta e indemnizaciones por daños físicos o psíquicos.

REQUISITOS PARA CAUSAR DERECHO A LAS PRESTACIONES

Los requisitos no son los mismos para los dos niveles de SS existentes:

• Nivel No Contributivo.-

Las prestaciones se otorgan a todos los ciudadanos o residentes, ofreciéndoles asistencia sanitaria, y a todos los que se encuentren en situación de necesidad, ofreciéndoles pensión por invalidez o jubilación.

• Nivel Contributivo.-

Se dan prestaciones a aquellos que cumplen determinados requisitos, los cuales están contenidos en las normas del régimen general o regímenes especiales, que se suelen acercar bastante al régimen general. Estos requisitos son generales y particulares:

- Requisitos Generales.- Artículo 124.1 TRLGSS: “Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario”. Son aquellos que se necesitan para todas las prestaciones, son necesarios para todas las prestaciones, excepto para algún caso de invalidez.

- Requisitos Particulares.- Dentro de estos requisitos, existe un requisito común denominado PERIODO DE CARENCIA o COTIZACIÓN PREVIA, es decir, se necesita que haya un periodo de cotización previa, sin el que no se tiene derecho a la prestación. Respecto al periodo de carencia, se requiere para la jubilación, maternidad, ...pero no para la prestación de enfermedad profesional o accidente de trabajo.

Supongamos que una persona ha cotizado en varios regímenes (5 años en el General y 4 en el especial) y necesita de 9 años de carencia, (art. 9.2 TRLGSS). Para reconocerle una prestación se rigen estas reglas:

• El reconocimiento de la prestación se hace con el régimen en el que estuviera cotizando o en el último que hubiera cotizado, siempre que en él se reúnan los requisitos generales para tener derecho a la prestación y computando solo las prestaciones efectuadas en ese régimen.

• Si no reune los requisitos necesarios para tener derecho a la prestación en el último régimen, se tomarán por orden inverso los anteriores régimen, siempre que en cualquiera de ellos se hubieran cumplido los requisitos. Ejemplo:

Régimen General ------ 6 años

RETA -------------------- 6 años

Régimen Agrario -------- 8 años

Supongamos que se exigen 8 años de periodo de carencia, pues nos quedaríamos con el tercer régimen (agrario), y le darían la pensión por ese régimen.

• Si no reune o no tiene acreditado el periodo de carencia en ninguno, se suman las cotizaciones de todos y se otorga la prestación en el régimen donde hubiera computado mayor número de cotizaciones. Si por aplicación de este procedimiento, la pensión es inferior a la que correspondería en alguno de estos regímenes, se otorgará una prestación complementaria por la diferencia a cargo de la entidad gestora del Régimen General. Ejemplo:

Régimen General ------ 6 años (100.000)

RETA -------------------- 7 años (80.000)

Régimen Agrario ------- 6 años

Otro régimen ------------ 4 años

Se complementará por la diferencia el RETA, porque es el que tiene más años de cotización.

Incompatibilidad o Compatibilidad de Prestaciones (art. 122 TRLGSS): “Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre si cuando cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas”.

Es decir, una persona no puede recibir más de dos pensiones, aunque hay excepciones: Viudedad: se puede cobrar jubilación y viudedad, pero no jubilación e incapacidad.

Esta norma solo contempla pensiones, por tanto pueden compatibilizarse las pensiones y otro tipo de prestaciones; se refiere a pensiones del Régimen General, con lo que habría que mirar si son compatibles los dos regímenes distintos. También pueden compatibilizar prestaciones de Régimen General con arreglo a prestaciones de la legislación anterior del Régimen General.

LAS ESPECIALIDADES DE LOS RIESGOS PROFESIONALES: ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL

Existen dos tipos de riesgos, los comunes y los profesionales (los que tienen los trabajadores por cuenta ajena), y por tanto hay un sistema de protección distinto para estos riesgos. Existen una serie de aspectos en los que se pone de manifiesto.

• Atención para riesgos profesionales de los requisitos para acceder a las prestaciones. Es más sencillo por accidente de trabajo que por contingencias comunes porque:

- No hay periodo de carencia

- Principio de alta presunta o pleno derecho.- Cuando el empresario ha incumplido con la obligación de dar de alta al trabajador, se considera que éste está dado de alta.

• En la base reguladora de prestación profesional se tiene en cuenta las horas extraordinarias, por tanto la prestación puede se mayor.

• Hay prestaciones profesionales en las contingencias profesionales, ej, pensiones permanentes o invalidantes, que no tienen las contingencias comunes.

• Gestión y financiación. Es el empresario el que cotiza por las contingencias profesionales y la gestión de prestaciones puede hacerse mediante una mutua.

ACCIDENTE DE TRABAJO

A partir del accidente de trabajo nace la SS moderna. Según el artículo 115.1 TRLGSS: “Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”. Esta definición prácticamente no ha variado con respecto a la que se dio en la ley 30/1/90 de SS.

Son tres notas las que definen el accidente de trabajo:

• LESIÓN CORPORAL.-

Se entiende como tal aquel golpe de consecuencias inmediatas. Según la Real Academia: Es un daño o detrimento corporal por herida, golpe o enfermedad; ante esto, ¿es solo accidente de trabajo un golpe o también un daño provocado por una enfermedad?

La sentencia 17/6/1903 del Tribunal Supremo se lo planteó y consideró que el accidente de trabajo no debe entenderse solo como lesión repentina, sino también cualquier enfermedad que se haya podido contraer lentamente como consecuencia del trabajo al que se esté expuesto. Por eso hay que pensar más en la lesión provocada, que en la causa de la misma.

Hoy en día, esta sentencia tiene efecto, apareciendo en el TRLGSS determinadas enfermedades denominadas “Enfermedades del Trabajo”:

• “Enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo” (art. 115.2, e).

• “Las enfermedades o defectos, padecidas padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente” (art. 115.2, f).

• “Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación” (art.115.2, g). Por ejemplo, un futbolista se lesiona la rodilla y en su curación le afecta un virus que hace que no pueda mover la rodilla nunca más. A esa segunda enfermedad se la considerará como accidente de trabajo.

• TRABAJADORES POR CUENTA AJENA.-

Solo tienen accidente de trabajo los trabajadores por cuenta ajena, no los autónomos o por cuenta propia (art. 115 TRLGSS).

• CAUSALIDAD ENTRE LESIÓN Y TRABAJO.-

Debe existir una relación de causalidad entre la lesión corporal y el trabajo (art. 115 TRLGSS), esta relación puede ser directa o indirecta.

SUPUESTOS QUE LA LEY INCLUYE COMO ACCIDENTE DE TRABAJO.

• “Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo” (art. 115.2, a). Se conoce como accidente “in itinere”, pero no todos los accidentes que se sufran en estas condiciones son in itinere, y por eso la jurisprudencia señala unos requisitos para poder ser considerados como tal:

- Orden Teológico.- Referente a los fines de tener que desplazarse al trabajo (efecto positivo) y que no existan alteraciones ajenas al trabajo (efecto negativo), es decir, si vas y vienes del trabajo y normalmente tardas media hora, no puedes tardar 5 horas por irte de cañas, con tan mala suerte de sufrir un accidente, y pretender calificarlo de accidente de trabajo.

La jurisprudencia dice que se debe interpretar con amplitud humana esas interrupciones, desvíos o paradas que se puedan producir en al trayecto, sin que sirva para romper el nexo causal, teniendo en cuenta las variaciones que se pueden producir en el trayecto por necesidades racionales, actos vitales, atención de necesidades sociales, ...

- Orden Cronológico.- Es necesario que ocurra en un momento próximo a las horas de entrada o salida el trabajo, fijándose si las interrupciones rompen o no el nexo con el trabajo.

- Orden Topográfico.- Si el accidente se produce al ir o al volver, analizando el camino que se sigue hasta el destino, ¿cuándo se empieza el camino al trabajo y viceversa? Cuando se salga a la vía pública.

El camino recorrido debe ser el normalmente utilizado, de modo que si se sigue un camino alternativo complicado y se sufre un accidente, éste no se considerará accidente de trabajo.

En cuanto al domicilio, no tienes porqué ir a tu domicilio, sino que también puede ser un lugar al que habitualmente vas después de trabajar.

El medio empleado debe ser idóneo y usual, existiendo unos matices a este respecto:

- Si el trabajador no puede utilizar un medio de transporte (ej. Conducir sin tener carnet) y tiene un accidente, éste no sería considerado accidente de trabajo.

“Accidente en Misión”: accidente que se sufre en el cumplimiento del trabajo o por encargos encomendados por la empresa fuera de la misma, ej.: te mandan a Burgos un fin de semana por trabajo, te estas duchando en el hotel y te resbalas, será considerado como accidente de trabajo.

• “Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos” (art. 115.2, b)

• “Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las ordenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa” (art. 115.2, c). No es necesario que el accidente ocurra en el mismo lugar de trabajo, sino que también tendrá esa consideración cuando el trabajador actúe espontáneamente en interés del buen funcionamiento del trabajo o en cualquier otro nivel de trabajo dentro de esa empresa.

• “Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo” (art. 115.2, d)

• “Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo” (art. 115.3).

SUPUESTOS EXCLUIDOS POR LEY COMO ACCIDENTE DE TRABAJO.

• “Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza” (art. 115.4, a)

• Los que sean debidos a dolo o imprudencia temeraria del trabajador accidentado (art. 115.4, b)

• Existe lo que se llama Imprudencia Temeraria e Imprudencia Profesional, y hay que distinguir los dos:

Imprudencia Temeraria: Conducta del que acepta conscientemente correr un riesgo innecesario con menosprecio de la propia vida u otros bienes (salud) de modo que hay una voluntad clara de querer correr un peligro sin causa. Esto no sería accidente de trabajo.

Sin embargo la Imprudencia Profesional, que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira (art. 115.5, a). La voluntad del trabajador está atenuada por la facilidad con la que habitualmente desempeña el trabajo, es un trabajo rutinario, y en este caso si es accidente de trabajo.

• La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo (art. 115.5, b).

• Es accidente no laboral (art.117 TRLGSS) aquel que no tiene consideración de accidente de trabajo. Es un suceso violento inmediato que no tiene relación con el trabajo, ejemplo: accidente de coche.

La SS considera que los casos de suicidio entran en la consideración de accidente de trabajo, y se debe mantener la no intencionalidad del suicidio para no recibir las prestaciones.

ENFERMEDAD PROFESIONAL

“Es enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional” (art. 116).

También tenemos unas notas definitorias de la enfermedad profesional:

• Se da en los trabajo por cuenta ajena, no por cuenta propia.

• Debe existir relación de causalidad entre enfermedad y trabajo. Es una relación muy directa ya que se contrae a consecuencia del trabajo.

• No cualquier enfermedad contraída por el trabajo puede ser calificada como “profesional”, sino que para serlo debe estar contemplada en un cuadro de enfermedades previsto reglamentariamente, y debe ser provocada por la acción de algunos de los elementos de dicho cuadro y en alguna de las actividades especificadas en dicho cuadro.

También existe la Enfermedad Común.- aquella alteración de la salud qu no sea un accidente de trabajo ni enfermedad profesional, ... ejemplo: la Gripe.

En el Derecho Comparado hay dos formas de definir Enfermedad Profesional:

• Sistema de Listas.- En una norma se enumeran todas las actividades con las que se contraen las enfermedades, y las que no estén, no son enfermedades profesionales.

Es un sistema muy seguro y además facilita la prueba al trabajador de tener una enfermedad profesional. Facilita la prevención de riesgos y es un sistema más sencillo de acceder a las prestaciones. El problema es que pueden provocar que la lista quede desfasada si aparecen nuevas enfermedades.

• Sistema Abierto.- Es el juez quien determina si la enfermedad es o no enfermedad profesional. Es más lento pero permite adaptarse mejor a las enfermedades profesionales.

• Sistema Mixto.- Es una lista de Enfermedades profesionales, pero que se queda abierta para que el juez pueda considerar si es o no enfermedad profesional.

Si alguna enfermedad no está listada, pero hubiese sido provocada por el trabajo, entonces será considerado un accidente de trabajo. En España existe el sistema de Listas.

TEMA 8: EL EMPRESARIO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL.

Se encarga de estudiar los actos del empresario cuando no cumple con sus obligaciones. Según indica en otros temas, el empresario tiene como obligaciones:

• Afiliar a sus trabajadores

• Darles de alta en la SS

• Debe cotizar, junto con el trabajador, a la SS

• Debe recaudar las cuotas de los trabajadores correspondientes al ingreso por SS y las suyas propias.

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL EMPRESARIO POR LA PRESTACIÓN DE LA SS.

El responsable de hacer efectivas las prestaciones es la Entidad gestora o Colaboradora (art. 126.1 TRLGSS), y dentro de éste se hace referencia al artículo 124 TRLGSS, que habla de los requisitos a cumplir para tener derecho a la prestación: “Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.”

Si las prestaciones están condicionadas a estos requisitos, ¿Qué pasa si el empresario ha incumplido con ellos?

Existe una responsabilidad específica en materia de prestaciones (art. 126.2 TRLGSS), es decir, si el empresario incumple con sus obligaciones, éste será responsable del pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación de responsabilidad, es decir, se remite a otra norma la determinación de los supuestos concretos en que estos ocurrirán. Esta norma no se ha desarrollado reglamentariamente, por eso debe considerarse en este punto la ley del 66 con carácter reglamentario (es decir, no de ley).

A nosotros nos interesa el artículo 94 de la ley del 66, diciendo: “Será el empresario quien pague las prestaciones, y no la SS, en los siguientes casos:

• Por falta de afiliación o alta, debiendo soportar las consecuencias de su incumplimiento. Puede ser que el empresario haya dado de alta al trabajador más tarde (no al inicio), en ese caso la SS distribuye la responsabilidad: asumiéndola el empresario hasta el momento en que dio el alta y el resto por parte de la SS.

• Por falta de ingreso de las cotizaciones a partir de la iniciación del 2º mes siguiente a la fecha en que espire el plazo reglamentario establecido para el pago, ejemplo: las cotizaciones de febrero se pagan en marzo, y si no las ha ingresado, en junio se producirá la obligación.

Artículo 95.4 de ley de SS 66: “Podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de los trabajadores”, es decir, su responsabilidad se limita cuando ingresa las cuotas de los trabajadores. Como esta norma no ha sido desarrollada, esta moderación no existe, por tanto el empresario será el responsable de las prestaciones.

La jurisprudencia quiere atender el rigor de esta norma, diciendo: que no es lo mismo castigar a un empresario que ha cotizado durante 4 años y se le ha pasado cotizar por tres meses, que al contrario.

¿Cómo lo soluciona la jurisprudencia? Acude al Código Civil (art. 1124) que se refiere al incumplimiento en las obligaciones recíprocas y dice: Que cuando una parte incumple una obligación, la otra parte puede:

exigir el cumplimiento, con indemnización por daños y perjuicios.

exigir la resolución del contrato, con indemnización por daños y perjuicios

Para que un contrato se resuelva (extinguirse) se requiere que la parte incumplidora demuestre tener una voluntad rebelde al incumplimiento de su obligación deliberadamente de cotizar, es decir, no responsabilizar a cualquier empresario.

¿Cómo probar esta voluntad?.- Se pondrá de manifiesto por el periodo dejado al descubierto, en el incumplimiento de sus obligaciones.

La SS podría haberle exigido al empresario las cuotas, ¿cuál es el limite para determinar si existe esa voluntad rebelde? Hasta los 8 meses no se considera voluntad rebelde, a partir de este tiempo hay que hacerle responsable porque demuestra que no quiere seguir pagando.

También existe el supuesto de Infracotización, es decir, se cotiza menos de lo que se debería cotizar; ya sea porque las bases o tipos son menores, ... en estos casos la responsabilidad se distribuye: el empresario será responsable por lo no cotizado y la SS por lo cotizado. Hay un Problema: Si el empresario es insolvente, por mucha responsabilidad que se le pida, no podrá hacer frente a su obligación de pago. Por otro lado, hay prestaciones, como la sanitaria, que no admiten demora. Solución: Principio de Automaticidad de las prestaciones; consiste en que la entidad gestora de SS o entidad colaboradora que corresponda, otorga la prestación al beneficio en todo caso, aun cuando el sujeto responsable sea el empresario, contra el que puede dirigirse la entidad gestora para reclamar el coste de la prestación, ya que queda subrogada en todos los derechos y obligaciones que correspondieran al beneficio frente al empresario, es decir, la entidad gestora anticipa la prestación y luego se le reclama ésta al empresario. (Artículo 126.3 TRLGSS referente a la automaticidad) Se reconoce la existencia de este principio, pero se remite a un desarrollo reglamentario, que no se ha producido, con lo que hay que sacarlo de determinados preceptos (art. 125.3 TRLGSS).

Existen dos tipos de Automaticidad:

Automaticidad Absoluta.- No está condicionada a los requisitos de afiliación o alta, es decir, la prestación se da en todo caso, aunque el empresario hubiere incumplido con su obligación de afiliación y alta. Vale para las prestaciones derivadas de:

- Accidente de trabajo enfermedad profesional.

- Por desempleo

- Asistencia sanitaria

Automaticidad Relativa.- Requiere que al trabajador, al menos, se le haya afiliado o dado de alta. Vale para las prestaciones derivadas de:

- Incapacidad temporal derivada de riesgos comunes.

- Incapacidad permanente derivada de riesgos comunes.

- Maternidad.

- Muerte y supervivencia derivado de riesgos comunes.

- Jubilación.

¿Qué ocurre si el empresario es Insolvente?

Se aplica una directiva comunitaria que obliga a los estados miembros de CEE a tomar medidas para evitar que el empresario perjudique al beneficiario.

Otra posibilidad es la responsabilidad subsidiaria en caso de:

- Invalidez temporal

- Invalidez permanente y muerte

- Invalidez permanente derivada de accidente no laboral

Aunque no haya habido ni alta ni afiliación, la SS responde subsidiariamente.

RECARGO DE PRESTACIONES.

Artículo 123.1 TRLGSS: “Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador”.

Este recargo, a cargo del empresario, no puede ser objeto de seguro.

OTROS SUJETOS RESPONSABLES (Completar con el Libro)

La ley establece responsabilidad compartida entre los distintos empresarios, con ello se intenta garantizar las prestaciones por parte de todos los empresarios. Ejemplo:

En el caso de sucesión de empresas, hay responsabilidad solidario del empresario anterior y actual, respecto de las prestaciones anteriores al cambio.

En el caso de cesión de mano de obra, responden ambos.

En caso de ETT, la EU responde subsidiariamente frente a la ETT.

En el caso de contratas de la misma actividad, hay responsabilidad solidaria del propietario de la otra con el contratista.

INFRACCIONES Y SANCIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

Se regulan en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS). Artículo 12 LISOS: “Son acciones y omisiones de distintos sujetos responsables, contrarias a las disposiciones legales reglamentarias que regulan el sistema de SS, tipificadas y sancionadas como tales en la ley”.

Las infracciones pueden ser:

Acciones.- No llevar a cabo una acción, ej.: no dar de alta a un trabajador, ...

Omisiones.- Llevar a cabo un acto de forma incorrecta, ej: falsear datos, ...

Estas infracciones pueden cometerlas:

- Empresario.- Porque es el que más obligaciones tiene.

- Trabajadores y Beneficiarios de la SS.- por ejemplo, cobrar desempleo y estar trabajando a la vez.

- Entidades Colaboradoras.- Como las mutuas.

- Personas que no tienen todavía la prestación pero la están solicitando.

La infracción debe respetar el principio de tipicidad y legalidad:

Principio de Tipicidad.- No puede sancionarse como infracción una conducta que no esté definida como tal en la ley y que además no fuese definida como infracción cuando se cometió (la analogía no existe en el derecho sancionador). Además tiene que estar tipificada en una ley, no en un reglamento.

Principio de Proporcionalidad.- La norma debe distinguir entre distintos tipos de infracciones. Las infracciones son establecidas como: Leves

Graves

Muy graves.

La sanción debe estar ajustada a la infracción (principio de proporcionalidad) de modo que a mayor infracción, mayor sanción y viceversa.

EL DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL

Artículo 307 del Código Penal establece: “El que por acción u omisión de fraude a la SS para eludir el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obtener indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutar de deducciones por cualquier concepto, asimismo de forma indebida y con ánimo fraudulento siempre que la cuestión de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas excede de 15.000.000 pts. Será castigado con la pena de prisión de 1 a 4 años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía”

Esta figura delictiva es relativamente reciente y trata de proteger el orden económico o el patrimonio de la SS e incluso, la gestión recaudatoria de la SS.

El delito consiste en defraudar a la SS mediante acción u omisión de unas conductas. ¿Qué conductas?

- Eludir el pago de las cuotas

- Obtener indebidamente devoluciones de cuotas

- Disfrutar de deducciones por cualquier concepto.

¿Quién puede cometer el delito?

• El empresario, porque es el obligado a ingresar en la SS.

• Los autónomos, que son quienes pagan sus propias cuotas.

• Los trabajadores, que pueden ser cómplices.

¿Cualquier impago de cuotas a la SS es delictivo, o hace falta algo más?. No, tiene que concurrir con ánimo fraudulento. Cuando un empresario no puede pagar, debe pedir un aplazamiento o presentar unas declaraciones que demuestren su situación, para que así no considere una conducta fraudulenta.

Para que haya delito, la cuantía debe ser mayor a 15.000.000 y ¿Cómo se determina la deuda? Sumando las cuotas que deben ingresarse a lo largo del año natural.

El código penal, prevé que el sujeto puede quedar exento si se regulariza la situación antes de que se le haya notificado la actuación de actividades inspectoras para notificar la deuda, o en caso de que eso no se produzca, antes de que el ministerio fiscal o letrados de la SS interpongan denuncia o querella.

Este delito contempla “tipos agravados” como:

• La utilización de personas interpuestas de modo que quede oculta la persona realmente responsable, los llamados Testaferros.

• Cuando el delito sea de gran volumen o se utilice una estructura organizativa, que puedan afectar a una pluralidad de obligados a la SS.

La pena del delito es prisión de 1 a 4 años y además la multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada.

OTRAS FIGURAS DELICTIVAS

Figuras que indirectamente afectan a la SS: artículos 311 y 312 del código penal, recogen los delitos cometidos contra los derechos de los trabajadores. Se castigan con prisión de 6 meses a 3 años, o multa dineraria.

TEMA 9: LAS PRESTACIONES CONTRIBUTIVAS DEL SISTEMA

LA INCAPACIDAD TEMPORAL

La ley de SS de 1966, en precepto que ahora es el artículo 128, delimitaba una figura genérica, a la que llamó: “Incapacidad Laboral Transitoria”, dentro de la cual incluía tres situaciones diferentes:

• Impedimento momentáneo para el trabajo, provocado por enfermedad o accidente, que requiere asistencia sanitaria. En la ley de 1966, se habla de “Incapacidad Laboral Transitoria”, eventualmente seguida de otra por “Invalidez Provisional”; y no se habla para nada de “Incapacidad Temporal”. Sin embargo, ambos conceptos eran la misma cosa porque se apoyaban en un impedimento pasajero para el trabajo, es entonces cuando la ley 42/1994 introduce un cambio: fundir ambas situaciones (ILT e IP) en una única INCAPACIDAD TEMPORAL.

• Los llamados periodos de observación en la enfermedad profesional

• Los periodos de descanso por maternidad. La ley 12/1994 de 30 Diciembre, sobre medidas fiscales, administrativas y de orden social, desgaja esta situación en los artículos 133 bis a 133 quinques.

El máximo de la IT es de 18 meses, aunque la persistencia de un estado patológico de desarrollo más o menos incierto permite una prolongación hasta el máximo absoluto de 30 meses.

Esta ley también introdujo el denominado principio de la consideración conjunta de contingencias, que se complementa con el principio de uniformidad en la protección. Ello significa, respecto de una situación de incapacidad temporal, que deja de importar el origen: contingencia común (enfermedad común, accidente no laboral) o contingencia profesional (accidente de trabajo, enfermedad profesional). La situación resultante será siempre definida de la misma manera y se tenderá a que todos los casos tengan parecida protección.

La prestación económica consiste en un subsidio que sustituye a las rentas de trabajo que el impedido que el impedido deja de percibir. Su organización gestora presenta un sensible grado de complejidad. Comienza por ser influyente el dato de que la relación laboral no se extingue, sino que meramente se suspende, lo que supone que sobre el empresario se haga recaer particulares deberes de participación: sigue cotizando a la SS por el incapacitado, al que además abona el subsidio por delegación de la entidad correspondiente.

Pueden intervenir varia entidades:

• Por un lado, aquellas que asumen la propia prestación económica por IT (INSS, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, y empresas en su caso).

• Por otro lado, aquellas que dispensan la asistencia sanitaria, pues la misma es indispensable para que surja la situación protegida (INSALUD o Servicios Médicos de una Mutua o de la empresa).

CONCEPTO LEGAL DE LA SITUACIÓN PROTEGIDA.

El artículo 128 TRLGSS incluye dos elementos capitales:

• Que el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social

• Que además esté impedido para el trabajo.

Como ambas se derivan de una enfermedad o de un accidente, se está añadiendo implícitamente lo que en la figura es esencial: una alteración de la salud.

En realidad la IT se concibe legalmente por contraposición a la invalidez permanente, situación que aparece cuando el trabajador presenta “reducciones anatómicas o funcionales graves... presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen la capacidad laboral”.

REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN.

Son los que menciona el artículo 130 TRLGSS y se ubican en el plano instrumental de la relación de SS: alta en el sistema y cumplimiento de un periodo de cotización mínima. Estos requisitos condicionan el nacimiento del derecho al subsidio frente a las entidades que asumen la protección social; si hubiere trabajo, no acompañado del alta o de la cotización, se desataría un cuadro de responsabilidades, con posible involucración del empresario.

• El requisito de alta.- El citado art. 130 hace referencia expresa al artículo 124.1, donde se establece el requisito general, para acceder a las prestaciones, de estar en alta o en situación asimilada al alta. La asimilación se hace respecto de las contingencias, en las condiciones y con los efectos que para cada caso se determine.

Este requisito de alta, no es el mismo para las contingencias comunes que para las contingencias profesionales:

- Contingencias Comunes.- La necesidad de alta es indispensable. Por la vía de la asimilación solamente se menciona el desempleo involuntario total y subsidiado; precepto que debe entenderse actualizado por la LGSS, artículo 125.1, que habla de “situación de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia”, lo que debe entenderse en el sentido de que si lo percibido es subsidio asistencial, aun con inscripción en la Oficina de empleo, no puede nacer una situación de IT económicamente protegida.

- Contingencias Profesionales.-También es necesaria la situación de alta. En interés del trabajador, se le considera de pleno derecho en la situación de alta aunque el empresario haya incumplido sus obligaciones; lo que ordinariamente se traduce en un anticipo de la prestación por la entidad correspondiente, sin perjuicio de que más tarde repita frente al empresario, beneficio que no existiría en las contingencias comunes.

La huelga y el cierre patronal son objeto de una consideración particularizada, el trabajador no tiene derecho a la prestación económica de IT y en los casos de huelga parcial, debería estar protegida la IT aunque por referencia al tiempo de trabajo no afectado por el paro.

• El requisito de cotización mínima.- La exigencia es ahora exclusiva para la enfermedad común: el trabajador habrá de contar con 180 días cotizados dentro de los 5 años anteriores a la fecha de la baja médica.

LA PRESTACIÓN CONÓMICA: CUANTÍA Y TIEMPO.

El impedido temporalmente para el trabajo percibe un subsidio que sustituye los salarios perdidos. Este subsidio es, ante todo, una prestación dineraria de la SS.

• Base reguladora.- Nuestro derecho parte de la idea de que esa base viene a ser el promedio diario de lo

percibido como salario cotizable en el último mes. La regla es válida para las contingencias comunes y para las profesionales, pero a estas últimas se aplica un beneficio añadido: son de computo las horas extraordinarias.

Para cualquier contingencia hay que partir de la base retributiva por la que se ha cotizado a la SS durante el mes anterior a la baja médica. Mediante la oportuna división se obtendrá la base reguladora diaria, cifra que se maneja a lo largo de toda la IT. En la operación actúa como dividendo lo cotizado en el mes de calendario de que se trate; si el trabajador cobra por meses, el divisor es 30, si cobra por días, los que tenga el mes en cuestión (28, 29, 30, 31).

Para las contingencias Profesionales se utilizan las mismas reglas, pero según se dijo antes, hay que añadir lo cotizado por horas extraordinarias. Para evitar resultados excesivamente aleatorios, se promedia lo cotizado durante los 12 meses anteriores a la baja; la división se hace por 365 cuando se cotiza por días, y por 12 cuando se cotiza por meses, aunque después, para hallar la ineludible base diaria, se vuelve a dividir por 30 (o lo que es lo mismo: desde el inicio se puede dividir por 360).

• Coeficiente Aplicable.- Tradicionalmente, el subsidio de incapacidad temporal, se ha concretado en un 75%

de la base retributiva sobre la que cotiza a la SS. Se toma una cifra inferior al salario, quizá para incentivar la pronta vuelta al trabajo. También es distinto este coeficiente, para las contingencias comunes y las profesionales:

- Contingencias Profesionales.- El subsidio se cobra desde el día siguiente a aquel en que se expide el parte médico de baja; en la inteligencia de que el día de emisión es atendido por el empresario, a titulo de salario propiamente dicho, aunque no se haya desempeñado la tarea durante toda la jornada. La cuantía es desde el primer momento el 75% de la base de cotización.

- Contingencias Comunes.- De acuerdo con modificaciones legales introducidas en diversos momentos, el subsidio se somete a una doble pauta temporal: una que influye en la cuantía y otra que da lugar a nuevas y específicas obligaciones del empresario:

- Según el coeficiente aplicable.- hay tres tramos:

a) 1º al 3º día: a partir de la baja no se cobra subsidio alguno. El empresario abona el 50% del salario, en caso de enfermedad justificada, por un plazo de 4 días al año.

b) 4º al 20ª día: se cobra el 60% de la base reguladora.

c) 21 día en adelante: se cobra el 75% de la base reguladora.

- Según el sujeto obligado al pago.- Hay también tres tramos:

a) 1º al 3º día: No se cobra el subsidio.

b) 4ª al 15º día: el empresario soporta el subsidio como obligación propia, sin poder reintegrarse luego de ningún organismo público de SS.

c) 16º en adelante: la prestación se soporta por la Entidad gestora o colaboradora, sin perjuicio de que los empresarios colaboren necesariamente anticipándola al obrero, aunque ahora si cabe ulterior reintegro.

El subsidio por Incapacidad Temporal, una vez calculado, se mantiene inalterable, en tanto dure la situación protegida.

EXTINCIÓN DEL DERECHO AL SUBSIDIO.

La situación protegida (incapacidad) y la protección instrumentada (subsidio) son por naturaleza temporales. Las concretas causas de extinción se encuentran numeradas en el artículo 133 bis LGSS.

• Extinción por el “transcurso del plazo máximo establecido para la situación de incapacidad temporal de que se trate”.-

El plazo máximo es el ya mencionado de 18 meses, el cual se integra por dos periodos: el inicial de 12 meses y una prórroga que cabe calificar de ordinaria, por 6 meses más cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por recuperación.

Cabe, además, otras prórrogas que pueden tenerse como extraordinarias: en una, la prórroga sería de tres meses; en otra, nos haría llegar a un máximo total de 30 meses. Ante esto, el artículo 134.1 TRLGSS conceptúa como invalidez permanente aquella incapacidad temporal que subsista tras el plazo máximo de 18 meses, de manera tal que el solo transcurso del plazo hace pasar al trabajador, desde la situación de incapacidad temporal a la de invalidez permanente en el grado que se clasifique.

- En la Prórroga de 3 meses: Durante este plazo, que sigue al de 18 meses, se examinará necesariamente el estado del incapacitado a efectos de su calificación como inválido permanente en el grado que corresponda. La situación de incapacidad temporal se prolonga más allá de los límites legales, y el expediente administrativo se encamina al conferimiento de una invalidez permanente presunta, aunque nada se opone a que en ese expediente se concluya que la situación de IT ha desaparecido.

Esta prolongación supone el pago del subsidio al trabajador incapacitado, el problema está en la conexión entre subsidio de IT y pensión de incapacidad permanente. Todo depende del importe de la última, si la pensión fuera inferior al subsidio, éste prosigue su curso hasta la calificación de la invalidez; si la pensión fuere superior al subsidiio, entonces se retrotrae al momento en que cesó por agotamiento el plazo normal de los 18 meses, resultado que se traduce en la práctica de una liquidación diferencial al interesado.

- En la prórroga de 9 meses más: La norma legal no lo advierte así, sino que entiende que existe un máximo absoluto hasta 30 meses. Es decir, sobre los 18 meses iniciales se añaden los 3 meses de prórroga extraordinaria, y en su caso otros 9 meses como segunda prórroga extraordinaria; el total es de 30 meses. Aunque se haga en un momento más tardío, la calificación a los fines de declarar el grado de invalidez permanente (presunta) que corresponda, es inevitable.

• Extinción por “ser dado de alta médica el trabajador, con o sin declaración de invalidez permanente”.-

Durante el desarrollo normal de la IT, el servicio médico constata que a su juicio, el estado provisorio de inhabilidad laboral ha concluido: bien porque, pese al tratamiento, el afectado presenta las reducciones definitivas a que se reconduce la invalidez permanente, bien porque gracias al tratamiento, el operario curó sin secuelas. Sin embargo, puede ser que se de:

- El alta médica CON declaración de invalidez permanente.- Pese a las apariencias, no se está contemplando un acto único, sino algo más complicado. Tras la inicial apreciación de los servicios médicos, sobre existencia de unas secuelas definitivas, será preciso instruir el expediente de invalidez permanente, con arreglo a normas ya citadas. La invalidez permanente será total o absoluta ya que son las únicas tributarias de una pensión (no IP parcial).

- El alta médica SIN declaración de invalidez permanente.- Es la hipótesis opuesta: los servicios médicos aprecian un estado de curación que subsigue al tratamiento. Un alta de esta clase, da lugar a la cesación del subsidio.

• Extinción por “haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensión de jubilación”.-

Esta prestación está precisada de una solicitud expresa del trabajador, es decir, es el propio interesado quien opta por abandonar la protección económica que procura la IT (subsidio) y acogerse a la que proporciona la jubilación (pensión), cuyos requisitos se presuponen.

• Extinción por “fallecimiento”.-

Es lógico que el fallecimiento del trabajador acabe con ambas cosas.

LAS RECAIDAS.

Es posible, y además frecuente, que los procesos de alteración de la salud, con impedimento para el trabajao habitual, se sucedan unos a otros. Por eso hay que saber donde se encuentra la delimitación máxima del subsidio, para ello podemos tomar dos soluciones:

que cada proceso sea tratado de manera independiente en cuanto al tiempo máximo, o

que unos procesos se sumen a los otros a la hora de aplicar las reglas de duración permitida.

Nuestro derecho se queda con una solución intermedia, y nos dice que en el tiempo máximo estipulado de 18 meses, se incluirán ya los de recaídas.

PÉRDIDA O SUSPENSIÓN DEL DERECHO AL SUBSIDIO.

En el artículo 132 TRLGSS, se describen tres conductas y tres posibles consecuencias, que provocan la pérdida o suspensión:

• El beneficiario actúa fraudulentamente para obtener o conservar la prestación. El subsidio podrá ser denegado, anulado o suspendido.

• El beneficiario trabaja por cuenta propia o ajena. Igual que antes el subsidio podrá ser denegado, suspendido o anulado.

• El beneficiario rechaza o abandona, sin causa razonable, el tratamiento que se ha indicado. Para este caso sólo se habla de suspensión.

La ley contempla supuestos donde, en materia de SS, son infractores los trabajadores o asimilados, beneficiarios y peticionarios; y en base a esto, encontramos un cuadro que define esas infracciones en leves, graves y muy graves.

- La actuación fraudulenta se tipifica como falta muy grave (art. 18 TRLGSS) y se castiga con pérdida de la pensión durante un periodo de 6 meses (art. 46 TRLGSS).

- Efectuar trabajos por cuenta ajena o propia durante la percepción de las prestaciones, siempre que exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida, es considerada como falta grave (art. 17 TRLGSS) y la sanción es la pérdida de la prestación o pensión durante tres meses.

- El abandono o rechazo del tratamiento indicado no aparece descrito como comportamiento sancionable.

ORGANIZACIÓN GESTORA DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL. RESPONSABILIDADES.

Lo más importante a tener en cuenta en este punto, es la existencia de: órganos rectores, formalización médica de la situación, reconocimiento del derecho al subsidio, pago del mismo, supuesto de responsabilidad empresarial.

• Órganos Rectores.-

El INSS es el gestor primario y luego, como entidades colaboradoras, están las Mutuas de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales, ya que además la intervención de éstas es optativo por parte del empresario.

Las empresas también actúan como entidades colaboradoras, existiendo una colaboración obligatoria que consiste en pagar el subsidio por delegación de la entidad aseguradora; y una colaboración voluntaria que consiste en que el costo de las prestaciones se asume directamente cuando concurren ciertas condiciones reglamentarias.

Los Servicios Públicos de Salud participan de manera muy intensa en la gestión de subsidio de la IT, ya que tienen encomendada la emisión de partes médicos a que se condiciona el nacimiento, la duración y la extinción del beneficio. Cuando las contingencias profesionales son asumidas por una mutua, suelen actuar sus propios Servicios Médicos.

• Formalización de la IT: partes médicos de baja, confirmación y alta.-

1) En las Contingencias Comunes:

- Primero, emitimos el parte médico de baja, el original se envía a la Inspección de Servicios Sanitarios de la SS; al interesado se le hace entrega de dos copias: una para uso propio y otra para que la haga llegar a su empresario en el plazo de tres días, quien la cumplimente con ciertos datos y luego la traslada al INSS o a la Mutua.

- Segundo: parte de confirmación, se expide el cuarto día y luego cada siete días.

- Tercero: se redacta el parte de alta, que de forma parecida el trabajador hace llegar al empleador con cierta perentoriedad.

2) En las Contingencias Profesionales:

Se siguen parecidos pasos, la particularidad más saliente radica en que los partes pueden ser emitidos por los médicos de las Mutuas cuando el riesgo se concertó con ellas, más una pequeña diferencia temporal: el parte de confirmación se expide el día 7º a partir de la baja.

• El reconocimiento del derecho al subsidio.-

En general corresponde al INSS como gestor de las prestaciones económicas, pero puede competir también a una Mutua (tanto en contingencias profesionales como en comunes).

Las resoluciones dictadas por el INSS gozan de la presunción de legalidad y son por tanto inmediatamente ejecutivas.

En la actualidad, el reconocimiento se somete al llamado “Principio de Oficialidad”, es decir, que no es imprescindible una solicitud del afectado, siendo suficiente con que el parte de baja llegue a la entidad aseguradora (presuponiéndose, claro, que los Servicios de Salud por su lado, emiten el correspondiente parte de baja).

• El pago del Subsidio.-

El deudor es el ente gestor o la Mutua colaboradora, pero en régimen general esto se entiende sin perjuicio del pago, que por delegación, han de hacer las empresas en virtud de la colaboración obligatoria que soportan. En caso de impago empresarial, podré dirigirse a la entidad aseguradora.

La fecha del pago está condicionada por la entidad que lo hace: si es la empresa, será el día en que abone los salarios, si es el INSS o una Mutua, el subsidio se abona por periodos semanales.

• Responsabilidad Empresarial.-

Se presupone que el empresario ha cumplido con sus obligaciones asegurativas (alta y cotización). En los casos de incumplimiento: por un lado, se genera la responsabilidad patronal directa; por otro lado, se propicia el anticipo de la prestación por la entidad aseguradora (art. 126TRLGSS).

En las contingencias profesionales, hay siempre anticipo, aunque el trabajador no hubiera causado alta en la SS.

SUPUESTOS ESPECIALES

Existen varios: Trabajo a tiempo parcial (los fijos discontinuos), los contratos formativos, Incapacidad temporal y deséemelo, la asimilación de ciertos regímenes especiales al régimen general. Pero solo nos vamos a centrar en el primero.

• Trabajo a Tiempo Parcial (los fijos discontinuos).-

Se entiende por trabajador a tiempo parcial aquel que presta sus servicios durante un número de horas al día a la semana o al año, inferior al considerado como habitual en la actividad de que se trate en dichos periodos e tiempo.

El periodo mínimo de cotización sigue siendo de 180 días en los cinco años anteriores a la baja médica. El número de días se consigue al dividir las horas trabajadas por el número de horas que constituye la jornada habitual.

La base reguladora y pago del subsidio, ahora hay que distinguir dos lapsos de tiempo:

- Si la IT incide en un contrato que sigue vigente, la base reguladora se calcula dividiendo las bases de cotización por el número de días trabajados en los tres meses anteriores a la baja. El subsidio se abona delegadamente por la empresa durante los días contratados como de trabajo efectivo.

- Si ese contrato se extingue o la actividad se interrumpe con situación de IT que continúa, la base reguladora se recalcula ya que las mismas bases de cotización se dividen por el número de días naturales comprendidos en el periodo de tres meses que sirve de referencia. El subsidio es asumido por la entidad aseguradora, que lo abonará todos los días naturales en que el interesado siga en IT.

• Incapacidad Temporal y Desempleo.-

- Trabajador en IT cuyo contrato se extingue tras la baja médica.- Esta situación continúa hasta el día de alta médica, en ese momento si el interesado se encuentra en situación legal de desempleo y dispone de cotización suficiente, pasará a percibir, desde entonces, la prestación diseñada para esta contingencia; lo que equivale a decir que el cese no fue voluntario.

- Trabajador en desempleo total y disfrute de sus prestaciones que cae en situación de IT.- La regla es simple: se sigue percibiendo prestación cuya cuantía no varía.

MATERNIDAD

SITUACIONES PROTEGIDAS EN LA PRESTACIÓN POR MATERNIDAD.

Hasta 1994, la maternidad no era prestación autónoma sino que se protegía como una Incapacidad Laboral Transitoria (ILT). A partir de 1994 se reforma y se introduce la “Prestación por Maternidad” (art. 4º bis, II TRLGSS).

Por un lado se atiende más al cuidado de los hijos, que a la mujer en su incapacidad para trabajar durante el embarazo, por eso se ha dado un tratamiento autónomo a la maternidad, que no influye en la Incapacidad Temporal.

Se pretende:

• Eliminar la discriminación de la mujer en el trabajo.

• Favorecer el cuidado del hijo.

• Cubrir la pérdida de retribución ocasionada por el descanso por maternidad.

• Proteger la integridad física de la madre.

Con la ley 39/99 del 5 Noviembre, se ha hecho una reforma del régimen de la maternidad y se ha creado además una prestación por “Riesgo durante el Embarazo”.

SUJETOS PROTEGIDOS

Artículo 133 TRLGSS: “Serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que fuera su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior (133 bis), siempre que, acrediten un periodo mínimo de cotización de 180 días, dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al parto, o a las fechas de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción, y reúnan las demás condiciones que reglamentariamente se determinen”.

Se refiere a que tanto el padre como la madre tienen derecho a disfrutar del subsidio por maternidad, siendo lo esencial disfrutar del descanso por maternidad.

Los trabajadores por cuenta propia de cualquiera de los regímenes especiales, y los trabajadores del régimen de empleados del hogar que sean responsables de una obligación de cotizar, para tener derecho a la prestación, deben estar al corriente en las cotizaciones a la SS.

REQUISITOS DEL HECHO CAUSANTE DE LA PRESTACIÓN

• Afiliación y alta a la SS o situación asimilada al alta (art. 184 TRLGSS).

Debe existir una relación laboral en el momento en que se produce el hecho causante, así, no tendrá derecho a la prestación por maternidad si en el momento en que se produce el hecho causante no se estaba trabajando (ej.: trabajadora en excedencia que solicita el reintegro y la empresa se lo niega, ella lo reclama al tribunal y se lo conceden pero si no estaba trabajando, no recibía prestación).

Con respecto a la situación asimilada al alta:

Si la trabajadora está percibiendo la prestación por desempleo, entonces tendrá derecho a la prestación.

Si está en situación de IT por enfermedad común, también tendrá derecho a la prestación.

• Periodo de carencia de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al inicio del periodo de descanso.

¿A quién se le exige este periodo de carencia?; antes se le exigía solo a la madre (en caso de maternidad biológica, tiene que reunirlo la madre para que así el padre también pueda tener derecho a la prestación), ahora se le exige a aquellos que vayan a disfrutar del periodo de descanso.

CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN

Es un subsidio igual al 100% de la base reguladora. Esta Base Reguladora es igual a la IT por contingencias comunes, es decir, Base de Cotización por contingencias comunes del mes anterior a la baja ENTRE el número de días a que se refiera dicha cotización (28, 29, 30, 31).

Si es un trabajador a tiempo parcial, la Base Reguladora = Base de Cotización diaria del año anterior a la baja ENTRE 365 días ó nº de días correspondientes según el tiempo trabajado.

DINÁMICA DE LA PRESTACIÓN

• Nacimiento.-

La prestación comienza el mismo día en que se suspende el contrato por maternidad. Si es de nacimiento, comienza a partir del momento en que empiece el periodo de descanso. En caso de adopción, comienza a partir de la decisión administrativa o judicial del acogimiento.

• Duración.-

Esta conectada con la duración de la suspensión del contrato de trabajo regulada en el Estatuto de Trabajadores y ley de medidas de la reforma de función pública.

Son 16 semanas ininterrumpidas y ampliables, en caso de parto múltiple, a dos semanas más por cada hijo a partir del 2º. Este periodo se distribuye como quiera la interesada, pero 6 semanas tienen que ser, obligatoriamente, para después del parto.

Si ambos trabajan y sin perjuicio de las 6 semanas posteriores al parto, la madre - al iniciar el periodo de descanso - puede optar porque el padre disfrute una parte ininterrumpida del descanso posterior al parto, el padre puede descansar a la vez que la madre.

El derecho al descanso del padre, está condicionado a que no exista un riesgo para la salud de la madre en el momento de su efectiva incorporación al trabajo.

La orden del 13/10/67 y en el decreto de 23/12/96, se distingue entre periodo de descanso obligatorio y voluntario. El periodo de descanso obligatorio consiste en la cesación absoluta, por parte de la madre, de todo el trabajo durante las 6 semanas posteriores al parto, y también es obligatorio el periodo de descanso anterior al parto que prescriba el médico que visita a la mujer, y que como máximo durará 6 semanas. La consecuencia es que el derecho opcional de la mujer quedaría muy limitado.

Mayoritariamente, parece que sigue vigente, ¿qué ocurre si agotada la duración máxima por maternidad, la mujer no puede trabajar? Que pasaría a estar en la situación de IT por enfermedad común

En los casos de adopción y acogimiento de menores de 6 años.- La duración es de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en los supuestos de adopción o acogimiento múltiple, en 2 semanas más por cada hijo a partir del 2º.

Si son menores de edad, pero mayores de 6 años; minusválidos, discapacitados o por circunstancias personales o provenir del extranjero tengan especiales dificultades de inserción social o familiar, la duración será de 16 semanas.

Si ambos trabajan, el periodo de descanso se distribuye a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo simultanea o sucesivamente. En caso de adopción internacional, que los padres tengan que desplazarse al país del adoptado, el periodo de suspensión se puede iniciar hasta 4 semanas antes de la resolución o adopción.

• Denegación, suspensión y ausencia del Derecho.-

Artículo 133 quinquies TRLGSS: “El derecho al subsidio por maternidad podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabajara por cuenta propia o ajena durante los correspondientes periodos de descanso”.

- Denegación: derecho que aún no ha nacido

- Suspensión: La prestación se interrumpe, tiene carácter cautelar, es decir, se suspende durante la investigación del fraude.

- Anulación: Pérdida definitiva de la prestación.

- Extinción: Se produce por el transcurso de los periodos de tiempo establecidos.

TRAMITACIÓN Y CONTROL DE LA PRESTACIÓN.

El INSS reconoce el derecho a la prestación, durante éste no hay fórmulas de colaboración voluntarias u obligatorias entre empresas y SS, es decir, el subsidio por maternidad se cobra directamente de la SS.

Como durante la situación de maternidad se cotizó, la entidad gestora - en el momento de hacer el pago - descuenta al beneficiario la cotización correspondiente, de modo que el empresario sólo tiene que ingresar la aportación empresarial.

A efectos de control, el médico de la SS emite unos documentos:

- Pronóstico de Embarazo.

- Pronóstico de Parto.- Su finalidad es determinar la fecha en la que va a producirse el parto, a efectos de cumplir el periodo de descanso.

- Notificación de Parto.- Su finalidad es fijar la fecha en la que tiene lugar el parto, para empezar a contar el inicio del periodo de descanso obligatorio.

• Subsidio especial por parto múltiple.-

RD 23/12/66, se regula como supuesto especial el subsidio por parto múltiple: “Las trabajadoras y beneficiarias por maternidad tendrán derecho, en caso de parto múltiple, a un subsidio especial por cada hijo, a partir del 2º, igual que el correspondiente a percibir por el 1º durante el periodo de descanso obligatorio”. ¿Esta vigente este subsidio? Según el Tribunal Supremo, si.

Requisitos: Tener 2 ó más hijos, pero sólo se percibe durante las 6 semanas posteriores al parto.

RIESGO DURANTE EL EMBARAZO.

Prestación económica que ha sido introducida por la ley 39/99 del 5 Noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y personal de los trabajadores.

Según el artículo 134 TRLGSS: “Se considera situación protegida el periodo de suspensión del contratado, en los supuestos en los que debiendo la mujer trabajadora cambiar su puesto por otro compatible con su situación, dicho cambio no sea técnica u objetivamente posible”

La ley de prevención de riesgos laborales contempla la situación que se produce cuando una trabajadora está embarazada. Debe hacerse una evaluación de riesgos y de ésta puede ser que un puesto de trabajo sea peligroso para una trabajadora embarazada. Ante esto:

El empresario de be evitar los riesgos, ¿Cómo, y si no puede evitarlos?; el empresario debe dar a la trabajadora un puesto distinto compatible con su estado. Si esto no se puede, la trabajadora puede ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría, pero conservando su retribución. Si esto tampoco se puede, entonces se puede acordar la suspensión del contrato durante el tiempo necesario para la protección de la salud de la madre; en este caso, la prestación dura mientras dure el peligro para la medre o sujeto protegido, acabando cuando se inicie el periodo de descanso por maternidad.

• Cuantía.-

La prestación económica es un subsidio del 75% de la Base Reguladora, y ésta es igual que la BR de Incapacidad Temporal o maternidad por contingencias comunes.

Se gestiona directamente por el INSS y existe obligación de cotizar.

INCAPACIDA PERMANENTE

El concepto de Incapacidad Permanente viene recogido en el artículo 134 TRLGSS. Esta protección, por IP, se plica tanto al Nivel Contributivo como al Asistencial.

En el Nivel Contributivo, “es invalidez permanente - según artículo 134 - la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...”

NOTAS DEFINITORIAS DE INCAPACIDAD PERMANENTE.

• La IP es una situación de incapacidad laboral matizada por su severidad: “Reducciones anatómicas o funcionales graves y determinadas objetivamente...” Esta incapacidad puede estar provocada también por alteraciones psíquicas.

• La incapacidad para trabajar ha de ser previsiblemente definitiva, pero también se consideran IP aquellos casos en los que hay posibilidad de recuperación a largo plazo.

• Aunque es necesario el alta médica, no se requerirá ésta cuando concurran secuelas definitivas. Además se considera IP la situación de incapacidad que subsiste, agotada la IT por el transcurso del plazo máximo de duración establecido.

GRADOS DE LA INCAPACIDAD

Estos grados van en base a la incidencia que la alteración de la salud tiene en el trabajo, y vienen recogidos en el artículo 137.2 TRLGSS: “...A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente...”

La ley también enumera, en el artículo 137.1 TRLGSS los grados de IP que existen:

a) Incapacidad Permanente Parcial

b) Incapacidad Permanente Total

c) Incapacidad Permanente Absoluta

d) Gran Invalidez.

Con la ley de Reforma y Consolidación del sistema de SS se eliminaron estas clasificaciones, pero actualmente, la ley pretende establecer por un lado una lista de enfermedades comunes y por otro lado una de profesionales y con su combinación, determinar el grado de incapacidad permanente para el trabajo, por eso se mantienen las definiciones de la ley de reforma y Consolidación del sistema de SS.

• Incapacidad Permanente Parcial.- para la profesión habitual, es la que sin ser total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal para su trabajo, sin impedirle la realización de tareas fundamentales de la misma.

• Incapacidad Permanente Total.- para la profesión habitual, es la que inhabilita al trabajador para realizar todas las tareas fundamentales de la profesión habitual, pudiéndose dedicar a otra tarea distinta. Una modalidad de ésta es la “Incapacidad Permanente Total Cualificada”, que no figura reconocida como grado en la ley, consiste en una persona en situación de incapacidad permanente total por la edad, circunstancias sociales, ... se presume que no va a encontrar un trabajo distinto al que venía realizando. El requisito es de edad: 55 años, es decir, los incapacitados permanentes totales al cumplir los 55 años, pasan a ser incapacitados permanentes totales cualificados, pasando del 45% al 75%.

• Incapacidad Permanente Absoluta.- Inhabilita por completo al trabajador para realizar toda profesión y oficio, es decir, no tiene facultades reales para desarrollar ninguna actividad con la debida profesionalidad (lo que no significa que no pueda hacer absolutamente nada).

• Gran Invalidez.- Situación del trabajador afecto de Incapacidad Permanente que como consecuencia de las pérdidas anatómicas o funcionales necesita la asistencia de otra persona para hacer los actos más esenciales de la vida: vestirse, desplazarse, comer y análogas.

Se accede a esta invalidez desde la Incapacidad Permanente Total o Incapacidad Permanente Absoluta y lo determinante de la Gran invalidez no se determina solo con el trabajo (si puede o no hacerlo) sino que también afecta a su vida personal.

Son actos indispensables todos aquellos que sean esenciales para la vida humana, y en la Gran invalidez es esencial la ayuda de una tercera persona para poder realizar esos actos.

REQUISITOS PARA CAUSAR DERECHO A LAS PRESTACIONES.

• Ser declarado en situación de Incapacidad Permanente en alguno de sus grados.

• Afiliación y alta, con una excepción en los casos de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, que no se requiere el alta cuando se haya cotizado al menos durante 15 años a la SS.

• Situación asimilada al alta, considerando entre ellas a las siguientes:

- Excedencia forzosa del trabajador por ocupar cargo público.

- Traslado del trabajador por su empresa fuera del territorio nacional.

- Cese en el trabajo por cuenta ajena y suscripción de un convenio especial.

- Desempleo involuntario total y subsidiado (prestación por desempleo).

- Paro involuntario que subsiste después de haber agotado las prestaciones por desempleo, cualquiera que sea la edad del trabajador.

- Suspensión del contrato por servicio militar.

- Trabajadores inactivos que trabajasen en puestos con riesgo de enfermedad profesional a los únicos efectos de dicha contingencia.

PERIODO DE CARENCIA.

Si la Incapacidad Permanente deriva de un accidente de trabajo, enfermedad profesional o accidente no laboral, no se exige periodo de carencia.

Si la Incapacidad permanente deriva de enfermedad común, el periodo de carencia viene establecido en el artículo 138.2 TRLGSS: “El periodo mínimo de cotización será: a) Si el sujeto causante tiene menos de 26 años de edad, la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho causante de la pensión. b) si el causante tiene cumplidos 26 años de edad, un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha en que se hayan cumplido los 26 años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de 5 años. En este supuesto, al menos la quinta parte del periodo de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante. [...]”

En los casos de paro involuntario sin cotizar, el periodo de carencia de contará retrotrayéndose a los 10 años inmediatamente anteriores al inicio de la situación de paro, siempre que el trabajador esté inscrito como demandante de empleo.

La prestación por incapacidad permanente está conectada con la contingencia y tiene carácter económico destinado a compensar la carencia de ingresos producida por la incapacidad.

• Prestaciones Económicas.- Cada grado de invalidez tiene una prestación distinta:

- A la Incapacidad Permanente Parcial le corresponde una cantidad a tanto alzado

- La Incapacidad Permanente Temporal genera una pensión vitalicia, que podrá excepcionalmente ser sustituida por una indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario fuese menor de 60 años.

Debemos determinar la Base Reguladora, y ésta será distinta según sea al grado de invalidez y la contingencia de la que deriva la incapacidad.

• Base Reguladora para Incapacidad Permanente Parcial en caso de la profesión habitual, es la misma que la que se utiliza para el cálculo de la prestación de incapacidad temporal.

• Base Reguladora para Incapacidad Permanente Total Absoluta o Gran Invalidez de los casos de accidente de trabajo o enfermedad profesional, será la retribución percibida por el beneficiario y se calcula según las reglas establecidas en el vigente reglamento de accidente del año 1956, el artículo 60.2 establece que para calcular el salario anual (es decir, la BR) se sumarán:

- El jornal o salario diario del trabajador a la fecha del accidente, multiplicado por 365.

- Gratificaciones extraordinarias por el importe total anual.

- Pluses variables o fijos y horas extraordinarias calculadas en su “media anual”. Esta media se calcula sumando la cantidad de estos conceptos y dividiéndolos entre los días trabajados el año anterior al accidente, el resultado de esta división lo multiplicamos por 273.

• Base Reguladora para Incapacidad Permanente Total Absoluta o Gran Invalidez derivadas de accidente no laboral. Es el cociente de dividir entre 28 la suma de las Bases de Cotización por contingencias comunes de 24 mensualidades consecutivas elegidas por el beneficiario dentro e los 7 años inmediatamente anteriores al hecho causante.

• Base Reguladora para Incapacidad Permanente Total Absoluta o Gran Invalidez cuando deriven de enfermedad común. Es el cociente de dividir entre 112 la suma de Base de Cotización por contingencias comunes de los 96 meses inmediatamente anteriores al hecho causante, tomados del siguiente modo:

- Los 24 meses anteriores al hecho causante por su valor nominal.

- Y las restantes bases de cotización se actualizan mes a mes de acuerdo con la evolución del IPC desde la fecha del mes correspondiente al primer mes no actualizable.

• Base Reguladora para Incapacidad Permanente Absoluta y Gran Invalidez derivada de enfermedad común o accidente no laboral cuando los interesados entren en situación de inactivo. Es la misma que en el caso anterior, pero se tiene en cuenta:

- Si aparecen lagunas en los meses que se tomen las cotizaciones, éstas se integran con la base mínima por contingencias comunes de mayores de 18 años.

- Si el beneficiario estuviese desempleado sin percibir el subsidio por haber agotado las prestaciones, entonces si está inscrito como demandante de empleo, el computo de las bases de cotización se retrotrae al momento en el que se inicio el paro involuntario no subsidiado.

PORCENTAJES

• Prestación.- Resultado de aplicar un porcentaje a la Base Reguladora los porcentajes se fijan en función del grado de invalidez. A mayor grado, mayor porcentaje a aplicar.

• Incapacidad Permanente Parcial.- No hay pensión sino indemnización de 24 meses de la Base Reguladora.

• Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual.- la prestación es una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora correspondiente. En el caso de Incapacidad Permanente Total Cualificada, la prestación se incrementa en un 20%, lo que supondría un porcentaje total de 75% a partir de cumplir los 55 años.

La pensión vitalicia puede sustituirse por una indemnización a tanto alzado cuando se cumplan 4 circunstancias:

- Beneficiario menor de 60 años.

- Que lo solicite dentro de los tres años siguientes a la fecha de la calificación de la invalidez.

- Que se presuma que no se va a modificar el grado de invalidez.

- Que el beneficiario trabaje por cuenta ajena o propia, o acredite que va a dedicar el importe con la indemnización a la búsqueda de nuevas fuentes de ingreso por cuenta propia (autónomo).

- Si el beneficiario tiene menos de 54 años, la indemnización es igual a 84 mensualidades de pensión.

- Si tiene más de 54 años, la indemnización se fija según una escala: 72 meses.- 54 años

60 meses.- 55 años

12 meses.- 59 años

pensión.- cumplidos los 60 años.

• Incapacidad Permanente Absoluta y Gran Invalidez.- La prestación es una pensión del 100% sobre la Base Reguladora y si es gran invalidez, se incrementa la prestación en un 50% destinado a remunerar a la persona que atiende al gran inválido. Este incremento se puede sustituir por el alojamiento y cuidado a cargo de la SS, en régimen de internado en una institución asistencial pública de la SS.

Las pensiones contributivas se van revalorizando todos los años, establecen además unas pensiones mínimas y si éstas no se alcanza, la pensión se igualaría a las otras mediante un complemento.

Si la prestación se deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la prestación se incrementa de un 30 a un 50% a cargo exclusivo del empresario si hubiese existido un mal funcionamiento de las medidas de seguridad, maquinaria, equipos, ...

DINÁMICA DE LA PRESTACIÓN.

• Nacimiento.-

La incapacidad permanente es el resultado de un procedimiento administrativo. El órgano competente es el INSS y dentro de éste se encuentra el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) que es el órgano que centraliza todo este procedimiento.

El EVI tiene un presidente y cuatro vocales: médico inspector, médico del personal del INSS, inspector de trabajo y la SS, y funcionario de la dirección provincial del INSS de la unidad de invalidez. Pero también puede haber 2 vocales: un experto en recuperación y rehabilitación , y un experto en seguridad e higiene si hubiera existido infracción de medidas de seguridad.

• Procedimiento.-

1) Fase de iniciación por una triple vía:

- Por iniciativa del INSS (de oficio).- Lo pide porque se ha terminado el periodo de incapacidad temporal o porque el facultativo emite un informe con propuesta de invalidez.

- Por iniciativa del interesado.- Presentando los trámites oportunos.

- Por iniciativa de la mutua o empresa colaboradora.- No puede solicitarlo la empresa para la que trabaja, si el trabajador no colabora voluntariamente en la gestión. Por ejemplo, un trabajador lleva 18 meses de baja. La empresa no puede pedir a la SS que le declare en IT si no colabora voluntariamente en la gestión (por ejemplo con sus propios servicios médicos).

2) Hay que aportar documentos:

- El alta médica, cuando exista.

- Su historial clínico (del interesado).

- Dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidad (EVI). Aquí el EVI reconoce al sujeto, determina sus lesiones, comprueba su incidencia en el trabajo y compone su grado de invalidez.

3) Una vez formuladas las alegaciones del interesado, el director del INSS resuelve un resolución igual que cuando se comienza a definir a la persona como inválido de determinado grado. En la resolución habrá:

- Una declaración del inválido diciendo si tiene o no un Invalidez permanente

- Fijar la prestación indicando la base reguladora, el porcentaje y la cuantía correspondientes (no se puede hacer una declaración de incapacidad permanente si no se reúnen los requisitos.

La fecha de efectos económicos serán a partir de la fecha de la resolución con la particularidad de que si la incapacidad permanente derivase de una incapacidad temporal previa y la prestación por incapacidad permanente fuese mayor que la que vino cobrando el beneficiario, los efectos económicos se retrotraen al momento de agotarse la Incapacidad Temporal. Las resoluciones pueden recurrirse ante el juzgado de lo social.

• Compatibilidad de las Pensiones.-

¿Son compatibles las pensiones? Para ello hay que mirar:

- Trabajo.- La incapacidad permanente temporal ¿es compatible con el trabajo? Si, con otro distinto de la profesión habitual y además hay una particularidad: un trabajador con incapacidad permanente temporal puede pactar con su empresa una retribución de hasta 50%. La incapacidad permanente absoluta en principio es incompatible con todo trabajo porque la norma deja abierta una puerta (art. 141.2 TRLGSS) “permitiendo el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos...”

- Es compatible con la de orfandad y viudedad, pero es incompatible con la jubilación, teniendo que optar por una o por otra.

- Si se le declara en situación de incapacidad permanente temporal y pierde su trabajo, puede optar por: a) cobrar directamente la pensión o b) cobrar primero el desempleo, agotarlo y pasar a cobrar la pensión.

- Un incapaz permanente temporal trabaja en dos lugares distintos compatibles y pierde el 2º empleo, podrá cobrar el desempleo por este trabajo y la pensión del primero.

SUSPENSIÓN Y ANULACIÓN DEL DERECHO.

La prestación se anula o suspende:

- Si se hubiera actuado fraudulentamente para adquirirlos o conservarlos

- Si se hubiera agravado la incapacidad permanente por imprudencia temeraria del beneficiario.

- Si se hubiera agravado la incapacidad permanente por rechazar injustificadamente el tratamiento prescrito.

Se extingue:

- Por muerte del beneficiario.

- Revisión que declare que no esté afecto por la incapacidad

- Al cumplir 65 años, que continúe recibiendo la misma prestación, pero ahora se llama jubilación.

REVISIÓN DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE

¿En que supuestos se revisa? Artículo 143.2 TRLGSS: “Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de invalidez permanente, en cualquiera de sus grados, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión [...]”

Además de estos supuestos se puede revisar cuando se produzca un error de diagnóstico. El procedimiento es el mismo que para la declaración de invalidez, el órgano competente es el INSS.

Si la empresa es declarada como responsable de la revisión, ésta puede instar la revisión. ¿Y cuándo puede ser declarada una empresa como responsable? Cuando se ha cumplido con algunas de sus obligaciones.

El Tribunal Supremo dice que la empresa podrá pedir la revisión cuando el inválido vaya a ser declarado como “inválido de menor grado”; los plazos para la revisión son:

a) Se podrá pedir en el plazo que se señale en la resolución, cuando se trate de agravamiento o mejoría. El plazo es de tres años, pasado este tiempo podrá ser revisada la situación por, por la SS.

b) Se puede revisar en cualquier momento, aunque no hayan pasado los tres años, si la causa de la misma fuese error de diagnóstico o el beneficiario estuviese trabajando por cuenta propia o ajena.

c) En todo caso, el plazo máximo es el de 65 años; a partir de esta edad, ya no se podrá revisar.

• Efectos o Consecuencias de la Revisión.-

1) Fecha de efectos es la misma que la de la resolución del INSS

2) Si se venía cobrando pensión y como consecuencia de la revisión procede una indemnización, se deja de abonar la pensión y se hará efectiva la indemnización en lo que ésta exceda de lo percibido en concepto de pensiones. Ejemplo: una pensión de 200.000 no revisada y le corresponden 4.000.000, la diferencia me la tienen que pagar.

3) Si se ha percibido una indemnización y el nuevo grado da lugar a una pensión, ésta se devenga a partir del día siguiente de la resolución de revisión, pero no comienza a cobrarse hasta que se haya deducido de la misma el importe de lo percibido por indemnización.

En cualquier caso, las prestaciones percibidas de más no tienen porqué devolverse.

4) Lesiones permanentes no invalidantes, Artículo 150 TRLGSS: “Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente, supongan una disminución o alteraciones la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.”

La prestación es una indemnización a tanto alzado según un baremo recogido en la orden del 15/04/69 modificada por la del 5/04/74, que va valorando los órganos. No todas las lesiones se pueden calificar del mismo modo (no es lo mismo que pierda la nariz un modelo que un abogado).

TEMA 10: LA JUBILACIÓN

JUBILACIÓN

Primero hay que entender tres conceptos:

• Vejez.- Dificultades que se derivan del cumplimiento de una edad que conllevan la disminución de una capacidad física o mental que incide en una profesión determinada.

• Retiro.- Representa el cese definitivo en la actividad profesional.

• Jubilación.- Necesidad de llevar a cabo el cese del trabajo como consecuencia del cumplimiento de una edad determinada y si se quiere acceder a una pensión.

En el Régimen General de SS y en los regímenes especiales, la jubilación es una prestación concedida como una renta de sustitución que compensaba los ingresos que se pierden por el cese en el trabajo. Se diferencia de otras contingencias por:

- La jubilación es una pérdida de ingresos, lo que se distingue de las compensaciones de gastos.

- Esta compensación se produce por el cese del trabajo, por tener una edad determinada.

- En la Incapacidad Permanente o en el desempleo hay cese de trabajo, pero la jubilación es distinta.

¿En que se diferencia de la incapacidad permanente? Porque no cesa a causa de una enfermedad física o mental, mientras que en la jubilación hay una incapacidad teórica y no filosófica, es decir, se supone que a partir de una edad, ya no puedes trabajar.

¿En que se diferencia el desempleo? En el desempleo, el individuo puede y quiere trabajar; sin embargo un jubilado no puede trabajar, presumiblemente, por causas fisiológicas.

La jubilación se protege en el nivel contributivo y en el nivel asistencial:

• Nivel Asistencial.- Hay que tener una edad, siendo indiferente que se haya dejado o no de trabajar.

• Nivel Contributivo.- Hay que cumplir una edad (65 años) y además cesar en el trabajo. El artículo 160 TRLGSS dice: “La prestación económica por causa de jubilación, en su modalidad contributiva, será única para cada beneficiario y consistirá en una pensión vitalicia que le será reconocido, en las condiciones, cuantía y forma que reglamentariamente se determinen, cuando, alcanzada la edad establecida, cese o haya cesado en el trabajo por cuenta ajena”.

REQUISITOS DE LA JUBILACIÓN

Los tres requisitos fundamentales son la edad, el cese en el trabajo y el periodo de carencia o periodo previo de cotización.

No es necesaria el alta, con carácter general, si el beneficiario tiene 65 años y haya cotizado al menos 15 años; sin embargo es necesario para: - Jubilarse anticipadamente.

- Para beneficiarse de la carencia privilegiada prevista en la disposición transitoria cuarta del Texto Refundido.

Son situaciones similares al alta:

La excedencia forzosa para ocupar cargo público.

Traslado del trabajador fuera del territorio nacional.

Cese en el trabajo por cuenta ajena y suscripción de un convenio especial.

Desempleo involuntario total y subsidiado.

Paro involuntario que subsiste cuando el trabajador hubiera agotado la prestación por desempleo, tenga más de 55 años y no hubiera podido acceder al subsidio especial para mayores de 52 años.

• Edad.-

La jubilación no es obligatoria al cumplir una edad, el Tribunal Constitucional ha establecido que ésta tiene carácter voluntario.

Se produce voluntariamente cuando el trabajador cumple la edad legalmente establecida y cumple los demás requisitos.

El hecho de que no sea obligatorio, no impide que en ciertos casos haya una edad máxima. (disposición adicional 10ª del ET):

a) Cuando se fije una edad máxima como instrumento de política de empleo.

b) El gobierno podrá, en función de las disponibilidades de SS y el mercado de trabajo, señalar una edad máxima para trabajar (sin que esta edad no prohíba tener el periodo de carencia que te da derecho a la jubilación).

c) Negociación colectiva, se pueden pactar libremente edades de jubilación (con el mismo límite: reunir el periodo de carencia).

La edad de jubilación está señalada en los 65 años, este límite se está cuestionando por: razones demográficas y porque la pensión supone un gasto muy importante y cuantos más haya, más gasto.

Por eso se quiere flexibilizar la edad de jubilación, la CEE animó a los estados miembros a flexibilizarlo.

En el Pacto de Toledo hay una recomendación (10ª), pero a pesar de esto, la última reforma del 15/7/97 mantuvo la edad en los 65 años y el propio TR contempla que el gobierno puede dar desgravaciones en la cotización a la SS de los trabajadores que opten, al cumplir los 65 años, por permanecer en activo; produciéndose así la suspensión de la pensión.

Existen casos en los que se puede anticipar la jubilación:

• Supuestos de reducción en la edad ordinaria por las características del puesto de trabajo o profesión.

Reducción porque ahora se propone como edad una anterior a los 65 años y sin perder nada en su pensión.

Las características del trabajo son las que condiciona la edad:

a) Aquellos colectivos en los que para calcular la edad ordinaria, se aplican determinados coeficientes correctores, ej.: lineas aereas.

b) Colectivos que tienen una edad de jubilación predeterminada y reducida, ej: toreros.

• Supuesto de reducción en la edad ordinaria por razones de política de empleo.- La edad ordinaria es

antes de los 65 años porque es un instrumento de política de empleo. La pensión no disminuye en los siguientes casos:

a) Jubilación parcial (art. 166.1 TRLGSS y 12.4 ET) ejemplo el contrato de relevo. El trabajador puede jubilarse con 60 años cuando cumpla todos los requisitos. Se produce una reducción de su jornada y salario (30% y 70%) pero a la vez cobra una pensión que complementa la reducción de jornada. La empresa a su vez debe contratar a otro trabajador para cubrir la jornada que el prejubilado ha dejado libre.

b) Jubilación a los 64 años (RD 11/94/85 del 17 Julio), una persona se jubila a los 64 años siempre que su trabajo se cubra por un trabajador en contrato de sustitución.

• Supuesto de Jubilación anticipada propiamente dicha.- En este caso te puedes jubilar antes, pero la edad

es extraordinaria, de modo que su pensión experimenta una norma, casos:

a) Trabajadores que han cotizado a una mutualidad laboral antes de 1/1/67, en este caso la pensión se reduce en un 8% por cada año en que se anticipe (ej, 60 años pierde un 40%).

Hay un supuesto en el que el coeficiente es de un 7%: los trabajadores que hubieran cotizado 40 ó más años y acrediten que su jubilación anticipada deriva de una extinción de contrato por causas ajenas a su voluntad.

• Cese del Trabajo

• Periodo de Carencia

Artículo 161.1, b) TRLGSS dice: 15 años cotizados, como carencia genérica; y como carencia específica, dos de los años cotizados deben estar dentro de los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante...

Si se accede a la pensión desde una situación de alta o asimilada al alta en la que no hay obligación de cotizar, el periodo de carencia específico debe retrotraerse a los 15 años anteriores en que cesó la obligación de cotizar.

DETERMINACIÓN DE PERIODO COTIZADO

Los trabajadores que estuvieron afiliados al retiro obrero, tienen 1800 días cotizados.

Las cotizaciones efectuadas al SOVI y Mutualismo, se computan tomando como base las efectivamente realizadas entre el 1/1/60 y 31/12/66. Las cotizaciones efectuadas a partir del 1/1/67 se computan en su totalidad aunque se hubieran cotizado a distintos regímenes, siempre que no se superpongan.

Una persona puede tener 2 pensiones de jubilación de distintos regímenes de SS, exigiéndose que las cotizaciones acreditadas en cada régimen se superpongan durante al menos 15 años, cuando el beneficiario no esté en alta en ambos regímenes en el momento del hecho causante, es decir, una persona tiene 65 años, dado de alta en el RETA, ha cotizado en ambos regímenes y puede tener una pensión de cada régimen (RETA, R. General); la ley le exige que como cuando se produjo el hecho causante estuvo de alta en el RETA -pero no en el otro- deberá haber estado cotizando al menos en los dos regímenes durante los 15 años para poder acceder a las 2 pensiones.

CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN

Es una pensión que se calcula aplicando un porcentaje a una base reguladora.

La base reguladora según el artículo 162.1 TRLGSS: “...en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir entre 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante”

Los 24 últimos meses se toman por su valor nominal, los restantes se actualizan de acuerdo a la evolución del IPC desde el mes al que aquellas corresponden hasta el mes inmediatamente anterior al del inicio de periodo no revisable.

Si en el periodo que se toma como base para el cálculo de la BR, aparecieran meses en los que no ha existido obligación de cotizar, las leyes se integran con la base mínima para trabajadores mayores de 18 años.

Aquel caso en el que habiendo existido obligación de cotizar, no se hubiese cotizado por parte del empresario y entonces hay meses en descubierto, la SS integra estos descubiertos por los valores medios de salario y según el último TC2 de la empresa.

Hay una regla que trata de disminuir los incrementos exagerados de la BR en los últimos años, artículo 162.2 TRLGSS: “Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora e la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán imputar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector”. Y artículo 162.3 TRLGSS: “Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior ...”

PORCENTAJES

A la base reguladora se le aplica un porcentaje, artículo 163 TRLGSS: “...se determinará aplicando a la respectiva base reguladora, los porcentajes siguiente:

- Por los primeros 15 años cotizados: el 50%

- Por cada año adicional de cotización, comprendido entre el 16 y el 25, ambos incluidos: el 3%

- Por cada año adicional de cotización, a partir del 26: el 2%, sin que el porcentaje total aplicable a la base reguladora pueda superar, en ningún caso, el 100 por 100”.

Como en el año 97 se produjo un incremento muy grande, y pasar de una BR de 8 a 15 años suponía un perjuicio, hay una regla que impone que se disminuyan las bases de cotización.

Otra regla especial dice que a ciertos trabajadores, a los años reales cotizados se les añaden unos años de cotización ficticia en función de la edad que tuvieran el 1/1/67.

La cuantía de la pensión está sometida a unos mínimos que son revisados anualmente, respetando siempre la pensión mínima y si esta no se alcanza, se complementará

NACIMIENTO

La pensión se devenga desde el día siguiente al del hecho causante, siempre que se solicite en los 3 meses siguientes al cese del trabajo; pero también puede solicitarse 3 meses antes de cumplir años.

Es imprescriptible, es decir, se tiene derecho siempre, aunque no se haya solicitado en el plazo, pero los derechos -en caso de estar fuera de plazo- se retrotraerán a los 3 meses anteriores a la solicitud.

EXTINCIÓN

Es una pensión vitalicia, pero se puede suspender por realizar trabajos (comunicándole, siempre, a la entidad gestora, que el sujeto está trabajando) y si no avisa a dicha entidad, entonces se sancionará con la correspondiente suspensión.

COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN

• La jubilación es incompatible con el trabajo por cuenta propia, ajena o funcionario. En la orden reguladora de la pensión de jubilación se contempla que el jubilado puede trabajar, pero debe decírselo a su entidad gestora, quedando en suspendo la pensión estando el trabajador dado de alta.

• Si trabajase sin decírselo a la entidad, podrá ser sancionado con suspensión de la pensión por tres meses y está obligado a devolver la pensión indebidamente recibida.

• Es incompatible con la Incapacidad Permanente, aunque es compatible con la viudedad y asignación con hijo a cargo.

• Se puede percibir la jubilación por dos regímenes de la SS, siempre que se haya cumplido con los requisitos necesarios en los dos regímenes y las cotizaciones se superpongan durante 15 años.

• Es incompatible con las pensiones del SOVI

La responsabilidad corre a cargo del INSS.

DESEMPLEO

Es el paro forzoso que se define como “situación en la que se haya quien encontrándose apto para trabajar, debe permanecer ocioso y sin prestar servicio por causa independiente a su voluntad”. Existe un elemento subjetivo ( el sujeto es apto para trabajar) y uno Objetivo (No encuentra empleo).

TIPOS DE DESEMPLEO

• Paro Friccional.- Paro compatible con el pleno empleo, es decir, cuando hay mucho empleo siempre hay un mínimo de paro (entre un 1.5 y 3 por cien).

• Paro Estacional.- Paro provocado en determinadas épocas del año y en determinada actividad. Se caraceriza por alternar épocas de paro y ocupación (trabajaos de verano, ej.)

• Paro Tecnológico.- Producido por la introducción de nuevos métodos de producción, máquinas, ... que requieren menos mano de obra.

• Paro Cíclico.- Supuesto en el que la economía atraviesa determinados periodos de recesión en los que se produce desempleo. El paro puede ser coyuntural (cuando es durante un periodo corto). El problema está cuando deja de ser coyuntural, la economía se estanca y el paro pasa a ser estructural (permanente).

El concepto legal de desempleo, viene recogido en el artículo 203.1 TRLGSS: “El presente título tiene por objeto regular la protección de la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 208 de la presente ley”.

Las consecuencias de esto son:

1) La ley distingue entre dos tipos de desempleo:

• Total.- Cese en el trabajo con carácter definitivo.

• Parcial.- Reducción de jornada y salario al menos en una tercera parte.

2) Se contienen todos los elementos que definen el desempleo:

• Habla de la subsistencia para poder seguir trabajando, es decir, es capaz de trabajar.

• Se pierde la posibilidad de emplear esa fuerza de trabajo.

• El desempleado tiene voluntad, pues quiere trabajar.

3) No toda situación de pérdida de trabajo es una situación de desempleo, sin que se necesita que el trabajo se haya perdido por determinadas causas.

NIVELES DE PROTECCIÓN FRENTE AL DESEMPLEO

Artículo 204 TRLGSS: “La protección por desempleo se estructura en un nivel contributivo y en un nivel asistencial, ambos de carácter público y obligatorio. El nivel contributivo tiene como objeto proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de la jornada”

El nivel Asistencial es complementario del anterior y protege a aquellos individuos desempleados que estén en especial situación de necesidad definida legalmente.

REQUISITOS DEL HECHO CUSANTE (Para el nivel contributivo)

Artículo 207 TRLGSS: “Para tener derecho a la prestación por desempleo las personas comprendidas en el artículo 205 deberán reunir los requisitos siguientes: a) estar afiliado a la SS y en situación de alta o asimilada al alta en los casos que reglamentariamente se determinen, b) tener cubierto el periodo mínimo de cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 210 de la presente ley, dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, c) encontrarse en situación legal de desempleo, d) no haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el periodo de cotización requerido para ello, o se trate de supuestos de suspensión de relaciones laborales o reducción de jornada autorizadas por resolución administrativa”.

Además, no todos los sujetos tienen derecho a la prestación por desempleo, sino que para estarlo deben pertenecer a alguno de los colectivos protegidos, definidos en el artículo 205 TRLGSS: “ Estarán protegidos por desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la SS, el personal contratado en Régimen de derecho administrativo y los funcionarios de empleo al servicio de la administraciones públicas” 2. “Estarán comprendidos, asimismo, con las peculiaridades que se establezcan reglamentariamente, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en los Regímenes Especiales de la SS que protegen dicha contingencia” 3. También se extenderá la protección por desempleo, en las condiciones previstas en este título, a los liberados de prisión”

También incluye a los Emigrantes retornados a España por extinguirse su contrato en el Extranjero, que cumplan unas condiciones: a) No tener derecho a prestación por desempleo en el país extranjero, b) Tener cotización suficiente en España.

Cualquier sujeto incluido en estos colectivos, tendrá derecho a la prestación cuando cumpla los siguientes requisitos:

• Afiliación a la SS y en alta o situación asimilada al alta. Se considera situación asimilada:

- Excedencia forzosa por ocupar cargo público.

- Servicio militar o prestación social sustitutiva.

- Traslado de desplazamiento temporal del trabajador fuera del territorio nacional.

- Huelga o cierre patronal

- Excedencia para el cuidado de hijos durante el primer año.

- Fijos discontinuos que fueron llamados al inicio de la actividad correspondiente.

- Liberación por cumplimiento de condena para los penados.

- Retorno a España para los emigrantes.

• Tener cubierto el periodo mínimo de carencia:

Periodo de carencia es de 360 días cotizados dentro de los 6 años inmediatamente anteriores al inicio de la situación de desempleo o momento en que cesó la obligación de cotizar, es decir, hay que cotizar por desempleo 1 año.

¿Cómo se computan estos 6 años?.- se toma en consideración todos los periodos y éstos son acumulables. Además existen unas reglas:

a) Es posible, para acceder a determinados subsidios no contributivos, que se exija un periodo mínimo, de modo que el periodo se gastaría si se accediese a algunos de estos subsidios. Ejemplo: tengo 180 días cotizados, puedo solicitar un subsidio, pero ya no puedo usarlos para una prestación por desempleo.

b) Periodos de suspensión por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción, cobra la prestación por desempleo, pero durante el tiempo que la está cobrando, si luego pierde el trabajo, ya no lo recupera.

c) Se excluyen del computo aquellos periodos de trabajo intercurrentes que generen un nuevo derecho, al ser superiores a 360 días. Ejemplo: Alguien trabaja 2 años y unos meses, pierde el trabajo y tiene derecho al desempleo, durante ese tiempo de trabajo tiene derecho a 8 meses pero a los dos meses de estar en paro encuentra trabajo:

- Si ese contrato es por poco tiempo (menos de 1 año), cuando le cumple el contrato, vuelve a cobrar su paro por el trabajo inicial (es decir, los 6 meses restantes).

- Si el contrato es por un año, se genera una nueva situación de desempleo, y en este caso tiene que optar por cobrar los 6 meses que le faltaban de la situación inicial, o los meses correspondientes por la nueva situación.

• Estar en situación legal de desempleo: (Importante para examen)

Estar en una situación legal de desempleo, es decir, la prestación por desempleo no se da a todas las personas que pierden el trabajo, sino sólo a aquellas que lo pierdan por causas establecidas legalmente.

Es el conjunto de vías mediante las cuales se accedía a la prestación por desempleo como consecuencia de pérdida de trabajo o reducción de jornada. Actualmente, la ley tiene una lista de situaciones legales de desempleo, y quien se encuentre en ellas, tendrá derecho a la prestación. Esta en esta situación quien pierde su trabajo involuntariamente, por tanto la baja voluntaria no es una situación legalmente protegida por la prestación de desempleo.

Situaciones legales de desempleo:

1.- Por extinción de la relación laboral.- Los que pierdan el trabajo por:

• Expediente de regulación por causas económicas, técnicas, administrativas o fuerza mayor. ¿Cómo acreditar que se ha perdido el trabajo involuntariamente?, por la inclusión del trabajador en la lista de trabajadores afectados por el expediente.

• Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual. Es suficiente con que el trabajador presente al INEM la comunicación de los sucesos del empresario extinguiendo el contrato.

• Por despido disciplinario:

a) El trabajador debe reclamar contra el despido, si así lo hace, pueden ocurrir:

Que el empresario reconozca en el acto de conciliación la imprudencia del despido y ofrezca una indemnización mínima de 35 días; pero, si el trabajador lleva menos de un año trabajando, la indemnización sería mayor de lo que por ese año le correspondería, es decir, que saldría ganando; ante eso el TS ha decidido que el empresario reconocerá la máxima indemnización que le corresponda al trabajador por el tiempo trabajado.

b) Si el despido se declara improcedente, el trabajador estará en situación de desempleo cuando el empresario opte por la extinción indemnizada del contrato o cuando el trabajador opte por ser representante de los trabajadores.

c) Si el despido fuese nulo, no hay situación legal de desempleo.

d) Despido improcedente.- El empresario opta por readmitirlo pero no lo hace, el juez declara extinguida la relación laboral, estando el trabajador en situación legal de desempleo. Si el empresario opta por la indemnización pero recurre la sentencia (es decir, cambia de parecer), el Tribunal Supremo (TS) confirma la sentencia y el empresario puede cambiar de opción decidiendo que en lugar de extinción, readmite al trabajador. Cuando el empresario opta por la primera sentencia, el trabajador está en situación legal de desempleo; en la segunda sentencia, cuando el empresario cambia de opción, éste deberá cotizar por todo el periodo que duró el recurso, a favor del trabajador.

e) Despido procedente.- El trabajador tiene derecho a la prestación por desempleo, teniendo un periodo de espera de tres meses.

• Despido por causas objetivas.-

a) El trabajador puede conformarse con el despido, estando en situación legal de desempleo, bastando simplemente con la declaración del empresario.

b) Si el trabajador recurre, será igual que en el despido disciplinario, pero aquí no tiene periodo de espera.

• Extinción a instancias del trabajador en los casos recogidos e el artículo 40 (referente al traslado), 41

(referente a la modificación sustancial) y 50 (referente al incumplimiento de obligaciones del empresario) del ET.

En todos estos casos, existen situaciones legales de desempleo, aunque en los casos del artículo 40 y 41, el trabajador no tiene que demandar al empresario, basta con que se cumplan los requisitos legales. En el caso del artículo 50, el trabajador si debe demandar al empresario, aunque estará en situación de desempleo cuando el empresario, en el acto de conciliación, reconozca su incumplimiento y abone la indemnización legal.

• Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto de contrato, siempre que dichas

normas no hayan actuado por renuncia del trabajador. Estará en situación legal de desempleo siempre que no sea el trabajador quien denuncie el contrato, si es el empresario quien lo denuncia, entonces habrá situación legal de desempleo.

• Resolución de la relación laboral durante el periodo de prueba a instancias del empresario, siempre y cuando

la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos (antes vistos) o hubiera

transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción o desde la sentencia que declaró el despido procedente:

- Debe denunciar el empresario

- Tenemos que fijarnos en la anterior causa de extinción del contrato, de modo que si era legal, esta también lo será y viceversa.

Declaración de la incapacidad permanente temporal para profesión habitual, y cuando se extinga la relación de trabajo de los funcionarios y contratados administrativos.

2.- Por suspensión de la relación laboral por autorización y causas económicas, técnicas, organizativas y fuerza mayor.

3.- Por reducción de jornada de trabajo y salario, al menos una tercera parte, por expediente de regulación de empleo.

4.- Para los trabajadores fijos discontinuos en casos de no llamamiento, interrupción o extinción de su contrato.

5.- Para los emigrantes que retornan a España, de país extranjero, cuando tengan cotización suficiente en España y no tuvieran derecho prestación por desempleo en el extranjero.

• No haber cumplido la edad ordinaria que se exige para causar derecho a la jubilación, salvo que se careciera de cotizaciones suficientes para recibir la pensión.

PRESTACIONES.

• Prestación económica sustitutiva del salario denominada prestación por desempleo.

• Ahorro por la empresa gestora durante el periodo en que se pague la prestación por desempleo de la aportación correspondiente a la empresa, salvo en caso de suspensión de contrato o reducción de jornada en los que continúe la empresa.

• La SS se hace cargo del 35% de las aportaciones del trabajador o 72% de trabajadores agrarios, teniendo en cuenta que durante el desempleo sólo se cotiza por contingencias comunes.

• Acciones de formación profesional, orientación y perfeccionamiento.

La prestación económica se calcula aplicando un porcentaje a la Base Reguladora.

BR = Promedio de la Base por la que se haya cotizado * desempleo en los 6 últimos meses de ocupación cotizada

180

Es decir, se suman todas las bases de cotización por desempleo de los 6 meses anteriores al inicio de la situación legal por desempleo, y se divide por 180.

TIPO APLICABLE

• 70% de la Base durante los 180 primeros días

• 60% de la Base a partir del día 181

En la BC por desempleo se incluye las horas extraordinarias, pero para calcular la BR hay que excluirlas, es decir, cotizan pero no se abonan, o lo que es lo mismo, se paga por ellas pero no se recibe nada.

• El importe no puede ser inferior a la cuantía que en el momento de nacimiento del derecho tenga el salario mínimo interprofesional incrementado con la parte proporcional de 2 pagas extraordinarias.

• Si el trabajador no tiene cargas familiares, la prestación no podrá ser inferior al 75% del SMI incrementado con 2 pagas extraordinarias. Existen unos límites máximos:

• Si el trabajador no tiene hijo a cargo, la prestación no podrá ser superior al 170% de SMI incrementado con 2 pagas extraordinarias.

• Si tiene un hijo a cargo, el desempleo no podrá superar el 195% del SMI incrementado con 2 pagas extraordinarias.

• Si tiene 2 o más hijos, la prestación es del 220% del SMI.

¿Qué se entiende por “tener hijo a cargo”?.-

• Ser menor de 26 años

• Mayores incapacitados que carezcan de rentas de cualquier naturaleza mayor al SMI y que convivan con el beneficiario o con el que tenga obligación de alimentarlos.

En el desempleo de trabajo a tiempo parcial, el porcentaje se fijará atendiendo a las horas realmente trabajadas. La prestación por desempleo cotiza una parte a la SS y además está sujeta a retenciones a cuenta del IRPF.

DURACIÓN DE LA PRESTACIÓN.

Artículo 210 TRLGSS: “La duración de la prestación por desempleo estará en función de los periodos de ocupación cotizada en los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en el que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a una escala”.

Esta escala va (ver en la ley):

• De 360 días hasta 539 días cotizados, reciben 120 días de prestación económica.

• El máximo es de 2.160 días en adelante, en cuyo caso reciben 720 días de prestación económica.

La proposición de ley es que por cada tres días cotizados se perciba 1 día de prestación.

El pago se hace por mensualidades vencidas, pudiendo capitalizar en algunos casos la prestación, siempre que vaya a invertirlo en una sociedad laboral o Cooperativa de trabajo asociado.

DINÁMICA DEL DERECHO

Para causar derecho, deben solicitarlo ante la entidad gestora (INEM) en el plazo de 15 días después del inicio de la situación.

La prestación tardía supone la pérdida diaria del derecho, es decir, se pierden tantos días como los que medien entre la fecha en la que hubiera tenido lugar el nacimiento, y la fecha en que realmente se ha producido.

En el despido procedente es necesario un periodo de espera de tres meses. Debe inscribirse como demandante de empleo en al plazo de 15 días siguientes a la notificación de la sentencia, esperar tres meses y solicitarlo 15 días después de esos tres meses, tiene que presentar:

• El título que acredite el desempleo.

• El certificado de empresa donde consten las cotizaciones ala SS y la causa de la baja.

• Una copia del parte de alta y baja

• Una copia de los boletines de cotización de los últimos 6 meses.

SUSPENSIÓN DEL DESEMPLEO

• Por realizar un trabajo de duración menor a 12 meses (ó 359 días)

• Se suspende durante un mes cuando el titular del derecho no comparece, previo requerimiento, ante la entidad gestora, o no se renueva la demanda de empleo. Es más bien una pérdida de la pensión porque pasado ese mes, no se recupera la cantidad.

• Mientras se presta servicio militar o servicio de prestación sustitutoria o se cumple condena, salvo que se tuvieran responsabilidades familiares y no tuviera rentas superiores al SMI, en cuyo caso si cobraría el desempleo.

• Por traslado al extranjero para hacer un trabajo o perfeccionamiento profesional por un periodo inferior a 6 meses.

EXTINCIÓN

• Por agotamiento del plazo máximo de duración.

• Por traslado al extranjero, salvo que fuera causa de suspensión.

• Por trabajar durante 365 días o más, puede optar por la nueva prestación o por la antigua (ya visto en apuntes)

• Por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación salvo que no tuviera acreditado el Periodo de Carencia o se trate de desempleo por suspensión del contrato o reducción de jornada.

• Por sanción debido a infracciones muy graves, por ejemplo, trabajar y cobrar al tiempo la prestación.

• Cuando se rechace una oferta de empleo adecuada o se niegue a participar en trabajos de colaboración social o acciones de promoción o reconversión profesional. ¿Qué es una Oferta de Empleo Adecuada? La que se corresponde con la profesión habitual del trabajador y coincida con su última actividad laboral desarrollada, la que no suponga un cambio en su residencia habitual, ... Sin embargo, no todo rechazo da lugar a la pérdida de prestación, estará justificada cuando la persona esté opositando, enferma, ...

INCOMPATIBILIDADES

• Es incompatible con el trabajo por cuenta propia o ajena

• Es incompatible con la prestación de Invalidez Absoluta

• Por Incapacidad Permanente Total:

• Si el trabajador se encuentra en situación de desempleo y es declarado inválido permanente total, deberá optar o bien por recibir directamente la pensión o bien por agotar el desempleo y luego percibir la pensión.

• Si el inválido permanente total encuentra un trabajo, si pierde este trabajo, tendrá derecho a percibir la prestación por desempleo.

La gestión de la prestación por desempleo le corresponde al INEM.