Requisitos:

1. Incorporación material al suelo.Se deben unir para formar un todo y un cuerpo entre si. Pierden su individualidad o contenido económico e independencia.

2. Permanencia. La incorporación debe mantenerse sin mutación en un mismo lugar en forma estable y fija. Si un inmueble por adherencia se separa temporalmente tal hecho no le hace perder su calidad de inmueble.

3. Indiferencia de señorío frente a la incorporación. La incorporación del mueble se hace por el dueño o por un tercero. Edifico es toda obra o construcción ejecutada por el hombre mediante la unión de materiales y adherida al suelo permanentemente. Los árboles y plantas son inmuebles por adherencia, mientras adhieran al suelo sus raíces; los frutos de los árboles y sus productos son inmuebles por adherencia mientras no haya separación ni se constituya un derecho a favor de terceras personas distintas del propietario.

A.2.3. Inmuebles por destinación:Son bienes muebles por naturaleza, que por una ficción legal se transforman en inmuebles por estar destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. (máquina industrial, tractor de un fundo, vajilla de un hotel). El fundamento de esta ficción es evitar que accesorios fundamentales de un predio sean separados de él contra la voluntad del propietario o del interés general en su correcta explotación.

Las losas de un pavimento.

Los tubos de las cañerías.

Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.

Los abonos existentes en ella y destinados por el dueño de la finca a mejorarla.

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas, que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de éste.

Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.

Requisitos:

1. En razón de la finalidad. Deben destinarse al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

2. Incorporación ideal o intelectual. No pierden su individualidad, conservan su fisionomía.

3. Estabilidad. Deben tener permanencia o fijeza al servicio de otro inmueble aunque no sea necesaria la perpetuidad.

4. Identidad del dueño. Debe ser incorporado por el propietario del fundo, ya que es el único representante interesado en que el bien preste un beneficio al inmueble.

Son inmuebles por destinación las losas de un pavimento, los tubos de las cañerías, utensilios de labranza, animales destinados al cultivo o beneficio de una finca, abonos existentes en un predio y destinados por el dueño de la finca a mejorarla, prensas, calderos, alambiques, toneles y maquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de éste, animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y víveres con tal que se adhieran al suelo o sean parte del mismo, los inmuebles por destinación suntuaria u ornamental dedicados al ornato y comodidad (sofá, espejo). El poseedor reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo, puede realizar la inmovilización frente a terceros distintos del propietario. El inmueble por destinación no pierde su calidad cuando es separado temporalmente con el fin de reincorporarlo después; si la cesación es definitiva, al dársele un destino diferente el bien deja de ser inmueble por destinación.

Diferencias entre inmuebles por destinación e inmuebles por adhesión

IMPORTANCIA TIENE EL DERECHO DE LA CLASIFICACION DE INMUEBLES POR ADHERENCIA Y POR DESTINACION

1. La venta de un bien inmueble comprende la venta de los inmuebles por destinación y adhesión.

ART. 1886. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios que, según los artículos 658 y siguientes, se reputan inmuebles

2. Dichos inmuebles quedan comprendidos dentro de la hipoteca de un bien raíz. ART. 2445CC

ART. 2445. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles, según el artículo 658; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

3. El embargo de un bien raíz se extiende a las mejoras incorporadas.

4. En la restitución de una heredad, se comprenden las cosas que hacen parte de ella.

ART. 962. En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles, por la conexión con ella, según lo dicho en el título De las varias clases de bienes. Las otras no serán comprendidas en la restitución, si no lo hubieren sido en la demanda y sentencia; pero podrán reivindicarse separadamente.

En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves.

En la restitución de toda cosa se comprende la de los títulos que conciernen a ella, si se hallan en manos del poseedor.

5. En la sociedad conyugal no entran los bienes inmuebles adquiridos por los cónyuges antes del matrimonio. (1781CC)

6. La compraventa de mejoras requiere de escritura pública.

7. Algunos inmuebles de estos no se tienen en cuenta para el avalúo catastral.

Puede un poseedor transformar bienes muebles, en inmuebles pordestinación?

El propietario es el único que puede hacer esa mutación. Sin embargo, el poseedor “reputado dueño” mientras otra persona no justifique serlo, puede realizar la inmovilización frente a terceros distintos del propietario.

Ejemplo. Si Juan, poseedor de una finca, incorporado un tractor agrícola para la explotación económica del predio, dicho bien es inmueble por destinación frente a todos, menos frente a Pedro que es el propietario de la finca. Si el poseedor es vencido por el propietario, la entrega del fundo no comprenderá el tractor agrícola ya que es bien mueble.

A.2.4. Inmuebles en razón del objeto sobre el cual recae el derecho o se ejerce la acción: Los verdaderos bienes no son los objetos sino los derechos que podemos tener sobre ellos.

B. INCORPORALES:Son aquellas que no tienen un ser corpóreo y no admiten una percepción por los sentidos, como los derechos reales y personales.

Los derechos reales de accesión y ocupación recaen sobre cosas corporales. La tradición, sucesión por causa de muerte y la prescripción se pueden presentar tanto en bienes corporales e incorporales.

ART. 664. Las cosas incorporales son derechos reales o personales.

DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL

DERECHO REAL: Es una relación jurídica inmediata entre una persona y una cosa.

ART. 665. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto de determinada persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

DOCTRINA. Derecho de retención.

Derecho personal no es la retención, el hecho de depender en cierto sentido del deudor —dueño de la cosa— nada le pone de personal, porque así sería también personal el derecho de prenda. El hecho de compeler a determinada persona a pagar, tampoco le da dicho carácter, porque la prenda y la hipoteca ejercen también la misma o parecida función. En cambio, se ejerce in re: la cosa está bajo el poder directo e inmediato de acreedor, y este es el distintivo esencial del derecho real. Pero, sobre todo, goza de la persecución y la preferencia, aun cuando no exactamente en la misma amplitud de la prenda y la hipoteca.

1. La persecución: porque si el acreedor pierde la cosa, puede recuperarla de cualquiera persona, inclusive del deudor, pues sería inmoral que por ir a parar a manos de éste "lo cual podría ocurrir por la gestión o maniobra del mismo" perdiera la retención el acreedor. El deudor, valiéndose de un tercero, o personalmente sustrae la cosa retenida del lugar en donde el acreedor la tiene, o habiéndose extraviado fue a parar a manos de obligado. ¿Podría negarse la persecución de modo que el acreedor careciese de acción para  recuperarlo? No: como no hay disposición especial será aplicable por analogía el artículo 2418, ya que la hay innegable entre la prenda y la retención y entre la situación del acreedor que retiene, cuando se ven privados de la cosa que constituye la seguridad. Si se negara la persecución quedaría la retención sometida a las maniobras indebidas del deudor y habría que aceptarla como un derecho ilusorio que no consiste precisamente en guardar el bien del obligado hasta cuando pague o asegure el pago en otra forma.

2. La preferencia, porque mientras el acreedor tenga la cosa en su poder, el deudor no puede arrebatársela y sobre todo, porque ella retención es oponible a terceros erga omnes (Joss.rand), de suerte que éstos, acreedores a su turno del mismo deudor, no podrán hacerse pagar antes de satisfacer al acreedor que la retiene. Si Pedro tiene un bien de Juan, y Santiago, acreedor de éste, le entabla ejecución y en ella denuncia para el pago el mismo bien, dos manifestaciones tienen la preferencia como atributo de la retención: a) en la diligencia de secuestro, Pedro podrá conseguir con apoyo del artículo 686 del Código de Procedimiento Civil que el bien continúe en su poder, a título de secuestro; y b) al rematarlo el ejecutante Santiago, o un tercero, no podrá el acreedor Pedro ser despojado de la cosa retenida, si antes no se le paga o se le garantiza de otro modo. De lo contrario, se repite, sería un derecho utópico''.

COMENTARIO.El criterio esbozado en la cita doctrinaria anterior fue acogido por la Corte Suprema de Justicia, que, en Sala de Casación Civil, mediante la Sentencia del 3 de mayo de 1961, expresó: "No puede el dueño, y menos todavía una tercera persona, despojar al mejorante y privar de acción recuperatoria a quien por ley tiene derecho perfecto a ser indemnizado plenamente, con garantía real sobre el objeto que ha recibido el beneficio (debitum cum re junctum).

Hoy en día la opinión de los autores se inclina a reconocer en la retención un derecho real, similar a la prenda y la hipoteca. Valencia Zea, Arturo lo califica como "derecho real accesorio de garantía"  (Derecho civil tomo. II, Bienes. Temis 1990. pág. 444), de un rango inferior a los derechos reales accesorios, en tanto que Peña Quiñones, Ernesto, más lejos aún, no encuentra otra distinción entre la prenda y la retención que entre la especie y el género: la prenda sería una retención voluntaria, únicamente diferenciable de la retención "obligatoria" —la retención en su acepción corriente— en que mientras aquella nace por virtud de una convención, ésta se origina en disposición legal (cfr. PEÑA QUIÑONES, Ernesto. Los derechos reales y la posesión. Tomo II. Publicaciones U. Javeriana, 1992, págs. 100 y ss.).

DERECHO PERSONAL: Facultad jurídica que tiene una persona denominada acreedor para exigir de otra denominada deudor, el cumplimiento de una prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer.

ART. 666. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

JURISPRUDENCIA.La acción de responsabilidad extracontractual es personal. "La acción que tiene por objeto establecer la responsabilidad extracontractual de quien por su culpa o delito ha causado un daño a otro y obtener la correspondiente indemnización de perjuicios, es de carácter personal y, en consecuencia, sólo puede intentarse por quien ha sido perjudicado por el daño, como se deduce del artículo 2342 del Código Civil y no simplemente por quien después adquiera el dominio de la cosa dañada pues, se repite, el derecho personal no es accesorio del real, y para que pueda transmitirse a persona diferente de su titular es necesario que se dé cumplimiento a las normas relativas a la cesión de derechos de que trata el título XXV del libro IV del Código Civil". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 31/82).

DIFERENCIA ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL

CLASES DE DERECHOS REALES

• PRINCIPALES: Tiene vida jurídica propia y no garantizan la existencia de otro derecho (propiedad, usufructo, uso, habitación y herencia); y ACCESORIOS: Necesitan de un derecho preexistente para poder subsistir (hipoteca, prenda, servidumbre).

• Los que giran alrededor del dominio y los limitativos del dominio o de goce: los primeros como la copropiedad y la herencia, los segundos los que contienen el uso y goce de la cosa en forma directa (usufructo, servidumbre) y los que solo otorgan al titular una utilización indirecta en caso de no pago de la obligación principal (prenda, hipoteca).

La ley civil enumera como derechos reales:

• Dominio.

• Herencia.

• Usufructo.

• Servidumbre.

• Hipoteca.

• Prenda.

• Uso.

• Habitación.

La jurisprudencia y la doctrina enumeran algunos más:

• Derechos de retención.

• Derecho de superficie.

• Arrendamiento de inmuebles por escritura pública.

• La anticresis.

• Derecho de cuota parte de los comuneros.

• Posesión.

ART. 660. Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.

ART. 661. Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlos a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles.

ART. 662. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles según el artículo 655.

En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

COSAS FUNGIBLES O NO FUNGIBLES

COSAS FUNGIBLES:Las cosas que en el comercio jurídico suelen determinarse según su número, medida o peso y que por regla general son sustituibles. Si pueden sustituirse entre si por tener un igual valor, un mismo poder liberatorio y poseer identidades comunes, la cosa es fungible respecto de otra.

Ejemplo:El dinero, los granos, el vino, etc.

ART. 663. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquéllas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.

Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.

COSAS NO SON FUNGIBLES:Las cosas con unas características especiales que la hacen totalmente diferente de las demás.

Esta característica es objetiva cuando la misma naturaleza de la cosa las hace comparables o liberables entre si, por tener unas mismas cualidades o características comunes. Es subjetiva cuando el hombre mediante un juicio de valor, equipara varias cosas con características diferentes, que por razón de su uso o equivalencia económica desempeñan para él un mismo papel. Es legal cuando la establece el legislador.

Ejemplo.Si la Sharp produce en serie un millón de calculadoras en 1993, referencia EL-8020, dichas calculadoras son fungibles entre sí. Si de esa serie reserva la primera y la última con el fin de incorporarlas al mostrario de ventas de la compañía y las identifica como tales, dichas calculadoras son infungibles. El ejemplo clásico sobre la cosa infungible es la última botella de vino de una cosecha. La espada del Libertador, un cuadro original de Botero, el Córdova de Rionegro, son cosas infungibles.

COSAS CONSUMIBLES O NO CONSUMIBLES

COSAS CONSUMIBLES:Es consumible cuando desaparece por el primer uso que hagan de ella.

Ejemplo:Los alimentos

COSAS NO CONSUMIBLES: No desaparecen por el primer uso que se hagan de ella.

Ejemplo: Carro, un paragua.

La posibilidad de consumo es jurídica cuando la cosa sale definitivamente del patrimonio (enajenación), es natural cuando desaparece físicamente (gaseosa).

Importancia de esta clasificación:

El usufructo es un derecho real de goce, por el cual una persona disfruta de un bien con la obligación de conservar su forma o sustancia y de reintegrarla a su dueño si el objeto no es fungible; o de devolver igual cantidad o calidad del mismo genero o pagar su valor si la cosa es fungible. Si este derecho se constituye sobre cosas no-consumibles es propio o normal. Es impropio o anormal si la cosa es consumible.

La compensación sólo opera sobre obligaciones en dinero, de cosas fungibles o de género.

El comodato o préstamo de uso, solo se presenta sobre cosas no-consumibles.

Las cosas consumibles no son objeto de contrato de arrendamiento.

Las cosas consumibles son fungibles.

COSAS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y COSA DE GÉNERO:

COSAS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO:Cuando está determinada de tal manera que se hace totalmente independiente de las demás de su especie. Los inmuebles son siempre de cuerpo cierto.

Ejemplo:El automóvil Renault 18, placa BPL 391 modelo 91.

COSA DE GÉNERO:Cuando a penas se determina por sus características comunes o generales, sin que se distinga de las demás de su género.

Ejemplo: El caballo, la podadora, etc.

Importancia de la clasificación: En las obligaciones de especie, el objeto se determina al momento del nacimiento de la obligación y el deudor lo debe conservar hasta la entrega. En las obligaciones de genero el objeto se determina al momento de su cumplimiento o ejecución y el deudor no está obligado a su conservación; el deudor debe cumplir con una especie lo menos mediana y el acreedor no puede exigir una de mejor calidad en las obligaciones de genero. Si el cuerpo cierto perece por caso fortuito o fuerza mayor se eximen del cumplimiento de la obligación. La perdida, deterioro o mejora de la especie pertenece al acreedor, desde el perfeccionamiento del contrato; en materia comercial el deterioro o perdida corresponde al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo.

Las obligaciones de género para que sean válidas deben tener un objeto determinado, al menos al respecto de su peso, calidad, cantidad o que sea determinable. La obligación dineraria nunca se extingue.

COSA DE DIVISIBLES E INDIVISIBLE

COSAS DIVISIBLES:Las cosas corporales admiten en términos generales una división material o física. Jurídicamente lo divisible puede ser material, intelectual y de pago.

• Material: se presenta cuando la división de la cosa no implica que sus porciones se reduzcan o fracciones con detrimento del todo. Si la porción fraccionada de merita o destruye el valor económico del todo la cosa es indivisible.

• Intelectual: admite una división imaginaria, aunque en forma material no admita fraccionamiento. La divisibilidad de las cosas puede ser absoluta, cuando la cosa no admite ni siquiera división intelectual o de cuota (servidumbre) o relativa, cuando obra por voluntad de las partes.

• Indivisibilidad de pago: tiene como fin hacer indivisibles las obligaciones para una correcta funcionalidad de ciertos negocios jurídicos (hipoteca).

• Indivisibilidad en la propiedad horizontal: existen bienes que pertenecen a los copropietarios en común, que son necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio, estos bienes son indivisibles, y el propietario de un apartamento adquiere una cuota ideal sobre esta clase de bienes. La cuota ideal no se determina físicamente.

COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

COSAS PRINCIPALES:Que puede subsistir por si misma.

COSAS ACCESORIAS:Necesita de una principal para poder existir.

• El terreno es principal, la edificación es accesoria.

• La prenda, hipoteca y fianza son accesorias, el dominio es principal.

• Si tiene como fin servir al uso, cultivo o beneficio de una heredad será accesoria (inmuebles por destinación).

• Si no se distingue cual es la principal o la accesoria, se mira su valor económico y entonces la de mayor valor es principal y la otra es la accesoria.

• Se puede mirar el volumen para definir si es accesoria o principal, la de mayor volumen será la principal.

Importancia de la clasificación:

Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El dueño de lo principal lo es de lo accesorio. Si se extingue la obligación principal se extingue la accesoria.

COSAS PRESENTES Y COSAS FUTURAS

COSAS PRESENTES:Cuando tiene existencia real al momento de la celebración del negocio jurídico.

Ejemplo: El automóvil que vendió Andrés.

COSAS FUTURAS:Cuando no existe al momento de la constitución de la relación jurídica, pero se espera que exista.

Ejemplo: El ternero que esta por nacer.

Importancia de la clasificación:

• En los derechos reales el objeto es determinado y presente. En los personales puede ser futuro.

• Si se celebra un contrato de cosa futura, el contrato es aleatorio y existe. En la venta de cosa esperada, si esta no llega a existir el contrato no vale, no nace.

• La donación a título universal no comprende los bienes futuros del causante.

• La venta de cosa que no existe pero se espera que exista, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salo que se exprese que se compró la suerte.

• Si en la venta de una cosa que se presume existe al momento de celebrarse un contrato y realmente no existe, no produce efecto alguno. Si falta una parte considerable de la cosa al tiempo del perfeccionamiento del contrato, podrá el comprador arbitrariamente desistir de este, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación. El que vendió a sabiendas que no esta el todo o una parte considerable de la cosa o que esta no existe, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

COSAS SINGULARES Y UNIVERSALES

COSA SINGULAR:Es la que esta reducida a la unidad, que puede ser simple o compleja. Es singular simplecuando tiene una compactación física y económica de sus componentes, que no permite aislarlos natural o artificialmente una cosa singular compleja, está reducida a la unidad y compuesta por un conjunto de cosas singulares simples.

En las cosas singulares complejas, las cosas no tienen un valor económico propio, mientras formen parte del todo.

Ejemplo: Una piedra, una regla.

COSA UNIVERSAL:Es la que esta integrada por un conjunto o agrupación de cosas singulares que, aunque no tienen entre si una relación intima, se consideran como un todo por su destinación común y pertenecer a una persona (biblioteca, taller, museo). Esta universalidad es de hecho, las cosas que la integran tienen autonomía e individualidad y además un valor económico propio.

La universalidad de derecho se integra por una masa de bienes, derechos y obligaciones afectos a un fin determinado por la ley. Esta se denomina patrimonio autónomo o separado, que tiene un contenido finalista fijado por la ley, se diferencian del patrimonio general de una persona por que en este hay un vinculo con su titular y en los primeros el vinculo se establece con un fin definido legalmente.

Las cosas universales de derecho y de hecho se diferencian en que las primeros son constituidas e impuestas por la ley y las componen tanto las cosas corporales como incorporales; las de hecho son creadas por la persona individual o colectiva, afectadas a un fin determinado y solo se integran por cosas corporales.

Importancia de la clasificación:

• La comunidad puede recaer sobre una cosa universal o singular.

• Sobre la cosa universal de hecho se puede constituir usufructo (ganado).

• Se autoriza la enajenación de un establecimiento de comercio, sin la necesidad de especificar los elementos que lo integran.

• Las naves son universales de hecho muebles.

COSAS PRIVADAS Y PÚBLICAS

COSAS PRIVADAS:Las que pertenecen a un propietario particular.

COSAS PÚBLICAS:Las que radican en cabeza del Estado.

BIENES DE USO PÚBLICO

Están en cabeza de la Nación o de otros entes estatales y cuyo uso pertenece a todos los habitantes de su territorio, como las calles.

Criterios:

1. Que pertenezca a una entidad de derecho público.

2. Que sean destinadas al uso común de los habitantes.

Características:

Clasificación:

1. Marítimo. Mar territorial, comprendido internacionalmente por una legua marina, medida desde la línea de más baja marea; mar jurisdiccional o adyacente, se encuentra más allá del mar territorial y tiene establecida una zona de 200 millas contadas a partir de la terminación del mar territorial; alta mar, zona común a todos los hombres, no es susceptible de dominio, y regulado por normas de derecho internacional público.

2. Terrestres. Calles, plazas, puentes.

3. Fluvial y lacustre. Ríos y aguas que corren por el territorio nacional en causes naturales o no, con excepción a las privadas. Comprende el cauce natural de las corrientes; lechos de los depósitos naturales de agua; playa marítima, fluvial y lacustre; una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cause permanente de los ríos y lagos hasta de 30mts de ancha; áreas ocupadas por nevados y glaséales; extractos a depósitos de aguas subterránea. Terreno lacustre es el compuesto por aquellas aguas que se encuentran rodeadas de tierra por todas sus partes.

4. Humedales. Son de uso público, siempre que no nazcan y mueran en una misma heredad. Son las extensiones de marismos, pantanos y tuberías, o superficies cubiertas de agua, sean estas naturales o artificiales, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces o saladas.

5. Aéreo. Espacio que llega hasta el punto de finalización del campo de gravitación terrestre; existe la servidumbre de aéreo navegación; permite a entidades públicas constructoras de centrales generadoras de energía para pasar las vías de conexión por vía aérea.

6. Patrimonio arqueológico y bienes culturales.

ART. 674. Se llaman bienes de la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio.

Los bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la unión o bienes fiscales.

ART. 63 C.N.Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

D. 2324/84. ART. 166.Bienes de uso público. Las playas, los terrenos de baja mar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni subsuelo.

L. 397/97. ART. 10.Inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad. Los bienes de interés cultural de propiedad de entidades públicas, son inembargables, imprescriptibles e inalienables.

PAR. 1º—El Ministerio de Cultura autorizará, en casos excepcionales, la enajenación o el préstamo de bienes de interés cultural del ámbito nacional entre entidades públicas. Las alcaldías, gobernaciones y autoridades de los territorios indígenas y de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993, serán las encargadas de dar aplicación a lo previsto en este parágrafo respecto de los bienes de interés cultural declarados por ellas.

Las autoridades señaladas en este parágrafo podrán autorizar a las entidades públicas propietarias de bienes de interés cultural para darlos en comodato a entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, hasta por el término de cinco (5) años prorrogables con sujeción a lo previsto en el artículo 355 de la Constitución Política, celebrar convenios interadministrativos y de asociación en la forma prevista en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998 o en las normas que los modifiquen o sustituyan, y en general, celebrar cualquier tipo de contrato, incluido el de concesión, que implique la entrega de dichos bienes a particulares, siempre que cualquiera de las modalidades que se utilice se dirija a proveer y garantizar lo necesario para la protección, recuperación, conservación, sostenibilidad y divulgación de los mismos, sin afectar su inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.

JURISPRUDENCIA.Los bienes de uso público pueden pertenecer a las entidades territoriales distintas de la Nación."No está en lo cierto el tribunal al afirmar que todos los bienes de uso público pertenecen a la Nación. Al referirse el código al Estado incluye en la acepción a cualquiera de las entidades que lo forman: la Nación, el departamento y el municipio. Hay bienes de uso público nacionales, departamentales y municipales.

Para el desarrollo urbanístico es frecuente que las entidades respectivas adquieran superficies territoriales que en forma de zonas parciales para las calles o de área total para éstas o para las plazas públicas, obtiene el municipio de conformidad con los reglamentos que rigen la materia; por compra directa, por expropiación, por compensación, cuando se aplican ciertas normas del estatuto de valorización de la propiedad particular en razón de las obras que realiza la entidad municipal. Es el municipio y no el departamento, ni la Nación, el que en tales casos actúa para comprar terrenos, expropiarlos o adquirirlos por cesión compensatoria que los propietarios particulares le hacen a la entidad pública local. No es por tanto discutible que por uno cualquiera de estos medios el municipio entre a ser propietario de la zona en cuestión.

La propiedad de la Nación, los departamentos y los municipios sobre bienes de uso público aparece admitida y consagrada en el Código Contencioso Administrativo". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 19/68).

JURISPRUDENCIA.Los bienes de uso público no admiten reivindicación. "La posesión común tal como la define y reglamenta nuestra legislación y que es proyección fáctica del clásico derecho de propiedad, no corresponde a la situación en la que se encuentra el Estado frente a los bienes de uso público, como también lo es la afirmación de que, una vez adscritos a la destinación especial, ya no pueden ser objeto de acción reivindicatoria por parte de los propietarios desposeídos, ni contra el Estado, ni contra los municipios en que se encuentren ubicados. La reivindicación in corporeo se hace imposible, se hace jurídicamente imposible desde que los bienes se encuentren fuera del comercio jurídico". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 19/68).

JURISPRUDENCIA.Los particulares no pueden contrariar la afectación de los bienes de uso público. "Regresando al punto central de los bienes de uso público, ciertamente la jurisprudencia de la Corte con apoyo en las nuevas tendencias del derecho público ha sostenido que los bienes de uso público lo son por naturaleza o por destinación jurídica y que continúan con esa calidad especial mientras sigan vinculados a la finalidad pública y en los términos en que ésta así lo exija. Por consiguiente, el Estado, desde que adquiere un bien para satisfacer una necesidad pública o de uso público, tal bien queda adscrito como de uso público. Y, como tal, los terceros o particulares no pueden interferir ni contrariar esa destinación". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 28/87).

JURISPRUDENCIA-TUTELA.El dominio sobre los bienes de uso público, es un dominio especial. "La Nación es titular de los bienes de uso público por ministerio de la ley y mandato de la Constitución. Ese derecho real institucional no se ubica dentro de la propiedad privada respaldada en el artículo 58 de la Constitución, sino que es otra forma de propiedad, un dominio público fundamentado en el artículo 63 de la Carta, el cual establece que "los bienes de uso público... son inalienables, imprescriptibles e inembargables".

Esto muestra entonces que la teoría de la comercialidad de los bienes se rompe cuando se trata de bienes de uso público. No es válido entonces exigir matrícula inmobiliaria de tales bienes para determinar si son de uso público, puesto que tales bienes, por sus especiales características, están sometidos a un régimen jurídico especial, el cual tiene rango directo constitucional. Por ello, durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema de Justicia había dicho que "el dominio del Estado sobre los bienes de uso público, es un dominio sui generis". Y la Corte Constitucional también ha diferenciado con nitidez, en anteriores decisiones, el dominio público y la propiedad privada. Así, según la Corte, los bienes de dominio público se distinguen "por su afectación al dominio público, por motivos de interés general (C.N., art. 1°), relacionadas con la riqueza cultural nacional, el uso público y el espacio público". En particular, sobre los bienes de uso público, la Corte señaló en esa misma sentencia que éstos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, y precisó tales características en los siguientes términos:

a)  inalienables: significa que no se puede negociar, esto es, vender, donar, permutar, etc.

b)  Inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o apremios.

c)  Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio público frente a usurpaciones de los particulares, que, aplicándoles el régimen común, terminarían por imponerse por el transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas, con la formulación del dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes. Es contrario a la lógica qué bienes que están destinados al uso público de los habitantes puedan ser asiento al de derechos privados, es decir, que al lado del uso público pueda prosperar la propiedad particular de alguno o algunos de los asociados.

En ese orden de ideas, al Estado corresponde el derecho y el deber de velar por la integridad de esos bienes de uso público. Si, además, esos bienes se ligan con la recreación (C.N., art. 52) con la función ecológica de la propiedad (C.N., art. 58), con la conservación de las áreas de especial importancia ecológica (C.N., art. 79) con la prevención del deterioro ambiental, protección de ecosistemas y garantía del desarrollo sostenible (C.N., art. 80), ello implica adicionalmente el deber del Estado de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso público, el cual prevalece sobre el interés particular (art. 82 ibídem)". (C. Const., Sent. T-572, dic. 9/94. M.P. Alejandro Martínez Caballero).

JURISPRUDENCIA.No sólo los bienes de uso público son imprescriptibles sino también los fiscales."(...). En cuanto a los primeros, los de uso público, débese precisar aquí que se caracterizan, como su nombre lo anuncia, porque, como acontece con algunos de propiedad privada, están destinados al uso común; porque son inalienables e imprescriptibles y, finalmente, porque pertenecen, salvo los privados afectados al uso público, a entidades de derecho público, exigencia esta última entendida en el sentido de que se encuentran sometidos a una singular, pero innegable, potestad estatal que excluye la propiedad privada sobre ellos, ya sea porque, como piensan algunos, tal poder configura un “dominio eminente”, traducido en meras facultades de policía administrativa que apenas le conceden a su titular las facultades de guarda y vigilancia, sin estructurar, en todo caso, un derecho de propiedad en sentido estricto, o ya, como piensan otros, como un genuino derecho público de propiedad cuyo ejercicio puede diferir en varios aspectos del modo como los particulares despliegan su poder sobre los bienes, pero sin ser sustancialmente distintos.

Por el contrario, en relación con los bienes fiscales, los entes de derecho público se comportan, en un todo, como lo haría un particular, razón por la cual confluyen en ellos los atributos de la propiedad que permite gravarlos, enajenarlos, arrendarlos, etc. Ahora bien, dentro de las características propias de su especie, se destacaba aquella que los hacía susceptibles de ser adquiridos por usucapión, peculiaridad que se infería por exclusión, de lo dispuesto por el artículo 2519 del Código Civil, que de manera contundente determina que los bienes de uso público de la Nación no pueden adquirirse por prescripción. Sin embargo, con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1971 (D. 1400/70), cuyo artículo 413 consagró que “no procede la pertenencia... ni respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público”, desapareció una de las particularidades que permitía, junto con las ya apuntadas, diferenciar los bienes fiscales de los de uso público, habida cuenta que frente a unos y otros se torna improcedente la acción de pertenencia. Pero, hay que decirlo también, no por ello puede concluirse que en la actualidad se unificaron tales conceptos, o que la clasificación hubiese dejado de existir, o que los bienes fiscales pasaron a ser de uso público. Aconteció, simplemente, que lo que otrora fue uno de los criterios de diferenciación hoy dejó de serlo, sin que por tal razón la disimilitud se haya esfumado". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 29/99, Exp.  5074. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles).

JURISPRUDENCIA.Los bienes que pueden ser dados en arrendamiento por la administración pública son los fiscales. "Sobre el particular, esta corporación considera que no les asiste razón a la parte actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma reglamentada, ni del de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden ser dados en arrendamiento o administración para ser destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte incluyan los bienes de uso público, ya que de acuerdo con las mismas, los bienes que para tales efectos se pueden destinar son los bienes fiscales.

En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento o administración bienes de su propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no desborda el marco de la norma que reglamenta, pues los bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales". (C.E., Sent. feb. 16/2001, Exp. 16.596. M.P. Alier E. Hernández Enríquez).

ART. 678BIEN DE USO PÚBLICO. El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes de la Unión de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes.

ART. 82 C.N.Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

JURISPRUDENCIA.Compete sólo a las autoridades municipales determinar la apertura, cierre y uso de las vías públicas."El cierre de una vía pública, con independencia de su origen, tiene como efecto práctico el imposible tránsito de peatones y vehículos por el área demarcada o limitada mediante obstáculos, tapias, alambrados u otras formas de obstrucción.

El cierre puede provenir de orden emanada de autoridad pública o de la decisión unilateral de una o varias personas particulares que, de hecho, establecen barricadas para impedir el paso. En la primera hipótesis habrá que determinar, como se hace en el presente fallo, la competencia de esa autoridad para adoptar la determinación, de lo cual resultará la validez o invalidez de ésta y el alcance de la restricción impuesta, que en todo caso no puede ir más allá de lo previsto en la Constitución y la ley, mientras que en el segundo evento es ostensible, como ya esta Sala lo ha manifestado, una apropiación contra derecho del espacio público y, por ende, un abuso por parte de quien pone en práctica el mecanismo de cierre. (Cfr. C. Const., S. Tercera de Revisión, Sent., T-508,  ago. 28/92. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).

Tanto la actuación de autoridad no competente como la del particular que se adueña del espacio público lesionan dos derechos consagrados en la Constitución: el individual de libre locomoción y el colectivo, que corresponde a toda la comunidad, relativo al uso del espacio público.

La libertad de locomoción, a la cual alude el artículo 24 de la Carta, implica que toda persona, salvo las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio.

Según se infiere de la norma y de las disposiciones consagradas en convenios y pactos internacionales como la  Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (L. 74/68),  únicamente la ley puede introducir restricciones, generalmente vinculadas con razones de seguridad, orden público, salud pública o aplicación de decisiones judiciales, todas las cuales se encuadran dentro de los criterios a cuyo amparo el derecho mencionado no es absoluto y está supeditado al interés general reconocido por el legislador.

En cuanto al espacio público, es claro que las vías públicas forman parte esencial del mismo pues están concebidas para cumplir un fin de interés público y han sido reservadas para el libre tránsito de los habitantes, de lo cual se desprende que su disponibillidad no puede quedar librada a la voluntad de los particulares ni a la decisión de organismos administrativos a los cuales no se confía por la Constitución la responsabilidad atinente a la normación, planificación y regulación de su uso.

De conformidad con lo expuesto, no queda el arbitrio de cada institución estatal, o del funcionario que la dirige o administra disponer el cierre de sus vías adyacentes o de las que le dan acceso a sus edificios o instalaciones, puesto que compete a las autoridades locales resolver lo pertinente, siendo factible, eso sí, que éstas confieran autorizaciones especiales con base en las consideraciones ya expresadas". (C. Const.,  Sent. T-518, sep. 16/92. M.P. José Gregorio Hernández  Galindo).

JURISPRUDENCIA.Acción de cumplimiento especial para la defensa del espacio público. "(...). Como lo ha sostenido varias veces la Sala, ni la acción de cumplimiento de la Ley 393, ni la de tutela son mecanismos apropiados para obtener la recuperación del espacio público. La Ley 9ª de 1989 y la Ley 388 consagran mecanismos judiciales especiales y expeditos para obtener la intervención del juez en defensa del conjunto de bienes catalogados como espacio público. En concreto, el artículo 116 de la Ley 388 consagra la acción de cumplimiento especial para la defensa del espacio público contra la autoridad administrativa que no esté cumpliendo con los mandatos establecidos en pro de aquél. Por esta razón, hizo bien el a quo al no tramitar la acción impuesta por la actora". (C.E., Sent. mayo 28/98, Exp. AC 259. M.P. Germán Rodríguez Villamizar).

ART. 679. Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales, y demás lugares de propiedad de la Unión.

ART. 680. Las columnas, pilastras, gradas, umbrales y cualesquiera otras construcciones que sirvan para la comodidad u ornato de los edificios, o hagan parte de ellos, no podrán ocupar ningún espacio, por pequeño que sea, de la superficie de las calles, plazas, puentes, caminos y demás lugares de propiedad de la Unión.

Los edificios en que se ha tolerado la práctica contraria, estarán sujetos a la disposición de este artículo, si se reconstruyeren.

ART. 338 CRPM. Ninguna autoridad podrá conceder permiso para encerrar dentro de cercados u ocupar con cultivos o habitaciones porción alguna de las vías públicas.

ART. 681. En los edificios que se construyan a los costados de calles o plazas, no podrá haber, hasta la altura de tres metros, ventanas, balcones, miradores u otras obras que salgan más de medio decímetro fuera del plano vertical del lindero; ni podrá haberlos más arriba que salgan del dicho plano vertical sino hasta la distancia horizontal de tres decímetros.

Las disposiciones de este artículo se aplicarán a las reconstrucciones de dichos edificios.

ART. 682. Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad de la unión, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo.

Abandonadas las obras o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo, por el ministerio de la ley, al uso y goce privativo de la Unión, o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por la Unión.

ART. 683. No se podrán sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes respectivas.

D. 1541/78. ART. 8.No se pueden derivar aguas de fuentes o depósitos de aguas de dominio público, ni usarlas para ningún objeto, sino con arreglo a las disposiciones del Decreto-Ley 2811 de 1974 y del presente reglamento.

ART. 684. No obstante lo prevenido en este capítulo y en el de la accesión, relativamente al dominio de la Unión sobre los ríos, lagos e islas, subsistirán en ellos los derechos adquiridos por particulares, de acuerdo con la legislación anterior a este código.

BIENES FISCALES

Son del Estado y su uso se hace a través de las entidades territoriales, con tratamiento similar a los bienes privados. Su uso no pertenece a todos.

Características:

• Son enajenables, previo avalúo y subasta pública; se pueden hipotecar.

• Imprescriptibles, no son objeto de declaración de pertenencia. Estos bienes tienen una destinación final de prestación de un servicio a los habitantes del país, y no es lógico que un particular haga primar su interés individual de posesión y consiguiente prescripción sobre el interés de la comunidad.

• Embargables, garantizan la prende general de sus acreedores. Las entidades publicas contra las cuales se haya producido una sentencia de condena solo pueden ser ejecutadas y embargadas, una vez cumplidos los plazos establecidos (16 y 18 meses). Pueden ser embargadas si que medie sentencia de condena, con excepción de las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la nación.

• Se rigen como norma general por la legislación común.

Son bienes fiscales los impuestos, los bienes que recibe el Estado en calidad de heredero, edificios de oficinas publicas, hidrocarburos, minas de oro, plata, platino, plomo, carbón, mercurio, hierro, cobre, estaño, zinc, multas, cuarteles, escuelas.

BIENES BALDÍOS

Es un bien raíz ubicado en los sectores rurales, que está única y exclusivamente en cabeza de la Nación, con el fin de adjudicarlo a personas naturales, empresas comunitarias y cooperativas campesinas, de acuerdo a los parámetros y condiciones fijados para cada región. Se pueden adjudicar a entidades de derecho público con el fin de construir obras dirigidas a la instalación o dotación de un servicio público u otras actividades de utilidad pública. Pueden adjudicarse también a las fundaciones o asociaciones sin ánimo de lucro destinadas a la prestación de un servicio público.

Para adjudicarse debe demostrarse una ocupación y explotación económica no inferior a 5 años, sin que por ello se puede adquirir por prescripción. No se pueden adjudicar a personas naturales o jurídicas que sean propietarias, poseedoras a cualquier título de otros predios rurales.

Los bienes baldíos no han tenido dueño particular anterior. En los bienes baldíos por reversión puede afirmarse que el adjudicatario tuvo un dominio particular anterior, el cual se resolvió por causas definidas en la ley.

Se adquieren por el modo originario de la ocupación, pero de ello se discrepa un poco y se preceptúa que solo se pueden adquirir mediante título traslaticio de dominio otorgado por el Estado; sin el otorgamiento el ocupante tiene una simple expectativa.

COSAS COMERCIALES E INCOMERCIABLES

COMERCIALES:Las que pueden ser objeto de transacciones o negocios jurídicos.

INCOMERCIABLES:Son de esta clase los bienes de uso público. Existe objeto ilícito en la enajenación de cosas incomerciables y en las embargadas judicialmente.

BIENES VACANTES Y MOSTRENCOS

BIENES VACANTES: Los bienes inmuebles que se encuentran dentro del territorio a cargo de la Nación sin dueño aparente o conocido.

BIENES MOSTRENCOS: Son lo muebles que se hallan en la misma situación.

Bienes vacantes son los inmuebles sobre los cuales se ejerció propiedad privada, pero que aparecen en el momento sin dueño aparente o conocido (fondo nacional agrario). Bienes mostrencos son bienes muebles que han tenido dueño particular pero que han sido abandonados material y jurídicamente y no se sabe quien es su dueño aparente (instituto colombiano de bienestar familiar).quien conozca la existencia de estos bienes debe denunciarlo al ICBF o al Fondo Nacional Agrario, quienes darán al denunciante una participación después de la adjudicación.

DIFERENCIAS ENTRE BIENES VACANTES Y BALDÍOS

BIENES OCULTOS

Son bienes de propiedad de la Nación que aparecen abandonados materialmente o que su titulación es tan confusa que se hace imposible adelantar un proceso para aclarar su estado actual.

EL PATRIMONIO

Universalidad jurídica formada por bienes activos o pasivos en cabeza de una persona jurídica individual y colectiva. Tiene un contenido económico o pecuniario y hacen parte de él los derechos personales y reales, también los derechos sobre objetos inmateriales (propiedad intelectual), y aún la posesión como derecho real provisional.

Naturaleza jurídica:

• Teoría clásica: el patrimonio es un atributo de la personalidad, y solo la voluntad humana es suficiente para reunir en un todo los derechos de que es titular una persona. El patrimonio es una universalidad de derechos de contenido económico en cabeza de una persona. Sola la persona lo tiene; por el hecho de existir la persona tiene patrimonio; no se puede tener más de un patrimonio; es inseparable de la persona.

• Teoría moderna: la noción de universalidad de derechos se fundamenta no en la voluntad, sino, en la afectación de derechos a un fin determinado. El patrimonio es la afectación social protegida por el derecho, de una cierta cantidad de riqueza a un fin determinado. Pude existir un patrimonio sin persona, se puede tener más de un patrimonio. Es divisible y separable de la persona.

Importancia de la noción de patrimonio:

• Es la prenda general de los acreedores. El deudor garantiza el pago con todo su patrimonio, tanto presente como futuro.

• Hacen parte de él los derechos reales y personales, los subjetivos inmateriales (good will) y la propiedad intelectual; las universalidades jurídicas como la herencia.

DERECHO DE RETENCION

Facultad jurídica en cabeza del tenedor de una cosa, de retenerla hasta tanto el dueño de ella le satisfaga o le asegure el cumplimiento de una obligación.

Elementos:

• Existencia de dos personas recíprocamente deudoras y acreedoras.

• Existencia de un retenedor de un objeto, que lo tiene con la obligación de restituirlo.

• El retenedor debe estar autorizado por la ley para retener.

El derecho de retención se aplica a los casos señalados por la ley.

Características:

• Es un derecho real, tiene los atributos de persecución y preferencia.

• Es un derecho accesorio de garantía.

• Es indivisible, se debe pagar todo el crédito.

• Es registrable, se puede inscribir cuando se ejerce sobre bienes inmuebles.

• Es un derecho real restrictivo, que solo puede ejercerse en los casos señalados por la ley. Debe existir una relación directa entre el crédito que garantiza y el objeto retenido.

DERECHO DE SUPERFICIE

Derecho de propiedad que tiene una persona sobre las construcciones o plantaciones realizadas por ella en suelo ajeno. Es un derecho real enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su titular durante un plazo determinado, la facultad de tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada.

Quien realiza la construcción se llama superficiario; el propietario del terreno se llama concedente.

Se extingue por el vencimiento del plazo pactado, caso en el cual la edificación accede al propietario del suelo, mediante el reconocimiento de una indemnización se así se pacta.

HIPOTECA

El deudor conserva en sus manos el bien hipotecado y el acreedor en su favor tiene una acción real para poderlo perseguir en manos de quien este, en caso de no ser satisfecha la obligación. Permite al acreedor gozar de los atributos de persecución y preferencia.

ANTICRESIS

Se puede pagar una deuda con los frutos de una cosa. No da al acreedor por si solo ningún derecho real sobre la cosa entregada. Se asimila al usufructo.

DERECHO DE TANTEO O DE RESCATE Y DE RETRACTO

El pacto de preferencia, es aquel por el cual alguna de las partes se obliga a preferir a para la conclusión de un contrato posterior sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio. No se puede estipular sino por el término de un año.

Se admite el pacto de retracto en la compraventa, si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (un año) una persona que mejore la compra se resolverá e contrato; se cumplirá con lo pactado a menos que el comprador se allane a mejorar los términos de la compra.

HERENCIA

Es una continuación del dominio y derechos reales del muerto que se transmite a sus herederos. Es un patrimonio, una universalidad, es la propiedad en complexo ideal, conteniendo no solo los derechos reales sino también los personales activa y pasivamente y de esta manera se resuelve en continuidad pura, que puede ser negativa o igual a cero.

DERECHOS REALES DE PLENO DERECHO

Son derechos originados en la ley, el proceso adquisitivo crea el derecho real. El titular se limita a recibir el derecho directamente de la ley, muchas veces sin conocer de ello.

Los derechos reales sobre muebles se publican a través de la posesión, quien posee el bien es generalmente su propietario. En los bienes inmuebles la publicidad no se da por la posesión material que en sí misma es pública, sino por una inscripción formal en la correspondiente matricula inmobiliaria, inscripción que además de publicar constituye el verdadero derecho real.

LA POSESIÓN

Tenencia de una cosa determinada con el ánimo de señor y dueño, o sea, que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por si mismo o por otra persona que la tenga en su lugar y a nombre de él.

Son poseedores todas las personas que según los usos sociales explotan económicamente las cosas en provecho propio a semejanza de los propietarios.

La posesión es un hecho aunque por sus consecuencias jurídicas participe de ser un derecho. Es protegida, los interdictos posesorios la amparan y evitan que el verdadero dueño de la cosa haga justicia por su propia mano. La posesión no se transfiere ni se transmite; el poseedor inicia una posesión propia no adquirida de su antecesor aunque voluntariamente puede agregarla. No puede deducirse que la posesión sea un derecho por el hecho de que su titular tenga protección procesal.

Objeto:

Solo puede recaer sobre cosas susceptibles de apropiación, tanto corporales como incorporales. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal.

Animus domini y animus tenendi:

El primero, consiste en la conducta del poseedor de considerarse dueño y amo del bien que ostenta. El segundo implica una conducta distinta y es la del tenedor de un objeto que reconoce la existencia de un dueño distinto de él.

Propiedad, posesión y tenencia:

La posesión requiere de la presencia de dos elementos el hábeasy el animus. La tenencia requiere del hábeas. Es mero tenedor quien tienen una cosa reconociendo domino ajeno. Para que exista la mera tenencia solo se exige la detentación material, mientras que la posesión exige no solo la tenencia sino el animo de tenerla obrando como señor y dueño.

Un tenedor puede convertirse en poseedor siempre que se rebele expresa y públicamente contra el derecho del propietario, desconociendo su calidad de señor y empezando una nueva etapa de señorío ejercido no solo a nombre propio sino con actos nítidos de rechazo y desconocimiento de aquel a cuyo nombre con antelación ejercía la tenencia.

En un mismo sujeto pueden reunirse las calidades de poseedor y mero tenedor como ocurre en el usufructo.

La acción reivindicatoria protege el dominio, la posesión se protege por los interdictos posesorios. En el dominio hay una relación jurídica, en la posesión la relación es de hecho. El dominio se adquiere por un modo, en cambio una cosa se puede poseer a varios títulos.

Elementos de la posesión:

• Corpus: poder físico o material que tiene una persona sobre una cosa, son los actos materiales de tenencia, uso y goce sobre la cosa. Este poder de hecho significa un señorío efectivo de nuestra voluntad sobre los bienes, voluntad de tenerlos.

• Animus: elemento psicológico o intelectual de la posesión. Consiste en la intención de obrar como señor y dueño, sin reconocer dominio ajeno. Es una conducta del poseedor que puede manifestarse en el título que la origina y supone que obra como un verdadero propietario aunque no tenga la convicción de serlo. Es la voluntad firme de considerarse dueño del bien.

TEORÍAS:

• SUBJETIVA: los actos materiales sobre una cosa nada significan, sino van acompañados del elemento intelectual, que implica la voluntariedad y el desconocimiento por parte del poseedor de un derecho superior.

• OBJETIVA: el hábeas tiene un valor mayor, que supone en si mismo el animus.

CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

Existe la posesión del propietario del bien. La posesión también está en cabeza de quien carece del derecho de dominio, siendo ésta la que conduce a la adquisición del bien por el modo originario de la prescripción.

La posesión de quien no es dueño o propietario, puede ser regular o irregular.

• Posesión regular: esta acompañada de justo título y buena fe. Se presenta en el poseedor no propietario del bien.

1. Justo título: se deriva de un acto jurídico, que implica una propiedad aparente ya que da la impresión de transferencia real del dominio del bien. La expresión “JUSTO” genera en el adquirente del bien un premio de consolación que es la posesión, pues el legislador cree que en el terreno de las apariencias, las formulas jurídicas merecen benevolencia, cuando ese terreno ha sido abonado de buena fe. La posesión requiere de una causa que la origine, esa causa se llama título de la posesión. Tal causa es justa si consiste en un acto o contrato translaticio de dominio y sirve para crear en el adquirente de la posesión la convicción o la razonable creencia de que ha adquirido la propiedad, pese a que esa creencia sea equivocada y en verdad no ha podido transferirse el dominio. El justo título es un título válido en cuanto a las condiciones de forma. Pero invalido en cuanto a las de fondo.

2. Buena fe: es la convicción o creencia del poseedor de que es propietario del bien y de haber adquirido el dominio por los medios autorizados legalmente. La buena fe implica la existencia de un título o cuando menos, la creencia en la existencia de un título; debe ésta estar exenta de fraude y de todo vicio.

• Posesión irregular: si al poseedor le faltan el justo título o la buena fe, o uno de estos elementos, su posesión es irregular. Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos establecidos para la posesión regular.

DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS

• Ambas conducen a la adquisición del dominio por prescripción. La regular es 5 años si la cosa es inmueble, o 3 años si la cosa es mueble. La irregular en 10 años. La vivienda de interés social se adquiere por prescripción ordinaria en 3 años y extraordinaria en 5 años.

• El poseedor regular tiene a su favor la acción pauliana. El irregular no la puede interponer.

• Se beneficia el poseedor de la presunción de considerar al poseedor como dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

• En ambas posesiones se pueden aplicar los interdictos posesorios.

• El poseedor regular adquiere por prescripción ordinaria, el irregular por la extraordinaria.

VICIOS DE LA POSESIÓN

Son posesiones viciosas e inútiles las violentas y clandestinas. Son inútiles por que el fenómeno creado por estos vicios no conduce a la prescripción ni su autor puede interponer acciones posesorias.

• Violencia: por medio de ella se coacciona injustamente a una persona para que se desprenda de la posesión, o tenencia de un bien. Arrebatar un bien a una persona es una fuerza actual, y es inminente cuando existe de por medio, una amenaza suficiente para intimidar al poseedor o tenedor. Existe violencia también cuando alguien se apodera de la cosa en ausencia de su dueño y al regresar éste lo repele. La violencia para que vicie la posesión requiere: que sea inicial, sien un principio la fuerza no existe la posesión es útil; relativa, es decir, solo la alega el afectado por ella; temporal, una vez cesa la violencia desaparece el vicio.

• Clandestinidad: la posesión debe ser pública, no en el sentido de que el poseedor deba difundirla o hacerla notoria ante los demás, sino, que sus actos comunes de posesión se efectúen según la naturaleza del bien, sin ocultarla a quien tiene derecho a oponerse a ello.

CAPACIDAD PARA POSEER:

Como la posesión implica la expresión de la voluntad, orientada a tener sobre el bien un poder de hecho, se debe exigir en el poseedor una capacidad natural o aptitud para realizar ese poder, lo que se logra siempre que se tenga una facultad de entender o de querer apropiarse de la cosa.

Respecto de los bienes muebles, la capacidad para poseer se refiere al suficiente discernimiento, o sea, la aptitud para dar cuenta del acto posesorio.

ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN:

Se puede adquirir originariamente; es una posesión del propietario adquirida legalmente en forma unilateral, sin que exista una voluntad anterior en otro sujeto. Se adquiere en forma derivativa, cuando implica la expresión de la voluntad del anterior poseedor en el sentido de colocar al nuevo adquirente en dicha condición, como el poseedor es reputado dueño, lo que se transfiere es un presunto derecho de propiedad y no la posesión.

ADQUISICIÓN A TRAVÉS DE REPRESENTANTE:

Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra, de quien es representante o mandatario legal, la posesión del mandante o representado inicia en el mismo acto sin su consentimiento. Si quien toma la posesión en nombre de otra no es su mandante ni representante legal, no poseerá sino en virtud de su consentimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.

AGREGACIÓN VOLUNTARIA DE POSESIONES:

El poseedor actual puede agregar o sumar a su posesión la de sus antecesores inmediatos, con el fin de completar el tiempo necesario para adquirir por prescripción o para hacer unos de las acciones posesorias. En este caso existe una posesión antigua o principal, que le incorpora a la actual o subsidiaria sus calidades o vicios. Se deben demostrar además de la suma del tiempo, los actos o hechos materiales significativos del señorío de los antecesores.

Requisitos:

• Existencia de un vínculo jurídico.

• Las posesiones agregadas deben ser contiguas y en orden cronológico.

• Las posesiones unidas no deben presentar interrupción en el tiempo de prescripción. La interrupción es natural cuando, el poseedor no puede ejecutar los actos posesorios; es civil cuando el poseedor es demandado por el propietario o un poseedor de mayor derecho que le desconoce su posesión.

CALIDADES Y VICIOS EN LA AGREGACIÓN DE POSESIONES:SITUACIONES

• Agregación a una posesión regular otra regular.

• Agregación de una posesión irregular a otra irregular.

• Agregación de una posesión irregular actual a una regular anterior.

1. Si el poseedor actual tiene la calidad en razón a su mala fe, al agregar la posesión regular del anterior, adquiere una posesión de mejor calidad, o sea, se convierte en regular.

2. Si el poseedor irregular actual le falta justo título y buena fe, no se puede apropiar de las calidades de una posesión regular anterior.

3. Agregación de una posesión regular actual a una irregular anterior.

DESAGREGACIÓN O DISOCIACIÓN DE POSESIÓN:

Un poseedor regular actual demandado en acción reivindicatoria, puede dejar de lado su propia posesión y limitarse a argumentar la posesión regular completada en el tiempo exigido por la ley por su antecesor.

AGREGACIÓN DE POSESIONES EN LA COPOSESIÓN:

Cuando varias personas ejercen la posesión sobre un bien, dividido éste y adjudicadas sus partes, se entiende que sobre estas porciones físicas o materiales existió una posesión exclusiva de su adjudicatario durante todo el tiempo de duración de la indivisión.

LA POSESIÓN INSCRITA:

Esta niega la verdadera posesión material.

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN:

Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella, con ánimo de hacerla suya. La posesión de la cosa mueble no se pierde mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.

Se pierde también por el desprendimiento voluntario que del objeto haga el poseedor.

Quien recupere legalmente la posesión perdida, la habrá tenido durante todo el tiempo intermedio.

REGISTRO DE LA POSESIÓN:

La posesión en su esencia no es registrable.

• Venta de la posesión: un poseedor de un bien inmueble enajena a un tercero su posesión por escritura pública, recibiendo a cambio una contraprestación económica. Como la posesión no es un derecho real, la escritura de venta no puede inscribirse por no ser un título atributivo de dominio. Solo se puede inscribir en la columna de falsa tradición si tiene un antecedente en el registro.

• Como la posesión es un hecho no puede solicitarse embargo y secuestro de la misma manera, ya que las medidas cautelares tienen como objeto un derecho de contenido patrimonial.

La mera tenencia

Es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño sino en lugar o a nombre del dueño. Se aplica a quien tiene una cosa reconociendo domino ajeno.

Se puede originar en un derecho real usufructo, uso o habitación; o en un derecho personal como en el arrendamiento, comodato y depósito.

No se puede transformar en posesión por el paso del tiempo.

LA OCUPACIÓN

Es un modo originario de adquirir el dominio de las cosas muebles que a nadie pertenecen, mediante su aprehensión material, con el ánimo de adquirirlas y siempre que la ley permita su apropiación.

Crea la propiedad mas no la transfiere puesto que no se recibe de nadie.

REQUISITOS:

• Que la cosa carezca actualmente de dueño.

• Aprehensión material con intención de adquirir. Esta puede ser real o presunta. Es real cuando el ocupante toma la cosa en su poder; es presunta cuando realiza actos que evidencian su actitud de adquirir, aun cuando no la tenga físicamente en su poder. El ocupante necesita una voluntad natural para adquirir, de la cual carecen los infantes y los dementes.

• Que la ocupación este permitida por la ley.

CLASES

• Ocupación de cosas animadas: comprende las actividades de caza de la fauna silvestre y la pesca de algunos recursos hidro-biológicos.

a. la caza: es todo acto dirigido a la captura de animales silvestres, ya sea dándoles muerte, o mutilándolos o atrapándolos vivos y a la recolección de sus productos. Fauna silvestre es el conjunto de animales que no han sido objeto de domesticación, mejoramiento genético, excluidos los peces y las especies acuáticas. Los salvajes o bravíos son los que viven libres e independientes del hombre. Los domésticos, son los que fueron salvajes, pero por la voluntad del hombre se han acostumbrado a su imperio mediante el amaestramiento; viven bajo la dependencia del hombre. Solo se pueden casar los animales silvestres y los domesticados que han regresado a su estado de salvajes o bravíos. La fauna silvestre que se encuentra en zoo-criaderos, o en cotos de caza de propiedad particular, no pueden adquirirse por la caza.

Son clases de caza la de subsistencia; que es la ejercida sin ánimo de lucro y tiene como fin proporcionar alimento a quien la ejecuta y a su familia. No requiere de autorización para ejercerla. La caza comercial, es la que tiene fines económicos. La caza deportiva, tiene fines recreativos. La caza científica, tiene como fines la investigación o estudios. La caza de control, se da con el fin de regular la población de una especie. La caza de fomento es la que se da con el fin de adquirir especies para el establecimiento de zoo-criaderos o cotos de caza.

Esta prohibida la caza de animales silvestres, bravíos o salvajes con fines comerciales. El principio de lealtad de caza consiste en que un animal perseguido por un cazador no puede ser cazado por otro; si se caza en tierras ajenas sin permiso de su dueño lo cazado pertenece a este.

b. La pesca: es el aprovechamiento de cualquiera de los recursos hidro-biológicos o de sus productos mediante la captura, extracción o recolección. Son recursos hidro-biológicos, el conjunto de organismos animales y vegetales, cuyo ciclo de vida se cumple dentro del medio acuático. Estos recursos pertenecen a la Nación. Se puede pescar libremente en los ríos y en los lagos de uso público, en el mar y en las aguas de dominio privado con las mismas restricciones de la caza (permiso del dueño). Esta prohibido pescar mediante explosivos o sustancias tóxicas, arrojar basuras o desperdicios que puedan causar daño a la vida acuática, destruir la vegetación que sirva a las especies acuáticas.

• Ocupación de cosas inanimadas: la invención o hallazgo es una especie de ocupación por medio de la cual el que encuentra una cosa inanimada que a nadie pertenece, se hace a su propiedad apoderándose de ella. La cosa debe ser corporal mueble e inanimada. La cosa debe ser de aquellas que a nadie corresponde, es decir que nunca ha estado bajo el dominio del hombre, o aquellas que han sido abandonadas por su dueño con intención de que la adquiera el primer ocupante.

• Cosas extraviadas: son cosas corporales que desaparecen del patrimonio de una persona por un olvido o extravío y que presentan señales de dominio anterior.

• Baldíos: la resolución administrativa de adjudicación otorga el dominio de estos bienes, antes solo se tiene el beneficio o una mera expectativa.

• El tesoro: su descubrimiento es una invención o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas u otros objetos preciosos que elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño. Son requisitos: El objeto debe ser de valor o de consideración; Los objetos deben ser elaborados por el hombre, ya que es el único que puede esconderlos u ocultarlos; Que los objetos estén sepultados o escondidos; que los objetos estén sepultados o escondidos por un largo tiempo sin que haya indicio de su dueño.

• Las especies naufragas: son bienes muebles que se encuentran en el mar y en los caudales navegables como consecuencia de un naufragio. Quien encuentre una especie naufraga debe buscar a su dueño, si es conocido, si no es conocido debe avisar a la primera autoridad del lugar dentro de los 30 días siguientes al hallazgo, si no se encuentra a su dueño, la cosa se declara provisionalmente mostrenca.

LA ACCESIÓN

Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. El código enumera dos clases de accesión. Cuando una cosa se junta a otra, considerada como verdadera accesión, y la que se refiere a los frutos derivados de una cosa que es considerada como una simple extensión del derecho real de propiedad.

El fruto se da con cierta periodicidad y sin detrimento de la cosa que la produce. Un producto no está sometido a la periodicidad y se obtiene con detrimento o disminución de la cosa que lo origina. La verdadera accesión es entonces la continua o por unión propiamente tal, que implica la unión de dos o más cosas de diferentes dueños que forman un todo inseparable.

CLASES DE ACCESIÓN CONTINUA:

• De inmueble a inmueble:

1. Aluvión: es el aumento que recibe la ribera de un lago o río, por el lento e imperceptible retiro de las aguas.

Sus requisitos son:

1. que exista aumento de la ribera con el retiro de las aguas;

2. que el retiro de las aguas sea lento, imperceptible, o sea, que no sea ni violento ni intempestivo;

3. que el retiro sea obra de la naturaleza;

4. que el retiro de las aguas sea completo y definitivo.

2. Avulsión: cuando una porción de tierra es transportada de un lugar a otro por fuerza de la naturaleza en forma abrupta y su dueño no reclama dentro del año posterior al hecho, el dueño del predio al que se adjunto la porción de tierra adquiere su dominio por accesión.

3. Mutación o cambio de cauce de un río: se dan dos situaciones, la primera es el cambio del cauce del río, en donde se debe hacer todo lo posible para que las aguas vuelvan a su cauce, si no se logra, la parte que queda en seco accede a las propiedades de la ribera; la segunda situación se presenta cuando se abre en dos brazos el cause del río y estos no vuelven a juntarse, caso en el que la parte del anterior cause queda en seco y se distribuye entre los propietarios ribereños.

4. Formación de islas: las islas son de propiedad de la Nación.

• De mueble a inmueble: se presenta cuando una persona edifica, siembra a planta con materiales ajenos en el suelo propio, o cuando con sus propios materiales construye, siembra o planta en suelo ajeno. Es necesaria que la obra nueva adhiera en forma que no sea posible su separación con detrimento del todo.

1. obra en terreno propio con material ajeno: el dueño del suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción. El suelo es la cosa principal y la edificación o plantación la accesoria. El dueño del terreno esté o no de buen fe, para hacerse dueño de los materiales es obligado a pagar su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Si el dueño actúa de buena fe y tiene causa justa de error, está obligado a pagar el justo precio o a devolver los materiales. Si actúa sin justa causa de error, el propietario del suelo debe pagar indemnización de perjuicios y tiene opción para devolverle al dueño de los materiales el justo valor de los mismos o entregar otros equivalentes. Si actúa de mala fe debe pagar el justo precio de los materiales, más la indemnización de perjuicios y la acción penal a la que hubiere lugar.

2. Obra en terreno ajeno con materiales propios: se realiza la obra con o sin consentimiento del dueño del terreno, quien tiene la opción de hacer suya la obra u obligar a quien la ejecuto a adquirir el suelo. Si hace suya la edificación debe pagar el valor de los materiales al constructor. Si opta por recibir el justo precio del terreno, debe pagar además los intereses legales por todo el tiempo que lo hubiere tenido en su poder, más el valor de los perjuicios causados. Si se edifica con el consentimiento del dueño, éste si quiere recobrarlo debe pagar el valor del edificio.

• De mueble a mueble o industrial: la adjunción ocurre cuando dos o más cosas muebles de diferentes dueños se unen entre si e integran una cosa nueva, sin que ninguna de ellas pierda su individualidad, ya que pueden separarse de nuevo sin detrimento. Si no hay conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por la otra, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la accesoria, pagando al dueño de ésta su valor.

La especificación es la creación o producción de una cosa nueva mediante el empleo de materia ajena sin el consentimiento de su propietario, Es una forma de accesión ya que hay unión del trabajo propio y de la materia ajena. El dominio se distribuye al dueño de la materia, salvo que la obra del artífice tenga mayor valor, caso en el cual a él se le atribuye el dominio pero debe pagar el valor de la materia.

La mezcla se presenta cuando se produce una cosa nueva por la reunión de materiales áridos, o líquidos pertenecientes a diferentes dueños sin que puedan separarse. No habiendo conocimiento de una parte ni mala fe en la otra, la nueva cosa producto de la unión produce una comunidad a prorrata del valor de la materia que a cada uno le pertenecía. Si uno de los materiales no es fácil de reemplazar por otro de la misma calidad, valor y aptitud, y puede separarse sin deterioro de la otra, el dueño de ella sin cuyo conocimiento se hizo la unión podrá pedir su separación, entrega o costa de quien hizo uso de ella.

LA TRADICIÓN

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo.

CARACTERÍSTICAS:

• Modo derivado: se transfiere el derecho real por acto entre vivos, que necesita de una voluntad anterior o precedente.

• Es un modo de adquirir por acto entre vivos.

• Es a título gratuito u oneroso.

• Es una convención: su fin es extinguir es extinguir una obligación emanada del título.

• El título que la origina debe generar la adquisición del derecho real.

• Es un negocio jurídico dispositivo bilateral: necesita la manifestación de dos voluntades.

• Por ella se adquiere el derecho real sobre cosas singulares, excepcionalmente cosas universales (compra de derechos hereditarios).

DIFERENCIAS ENTRE TRADICIÓN Y ENTREGA

REQUISITOS:

• EXISTENCIA DE DOS PERSONAS: TRADENTE, es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él.

ADQUIRENTE es la persona que por la tradición, adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre. El primero adquiere una obligación de dar, es un deudor. El segundo es el acreedor. El tradente debe ser el dueño o titular del derecho que transfiera y debe tener facultad para transferirlo.

• CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS ENTE TRADENTE Y ADQUIRENTE: si hay consentimiento viciado la tradición se anula.

1. Error: En la persona; se refiere a la identidad física de la persona. Es principio que el error en la persona no vicia el consentimiento a no ser que la consideración a esta persona sea la causa principal del contrato, pero en la tradición no rige este criterio, pues puede configurarse pago de lo no debido. Si el error recae sobre el nombre la tradición vale. Error en la cosa, recae sobre la identidad de la especie que debe entregarse y anula la tradición. Error en el título, se pueden dar dos situaciones, en la primera se entiende que hay un título translaticio pero se yerra respecto a su naturaleza (venta se confunde con donación); en la segunda una persona entiende que hay título de dominio y otra entiende que es de mera tenencia; ambas situaciones anulan la tradición.

2. La fuerza vicia el consentimiento cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo o condición.

Una tradición que al principio fue invalida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene la facultad de enajenar la cosa como dueño o representante del dueño.

• EXISTENCIA DE UN TÍTULO CON APTITUD PARA ADQUIRIR EL DOMINIO, o sea, contentivo de obligaciones de dar. Compraventa, permuta, aporte en sociedad, mutuo.

Se conoce como seudo tradición, aquella que no transfiere el dominio sino que coloca al adquirente en calidad de poseedor con esperanza de adquirir por prescripción.

• ENTREGA DEL BIEN PARA TRANSFERIR LA PROPIEDAD DE COSAS MUEBLES. Se necesita la entrega material, apoderamiento real y visible de la cosa. La tradición del dominio de los derechos reales se efectúa por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.

Para los muebles la entrega y la tradición significan lo mismo.

TRADICIÓN DE COSAS CORPORALES MUEBLES:

Se negocian mediante la entrega material o física.

• Real. El tradente coloca el bien en poder del adquirente, permitiéndole la aprehensión material.

• Longa manu. Se produce por la indicación a señalamiento de la cosa.

• Simbólica. Se realiza mediante la entrega de un símbolo (llaves).

• Entrega entendida. El tradente se obliga a poner la cosa a disposición del adquirente en determinado lugar.

• Brevi manu. Evita la doble entrega y supone que esta se ha realizado sin necesidad de recurrir a otra forma.

• Constitutum possesorium. Del propietario del bien se pasa a ser tenedor del mismo.

• Tradición de frutos. Cuando con permiso del dueño de un predio se toman de él los frutos; la tradición se verifica al momento de la separación de estos objetos.

• Tradición de naves y aeronaves. Se requiere de la solemnidad de escritura pública y la tradición se realiza mediante la inscripción en la capitanía del puerto competente y la entrega material; o en el registro aeronáutico nacional.

• Tradición de vehículos automotores. Aunque las legislaciones civiles y comerciales contienen normas distintas, se requiere de la entrega y de la inscripción del bien en la oficina de tránsito correspondiente.

• Tradición de bienes dados en prenda. Un bien dado en prenda puede ser objeto de enajenación por el deudor, pero la tradición al comprador solo se entenderá realizada cuando el deudor prendario lo autorice o se haya cubierto el crédito en su totalidad.

• Tradiciones especiales sin desplazamiento físico o material. Se da en los casos de embargo y posterior remate de bienes, en donde al momento de aprobar el remate se entiende realizada la tradición, no cuando el bien es entregado por el juzgado. El tradente es el deudor rematado.

TRADICIÓN DE BIENES INMUEBLES:

Se realiza mediante la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.

Para adquirir la propiedad y la posesión se debe:

• Celebrar el negocio jurídico apto para adquirir (escritura pública).

• Tradición realizada por medio de la inscripción del título en la oficina de registro.

• Posesión del inmueble por el adquirente.

EL REGISTRO

Son fines del registro:

• Sirve de tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles.

• Sirve de publicidad, se permite mediante él que terceros tengan conocimiento de las mutaciones o cambios en el dominio de un inmueble, sus cargas o gravámenes, las medidas cautelares, las limitaciones al dominio.

• Sirve de medio probatorio. Si la ley afirma que un titilo o instrumento requiere de inscripción, para que tenga mérito probatorio hay que probar ese hecho.

• Sirve de solemnidad. En la hipoteca y el usufructo el registro es un acto solemne sin el cual no se puede hablar de la existencia del derecho.

¿Qué es un folio real?

Es la radiografía del inmueble sin la cual no se pueden detectar sus enfermedades. Es el cuadernillo al que se le asigna un número especial, en el que deben constar todos los títulos registrables con relación a este inmueble.

¿Cuáles bienes se inscriben en el folio real?

Solo se inscriben los inmuebles por naturaleza y los inmuebles o edificaciones sujetas al régimen de propiedad horizontal, ya que cada apartamento tiene su folio real. Los inmuebles fiscales son objeto de registro. Las mejoras se deben registrar (baldíos), para ello primero se debe acudir al notario y elevar una escritura pública, o hacer una declaración extra-proceso, las cuales una vez otorgadas se inscriben y se protocolizan en una notaria. Se pueden inscribir las viviendas de interés social construidas en el terreno ajeno.

¿Cuáles actos se inscriben en el folio real?

En su primera parte que dice naturaleza jurídica del acto, aparecen las secciones o columnas destinadas a identificar el acto objeto de registro.

En la primera sección llamada modo de adquisición, se anota al propietario del bien y se inscribe el título. En la segunda llamada gravámenes, se recogen las inscripciones de hipotecas o prendas. La tercera se llama limitaciones del dominio, registra la propiedad horizontal, servidumbres, patrimonio de familia, condiciones, usufructo, uso o habitación. La cuarta llamada medidas cautelares anota los embargos, demandas civiles, gravámenes de valorización. La quinta tenencia, inscribe títulos como arrendamiento por escritura pública, comodato, anticresis y el derecho de retención. La sexta se denomina falsa tradición, inscribe las ventas de inmueble ajeno, o aquellos que no tienen antecedente en el mismo propietario; se inscriben también las mejoras hechas en terreno ajeno y las escrituras públicas de cesión de un derecho hereditario. La última columna, se refiere a la cancelación de las anotaciones.

¿Qué actos no se inscriben en el registro?

• Los actos referentes a inmuebles, cuando recaen solo sobre derechos personales, como la cesión de bienes, derechos del acreedor, subrogación del crédito hipotecario.

• Posesión material sin antecedente en el registro.

• Documentos privados.

• Los actos referidos a bienes muebles.

El folio magnético:

Es una nueva presentación del folio de registro, y ya no tiene la presentación tradicional en columnas, en forma vertical, sino en forma textual y sin columnas.

El registro de un instrumento solo se puede pedir a petición de parte, se debe indicar en los títulos de adquisición la procedencia inmediata del dominio o del derecho respectivo, con el fin de que aparezca como sujeto activo del registro su verdadero titular. Los títulos inscritos en primer lugar, gozan de privilegio o superioridad de rango frente a otros que se presenten posterior mente y se inscriben en el orden que son presentados. Tanto el notario como el registrador tienen la función de confrontar los títulos con el ordenamiento jurídico, y si deducen su violación no pueden autorizar su inscripción.

Son títulos nulos e inadmisibles para el registro:

• El otorgado por un representante legal sin serlo.

• La venta de inmuebles de un menor sin autorización judicial.

• La donación sin previa insinuación judicial o notarial.

• Declaraciones sobre inmuebles en documentos privados.

• La hipoteca de cosa ajena.

Se presume legalmente que toda anotación realizada en el folio real es autentica mientras no se demuestre lo contrario.

EFECTOS DE LA TRADICIÓN:

Si se realiza por el verdadero propietario del bien, se transfiere por ella el dominio al adquirente. Si el tradente no es el dueño, no transfiere el domino; si es poseedor regular se genera en el adquirente la condición de poseedor regular con la ventaja de adquirir con justo título; si es poseedor irregular, y el adquirente obra de buena fe adquiere una posesión regular.

¿Cuándo puede registrarse la tradición?

Como es una forma o modo de ejecutar el título lo normal es que se efectúe o realice una vez verificado éste. Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba desde que no haya plazo pendiente para su pago.

TRADICIÓN DE DERECHOS PERSONALES

La persona que tiene en su favor un crédito, q quien se denomina acreedor, puede cederlo a otra, mediante una venta, donación, permuta o aporte en sociedad. Su tradición se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario. La notificación debe hacerse con la exhibición del título, que lleva anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.

LA PRESCRIPCIÓN

Es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo las demás exigencias legales.

Clases: Adquisitiva o usucapión y extintiva o liberatoria.

En la primera se posee un bien ajeno en las condiciones fijadas por la ley. La segunda extingue las acciones o derecho ajenos por no ejercerlos su titular en el tiempo establecido en la ley.

La prescripción adquisitiva o usucapión, se aplica en la adquisición de los derechos reales; la extintiva o liberatoria tiene su campo de aplicación en las obligaciones y acciones en general. En la primera es necesario poseer el objeto sobre el cual recae el derecho real, en la segunda no hay posesión, ya que la inactividad o pasividad del titular del crédito u obligación extingue la acción para reclamar el derecho.

OBJETIVOS DE LA PRESCRIPCIÓN:

• Confiere la titularidad del derecho al poseedor.

• Sanea la titulación de derechos aparentes.

• Sirve de prueba máxima del derecho real de propiedad.

• Estabiliza las relaciones jurídicas.

PRINCIPIOS:

• Universalidad: la prescripción puede actuar en pro o en contra de todas las personas, con excepción a los bienes fiscales y las entidades de derecho público. Obra a favor de incapaces por intermedio de sus representantes. Los bienes baldíos no se adquieren por prescripción sino por adjudicación administrativa.

• Es de orden público: los términos establecidos por la ley para adquirir un derecho por prescripción no se pueden someter a la voluntad de las partes.

• Renuncia a la prescripción: se admite que pueda renunciarse a la prescripción después de cumplido el plazo establecido. La renuncia puede ser expresa o tácita. Se pueden renunciar los derechos conferidos por la ley, con tal que miren al interés individual del renunciante. Y que no este prohibida la renuncia. Como la renuncia es un acto de disposición de un derecho requiere de la capacidad para su validez. No puede renunciar sino quien puede enajenar. El representante legal de un incapaz no puede renunciar a la prescripción adquisitiva sin que medie autorización judicial. La renuncia es expresa cuando el poseedor mediante un acto explicito manifiesta su renuncia. Es tacita cuando de determinada actitudes del poseedor se deduce la renuncia. La renuncia solo perjudica a quien la alega. El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal acreedor. Se puede ejercer la acción oblicua o colateral de la prescripción, según la cual, el acreedor de una persona que renuncia a la prescripción, puede hacer uso de la acción de pertenencia siempre que el deudor no este en condición de pagar con otros bienes.

• Se debe alegar en juicio: se puede alegar la prescripción adquisitiva como acción de pertenencia o como demanda de reconvención.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA:

Es un modo de adquirir las cosas comerciales ajenas, mediante la posesión, el transcurso del tiempo y demás requisitos de ley.

Características:

• Es un modo originario: no se adquiere el derecho por manifestación de la voluntad del titular anterior.

• Es un modo de adquirir a título singular. Se adquieren cosas determinadas.

• Es a título gratuito: no implica para el poseedor un sacrificio económico.

• Es un modo de adquirir por acto entre vivos.

Requisitos:

• Que los bienes objeto de posesión sean comerciales ajenos.

• Posesión material sin interrupción.

• Tiempo y requisitos de ley.

Se pueden adquirir por prescripción todas las cosas corporales apropiables y todos los derechos reales con excepción del de hipoteca y censo. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano y se han poseído con las condiciones legales.

Cuando se trata de la prenda, el acreedor prendario no puede adquirir por prescripción, ya que reconoce el dominio del deudor propietario del bien. Se admite la adquisición del usufructo por prescripción ordinaria o extraordinaria.

No pueden adquirirse por prescripción las cosas que no estén dentro del comercio, ni las indeterminadas ni las propias. Tampoco pueden adquirirse por este modo los bienes de uso público no los bienes fiscales, el patrimonio arqueológico y los bienes culturales que conforman la identidad nacional, ni los bienes baldíos. El derecho de hipoteca no puede prescribir, ya que el bien objeto del gravamen no está en poder del acreedor hipotecario, quien reconoce además el dominio del deudor propietario. Las servidumbres discontinuas e inaparentes no pueden adquirirse por prescripción ya que se ejercicio no contraviene el derecho ajeno, siendo actos de mera tolerancia o por que los actos posesorios se realizan en forma oculta o clandestina.

La posesión material, con sus dos elementos hábeas y animus, es la única y verdadera posesión, que conduce a la adquisición de un derecho por prescripción. Son actos de mera faculta los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin la necesidad del consentimiento de otro, estos actos no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción alguna.

Los actos de mera tolerancia son los que el dueño de un predio permite realizar a su vecino o a un tercero con base en las buenas relaciones de vecindad, amistad o cortesía, estos actos no constituyen posesión y por tanto no dan lugar a prescripción. Corresponde al juez definir cuando un acto es de mera tenencia, tolerancia o posesorio.

Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil. La interrupción es más que un vicio por que anula la posesión al suprimir el plazo transcurrido. Es la situación jurídica que impide al poseedor la realización de actos posesorios generadores de prescripción, y cuya ocurrencia hace desaparecer el tiempo anterior de posesión. Es interrupción natural cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (inundación); o cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.

La interrupción civil se da cuando antes de cumplirse el término de prescripción se presenta una demanda reivindicatoria o posesoria contra el poseedor, bien por un tercer poseedor en acción posesoria o por el poseedor exclusivo de la comunidad que interpone la acción divisoria del bien común.

La interrupción natural cuando se hace imposible el ejercicio se puede originar en un hecho jurídico, que puede ser natural o artificial, o en un acto jurídico. El hecho jurídico causante de la interrupción debe tener permanencia. Si el poseedor es despojado por un tercero mediante fraude, violencia, clandestinidad o cualquier otro medio diferente a un hecho jurídico, se presenta una interrupción originada en un acto jurídico. La posesión se debe recuperar por medio de una acción, pero el que recupera legalmente la posesión perdida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.

La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se presente la caducidad, siempre en el auto admisorio o en el mandamiento ejecutivo, se notifique al demandado dentro de los 120 días siguientes a la notificación al demandante de tales providencias.

Es ineficaz una interrupción civil:

• Cuando el demandado desiste de la demanda. Se retiran las pretensiones de la demanda antes de la sentencia.

• Cuando se produce la perención del proceso.

• Cuando el proceso termine por absolución del demandado, por sentencia inhibitoria, o por que hubieren prosperado las excepciones.

• Cuando la nulidad del proceso se comprende desde el auto de notificación de la demanda.

Ni el embargo no el depósito, constituyen interrupción natural ni civil de la prescripción.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA:

Es la que además de los requisitos generales se acompaña de justo título y buena fe.

La buena fe siempre es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo vicio, es la simple creencia de actual con justicia y rectitud. La buena fe cualificada o exenta de culpa, o buena fe creadora de derecho constituye un desarrollo del principio general de derecho, llamada error común creador de derecho. Es la circunstancia que induce a una persona prudente y diligente en la creencia equivocada de que su situación es jurídicamente perfecta.

La suspensión de la prescripción ordinaria se da para proteger a determinada personas para que el tiempo no corra contra ellas mientras dure su situación de incapacidad o inferioridad, para defender sus derechos por sí mismos. Su efecto es detener el plazo de prescripción. Son favorecidos con la suspensión:

• Menores, dementes, sordos que no pueden darse a entender por escrito y en general los que están bajo patria potestad y guarda.

• La herencia yaciente.

• Suspensión entre cónyuges.

• Suspensión en zonas de alta violencia.

PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA:

Es la que carece de justo título o buena fe, su tiempo es de 10 años y la posesión exigida es material sin interrupción.

La existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe y no da lugar a prescripción salvo:

• El que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega prescripción.

• Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción por 10 años.

PRESCRIPCIÓN Y POSESIÓN ENTRE COMUNEROS:

Si una posesión es ejercida por varios sujetos, es difícil demostrar si cada uno de ellos obra para la comunidad o para si mismo. Esto se denomina posesión equívoca. Cada uno de las participes de una cosas que se poseía pro indiviso, ha poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere durante todo el tiempo que dura la indivisión. Se admite que un comunero pueda prescribir contra los demás, siempre y cuando su posesión sea exclusiva, es decir, que se realice con desconocimiento de los derechos de sus compañeros de comunidad.

DIFERENCIAS ENTRE PRESCRIPCIÓN ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA:

• Ordinaria: hay posesión regular, justo título y buena fe. El plazo es de 5 años para inmuebles y de 3 años para muebles. El tiempo se cuenta entre presentes y ausentes. Hay suspensión.

• Extraordinaria: hay posesión irregular, falta justo título o buena fe. El plazo es de 10 años para muebles o inmuebles.

SEMEJANZAS ENTRE LAS PRESCRIPCIONES:

• Conducen a la adquisición del dominio.

• Se considera al poseedor como dueño mientras otra persona no justifique serlo.

• Debe existir posesión material.

• Obra la interrupción en ambas.

• Se exige al inicio de la prescripción la buena fe.

PRESCRIPCIÓN AGRARIA

Se da a favor de quien creyendo de buena fe que se trata de tierras baldías, posea durante 5 años continuos terrenos de propiedad privada no explotados por el dueño en la época de la ocupación.

Características:

• Creencia por parte del poseedor de que el bien es un baldío.

• Posesión económica continua y sin interrupción. No puede presentar interrupción civil o natural. Debe sacar de la explotación un beneficio económico.

• Debe durar por lo menos 5 años.

RETROACTIVIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN:

El poseedor adquiere el derecho real desde el comienzo de la posesión y no desde el día de la terminación.

EFECTOS DE LA SENTENCIA DE PRESCRIPCIÓN:

• Considera como titular del derecho real al poseedor desde la fecha de iniciación de la posesión.

• Cumplida la inscripción de la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no se admitirá demanda sobre la propiedad o posesión del inmueble matriculado. Se debe citar a los anteriores poseedores cuando se adquiere la posesión gracias a las posesiones agregadas.

• El fallo produce efectos erga omnes y extingue todos los derechos reales accesorios existentes sobre el bien a favor de terceros.

SERVIDUMBRES

Es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distintos dueños. Es un derecho real inmueble por el cual un predio llamado dominante, se aprovecha del gravamen o carga impuesta a otro predio denominado sirviente, con el presupuesto de que ambos predios pertenezcan a diferentes dueños.

ELEMENTOS:

• Es un derecho real.

• Existencia de dos predios: la servidumbre solo obra entre inmuebles por naturaleza o adherencia.

• Existencia de un beneficio o utilidad para un predio y una carga o gravamen para otro: el gravamen que impone la servidumbre al predio sirviente consiste en admitir la carga de la prestación de ciertos servicios a favor de la propiedad vecina.

• Que los predios sean de diferentes dueños.

CARACTERÍSTICAS:

• Es un derecho real (inmuebles).

• Es un derecho accesorio de goce: supone la existencia del derecho de dominio. Es accesorio a la propiedad inmueble. No puede enajenarse, hipotecarse, gravarse o embargarse con indiferencia del predio a que activamente pertenece. El dueño del predio sirviente no tiene una libertad plena en el ejercicio de su derecho de dominio.

• Es indivisible: dividido el predio sirviente no varía la servidumbre que estaba constituida en él y deben sufrirla aquellas a quienes toque la parte en que se ejerce. Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente.

• Es un derecho perpetuo o permanente: se permite la constitución de una servidumbre por un tiempo determinado o bajo condición.

CLASIFICACIÓN:

• POR SU ORIGEN:

1. Naturales: son las que provienen de la natural situación de los lugares. Derrame de aguas lluvias.

2. Legales: son las impuestas por la ley.

3. Voluntarias: son las originadas en la voluntad de las partes.

• POR SU EJERCICIO:

1. Continuas: son las que para su ejercicio no requieren de un hecho actual del hombre, existen y permanecen sin importar que el hombre las utilice.

2. Discontinuas: son las que suponen un hecho actual del hombre y se ejercen durante intervalos más o menos largos de tiempo. Tránsito, sacar agua de un pozo.

• POR LAS SEÑALES DE SU EXISTENCIA:

1. Aparentes: son las que están continuamente a la vista.

2. Inaparentes: son las que no se conocen por una señal exterior.

3. Continuas aparentes: no necesitan de un hecho actual del hombre y están continuamente a la vista (conducto por tubos visibles).

4. Continuas e inaparentes: no necesitan de un hecho actual del hombre y no se conocen por una señal externa.

5. Discontinuas aparentes: necesitan para su ejercicio de un hecho actual del hombre y están continuamente a la vista.

6. Discontinuas inaparentes: requieren de un hacho actual del hombre y no se conocen por una señal exterior.

Solo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripción. Las inaparentes únicamente en virtud de un título.

• POR LA CARGA DEL PREDIO SIRVIENTE:

1. Positivas: imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo al dueño del predio dominante.

2. Negativas: imponen al propietario del predio sirviente una carga de no hacer, que si no fuera por la existencia de la servidumbre le sería lícito hacerlo.

PREDIOS SUSCEPTIBLES DE SER GRAVADOS

Los bienes de uso público no pueden gravarse con servidumbre, a no ser que la servidumbre que los afecte sea la natural de derrame de aguas. Los bienes fiscales pueden gravarse con servidumbres naturales, legales y voluntarias.

CAPACIDAD PARA CONSTRUIR O ESTIPULAR SERVIDUMBRES

Como la servidumbre es un derecho real accesorio del dominio, exclusivamente quien es titular de este puede constituirlas. Los bienes raíces del pupilo no pueden someterse a servidumbre sin autorización judicial. Si al pupilo se le transfiere un bien con la carga de constituir una servidumbre no se necesita la autorización judicial.

En una copropiedad se necesita de la voluntad de todos para constituir servidumbre.

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Su constitución requiere de título y modo para que ingrese a nuestro patrimonio.

• El acto jurídico: es la fuente más común de las servidumbres, que se origina en la voluntad de las partes o en una sola voluntad. Un hecho jurídico independiente de la actividad humana también puede generar una servidumbre, como ocurre con la servidumbre natural de derrame de aguas. La constitución de una servidumbre, necesita de la solemnidad de escritura pública debidamente registrada. El modo de adquisición del derecho real de servidumbre originado en un negocio jurídico es la tradición, que se realiza por la inscripción del título en la oficina de registro del lugar de ubicación del inmueble.

• Sentencia judicial: por medio de la acción confesoria se puede obtener una decisión judicial destinada a decidir la existencia de una servidumbre legal o voluntaria. La sentencia no crea la servidumbre, simplemente la confirma.

• Por decisión del padre de familia: si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la partición haya establecido expresamente otra cosa.

Requisitos:

1. Que los dos predios actualmente separados hayan pertenecido al mismo propietario.

2. El servicio debe ser obra del propietario.

3. Que por razón de una enajenación se produzca la diferenciación del dominio.

4. Que se trata de un servicio continuo aparente.

5. Que las partes en el acto jurídico de enajenación o de partición no estipulen expresamente otra cosa.

• Por prescripción. Únicamente las servidumbres continuas o aparentes pueden adquirirse por prescripción. Las servidumbres discontinuas implican para el dueño del predio sirviente, permitir actos de mera tolerancia de los que no resulta gravamen, ni dan fundadamente a prescripción alguna. Las inaparente no permiten prescripción por que la posesión no es pública, no se realiza a ojos de todo el mundo. El tiempo de prescripción de las servidumbres continuas y aparentes es de 10 años.

• Por la ley: cuando las servidumbres se imponen por encima de la voluntad del dueño del predio sirviente se llaman servidumbres legales, que pueden ser de utilidad pública o privada. En las servidumbres legales de uso público, no se ve muy clara la existencia de un predio dominante. Generalmente se establecen a favor de la comunidad entera, sin un beneficio a favor de un predio.

DERECHOS Y OBLIGACIONES:

• Del propietario del fundo dominante

1. Quien tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a los medios para poder ejercerla. Los medios que permiten ejercer la servidumbre deben ser los estrictamente necesarios e indispensables para su goce y no deben ser más gravosos que la servidumbre misma.

2. El dueño del predio dominante puede ejecutar las obras necesarias para aprovecharse de la servidumbre. El dueño del predio sirviente debe soportar la ejecución de obras necesarias para que la servidumbre cumpla su objetivo, con tal que se desarrollen en el tiempo y modo que ocasionen un menor perjuicio. Las construcciones o reparaciones de la servidumbre corren por cuenta de su titular, a no ser que exista pacto en contrario.

3. El titular del predio dominante no puede hacer nada que agrave la servidumbre en el predio sirviente.

• Del propietario del predio sirviente:

1. No puede alterar, disminuir no hacer más incomoda para el predio dominante la servidumbre con que esta gravado el suyo. Si ejecutare una obra causante de un perjuicio debe repararlo y hacer volver las cosas a su estado anterior.

2. Puede solicitar la cancelación de la servidumbre cuando no sea indispensable. La acción nugatoria se ejerce ante el competente funcionario jurisdiccional, en orden a lograr la cancelación de la servidumbre no indispensable para el predio dominante.

3. Puede servirse de la servidumbre de acuerdo al uso que le de el predio dominante.

EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE:

• Por la resolución del derecho que las ha constituido (resolución del contrato).

• Por la llegada de día cierto o condición. Una servidumbre voluntaria puede someterse a un plazo o a una condición. Si la llegada del hecho puesto como condición tiene el efecto de extinguir el derecho, la condición es resolutoria y por tanto una servidumbre sometida a sus efectos se resuelve por tal causa, si se cumple el hecho puesto como condición. Lo mismo ocurre si se establece una servidumbre para regir un plazo determinado, cumplido el plazo se extingue la servidumbre.

• Por confusión: la confusión es un modo particular mediante el cual se extinguen sus efectos, cuando en una persona se reúnen las calidades de deudor y acreedor. En una servidumbre cuando de manera irrevocable y perfecta los dos predios aparecen en cabeza de un mismo propietario, la servidumbre desaparece. La confusión ocurre siempre que el negocio jurídico sea perfecto e irrevocable.

• Por la renuncia del predio dominante: como la renuncia implica una modificación en los inmuebles sirviente y dominante, debe expresarse en una escritura pública debidamente registrada, en orden a que surta efectos jurídicos. También puede lograrse mediante pronunciamiento jurisdiccional en sentencia registrada en el folio real de cada inmueble.

• Por el no uso: las servidumbres prescriben estrictamente por no usarlas durante un período de 10 años. La prescripción que ocurre en este caso es la extintiva o liberatoria, y se dirige a liberar del gravamen al predio sirviente, opera sobre toda clase de servidumbre, lo que la diferencia de la prescripción adquisitiva. Si la servidumbre es continua el plazo corre desde el momento mismo en que se ejecuta un acto contrario al ejercicio de la servidumbre. Si es discontinua desde que deja de usarse.

• Por la pérdida de la cosa o por imposibilidad de usarla: sobre cosas inexistentes o sobre las cuales no se puede ejercer el derecho, no puede haber servidumbre.

SERVIDUMBRE NATURAL:

La única que existe es la de libre descenso de aguas, el predio inferior esta sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.

Solo la naturaleza misma puede imponer esta servidumbre y fatalmente tiene que soportarla el predio sirviente, sin derecho a indemnización alguna. El dueño del predio superior no puede hacer nada para que sea más onerosa la servidumbre, si se produce un perjuicio causado por tales actos debe indemnizar al dueño del predio gravado.

Tampoco el dueño del predio sirviente puede realizar obras que impidan el libre descenso de las aguas. Si en el predio superior, como consecuencias de unos trabajos, brotan aguas en forma causal, el propietario del predio sirviente debe soportarlas pero tiene derecho a una indemnización.

SERVIDUMBRE DE USO DE LAS RIBERAS O DE FLOTE DE LA SIRGA:

Los dueños de las riberas serán obligados a dejar libe el espacio necesario para la navegación a flote y toleraran que los navegantes saquen sus barcas a tierra, las aseguren a los árboles, las carene, saquen sus velas, compren los efectos que libremente quieran vendérseles y vendan los riberanos los suyos, pero sin permiso del respectivo riberano y de la autoridad competente local no podrán establecer ventas públicas. El propietario riberano no podrá cortar el árbol al que actualmente este atada una barca. El beneficio se establece a favor de la comunidad y es una limitación específica al derecho real de dominio por motivos de interés público. Según este criterio la servidumbre es administrativa y no privada de carácter civil.

SERVIDUMBRE DE DEMARCACIÓN:

Demarcar es fijar una línea de separación de dos predios colindantes, pertenecientes a distintos dueños. La demarcación no es una verdadera servidumbre puesto que no existe una real utilidad generada en un predio en prejuicio de otro. Los propietarios reciben beneficios recíprocos, orientados a fijar la extensión exacta de un derecho. La demarcación implica un juicio intelectual orientado a precisar los linderos entre dos propiedades; el cerramiento es un acto posterior de carácter material dirigido a señalar mediante mojones artificiales o naturales la línea divisoria de los terrenos.

Para que opere la demarcación es necesario que los predios sean colindantes o contiguos de distintos dueños y existan dudas a cerca de la extensión del derecho de cada titular del dominio; si las dudas se resuelven voluntariamente entre los propietarios, la demarcación se denomina convencional, y es necesario realizarla por escritura pública debidamente registrada.; si no existe acuerdo puede iniciarse ante la justicia ordinaria la acción de deslinde.

La acción de demarcación:

• Solo la pueden demandar el propietario pleno, el nudo propietario, el usufructuario y el comunero del bien que se pretende deslindar; lo mismo que el poseedor material con más de un año de posesión, hay que demostrar el título del derecho invocado y las pruebas que lo soportan. El poseedor debe demostrar una prueba siquiera sumaria de la posesión material y una certificación del registrador en donde conste que su derecho no esta inscrito.

• La acción de demarcación es declarativa, su fin es fijar, aclarar o rectificar la línea de demarcación entre dos predios vecinos y fijar los correspondientes mojones con vista de las escrituras, documentos, inspección judicial y demás pruebas.

• La acción es imprescriptible.

• Se hace a expensas comunes.

SERVIDUMBRE DE CERRAMIENTO:

El dueño de un predio tiene derecho a cerrarlo por todas partes si perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podrá constituirse en paredes, fosas, cercas vivas o muertas.

El dueño de un predio puede hacer el cerramiento a su costa y en su propio terreno, de la calidad y dimensiones que quiera y el propietario colindante no podrá servirse de la pared, fosa o cerca, a no ser que haya adquirido derecho por título o prescripción de ocho años contados como para la adquisición del dominio. La cerca construida por el propietario de un predio únicamente a él le pertenece.

La cerca será medianera cuando sea construida a expensas comunes y el tal caso pertenecerá a ambos colindantes, surge este caso cuando un dueño de un predio obliga al colindante a que concurra a la construcción y reparación de las cercas comunes. Si se ha quitado de su lugar alguno de los mojones que deslindan predios comunes, el dueño del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha quitado le reponga a su costa y le indemnice los daños que la remoción le hubiere originado, sin perjuicio de las penas con que la ley castiga el delito.

SERVIDUMBRE DE MEDIANERÍA:

Es la pared, muro o cerca que divide dos propiedades, a este concepto material se le suma que su costo económico sea satisfecho mediante la contribución de los colindantes. Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera pero sólo en la parte que fuera común a los edificios mismos.

Se pueden presentar dos situaciones:

• La pared es construida a expensas de ambos partes.

• La pared fue construida exclusivamente por un propietario. Aun cuando consiste en una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño del otro predio tiene derecho a hacerla medianera en todo o en parte, a un sin el consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que esta hecho el cerramiento y la mitad del valor actual de la porción del cerramiento cuya medianería pretende. Se presume la medianería en los cerramientos entre áreas no construidas, con la condición de que los predios separados por las cercas estén totalmente cerrados; si uno de ellos esta cerrado en su totalidad y el otro no, se entiende que el cerramiento corresponde al primero. Si ninguno de los dos esta cercado totalmente se entiende la cerca divisoria como medianera.

Se puede convertir en medianero el cerco que no lo es si:

• El dueño colindante paga la mitad del valor actual del terreno ocupado por la pared divisoria.

• Que se pague la mitad del valor actual de la porción del cerramiento.

Derechos y obligaciones en la medianería:

• Derecho a edificar sobre la pared medianera: para poder hacerlo se deberá solicitar autorización del vecino. En caso de desacuerdo se puede acudir al juez.

• Modificaciones a la pared medianera: cualquiera de los condueños tiene derecho a elevar la pared medianera siguiendo las siguientes reglas:

1. La nueva obra será enteramente a costa de quien la pretenda hacer.

2. Pagará al vecino la sexta parte del valor de la obra como indemnización por el aumento del peso que va a cargar sobre la pared.

3. Pagará también el anterior valor en caso de que trate de reconstruir la pared.

4. Será obligado a pagar a su costa la elevación de la chimenea del vecino ubicada en la pared medianera.

5. Si reconstruyendo la pared fuere necesario aumentar su espesor, se tomará el aumento sobre el terreno de quien construya la nueva pared.

6. Si el peso de obra no lo puede soportar la pared medianera, quien construya deberá rehacerla a su costa.

Los colindantes deben pagar a prorrata de sus derechos los gastos que impliquen la reconstrucción, conservación y reparación del muro medianero.

SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO:

Si un predio se haya destituido de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.

Presupuestos de esta servidumbre

• Un predio destituido de toda comunicación con la vía pública.

• Una indemnización al propietario del predio sirviente. Se paga el valor de la faja objeto de servidumbre sin que ello implique la adquisición del dominio sobre ese terreno, solo la indemnización es por el recorte de las facultades plenas del dominio.

El dueño del predio sirviente puede exonerarse de la servidumbre si se concluye que el propietario del predio dominante tiene medios que hacen que el gravamen no sea necesario, como sería la nueva adquisición de predios. En este caso el propietario del predio sirviente debe restituir el valor que se le dio por la faja que permitía el tránsito.

SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO:

El acueducto es el conducto artificial subterráneo o elevado destinado a conducir o expedir las aguas de un predio. Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente del interesado. No están sujetas a servidumbre: las casas o edificaciones, los corrales, patios, jardines o huertas que dependan de los edificios. Se constituye a favor de la heredad, establecimiento industrial o pueblo que carezca de aguas o que aun teniéndolas sean insuficientes.

La conducción se hace por un acueducto que no permita derrames, que no deje estacar el agua ni acumular basuras, se debe llevar por un tubo que permita el libre descenso de las aguas y que por la naturaleza del suelo no haga excesivamente dispendiosa la obra. Se lleva el acueducto por el rumbo que menos perjuicios ocasione a los terrenos cultivados.

El dueño del predio dominante tiene autorización legal en orden a que se permita la entrada de trabajadores para la limpieza y reparación del acueducto, siempre que de aviso al administrador del predio sirviente.

El que tiene a beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede oponerse a que se construya otra en ella, ofreciendo pasa por el suya a las aguas de que otra persona quiere servirse. Aceptada esta oferta pagará al dueño de la heredad sirviente el valor del suelo ocupado por el antiguo acueducto a prorrata del nuevo volumen de agua introducida en él.

Abandonado un acueducto vuelve el terreo a la propiedad y uso exclusivo del dueño de la heredad sirviente, que solo será obligado a restituir lo que se le pagó por el valor del suelo.

SERVIDUMBRE DE LUZ:

Tiene como objeto dar luz a un espacio cualquier, cercado y techado, pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, este cerrado o no. No se presenta gravamen párale predio oferente de luz. Se busca que las habitaciones tengan acceso a la luz natural mediante la construcción de ventanas en sitios que den a patios, o exteriores de tal manera que no causen molestias a los vecinos.

En las paredes medianeras se pueden abrir ventanas con el consentimiento del condueño, acuerdo que debe constar en escritura pública. Si es una pared no medianera, su dueño puede abrir las ventanas en el número y dimensiones que quiera. El que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite luz.

SERVIDUMBRE DE VISTA:

Se pretende la construcción de miradores y ventanas que sirvan de aireación y comodidad a las viviendas

NO EXISTE SERVIDUMBRE DE AGUAS LLUVIAS

Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen o sobre la calle, camino público y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueño.

PRINCIPALES SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS:

Estas son las que surgen de un pacto o convenio entre las partes y son tantas cuantas quepan en la imaginación del hombre.

• Abrevadero: el propietario del predio dominante tiene derecho a llevar a los animales a través de predios rurales ajenos, para que beban en corrientes o aguas de dominio público.

• Servidumbre de no edificar: la obligación es no construir con el fin de no obstruir la servidumbre de luz o de vista.

• Servidumbre de pasaje: el dueño del predio dominante puede pasar sus ganados en el predio sirviente.

SERVIDUMBRES EN EL CÓDIGO DE MINAS:

Estas duran mientras dure la explotación de las minas y se constituyen mediante procedimientos administrativos.

USUFRUCTO

Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo genero o de pagar su valor si la cosa es fungible.

Es un derecho real, dado que se ejerce sobre una cosa si consideración a persona determinada. Constituye una limitación a la propiedad, pues el propietario de la cosas dada en usufructo, denominado propietario, solo conserva el atributo de disposición ya que el uso y la adquisición de frutos quedan en cabeza del usufructuario.

Es intransmisible y por tanto temporal, ya que muerto el usufructuario no se transmite su derecho a los herederos.

Se tiene la cosa como mero tenedor. Se restituye la misma cosa recibida de especie o cuerpo cierto. El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto, si la cosa desaparece por caso fortuito, la cosa perece para su dueño.

CUASIUSUFRUCTO:se recibe la cosa como dueño o propietario. La devolución de la cosa se efectúa teniendo en cuenta su género o su equivalencia en dinero. El casi-usufructuario es un deudor de género, el caso fortuito no lo exime de responsabilidad y debe pagar con una cosa del mismo género.

Cuando se habla de cosa consumible lo que se presenta es un mutuo o préstamo de consumo.

Como el usufructo es un derecho real solo se puede presentar sobre cosas determinadas.

DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS:

• Las servidumbres son indivisibles y perpetuas; giran en torno del objeto gravado y no se pueden enajenar, hipotecar o embargar sino con relación al derecho de propiedad del cual dependen.

• El arrendamiento es un derecho personal, puede ordenar el arrendatario al arrendador que mantenga la cosa en estado de gozarla. Es un contrato consensual.

• La propiedad fiduciaria esta sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición una cosa. La restitución de la cosa del fiduciario al fideicomisario es incierta. Es inembargable y transmisible.

• Usufructo: es divisible, puede recaer sobre una parte de la cosa, es temporal, ya que perdura mientras viva el usufructuario; se constituye a favor de una persona y se puede enajenar, hipotecar y embargar, pues es un derecho principal. El usufructuario tiene el derecho de gozar la cosa y el papel del nudo propietario se limita a dejar que el usufructuario goce de ella. El usufructo exige solemnidades como la escritura pública ciando recae sobre inmuebles. Se somete a un plazo el usufructo, puede ser embargado por los acreedores del usufructuario y no se trasmite.

FUENTES DEL USUFRUCTO:

1. Legal: es legal cuando lo permite la ley directamente, como el que tiene los padres sobre los bienes del peculio adventicio ordinario del hijo de familia, o el que tiene la sociedad conyugal sobre los bienes propios de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad. Los municipios gozan del usufructo de los bienes baldíos existentes en su territorio, cuando el gobierno se los concede y siempre que no estén ocupados por cultivadores o colonos. El usufructo no impide su adjudicación.

2. Usufructo voluntario: es el emanado de la voluntad del hombre, por acto entre vivos o por disposición testamentaria.

3. Usufructo por prescripción: los derechos reales se adquieren por prescripción de la misma manera que el dominio.

MODALIDADES DEL USUFRUCTO:

El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos no valdrá sino se otorga por escritura pública inscrita; si se tratare de usufructo legal, al nacer por ministerio de la ley no se necesita de solemnidades para su constitución.

• Usufructo en comunidad múltiple: se puede constituir usufructo a favor de dos o más personas que lo tengan simultáneamente por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente, y podrán en este caso los usufructuarios dividir entre si el usufructo, de cualquier modo que de común acuerdo les pareciera. El usufructo en comunidad durará hasta la expiración del derecho del último usufructuario; sin embargo el constituyente puede disponer de su terminación con la muerte de uno de los comuneros. Se puede acrecer entre los comuneros, es decir, recibir la cuota del comunero fallecido.

• Usufructos alternativos y sucesivos: la alternación implica la distribución por turnos en forma repetida. La sucesión implica la constitución del usufructo a favor de varias personas que van rotando una después de otra.

• Usufructo constituido bajo condición o plazos suspensivos: el plazo y la condición solo se admiten para poner término a la duración del usufructo, pero no para suspender la iniciación del ejercicio de este derecho real. El objetivo que se busca con esta prohibición es evitar la existencia de un usufructo sucesivo, con la natural incertidumbre en el derecho real de propiedad. Si el usufructo se constituye por testamento y la condición se cumple o el plazo expira antes del fallecimiento del testador, valdrá el usufructo.

DURACIÓN DEL USUFRUCTO:

El derecho de propiedad se desprende temporalmente del ususy el fructuscon el ánimo de recogerlos nuevamente algún día. El usufructo puede constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Si no se fija tiempo alguno para su duración se entiende constituido por toda la vida del usufructuario.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:

• Derechos:

1. Derecho a percibir los frutos que produce la cosa. Se pueden percibir los frutos aún los pendientes al momento de diferirse el usufructo, y los civiles, día por día. Los frutos son aquellos emanados de la cosa madre con cierta periodicidad sin que por su extracción se produzca una alteración sustancial o sensible.

2. Derecho a determinados productos: no están sujetos a periodicidad y su consumo o utilización ocasionan alteración sensible de las cosas originarias.

Derecho a utilizar las servidumbres del predio. El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella y esta sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.

Derecho a ejercer acciones posesorias.

Derecho a dar en arrendamiento o ceder el usufructo. Lo puede hacer siempre no lo haya prohibido el constituyente. Lo puede ceder a título gratuito u oneroso, pero el cedente siempre responde frente al propietario. Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arrendamiento o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo.

Derecho de retención. Si el nudo propietario no cancela al usufructuario las sumas debidas derivadas del ejercicio de su derecho, este tiene derecho a retener la cosa fructuaria hasta tanto se verifique le pago o se asegure su satisfacción.

• Obligaciones:

1. Inventario. Antes de entrar en el goce del usufructo, el usufructuario asume a su costa la elaboración de un inventario solemne, que se hace ante notario y testigos. El inventario hace relación a todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida; los títulos, las escrituras públicas o privadas, los créditos o deudas del pupilo de que hubiere comprobante o solo noticia y en general todos los objetos presentes. Mientras no se presente el inventario o preste caución, el nudo propietario tiene la administración de las cosas dadas en usufructo, con la carga de darle el valor de los frutos líquidos producidos.

2. Obligación de constituir caución. El usufructuario debe garantizar al nudo propietario el disfrute del bien, en forma tal que no le cause perjuicios o desmejoras sustanciales. El nudo propietario puede exonerar al usufructuario de la caución. La exoneración envuelve de todas formas la obligación del usufructuario de responder por el deterioro de la cosa. La no constitución de la caución deja el bien en manos del nudo propietario en calidad de administrador, o sea, que el usufructo por tal hecho no se pierde. Si no se rinde caución dentro de un plazo señalado por el juez, a instancia del propietario, se adjudicará la administración a éste, con el cargo de pagar los frutos líquidos, deducida la suma que el juez prefijare por los costos de la administración.

3. Gastos ordinarios de la conservación de la cosa. Corresponden a usufructuario todas expensas ordinarias de conservación y cultivo.

4. Pago de pensiones, cánones y cargas de la cosa. Son de cargo del usufructuario, las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre la cosa en perjuicio del usufructo. Corresponde al usufructuario el pago de los impuestos fiscales y municipales que la graven.

5. Deber de respetar los arriendos preexistentes y recibir la cosa en el estado en que se encuentre. El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario ante de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento. El usufructuario es obligado a recibir la cosa en el estado en que al tiempo de la delación se encuentre, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario.

6. Deber de cuidar la cosa dada en usufructo como un buen padre de familia y usarla sin alterar su forma y sustancia. El usufructo responde no solo de por su propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Responde hasta de la culpa leve. La culpa constituye la falta de diligencia y cuidado del ser humano en sus actuaciones, que si causan daños y perjuicios debe responder por ellos. El usufructuario debe respetar la estructura externa y el destino económico de la cosa existente al momento de la delación del usufructo.

7. Restitución de la cosa al final del usufructo. Si la cosa no es consumible el usufructuario está en la obligación de restituirla al final del usufructo, en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas perdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa. Si se trata de cosas consumibles la forma de la restitución es diferente, se restituyen especies de igual cantidad y calidad, o el valor que estas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO:

• Derechos:

1. derechos de disposición. La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Se puede enajenar el derecho con la obligación por el adquirente de respetar el derecho de usufructo. Puede hipotecar y transmitirla a los herederos por causa de muerte. Si grava con servidumbre el predio fructuario, solo rigen a partir de la terminación del usufructo, de lo contrario serán un obstáculo incompatible con los derechos del usufructuario.

2. Derecho a obtener los frutos pendientes al momento de la restitución del bien. Los frutos pendientes al iniciarse el usufructo pertenecen al usufructuario, en cambio los pendientes al momento de la restitución pertenecen al nudo propietario.

3. Derecho a indemnizaciones. Si la cosa ha sufrido deterioros por culpa del usufructuario, el nudo propietario tiene derecho a reclamar las indemnizaciones de rigor.

4. Derecho al tesoro.

5. Derecho a solicitar jurisdiccionalmente la terminación del usufructo, a entablar acciones reales, posesorias y la acción personal de restitución. El usufructo termina, por sentencia del juez que, a instancia del propietario, lo declara extinguido por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

• Obligaciones:

1. Las obras o refracciones mayores, necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán de cargo del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario hará saber al propietario las obras o refracciones mayores que exija la conservación de la cosa fructuaria. Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas podrá el usufructuario, para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin interés. Se entiende por obras o refracciones mayores las que ocurren por una vez a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.

2. El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la delación se encuentre, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces, en su poder y por culpa del propietario.

3. El nudo propietario ejerce la posesión de la cosa fructuaria a través del usufructuario, quien reconoce sobre ella un dominio ajeno. Hay un desplazamiento del corpus en cabeza del usufructuario.

EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO:

• Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición: el término y la condición no pueden afectar el nacimiento del usufructo sino su terminación. En la duración legal del usufructo se cuenta aún el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de él, por ignorancia o despojo, o cualquiera otra causa.

• Por muerte del usufructuario: si antes de vencerse el plazo o de cumplirse la condición fijada para la terminación del usufructo, muere el usufructuario, el usufructo desaparece. Esta consecuencia se deriva del carácter intuito personae. Las personas jurídicas pueden usufructuar un bien hasta por un periodo de 30 años, si no se ha establecido término para su duración.

• Por resolución del derecho del constituyente: por medio de la acción resolutoria un acto o derecho desaparece de la vida jurídica, y vuelven las cosas a su estado anterior como si nada hubiera ocurrido. Lo mismo ocurre si hay rescisión o nulidad relativa del contrato, como si adoleciera de error, fuerza, dolo o lesión enorme.

• Por consolidación del usufructo con la propiedad: si el derecho real de propiedad y el usufructo quedan en poder de una solo persona, la propiedad adquiere el carácter de plena y el usufructo desaparece.

• Por renuncia del usufructuario: la renuncia se entiende a favor del nudo propietario.

• Por prescripción: si se constituye un usufructo sobre cosa ajena, y el usufructuario la posee con justo título y buena fe por un lapso de 5 años, adquiere ese derecho real por prescripción ordinaria. Si la posesión del usufructuario es irregular, pude adquirir su derecho de usufructo en un período de 10 años.

• Por destrucción de la cosa fructuaria: la destrucción de la cosa debe ser total, si es parcial subsiste sobre la parte no destruida.

• Por sentencia judicial: el nudo propietario puede demandar al usufructuario por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del derecho real, y obtener del juez la restitución de la cosa fructuaria.

ACCIONES REALES

ACCIÓN REIVINDICATORIA

Es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla.

La acción no solo la tiene el dueño de la cosa sino también, el poseedor regular por medio de la acción publiciana, y puede dirigirse contra una persona que no es poseedora, como ocurre con el mero tenedor o retenedor injusto.

Diferencia con la acción resolutoria: por medio de la acción resolutoria el contratante cumplido o diligente solicita al poder judicial, que se borre de la vida jurídica la relación contractual, con base en el incumplimiento total o parcial de las obligaciones por el otro contratante. La acción resolutoria surge de un contrato y es, una acción personal; la acción de reivindicación se deriva directamente de un derecho real. La acción resolutoria es prescriptible, la reivindicatoria no prescribe.

Diferencia con la acción posesoria: las acciones posesorias tienen como fin conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos, y para iniciarlas es necesaria la demostración del hecho de la posesión. La acción reivindicatoria es una acción protectora del dominio, por lo que se ha de probar este derecho real. Las acciones posesorias obran solamente respecto de bienes inmuebles, y están sometidas a prescripción extintiva, la reivindicación ampara a muebles e inmuebles.

Diferencia con la acción personal de restitución:la acción de restitución es de carácter personal y emana de obligaciones contractuales.

Diferencia con la acción de petición de herencia:esta acción recae sobre la universalidad del patrimonio del causante, y se inicia por el heredero real frente a quien, alegando también título de heredero, ocupa las cosas o derechos de sucesión. La acción reivindicatoria tiene como objeto una cosa singular o una cuota indeterminada pro indiviso de una cosa singular. En la acción de petición de herencia solo se discute la calidad de heredero, un heredero puede adelantar la acción reivindicatoria contra un tercero, diferente de los demás herederos.

Diferencia con la acción publiciana: esta es una variante de la acción reivindicatoria cuyo titular es el poseedor regular, quien, para legitimar su acción, deberá demostrar el hecho de la posesión con justo título y buena fe. La acción reivindicatoria tiene como fundamento la existencia del dominio.

PRESUPUESTOS AXIOLÓGICOS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA:

• Que el demandante sea titular del derecho de propiedad sobre la cosa cuya restitución demanda.

• Cosa singular reivindicable o cuota determinada de la cosa singular.

• Identidad entre lo poseído y lo pretendido.

• Que el demandado tenga la calidad jurídica de poseedor.

En principio solo esta legitimado para adelantar la acción el propietario pleno de una cosa singular. Pero también la pueden ejercer el nudo propietario, el propietario fiduciario, el copropietario en la cuota determinada que le corresponde, el poseedor regular en acción publiciana, el usufructuario y habitador.

Solo las cosas singulares pueden ser objeto de la reivindicación, si es una cosa universal, la acción para obtenerla es la de petición de herencia.

Las cosas muebles, cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda o almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase, caso en el cual no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya ganado en repararla y mejorarla.

Se puede reivindicar una cuota determinada pro-indiviso de una cosa singular. La acción reivindicatoria debe centrarse sobre una cuota abstracta o ideal, ya que esa es la característica esencial de la indivisión.

La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor. El titular o propietario de la cosa debe averiguar quien es la persona que pretende el dominio y la calidad jurídica que tiene. Si la tiene en su podar una persona distinta, que no tiene (animus domini) intención de adquirirla o sea no discute el dominio, a nada conducirá la acción contra ellos. Si el dueño no tiene los elementos suficientes para determinar quien es el poseedor y el objeto está en manos de un mero tenedor, la ley lo faculta para hacerlo comparecer ante el juez, y declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Una vez notificada la demanda del propietario al poseedor, se interrumpe el plazo de prescripción.

Si se trata de una posesión en comunidad, la acción debe dirigirse contra todos los comuneros y no contra uno de ellos en particular. Si en la sucesión no se ha aprobado la partición, la acción reivindicatoria debe dirigirse contra todos los herederos. En caso de haberse adjudicado el bien a un heredero, solo contra este obra la acción.

Se puede intentar la acción de reivindicación contra el poseedor de buena fe si enajenó la cosa durante el proceso y ha dejado de poseer por hecho o culpa suya, como si actualmente la poseyera. Si antes de notificada la demanda de reivindicación, el poseedor de buena fe la enajena y por esta causa se hace difícil su restitución, procede contra él la acción reivindicatoria, pero solo para la restitución de lo que hubiere recibido por ella. También se puede intentar contra el poseedor de mala fe que dejo de serlo, como si poseyera la cosa actualmente. Si es derrotado en juicio, como no tiene la cosa en su poder, debe obtenerla y si no lo logra debe restituir su valor, con todos los frutos y demás prestaciones. Si un mero tenedor no restituye a la terminación del contrato el bien dado en tenencia, el propietario tiene acción para recuperarla con base en el contrato celebrado mediante l denominada acción de restitución.

En un proceso de reivindicación, el acto al probar la propiedad sobre el bien inmueble con títulos debidamente registrados, debe identificarlo por sus linderos, área, accesorio, a fin de establecer una coincidencia plena con el bien poseído por el demandado. Si el actor teme la cosa objeto de su pretensión sufra deterioro en manos del poseedor demandado, pueden ejercer los medios de protección o defensa, es decir, pedir su secuestro, y el poseedor será obligado a consentir e él a dar seguridad suficiente de restitución para el caso de ser condenado. El poseedor sigue gozando del derecho real que se discute hasta la sentencia definitiva.

Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo fijado por la ley o por le juez. En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles, por la conexión con ella. Las otras o serán comprendidas en la restitución, si no lo hubieren sido en la demanda y sentencia, pero podrán reivindicarse separadamente. Si el poseedor estaba de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. Si el hecho es causado por caso fortuito, no está obligado a responder por los deterioros, a no ser que se hubieren presentado durante la mora de restituir. El poseedor de buena fe no es responsable de los deterioros sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos. Si el poseedor esta de buena fe, no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la notificación de la demanda. Se obliga a restituir los frutos percibidos después de la contestación de la demanda, ya que es el momento en que se ha interrumpido el plazo de prescripción por la notificación.

El poseedor vencido tiene a su favor prestaciones que son: el pago de mejoras efectuadas por él y los gastos ordinarios realizados para la obtención de los frutos. Las mejoras son necesarias, cuando están orientadas a la conservación de la cosa y que, de no efectuarse producen su menoscabo, deterioro o perdida. Se abonarán al poseedor estas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.

Tanto el poseedor de buena fe como al de mala fe, deberán pagarse las mejoras necesarias ejecutadas durante el tiempo de posesión, ya que es un gasto ordinario invertido en la producción de los frutos. Las mejoras útiles son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, es decir su contenido económico o pecuniario. Si el poseedor obró de buena fe tiene derecho al abono de las mejoras útiles hechas antes de la notificación de la demanda. Si el actor o reivindicante logra probar que el poseedor realizó la mejora de mala fe antes de la notificación de la demanda, no se le abona y será tratado cono un poseedor de mala fe. El poseedor vencido tiene el derecho de retener la cosa hasta tanto no se le pague o garantice el pago de las mejoras y expensas.

ACCIÓN PUBLICIANA:

Como el poseedor regular no es propietario, la ley crea una variante de la acción reivindicatoria para protegerlo, en el evento de que pierda la posesión en el recorrido existente entre su iniciación y la adquisición del derecho. El poseedor regular tiene el privilegio de iniciar el viaje hacia el derecho en la excelente compañía del justo título y la buena fe, y por tal razón el legislador le brinda como defensa esta acción.

Requisitos:

• Solo la tiene el poseedor regular.

• El poseedor regular debe haber perdido la posesión de la cosa.

• El poseedor debe estar en camino de ganar el dominio por prescripción. Si ha cumplido el tiempo exigido por la ley, la acción para recuperar la posesión será la reivindicatoria.

• La acción publiciana únicamente puede iniciarla el poseedor regular contra una persona que no sea el verdadero dueño o un poseedor con igual o mejor derecho.

TITULO II: OBLIGACIONES

NEGOCIO Y ACTO JURÍDICO

El Derecho objetivo se manifiesta a través de normas jurídicas, las cuales tienen dos extremos:

a) Un supuesto de hecho, una previsión o una hipótesis, dada la cual, se produce una

b) consecuencia jurídica, efectos jurídicos.

El supuesto de hecho, puede ser:

1.- Un hecho jurídico: es jurídico, por cuanto el ordenamiento lo toma en cuenta para asignarle consecuencias, si no es así, es irrelevante, no es hecho jurídico, Vg.: Los comportamientos sociales (saludar, despedirse, visitar al amigo, no saludar, no despedirse etc.).

El hecho jurídico, es un acontecer al cual el ordenamiento jurídico da trascendencia asignándole consecuencias jurídicas que son o configuran una situación jurídica como en el nacimiento, o la modifican como el llegar a la mayoría de edad o adquirir enfermedad mental, o extinguen una situación jurídica como en la muerte.

En el acaecimiento del hecho puede o no intervenir la voluntad del sujeto de derecho, como en los hechos naturales: el transcurso del tiempo como extintivo de un plazo, o que hace adquirir el derecho (usucapión) o extinguirlo (prescripción extintiva); pero pueden ser voluntarios: como en el suicidio, en la accesión la incorporación que se realiza, o la posesión que se tiene sobre un bien, o el avecindamiento como fijación voluntaria del domicilio (76 C. C.), o en la ocupación la aprehensión (685, 699 C. C.), en la posesión. Se duda respecto de si la formación de la U. M. H. es un hecho o un acto.

Pero para en tales casos, la consecuencia se atribuye por el ordenamiento por el solo acontecer, independientemente de la voluntariedad, por lo cual, la voluntad o sus defectos o vicios son irrelevantes, no son objeto de análisis.

2.- Acto Jurídico: Al igual que en el hecho, es jurídico, por cuanto el ordenamiento le asigna consecuencias, si no las tuviera, no sería jurídico, pero acá, el fundamento de la consecuencia, es el comportamiento voluntario del sujeto y por ello el consentimiento y sus vicios son materia de análisis y producen consecuencias, por ejemplo la nulidad.

Puede ser comportamiento voluntario ilícito (D. Sancionatorio) o lícito, que produce consecuencias jurídicas.

Se divide en ACTO DE DERECHO y NEGOCIO JURÍDICO: Si el acontecer voluntario lícito produce consecuencias jurídicas impuestas por el ordenamiento, no susceptibles de modificación por la voluntad del sujeto, estamos en presencia de un ACTO DE DERECHO, Vg. Reconocimiento del hijo extramatrimonial, En algunas circunstancias la tradición, adopción, el pago.

Por el contrario, si el sujeto puede moldear, regular las consecuencias jurídicas, estamos en presencia de un N. J.

Acá aparece entonces el N. J.como el supuesto de hecho que produce consecuencias jurídicas autorregulables por el sujeto. Concepto: Hecho jurídico, voluntario, lícito, en el cual es determinante en su realización y en la producción de los efectos jurídicos, la voluntad del sujeto.

El C. C. no habla de N. J. sino de acto o declaración de voluntad, ver los Art. 1502, 1517, y de N. J lo menciona en el 2142, 2146, 2160.

En el C. Co. sí se habla específicamente de N. J: 825, 832, 833, 838, 845, 865, 884, 899, 900 etc.

Definición de N. J.: a) Voluntaristas: Manifestación o declaración de voluntad del sujeto de derechos que produce consecuencias jurídicas de tipo patrimonial o extrapatrimonial, autorregulables por el sujeto de derecho. B) No voluntaristas: comportamiento o conducta del sujeto de derechos, social y jurídicamente reconocido como autorregulador de sus propios intereses, patrimoniales o extramatrimoniales.

Para los voluntaristas hay negocios que requieren declaraciones expresas de voluntad (1640, 2004, 2373 C. C., 523 C. Co.); pero deben admitir que hay casos en los cuales la declaración de voluntad es tácita, se deduce de ciertas circunstancias (1287, 1290, 1713, 1754, 2014 C. C. 842 C. Co.); y finalmente hay ocasiones en las cuales el silencio constituye una declaración de voluntad (736, 739, 1290)

Crítica de la Def. Voluntarista: Art. 2151 C. C. que por evidente inconsistencia, tiene respuesta contraria del 1275 del C. Co.

En ambas definiciones es vital la exteriorización de la voluntad del sujeto, su manifestación para que sea reconocible, la autorregulación, la autonomía de la voluntad, reconocida por el ordenamiento como generadora de consecuencias jurídicas definidas por el sujeto, pero que tienen fuerza de ley (1602 C. C.), autonomía en cuanto a la realización del N. J y en cuanto a sus efectos, como reconocimiento de la iniciativa privada.

Pero la autonomía tiene sus límites y barreras: El orden Público, las buenas costumbres, la equidad, las normas imperativas. Ello explica los límites al arrendamiento de inmuebles urbanos, a las tasas de interés, restricciones a los prestadores de servicios públicos, el castigo penal de la usura. Las normas imperativas, de orden Público, consagran o aplican los principios permanentes y fundamentales del grupo social, son vitales para la organización y funcionamiento del grupo social y por ello limitan la autonomía de la voluntad. Vg.: Art. 6, 16, 1523, 1518, 1524, 1602, 1742 C. C.

Cualquiera que sea la definición que adoptemos de N. J., ella implica una manifestación de voluntad o un comportamiento o conducta del sujeto de derecho, que produce consecuencias jurídicas, patrimoniales o extrapatrimoniales, autorregulables.

CONTRATO MERCANTIL: Una especie muy importante de N. J. que define el Art. 864 del C. De Co. Diferencias con el N. J.

CONTRATO CIVIL: Especie muy importante de N. J. que define el Art. 1495 C. C. Diferencias con el N. J. y con el contrato mercantil.

El elemento común al N. J. y a los contratos, es la participación voluntaria del o de los sujetos de derecho, la declaración o manifestación de su voluntad, razón por la cual, su creación y efectos dependen de la voluntad, ella es el motor y el límite de los efectos, y por ello sus vicios o deficiencias, inciden en la validez del N. J. o del Contrato así como en la permanencia de sus efectos y en el aval del ordenamiento jurídico. Por ello justifica analizarlos en forma integral, bajo el nombre de N. J.

Los efectos del N. J. pueden ser: Adquirirun derecho subjetivo o una posición activa o pasiva en una relación jurídica, y dicha adquisición puede ser originaria, si no se funda en una anterior, si no hay transmisión. Vg.: en el matrimonio, en el contrato de trabajo, en la constitución de una sociedad. Pero puede ser derivativa, en la cual hay un nexo causal entre el derecho anterior y el actual, como en la compraventa seguida de la tradición, en la cesión de crédito civil, aún cuando se altere el contenido del derecho, como en la constitución del usufructo o de la servidumbre o hipoteca.

Otro efecto puede ser extinguiruna relación jurídica, lo que le sucede al vendedor que da la cosa, en la separación de bienes, en la remisión de la deuda, en el abandono de la cosa, o modificarlo cual también sucede en la separación de bienes, en la modificación de los estatutos de la sociedad, en la transacción.

CLASIFICACION DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

1.- Unilateral - Plurilateral: Según intervengan una sola parte o más de una parte.

Unilateral: Si interviene una sola parte integrada por una persona, es unilateral simple, pero si es una parte integrada por varias personas, es unilateral complejo como si varios copropietarios ofrecen en venta su inmueble, o como lo son las decisiones que toma una asamblea general o una junta directiva, en los cuales se analiza el cumplimiento de los requisitos formales para la toma de la decisión, pero no la voluntad de cada uno de los votantes.

Ejemplos:

- Testamento: 1055

- Aceptación de la herencia: 1282

- Oferta mercantil (845), comunicada, es irrevocable y si se revoca: solo Indemnización de perjuicios creo que plenos, si no fuera así, sobraría la norma (2341 C. C.) mirar artículo 863 C. De Co.

- Oferta mercantil escrita (847) a persona no determinada no obliga, pero ¿es revocable? a persona determinada si obliga, si se revoca debe indemnizar, pero ¿puede exigirse el cumplimiento?

- Oferta mercantil mediante exhibición en vitrinas, etc. (848) obliga, luego si se revoca indemniza y además puede exigirse el cumplimiento. Salvo agotamiento de mercancías (849)

- Oferta mercantil pública de premio o recompensa (856)

Plurilateral: sinónimo de convención, hay varia partes. Todo contrato es N. J. Plurilateral, pero no todo negocio es contrato, es decir, hay N. J. plurilaterales que no son contrato.

2.-Típico y Atípico (nominado e innominado) normas que los rigen

3.- Gratuito y oneroso (1497 C. C.)

Si la utilidad es solo para una parte, es gratuito (donación, testamento), si la utilidad es para ambas partes, es oneroso (compraventa, arrendamiento etc.)

1501 C. C.: Hay negocios esencialmente onerosos (compraventa 1849, arrendamiento 1973), otros esencialmente gratuitos (comodato 2200, donación 1443); Otros son naturalmente gratuitos (mutuo civil 2221, 2230, depósito civil 2240 y 2244); Otros son naturalmente remunerados (mutuo mercantil 884 C. De Co, 1163).

Consecuencias jurídicas de la clasificación: Error in personae(1512), Responsabilidad del deudor (1604, 63 C. C.); Fraude pauliano (2491); Sociedad Conyugal (1781); Necesidad de insinuación (1458)

4.- Aleatorio y conmutativo 1498: Resultados económicos valuables ab initio o no, Seguro, renta vitalicia.- Lesión enorme

5.- Inter vivos y mortis causa: 1262 testamento. La muerte produce la transmisión total o parcial. Los negocios sobre derecho a suceder es ínter vivos (1520)

6.-Negocios patrimoniales y de familia: 180, 1771

7.- N. J. de ejecución instantánea y de tracto sucesivo: Según puedan o no cumplirse en un solo instante las prestaciones: Resolución – Terminación, Teoría de la Imprevisión (868 C. De Co), cesión del contrato (887 C. De Co.)

8.- Paritarios y de adhesión: con cláusulas de libre discusión. Las cláusulas contradictorias o los vacíos, se interpretan en contra de quién impone las condiciones.

9.- Principales y accesorios (1499) 2409 y 2432 C. C.

10.- Contratos Unilaterales y bilaterales 1496 C. C.

11.- Contratos Reales (1500 C. C.): Depósito 2236/7, Mutuo 2221, Comodato 2200, prenda 2409 y 2419 C. C., 1204 C. De Co.

12.- Negocios Solemnes, consensuales y reales (1500)

Principio general: La consensualidad, pero en materia civil 1502 + C. P. C. 232

En Materia Mercantil 824 C. De Co. No opera presunción 232 C. P. C.

Por excepción son solemnes, si norma expresa impone la forma, de resto consensuales.

La solemnidad puede ser: ad substatiam actussin la forma no existe el N. J., no es reemplazable la forma, solo se prueba acreditando la realización de la forma.

Ad probationem: El N. J., existe, se forma por el solo consentimiento, pero para su prueba se requiere el escrito, luego puede complementarse la prueba escrita con otros medios de prueba, pero ¿es admisible la confesión? C. De Co 1037 y 1046 (seguro se prueba por escrito o confesión); 1578, 1603, 1645 (transporte marítimo); 1666, 1667 (fletamento); 1678 (arrendamiento de naves).

NEGOCIOS SOLEMNES:

1.- EXIGEN ESCRITO PRIVADO:

Documento es según el 251 del C. P. C., el escrito, impreso, plano, dibujo, cuadro, fotografía, cinta cinematográfica, disco, grabación magnetofónica, talones, contraseñas, etiquetas, sellos, y en general todo mueble que tenga carácter representativo o declarativo, incluidos los medios magnéticos o electrónicos (Ley 527/99). 826 y 827 C. De Co: ¿requiere la firma autógrafa? Vg.: ¿Una grabación de un contrato sería suficiente para los N. J. que requieren de escrito privado?

De acuerdo con la Ley 527/99 el escrito es sustituible totalmente por el medio electrónico.

a.- Promesa Bilateral Civil de N. J. (1611 C. C.) así como la promesa unilateral (opción) L. 51/18.

¿Es aplicable a la promesa mercantil lo anterior? El C. De Co., guarda silencio, el 861 se refiere a la promesa, pero no a la forma. Jurisprudencia: En materia de promesa de sociedad si requiere escrito (119 C. De Co.)

b.- Cesión de D. Litigiosos (1969)

c.- Cesión de crédito que no consta en título valor: 1959 y ss. C. C.: Partes, formalidades, oponibilidad, responsabilidad del cedente.

Paralelo entre Cesión de Crédito y endoso de Título Valor

Cesión Endoso de Título Valor

1. Partes: 1. Partes:

Cedente y Cesionario Endosante y Endosatario

2. Forma: 2. Forma:

Escrito y Entrega - Al portador: Entrega

- A la orden: Endoso y entrega

- Nominativos: Endoso, Registro y entrega.

3. Oponibilidad 3. Oponibilidad

Requiere Notificación para No requiere notificación

Oponibilidad frente al deudor y

Terceros. Artículo 1960 C. C.

4. ¿Qué garantiza? 4. ¿Qué garantiza?

El cedente garantiza que el El endosante garantiza el Pago.

Crédito existe.

5. ¿Qué se transfiere? 5. ¿Qué se transfiere?

El mismo crédito que tenía el El derecho literal y autónomo (encausado)

Cedente (causado).

No excepciones personales.

6. Prescripción 6. Prescripción

Ley 791 de 2002. ¿Cuánto? Regla general 3 años. Cheque 6 meses

d.- Cesión de contrato civil, no es viable sin el asentimiento del contratante cedido, y mercantil que conste por escrito: 887, 888 C. De Co. Responsabilidad del cedente (890). Una vez notificado el contratante cedido, no puede pagar al cedente (892).- reserva de derechos (893).

e) Prenda mercantil

• Con tenencia: consensual (1204), pero el privilegio solo surge con la entrega., pero hay acción para exigir la entrega.

• Sin desapoderamiento (1207) sobre ciertos bienes, requiere escrito

f) Poder 836 C. De Co., 640 C. De Co., Art. 28 Dec. 960/70, poder judicial especial.

g) Fiducia Mercantil 1226, 1228 c. de Co. D. 663, 847/93

h) Carta de Crédito 1408 C. De Co.

i) Títulos valores 619 y ss C. De Co.

j) Enajenación de establecimiento de Comercio 525 C. De Co.

k) Constitución Empresa Unipersonal (Art. 72 Ley 222/95)

2.- ESCRITURA PÚBLICA (Art. 13 D. 960/70)

a.- Todo acto que conduzca a enajenación, gravamen o limitación de derechos reales en inmuebles (Art. 12 D. 960)

b.- Testamento 1055/1064 C. C.

c.- Capitulaciones 1772 C. C.

d.- Disolución de la sociedad conyugal: 1820 C. C.

e.- Constitución de toda sociedad 98, 100, 110, 112 C. De Co.

f.- Cesión Derechos hereditarios 1967 C. C.

g.- Poder general

h.- Negocios dispositivos sobre naves y aeronaves 1427 C. De Co.

i.- Matrimonio civil

j.- Fiducia mercantil en ocasiones. 1228 C. De Co

3.- CONTRATOS REALES

Depósito 2236/37, 1170 C. De Co

Mutuo 2221, 1163 C. De Co.

Prenda Civil 2409, 2419 La Mercantil no 1204

Comodato 2200.

13.- Negocios de enajenación, de obligación y de administración

Los primeros son aquellos que conducen como un primer paso, a la transferencia de un derecho real, generando la obligación de transferirlo, lo que se realiza a través de otro acto o negocio; los de obligación, generan obligaciones diferentes a las de transferir el derecho real. Los de administración buscan la conservación o explotación del derecho, sin disponer del mismo.

Facultades de los administradores de bienes ajenos:

303 El titular de la patria potestad

483 Tutor o Curador

2158 Mandato.

Diferencia entre título y modo:

Título: Es el hecho o acto jurídico a los cuales la Ley otorga la virtualidad de conducir a la adquisición del derecho real; Es el hecho del hombre o la sola disposición legal que legitiman y facultan al sujeto de derecho para adquirir un derecho real, es el antecedente o causa de la adquisición de los derechos reales, es la causa mediata de la adquisición de los derechos reales.

Si es reconocido por la Ley, es justo, y no son justo título los del artículo 766.

Mediante el título no se adquieren los derechos reales, conducen a su adquisición.

Si además de justo título se tiene buena fe, se es poseedor regular (764)

Modo: Es la forma inmediata de adquisición de los derechos reales. Ocupación, accesión, tradición, prescripción.

VENTA DE COSA AJENA: 1871 C. C., 907 C. De Co.

CONTRATOS BILATERALES:

- Condición Resolutoria tácita: 1530, 1536,1546 y 870 C. De Co. Ver 925 C. De Co. Única diferencia entre ambas instituciones en civil y comercial. Mutuo disenso tácito, no opera ni el 1546 ni el 870: No acción indemnizatoria.

- Mora: 1608 + 1609

-Efectos de la mora: 1607 + perjuicios: 1615

- Exceptio non adimpleti contractus(1609).

PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA O DE VALIDEZ DEL NEGOCIO, Distinguiendo entre negocios mercantiles y civiles. 1502 + forma ya vista.

Si no se dan conduce en materia mercantil a la inexistencia. Si se dan pero con deficiencias, conducen a la nulidad. En materia civil, su ausencia o deficiencia generan nulidad.

I.- CAPACIDAD

El negocio es autorregulación, exige experiencia, capacidad de discernimiento.

Concepto: Capacidad de goce (estática) y de ejercicio (dinámica).

QUIENES TIENEN CAPACIDAD DE EJERCICIO: 1503 C. C., 12 C. De Co

- Se presume legalmente que los mayores de 18 años tienen capacidad de ejercicio.

(Art. 66 presunción legal y de derecho). Puede desvirtuarse.

- Se presume de derecho, para efectos de capacidad, que los menores de 18 son incapaces para celebrar negocios jurídicos (Art. 34 C. C. y Ley27/77)

INCAPACES:

1.- POR RAZONES DE EDAD:

- Art. 34 clasifica por edades y a cada incapacidad debe corresponder una consecuencia 1504 C. C.- 899 y 900 C. De Co.

EXCEPCIONES A LA INCAPACIDAD:

Particulares para algunos negocios:

• Matrimonio (116) y capitulaciones (1777)

• Testamento del menor púber (1061)

• Reconocimiento Hijo extramatrimonial

• Menor Mandatario 2154

Generales para los negocios en general:

• Habilitación de edad (339) no existe desde Ley 27/77

• Peculios del menor (291, 294, 303)

• Puede poseer (784)

Como se subsana la incapacidad: Representación de los menores en la familia matrimonial y en la extramatrimonial.

2.- INCAPACES POR CAUSAS DIFERENTES A LA EDAD

a) ENFERMEDAD MENTAL: 1504: DEMENTES: alteración de la capacidad de raciocinio, de autorregular, de autodeterminarse, ausencia de voluntad reflexiva (Art. 8° L.95/890 subrogó el 545 C. C.). No importa la causa, congénita o adquirida: La embriaguez habitual, la dependencia habitual de las drogas, la debilidad mental, la demencia senil, y estados patológicos, siempre calificados por expertos, psiquiatras.

DEMENTES INTERDICTOS Y NO INTERDICTOS:

El demente no interdictoestá amparado por la presunción de capacidad, pero puede desvirtuarse para el caso, acreditando estado de demencia al negociar, con la dificultad probatoria obvia (553).

La interdicción se justifica para los menores púberes o + de 18, la sentencia destruye la presunción de capacidad (553) para reemplazarla por presunción de derecho de incapacidad, es una sentencia declarativa, borra los intervalos lúcidos y evita discusión acerca del estado de demencia, se prueba con la sola sentencia y conduce a la nulidad absoluta.

En el caso del matrimonio (140-3).

b) DISIPADORES INTERDICTOS

1504 inciso 3°, 534: Consumos repetitivos y desproporcionados en cosas caprichosas e inútiles que denotan falta total de prudencia, teniendo en cuenta su capacidad patrimonial.

La sentencia es constitutiva del estado de incapacidad (531), se le deja parte de los bienes para su administración (542).- Es incapaz relativo. Matrimonio: No es incapaz.

c) SORDOMUDOS QUE NO PUEDEN DAR A ENTENDERSE POR ESCRITO

1504, 560: Carece de medios para desarrollarse y para manifestar su voluntad, pero cesa si se puede dar a entender por escrito (560). Incapaz absoluto. No en el Matrimonio.

Situación de la Mujer casada (viejo 1504) HOY Ley 28/32 (D. 2820/74)

Personas Jurídicas (viejo 1504) Las tenía como incapaces relativos. 98 C. De Co, 110, 112: No son incapaces, solo que su capacidad está referida al objeto social (99 C. De Co).

INCAPACIDADES ESPECIALES (1504 in fine)

501, 1852, Art. 3° Ley 28/32)

C. de Co.: 839, 906, 127

II.- CONSENTIMIENTO

Es la manifestación o expresión de la voluntad del sujeto o sujetos de derecho, en forma simultánea y concurrente en materia civil (?), en materia mercantil a través de la oferta verbal, escrita, telefónica, etc., y su aceptación en los términos señalados por el C. De Co. (850,851), de su decisión de aceptar y así concluir el negocio, en el cual están incorporadas las consecuencias que por Ley se derivan de querer el negocio (1603 C. C., 871 C. De Co.), y exteriorizar dicho querer

Desde luego la voluntad exteriorizada normalmente corresponde a lo realmente querido por el sujeto (simulación), aunque en ocasiones ello no es así: 1298, 1030, 2014, 2151 C. C.

La voluntad que produce efectos es la manifestada, la exteriorizada, bien sea verbalmente, por escrito, etc., o por comportamiento.

No solo debe existir el consentimiento, sino además debe estar exento de vicios: 1508

1.- ERROR

Desacuerdo inconsciente entre la idea y la realidad, entre lo realmente querido y lo expresado, no importa que sea espontáneo o generado por la actividad de un tercero. Puede ser de hecho (sobre la persona, la naturaleza del negocio o el objeto) o de derecho.

ERROR DE DERECHO: 9°, 768 in fine, 1509: No vicia el consentimiento, se refiere a error sobre la existencia o alcance de una norma legal, pero si como consecuencia de él, se afecta el objeto o la causa, si sería vicio (doctrina).2315, 2475.

ERROR DE HECHO:

a) Error en la persona: 1512: Lo vicia si es determinante, como en los intuitu personae, y ello se presume en los gratuitos. Genera indemnización de perjuicios.

Puede versar sobre la identidad del sujeto o sobre sus calidades, sobre la identidad equivaldría a no consentimiento = inexistencia = nulidad, en civil; sobre las calidades es nulidad relativa.

En el matrimonio 140 # 1°, testamento, en el pago (1634, 2313-2321).

b) Error en el objeto: Discrepancia entre la idea del objeto y su realidad.

• Sobre la identidad del objeto: 1510. Implicaría ausencia de consentimiento, Inexistencia del Negocio (doctrina), en civil = nulidad.

• Sobre calidad esencial intrínseca del objeto: sobre la sustancia objetiva:

1511: es vicio, conduce a nulidad relativa. Esencial es importante, no accidental.

• Sobre calidad extrínseca, no relativa a la sustancia corporal, solo vicia el consentimiento si es determinante y conocido por la contraparte. Luego si no es determinante, o no lo conoció la contraparte, no es vicio. (1511)

c) Error sobre la naturaleza del negocio: 1510 en civil nulidad, en comercial: es no consentimiento, luego inexistencia.

d) Error sobre los motivos determinantes: Pufendorf: No lo considera nuestro C. C., no cabe en la causa, pues por motivos solo es anulable cuando son ilícitos.

Si se condicionó el negocio a la realidad de los motivos, estaría sometido a condición suspensiva o resolutoria, según el caso, pero no enmarca como vicio del consentimiento.

ERROR OBSTÁCULO/ ERROR NULIDAD

En materia mercantil, como se reconoce la inexistencia como forma de ineficacia, hay errores que implican que no se formó el consentimiento, éste faltó, y faltando un elemento estructural del negocio, obstaculiza su nacimiento. Lo mismo se dice pero a nivel doctrinal, no reconocido por la jurisprudencia, en materia civil.

Error sobre identidad física de la persona en los intuitu personae, sobre la identidad del objeto, sobre la naturaleza del negocio.

Los errores nulidad serían sobre la calidad esencial intrínseca, calidades extrínsecas determinantes y compartidas, sobre calidades personales en los intuitu personae.

Errores indiferentes: Sobre los motivos determinantes o no determinantes, calidades extrínsecas determinantes pero no compartidos o no reconocibles, calidades intrínsecas no esenciales, sobre el valor de las prestaciones.

2.- DOLO: 1515

Son artificios, maniobras que una parte emplea para inducir a la otra en error y así llevarlo a negociar, el solo silencio pudiera configurarlo. Es un error provocado por una parte, el cual determina la celebración del negocio, pero se sanciona no por el error al cual conduce, sino por el dolo que determina la conclusión del negocio.

Para que vicie: debe ser obra de una parte y además determinante. Si no es obra de una parte ni es determinante, no es vicio por dolo, pero si reúne los requisitos del error, vicia el consentimiento por error.

• Debe ser obra de una de las partes o de su representante, si la maniobra la realiza un tercero, no puede hablarse de dolo, pero da lugar a indemnización de perjuicios: a cargo del tercero por el total de los perjuicios, y del otro contratante (a quién aprovecha la gestión del tercero) por el valor del provecho. Pero si el tipo de error al cual induce el tercero, es suficiente para viciar el consentimiento por error, además conduce a la nulidad por error.

• Debe ser determinante: Es decir, sin él, no se hubiera realizado el negocio, aunque se trate de un error de aquellos que de ser espontáneos, no hubiese viciado el consentimiento: Vg.: sobre los motivos determinantes, sobre el valor de las prestaciones, sobre un punto de derecho. Desde luego, si es de aquellos que siendo espontáneos hubiesen viciado el consentimiento, también conduce a la nulidad por dolo + indemnización de perjuicios (así no se diga expresamente en el 1515 # 2.).

• Si no es determinante, ni siendo espontáneo vicia el consentimiento, pero incide en las condiciones del negocio, por ejemplo compro el cuadro más caro por que me afirman que es viejo, opera la obligación de indemnizar (1515 inciso final).

El dolo debe probarse, no se presume, salvo norma legal en contra (769, 1516 C. C.) Vg. 2284; 835 C. De Co.

El dolo conduce a la Nulidad relativa + creo que con indemnización de perjuicios.

En el matrimonio: No es vicio.

En el caso del menor: 1744: el dolo del menor para inducir a que se crea que es mayor, hace que el negocio sea inatacable.

3.- FUERZA O VIOLENCIA: 1513 C. C.

Se afecta la libertad, la espontaneidad en el consentimiento pues la amenaza ejercida produce un temor de un mal grave e irreparable, hace que se consienta, obliga a consentir.

Puede ser física, sería ausencia de consentimiento

Puede ser moral: amenaza actual, injusta y grave que infunde temor de verse expuesto el sujeto su familia a un mal grave e irreparable:

• Intensa (1513): impresión fuerte para el sujeto pasivo. Subjetiva.

• Determinante: Sin ella no se hubiese negociado

• Contraria a derecho: Si amenazo con demandar no es contraria a derecho

• No importa si es un tercero o la propia parte.

¿ESTADO DE NECESIDAD?

¿VIOLENCIA GENERALIZADA Ley 201/59?

LESION ENORME

En el derecho R. Se inicia como rechazo a la usura, luego se implementa en la venta, inicialmente solo a favor del vendedor, y se fue ampliando.

Dos teorías acerca de su razón de ser: a) Sistema subjetivo: ante la conclusión de un negocio desfavorable económicamente, hay un vicio presunto en el consentimiento, generado por error o por violencia.

b) Sistema objetivo: No importa que se haya consentido a pesar de conocerse la falta de equivalencia, si objetivamente hay desproporción fuerte, opera la lesión. A esta teoría adhiere el C. C., el 1508 no la incluye como vicio, y solo opera en los casos taxativamente señalados y cuantificados por la Ley, por el perjuicio que sufre una parte en razón del fuerte desequilibrio en el valor de las prestaciones, y opera en los casos señalados de contratos bilaterales, unilaterales (mutuo) y aún en N. J. unilaterales (aceptación de la herencia).

CASOS EN LOS CUALES OPERA LA LESION ENORME:

1.- Compraventa y permuta: 1946/1954

• Solo en inmuebles (1949) en materia mercantil viejo 218 No. Hoy silencio

• Desproporción enorme ( 1947)

• Contrato de venta conmutativo, no aleatorio

• Que no sea por Ministerio de la Justicia

• No renunciada a posteriori (1950)

• No prescrita (1954) 4 años

• Que la cosa no haya perecido o no se haya enajenado (1951) Por no efectos retroactivos. Salvo que haya vendido por más: opera por el exceso hasta justo precio – 1/10. Por no producir efectos retroactivos: 1953: Al restituir el bien, debe purgarse de hipotecas u otros derechos reales que hubiese constituido.

Quién sufrió la lesión demanda por la rescisión, el demandado es quién tiene la opción del 1948. Corte: no corregido y si corregido.

2.- Art. 1291: Aceptación herencia. Repudiación no (1294)

3.- 2231, 2232 Mutuo civil

4.- 884 C. De Co: Mutuo comercial

5.- Cláusula penal civil (1601), mercantil (867)

6.- Hipoteca (2455).

III.- OBJETO

Se refiere fundamentalmente al objeto en los negocios que son contrato 1517.

El objeto inmediato del contrato es siempre una conducta humana que consiste en dar, hacer o no hacer. El objeto mediato es el sustrato material al cual se refiere la conducta, qué es lo que se da, se hace o no se hace.

Calidades que debe reunir el objeto:

1.- Debe existir o esperarse que exista: 1518

Lógico, si vendo el piso 21 de un edificio de 20, el objeto no existe ni se espera, o si vendo el caballo resortes que pereció (1870) ni existe el objeto ni se espera. Vg. 918 C. De Co.

Si se espera que exista, aunque al momento no existe: 1869- Se entiende condicionada a que llegue a existir, a menos de pacto en contrario, Vg. 917 C. De Co.

2.- Determinado a lo menos en cuanto a su género, o determinable (1518): las partes deben saber a qué se obligan, la indeterminación impide saberlo.

El objeto es determinado como especie o cuerpo cierto, en forma tal que no puede confundirse con ningún otro de la misma especie.

Se determina como género, cuando se precisa el género con su número, o se sientan las bases para su precisión (1518 # 2).- 1864, 1865.- 920 921 C de Co.

Consecuencias de dicha determinación: se obliga a conservar la especie, debe esa especie y solo le pueden exigir esa especie. No opera así en el género.

Riesgo de la especie o cuerpo cierto: En materia civil 1876, 1605, 1606, 1607, 1648, 1729, 1730, 1731,1733, 1739 C. C. - 929 C. De Co.

3.- Debe estar en el comercio. 1518. No están en el comercio:

a.- Las cosas comunes: aire, el mar, el agua en estado de libertad

b.- Los bienes de uso público

c.- Los derechos extrapatrimoniales: los derechos familiares

d.- Los derechos patrimoniales personalísimos: El derecho a suceder a una persona viva (1520), el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, el derecho de uso y habitación (878), el derecho que nace del pacto de retroventa (1942), el derecho a pedir alimentos (424)

e.- Los bienes embargados 1521 Jurisprudencia.

4.- Si es un hecho, debe ser física y moralmente posible (1518)

Físicamente imposible: Contrario a la naturaleza, imposible naturalmente (un viaje al sol, una parcela del firmamento, a tocar el sol.

Moralmente posible:Es el objeto ilícito por ser prohibido por las leyes, contrario a las buenas costumbres o al orden público. Art. 16, 1518, 1521, 1523, 1532.

SON PROHIBIDOS POR LA LEY:

• Omisiones Que me son obligatorias por Ley: Me obligo a no matar, a no robar

• Acciones obligatorias por Ley: Me obligo a cohabitar con mi cónyuge

• Acciones prohibidas por la Ley: Me obligo a matar

• Omisiones que me son prohibidas por la Ley: Me obligo a no denunciar delitos

• Negocios sobre armas de fuego

• Sobre substancias alucinógenas

SON CONTRARIOS AL ORDEN PÚBLICO:

• Lesionan la organización general del estado (1519): negocios sobre derechos políticos, sometimiento a jurisdicción extranjera

• Lesionan el orden público económico: desconocimiento de normas sobre congelación de arrendamientos, limitando el derecho de asociación de los trabajadores

SON CONTRARIOS A LAS BUENAS COSTUMBRES:

Contrarían la moral media del grupo social en un momento dado, son materia del reproche social general. Vg. Límites graves al derecho a formar una familia, como prohibir contraer matrimonio (Art. 12 Ley 95/890) pero 1135; permanecer en estado de viudedad (1133) pero 1134; No ejercer la acción de divorcio o separación de cuerpos o de bienes Límites graves a la libertad individual: No movilizarse dentro fuera del País.

¿Puede hablarse de negocios jurídicos sobre casas de juego o de prostitución?

Aunque dijimos que en materia civil no hay inexistencia, hay casos en los cuales defectos del objeto o su ausencia, generan inexistencia en los términos del propio C. C.: 1870, igual C. De Co 918. En los demás casos hay nulidad.

IV.- CAUSA

El 1502 lo incluye como un elemento del N. J., y lo reitera el 1524.

El concepto de causa es múltiple:

1. Causa eficiente: es el agente que produce un resultado. El contrato o el N. J. es la causa de las obligaciones de las partes.

2. Causa jurídica o final: Es el hecho que explica el porqué de la consecuencia que produjo para una de las partes el negocio, el fin en vista del cual se ha celebrado el N. J. ¿Cuál es la causa de la obligación del vendedor de dar la cosa? Lo es la obligación del comprador de pagar el precio. Es el fin abstracto, general, idéntico, invariable en cada tipo de negocio, que persiguen las partes al concluir el negocio, el cual resulta o lo impone la naturaleza del mismo negocio, su estructura, su función económica. En la compraventa: se persigue el cambio de cosa por precio. En los Contratos bilaterales (sinalagmáticos), en los Reales y en los a título gratuito. La causa determina el tipo de negocio que se celebra

3. Causa impulsiva: móvil determinante, individual y concreto para concluir un negocio concreto.

Los N. J. son causales, no son abstractos como por ejemplo los títulos valores una vez circulan.

I.- En la ESCUELA CLÁSICA (DOMAT y POTHIER) los motivos individuales, concretos determinantes (la causa impulsiva) es irrelevante, la única causa elemento del N. J. es la CAUSA JURÍDICA o FINAL.

• LEONOR vende a LUIS el caballo resortes que ya había muerto: A la obligación de LEONOR falta el Objeto; a la de LUIS falta la causa. (1870 C. C.)

• El marido se obliga a pagar a su cónyuge $ 20.000 por cada relación sexual: La obligación del marido carece de causa; la de la mujer tiene objeto ilícito.

• Si PEDRO vende a MARIA una cosa que es de MARIA (1872) la obligación de MARIA carece de causa.

• Prometo pagar a mi suegra pensión alimentaria creyendo que existe la obligación legal: Mi obligación carece de causa, no es posible error por ser sobre punto de derecho.

El C. C. en el 1524, al menos parcialmente acoge la teoría clásica: La falta de causa genera en civil nulidad, en comercial, inexistencia del N. J.

II.- ANTICAUSALISTAS(PLANIOL)

La noción clásica de causa es falsa. En los bilaterales, la obligación de cada parte es causa de la obligación de la otra, pero las obligaciones surgen en forma simultánea, luego no puede servir de causa por cuanto la causa debe ser anterior al efecto. En los reales, sin dación o entrega no es que no haya causa, es que no hay negocio; en los gratuitos el animus donandies parte del consentimiento.

Además de falsa es inútil: En los bilaterales coincide con el objeto, si éste no existe, no hay falta de causa sino de objeto; Si la prestación es contraria a la Ley, lo que hay es objeto ilícito, en los gratuitos con el consentimiento y en los reales con la forma.

Prescinden de la causa, lo que no es posible frente al 1524.

III.- NEOCAUSALISMO(JOSSERAND, CAPITANT)

Debe indagarse por el móvil determinante, individual y concreto, CAUSA IMPULSIVA, el motivo por el cual se celebra el negocio concreto, que si se suprime, no se hubiese celebrado el negocio

¿Por qué se vende? Porque se espera recibir a cambio un precio.

¿Por qué vendo mi casa? Porque con el precio voy a comprar una casa mejor; o con el precio voy a pagar mis deudas, o con el precio voy a comprar coca; o voy a comprar armas para los grupos armados.

¿Por qué se compra? Porque a cambio del precio se recibe una cosa.

¿Por qué compro una casa? Porque creo que el precio de venta es bajo; porque voy a montar una fábrica de explosivos en bombonas de gas: porque espero que a mi compañera le guste; porque espero revenderla con utilidad.

¿Qué incidencia pueden tener para la validez del negocio las anteriores causas impulsivas?

Dicen los anteriores tratadistas que para que incida en la validez del negocio, dichos móviles concretos deben ser “reconocibles”: En los bilaterales conocidos por ambas partes así no sean compartidos; En los gratuitos por el que realiza la gratuidad.

En nuestro ordenamiento, opera la teoría clásica, y adicionalmente la de los NEOCAUSALISTAS, pero referida únicamente a la CAUSA LICITA, luego si la causa IMPULSIVA es ilícita, y reconocible (1524) Nulidad absoluta.

Hay causa ilícita cuando los motivos determinantes son contrarios al orden público, a las buenas costumbres o a la Ley: vendo mi casa para con el producido comprar armas, o drogas o pagar los honorarios de un sicario. Doy en arriendo mi inmueble para que allí siembren coca, marihuana, o para montar una fábrica de bombonas de gas explosivas. Inciden, en la medida en que sean reconocibles en la forma dicha, en los gratuitos no importa que el beneficiario los hubiese desconocido. 1502, 1524, 1511 in fine, 104 C. de Co.

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO

Se trata de la sanción que impone el ordenamiento a los N. J. que se celebran sin ajustarse a sus mandatos imperativos, contrariando o sin seguir los moldes mínimos impuestos por el ordenamiento para el ejercicio de la autonomía de la voluntad, y tal rechazo va desde el mayor repudio posible por la vía de impedir la producción de cualquier consecuencia jurídica (inexistencia), pasando por la nulidad absoluta y relativa (total o parcial) , la Resolución, la Resiliación, la Rescisión, la revocación, hasta llegar a la inoponibilidad, según lo grave del agravio inferido al ordenamiento.

1.- INEXISTENCIA

El N. J. busca crear, modificar o extinguir un estado o situación jurídica, pero antes de hacerlo, en cuanto exista, resulta vinculante para la parte o las partes.

Para que el N. J. exista, el o los sujetos debieron recorrer el camino imperativamente impuesto por el ordenamiento, si lo recorrieron, por irregular que sea: 1602, 1742: o las partes destratan o el Juez invalida. ¿Pero si no recorrieron el camino?

Si recorrieron el camino, si se cumplieron los requisitos esenciales, nació, es vinculante, ata, e inicia la producción de sus efectos propios.

Una vez despejado el anterior interrogante, debemos preguntarnos si el negocio que nació merece subsistir, cumplió con los demás requisitos de validez, y si así es, produce los efectos finales definitivos que son los de Ley y los queridos por la voluntad (1501, 1603). Si no cumplió con los requisitos de validez, debe aniquilarse vía nulidad.

EN MATERIA CIVIL:

En materia civil no está expresamente reconocida. El 1740: Es nulo el N. J. en el cual falta alguno de los requisitos que la Ley prescribe para el valor del acto. En el 1741 dice en qué casos hay N. Abs., y termina diciendo que cualquier otro vicio o defecto, generan nulidad relativa, es decir, no hay lugar a la inexistencia, y así lo ha planteado la Jurisprudencia.

La verdad es que el C. C. sí hace en alguna forma aplicaciones a la figura de la inexistencia:

• El 1502 establece que para que surjan obligaciones, deben darse los presupuestos allí indicados, si faltan, no nacen obligaciones.

• El 1500 establece que si el contrato es solemne y no se cumplen las formalidades, el N. J. no produce ningún efecto civil, lo que reitera el 1760, el 1857, 1457. Los reales, sin la dación o entrega no son perfectos, no nacen.

• El C. C. no menciona entre las causales de N. Abs. la falta de objeto, si aplicamos lo dicho en el 1741, sería entonces nulidad relativa, lo cual fuera de ilógico, contradice lo dicho por el Art. 1869, 1870, el 1517

• En materia matrimonial ¿qué pasa con la identidad de sexos? Art. 16 Ley 57/87: fuera de las causales indicadas, no hay otras que invaliden el matrimonio.

• N. J. de capaces: válidos; de Incapaces relativos: nulidad relativa (1741 inciso 3°); de Incapaces absolutos: nulidad absoluta (1741); ¿el de los INFANTES? Inexistentes (Art. 34 C. C.).

Doctrinariamente se reconoce la inexistencia en materia civil, pero no lo hace así la jurisprudencia.

EN MATERIA MERCANTIL:

897, 898 C. De Co. Reconocen la inexistencia como forma inicial de ineficacia del N. J. bajo las causales:

• Ausencia de forma

• Ausencia de capacidad (infantes)

• Ausencia de Consentimiento incluidos los casos de error sobre la identidad física, sobre la identidad del objeto y sobre la naturaleza del N. J. + fuerza física.

• Ausencia de objeto: 918

• Ausencia de causa: Compra de cosa propia

DIFERENCIA ENTRE INEXISTENCIA Y NULIDAD

Efectos del negocio Nulo y del inexistente.

Convalidación

Saneamiento por el tiempo

Sentencia Judicial.

2.- NULIDAD

En el N. Nulo, partimos de la base de la existencia del N. J. porque se dieron sus elementos esenciales, estructurales y por ello es vinculante, ata, e inicia la producción de los efectos generales del N. J. y de los especiales queridos por las partes. El Negocio Nulo produce plenos efectos jurídicos antes de la sentencia que decrete la nulidad, pero los efectos jurídicos son igualmente nulos (van a borrarse).

1740: Distingue entre la absoluta y relativa, según el bien jurídico tutelado. En materia mercantil 899 y 900.

NULIDAD ABSOLUTA: 1741

a- En cuanto al objeto:

• Si no existe o existe absolutamente deteriorado: Aún en materia civil, creo que es inexistente: 1517, 1869, 1870. En materia mercantil: 917, 918 C. De Co.

• Totalmente indeterminado: Creo que inexistencia en civil y mercantil

• Imposible: Inexistencia en civil y mercantil

• ILICITO: No está en el comercio, Prohibido por las Leyes, contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres: Nulidad absoluta.

b.- En cuanto a la capacidad: 1504

• En materia civil, los negocios de los incapaces absolutos en razón de la edad, incluidos los de los infantes (hasta los 12/14 años), son Nulos Absolutamente. En comercial, los de los infantes son inexistentes.

• Los de los dementes interdictos: nulidad absoluta. Los de los no interdictos se presume celebrados por persona capaz (1503)

• Los de los S/mudos que no pueden comunicarse adecuadamente: nulidad absoluta.

c.- En cuanto a la causa: 1524

• Ausencia de causa en civil: nulidad absoluta, en D. Mercantil: Inexistencia

• Causa ilícita: Motivos determinantes ilícitos, reconocibles en la forma dicha: nulidad absoluta.

d.- En cuanto a la forma (1740, 1741)

• La ausencia de forma exigida en razón de la naturaleza del N. J., formalidades ad substantiam actus: En civil, según la jurisprudencia, nulidad absoluta (1740) aún en contra del 1500 y del 1760.-.- En Mercantil: INEXISTENCIA.

• Defecto en la forma, deficiencias: nulidad absoluta en civil y mercantil.

NULIDAD RELATIVA: 1741 C. C.; 104/106, 900 C. De Co.

a.- Incapacidad Relativa:

• 1504 # 3: Menores Púberes

• Disipadores Interdictos

b.- Vicios del Consentimiento: Excluidos los que lo eliminan

c.- Omisión o defecto de formas impuestas para protección de las personas: Por ejemplo: Para ventas del menor, para que el apoderado comprar o vender por sí.

DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA:

1.- Titularidad:

a) En la absoluta 1742:

• Las propias partes, aún la que generó la nulidad, a pesar del nemo auditur propiam turpitudinem allegans potest.

• Cualquier persona con interés patrimonial actual, como los acreedores, el cónyuge que intenta acción de Divorcio, etc. Son terceros.

• Los causahabientes de cualquiera de las partes, mortis causa (sus herederos o legatarios) o inter vivos (el comprador, por ejemplo para obtener la nulidad de la servidumbre impuesta por su vendedor)

• El Juez de oficio

• El Ministerio Público.

b) En la relativa: 1743/ 900 C. De Co:

• La sola parte para cuya protección se estableció la nulidad

• Sus herederos o cesionarios- ¿Causahabientes a título singular?

• No de oficio por el Juez – Proponerse como excepción (306 C. P. C)

• No por el Ministerio Público.

2.- Prescripción:

a) La absoluta 1742 10 años

b) La relativa 4 años desde (1750,1751) – Mercantil 2 años (900)

3.- Ratificación o convalidación

a) Absoluta (1742 inciso final) sí cuando no proviene de Objeto o Causa ilícitos, es decir, solo por la forma o por la incapacidad absoluta. 106 C. De Co.

b) Relativa Siempre puede ratificarse o convalidarse (1743).

La ratificación o convalidación Es un N. J, debe llenar los requisitos del N. J. puede ser expresa o tácita (1752). Tácita (1754) pero desde luego realizada por capaz o por su representante si era nulidad por incapacidad. Debe provenir de quién puede alegarla (1755,1756).- Si es por defecto de forma: 1753.

Produce efecto retroactivo pero no contra terceros de buena fe.

Tanto la nulidad absoluta como la relativa, requieren SENTENCIA JUDICIAL, a la cual puede llegarse por la vía de la acción o de la excepción.

Antes de la sentencia, el N. J. produce efectos jurídicos plenos, la sentencia busca destruirlos en forma retroactiva. Si el N. J. no ha producido efectos, impide que los surta; si los produjo, deben destruirse.

EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD: 1746

Debe deshacerse el negocio en forma retroactiva, como si el negocio nunca hubiese existido: Si no había producido efectos, pues nada, pero si los produjo, deben deshacerse (efectos ex tunc): El negocio nulo solo efectos nulos produjo.

A pesar del 1740 son idénticos los efectos de la sentencia, sea con base en una causal de nulidad absoluta o relativa (no rescisión).

Los siguientes efectos debe decretarlos el Juez así no haya petición de las partes.

Resolución:Igual a la nulidad: Debe deshacerse el negocio en forma retroactiva, como si el negocio nunca hubiese existido: Si no había producido efectos, pues nada, pero si los produjo, deben deshacerse (efectosex tunc): Solo que las causas son sobrevinientes, a diferencia de la Nulidad que son coetáneas.

1.- Las prestaciones que cada cual realizó deben restituirse, por ejemplo en la venta: la cosa vendida y el precio. Salvo1525, 1747.

EL COMPRADOR DEBE RESTITUIR LA COSA COMPRADA: 1746 inciso 2°, 961, 962 C. C.

a).- Si la cosa vale menos: 963 C. C.

El de mala fe (dio lugar a la nulidad) responde por todo deterioro generado por su hecho o culpa (aplicable el 1729), No responde por los generados por causa fortuita o fuerza mayor, ni los generados por el solo transcurso del tiempo o que obedezcan a causas naturales, pues se mira al vendedor como si nunca hubiere dejado de ser su propietario

Si es de buena fe (no dio lugar a la nulidad) no responde por los deterioros, cualquiera que sea su causa, salvo si el deterioro se generó en razón de SU provecho (taló el bosque)

En la resolución (1543): De buena o de mala fe, debe entregar el comprador y recibir el vendedor en el estado en que se encuentre, el vendedor sufre el deterioro, salvo que se deba a su culpa, caso en el cual se le restituye el bien y se le deben indemnizar perjuicios.

b).- Si la cosa vale más: Como el vendedor nunca dejó de ser propietario, hace suyo el mayo valor debido a causas naturales o al tiempo, como equilibrio por asumir los deterioros así causados.

Si el mayor valor se debe a expensas realizadas en la cosa por el comprador:

965: Las necesariasse le indemnizan al comprador.

966: Útiles: Si el comprador es de mala fe, no tiene derecho a la indemnización, pero puede retirar los materiales sin deteriorar el bien si el vendedor no le reconoce el valor de los materiales separados (968). Si es de buena fe: Tiene derecho a que se le indemnicen, a opción del vendedor: o el mayor valor del bien en razón de las mejoras o lo que valdría hacerlas hoy.

967: Voluptuarias:Ni de buena ni de mala fe puede reclamar nada, puede retirarlas sin detrimento del bien, si no le pagan el valor de los materiales separados (968).

En la resolución (1543): De buena o de mala fe, debe entregar el comprador y recibir el vendedor en el estado en que se encuentre, el vendedor aprovecha el mayor valor, sin que deba nada a cambio.

c).- Si la cosa, especie o cuerpo cierto pereció:

• Por hecho o culpa del comprador (y se presume que fue por su hecho o culpa 1729, 1605)), éste se libera de la obligación de restituir (ad impossibilia nemo tenetur), y adicionalmente, si es de mala fe (963) el riesgo es del comprador quién finalmente es no dueño, luego el vendedor no es obligado a restituir el precio. Si es buena fe (963) no respondería por los deterioros ni por la pérdida, pero es posible (963), que tampoco debería el vendedor el precio por ausencia de causa de su obligación de restituir el precio (equilibrio con 1876).

• Si perece por fuerza mayor o caso fortuito: Igualmente se libera el comprador de la obligación de restituir la cosa, pero por ausencia de causa, el vendedor tampoco es obligado a restituir el precio. (equilibrio 1876)

EJEMPLOS:

1. Aplicando la teoría de la causa:

EN LA VENTA: Pedro vende a María el caballo RESORTES quien fallece por caso fortuito o fuerza mayor:

• Pedro no entrega a RESORTES, pero María no paga el precio por falta de causa de su obligación.

• Se pierde para el propietario vendedor PEDRO – DEUDOR

EN LA NULIDAD: María no devuelve a resortes porque no existe

• Pedro no restituye el precio por falta de causa de su obligación.

• Se pierde para la compradora MARIA quien NO ES PROPIETARIA pero es DEUDORA.

2. Aplicando textualmente el 1876/1607 y la tesis de la Corte

EN LA VENTA: Pedro vende a María el caballo RESORTES quien fallece por caso fortuito o fuerza mayor:

• Pedro no entrega a RESORTES, pero María paga el precio

• Se pierde para el NO propietario comprador MARIA, ACREEDOR

EN LA NULIDAD: María no devuelve a RESORTES porque no existe

• Pedro restituye el precio por ser acreedor a la entrega VENDEDOR

• Se pierde para el VENDEDOR PROPIETARIO, ACREEDOR.

Según el 963: Ni el poseedor de buena ni de mala fe son responsables de la pérdida de la especie por fuerza mayor o caso fortuito. Solo responde de los deterioros por su hecho o culpa si es de mala fe, y si los aprovechó si es de buena fe. En cuanto al mayor valor, solo le indemnizan si el mayor valor se debe a mejoras útiles (964 y ss.).

En la resolución (1543): De buena o de mala fe, si perece sin culpadel comprador, se extingue la obligación de restituir, pero creo que no tiene derecho al reintegro del precio por ausencia de causa de la obligación del vendedor; y con culpa del comprador, debe el precio con indemnización de perjuicios

2.- EL COMPRADOR DEBE LOS FRUTOS: 964

• Si es de mala fe debe los que produjo y los que debió producir si hubiese manejado la cosa con mediana inteligencia y cuidado.

• Si es de buena fe hace suyos los frutos, contrariando el efecto retroactivo de la nulidad (nunca fue dueño), aplicando el principio de la buena fe creadora de derechos.

En la resolución (1545): De buena o de mala fe, no se deben los frutos percibidos antes de la demanda. Después de la demanda, igual que en la nulidad, dependiendo de la buena o mala fe. Mirar artículo 1932 del Código Civil.

1.- EL VENDEDOR DEBE RESTITUIR EL PRECIO: 1746

Al restituirlo, debe hacerlo monetariamente corregido, salvo que la cosa hubiese perecido por hecho o culpa del comprador de buena o mala fe, o por fuerza mayor o caso fortuito.

En la resolución: Jurisprudencialmente se ha dicho que no se debe la corrección monetaria. Yo considero que en equidad se debe el precio monetariamente corregido1.

2.- EL VENDEDOR DEBE RESTITUIR LOS FRUTOS (intereses civiles o mercantiles): 964, 1617.

• Si es de mala fe debe los que produjo y los que debió producir si hubiese manejado la cosa con mediana inteligencia y cuidado.

• Si es de buena fe hace suyos los frutos, contrariando el efecto retroactivo de la nulidad (nunca fue dueño), aplicando el principio de la buena fe creadora de derechos.

En la resolución (1545): De buena o de mala fe, no se deben los frutos percibidos antes de la demanda. Después de la demanda, igual que en la nulidad, dependiendo de la buena o mala fe.- Cuando es por falta de pago del precio:1932 C. C.: se deben todos o proporcionalmente según se haya pagado todo el precio o parte.

EFECTOS DE LA NULIDAD FRENTE A TERCEROS: 1748, 1749

Desde luego la sentencia solo produce efectos respecto de quienes fueron parte en el proceso, luego para vincular a terceros, deben ser demandantes o demandados. Existe entonces un litisconsorcio, obligatorio o facultativo según el caso (83 C. P. C.): La acción de nulidad es personal frente a la contraparte, pero acumulable a la real: Reivindicatoria respecto del tercero subadquirente, o del dominio, o del derecho real de Hipoteca, o del usufructo, o del uso o habitación o de la servidumbre.

Si como consecuencia de la nulidad el comprador jamás fue adquirente ni dueño, ni el vendedor enajenante y por ello jamás dejó de ser dueño, los negocios jurídicos realizados por el comprador no tuvieron la virtualidad de transferir al adquirente derecho alguno, razón por la cual también los efectos de los negocios realizados por el comprador son nulos y debe borrarse aún respecto de terceros de buena fe, desde luego vinculados al proceso: 1748, salvo las excepciones legales. Esta es una diferencia importante con la resolución (1547,1548)

¿Cuáles son las excepciones legales?

• Si el negocio es de tracto sucesivo, no afecta situaciones pasadas ni respecto de la contraparte ni de terceros.

• Los frutos los hace suyos el poseedor de buena fe.

• 1747

• 1525

• 947 inciso 3°

• Cuando el subadquirente adquirió por prescripción.

En la resolución (1547/1548) Los efectos frente a terceros dependen de la buena o mala fe del tercero

La acción de Nulidad no da lugar a indemnización de perjuicios, ni aún por la vía del 2341 salvo casos especiales: 148, 1512, 1515

En la resolución hay acción indemnizatoria

3.- RESOLUCION

Al igual que en la nulidad la RESOLUCION requiere SENTENCIA JUDICIAL, a la cual puede llegarse por la vía de la acción o de la excepción.

Igual que en la Nulidad, antes de la sentencia, el N. J. produce efectos jurídicos plenos, la sentencia busca destruirlos en forma retroactiva. Si el N. J. no ha producido efectos, impide que los surta; si los produjo, deben destruirse.

Las causales de la resolución, a diferencia de la nulidad, son sobrevinientes, el acaecimiento del hecho futuro e incierto, en el contrato bilateral, la tácita por no pago del precio, o de lo estipulado.

EFECTOS DE LA RESOLUCION

Al igual que en la nulidad, debe deshacerse el negocio en forma retroactiva, como si el negocio nunca hubiese existido: Si no había producido efectos, pues nada, pero si los produjo, deben deshacerse (efectos ex tunc): El negocio resoluble, en principio solo efectos resolubles produjo.

Los siguientes efectos debe decretarlos el Juez así no haya petición de las partes.

1.- Las prestaciones que cada cual realizó deben restituirse; Vg. en la venta: la cosa vendida y el precio, sin que sean aplicables las excepciones que operan en la nulidad (1525, 1747)

EL COMPRADOR DEBE RESTITUIR LA COSA COMPRADA: 1543

a) .- Si la cosa vale menos, a diferencia de la nulidad, En la resolución (1543): De buena o de mala fe, esto es, habiendo dado lugar va la resolución o no habiendo dado lugar a ella, debe entregar el comprador y recibir el vendedor la cosa vendida en el estado en que se encuentre, es decir, el vendedor sufre el deterioro, salvo que se deba a culpa del comprador, y se presume que lo es por su culpa, caso en el cual se le restituye el bien en el estado en que se encuentre pero se le deben indemnizar perjuicios que sufra y acredite.

b).- Si la cosa vale más, a diferencia de la nulidad, el mayor valor aprovecha al vendedor, quién recibe el bien mejorado y valorizado, sin que nada deba a cambio, como equilibrio por asumir los deterioros así causados (1543)

c).- Si la cosa, especie o cuerpo cierto pereció, a diferencia de la nulidad, En la resolución (1543): De buena o de mala fe, si perece sin culpadel comprador, se extingue la obligación de restituir, pero creo que no tiene derecho al reintegro del precio por ausencia de causa de la obligación del vendedor; y con culpa del comprador, debe el precio con indemnización de perjuicios

2.- EN CUANTO A FRUTOS

A diferencia de la nulidad, En la resolución (1545): De buena o de mala fe, no se deben los frutos percibidos antes de la demanda. Después de la demanda, igual que en la nulidad, dependiendo de la buena o mala fe. Aunque hay norma especial en el caso de que la resolución se deba a incumplimiento de la obligación de pagar el precio (1932 C. C.) caso en el cual si nada del precio pagó el comprador, debe todos los fritos, y si pago parte, solo los debe respecto de la parte no pagada.

1.- EL VENDEDOR DEBE RESTITUIR EL PRECIO

A diferencia de la nulidad, En la resolución: con base en el 1935, Jurisprudencialmente se ha dicho que no se debe la corrección monetaria. Yo considero que en equidad se debe el precio monetariamente corregido.

2.- FRUTOS

En la resolución (1545): De buena o de mala fe, no se deben los frutos percibidos antes de la demanda. Después de la demanda, igual que en la nulidad, dependiendo de la buena o mala fe.- Cuando es por falta de pagodel precio: 1932 C. C.: se deben todos o proporcionalmente según se haya pagado todo el precio o parte.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN FRENTE A TERCEROS: 1547, 1548

Desde luego la sentencia solo produce efectos respecto de quienes fueron parte en el proceso, luego para vincular a terceros, deben ser demandantes o demandados. Existe entonces un litisconsorcio, obligatorio o facultativo según el caso (83 C. P. C.): La acción de nulidad es personal frente a la contraparte, pero acumulable a la real: Reivindicatoria respecto del tercero subadquirente, o del dominio, o del D. R. de Hipoteca, o del usufructo, o del uso o habitación o de la servidumbre.

Si como consecuencia de la RESOLUCIÓN el comprador jamás fue adquirente ni dueño, ni el vendedor enajenante y por ello jamás dejó de ser dueño, los negocios jurídicos realizados por el comprador no tuvieron la virtualidad de transferir al adquirente derecho alguno, razón por la cual también los efectos de los negocios realizados por el comprador son RESOLUBLES y debe borrarse, pero solo respecto aún respecto de terceros de mala fe, pues la buena fe se protege en el caso de la resolución (Art. 1547 y 1548 C. C.)

En la resolución que se genera por acaecimiento de la condición resolutoria tácita del 1546 C. C., 870 C. Co., hay acción indemnizatoria

4.- RESOLUCIÓN POR MUTUO DISENSO TÁCITO o EXPRESO

De acuerdo con el Art. 1602, el negocio puede resolverse, deshacerse por el mutuo consentimiento de las partes, con los mismos efectos de deshacer retroactivamente el negocio, sin afectar derechos de terceros, y con las consecuencias indemnizatorias y respecto de frutos, mejoras, deterioros que las partes acuerden.

Si el mutuo disenso es tácito, y no convienen en resolver el negocio por acuerdo, deberá acudirse al Juez, para que por la vía de la Sentencia declare resuelto el negocio, sin indemnización de perjuicios. Vg.: Promesa de venta recíprocamente incumplida.

5.- REDUCCIÓN DEL EXCESO

Fuera de los casos arriba mencionados, la LESIÓN ENORME, la desproporción en el valor de las prestaciones, implica replantear las condiciones económicas del negocio, permitiéndose la subsistencia del negocio, pero ajustando sus condiciones, por lo cual, solo genera reducción del exceso o pérdida total de los intereses, por violarse las normas de orden público que imponen límites a la autonomía de la voluntad de las partes: tasas de interés, cláusula penal, hipoteca.

De otra parte, el Testamento que desconoce las legítimas rigorosas debe ajustarse a tales exigencias, permitiéndose que el negocio subsista, con los ajustes imperativos que la Ley ordena. Pero si se realizan por ejemplo legados que vulneran tales exigencias mínimas, simplemente se ignoran tales disposiciones.

6.- RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME

Rescindir un negocio es deshacerlo por sentencia judicial, sin aniquilar los efectos intermedios que produjo el negocio, es decir, sin producir efectos retroactivos ni afectar a terceros. El C. C. menciona la acción rescisoria entre otros en los Art. 1741 in fine y 1750 para efectos de la nulidad relativa, en los casos de Lesión Enorme (Compraventa y permuta, aceptación de la herencia y partición) en la transacción (2479) en la declaratoria de presunción de muerte por desaparecimiento (108 y 109) en la acción de saneamiento por vicios redhibitorios (1914, 1922, 1923) en la acción paulina o revocatoria (2491).

A la rescisión se llega como último extremo, y aunque en la lesión enorme el legitimado solo puede pretender la rescisión, se deja al demandado la opción de aceptar la rescisión o ajustar las condiciones del negocio para que éste subsista. Tal como se vio en la LESIÓN ENORME, en los casos en los cuales es admisible tal figura (compraventa, permuta, partición de la herencia) para que la acción sea viable, por darse una desproporción enorme en el valor de las prestaciones, rompiéndose así el equilibrio que debe darse en el contrato oneroso y conmutativo, se requiere que la cosa no haya perecido o no se haya enajenado (1951), por cuanto la acción rescisoria, a diferencia de la de nulidad y la resolutoria, no produce efectos retroactivos, sino que los produce a partir de la sentencia. En consecuencia, si la cosa se vendió o pereció, la sentencia no podría rescindir, deshacer el negocio, pues tal decisión sería teórica al no existir la cosa en poder de una de las partes, no podría producir efectos, ya que el comprador nada puede restituir por no tener la cosa y no poder la sentencia afectar a terceros. Como la sentencia solo produce efectos hacia el futuro, no afecta las situaciones configuradas después de celebrado el negocio, por lo cual, al no producir efectos retroactivos (1953): Al restituir el bien, debe purgarse de hipotecas u otros D. R. que hubiese constituido la contraparte, sin vulnerar a los terceros.

7.- INOPONIBILIDAD

La celebración del negocio implica la producción de efectos avalados por el ordenamiento, desde luego, tales efectos son entre las partes, para los terceros el N. J. equivale a un hecho jurídico, un acontecer que deben aceptar como una realidad, deben soportarlo.

A pesar de lo anterior, hay casos en los cuales (ni como hecho jurídico) se producen efectos respecto de quienes no intervinieron en el negocio, de los terceros, como mecanismo de protección. Vg.: El negocio convalidando un negocio nulo, no produce efectos contra terceros, La resolución convencional del N. J. no produce efectos contra terceros; los negocios secretos que modifican el aparente, no producen efectos contra terceros; la calidad de mero mandatario, no comunicada oportunamente, no afecta a terceros, tampoco el mandato impropio.

Hay ocasiones en las cuales la ley impone una carga de publicidad a las partes, la cual, si no se cumple, hace que el negocio sea inoponible a terceros. No es un requisito ad substantiam actus:

En Materia Mercantil:

• 112: Inscripción en Cámara de Comercio de la escritura de Constitución de la Sociedad

• 313: Cambios de representante legal

• 196: restricciones a los representantes legales

• 190: decisiones de los órganos sociales que no sean generales para todos

• 300: Prenda sobre interés social

• 366: Cesión de Interés social

• 843: revocatoria del poder general

• 1208: Inscripción de la prenda sin tenencia

• 528: cesación de la responsabilidad del enajenante de Establecimiento de Comercio

En Materia Civil: Art. 44 D. 1250/70, 1959, 1960.

8.- RESILIACIÓN

No es denominación legal.

Hay quienes llaman Resiliación a la Resolutoria sin efectos retroactivos en los negocios jurídicos de tracto sucesivo, en los cuales no es posible el efecto retroactivo.

Hay quienes denominan así la Resolución por decisión de las partes con base en el 1602, caso en el cual o no se producen efectos retroactivos, o de producirse, no pueden afectar a los terceros.

9.- REVOCACIÓN

Acción pauliana o revocatoria: Art. 2491 C. C.

La garantía de los acreedores es el patrimonio de su deudor (2488, 2492), pero el crédito no lo inmoviliza, por ello, si los negocios del deudor deterioran su garantía, tienen acción para reconstruir el patrimonio garantía, en primer lugar, con la acción oblicua, y en segundo lugar con la acción Pauliana o revocatoria, denominada también rescisoria de negocios jurídicos realmente queridos, y la de simulación para los no realmente queridos: del Art. 2491, bajo las siguientes condiciones:

a) Eventus damni: Que los negocios dispositivos o no de su deudor los perjudique, disminuya el patrimonio del deudor en forma tal que resulte insuficiente para atender su crédito. Deja de ser solvente. Han de ser negocios posteriores a la existencia de su crédito, sin garantía específica y sin la existencia de otros bienes suficientes de respaldo. Vg. Los que indica el 2491, pero también otros: arrendamiento a muy largo, plazo, aporte de bienes a una sociedad. Es decir, están legitimados por activa estos acreedores que sufren el daño, así su obligación no sea actualmente exigible. No opera si está sometido su crédito a Condición suspensiva (1549)

b) Consilium fraudis: El acuerdo fraudulento, diferente en tratándose de negocios a título oneroso o gratuito, elemento que debe probarse.

c) Los actos así realizados son revocables judicialmente, pero hasta concurrencia del interés patrimonial del actor. No con efectos generales.

d) Solo beneficia al acreedor que accione, no a los demás

e) Solo efectivo Inter. Partes, es decir, frente al deudor y al tercero, no frente a los causahabientes a título singular del tercero. Es decir, la legitimación pasiva radica en el deudor y el tercero que contrató con éste, de mala fe si es a título oneroso, y aún de buena fe si el negocio fue gratuito.

f) Término de prescripción: Un año

ACCION PAULIANA en la Ley 222: Art. 146

Legitimación activa más amplia, término más amplio (18 meses), Solo exige el eventus damni, efectos generales a favor de la masa, regula situación del tercero cuyo acto se revoca (o quirografario si es de buena fe, o pierde todo derecho si de mala fe), Juez competente.

ACCION PAULIANA en Ley 550: Art. 39: Restringe legitimación activa (no contralor, no el superintendente), igual término (18m), sistema mixto: en ocasiones no exige el eventus damni en otras si. Bonificación para quién propuso la acción. Juez competente.

INTERPRETACIÓN DEL N. J.

1618-1624 C. C.

Debe buscarse el querer real de las partes, el cual prevalece sobre la literalidad: así, si en la E. P. se dice que el precio se pagó, entre las partes se admite prueba en contrario para ejercer la acción resolutoria (p. Ej.); o se estipuló un precio diferente al real, se acepta entre las partes prueba en contrario, P. Ej. Para ejercer la acción rescisoria por lesión.

La interpretación se hace sobre lo que se pruebe como contenido del Negocio, es decir el querer exteriorizado, reconocido a través de las pruebas aportadas (1618-1624 C. C. y 5°, 823 C. Co.) para que se produzcan los efectos queridos por ellas, en cuanto no contraríen normas imperativas o la costumbre.

Las cláusulas ambiguas, contradictorias o los vacíos se interpretan en contra de quién los impuso y redactó (1624).

EFECTOS DEL N. J.

RES INTER ALIOS ACTA: 1602 C. C. El N. J. es Ley para las partes y para el Juez, produce los efectos que las partes quisieron, en cuanto no contraríen leyes imperativas o costumbre, y los que por Ley y costumbre, dentro de la buena fe deben producir (1603 C. C., 871 C. Co.)

Los negocios producen efectos entre las partes (1494, 1495, 1502, 1602), para los terceros es un hecho jurídico, no los vincula.

Parte es quién personalmente concurrió al N. J. a concluirlo, o quién concluyó el negocio a través de su representante, caso en el cual hay una parte formal y una material.

Representación legal: Menores e incapaces. Limitaciones.

Representación en negocios: 2142, 2177, 2180 C. C.; 832, 833, 841, 842, 1262 C. Co.

1505 C. C.: Tener poder de representación, actuar dentro de los límites y comunicar al tercero la condición en la cual se actúa.

Los herederos son los continuadores de las relaciones jurídicas del causante, por ello, los negocios celebrados por el causante los comprometen si aceptan la herencia. Quienes derivan derechos de un causante a título singular, quedan vinculados por el negocio de su causante Vg.: compro un inmueble respecto del cual mi causante constituyó una servidumbre (752 C. C.)

Tercero es quién no es parte en el negocio: No vinculado ni como sujeto ni como beneficiario (quién recibe el provecho) 1039, 1008, 1009 C. Co.

Estipulación a favor de tercero: 1506 C. C.; 1408, 1415 C. Co.

Estipulación por otro 1507 C. C.

SIMULACIÓN

¿Debe prevalecer la voluntad real sobre la manifestada?

La primacía de la voluntad real se inicia con la supresión del formalismo por la consensualidad, dentro de este esquema, como no hay voluntad real, en casos como estos no hay negocio: suplantación, negocios del impúber, del demente, fuerza o violencia física, error sobre identidad del objeto, sobre la naturaleza del negocio.

La primacía de la manifestación, impedirían la anulación del negocio por error, fuerza o dolo.

Aunque el 1502 parece decidirse por el querer real frente al declarado, en armonía con lo cual se admite la anulación del N. J. por error, dolo, violencia, lo hace con restricciones: 1509; el 1511 (#2): lo limita “determinante y conocido por la otra parte”; el 1512 restringe el error sobre la persona como vicio; no reconoce el error sobre los motivos determinantes; en los motivos determinantes ilícitos deben poder reconocerse (1524). Muy especialmente el reconocimiento de la simulación, pero protegiendo a los terceros.

La simulación es la inconformidad consciente y voluntaria entre el querer real y el manifestado o exteriorizado: Supone que tal divergencia exista, que las partes acuerden la simulación y que lo hagan para engañar o perjudicar a terceros. Hay negocios en los cuales la Ley no admite la simulación: El matrimonio, la adopción, el reconocimiento del hijo extramatrimonial, el testamento, en general los negocios de familia

Clases: a) Absoluta b) Relativa.

• Inicialmente, en razón del fraude que supone, se trató como una causal de nulidad, o por su ilicitud, o por la ausencia de causa y de consentimiento.

• Luego de dijo que la acción es de primacía: debe hacerse prevalecer el negocio real ante el aparente. Supone dos negocios

• Hoy se dice: realmente existe un único negocio, el realmente querido, el cual debe descubrirse para que rija las relaciones entre las partes. En la simulación absoluta realmente no hay negocio, eso fue lo querido.

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN:

Son diferentes entre las partes: produce plenos efectos el querer real, así no coincida con el exteriorizado; pero frente a terceros, o contra terceros, el querer real no puede primar frente al exteriorizado.

Quienes son partes: Son partes quienes personalmente o por intermedio de sus apoderados o representantes legales intervinieron en la celebración del N. J. Lo son igualmente, para estos efectos, sus causahabientes a título universal (1155): Ellos están legitimados para solicitar la declaratoria judicial de la primacía del negocio realmente querido y la supresión del aparente, siempre que con ello no se lesione el derecho de los terceros de buena fe que apoyan su derecho en el negocio aparente.

Entre tales partes, si la simulación fue absoluta, tienen la acción de simulación (de primacía) para deshacer los efectos aparentes del N. J. si es que voluntariamente no los deshacen; y si fue relativa, la acción de primacía busca que sus relaciones se rijan por el querer real, en contra del manifestado, si es que voluntariamente no lo hacen.

Son tercerosquienes no participaron ni personalmente ni a través de apoderados o representantes en la conclusión del negocio:

• Eventualmente el heredero puede considerarse como tercero: Por ejemplo en el caso de que el negocio simulado menoscaba, perjudica sus asignaciones forzosas (ellas son el derecho a alimentos, la porción conyugal, la legítima rigorosa, la cuarta de mejoras). En estos casos, se consideran terceros, por cuanto reclaman y ejercen un derecho propio, no derivado de su causante. Cuando ejercen un derecho derivado del causante, se miran como parte.

• El cónyuge es tercero

• Los acreedores de las partes.

• Los causahabientes a título singular de una de las partes del negocio simulado: Vg. Quién negocia sus derechos con el titular aparente, o recibe en hipoteca el inmueble del titular aparente etc.

Si el tercero se apoya en el negocio aparente para derivar de él consecuencias a su favor, su situación es inatacable: El negocio secreto es inoponible a los terceros de buena fe, ni por las partes mismas ni por terceros (1766).

Los terceros que tengan interés en hacer valer el querer real, tienen la acción de primacía, si acreditan la realidad de su interés (Vg. El acreedor, el heredero que reclama su asignación, el cónyuge).

Conflictos entre las partes y los terceros: Las partes no pueden hacer valer la simulación frente a terceros de buena fe que deriven consecuencias a su favor del negocio aparente (1766). Entre terceros que reclamen la primacía del querer exteriorizado y del querer real, se prefiere al que reclame efectos con base en la manifestación externa de la voluntad.

Titulares de la acción: Las partes y los terceros con interés en ello.

Prueba: Hoy libre en todos los casos a raíz del nuevo C. P. C., solo que la ausencia de escrito entre las partes, es indicio en contra; lo cual no opera respecto de los terceros..

Prescripción: 10 años: desde el negocio entre las partes, y a partir del surgimiento del interés para los terceros.

OBLIGACIONES I

1. INTRODUCCIÓN:

Obligación:Deber jurídico del deudor de realizar una prestación (de dar, hacer o no hacer) a favor de otra persona llamada acreedor la cual posee un crédito.

Crédito:Facultad que tiene el acreedor de exigir la prestación a la cual se comprometió el deudor.

El crédito y la obligación están unidos por un derecho personal. El crédito es una facultad del acreedor y la obligación es un deber por parte del deudor.

Obligación----------------------------------------------------Crédito

(Deudor) Derecho Personal (Acreedor)

Derecho Personal:Es aquel que se tiene con respecto a determinada persona. Alguna parte de la doctrina ha llegado a decir que el derecho personal es de “patrimonio a patrimonio” ya que se tiene una garantía (prenda general) sobre el patrimonio presente y futuro del sujeto pasivo. El concepto ha evolucionado desde el derecho Romano.

Derecho Real:Es aquel que posee una persona con respecto a determinada cosa, se caracteriza por:

٭Derecho de preferencia:Que se tiene frente a otros titulares de derechos sobre el mismo bien.

٭Derecho de persecución: Derecho de perseguir el bien en manos de quien esté (incluso frente a terceros) por medio de la acción reivindicatoria.

2. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN:

٭Sujeto Activo: También conocido como acreedor, es aquel que posee el crédito. Debe estar determinado o por lo menos ser determinable.

٭Sujeto Pasivo:También conocido como deudor, es aquel quien tiene el deber jurídico frente al acreedor. Debe estar plenamente determinado.

٭Objeto (Prestación):Obligación de Dar, hacer o no hacer.

Dar:Entrega material con transferencia del dominio.

Hacer:Realiza cualquier conducta que no implique transferencia del dominio (solo entrega).

No hacer:Omitir u omisión de algo que pudiera hacerse.

El objeto debe reunir los siguientes requisitos:

a.Que exista o pueda llegar a existir:Este requisito se refiere al objeto material como tal, si no existe, no hay contrato Aunque puede llegar a existir la venta de cosas futuras (negociación condicionada), como en los contratos aleatorios o de la esperanza y la venta de cosa esperada.

b.Que sea posible:Este requisito se refiere tanto al objeto material como a la conducta.

- Físicamente:No debe ser contrario a las fuerzas de la naturaleza. Ejemplo: La entrega de la Luna.

- Moralmente:No debe ser contrario ni a la ley, ni al orden publico ni a las buenas costumbres.

c.Que este determinado o sea determinable:Este requisito se refiere tanto al objeto material como a la conducta; el objeto material puede tener una cierta determinación que diferencia a la obligación de genero de la de cuerpo cierto. La obligación no existe si el objeto es indeterminado.

- Obligación de género:Cual el objeto se diferencia de los demás de su especie ya sea por su grupo, cantidad del objeto, el legislador exige mediana calidad.

- Obligación de cuerpo cierto:Cuando el objeto esta plenamente determinado ya que es único en su especie.

d. Que sea susceptible de apreciación económica:Esto no quiere decir que la prestación sea en dinero, el objeto debe ser susceptible de apreciación económica para efectos indemnizatorios.

e.Que este en el comercio:Este requisito es necesario para que el objeto no sea ilícito.

٭Vínculo:La obligación tiene una fuerza coercitiva, el vínculo faculta al acreedor a hacer efectiva la obligación la cual es protegida por el Estado. Esto diferencia la obligación de lo derechos morales. Con respecto al vínculo existen dos teorías

Monista:La cual reconoce que solo existe un vínculo

Dualista:La cual reconoce que solo existe un vínculo pero que tiene dos ramificaciones en la legislación Alemana se reconoce como:

- Schuld:Deber - Haftung:Garantía.

Actualmente puede existir tanto el deber sin responsabilidad (Obligaciones Naturales), como la responsabilidad sin deber (Agencia oficiosa). Cuando el tercero compromete su palabra, también compromete su patrimonio.

OBLIGACIONES PROPTER-REM:

También llamadas obligaciones reales y personales. Las que se dan con ocasión de un derecho real principal de que es titular el deudor e imponen a este la necesidad de ejecutar una prestación, exclusivamente en razón y en la medida de su derecho.

Esta obligación es una carga que se impone al que tiene el derecho de propiedad u otro derecho real sobre una cosa. Solamente se presentan con ocasión de los derechos reales accesorios o de garantía como la hipoteca y la prenda.

Los EFECTOS PRINCIPALESde las obligaciones propter-rem son:

a.) Si el deudor propter-rem abandona el derecho real queda ipso facto (libre de su obligación)

b.) La obligación propter rem se transfiere y trasmite junto con el derecho real que accede

Ej.:La pared medianera que divide la casa de mi vecino y la mía.

3. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

En el derecho Romano se contemplaron como únicas fuentes de las obligaciones al contrato y al delito. Con Justiniano, se introdujeron el Cuasicontrato y el Cuasidelito. Posteriormente se añadió la ley y la Jurisprudencia agregó como fuente de las obligaciones el enriquecimiento sin causa.

ART. 1494. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

L. 57/887. ART. 34.Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.

Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.

Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.

Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelitoo culpa.

JURISPRUDENCIA.El enriquecimiento sin causa constituye una fuente de las obligaciones."Dentro de la ciencia jurídica moderna ha prevalecido, entre las diversas clasificaciones que se han hecho de las fuentes de las obligaciones, unas excesivamente complejas y muy sintéticas otras, la que vincula su nacimiento a una de estas cuatro fuentes: 1. E acto jurídico, que es el ejecutado por las personas con el propósito deliberado de producir consecuencias en derecho, comprensivo del contrato, del cuasicontrato, y del hecho voluntario de la persona que se obliga, en la enumeración del artículo 1494 del Código Civil.2. El hecho ilícito, o sea el calificado legalmente como delictuoso y el simplemente culposo, que comprende el delito y el cuasidelito de nuestra clasificación legal. 3. La  ley, que impone a quien se halle en determinada situación jurídica ciertas obligaciones, enunciada también en el sistema del Código. 4. El  enriquecimiento sin causa". (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 6/40).

٭CONTRATO:Su principal objetivo es crear obligaciones. El contrato en Colombia es meramente obligacional, no transfiere el dominio por si solo. No constituye derechos reales. El contrato es titulo pero no modo. Ejemplo: Mientras en el contrato de Compraventa de Inmuebles el titulo es la escritura pública y el modo es la inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos, en el contrato de Compraventa de Muebles, el titulo es el acuerdo de voluntades y el modo es la entrega del objeto.

El contrato de Mutuo es excepcional, es el único en el cual hay transferencia de dominio en el mismo momento de la celebración del contrato. Transfiere el dominio por si solo.

٭DELITO:El delito genera obligaciones, basado en la responsabilidad civil, las obligaciones son indemnizatorias. Su parte obligacional se manifiesta en su aspecto económico por medio de la indemnización de perjuicios.

٭CUASICONTRATO:Es un acto jurídico unilateral, al cual le falta el elemento primordial de un contrato: el acuerdo de voluntades. El cuasicontrato es un acto lícito que genera obligaciones sin el consentimiento. Se asemeja a lo que la doctrina moderna conoce como “declaraciones unilaterales”. Ejemplo: Agencia Oficiosa (Gestión de negocios ajenos administra sin mandato los bienes de otra persona), Comunidad, pago de lo no debido.

٭CUASIDELITO:No es otra cosa que los delitos culposos. La doctrina tiende a clasificar a los delitos y cuasidelitos en una sola categoría conocida como actos ilícitos.

٭LEY:Es la fuente principal de las obligaciones, faculta a las otras fuentes. En nuestra legislación existen casos en que la ley es la única fuente, las obligaciones nacen de la ley. Ejemplo: Obligaciones de alimentos.

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES SEGÚN JOSSERAND:

٭ ACTOS JURÍDICOS: Contrato y compromisos unilaterales

٭ ACTOS ILICITOS: Delitos y cuasidelitos

٭ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA:Tiene origen jurisprudencial, no legal, pero en nuestro país es fuente de obligaciones. Para que exista enriquecimiento sin causa es necesario que se presente:

a. Enriquecimiento de un patrimonio.

b. Empobrecimiento de otro patrimonio.

c. Ninguna Causa.

d. La no existencia de otra acción.

e. La no violación de ninguna norma imperativa.

(Los requisitos d y e fueron añadidos por la Corte

La acción procedente para la restitución del objeto del enriquecimiento, es la Actio in rem verso, la cual solo tiene lugar cuando se presentan los cinco requisitos enumerados anteriormente. La ley prevé algunos casos de enriquecimiento sin causa, pro impone una sanción inmediata, cuando no lo hace se puede intentar la Actio in rem verso.

٭LEY

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES SEGÚN PLANIOL

٭CONTRATO Y LEY: Pero se confunden porque el contrato esta contenido en la ley.

ACTO UNIPERSONAL O MANIFESTACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD COMO GENERADORA DE OBLIGACIONES:

Acto jurídico realizado por una persona. En el entran los cuasicontratos, lo que pasa es que la legislación colombiana es decir, el legislador limita el cuasicontrato a 3 casos: AGENCIA OFICIOSA, PAGO DE LO NO DEBIDO Y COMUNIDAD.

Un ejemplo de este es: Testamento, Oferta (C.Co.), Promesa de recompensa, excepción estipulación a favor de otro.

Es un acto jurídico unilateral que genera obligaciones.

Hecho jurídico Hecho jurídico propiamente dicho

= Acto jurídico voluntario (Unilateral, Bilateral, contrato,

Convención)

Fuentes según el Código Civil son:Contrato, Delito, Cuasicontrato, Cuasidelito, Ley.

Fuentes según la Doctrina son:Enriquecimiento sin causa, Negocios jurídicos, Hechos unilaterales.

4. ELEMENTOS DEL CONTRATOS:

CONTRATO:

ART. 1495.Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.

COMENTARIO. Incongruencias de la definición de contrato.El artículo 1495 del Código Civil ha sido criticado por cuanto de su texto se desprende la conclusión equívoca de que los contratos producen obligaciones solamente a cargo de una de las partes y en favor de la otra, desconociendo que en la mayoría de los casos producen obligaciones recíprocas. Por ejemplo en el contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador pagar el precio; en el arrendamiento, el arrendador se obliga a conceder el goce de la cosa y el arrendatario pagar el precio del arriendo entre otras obligaciones, etc.

Igualmente es objeto de controversia la asimilación que hace el artículo en comento de las nociones de contrato y convención, tema que se desarrolla a continuación.

JURISPRUDENCIA. Diferencias entre contrato y convención."Distínguese el contrato de la convención en que el acuerdo de voluntades que lo forma se encamina exclusivamente a generar obligaciones, en tanto que la convención puede ir en pos no sólo de este objetivo, sino también de modificar o extinguir obligaciones ya creadas. Por eso se dice con propiedad que la convención es género y el contrato especie. El nacimiento de obligaciones constituye, pues, el efecto propio del contrato". (CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 18/72).

ART. 1496.El contrato es unilateralcuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

DOCTRINA.Diferencias entre el acto unilateral, el contrato unilateral y el contrato bilateral."Al hablar de contrato unilateral es conveniente, para evitar confundirse, hacer previamente una clara distinción entre dos nociones de naturaleza distinta: el acto de formación unilateral y el contrato unilateral.

El primero, como su nombre lo indica, es un acto que emana de una sola voluntad. Es la voluntad de una sola persona que se manifiesta aisladamente, pero que sin embargo produce efectos jurídicos (el testamento, la oferta, la aceptación de una herencia, la estipulación para otro, la promesa de recompensa).

En cambio, el contrato unilateral supone el acuerdo de dos o más voluntades. Desde que se diga contrato, se significa concurso, acuerdo de voluntades. Tal es la etimología de la palabra (Tractare cum: entenderse con otro, ponerse de acuerdo con otro).

Pero se habla de contrato unilateral teniendo en cuenta sus efectos, ya que este contrato solamente genera obligaciones a cargo de una de las partes contratantes. —Ejemplo de ellos lo constituye el mutuo, el comodato, el depósito y el mandato no remunerados—.

El acto de formación unilateral es obra de una sola persona, en tanto que el contrato unilateral es obra de dos personas o de dos partes, aunque una sola resulte obligada.

El contrato unilateral es bilateral en su formación (acuerdo de voluntades) pero unilateral en sus efectos, debido a que sólo obliga a una de las partes.

Una de las partes es solamente deudora, y la otra es solamente acreedora.

En cambio, el contrato bilateral es aquel que crea obligaciones a cargo de ambas partes contratantes. Cada una de ellas es acreedora y deudora al mismo tiempo.

Cada uno de los contratantes asume obligaciones frente al otro, razón por la cual existe reciprocidad de obligaciones.

En síntesis, este contrato es bilateral tanto en su formación como en sus efectos (...)''. (TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, págs. 84 y 85).

ART. 1497.El contrato es gratuitoo de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

COMENTARIO.Constituyen ejemplo de contrato gratuito la donación, el comodato, el mutuo sin interés, el mandato y el depósito no remunerados, entre otros. En tanto que son contratos onerosos el arrendamiento, la compraventa, el mutuo con interés, por ejemplo.

ART. 1498. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

COMENTARIO.A título de ejemplo podríamos citar entre los contratos aleatorios los de juego y apuestas, los de seguros, la renta vitalicia, la compraventa de cosa futura (modalidad  de los denominados "mercados a futuro") etc., y como conmutativos la permuta, la compraventa, el arrendamiento entre otros.

ART. 1499.El contrato es principalcuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

ART. 1500.El contrato esrealcuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemnecuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y esconsensualcuando se perfecciona por el solo consentimiento.

COMENTARIO.Hay solemnidades que son consubstanciales al contrato, hasta el extremo que éste no se perfecciona sino hasta el acaecimiento de dicha solemnidad. Por otra parte, hay solemnidades simplemente de carácter probatorio, que se requieren sólo como medio de prueba. Constituyen ejemplo de contratos reales el comodato, el depósito, la prenda, la anticresis, el censo, la renta vitalicia y la hipoteca entre otros.

JURISPRUDENCIA.Contratos solemnes por voluntad de las partes. "La validez de tal estipulación resulta incontrovertible porque es del resorte de los contratantes revestir de formalidades los negocios jurídicos que por ley carecen de ellas, puesto que atendiendo motivaciones de seguridad o certeza, pueden condicionar la existencia de tales actos a la presencia de las solemnidades que acuerden. Y en este orden de ideas, mientras no se cumpla con la formalidad acordada, no se puede decir que el contrato exista.

En el asunto sub judice, como se ha dicho, los contratantes sometieron el desistimiento del proceso de lanzamiento a la condición de suscribir previamente un nuevo contrato de arrendamiento, el cual, a pesar de ser consensual, fue convertido en solemne por el querer válido de las partes. Pero como aquél nunca se suscribió, no nació la obligación de la arrendadora de desistir, razón por la cual, tampoco existió ninguna maniobra engañosa o fraudulenta cuando solicitó la reanudación del proceso. Al respecto no puede olvidarse la carga que tiene el demandante de impulsar el proceso so pena de ser sancionado con la perención del mismo". (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 17/93, Exp. 3885. M.P. Héctor Marín Naranjo).

Son de la esenciade un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturalezade un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

JURISPRUDENCIA.Las "modalidades" como elementos accidentales del contrato. Características. "(...) como consecuencia de ese carácter accidental que le es propio, las modalidades en referencia se encuentran sometidas a un régimen normativo que en tesis general sigue directrices comunes de entre las que ahora importa llamar la atención sobre las siguientes:

a)  En primer lugar, las modalidades de las que constituyen especies la condición, el plazo y el modo, son por definición excepcionales. En términos de derecho lo ordinario es que a los actos jurídicos pueda atribuírseles eficacia inmediata y definitiva tan pronto sus elementos estructurales sean actuales y revestidos de la solemnidad debida si fuere el caso, mientras que la subordinación de esa misma eficacia a modalidades se da únicamente en la medida en que existan motivaciones o intereses singulares de los que ellas son necesaria manifestación y que, de otra manera, esos designios  ninguna influencia tendrían sobre el negocio y la relación obligatoria que es en consecuencia;

b)  Una segunda regla es que las modalidades, entendiendo la palabra en su sentido estricto que corresponde según acaba de apuntarse al de requisitos de eficacia libres —no impuestos por ley— y por ende remitidos a la disponibilidad de quien emite la respectiva declaración, no se presumen. Si requieren de estipulación expresa por ser excepcionales, quien alegue que hay plazo, condición o modo para beneficiarse de esta circunstancia, tendrá que demostrar en forma concluyente, no sólo la existencia de la "cláusula especial" que los establece, sino además el acontecimiento subordinante en que consisten, y

c)  Finalmente, una tercera característica por recalcar es que las modalidades no son de suyo y por principio elementos requeridos para el cabal perfeccionamiento de un acto o contrato, habida cuenta que dando por supuesta la existencia de este último, la incidencia de aquéllas recae por lo común sobre la duración o estabilidad de sus efectos, no así sobre la calidad jurídica de éstos ni menos aun sobre la validez del mismo acto o contrato del cual emergen". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 28/93, Exp. 3680. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss).

Articulo 1501 C.C.:“Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las que son puramente accidentales…”

٭Elementos esenciales:Aquellos sin los cuales el contrato no existe o degenera en otro contrato. Ejemplos:

-En la Compraventa (el objeto vale menos):El precio, el objeto (degenera en donación sin el precio)

-En el Arrendamiento:El canon, el goce, el objeto, el pago. (Si el último no se presenta, degenera en un contrato de comodato).

-En el Comodato (el objeto vale más):la entrega del objeto, la gratuidad (si esta ultima no se presenta, degenera en un contrato de arrendamiento)

-En el mutuo:La fungibilidad del objeto.

٭Elementos naturales: Aquellos que sin ser esenciales y sin necesidad de una cláusula especial, van implícitos al contrato y son renunciables por las partes contratantes. Ejemplos:

-En el Mutuo:La gratuidad (pueden establecerse intereses)

-En la Hipoteca:El hecho de que el deudor pueda enajenar o hipotecar el bien ya hipotecado.

-En el Depósito Civil:La gratuidad

٭Elementos accidentales: Aquellos que se añaden al contrato, aportados por las partes. Ejemplos: El plazo, la condición, las arras, la cláusula penal.

Los elementos naturales se renuncian con elementos accidentales.

5. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS CONTRATOS:

El Código Civil en los artículos 1496 al 1500 enuncia las siguientes clasificaciones de los contratos.

A. SEGÚN SU PERFECCIONAMIENTO:

a. REAL:Se perfecciona con la entrega de la cosa, generalmente son unilaterales, no siempre hay transferencia de dominio.

Ejemplos:Mutuo, Comodato, Depósito, Prenda, Constitución de renta vitalicia, Anticresis.

b. CONSENSUAL:Se perfecciona con el solo acuerdo de las partes, con el consentimiento.

Ejemplos:Arrendamiento, Mandato, Compraventa de Muebles. Se puede demostrar a través de cualquier medio.

c. SOLEMNE:Se perfecciona con la observación de ciertas solemnidades o formalidades especiales.

Ejemplos:La Promesa de Contrato, La Compraventa de Inmuebles, La Hipoteca, La Donación.

Las solemnidades pueden ser:

Ad subtantiam actus →Sino se llenan no hay contrato.

Ad probatione→Se hace con fines probatorios para demostrar el acto que llena la formalidad

B.SEGÚN LA OBLIGACIÓN:

a. UNILATERAL:Una sola de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación.

Ejemplos:Mutuo, Comodato, Anticresis, Donación. Todos los Contratos Reales son Unilaterales.

b. BILATERAL:También conocido como sinalagmático, en este tipo de contratos las partes se obligan recíprocamente.

Ejemplos:Arrendamiento, Compraventa. Se clasifican a su vez en:

-Sinalagmático perfecto:Que es el mismo contrato bilateral.

-Sinalagmático imperfecto:Contratos unilaterales que en el transcurso de su ejecución se convierten en bilaterales

Ejemplo: Cuando un perro entregado en comodato se enferma, el comodante debe pagar los gastos al comodatario que fue quien se obligó en un principio. (Perjuicios o gastos)

C.SEGÚN EL BENEFICIO Y EL GRAVAMEN:

a. GRATUITO:Una sola de las partes se beneficia mientras la otra sufre un gravamen. Ejemplo:Donación, Comodato, Mutuo.

b. ONEROSO:Hay beneficio y un gravamen reciproco, generalmente el contrato bilateral es oneroso.

Ejemplos:Mandato remunerado, Compraventa, Permuta, Mutuo con intereses. El contrato oneroso se divide a su vez en:

-Conmutativo:Las prestaciones están determinadas de tal forma que se puede establecer su equivalencia.

Ejemplo:Arrendamiento.

-Aleatorio:Las prestaciones no están plenamente determinadas y no se puede establecer la equivalencia.

Ejemplo:Lotería, Venta de la esperanza.

D.SEGÚN SU RELACIÓN CON OTROS CONTRATOS:

a. PRINCIPAL:Subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención o contrato. Ejemplo:Compraventa, Arrendamiento.

b. ACCESORIO:Su objetivo es garantizar el cumplimiento de una obligación principal. Ejemplos:Hipoteca, Prenda. La crítica que hace la doctrina a esta clasificación de los contratos es que todos los contratos son principales, las obligaciones son las accesorias.

6. CLASIFICACIÓN DOCTRINAL DE LOS CONTRATOS:

La doctrina ha tenido en cuenta criterios diferentes al legal para clasificar los contratos, por tal razón existen innumerables clasificaciones doctrinales de los mismos. A continuación se expondrán algunas de ellas.

A. SEGÚN LA FORMA DE EJECUCIÓN:

a. EJECUCIÓN INSTANTANEA O TRATO INSTANTANEO:Las prestaciones son susceptibles de ejecutarse instantáneamente, de forma simultanea al momento de la celebración. Ejemplo: Compraventa.

b. EJECUCIÓN SUCESIVA O TRATO SUCESIVO:La ejecución de las prestaciones requiere de cierto periodo determinado o indeterminado de tiempo. Las prestaciones (o una de ellas), no son susceptibles de ejecutarse instantáneamente

Ejemplo:Arrendamiento.

B. SEGÚN SU INTERPRETACIÓN:

a. NOMINADOS:También conocidos como típicos, son aquellos que tienen un nombre en la legislación.

Ejemplo: Arrendamiento, Compraventa, Hipoteca.

b. INNOMINADOS:También conocidos como atípicos, son aquellos que no tienen nombre en la legislación. Es necesario que estos contratos no contraríen ni a la ley ni a las buenas costumbres

C. SEGÚN LAS CONDICIONES DE FONDO:

a. LIBRE DISCUSIÓN:Conocidos también como de libre consentimiento, se presentan cuando las partes discuten los elementos del contrato.

Ejemplo:Arrendamiento.

b. DE ADHESIÓN:Se presentan cuando una de las partes impone las cláusulas que la otra acepta. El aceptar implica el consentimiento.

Ejemplo:Contratos de las compañías de seguros, Contratos con las empresas de aviación.

D.SEGÚN SUS EFECTOS:

a. INDIVIDUALES:Sus efectos se radican en las partes que celebran el contrato. Ejemplo:Compraventa

b. COLECTIVOS: Sus efectos se radican en terceros ajenos a su celebración.

Ejemplos:Los contratos de obras públicas.

E.SEGÚN SU EXTERIORIZACIÓN:

a. EXPRESOS:Cuando es necesario que sean explícitos para su celebración.

Ejemplo:Compraventa de Inmuebles.

b. TÁCITOS:Cuando se pueden celebrar en completo silencio.

Ejemplo:Cuando se utiliza un teléfono público, se suscribe un contrato tácito con la empresa de teléfonos.

UNIONES DE CONTRATOS: Contratos Complejos.

Formula para solucionar un caso determinado en un momento determinado.

1. Unión simplemente externa→En un mismo documento se colocan dos contratos pero la unión es externa Individuales(Independientes)

2. Unión con dependencia→(Dependientes) Depende el uno del otro y el incumplimiento de uno genera el incumplimiento del otro.

Ej.: El contrato

3. Unión Alternativa→Las partes imponen una condición dada la cual elige cual de las dos contratos tiene vida.

Ej.:Si el arrendador decide vender el apartamento. Se lo vende al arrendatario, te prometo vender si el precio se mantiene, si sube te lo arriendo. Cual de los dos tiene vigencia

Hay dos contratos típicos

7. REQUISITOS DEL NEGOCIO JURÍDICO:

Art.1502 C.C.:”Para que una persona se obligue a otra por medio de un acto o declaración de voluntad, es necesario:

1.Que sea legalmente capaz

2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.

3. Que recaiga sobre un objeto lícito 4. Que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, sin el ministerio o autorización de otra”

Teniendo en cuenta los requisitos enumerados en el artículo, cuando uno de estos elementos falta, se hace necesaria una sanción, que dado el caso puede ser: INEXISTENCIA, NULIDAD E INOPONIBILIDAD. Para explicar estas sanciones se hace necesario diferenciar los requisitos de EXISTENCIA Y VALIDEZ.

ART. 1502. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

JURISPRUDENCIA.Requisitos para obligarse. "Según varias disposiciones del Código Civil, para que un contrato se forme y sea válido se requiere que concurran las siguientes condiciones:

1.  El consentimiento (ordinal 2º del art. 1502), que debe tener causa (inciso segundo del artículo 1524) y por objeto los de las obligaciones que está destinado a crear (art. 1517).

2.  La capacidad de las partes contratantes (ordinal 1º del art. 1502).

3.  La licitud del objeto u objetos de las obligaciones (ordinal 3º ibídem).

4.  La licitud de la causa (ordinal 4º ibídem).

5.  La falta de vicios del consentimiento (ordinal 2º ibídem).

6. El cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades impuestos por la naturaleza del contrato o por la calidad o estado de las personas que lo celebran (art. 1500)''. (CSJ,Cas. Civil, Sent. ago. 20/71).

INEXISTENCIA:El acto o Contrato no existe por la falencia de uno de los requisitos de existencia. Si no existen estos requisitos estructurales, el contrato no puede nacer a la vida jurídica.

Como teoría, tiene origen en Francia. En el campo del derecho matrimonial las causales de nulidad (al igual que en nuestra legislación) son expresas, taxativas, pero en el campo del matrimonio homosexual no había ninguna regulación. Como este tipo matrimonio no estaba expreso en la ley como causal de nulidad, se vio la necesidad de crear la figura de la inexistencia.

La Corte Suprema de Justicia dice que la discusión sobre la inexistencia tiene un valor académico pero no practico.

La Nulidad se diferencia de la Inexistencia en:

- Que la nulidad tiene que declararse, mientras que la inexistencia no, aunque actualmente es difícil que actué por si sola.

- Que la nulidad puede sanearsepor medio de la ratificación o por el transcurso del tiempo, mientras que la inexistencia no.

- Que la nulidad esta expresa en la ley. Mientras la inexistencia no.

NULIDAD:Es la máxima sanción contemplada en el Código Civil y se presenta con respecto a los requisitos de validez. Puede ser:

-Absoluta:Es en cuanto a la naturaleza del acto. La producen la incapacidad absoluta, la causa y objeto ilícito. Características:

a. El Juez la puede declarar de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, en un proceso en el cual la nulidad es de interés y están presentes las partes.

b.La puede pedir todo aquel que tenga interés.

c.La puede pedir el Ministerio Público.

d.El objeto y causa ilícitas son insaneables.

e.Se sanean en 20 años (Prescripción extintiva).

-Relativa:Es en cuanto a la persona. La producen la incapacidad relativa, los vicios en el consentimiento y las fallas en la solemnidad. Características:

a.El juez no puede declararla de oficio.

b.Pueden pedirla las partes que señala expresamente la ley.

c. No puede pedirse por el Ministerio Público.

d. Todas sus causales son saneables.

e. Se sanea en 4 años (Prescripción extintiva).

TÍTULOXX: la nulidad y la rescisión

ART. 1740.Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa.

JURISPRUDENCIA.Actos susceptibles de ser afectados de nulidad. "De manera que dentro de los diversos actos jurídicos que pueden ser invalidados por la nulidad, se encuentran en primer término y por fuera de toda discusión, el contrato, es decir, el "... acuerdo libre de voluntades destinado a crear obligaciones, en cuya formación necesariamente deben concurrir dos partes contratantes, pues es imposible concebirlo como el acto de una sola persona (C.C. art. 1495)" (Sent., oct. 10/47, LXIII, 57), celebrado en la forma contemplada en el artículo 1602 del Código Civil, pues allí se prevé que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causales legales", entre las que se cuenta, desde luego, la nulidad, al tenor de los ordenamientos antes citados; y en segundo lugar, el "acto", o sea, todos los demás negocios jurídicos voluntarios, sean éstos convenciones o declaraciones unilaterales de voluntad, aunque si bien es cierto que no es dable aplicarle a las diversas convenciones que no son contratos la regla de la nulidad por analogía, ello es posible debido a las variadas disposiciones legales en las cuales se preceptúa que la omisión de un determinado requisito acarrea la nulidad del acto, como acontece con la tradición, cuya validez depende del cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 742 a 745 del Código Civil, o la ausencia de error sobre los aspectos contemplados en los artículos 746 y 747 ídem". (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 30/94, Exp. 4165. M.P. Rafael Romero Sierra).

ART. 1741.La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay así mismo nulidad absolutaen los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

DOCTRINA.Noción de nulidad absoluta y relativa."La teoría de las nulidades, tanto en Colombia como en Francia, ha distinguido dos clases de nulidades: absolutas y relativas. La llamada rescisión es una especie de nulidad relativa, con efectos generalmente iguales a los de ésta.

El criterio de la distinción entre la nulidad absoluta y la relativa reside en la importancia de la norma violada. Si ésta es de interés general, la nulidad es absoluta; si es de aquellas que tutelan el interés particular de las personas, la nulidad es relativa.

De lo anterior se sigue que los motivos de nulidad absoluta son más graves: falta de formalidades en los actos jurídicos solemnes (requisitos ad solemnitatemexigidos por el legislador), incapacidad absoluta, falta de consentimiento, ausencia de objeto o de causa, ilicitud del objeto o de la causa. La nulidad, en tales casos, tiene su fundamento en la falta de uno de los elementos de validez del acto jurídico, elementos exigidos por el legislador en favor del interés colectivo.

Y, en todo caso, si la nulidad tiene por fin proteger el interés general, el orden público, es una nulidad absoluta. (WEILL, Alex y TERRE, Francis. Droit Civil. "Les obligations", París, Dalloz, 1975, num. 292; SEVATIER, René. Théorie des obligations. París, Dalloz, 1967, pág. 222).

Las causales que originan la nulidad relativa son menos graves y conciernen tan solo al interés particular: la incapacidad relativa, el error, la fuerza y el dolo sufridos por el contratante (es decir, los vicios del consentimiento) y, finalmente, la lesión enorme. Como dice Planiol, hay dos categorías de nulidad porque la ley debe asegurar la protección de dos clases de intereses en la conclusión del contrato: los intereses de la comunidad jurídica y los intereses privados (...)". (TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Editorial Temis, 4ª Edición, 1990, págs. 233 y 234).

JURISPRUDENCIA.Nulidad absoluta, relativa e inexistencia."Si la inexistenciaes el no ser en el mundo jurídico, como el jamás haberse celebrado un acto; si la nulidadconsiste, cuando es absoluta, en haber nacido un acto muerto a la vida jurídica, o sea desprovisto de toda eficacia, por causa de un vicio que lo afecta in integrum; y, cuando de la relativase trata, en que el acto, aunque nacido con vida jurídica esté trascendido de un vicio que lo expone a desaparecer por virtud de la rescisión que logre el interesado en cuya protección a favor se encuentre tal sanción establecida; y si la simulaciónradica en que un acto jurídico se estructure a base de dos declaraciones contrapuestas: una aparente y otra oculta, de las cuales la segunda aniquile la primera, sin producir entre las partes otra vinculación que la de tener que restituir las cosas a su estado anterior —simulación absoluta—, o la declaración oculta cambie, transforme o altere la aparente, estableciendo entre las partes una positiva relación negocial creadora de una situación jurídica diversa de la anterior al acto simulado y llamada a sustituir a ésta o modificarla —simulación relativa—, ciertamente se tiene que tales fenómenos no pueden confundirse, ni de ellos hacerse, por lo tanto, una acción híbrida". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 24/69).

DOCTRINA.¿Consagra o no el Código Civil colombiano la figura de la  inexistencia como fenómeno distinto a la nulidad absoluta?"El sentido y alcance de varios textos permite concluir que en nuestro sistema jurídico tiene cabida la figura de la inexistencia. El legislador la admite implícitamente.

En primer lugar, la forma como el legislador clasifica las nulidades absolutas y relativas implica una clara distinción entre nulidad absoluta e inexistencia.

En efecto, son causales de:

Lo anterior lo dispone el artículo 1741 del Código Civil. Las de la primera columna son las únicas nulidades absolutas consagradas por el legislador. Todas las demás son relativas.

El tratadista Ricardo Uribe Holguín hace una observación importante: al no mencionarse la ausencia de consentimiento entre las nulidades absolutas, ello implica una distinción entre nulidad absoluta e inexistencia, pues no podría pensarse que tal omisión configura apenas una nulidad relativa (URIBE HOLGUÍN, Ricardo. Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos. Bogotá, Editorial Temis, 1970, nums. 24 y 25).

En similar sentido se pronuncia Savatier al decir que en tal caso la nada del contrato es tal que no exigiría una constatación judicial si no fuera porque las apariencias inmediatas obligan a quien las sufre a hacer reconocer por el juez la inexistencia del contrato (René Savatier).

Nos parece que además de este importante argumento existen otros para sostener la admisión implícita de la figura de la inexistencia en nuestro derecho.

En primer lugar, y siguiendo la misma lógica del doctor Uribe Holguín, hay que decir que al no figurar la falta de objeto en la primera columna, en la de las nulidades absolutas, no es factible sostener que se trate de una nulidad relativa. La falta de objeto impide la formación del acto. Prueba de ello se encuentra en la clara preceptiva del artículo 1870 del Código Civil: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno" (se subraya). No habla el legislador de que el acto quede afectado de nulidad sino que le niega todo efecto. Lo cual equivale a la inexistencia de la venta. Falta un elemento esencial del contrato.

Por otra parte —como se ha sostenido en la doctrina universal— las nulidades en el matrimonio son textuales. Quiere ello decir que no existen otras causales de nulidad del matrimonio que las consagradas taxativamente por el legislador. Entre nosotros esas causales son las contempladas por los artículos 140 del Código Civil y 13 de la Ley 57 de 1887. Entre ellas no figura la identidad de sexo. Bien se sabe que la diferencia de sexo es —en la doctrina universal— un elemento esencial para la validez del matrimonio.

De donde se sigue que encuentra cabida una vez más en nuestra legislación la figura de la inexistencia. Si no puede predicarse ni siquiera la nulidad de un supuesto matrimonio en el que se presente la identidad de los sexos —porque las nulidades son taxativas en este terreno— forzoso será hablar de matrimonio inexistente. (Lo dicho acerca del matrimonio pasaría a tener un valor relativo, en forma general, si se tiene en cuenta que el 25 de junio de 1989 entró en vigencia en Dinamarca una ley que permite el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, con efectos civiles).

Finalmente, ante la falta de solemnidades el legislador se pronuncia en forma tal que da la idea de la inexistencia del acto más que de su nulidad absoluta. Pueden servir de ejemplo las siguientes disposiciones:

"ART.  1457.—No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos".

"ART. 1857, inc. 2º: La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública". Esta norma debe armonizarse con el Decreto 1712 de 1989, referente a las donaciones ante notario.

Si los actos a que se refieren los artículos anteriores no valen, no se perfeccionan ante la ley, es porque no han alcanzado su ser jurídico, son inexistentes. Si tal ocurre, no podrán ni ratificarse, ni validarse por la prescripción. Lo que sí es posible cuando se trata de actos afectados de nulidad, como se verá.

Por último, una norma general, la del artículo 1500 del Código Civil, habla del contrato solemne en forma tal, que permite pensar en la figura de la inexistencia. Dice el texto que el contrato es "solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil".

Concordada esta regla con la del artículo 1760 del mismo código, se puede asegurar una vez más la admisión implícita de la inexistencia en nuestro ordenamiento positivo: "La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público..." (se subraya). El artículo 265 del Código de Procedimiento Civil se pronuncia en igual sentido, al referirse al instrumento públicoad substantiam actus.

El Código de Comercio no deja duda respecto a la admisión de la inexistencia, cuando expresa: Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales (art. 898-2)". (...)". (TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones. Editorial Temis, 4ª Edición, 1990, págs. 234 a 237).

JURISPRUDENCIA.Efecto de la nulidad material dentro de un proceso. "Ahora bien, la sanción anterior al igual que las restantes establecidas en la ley para los actos jurídicos irregulares, surgen y producen sus efectos en el exclusivo ámbito del derecho material, o sea, que no tienen por qué repercutir sobre el proceso como tal, por lo que resulta obvio decir que la invalidez o la ineficacia del contrato que el juez declare, o seabstenga de declarar, no afecta la actuación judicial donde se emita la pertinente decisión en torno a aquélla. Esa actuación será nula o anulable únicamente en cuanto se incurra en alguna de las causales taxativamente previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, caso en el cual, la invalidez deviene de la infracción de normas procesales mas no de aquellas de derecho sustancial que regulan lo relativo a la eficacia de los contratos.

Declarada, por ejemplo, la nulidad de la integridad de un proceso, el problema de la invalidez de un negocio jurídico que allí pudiera estarse discutiendo,  continuará vigente. Y viceversa: no obstante la declaratoria de nulidad del negocio, el proceso, en sí, tiene su propia esfera de validez como quiera que su dimensión o perspectiva jurídica es otra.

(...).

Así las cosas, la supuesta ineficacia contractual que el tribunal dejó de decretar en la sentencia, de ningún modo incide sobre la actuación procesal que se ha surtido con posterioridad, la que sólo es nula en la medida en que se incurra en alguna de las causales expresamente previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, a ninguna de las cuales alude el recurrente" (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 17/93, Exp. 3851. M.P. Héctor Marín Naranjo).

JURISPRUDENCIA.Equivalencia entre nulidad y rescisión."En diversas ocasiones la ley hace uso del vocablo "nulidad" para designar el fenómeno de la rescisión y en otras se vale de esta última palabra para designar nulidad relativa. De este modo, en el campo jurídico, las dicciones "nulidad" y "rescisión" tienen muchas veces un mismo alcance, y de ahí que, al pedirse, como en el caso de este juicio, "que se declare nula y rescindida por lesión enorme" la mencionada partición de bienes, no pueda entenderse que se ejercitan dos acciones distintas y concurrentes con respaldo en una causa única. La expresión transcrita no admite esta inteligencia; por el contrario, la frase "por lesión enorme", indicativa de la causa que induce a solicitar que se declare "nula y rescindida" la partición, denota que la demanda no se refiere sino a una sola acción, cual es la de rescisión o nulidad relativa de la partición.

Atribuirle a la expresión sobredicha el alcance de que implica el ejercicio de dos acciones diferentes y por contera incompatibles, como son las deducidas en este caso por el fallo acusado, equivale a incurrir en un manifiesto error de derecho"(CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 28/68).

JURISPRUDENCIA.Nulidad e invalidez son sinónimos. "Es nulo el contrato cuando carece de cualquiera de los siguientes requisitos: la capacidad de las partes contratantes (C.C., art. 1502 , ord. 1º); la licitud del objeto u objetos de las obligaciones que está destinado a crear (ord. 3º, ibíd.); la licitud de la causa (ord. 4º ibíd.); consentimiento exento de vicios (ord. 2º, ibíd.); y ciertas formalidades impuestas por la naturaleza misma del contrato o por la calidad o estado de las personas que lo celebran (art. 1500).

En los incisos primero y segundo del artículo 1741 se enumeran taxativamente las causas de la nulidad absoluta, que son: la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud del objeto y objetos, la ilicitud de la causa y la omisión de requisitos o formalidad impuesta por la naturaleza misma del contrato. Los demás vicios producen nulidad relativa: la incapacidad relativa de cualquiera de las partes, los vicios del consentimiento y la falta de requisito o formalidad exigido por la ley en atención a la calidad o estado de cualquiera de los contratantes (inc. final del citado art. 1741).

Conforme al artículo 1740, "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor(se subraya) del mismo acto o contrato...''. De donde se concluye con toda evidencia, que, dentro del régimen civil colombiano, nulidad o invalidezson vocablos sinónimos"(CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 12/71).

JURISPRUDENCIA.Alcances de la declaratoria de nulidad respecto de una unión de contratos. No afecta necesariamente toda la unión."Tienen aceptado la doctrina y la jurisprudencia patrias que, aun prescindiendo de los contratos atípicos, o sea de aquellas convenciones cuyo contenido es tan particular que no pueden asimilarse a ninguno de los contratos tipos, una convención jurídica ajustada entre las partes puede presentar combinadas prestaciones correspondientes a diversos contratos nominados. Y han dicho que estas uniones de contratos pueden ser: a) unión simplemente externa, que es la que corresponde a aquella en que los distintos pactos, independientes unos de otros, aparecen unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros; b) unión con dependencia unilateral o bilateral, en la cual los distintos contratos que aparecen unidos son queridos como un todo, estableciéndose entre ellos una recíproca dependencia en el sentido de que el uno se subordina al otro u otros; y c) unión alternativa, caracterizada por la existencia de una condición que enlaza los distintos contratos en forma que si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo, se entiende concluido uno u otro.

Nota además la doctrina, y con ella la jurisprudencia, que no pueden aplicarse en absoluto y sin excepción las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que se celebró, no obstante pertenecer a ese tipo, exija un trato divergente, debido a su fin especial, articulado en la convención misma. Ese trato divergente conduce a afirmar que, tratándose sobre todo de una unión simplemente externa o formal de contratos, la nulidad pronunciada para uno de ellos no incide en el otro u otros, o sea que el conjunto del contrato no se deshace sino en la parte a la cual trasciende jurídicamente el vicio" (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 12/76).

JURISPRUDENCIA.La inoponibilidad está consagrada legalmente en el concierto jurídico colombiano. "Si bien es verdad la inoponibilidad no se encuentra debidamente sistematizada en el derecho positivo patrio, como sí lo está, por ejemplo, la nulidad de los negocios jurídicos, respecto de la cual el Código Civil en particular dedica toda una estructura normativa a regularla en su doble faceta, no lo es menos que ninguna duda existe acerca de su consagración legal, pues, así sea de manera diseminada, existen en el concierto jurídico colombiano diversas disposiciones a través de las cuales emerge su regulación legal, como lo son, verbi gratia, los artículos 640, 1505, 1871, 2105 del Código Civil y 833 del Código de Comercio, entre otros, en los cuales se prevén algunos de los eventos en que el acto o contrato deviene inoponible haciendo que el mismo se torne ineficaz frente a quien en un momento dado ostentare la condición de tercero. Alrededor de esta específica y puntual temática ha de reiterarse que sin desconocer que “el legislador, normalmente, como ocurre en nuestro código, no establece una teoría general de la inoponibilidad”, cual efectivamente “lo hace con la nulidad”, lo cierto es que dicha institución sí “está establecida en numerosos preceptos, y su existencia está reconocida por todos los autores y la jurisprudencia”(1) (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 15/2006, Exp. 1995-9375-01  M.P. Cesar Julio Valencia Copete).

(1) Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile, 1983, pág.134.

JURISPRUDENCIA.La falta de poder bastante para celebrar en nombre de otro una compraventa no genera nulidad absoluta sino la inoponibilidad del negocio frente al supuesto mandante."La falta de poder bastante para celebrar en nombre de otro una compraventa no es una eventualidad de las contempladas en el transcrito artículo 1741 del Código Civil como generador de nulidad absoluta, más cuando esa disposición puntualiza que la omisión de requisitos formales prescritos por la ley para el valor del acto o contrato necesariamente debe atañer “a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan”, tópico sobre el que la Corte ya tuvo oportunidad de expresar que no “se trata entonces de la ausencia de cualquier formalidad, sino de aquella que la propia ley consideró como un complemento necesario de la voluntad, al estimar que ésta por sí sola no era idónea o suficiente para producir el correspondiente efecto jurídico. De manera que esa formalidad tiene que ser exigida por la propia ley, que además debe asignarle el carácter ad sustantiam actus, pues sólo así se estaría frente a un requisito cuya desatención generaría la nulidad absoluta del acto o contrato, dado el régimen de reserva y taxatividad que en materia de nulidades consagra el Código Civil. La omisión de otros requisitos y formalidades que no estén prescritos por la ley 'para el valor' del acto o contrato, genera consecuencias distintas, pero no la nulidad absoluta que se examina en este evento” (Sent. 62/2000, mayo 24, Exp. 5267).

Específicamente sobre el particular se hace necesario transcribir a espacio lo expresado por esta corporación en fallo de 30 de noviembre de 1994, ocasión en la que reiteró que la falta de poder en quien se dice ser mandatario de un tercero, no genera la nulidad del acto o contrato en el que intervenga aduciendo tal calidad, ni cualquier otro vicio cuyo estudio el juez deba, de oficio, abordar ab initio, sino que da lugar a un fenómeno bien distinto como lo es el de la inoponibilidad del negocio frente al supuesto mandante, inoponibilidad que, entonces, debió ser alegada acá por la afectada" (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 15/2006, Exp. 1995-9375-01. M.P. César Julio Valencia Copete).

ART. 1742.La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.

JURISPRUDENCIA.Un tercero tiene interés jurídico para pretender la nulidad absoluta de un contrato de compraventa. "(...). Conforme al artículo 2º de la Ley 50 de 1936, “La nulidad absoluta... puede alegarse por todo el que tenga interés en ello...”.

Según el texto precedente, la nulidad absoluta de un contrato puede pretenderla además de quienes intervinieron en su celebración y son parte del mismo, todos aquellos que resulten afectados por las consecuencias jurídicas del referido acto. Una norma de este linaje, se ha dicho por la doctrina, amplía el panorama de la legitimación cuando se trata de impugnar por vía de nulidad absoluta, no sólo porque está de por medio el orden público, sino con el fin de asegurar y garantizar la vigencia de los principios de buena fe, justicia y equidad en la relación negocial.

"(...). En el asunto sub judice el actor impetra la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato de compraventa ....

Según el demandante, su interés jurídico para pretender la nulidad de dicho contrato, surge de la situación posesoria ejercida por más de veinte (20) años sobre parte del inmueble objeto del contrato, la cual le permite alegar, como en efecto lo hizo antes de presentar la demanda de nulidad, la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio.

Ciertamente, la circunstancia descrita por el demandante, aunada a la condición de la entidad compradora del bien (...), llevan a dejar por averiguado que el contrato de compraventa objeto de la pretensión, produjo un efecto jurídico negativo en el patrimonio del actor al hacer inocua la alegada posesión material que sobre parte del bien enajenado venía ejerciendo como hecho precedente al acto impugnado, pues a partir de él y por virtud de la tradición que de la propiedad (...) el inmueble se hizo imprescriptible al tenor de lo dispuesto por el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil.

En esta afección, radica entonces, el interés jurídico del demandante para pretender la nulidad absoluta del contrato de compraventa que involucró el sector del inmueble por él poseído, porque en tanto ese contrato conserve su validez y con ella la de la tradición efectuada (...), la pretensión de usucapión carece de tutela jurídica. (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 2/99, Exp. 4937. M.P. José Fernando Ramírez Gómez).

JURISPRUDENCIA.Qué se entiende por interés como fundamento legitimante para que tercero demande la nulidad absoluta de un contrato. "(...). Desde siempre doctrina y jurisprudencia se han preocupado por averiguar el significado de la expresión “interés”, como fundamento legitimante de los terceros, porque como se anotó, el precepto en comentario identifica a estos como “titulares de la acción de nulidad absoluta”, al lado de las partes y el Ministerio Público “en el interés de la moral o de la ley”, sin perjuicio del deber de oficiosidad que la norma atribuye al juez, para cuando se dan las circunstancias que ella misma señala.

La doctrina y la jurisprudencia chilena al examinar texto similar al colombiano (art. 1683 del Código Civil chileno), han estado de acuerdo en que la norma se refiere a quienes tienen un interés económico o patrimonial en la declaración de nulidad absoluta, o sea a quien derive de la satisfacción de la pretensión un beneficio pecuniario, quedando excluido, según lo dice Claro Solar, el interés puramente moral porque éste es el que motiva la declaración por parte del Ministerio Público.

Esta corporación, también ha precisado que el interés que legitima al tercero es un interés económico que emerge de la afección que le irroga el contrato impugnado. (Casaciones de ago. 17/893, G.J. t. IX, pág. 2, de jul. 13/896, G.J. t. XII, pág. 13; de sep. 29/17, G.J. t. XXVI, pág. 180; de oct. 8/25, G.J. t. XXXV, pág. 7; de mayo 20/52, G.J. t. LXXII, pág. 125, entre otras). Desde luego que el “interés” al cual se refiere el artículo inicialmente citado, no es distinto al presupuesto material del interés para obrar que debe exhibir cualquier demandante, entendiendo por este el beneficio o utilidad que se derivarían del despacho favorable de la pretensión, el cual se traduce en el motivo o causa privada que determina la necesidad de demandar, que además de la relevancia jurídico sustancial, debe ser concreto, o sea existir para el caso particular y con referencia a una determinada relación sustancial; serioen tanto la sentencia favorable confiera un beneficio económico o moral, pero en el ámbito de la norma analizada restringido al primero, y actual, porque el interés debe existir para el momento de la demanda, descartándose por consiguiente las meras expectativas o las eventualidades, tales como los derechos futuros. (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 2/99, Exp. 4937. M.P. José Fernando Ramírez Gómez).

JURISPRUDENCIA.El juez tiene no solo la potestad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato, aún en forma oficiosa, pero dicho poder está limitado por los condicionamientos que consagra el artículo 1742 del Código Civil. "Cuando en la formación de un contrato se han subestimado exigencias legalmente impuestas para dotarlo de validez, cuya inobservancia se sanciona con la nulidad absoluta del respectivo pacto, el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, atribuye al juez no solo la potestad, sino el deber de privarlo de la eficacia normativa que por principio le corresponde, declarando la nulidad absoluta del mismo, aun sin petición de parte,  siempre que “...aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, según lo declara textualmente la norma.

La previsión legal en comentario consagra una aplicación particular del principio inquisitivo, en tanto autoriza la oficiosidad del juez, atribución cuya justificación se halla en el fundamento mismo de tal especie de nulidad, establecida como se sabe en interés de la moral, el orden público y el respeto debido a las normas de carácter imperativo, postulados cuya protección no puede quedar sometida exclusivamente a la iniciativa particular, como ocurriría si el aniquilamiento de los negocios jurídicos que los contrarían solo pudiere declararse a ruego suyo.

Empero, como desde antaño lo ha venido exponiendo la doctrina de la Corte, ese poder excepcional que al fin de cuentas comporta un control de legalidad en torno a la actividad negocial, está sujeto o limitado por los condicionamientos que la propia norma consagra y que la corporación ha identificado así: “... 1)  Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, demuestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2) Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes; y 3) Que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron” (G.J. T. CLXVI, pág. 631). Criterio que ha reiterado entre otras, en sus sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996 y 20 de abril de 1998.

(...).

3. Como se aprecia sin dificultad, olvidando que el poder legalmente reconocido al juzgador para declarar la nulidad absoluta de un negocio jurídico está supeditado a que el vicio que la origina “...aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, es decir, se perciba a simple vista, el sentenciador declaró la nulidad absoluta de la promesa de compraventa materia de la pretensión resolutoria por un vicio que no aparece manifiesto, ya que para verificarlo hubo de acudir a otras piezas probatorias y procesales, como el certificado de tradición del inmueble prometido en venta y la respuesta a la demanda, circunstancia que de suyo descartaba la procedencia de la declaratoria ex officio,por ausencia de las condiciones positivamente requeridas para habilitarla  (CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 11/2004, Exp. 7582. M.P. José Fernando Ramírez Gómez).

ART. 1743.La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes.

La incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin autorización del marido o del juez o prefecto en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y del marido.

ART. 1744.Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad.

Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción, u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.

ART. 1745.Los actos y contratos de los incapaces, en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarían de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.

Las corporaciones de derecho público y las personas jurídicas son asimiladas en cuanto a la nulidad de sus actos o contratos a las personas que están bajo tutela o curaduría.

ART. 1746.La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

JURISPRUDENCIA.Efectos retroactivos de la nulidad."El principio de la retroactividad es dominante en los efectos de toda declaración de nulidad. La sentencia que tal dispone no hace sino verificar una nulidad que ha existido siempre; el contrato nulo no se ha perfeccionado nunca y no ha producido efecto jamás.

Exceptuada la anulación del matrimonio, fundándose en el indicado principio, que se halla consagrado positivamente en el artículo 1746 del Código Civil, han sostenido concordemente la doctrina y la jurisprudencia patrias que el efecto propio y natural de toda declaración judicial de nulidad es la restauración completa de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. "Como la sentencia que declara la nulidad de un acto produce efectos ex tunc, —ha dicho la Corte— se supone que tal acto o contrato no tuvo existencia legal, y entonces, por imperativo de lógica, hay que restaurar las cosas al estado en que se hallarían si dicho acto o contrato no se hubiera celebrado" (G.J. CXXXII, 250).

Si, pues, por virtud del efecto retroactivo de la declaración judicial de toda nulidad sustancial, excepto tratándose del matrimonio, las cosas deben regresar al estado en que se encontraban antes del otorgamiento del acto o contrato nulo, la sentencia que haga tal declaración, así lo sea oficiosamente, y no regule a la vez las prestaciones mutuas de los contratantes, infringe por inaplicación del artículo 1746 del Código Civil". (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 17/75).

JURISPRUDENCIA.Restituciones recíprocas derivadas de la declaración de nulidad. "2. En el punto de las prestaciones recíprocas, ha dicho la Corte que las disposiciones legales que gobiernan las prestaciones mutuas a que puede haber lugar, por ejemplo, en las acciones reivindicatorias y de nulidad, tienen su fundamento en evidentes y claras razones de equidad, que procuran conjurar un enriquecimiento indebido. Por tal razón, ha repetido esta corporación, tales restituciones mutuas quedan incluidas en la demanda, de tal manera que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a petición de parte, ora de oficio. De suerte que cuando se declara la nulidad de un negocio jurídico, o su ineficacia, como en el caso presente, no sólo debe restituirse, por la parte obligada a ello, la suma de dinero recibida en desarrollo del contrato anulado o ineficaz, con la consiguiente corrección monetaria, sino también el valor de los intereses que como consecuencia normal habría de producir toda suma de dinero, pues el efecto general y propio de toda declaración de nulidad de un negocio jurídico, es el de retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. Por tal virtud, la sentencia de nulidad ciertamente produce efectos retroactivos y, por consiguiente, cada parte tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del negocio jurídico anulado, o sea, las partes quedan obligadas a devolverse lo que recíprocamente se hubieren entregado en desarrollo de la relación jurídica declarada nula, razón por la cual, dice el  artículo 1746 del Código Civil, que "en las restituciones que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o su deterioro, de los interesesy frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente"(subraya la sala)". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 15/95, Exp. 4398. M.P. Rafael Romero Sierra).

JURISPRUDENCIA.Restituciones mutuas y reajuste monetario de las sumas devueltas como consecuencia de la nulidad. "2.  Ahora bien, si lo que debe restituirse por una de las partes por razón de la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico consiste en una suma de dinero, cuyo valor nominal se ha envilecido, su devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste monetario, tal como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte, al afirmar en el punto lo siguiente: "Entonces, si con motivo del fallo de nulidad, a una de las partes  le corresponde devolver determinada suma de dinero y por el tiempo transcurrido entre el recibo de dicha suma y su restitución no mantiene su valor real de cambio, por cuanto ha sido afectado por el fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste, que comprenda la desvalorización de la moneda... Así como una de las partes, por efecto de la nulidad, va a recibir un bien raíz, seguramente valorizado, simétricamente la otra parte que va a recibir determinada suma de dinero se le debe entregar igualmente valorizada (Cas. Civil del 24 de marzo de 1983).

3.  El criterio precedente ya había sido sostenido por la doctrina foránea, especialmente por la Corte Suprema de Chile, al precisar los alcances del artículo 1687 del Código Civil de ese país, que es absolutamente igual al artículo 1746 del Código Civil colombiano". (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 1º/94, Exp. 4090. M.P. Alberto Ospina Botero).

JURISPRUDENCIA.Excepciones al efecto retroactivo de la declaración de nulidad."5. Pero ese efecto retroactivo de la declaración de nulidad admite excepciones, en primer lugar, cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita; en segundo lugar, cuando se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz omitiéndose los requisitos que la ley exige y, en tercer lugar, por razones de interés público.

Las dos primeras excepciones están contempladas en los artículos 1525, 1746 y 1747 del Código Civil. La primera disposición prohíbe repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud, y la segunda, en igual forma, lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho éste más rico.

La tercera excepción viene impuesta por las necesidades del servicio público, dada la primacía del interés social por sobre el particular, establecida en el artículo 58 de la Constitución Nacional (antes art. 30). Siendo, como es, la propiedad una función social, al tenor de la disposición constitucional, debe ceder frente al interés general, por lo cual no siempre es conducente la acción restitutoria o reivindicatoria, sino una sustitutiva de carácter compensatorio". (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 18/93. Exp. 2985. M.P. Nicolás Bechara Simancas).

JURISPRUDENCIA.La restitución de dinero procede con  corrección monetaria y pago de intereses."... 3. Si el contrato se ha cumplido, en todo o en parte, y lo que debe restituirse por uno de los contratantes, con motivo de la declaración judicial de nulidad consiste en una suma de dinero, cuyo valor nominal se ha envilecido, su devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste monetario, tal como lo tiene afirmado la jurisprudencia de la Corte, al sostener en uno de los diferentes fallos, que sobre el particular ha pronunciado, que "si con motivo del fallo de nulidad, a una de las partes le corresponde devolver determinada suma de dinero y si por el tiempo transcurrido entre el recibo de dicha suma y su restitución no mantiene su valor real de cambio, por cuanto ha sido afectado por el fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste que comprenda la desvalorización de la moneda..." (Cas. Civil, mar. 24/83).  Y esto tiene soporte en el mismo artículo 1746 del Código Civil, porque cuando este precepto ordena que las partes deben ser "restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo está indicando que el dinero debe restituirse con el poder de compra que tenía en ese entonces y, por ende, si entre la fecha del recibo y la fecha de devolución, se ha envilecido, se impone, por consiguiente, su ajuste monetario.

4.  También tiene definido la jurisprudencia que para los eventos en que se deba restituir una suma de dinero a consecuencia de la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico, su devolución debe ordenarse con ajuste monetario, aun ex oficio, sin que en este último evento, el fallo que así se pronuncie, se resienta de inconsonancia.

5.  De otro lado, también ha sentado la Corte que las disposiciones legales que gobiernan las prestaciones mutuas a que puede haber lugar, por ejemplo, en las acciones reivindicatorias y de nulidad, tienen su fundamento en evidentes y claras razones de equidad, y se trata de evitar un enriquecimiento indebido. Por tal razón, quedan incluidas en la demanda, de tal manera que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a petición de parte, ora de oficio.  De suerte que cuando se declara la nulidad de un negocio jurídico, no sólo debe restituirse la parte del precio pagado, con corrección monetaria, sino los intereses que como consecuencia normal habría de producir toda suma de dinero, que siendo el contrato de naturaleza comercial, sería el bancario corriente". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 7/94, Exp. 4163. M.P. Alberto Ospina Botero).

DOCTRINA.Si se reconoce corrección monetaria e intereses, éstos serán los legales. "Por eso, si ante supuestos de la índole del que fue ventilado en el proceso y porque así lo impone el artículo 1746 del Código Civil, ha de concederse por los jueces el reajuste del capital para fijar el alcance de la respectiva obligación restitutoria de origen legal a cargo de una de las partes, es también en guarda del justo equilibrio que aquella norma manda observar que la medida de la deuda por intereses accesoria no debe determinarse con base en tasas que tiendan de algún modo a recomponer de nuevo ese capital erosionado pues dos veces se estaría cubriendo un único concepto que, en síntesis, no es cosa distinta al deterioro por inflación del poder de compra que el hoy acreedor del reembolso pagó en su momento para cumplir los compromisos adquiridos por virtud del negocio con posterioridad invalidado.  Las tasas de interés que en consecuencia pueden desempeñar una función adecuada en este ámbito son las que por ministerio de la ley rigieron en el país en épocas en que la caída progresiva del poder adquisitivo de la moneda no tuvo las dramáticas características que actualmente la identifican, es decir aquellas tasas que con apoyo en textos legales expresos como los artículos 1617 y 2232 del Código Civil, podían tenerse como expresión prudente del valor de la contraprestación del plazo, como el justo precio del uso de recursos financieros ajenos o, en fin como el precio mesurado por el sacrificio consentido de liquidez siempre bajo el supuesto de que todo se desenvuelve en condiciones de estabilidad económica ideales y que por lo mismo no es apreciable el efecto de influencias extrañas sobre la tasa neta de interés señalada por la ley". (Salv. de Voto M. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 7/94, Exp. 4163).

JURISPRUDENCIA.La mención de intereses corrientes no siempre se refiere a los comerciales. "De manera que aun cuando el ad quem ordenó en su sentencia al prometiente vendedor devolver la parte del precio que recibió junto con “los intereses corrientes”, ello no demuestra de suyo que hubiese aplicado, como lo estima la censura, los artículos 822 y 884 del Código de Comercio, pues el tribunal —en cuanto refiere a esa obligación (de pagar intereses)— no hizo otra cosa que observar estrictamente el artículo 1746 del C.C aplicando cabalmente el fenómeno restitutorio allí previsto. Entonces, si, como puntualmente lo dejó establecido el sentenciador, se trataba de un asunto eminentemente civil, mal podría decirse por parte de la censura que aquél aplicó aquellas normas del Código de Comercio, cuanto más si, de otra parte, el fallo no hizo remisión expresa o tácita a dichos preceptos, y bien se sabe que no siempre que se condena al pago de “intereses corrientes” se está aludiendo necesariamente a los comerciales, pues nada se opone a que la condena así proferida pueda estar referida a intereses civiles. Si ello es así, y si, por ende, el fallo atacado no permite concluir que en el caso de este proceso el sentenciador aplicó los artículos 822 y 884 del Código de Comercio, ya que contrariamente no hizo otra cosa que darle cabida a las restituciones mutuas, el cargo resulta desenfocado porque atribuye al sentenciador algo que en realidad éste no hizo, aspecto sobre el cual se desarrolló precisamente la acusación”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 30/96. Exp. 4497. M.P. Nicolás Bechara Simancas).

JURISPRUDENCIA.El derecho a reclamar mejoras, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico, puede hacerse en proceso separado. "El precepto mencionado, —se refiere al artículo 1746 del Código Civil— determina las consecuencias que se derivan del aniquilamiento del vínculo contractual, dispuesto por la declaración judicial de nulidad, cuando señala los derechos y las obligaciones que a cada una de las partes incumbe para que queden restabIecidas en la situación existente al momento de celebrarse el negocio invalidado. Efectos que de ordinario se concretan en el proceso en el cual se pronuncia el decreto anulatorio, bien a instancia de parte o por iniciativa del juzgador, si cuenta con el soporte probatorio correspondiente, ya que se consideran incluidos en elthema decidendum, por ser la consecuencia natural y legalmente asignada a un pronunciamiento de tal índole.

Con todo, si allí; no se produce la pertinente condena, bien por no estar dirigida la pretensión a controvertir la validez del negocio jurídico sobre el cual recae a la postre el pronunciamiento anulatorio, o por otra circunstancia, que bien puede ser la no alegación en esa oportunidad, de ahí no se puede colegir la imposibilidad para reclamarla en proceso autónomo y separado, sencillamente porque tal disposición no consagra una regla preclusiva del derecho a obtener el reconocimiento de las prestaciones que a cada parte corresponden, ni la norma en cita establece éste como el ámbito único para el ejercicio de tales derechos, como si ocurre con ocasión de similares reclamaciones en tratándose de procesos divisorios y de deslinde y amojonamiento, donde, como ha tenido oportunidad de explicarlo la corporación, se verifican normas destinadas a este propósito, como ocurre con los arts. 466 y 472 del Código del Procedimiento Civil. Es que siendo la caducidad del término para formular la pretensión una verdadera pérdida del derecho de acción por una causa concreta, su tratamiento, que negativamente (ausencia de caducidad), se propone como presupuesto del proceso, corresponde con exclusividad a la ley y mediante normas de orden público, frente a las cuales, como lo ha dicho la Corte, no caben intromisiones del funcionario judicial, pues el término además de tenerlo que prever expresamente el legislador, corre de manera automática, puesto que se trata de una “situación temporal delimitada de antemano.

De manera que si se declara judicialmente la nulidad de un negocio jurídico y consecuentemente se ordena la restitución del bien sobre el cual versó, y no obstante haber sido mejorado por la parte obligada a entregarlo, nada se dispone sobre el reconocimiento del derecho que legalmente le asiste para obtener el abono del valor de las mejoras implantadas, ningún óbice existe para que tal pretensión se formule ulteriormente en demanda autónoma e independiente, por la inexistencia de una regla legal que imperativamente establezca su reclamo en el proceso en el cual se resuelve la nulidad, con efectos preclusivos de así no ocurrir. Ya la Corte en sentencia de 31 de marzo de 1998 (G.J. No 2491, págs. 701 y s.s.), había admitido la procedencia de una demanda ulterior y autónoma, pretendiendo el reconocimiento de mejoras, no empece a haberse tramitado con antelación un proceso donde era dable su reclamo". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 15/2000. Exp. 5218. M.P. José Fernando Ramírez Gómez).

ART. 1747.Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.

Se entenderá haberse hecho esta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ella le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

JURISPRUDENCIA.La restitución al estado anterior del contrato constituye un  efecto de la nulidad. El contrato con incapaz constituye una excepción a dicha regla."La Corte ha dicho que el "efecto legal y natural de toda declaración judicial de la nulidad es la restauración completa de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato anulado. La sentencia declarativa de nulidad produce efectos retroactivos y en virtud de ella cada una de las partes tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del contrato invalidado (C.C. art. 1746). Este principio general tiene dos excepciones: cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita, caso en que no puede repetirse lo que se ha pagado a sabiendas de la ilicitud (1525, ib.), y cuando se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, en cuya ocurrencia la obligación de restituir lo que se pagó o gastó en virtud del contrato se reduce a cuanto se probare haberse hecho más rica la persona incapaz (1747, ib.). La excepción relativa a los incapaces tiene su razón y fundamento en un sentido de amparo legal a las personas que por causas, ya de orden fisiológico como ocurre con los dementes o los menores, o de orden jurídico como sucede con los pródigos, se suponen insuficientemente dotados para la actividad comercial por carecer de una voluntad jurídicamente eficaz, que los hace acreedores a una especial protección de la ley que vela por sus intereses, y la presunción ordinaria de que un contratante de disminuida o inferior capacidad habrá malgastado todo o parte del dinero recibido. Pero esta excepción sufre a su turno la excepción, fundada en la norma general de derecho de que nadie puede enriquecerse injustamente a expensas ajenas, de que el incapaz debe devolver cuando lo hubiere enriquecido el contrato anulado, según las reglas legales". (Casación Civil de 20 de septiembre de 1938, XLVIII, pág. 227. En igual sentido LXXXVI, pág. 292).

En la doctrina que en lo pertinente se ha transcrito, para el caso concreto de que trata el artículo 1747 del Código Civil, aparece claramente expuesto que quien contrató con el incapaz, como regla general, no tiene derecho a ser restituido al estado anterior al contrato que se anula, lo cual constituye una excepción al principio general que consagra el artículo 1746, y que a su turno, éste sufre una excepción cuando se demuestra que por razón del contrato anulado el incapaz se hizo más rico. El segundo inciso de aquel precepto fija muy bien los casos en que se produce esa ocurrencia, es decir, cuando se entiende que dicho incapaz recibió un incremento patrimonial así: a) si las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias, y b) cuando a falta de tal necesidad, tales cosas subsistan en el patrimonio del incapaz y quisiere retenerlas.

Sirven de ejemplo del primer caso el pago de una deuda válida y plenamente comprobada que el acreedor habría podido hacer efectiva judicialmente, y del segundo, un contrato de permuta en cuya virtud ingresaron al haber del incapaz bienes que subsisten al declararse la nulidad y que el incapaz (vale decir, su representante legal) quiere conservar. Estas circunstancias, pues, son defensas que asisten a quien contrató con el incapaz para que en virtud de lo que estatuye el artículo 1747 no tenga que perder lo que pagó y entregó a su contratante, pero en todo caso deben estar plenamente acreditadas en el proceso". (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 14/76).

ART. 1748.La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales.

JURISPRUDENCIA.La restitución y la reivindicación como acciones consecuenciales de la nulidad."El título XX del libro cuarto del Código Civil, que trata de la nulidad y la rescisión, primeramente señala las causas de una y otra figura y luego genéricamente para ambas consagra en los artículos 1746 y 1748 las consecuencias de la nulidad judicialmente pronunciada. En el primero de los citados establece que entre las partes (obviamente también entre sus causahabientes) la nulidad da derecho "para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo". Pero si entra en juego un tercero, el segundo artículo expresa que "la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores". No es pues caprichoso que el que pretende la nulidad opte por una acción u otra, sino que es la propia ley la que determina cuándo hay lugar a la restitución y cuándo a la reivindicación consecuenciales.

La acción de restitución es fundamentalmente una acción personal. La reivindicación es una acción real. Aquella opera como consecuencia de haberse desatado un vínculo contractual, ora por resolución a causa de incumplimiento, ora por nulidad del contrato.

En la acción de restitución al estado precontractual no es en manera alguna necesario que el que la pretende demuestre o siquiera que alegue ser dueño, pues para nada juega allí el derecho real de dominio; la restitución se ordenará como consecuencia de haber desaparecido el vínculo que sirvió como causa a una tenencia, independientemente de quien sea el dueño. La acción de reivindicación, autónoma o como consecuencia de la nulidad, implica que el actor alegue o demuestre ser el dueño y el demandado poseedor. Obviamente cuando se depreca una nulidad, lo aconsejable es que entre las partes se impetre consecuencialmente la restitución. Pero nada obsta para que el demandante, aún entre las mismas partes, opte por la acción reivindicatoria que, en últimas, también persigue una restitución, aunque por causas diversas. Lo que ocurre, entonces, es que si el demandante opta por la reivindicación entre las partes, se echa a sus espaldas innecesariamente la carga de probar todos aquellos elementos axiológicos de la acción reivindicatoria, que serían ajenos al debate si hubiese optado por la acción consecuencial de restitución. La posibilidad de optar por una u otra acción consecuencial frente a las partes no puede predicarse ciertamente en el caso de terceros, pues frente a ellos, precisamente por ser terceros, vale decir, ajenos a la relación contractual, el simple rompimiento del vínculo contractual no apareja la condena a restituir, pues en nada modifica la situación del tercero que el contrato celebrado por otros sea válido, incumplido o nulo. Frente a terceros siempre será necesario deprecar la acción real de dominio, con sus cargas probatorias ínsitas". (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 8/92).

ART. 1749.Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una ellas no aprovechará a las otras.

ART. 1750.El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.

Este cuatrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.

Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuatrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad.

A las personas jurídicas que por asimilación a los menores tengan derecho para pedir la declaración de nulidad, se les duplicará el cuatrienio y se contará desde la fecha del contrato.

Todo lo cual se entiende en los casos en que las leyes especiales no hubieren designado otro plazo.

ART. 1751. Los herederos mayores de edad gozarán del cuatrienio entero si no hubieren principiado a correr; y gozarán del residuo, en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuatrienio o su residuo desde que hubieren llegado a edad mayor.

Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad, pasados treinta años desde la celebración del acto o contrato.

ART. 1752.La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita.

JURISPRUDENCIA.La intención en la ratificación tácita."La ratificación o confirmación tácita de un acto jurídico nulo, al igual que la expresa, debe ser voluntaria; y consiste en la ejecución que de un modo libre hace la persona de todas o de parte de las obligaciones que de dicho contrato surgieron para ella. La ratificación tácita supone pues para su eficacia que se haga con ánimo de cumplir el pacto". (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 17/75).

ART. 1753.Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica.

ART. 1754.La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada.

ART. 1755.Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad.

ART. 1756.No vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar.

8. CAPACIDAD: La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el Ministerio o autorización de otra. Puede ser:

- De Goce:Facultad para ser titular de derechos y obligaciones. La tienen todas las personas sin distinción.

- De Ejercicio:Facultad para poner en práctica los derechos. Se adquiere a los 18 años.

ART. 1503.Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.

COMENTARIO.La  incapacidad de los dementes e impúberes se debe a la carencia de una voluntad reflexiva idónea para obligarse y comprometer sus bienes o negociar con ellos; son pues, causas físicas que la ley verifica y determina. No es suficiente que una persona esté privada de sus facultades mentales para que se le considere absolutamente incapaz. En verdad la sanidad mental de las personas se presume, y en consecuencia el enfermo mental no interdicto es responsable, y por lo tanto capaz para contratar mientras no se acredite lo contrario. Es decir, debe presumírsele capaz mientras no sea objeto de interdicción judicial.

Clases de incapacidad:

* ABSOLUTA:La poseen los impúberes (mujeres menores de 12 años, hombres menores de 14 años), los dementes interdictos y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Los actos del demente antes de declarada la interdicción son validos.

ART. 1504.Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender.

Sus actos no  producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.

INC. 3. Modificado. D. 2820/74, art. 60. Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

* RELATIVA: La poseen los menores adultos (mujeres mayores de 12 años, hombres mayores de 14 años) y los disipadores interdictos. Sus actos producen obligaciones naturales y padecen de nulidad relativa. Estos incapaces pueden contraer algunas obligaciones. Ejemplos: Matrimonio, Compraventa de Muebles, Realización de testamentos.

* INCAPACIDADES PARTICULARES:Inhabilidades o prohibiciones que establece el legislador para limitar la capacidad de goce de determinadas personas. Ejemplos:

1.Compraventa entre cónyuges o entre padres e hijos:(Artículo 1852 C.C) Actualmente, después de la sentencia C-068 Febrero 10/98, los cónyuges están habilitados para contraer cualquier tipo de contrato entre ellos, excepto la donación irrevocable.

Este artículo se refiere a los hijos de familia, los cuales, según el Artículo 288 CC, son los hijos no emancipados, que están bajo la patria potestad. Sanción como violación a esta incapacidad:NULIDAD ABSOLUTA.

ART. 1852. Es nulo el contrato de venta (entre cónyuges no divorciados, y) *entre el padre y el hijo de familia.

ART. 906 C.Co.No podrán comprar directamente, ni por interpuesta persona, ni aun en pública subasta, las siguientes personas:

1.( Los cónyuges no divorciados, ni)* el padre y el hijo de familia, entre sí.

2. Aquellos que por la ley o por acto de autoridad pública administran bienes ajenos, como los guardadores, síndicos, secuestres, etc., respecto de los bienes que administran.

3. Los albaceas, o ejecutores testamentarios, respecto de los bienes  que sean objeto de su encargo.

4. Los representantes y mandatarios, respecto de los bienes cuya venta les haya sido encomendada salvo que el representado, o el mandante, haya autorizado el contrato.

5. Los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento público, respecto de los que les hayan sido confiados a su cuidado.

6. Los empleados públicos, respecto de los bienes que se vendan por su ministerio.

7. Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados, respecto de los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio.

Las ventas hechas en los casos contemplados en los ordinales 2º, 3º y 4º serán anulables; en los demás casos la nulidad será absoluta.

JURISPRUDENCIA-CONSTITUCIONALIDAD.En los casos de simulación o de fraude a terceros por parte de los cónyuges, los acreedores de estos no están desprovistos de acción para defender sus intereses. "Siendo ello así, habrá de declararse —como en efecto declaró—la inexequibilidad parcial del artículo 1852 del Código Civil, así como, también de manera parcial la del artículo 3º de la Ley 28 de 1932 y la del artículo 906, numeral 1º del Código de Comercio, sin que ello signifique que en casos de simulación o de fraude a terceros, estos o el otro contratante queden desprovistos de defensa de sus intereses legítimos, como quiera que podrán ejercer o la acción de simulación, o la acción pauliana, o, en general, cualquiera de los derechos auxiliares que la ley autoriza para los acreedores, sin que en nada se afecten porque desaparezca la sanción de nulidad que en tales normas hoy se establece, tal como ocurre en el Código Civil del Perú (D. L. 295 de julio 24/84, inspirado en el derecho alemán), así como en el Código Civil Español, cuyo artículo 1458, que contenía norma semejante al artículo 1852 del Código Civil Colombiano, fue modificada por la Ley 11 de 1981, que dispuso, de manera expresa que “el marido y la mujer podrán venderse bienes recíprocamente”, y, como se establece, también, en el Código Civil Italiano de 1942, que no contiene la incapacidad especial de los cónyuges para celebrar la compraventa entre sí, lineamientos estos que se acogen en el proyecto de Código de Derecho Privado elaborado por una comisión encabezada por el profesor Arturo Valencia Zea, publicado por la Superintendencia de Notariado y Registro, Bogotá, 1980".(C. Const., Sent., C-068, feb. 10/98. M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

JURISPRUDENCIA.Fundamento de la prohibición del artículo1852, entre el padre y el hijo de familia."(...) Téngase de presente que la ley no declara nulo el contrato de compraventa entre el padre y su "hijo menor", sino entre el padre y el "hijo de familia", es decir entre el titular de la patria potestad y la persona sobre quien se ejerce, por la potísima razón de que si el titular de esa potestad tiene la representación legal de su hijo, sería una sola persona la que estaría emitiendo el consentimiento, y es claro que el contrato es acuerdo de voluntades de dos o más personas".(CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 20/83).

DOCTRINA.La prohibición se extiende a la madre y al hijo de familia."Los artículos 1852 del Código Civil y 906 del Código de Comercio declaran nulo el contrato de venta entre el padre y el hijo de familia. Hijo de familia es el menor que no ha alcanzado la edad de 18 años ni ha sido emancipado (C.C., art. 288). Por tanto, se encuentra sometido a la potestad parental de sus padres. Como esta potestad es ejercida hoy día por ambos padres, dedúcese que también se encuentra prohibida la venta entre la madre y el hijo menor. Si no existiera la prohibición, la venta entre padres e hijos de familia daría lugar a una nulidad relativa; por la prohibición, la nulidad es absoluta. (C.C., art. 1523).

Hoy día la prohibición comprende la venta a hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos. (VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil.Tomo IV. Editorial Temis, pág. 43).

DOCTRINA.La compraventa celebrada entre uno de los padres y el hijo mayor; o, con el hijo de familia pero con base en el producto de su peculio profesional e industrial es válida."Cuando el artículo 1852 habla de hijos de familia, repetimos, hay que entender los sometidos a la patria potestad, siguiendo el orden impuesto por el artículo 19 de la Ley 75 de 1968, que consagra: "La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone", y por el artículo 24 del Decreto 2820 de 1974, que dice: "Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro". Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia, como reza el inciso final del artículo 19 prenombrado.

Esto significa que los hijos emancipados en general, o sea los que no están sometidos a la patria potestad, al tenor de lo dispuesto en los artículos 43, 44 y 45 del Decreto 2820 de 1974, adicionado y en parte sustituido por los artículos 8º, 9º y 10 del Decreto 772 de 1975, que vinieron a reemplazar los artículos 313, 314 y 315 del Código Civil, pueden celebrar válida y libremente con sus padres.  Es importante resaltar que se trata del hijo emancipado por haber llegado a la mayoría de edad. Compraventa que se celebre entre padre e hijo mayor es plenamente eficaz y produce todos los efectos contractuales. La ley sustancial lo acepta, sin restricciones.(...)

L. 201/59. ART. 1º—En caso de perturbación del orden público que haya dado lugar a la declaratoria del estado de sitio por conmoción interior, se tendrá como fuerza que vicia el consentimiento cualquier aprovechamiento que del estado de anormalidad se haga en la celebración de un acto o contrato que se traduzca en condiciones tan desfavorables que hagan presumir que en circunstancias de libertad jurídica no se hubiere celebrado.

Queda en estos términos aclarado el sentido y alcance del artículo 1513 del Código Civil, en cuanto al consentimiento viciado por un estado de violencia generalizada.

JURISPRUDENCIA.Noción  de fuerza o violencia. Presupuestos para su operancia como vicio del consentimiento. "La fuerza o violencia, en la órbita de los vicios de la voluntad, se suele definir como la injusta coacción física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a la celebración de un acto jurídico. Se ha dicho, con razón sobrada, que esta definición no traduce el verdadero vicio sancionado por el derecho, sino la causa del mismo. En realidad, la violencia es un hecho externo distinto del temor o miedo que infunde en el ánimo de la víctima y que es el que la coloca ante el dilema de realizar el acto que se le propone o de sufrir el mal que ya se le inflige o con el que se la amenaza, coartándole así el grado de libertad requerido por la ley para el ejercicio de su voluntad jurídica.

Esta clásica institución latina, tal como se ofrece en el derecho moderno, presupone dos requisitos para la operancia de la sanción que conlleva, cual es la invalidación del acto celebrado bajo el imperio de la fuerza: a) El primero de ellos, claramente descrito en el artículo 1513 de nuestro Código Civil mira a la intensidad del acto violento y a la repercusión de éste en el ánimo de la víctima. Corresponde, por tanto, al juez ponderar en cada caso esa intensidad de la fuerza y de sus efectos, atendiendo para ello a los criterios que señala el texto legal transcrito: el criterio objetivo que atiende a la naturaleza de los hechos violentos para determinar si estos son aptos para "producir una impresión fuerte" un "justo temor" (vani timoris non excusat),para combinarlo con el criterio subjetivo que mira a "la edad, sexo y condición'' de la víctima. b) El segundo de los aludidos requisitos para que la fuerza constituya vicio de la voluntad, no contemplado expresamente por nuestro código, pero invariablemente tenido en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia, consiste en la injusticia de los hechos constitutivos de aquélla, entendiéndole como tales los que no encuentran legitimación en el ordenamiento jurídico respectivo''. (CSJ,Cas. Civil, Sent. abr. 15/69).

JURISPRUDENCIA. El hecho de que la violencia deba ser injusta no impide que se pueda llegar a ella mediante el ejercicio abusivo del derecho."Ahora bien, la fuerza o violencia puede tener un designio económico, como acontece cuando se constriñe al deudor a pagar intereses usurarios, o a dar una cosa de valor mucho mayor que el crédito, o a lograr la celebración de otro contrato más desventajoso para la víctima, etc. Y, algo más, excepcionalmente el ejercicio abusivo del derecho puede llegar a constituir violencia que afecte el consentimiento, como lo tiene sentado la doctrina de la Corte al afirmar que "el que la violencia para que exista debe ante todo ser injusta, no significa que con ausencia total de derecho se haya determinado a la víctima a consentir ni que precisamente medie culpa en el intimidado, sino que es suficiente, aun cuando se amenace para obtener una cosa permitida en sí, que el influjo o inflexión de la voluntad de violentar sobre el intimidado por la amenaza sea ilícito. De ahí que la violencia se pueda producir también mediante el ejercicio abusivo de un derecho''. (Casación Civil, de 5 de octubre de 1939). En igual sentido se ha pronunciado la doctrina francesa al sostener que "el empleo de una vía legal, regular en apariencia, puede constituir una maniobra injusta, ejercida sin otro motivo que el deseo de obtener una ventaja ilegal; la nulidad entonces debe ser pronunciada'' (Tratado de Derecho Civil. Ripert y Boulanger, T. IV, pág. 141) (CSJ,Cas. Civil, Sent. mayo 3/84).

JURISPRUDENCIA.Violencia en estado de conmoción interior."Quien a mérito de la situación que contemplan los artículos 1º y 2º de la Ley 201 de 1959, impetra la nulidad de un contrato, debe demostrar que éste se realizó en las concretas circunstancias previstas en esas normas; que hubo un aprovechamiento económico; que ese aprovechamiento fue motivado realmente por la falta de libertad jurídica en que la situación de violencia generalizada colocó al enajenante.

Para que la violencia como vicio del consentimiento sea causal de nulidad del negocio jurídico, debe presentarse como factor determinante del consentimiento en quien la sufre, es decir, que el temor o miedo, producto de la violencia sea el motivo de la celebración del contrato.

Sobre estos conceptos la Corte ha tenido ocasión de pronunciarse en fallos de 17 de octubre de 1962, 25 de abril y 9 de mayo de 1967. (CSJ,Cas. Civil, Sent. feb. 22/68).

ART. 1514.Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

JURISPRUDENCIA.La fuerza o violencia puede presentarse no sólo cuando es ejercida por otros seres humanos, sino también por fuerzas extrañas o de la naturaleza.''(...) 2. Ante estas circunstancias, en la doctrina foránea, especialmente en la francesa, empezó a abrirse paso el criterio consistente en que la fuerza o violencia tiene la entidad de viciar el consentimiento no sólo cuando el contrato vio eliminada o menguada  su libertad por la violencia de otros seres humanos, sino también cuando se aprovecha a la víctima del estado de necesidad en que ha sido colocada por fuerzas extrañas o de la naturaleza.

La aceptación en el país de la doctrina precedente comenzó en el año de 1962, cuando la Corte en fallo de 17 de octubre de ese año, afirmó:

1. A la autonomía de la voluntad como base de la contratación repugna el consentimiento determinado por la violencia. Es porque así el contrato se quiere, no por obra de la voluntad espontánea y libre, sino para evitar el mal que se teme, y a impulsos del miedo. Nada  más en desacuerdo con la libertad contractual, con el orden y sosiego de las gentes, y con los cimientos mismos del régimen jurídico.

2. Toda la teoría de la coacción moral como vicio del consentimiento  se encamina suprimir los efectos del negocio ajustado bajo el peso de situaciones de hecho limitativas en tal grado de la autonomía de quien  se obliga, que de otra manera no habría contratado, habida consideración de sus circunstancias personales y del medio en que actúa, aunque la violencia y su intensidad no dependan del otro contratante sino de extrañas personas, y aun en trances conflictivos dependientes nada más que de las fuerzas de la  naturaleza. El examen conduce a precisar si la víctima vio su libertad suprimida  o gravemente menguada como consecuencia del temor originado en la amenaza o cualquier género de coacción  lesiva de su esfera jurídica y moral, en su propia persona, en su hogar, en el campo de sus mejores afectos, o en sus bienes por el aspecto simplemente patrimonial o económico. Es cuestión de equidad que concretamente debe apreciarse por el juez en ejercicio de los poderes discrecionales que le incumben, sin exceder los límites generales señalados por las normas sustantivas". (CSJ,Cas. Civil, Sent. mayo 3/84).

C. DOLO:Intención positiva de causar un daño. Maquinaciones fraudulentas encaminadas a inducir a una persona a contratar.

- Requisitos del dolo dentro de una relación contractual:

v Que provenga de una de las partes:El dolo proveniente de terceros no vicia el consentimiento, pero tiene como consecuencia la indemnización de perjuicios por parte de quienes lo hayan fraguado (valor total de los perjuicios) y por parte de quienes se hayan aprovechado (por el provecho que hayan reportado). En el último caso se indemnizan perjuicios por el enriquecimiento sin causa, ya que a pesar que la persona no haya participado en las maquinaciones fraudulentas, se beneficio del empobrecimiento del patrimonio de otro, enriqueciendo su propio patrimonio sin justificación.

Excepción de dolo de terceros que vicia el consentimiento:

SUGESTIÓN:Cuando un tercero induce a otro a sentir rabia sobre la persona a la cual se le va a dejar una herencia, con el objetivo de que alguien se beneficie.

CAPTACIÓN:Cuando un tercero hace que una persona le coja cariño a otra con el objeto de que la incluya en la herencia. Son acciones dolosas que vician el consentimiento y no provienen de las partes.

v Que sea determinante:Para la celebración del contrato.

ART. 1515.DOLO.El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado.

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

DOCTRINA.Noción de dolo."Con naturaleza propia, diferente de la del error y de la fuerza, el dolo es otro de los vicios del consentimiento. El artículo 63 del Código Civil (igual al 44 del Código Civil chileno) define el dolo como "la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". Ninguna otra definición trae el código cuando habla en concreto del dolo como vicio del consentimiento en los actos jurídicos.

Los romanos dieron una definición bastante descriptiva del dolo:"Omnis calliditas, fallacia, machinatio, ad cricunveniendum, fallendum, dicipiendum alterum adhibita".Es decir, toda astucia, mentira, maquinación empleada para envolver, engañar o estafar a otro.

Entre las definiciones modernas es particularmente precisa la traída por los tratadistas Weill y Terre: "Se llama dolo las maniobras fraudulentas, engaños, mentiras, reticencias de que una persona se sirve para engañar a otra  con ocasión de un contrato".

De todas maneras, el dolo se presenta como una conducta ilícita de uno de los contratantes orientada a inducir en error al otro a fin de que concluya un negocio jurídico. Los medios empleados para esa inducción en error pueden ser uno de estos: la maniobra, el engaño, el artificio, la mentira, la reticencia". (TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Editorial Temis. Bogotá 1990, pág. 170).

JURISPRUDENCIA.El dolo como causa del error es el verdadero vicio del consentimiento. Diferencias entre dolo principal e incidental."Como es sabido, el dolo tampoco constituye en sí mismo un vicio del consentimiento, sino que es la causa del error que genera en la mente de la víctima, protegida con la acción rescisoria del acto respectivo. Sólo que como el error es un estado intelectual muchas veces imperceptible o indemostrable, al paso que el dolo que lo produce, de ordinario deja tras de sí huellas o rastros de su comisión, el legislador para facilitar la convicción del juez acerca de las circunstancias anormales en que el contrato se ha celebrado, califica el dolo como si éste fuese en realidad un vicio del consentimiento. Sin embargo, dicho legislador no ignora la verdadera naturaleza del fenómeno en cuestión y así el artículo 1515 del Código Civil no se limita a exigir la presencia del dolo cometido por uno de los contratantes, sino que también mira a la influencia o repercusión que aquél tenga sobre el ánimo del otro contratante, bien sea para declarar la nulidad relativa del acto o bien para sólo imponer la sanción indemnizatoria que normalmente aparejan las conductas dolosas. Así en este punto nuestra legislación civil (art. 1515) consagra la distinción clásica entre el dolo principal o determinanteque es el que induce a la celebración misma del acto o contrato y el dolo incidentalque no tiene esa virtualidad compulsiva, sino que sólo influye en las condiciones de un negocio que la víctima ya estaba dispuesta a concluir''. (CSJ,Cas. Civil, Sent. dic. 15/70).

ART. 1517.Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.

ART. 1518.No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

EL SILENCIO:Se considera como dolo cuando es determinante para el contrato el aspecto que se calla.

Ejemplo:Cuando en un contrato de seguro el que lo recibe guarda silencio con respecto a una enfermedad que posiblemente de mencionarse hubiera tenido incidencia en el contrato.

Parte de la doctrina argumenta que la teoría del DOLO sobra, porque su objetivo es hacer caer a las personas en un ERROR, pero hay que tener en cuenta que el DOLO es mas fácil de demostrar que el EROR; Que hay ERRORES que no vician el consentimiento; y que el ERROR producido por el DOLO puede ser indiferente.

El DOLO debe probarse, solo se presume en los casos previstos por la ley (Artículo 1516):

1. En la Apuesta:Cuando se sabe lo que va a pasar.

2. En la Albacea:Cuando da cumplimiento a una voluntad testamentaria ilícita.

3. El heredero:Cuando esconde el testamento.

La Condonación del DOLO futuro no vale. La del pasado si porque implica ratificación. Artículo 1522 C.C.

LESIÓN:Perjuicio grave que sufre una persona a consecuencia de la celebración de un acto jurídico cuando no hay proporción entre lo que se da y lo que se recibe y, en los actos unilaterales cuando la desproporción se presenta entre el beneficio y lo que la persona realiza.

-Teorías de la lesión:

v Teoría Subjetiva: Mira a la lesión como un vicio presunto del consentimiento. Asume que la desproporción se presenta por ignorancia o por abuso. Siempre se analiza la situación de tipo subjetivo.

v Teoría Objetiva: Aplicada en nuestra legislación. Mira la lesión desde el punto de vista matemático. Aquí solo interesa la desproporción. Esta teoría no asume a la lesión como un vicio, aunque el legislador la sancione con Rescisión (NULIDAD RELATIVA); porque:

a.El legislador no pide probar situaciones personales.

b.Los vicios afectan generalmente a todos los actos o contratos, la lesión solo afecta a ocho casos específicos en nuestra legislación.

c.La Sanción no solamente puede ser la RESCISIÓN sino también el REAJUSTE, el cual no opera en los vicios del consentimiento.

d.El C.C. no contempla a la lesión como un vicio del consentimiento.

v Teoría Ecléptica: Mezcla las dos teorías anteriores. Estudia si se excedieron los topes matemáticos, pero al mismo tiempo observa las condiciones subjetivas.

-Casos en los que opera la Lesión:

1. Compraventa de Inmuebles: Artículo 1946 C.C.Aquí la Lesión puede ser tanto para el comprador (cuando entrega mas del doble del justo precio), como para el vendedor /(cuando recibe menos de la mitad del precio). En este caso, los 4 años para pedir la RESCISIÓN, se cuentan desde el momento de la celebración, esto constituye una diferencia con el ESTADO DE NECESIDAD explicado anteriormente. La lesión no opera en las compraventas judiciales.

SANCIÓN:El demandado vencido en el proceso puede escoger entre:

*RESCISIÓN:Cada cosa vuelve a su sitio original cuando el juez verifica que se han traspasado los límites.

*REAJUSTE:Devolver lo que se dio de más, con la posibilidad de retener el 10% de legítima ganancia.

2. Permuta: Artículo 1958 C.C. Se le aplica todo lo relativo a la compraventa. La lesión no se aplica en la Permuta de Muebles, solo en la de Inmuebles.

SANCIÓN:Rescisión o Reajuste (el cual se debe realizar en dinero)

3. Mutuo: Artículo 2231 C.C. Cuando se trata de mutuo con intereses, el legislador establece un tope para cobrarlos.

(El interés legales del 6% anual, 0.5 mensual; El interés corrientees el mismo interés bancario, aplicado a una región o grupo de personas y autorizado por la Superintendencia Bancaria; El interés Civilno puede exceder el resultado de sumar el corriente mas la mitad). La lesión es para quien cobre intereses por encima del tope establecido por el legislador. 3%(interés corriente) + 1.5% (la mitad del interés corriente) = 4.5% es el Interés Civil.

SANCIÓN:REAJUSTE

4. Cláusula Penal: Artículo 1601 C.C. Es una sanción prevista por las partes y a favor de ellas, teniendo en cuenta la forma como se podrían ver perjudicadas. Se añade para hacer una estimación anticipada de los perjuicios que se pueden ocasionar por el incumplimiento. Es un elemento accidental. La lesión se presenta cuando la cláusula penal excede el doble del valor de la obligación principal.

SANCIÓN:REAJUSTE

5. Hipoteca: Artículo 2455 C.C. Se presenta lesión cuando la hipoteca excede el doble de la obligación principal. La bondad de la norma tiene que ver con la posibilidad de garantizar mas obligaciones.

SANCIÓN:REAJUSTE hasta el tope señalado.

6. Anticresis: Artículo 2466 C.C. Se le aplica todo lo relativo al mutuo con intereses.

SANCIÓN: REAJUSTE.

7. Aceptación de herencia: Artículo 1291 C.C. Es un acto unilateral. La lesión se presenta cuando en el momento de la aceptación se desconocen elementos de la herencia que pueden disminuir el valor de la asignación, hay lesión cuando este se disminuye en más de la mitad.

SANCIÓN: RESCISIÓN

8. Partición: Artículo 1405 C.C. En la partición se presenta la lesión cuando se recibe menos de la mitad de lo que corresponde.

SANCIÓN: RESCISIÓN

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RESCISIÓN Y REAJUSTE:Compraventa de Inmuebles, Permuta.

RESCISIÓN:Aceptación de herencia, Partición.

REAJUSTE:Mutuo, Cláusula Penal, Hipoteca, Anticresis.

10. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO: (OFERTA):

OFERTA:Acto realizado antes del contrato. Proyecto de negocio jurídico. Es una propuesta de celebración de un acto jurídico de una parte (conocida como oferente) a otra (conocida como destinatario). El oferente es quien hace la propuesta y el destinatario quien la recibe. La Oferta puede hacerse:

A persona determinada:Oferta típica de los contratos civiles. Se conoce el nombre de la persona a quien va dirigida la oferta.

A persona indeterminada:Oferta dirigida a todas las personas. Al público. Es típica de la negociación comercial, pero también puede presentarse en el negocio civil.

- Requisitos de la oferta:

1. Debe ser completa:Debe contener los elementos esenciales del negocio ofrecido.

2. Debe ser seria:No debe provenir de un compromiso social o una broma.

3. Debe ser inequívoca o firma:No debe dar lugar a duda.

4. Debe ser comunicada:En cualquier forma. Ya sea Verbal, Escrita o por Teléfono.

- Oferta a persona indeterminada:No se explica. Pertenece al área comercial

- Oferta a persona determinada:

1. Verbal:Debe contestarse inmediatamente o avisar cuando se va contestar.

2. Escrita:Debe contestarse máximo en 6 días cuando se hace la oferta en la misma ciudad de lo contrario se le suma el término de la distancia, el cual se entiende como el tiempo que se demora en llegar la oferta teniendo en cuenta el tipo de transporte que el oferente utilizo para enviarla. Es el oferente quien determina el término de la distancia.

Si el destinatario no contesta en el término estipulado, la OFERTA CADUCA, pero la respuesta extemporánea del destinatario se ve como una nueva oferta cuyo destinatario es el antiguo oferente.

-Teorías sobre la formación del contrato cuando hay oferta escrita:

v Teoría de la Declaración: El Contrato de forma en el momento en que el destinatario declara su voluntad. Cuando escribe su respuesta.

v Teoría de la Expedición: No basta con que el destinatario escriba la respuesta, es necesario que emplee un medio para enviarla.

v Teoría de la Recepción: El Contrato se forma cuando la respuesta llega a las manos del oferente.

v Teoría del Conocimiento: El Contrato se forma cuando el oferente lee o conoce la respuesta.

En Colombia se acoge la Teoría de la Recepción(Artículo 864 C.Co.), pero para efectos probatorios se tiene como base la Teoría de la Expedición. En los contratos consensuales el solo cruce de voluntades da origen al contrato.

-Efectos jurídicos de la Oferta:

1. Escuela Clásica Francesa:La oferta obliga, por lo tanto es revocable. Contempla la CADUCIDA de la misma por muerte, incapacidad o insolvencia del oferente. Esta escuela le quita seriedad a la oferta. (No hay vínculo del oferente).

2.Escuela Moderna Alemana: La oferta obliga, es irrevocable. No CADUCA porque los herederos del oferente quedan amarrados a la oferta. (Hay vinculo del oferente y de sus herederos mientras dure el plazo)

3. Hace mezcla.La oferta no obliga sino en determinadas circunstancias. Se puede revocar y CADUCA (respuesta extemporánea)

-Responsabilidad precontractual:

v Responsabilidad precontractual:Interés precontractual negativo. INTERES DE CONFIANZA. Por no haber podido celebrar contrato.

v Responsabilidad contractual:Interés positivo. INTERES DE CUMPLIMIENTO.

11. OBJETO: ¿Qué se debe? Es necesario distinguir entre:

v Objeto del Contrato:Operación jurídica que se persigue en el Contrato.

v Objeto de la Obligación:Prestación (dar, hacer o no hacer).

v Objeto Material:Sustrato de la prestación.

Generalmente se refieren al objeto de la prestación sin prescindir de las otras acepciones.

-Requisitos del Objeto:

a.Que exista o pueda llegar a existir:Este requisito se refiere al objeto material como tal, si no existe, no hay contrato Aunque puede llegar a existir la venta de cosas futuras (negociación condicionada), como en los contratos aleatorios o de la esperanza y la venta de cosa esperada.

Si no existe, no ha existido y no puede llegar a existir: INEXISTENCIA

b.Que sea posible:Este requisito se refiere tanto al objeto material como a la conducta.

- Físicamente:No debe ser contrario a las fuerzas de la naturaleza. Ejemplo: La entrega de la Luna. Si es físicamente imposible la sanción es la INEXISTENCIA

- Moralmente:No debe ser contrario ni a la ley, ni al orden publico ni a las buenas costumbres. Si es Moralmente imposible la sanción es la NULIDAD ABSOLUTA, ya que va encuentra de la ley, orden público y buenas costumbres.

Artículo 1519 C.C.Objeto ilícito es todo lo que contraviene al derecho público de la Nación.

Artículo 1521 C.C.Hay objeto ilícito en las cosas que no están en el comercio. Hay derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas. Ejemplo: El derecho de uso, de habitación, de usufructo, el derecho de alimentos que tienen los hijos con respecto al padre y los derechos personalísimos.

c.Que este determinado o sea determinable:Este requisito se refiere tanto al objeto material como a la conducta; el objeto material puede tener una cierta determinación que diferencia a la obligación de genero de la de cuerpo cierto. La obligación no existe si el objeto es indeterminado.

En el Artículo 1518 C.C.hay un claro ejemplo de obligaciones indeterminadas pero determinables.

- Obligación de género:Cual el objeto se diferencia de los demás de su especie ya sea por su grupo, cantidad del objeto, el legislador exige mediana calidad.

- Obligación de cuerpo cierto:Cuando el objeto esta plenamente determinado ya que es único en su especie.

d. Que sea susceptible de apreciación económica:Esto no quiere decir que la prestación sea en dinero, el objeto debe ser susceptible de apreciación económica para efectos indemnizatorios.

e.Que este en el comercio:Este requisito es necesario para que el objeto no sea ilícito.

Si no esta en el comercio se sanciona con la NULIDAD ABSOLUTA

12. CAUSA: ¿Por qué se debe? La causa se ubica hacienda la pregunta de: ¿Por qué se obliga? Pero su definición cambia dependiendo de las teorías que intentan explicarla.

a. Teoría Clásica o Causalista:Tiene su origen en Francia, en el siglo XVII, sus mayores exponentes fueron Pothier y Domat. Para esta teoría, la causa es un requisito indispensable del acto, y se ubica de acuerdo a cada contrato.

v Contratos Bilaterales:En los contratos, la causa es la contraprestación que se pretende recibir. Ejemplo:En una compraventa entre A y B, la causa del contrato de A es el precio que B le va a pagar, y la causa del contrato de B, es el objeto que A le va a entregar.

Ejemplo de Causa Ilícita:Cuando el objeto de la obligación de B es entregar sustancias alucinógenas a A, la causa de este último es ilícita.

v Contratos Unilaterales:La causa de la obligación es la entrega previa que realiza la parte que no se obligo. Ejemplo:En mutuo entre A y B, la causa del contrato es la entrega que hace una de las partes.

v Contratos Gratuitos:La causa es la mera liberalidad o animo de donar. La generosidad.

b. Teoría Anticausalista o Antitesis: Tiene su origen en los siglos XIX y XX. Esta teoría niega la importancia de la causa diciendo que es falsa e inútil ya que la teoría del objeto ilícito podría cumplir su función; Por eso sobra. Sus principales exponentes son Planiol, Dabin y Laurent quienes atacan la teoría clásica dependiendo del tipo de contrato:

v Contratos Bilaterales: La causa no puede ser la contraprestación que se espera recibir, ya que la causa no puede preceder al efecto y aplicando la teoría clásica, tanto la causa como la contraprestación nacen simultáneamente. Esto es imposible.

v Contratos Unilaterales: La entrega previa no puede ser la causa porque es el hecho generador del contrato.

v Contratos Gratuitos:Cuando los clásicos argumentan que la causa es la mera liberalidad, representa una tautología (Se repite el concepto). La gratuidad no puede serla causa de la gratuidad, se repite el concepto. Es necesario buscar en los contratos gratuitos una causa diferente a la liberalidad, ya que nada puede ser causa de si mismo. Si se comparte la posición de los clásicos, no habría lugar para causa ilícita en los contratos gratuitos.

- Defensa de los clásicos: Frente a los ataques anticausalistas, que dicen que la teoría del objeto ilícito podría suplir la función de la teoría de la causa, los clásicos se defienden argumentando que se pueden presentar casos en los cuales hay objeto lícito pero causa ilícita. Ejemplo:En la compraventa de sustancias alucinógenas, la causa de quien las recibe es ilícita, pero su objeto (entrega el dinero) es lícito. Respecto de la crítica a cada uno de los contratos los clásicos se defienden:

v Contratos Bilaterales: Para ellos la causa no se concibe en sentido filosófico, sino en sentido jurídico, la causa son los motivos. (Los cuales pueden ser anteriores o concomitantes al contrato, e incluso pueden surgir durante la ejecución del mismo).

v Contratos Unilaterales:Para ellos la entrega no es el hecho generador del contrato, es el consentimiento.

v Contratos Gratuitos:Para los clásicos no hay tautología (Se repite el concepto), ya que la causa de la obligación, mas no del contrato.

c. Teorías Modernas: Se originaron en el siglo XX y aún están en vigencia. Estas teorías regresan a la Causalista o clásica pero desde otro punto de vista.

Teoría de la causa impulsiva y determinante: Cuando una persona va a realizar un acto o contrato existen infinidad de motivos para realizarlo. La aplicación de la teoría consiste en analizar el móvil determinante en cada contrato en particular. No se puede generalizar el móvil. Hay contratos en los cuales, si se aplica esta teoría la causa es ilícita, pero aplicando la teoría clásica, la causa es licita. Ejemplo: En una donación que A hace a B con el objeto de que este ultimo no testifique en su contra (soborno). Si se aplica la teoría de la causa impulsiva y determinante la causa es ilícita, pero si se aplica la causalista, no lo es.

LaCorte Suprema de Justicia, respecto a la teoría de la causa ha dicho que todavía esta vigente. No ha desaparecido, sino que se ha fortalecido. Cuando se demuestra que la causa es diferente a la que aplican los causalistas, el juez está obligado a aplicar la teoría de la cusa impulsiva y determinante.

Con respecto al objeto ilícito, se puede agregar que lo que se ha dado o pagado por él, a sabiendas, no podrá repetirse. Artículo 1525 C.C

- Negocios Abstractos o Formales: En estos negocios no aparece la causa ni expresa, ni implícitamente. Tienen tanta importancia los requisitos formales, que la causa no importa. Ejemplo: Los títulos valores.

OBJETO LICITO

ART. 1521.Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1.  De las cosas que no están en el comercio.

3.  De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

JURISPRUDENCIA.La compraventa de bien embargado tiene objeto ilícito y es absolutamente nula."Con arreglo al Código Civil Colombiano, para que una persona se obligue a otra por acto o contrato, se requiere que éste, a más de reunir  otros requisitos, recaiga sobre el objeto lícito (art. 1502, ord. 3º). Si el objeto es ilícito, el contrato generador de la obligación es absolutamente nulo, como con toda claridad lo pregonan los artículos 1740 y 1741.

La obligación de dar tiene por objeto hacer tradición de un derecho real, esto es, enajenar. Tal objeto es ilícito si consiste en enajenar cosa que a la sazón esté embargada por decreto judicial, salvo que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (art. 1521, ord. 3º). Luego es absolutamente nulo el contrato creador de obligación cuyo objeto sea hacer tradición de cosa sujeta a embargo, excepto  en los dos casos anteriormente citados (...).

Conforme al artículo 1521, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio; de los derechos o privilegios que no pueden  transferirse; de las cosas embargadas, a no ser en determinados casos específicos, y de aquellas sobre cuya propiedad se litigia, excepto en una sola hipótesis. Si fuera nula la enajenación de las cosas embargadas y de las litigiosas, pero no el contrato, que obliga a hacerla, con idéntica razón sería válido el que genera obligación de enajenar cosa que por su naturaleza o su destino está fuera  del comercio, o derecho o privilegio intransferible. Así,  la venta de bienes de uso público sería  contrato válido, susceptible de ser cumplido en equivalente; e igualmente lo sería la de derechos  de uso o habitación, o la de percibir alimentos a que tiene  derecho el vendedor. Conclusiones todas estas que, como fácilmente se advierte, no resisten el menor análisis.

Y no se diga que los dos primeros casos del artículo 1521 se refieren a nulidad absoluta, en tanto que los dos últimos sólo atañen al interés del demandante en el proceso en que se ha decretado el embargo o se ha registrado la demanda; porque todos cuatro, sin excluir ni uno solo, configuran objeto ilícito, o sea que concierten al interés público y generan por igual nulidad de aquella especie, no apenas relativa (...).

Atendida  la estructura que título y modo tienen en nuestro régimen civil, o bien tanto el contrato como la tradición son nulos cuando se trata de bien embargado, o bien el uno y la otra son válidos. No hay más alternativa. Si los contratantes estipulan como pura la obligación de enajenarlo, esto es, si no la sujetan a plazo ni condición, contrato y tradición  son actos nulos, como quiera que aquél  prevé el pago inmediato de la obligación de dar, esto es, mientras el embargo subsiste, mas si pactan que el pago, o sea la tradición o enajenación, se haga cuando la cosa haya  sido desembargada (obligación a plazo indeterminado) , o en el evento de que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (obligación condicional), tanto el contrato como la enajenación constitutiva del pago son actos válidos y eficaces.

Se ha argüido también que la prohibición de enajenar, cosa embargada fue establecida por el legislador en el solo interés del acreedor en cuyo beneficio se decretó esa medida, a quien en nada perjudica el contrato, sino únicamente la tradición o enajenación del bien trabado. Al sentar esta premisa se olvida, no sobra repetirlo, que la nulidad absoluta es de orden público. Puede  ser declarada, no sólo a instancia del acreedor burlado, sino también de toda otra  persona que tenga interés en ello. Si la  prohibición  del ordinal 3º del artículo 1521  mirara apenas al interés particular del acreedor  a quien el embargo aprovecha éste podría  renunciar el derecho de pedir la declaración  de nulidad cuando él mismo no consintió la enajenación ni la autorizó el juez (artículo 15 del código) lo que estaría  en abierta pugna con la prohibición  contenida en los artículos 2º de la Ley 50 de 1936 y 1526 del código". (CSJ,Cas. Civil, Sent. dic. 14/76).

NOTA:Recuérdese que el numeral 4º del artículo 1521 que contemplaba la ilicitud del objeto en la enajenación de bienes cuya propiedad se litiga fue derogado por el Código de Procedimiento Civil, artículo 698.

JURISPRUDENCIA.Enajenación de bien embargado indebidamente. “En este orden de ideas, para comprender a cabalidad el genuino significado del numeral 3º del artículo 1521 del Código Civil y evitar así incurrir en inaceptables pretensiones invalidativas que cual sucede con la formulada de manera principal por el actor en esta causa, dicen fundarse en el precepto que acaba de citarse, forzoso es no perder de vista la razón de ser de la prohibición allí consagrada y de la nulidad que por mandato del artículo 1741 de la misma codificación sanciona su no observancia, e igualmente la función concreta a que la primera va enderezada, temas estos que por muchos años han ocupado la atención de la jurisprudencia en una ardua tarea no del todo terminada aun (cfr, G. J, t. CLII, págs. 530 y siguientes) y cuyo desarrollo no resulta pertinente reseñar ahora. Frente a la especie litigiosa en estudio y las particularidades que la individualizan de acuerdo con la perspectiva que de la misma ofrecen, tanto la sentencia impugnada como el recurso de casación interpuesto, basta tan sólo con advertir que en realidad de verdad, al referirse a cosas embargadas, el numeral 3º del artículo 1521 del Código Civil se limita a consagrar, más que una rotunda prohibición “...muestra del empeño legislativo en reprimir concretas y mayúsculas infracciones del ius cogens y orientada a la salvaguardia de aspectos fundamentales del orden social y ético vigentes...” (G.J.T. CXXIV, pág. 138), una restricción de eficacia relativa, en tanto circunscrita por principio al interés de la persona que obtuvo en su favor el decreto de embargo, y cuyo alcance es el de privar temporalmente al titular de su poder de disposición sobre aquellas cosas sometidas a traba judicial, luego por simple lógica ha de entenderse que de una consecuencia de esta índole, puesta de manifiesto en la sustracción transitoria de la posibilidad de enajenación válida que el embargo implica, no puede ser destinataria persona diferente ese titular contra quien tendrá que adelantarse entonces el correspondiente proceso en el cual dicha medida desempeñe la misión cautelar que le atribuye la ley.

De suerte que si la norma en referencia persigue el amparo del derecho que tiene todo acreedor a ser pagado de su crédito con el producto de la realización forzosa de los bienes embargados, mediante el ejercicio de la acción general que sobre el patrimonio del deudor le concede el artículo 2488 del Código Civil, y si a brindar esa seguridad confluye sin lugar a dudas la nulidad absoluta por ilicitud en el objeto con que la legislación civil sanciona las transferencias privadas que de los susodichos bienes se lleven a cabo sin licencia del juez o sin la autorización del acreedor, tiene por necesidad que concluirse que la restricción de cuyo quebrantamiento voluntario emerge esta radical declaración de invalidez, no puede producir los efectos que le son peculiares en presencia de una orden de embargo no ajustada a la ley por haberse extendido sobre activos que no forman parte del patrimonio del deudor y por ello, debido precisamente a esta circunstancia, la enajenación realizada por el sujeto legitimado, no obstante la existencia de la traba en cuestión, no admite tacha de ilicitud pues carece por completo de virtualidad nociva para los derechos del acreedor”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 24/97. Exp. 4816. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss).

ART. 1522.El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.

ART. 1523.Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes

CAUSA LÍCITA

ART. 1524.No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causael motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícitala prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.

JURISPRUDENCIA.Antecedentes de la teoría de la causa. Es preciso distinguir entre voluntad, intención y los móviles para contratar, como quiera que la causa va indisolublemente ligada al móvil de la obligación."En el derecho latino la causa de la obligación era su fuente misma. Si nacía del contrato la causa era éste; si provenía  ex variis causarum  figurisla causa era el negotium jurisque ligaba a las partes; si se originaba de daño causado por un delito o cuasi delito, la causa de la obligación era tal hecho ilícito. Como la legislación romana era formalista, hacía inseparable el hecho formal de sus efectos jurídicos.

El derecho canónico desligó la obligación de la forma. Otorgaba a la causa un carácter psicológico y la estimaba más bien como la intención que guiaba al contrayente, según la naturaleza del pacto, y los efectos perseguidos, en forma tal que no bastaba el consentimiento como elemento general, esencial e interno, sino que también se exigía como tal que el consenso tuviera una razón apreciable y lícita. Esta razón de obrar, que viene a ser móvil directo contractual, era la causa del contrato.

Para Josserand, en todos los casos la determinación de la intención es esencial, puesto que ella influye y dirige a la naturaleza misma de la operación celebrada entre las partes; porque viene a ser ella la que le otorga un verdadero carácter a la relación jurídica; a imprimirle el matiz que sirve para calificar la voluntad de los contratantes. De ahí que en el campo del derecho civil, la intención se nos presente como una medida para precisar el querer de las partes, en orden a la determinación del fin inmediato vinculado a la voluntad contractual.

Así, en el decreto privado y especialmente en el civil, es conveniente hacer la debida distinción entre la voluntad, la intención y los móviles para la fiel y acertada interpretación de los contratos. Es claro que en algunos casos la intención se incorpora a la voluntad y llegan a constituir un solo hecho,  en términos que conociéndose la una se llega al conocimiento  de la otra; pero esta identificación accidental nada prueba contra la verdad de esa distinción. Por otra parte, los móviles en sí mismos llegan a ofrecerse en ocasiones en una forma tan clara y definida, en una función tan aislada, que es de rigor aceptarlos e interpretarlos con absoluta separación de la voluntad y de la intención (...).

Hay que aceptar que en el derecho moderno la noción jurídica de causa ha dejado de ser abstracta e inoperante para actuar más bien en forma de instrumento que impone la equivalencia en las transacciones, como expresión de la justicia conmutativa.

Para ilustrar mejor la cuestión debatida, viene al caso analizar la evolución de dos doctrinas que se han propuesto para explicar la noción de causa: la escuela clásica o doctrinaria y la fórmula jurisprudencial hoy predominante. Para Bonnecase, en la fórmula doctrinaria  la causa es el fin abstracto, inmediato, rigurosamente idéntico en todos los actos jurídicos de igual categoría; en la jurisprudencial, que establece un principio opuesto a aquélla, la causa es el fin concreto de interés general o de interés privado que los autores del acto de esfuerzan  por conseguir más allá de un acto jurídico determinado y por medio de él. Este fin no está necesariamente ligado a la estructura técnica de un acto jurídico y es, por el contrario, susceptible de variar en los actos de una misma categoría.

La tesis sostenida por la escuela jurisprudencial francesa ha venido a ser la consagrada por nuestro Código Civil, cuando en su artículo 1511 habla del error de hecho en una calidad del objeto, que vicia el consentimiento cuando esa calidad fue el principal motivo que tuvo una de las partes para contratar y tal motivo fue conocido de la otra parte. Igualmente acepta  la misma concepción cuando en el artículo 1524 ibídem define la causa  como "el motivo que induce al acto o contrato".

Como consecuencia  de la doctrina consagrada en nuestro derecho positivo, la causa  no es exclusivamente  el elemento mecánico de la contraprestación, sino que junto a éste hay un móvil  indisolublemente  ligado a la obligación. El acto volitivo  obedece fatalmente  a móviles que han inducido la voluntad y han sido conocidos de las partes. (CSJ,Cas. Civil, Sent. oct. 7/38).

DOCTRINA.Requisitos para que el error en los motivos que llevaron a contratar impliquen nulidad del contrato."(...) como no siempre que se presenta un error en los móviles o motivos determinantes al celebrar un acto jurídico estos móviles o motivos se refieren  a las calidades  del objeto o a la identidad  y calidades de las personas, sino que también  pueden versar sobre otros  puntos distintos, importa decidir si en este último caso el error  produce el mismo efecto. Por ejemplo: creyendo que una persona me ha prestado  un servicio,  me obligo  a darle una suma  de dinero; pero, después  de hecha  mi promesa, descubro que dicha  persona en realidad  no me ha prestado servicio alguno y que, por consiguiente, he incurrido en error acerca del móvil que me indujo a prometer. Se pregunta entonces: ¿puedo alegar tal error para que  se declare la  invalidez de mi obligación, a pesar de que el móvil  falso o erróneo sea ajeno  a las calidades del objeto y a la identidad  y calidades  personales de mi acreedor? He aquí  el problema  que se trata de resolver. Si con el reconocimiento del error como vicio  del consentimiento, la ley pretende proteger el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, negándole eficacia jurídica en los casos en que dicha  voluntad haya sido determinada por un error  de tal magnitud que, de no haberse incurrido en  él, el acto  jurídico no se habría  celebrado, la razón  y los dictados de la equidad imponen la necesidad  de admitir que el error en cualquier móvil o motivo determinante debe constituir vicio del consentimiento y causal de invalidez del acto jurídico respectivo. La solución contraria carecería de razón justificativa, porque no se podría explicar satisfactoriamente que la ley reconociera eficacia al error sobre  los móviles o motivos  determinantes relacionados con el objeto de los actos jurídicos o con la personalidad  de los agentes, y que, a la vez, negara dicha eficacia al error sobre otros móviles  o motivos igualmente determinantes, pero ajenos a aquellos puntos. Cabalmente, fue esta la consideración que sirvió de base a los  tribunales franceses para ampliar y desarrollar su noción del error in substantia,dándole aplicación en casos de errores en los móviles  determinantes de los actos jurídicos, aunque nada tuvieran que ver  con la sustancia del objeto.

Pero en el derecho colombiano no es necesario realizar labor tan esforzada y discutible para llegar a la misma conclusión jurisprudencial francesa, porque la teoría de la falsa causa, tal como se encuentra consagrada por nuestro Código Civil, conduce clara y naturalmente a la invalidez de cualquier  acto jurídico  celebrado bajo el imperio de falsos móviles determinantes. En efecto, el art. 1524 de dicha obra declara que "no puede haber obligación  sin una causa real y lícita", y el mismo artículo define lo que debe entenderse por causa de las obligaciones, diciendo que esta es "el motivo que induce al acto o contrato". Luego es indudable que este clarísimo texto legal  consagra la regla general  de que no puede haber obligación contraída en virtud  de un móvil o motivo determinante irreal, vale decir, falso o erróneo, regla esta de que son simples aplicaciones particulares las contenidas en los artículos 1511 y 1512 de la propia obra  que tratan del error  en los móviles  o motivos determinantes vinculados a las calidades del objeto, y a la identidad y calidades de la persona.

Sin embargo, en punto del error en la causa o móviles determinantes de los actos jurídicos se presenta un delicado problema, a saber: para declarar la invalidez de un acto jurídico y de las obligaciones resultantes de él, ¿basta simplemente que una de las partes haya incurrido en error acerca de los móviles o motivos determinantes  de su voluntad o, por el contrario, es necesario exigir además que la otra parte haya tenido conocimiento de tales móviles  o motivos determinantes? (...).

La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia adoptando la  solución propuesta al respecto por los tribunales franceses, ha decidido este problema en el sentido  de que la expresión  "el motivo que induce  al acto o contrato", empleada por el artículo 1524 del Código Civil para definir la noción de causa, significa "los móviles determinantes del acto jurídico que han sido conocidos de las partes". "El acto  volitivo —dice la Corte en  Sentencia del 7 de octubre de 1938— obedece fatalmente a móviles que han inducido la voluntad y han sido  conocidos de las partes".

En conclusión, dos son las condiciones que se requieren  para que el error en los móviles de los actos jurídicos implique la nulidad de éstos: a) que los móviles sean determinantes, y b) que sean conocidos de las partes al tiempo  de celebrarse el acto. Sólo que este segundo requisito debe ser descartado en el caso  del error acerca de la identidad o de las calidades de las personas, porque el artículo 1512 del Código Civil dispone claramente que dicho requisito no es necesario en tal hipótesis". (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general de los actos o negocios jurídicos. Editorial Temis. Bogotá 1980, págs. 202 a 205).

ART. 1525.No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

JURISPRUDENCIA.No hay lugar a restituciones mutuas en contrato con objeto ilícito. Alcance de la expresión "a sabiendas".  "Por mandato legal y como principio de orden general, la nulidad cualquiera que sea su especie —absoluta o relativa—, una vez declarada, consagra en pro de las partes contratantes el derecho de ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, cumpliéndose este objetivo a través de las restituciones mutuas. Sin embargo se registran algunos casos en que no hay lugar a tales prestaciones, como ocurre cuando la nulidad se ha originado en objeto o causa ilícita, habiendo actuado las partes o una de ellas a sabiendas de la ilicitud.

Esta excepción es de gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio in pari causa turpitudinen cessat repetitio.

Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tienen como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador sólo reprime al contratante que actúa en el negocio jurídico "a sabiendas'' de la ilicitud.

En este orden de ideas, el adverbio "a sabiendas", según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa "de modo cierto", "ciencia segura", o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento realidad frente a determinado hecho. Y, a esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código Civil cuando utiliza la locución "a sabiendas", expresión esta empleada en otros artículos del Código Civil (477, 737, 955, 1029, 1480, 1675, num. 1º, 1870, 1992 y 2017)''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. ene. 22/71).

ART. 1526.Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad.

13. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES:

ART. 1527.Las obligaciones son civiles o meramente naturales.

Civilesson aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.

Naturaleslas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas.

Tales son:

1.  Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como la mujer casada en los casos en que le es necesaria la autorización del marido, y los menores adultos no habilitados de edad.

2.  Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.

3.  Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida.

4.  Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.

JURISPRUDENCIA.Naturaleza  de las obligaciones naturales. La enumeración del 1527 no es taxativa, pero siempre deben tener origen  en una disposición  legal expresa y no en la mera determinación judicial."Entre los dos extremos, obligaciones civiles y deberes morales, hay un tipo de obligaciones intermedias, que participan de la naturaleza de las obligaciones civiles en cuanto a sus elementos, y de los caracteres del deber moral en cuanto al hecho de que su cumplimiento no está sancionado por una acción.

Este tipo intermedio lo constituyen las obligaciones naturales, que son aquellas que no confieren acción para exigir el cumplimiento de la prestación, pero que autorizan para retener lo pagado, una vez cumplidas voluntariamente por el deudor. Es decir, no dan acción, pero sí excepción para retener el pago, una vez efectuado. Por cuanto autorizan para retener el pago voluntariamente efectuado, algunos autores como Ripert opinan que, paradójicamente, la obligación natural no se reconoce más que en el momento en que muere con la ejecución voluntaria, porque "es en la constatación de su muerte en donde se encuentra la prueba de la vida''.

Entre nosotros, el artículo 1527 del Código Civil, enumera cuatro casos de obligaciones naturales, a saber: (...).

(...).

Esta enumeración no es taxativa, como lo cree el recurrente, porque se hace por vía de ejemplo, y nada impide, por tanto, la existencia o posibilidad de existencia de otros casos constitutivos de obligaciones naturales, no incluidos en la disposición citada.

(...).

Pero de que en el artículo 1527 del Código Civil no estén comprendidas todas las hipótesis de obligaciones naturales, de ahí no se sigue que entre nosotros pueda el juez, al resolver un litigio, considerar como obligación natural un caso no contemplado en la ley como tal. Es decir, basado en que la enumeración del artículo 1527 del Código Civil no es taxativa, el juez no puede catalogar como obligaciones naturales casos que en la ley no están descritos como obligaciones naturales. Estas son, en nuestro derecho, las enumeradas en el artículo 1527 citado del Código Civil, y las indicadas en otras disposiciones del mismo código, aun cuando no se les haya dado el nombre de tales, a condición de que se les atribuyan por la misma ley los efectos propios de ellas. No es oportuno relacionar aquí los distintos ejemplos que existen en el código, que pueden considerarse como originarios de obligaciones naturales y que no están comprendidos en la enumeración del artículo 1527; basta citar la hipótesis del pago de intereses no estipulados en el mutuo (C.C., art. 2233), que no pueden repetirse ni imputarse al capital.

El tribunal encontró que allí en donde había un deber de conciencia, existía para el demandante una obligación natural, concepto que es preciso rectificar, porque, como ya se expresó, no hay más obligaciones naturales que las señaladas en la ley y los deberes de conciencia, como tales, no están elevados a la categoría de obligaciones de esa especie''. (CSJ,Cas. Civil, Sent. ago. 25/66).

ART. 1528.La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural.

ART. 1529.Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas en (sic) terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán.

Con respecto a la acción de exigibilidad; Se clasifican en:

vCiviles: Las que tienen acción y excepción.El acreedor tiene acción para exigir su cumplimiento; tienen acción porque se puede constreñir al deudor para que cumpla. Artículo 1527 C.C.

vNaturales:Las que no tienen acción para exigir su cumplimiento pero si excepción porque es un medio de defensa para cuando es demandado. En estas obligaciones el acreedor no puede constreñir al deudor para que cumpla, por tal razón se conocen como obligaciones imperfectas. Si el deudor paga, el acreedor puede retener lo pagado.

JERÁRQUICAMENTE:

1. Obligaciones Civiles;

2. Obligaciones Naturales; y

3. Deber moral

-EFECTOS JURIDICOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES:

A.Dan lugar para retener lo pagado voluntariamente, pero no dan lugar a demanda del acreedor para exigir su cumplimiento. Cuando la obligación se cumple voluntariamente no se puede repetir.

REQUISITOS DEL PAGO:Debe ser voluntario y debe ser hecho por quien tiene libre administración de sus bienes.

B.Se pueden garantizar con una obligación accesoria. La cual si otorga acción para su cumplimiento se puede caucionar. Artículo 1529 C.C.

C.Puede ser remplazada a través de una novación por novación civil y viceversa. Artículo 1689 C.C.

D.La sentencia judicial que rechaza la acción no extingue. Artículo 1528 C.C.

-CLASES DE OBLIGACIONES NATURALES: Hay autores que afirman que las obligaciones naturales se clasifican en:

↔CIVILES DEGENERADAS:Cuando las obligaciones civiles pasan a ser naturales por prescripción de la acción.

↔CIVILES RESCINDIBLES:Los actos realizados por incapaces relativos dan lugar a NULIDAD RELATIVA y las obligaciones que contrajeron se convierten en NATURALES.

DIFERENCIAS ENTRE LA OBLIGACIÓN Y EL DEBER MORAL:

-OBLIGACIONES NATURALES: ARTICULO 1527 C.C.

↔Obligaciones contraídas por INCAPACES RELATIVOS: producen obligaciones naturales a pesar de ser atacables con NULIDAD RELATIVA generan obligaciones naturales que es el nivel mas bajo de las obligaciones. No se tiene acción para exigir su cumplimiento. Las contraídas por INCAPACES ABSOLUTOS son NULAS ABSOLUTAMENTE, por eso solo son por los incapaces relativos. RESCINDIBLES

↔Obligaciones civiles extintivas por prescripción DEGENERADAS

↔Actos a los cuales les falta alguna solemnidad y esta falla de lugar a NulidadRESCINDIBLES

↔Las obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebasDEGENERADAS

La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado diciendo que una obligación es natural cuando se cumplen los requisitos del pago. Ejemplos:

1.Pago de intereses no estipulados: Artículo 2233 C.C No hay acción para cobrar los intereses de mutuo si no se pacto.

2.Multa por incumplimiento de promesa de matrimonio: Artículo 111C.C.

3.Sanción por causa y objeto ilícitos: Artículo 1525C.C.

CLASIFICACIÓN DE MAYOR O MENOR DETERMINACIÓN DEL OBJETO

*Genero:Grupo al cual pertenece un determinado objeto.

Ejemplo:Libro, mueble. Cantidad y (no es indispensable determinar la calidad, el legislador estipula que si no se pacta debe exigirse la mediana calidad) Debe determinarse el grupo y cantidad porque si no es inexistente.

- Cualquier bien del grupo establecido

-El deudor cumple con el numero de objetos

- No tiene que cuidar el objeto

-Si perecen por culpa del deudor no tiene responsabilidad contractual. El genero no perece aunque si desaparece

- La obligación no se extingue porque no perece

-No hay riesgo

* Cuerpo Cierto o Especie: Totalmente determinado, único en el universo

-Alguien esta obligado con ese inmueble. El acreedor solo puede exigir el individuo (bien)

-El deudor solo cumple entregando el individuo (bien)

-El deudor esta obligado a cuidar el bien porque si perece por su culpa responde con el precio + perjuicios

- Si perece por caso fortuito la obligación se extingue.

- Riesgo de perdida lo corre el acreedor, la perdida monetaria

Teoría del Riesgo: Obligación de dar cuerpo cierto, tiene que pagar el precio y si ya lo pago no puede repetir. La teoría solo se aplica en las obligaciones de dar cuerpo cierto.

OTRA CLASIFICACIÓN: Conforme a la existencia de modalidades

I. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES:Son las que no están sujetas a modalidades de Condición, Plazo ni Modo.

II. OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES: Son las que están sujetas a modalidades como la Condición, el Plazo y el Modo.

A. CONDICIÓN: Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de una obligación del derecho. Sus dos requisitos son: que sea futuro e incierto

CLASIFICACIÓN DE LA CONDICIÓN:

a. - POSITIVA: Que acontezca un hecho.

Ej:que se case. Tiene que haber variación.

- NEGATIVA:Que no acontezca un hecho.

Ej:que no se case. Para cumplirse no debe haber una variación en la situación.

b. - FISICAMENTE POSIBLE: Que vaya de acuerdo con las normas de la naturaleza.

- MORALMENTE POSIBLE: Que no contrarie la ley, ni las buenas costumbres, ni orden publico.

c. - DETERMINADA: Que sea cumplida dentro de determinada época.

Ej: Si tegraduas (condición) te regalo el carro (obligación)

- INDETERMINADA: No se señala la época.

Ej: Cuando llueva te doy el carro.

d. - SUSPENSIVA: Cuando la condición detiene el nacimiento de una obligación.

- RESOLUTORIA:Cuando la condición detiene el extinción de una obligación. La obligación ya existe.

e. - POTESTATIVA: Cuyo cumplimiento depende la voluntad de las partes.

Ej:Si te graduas te regalo el carro.La obligación potestativa puede ser:

SIMPLEMENTE POTESTATIVA: Si aquello depende de un acto voluntario de las partes. Algo de importancia (Si tu).

MERAMENTE POTESTATIVA: Depende de la sola voluntad de una de las partes. (Si tu quieres)

- CASUAL: Si dependede un acaso o de la voluntad de un tercero.

Ej: Si tu hermano viaja a Europa, yo te vendo la casa.

- MIXTA: Cuando el cumplimientodepende en parte de la voluntad de las partes y en parte del acaso (condición externa) o de la voluntad de un tercero.

¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡OJO!!!!!!!!!!

** Si la condición no se entiende: Se entiende por fallida.

**Negativa + físicamente imposible:obligación pura y simple.Si no tocas el cielo con las manos te doy $10.000

**Negativa + moralmente imposible:NULA. Si no matas a Pedro te regalo un carro.

** Simplemente Potestativa + Suspensiva y depende del deudor:VALIDA

** Simplemente Potestativa + Resolutoria y depende del deudor o Acreedor:VALIDA

**Meramente Potestativa +Resolutoria y depende del deudor:NULA.

**Meramente Potestativa + Suspensiva y dependedel deudor:NULA.

**Meramente Potestativa + Suspensiva y dependedel acreedor:VALIDA

** Positiva + Físicamente imposible + Suspensiva: Se entiende por fallida. Si llueve para arriba.

** Positiva + Moralmente imposible + Suspensiva : Se entiende por fallida.

** Positiva + Físicamente imposible + Resolutoria: Se entiende por no escrita.

** Positiva + Ininteligible + Resolutoria: Se entiende por no escrita.

** Positiva + Moralmente imposible + Resolutoria: Se entiende por no escrita.

ESTADOS O ETAPAS DE DESARROLLO DE LA CONDICIÓN:

1. Pendiente: Cuando no se ha cumplido.

Positiva: Cuando no se ha acontecido el hecho.

Negativa: Cuando no se ha realizado el hecho prohibido.

2. Cumplida:Cuando lleno los requisitos.

Positiva: Cuando se realizo el hecho dentro de la oportunidad. Condición determinada e indeterminada)

Negativa: Cuando no se realizo el hecho dentro de la oportunidad. Caso excepción = Si te casas con Jorge te doy el carro y mato a Jorge para no cumplir con la obligación, la condición fallo por culpa del hecho (medio ilícito) del derecho

3. Fallida:Cuando no se pudo cumplir.

Positiva: Cuando no se realizo el hecho.

Negativa: Cuando no realizo el hecho prohibido. Le dijeron que no viajara y viajo.

EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA:

1. Pendiente: Consiste no solo la exigibilidad sino el nacimiento mismo de la obligación. La condición no existe pero se espera que exista.

A.No hay obligación

a.No se puede exigir la obligación

b.No se puede compensar

c.Se puede exigir que se devuelva. Si se paga se puede repetir Ej.: Si te gradúas en 5 años te pago 2 millones.

d.No corre prescripción extintiva, porque no hay obligación exigible.

B.Si hay un germen o principio de obligación y del derecho correlativo

a.Se le exige al potencial deudor un comportamiento adecuado que no impida el cumplimiento de la condición.

b.El potencial de deudor debe cuidar al cuerpo cierto. Si perece el cuerpo cierto debe pagar precio + perjuicio si se llega a dar la condición. Si perece el cuerpo cierto por caso fortuito queda eximido de la obligación el deudor.

c.El potencial acreedor puede pedir medidas conservatorias

d.Si se hereda el germen de obligación y de derecho si es titulo oneroso. Excepcionalmente cuando el titulo es gratuito el germen de derecho no se hereda. El heredero del deudor hereda el germen de obligación, mientras que el heredero del acreedor hereda el germen de derecho.

Si perece el cuerpo cierto por un tercero queda eximido de la obligación el deudor y puede intentar acción contra el tercero.

2. Cumplida:

ONEROSO: Se hereda el germen de obligación, hereda el germen de derecho.

GRATUITO: Si se hereda el germen de la obligación el germen de derecho no se hereda

a.Nace la obligación

b.El germen se desarrolla (deber y obligación)

c.No se puede repetir el pago hecho antes y no se repetir

d.Se puede compensar

e.Empieza a correr la prescripción

3. Fallida:

No nace la obligación, desaparece el germen y la caduca las medidas conservatorias

EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA:

1. Pendiente: La obligación esta a la expectativa de su extinción si terminara o no la obligación.

2. Cumplida: Se extingue la obligación y el derecho correlativo

3. Fallida: La obligación subsiste y se consolida y el derecho correlativo.

CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA: Fundamentado de la responsabilidad contractual. Art. 1546 CC

a. Contratos Bilaterales

b.Incumplimiento puede ser total o parcial. La corte señalo que si el deudor cumplió con casi todo, el acreedor no puede pedir resolución por abusar del derecho solo puede pedir el cumplimiento.

c.Quien demanda debe haber cumplido o haberse allanado (aceptar) a cumplir.

DIFERENCIA ENTRE CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA Y TACITA

B. PLAZO: Hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de la obligación o la extinción de ella; puede ser:

a. Expreso: Aquel que se señala en términos explícitos.

Ejemplo: el 20 de Julio del 2004.

Tácito: La obligación no es susceptible de cumplirse inmediatamente.

Ejemplo: Cuando nazca la cría.

b. Determinado: Se sabe cuando ha de llegar.

Ejemplo: 2 días, en 3 días

Indeterminado: Se sabe que se va a dar pero no se sabe cuando.

Ejemplo: Cuando muera; el día que llueva.

c. Legal: Lo que señala la ley.

Ejemplo: El de 10 días que tiene el mutuario para el pago, cuando se hubiere pactado otro distinto al del contrato.

Convencional: Pactado por las partes.

Judicial: Lo señala el juez.

d. Suspensivo: Detiene la exigibilidad de la obligación.

Ejemplo: Le presto 20.000 a Juan para que los pague al mes.

Extintivo: Una vez se da el plazo termina la obligación y los derechos correlativos.Ejemplo: Si A le debe a B una renta vitalicia, la obligación de A se extingue por la muerte de B.

En el plazo extintivo hay tres maneras de que se extinga:

* Renuncia del Plazo: Normalmente el plazo siempre esta a favor del deudor. Faculta al deudor para renunciar al plazo, a menos que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que mediante el plazo se ha propuesto evitar.

* Caducidad del Plazo: La concesión de un plazo al deudor implica un acto de confianza por parte del acreedor, si en un momento dado los intereses del acreedor se encuentran en grave peligro por hallarse el deudor en circunstancias que ya no se pueda tener la confianza de que cumplirá su obligación, el plazo caduca: se extingue prematuramente y el deudor ya no puede prevalecerse de él.

Ejemplo: Quiebra del deudor

1. Insolvencia del deudor: debe ser declaradopor el juez.Liquidación obligatoria

2.Si las cauciones han desaparecido o se han determinado por culpa del deudor.

* Prescripción Extintiva: Solo una vez vencido el plazo comienza a correr la prescripción de la acción.

SEMEJANZAS ENTRE CONDICIÓN Y PLAZO

a. Son hechos futuros

b. Extinguen obligaciones.

c. Permiten medidas conservatorias.

d.Son modalidades

DIFERENCIAS ENTRE CONDICIÓN Y PLAZO

B. MODO:A la obligación se le señala una destinación en particular. Ejemplo: Te vendo el carro si lo destinas al servicio público. Es más común en titulo gratuito o en sucesoral. No impide el nacimiento de la obligación. El hacedor no puede pedir resolución, sino cumplimiento salvo se pacte condición resolutoria.

14. CLASIFICACIÓN SEGUN EL NUMERO DE OBJETOS

1. OBJETO SIMPLE: Un solo objeto.

2. OBJETO PLURAL O MULTIPLE: Varios objetos

a. OBLIGACIÓN CONJUNTIVAS: (carro y casa y libros)Según la doctrina. Son varios objetos los que se deben. El deudor cumple con la entrega de todos los objetos.

b. OBLIGACIÓN ALTERNATIVA: (carro o casa o moto): Puede pagar o con el carro o con la casa o con la moto. La Elección es por parte del deudor a menos que se halla pactado otra cosa. Si hay perdida el deudor quedara obligado con las otras opción alternas que posee y si queda una sola se obligara con esa.

c. OBLIGACIÓN FACULTATIVA: (Objeto principal - la casa y objeto facultativo - carro) Se discuten hasta donde es un objeto plural. Debe el carro pero se pierde el carro puede pagar con la casa. Si se pierde por caso fortuito el deudor se libera de la obligación.

CUANDO HALLAS DUDAS EN QUE SI ES FACULTATIVA O ALTERNATIVA SE ENTENDERA POR ALTERNATIVA.

15. Clasificación segun el NÚMERO de sujetos y el numero de relaciones

1. OBLIGACIÓN CONJUNTA: Hay varios acreedores y varios deudores. Cada acreedor tiene derecho solo a su cuota.

Elementos:

a.Sujeto Plural :Varios acreedores y varios deudores

b.Objeto divisible:Porque tiene derecho sobre la cuota

c. Pago divisible:si paga el deudor se extingue la obligación nada más.

CARACTERÍSTICAS:

a.Pago:Si paga un deudor extingue su propia obligación (su cuota)

b.Remisión (Perdón de condonación):El perdón solo libra de la obligación al perdonado.

c.Compensación: Cuando A le debe a B y B le debe a A se extingue la obligación porque se deben lo mismo.

d.Confusión:La misma persona es acreedor y deudor.

Ej.:Usualmente se dan en las sucesiones. El hijo le debe al padre, muere el padre y las deudas del padre pasan al hijo. Solo se extingue la cuota por confusión, la obligación del deudor que hereda del acreedor.

e.Novación:Se extingue la obligación por hacer una nueva. Novación objetiva por cambio de objeto y se acabo con porque en vez de pagarle el dinero le va a dar libros.

f.Mora:Retardo culpable en el cumplimiento de la obligación. La constitución en mora de uno no afecta a los otros. Solo puede exigirle su cuota y los perjuicios ocasionados por no haber cumplido con su cuota.

OJO:Cuando hay un socio insolvente no grava a los otros deudores, porque cada uno es responsable de su cuota.

CONJUNTA ACTIVA:Varios acreedores y el 1 deudor.

CONJUNTA PASIVA:Varios deudores y 1 acreedor.

2. OBLIGACIÓN SOLIDARIAS: O se debe todo o se cobra todo.Varios deudor, varios acreedores. Cualquiera de los acreedores puede exigir la obligación y cualquiera de los deudores tiene que cumplir con la obligación.

La solidaridad puede provenir de 3 fuentes:

* Convención: Las partes lo han acordado así.

* Ley:El legislador lo señalo así para el caso en particular

* Testamento: El testador señalo que el crédito o la obligación es solidaria.

Elementos:

a.Sujeto Plural :Varios acreedores y varios deudores

SOLIDARIA ACTIVA: Varios acreedores y 1 deudor

SOLIDARIA PASIVA: Varios deudores y 1 acreedor

b.Objeto divisible:Tiene que ser de genero para que puede fraccionar la obligación.

c. Pago indivisible:Se puede cobrar a cualquiera de los deudores por lo tanto se escoge a los deudores que mas capacidad económica tengan.

d.Unidad en el objeto:El objeto que se debe tiene que ser uno solo pero no es una unidad. Todos deben lo mismo.

e.Varios Vínculos: No todos tienen que obligarse de la misma forma.

CARACTERÍSTICAS:

a.Pago:Cualquiera de los acreedor puede demandar la totalidad de la obligación a un solo deudor.

Viculum o vinculo:Se da al interior de la solidaridad

Commodum: Cuando el deudor le cancela a cualquiera de los acreedores, el que recibió debe repartir lo que le pagaron entre los otros acreedores. Los otros acreedores pueden accionar contra el acreedor que recibió el pago. Esta relación entre los acreedores solidarios es una conjunción

b.Compensación:El deudor queda liberado de la obligación y el acreedor que realizo la compensación tiene que pagarle el resto de los acreedores

c.Confusión:Yo me debo a mi misma. Se confunde la calidad de deudor y acreedor en una misma persona.

d. Novación:Se extingue la obligación por hacer una nueva. El pacto que se haga del cambio de la obligación con uno de los acreedores afecta a todos los acreedores solidarios.

e.Requerimiento: No se necesita que todos los acreedores requieran al deudor para que este quede en mora, basta con que unos solo de los acreedores lo requiera.

f. Prescripción:El acreedor que interrumpa el termino de prescripción, el que interrumpa los hace para todos los acreedores.

DEUDOR INSOLVENTE: No puede pagar. Por estar en quiebra.

3. OBLIGACIÓN INDIVISIBLES

OBLIGACIONES II

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Responsabilidad contractual y extracontractual

Las obligaciones generan una responsabilidad que puede ser contractual o extracontractual (la cual no siempre proviene de un delito).

RESPONSABILIDAD CONTACTUAL

Cuando se daña al acreedor por el incumplimiento de una obligación concreta a cargo del deudor.

Ej.: Como la de pagar una suma de dinero dada en mutuo.

La doctrina dice que la responsabilidad civil contractual suele hablar de incumplimiento que puede ser total o parcial y también puede haber un cumplimiento defectuoso o tardío.

* INCUMPLIMIENTO TOTAL:(Cuantitativo)=Cuando el deudor nada paga al acreedor.

* INCUMPLIMIENTO PARCIAL: (Cuantitativo)= Cuando el deudor le paga parte de lo que debe al acreedor.

* CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO: (Cualitativo)=Prestación defectuosa hecha por el deudor con pretexto de cumplirla. Ej.: Cuando el vendedor entrega la vaca enferma, debiendo entregar un semoviente sano.

* CUMPLIMIENTO TARDIO: (Cualitativo)=Prestación tardía hecha por el deudor con pretexto de cumplirla. Lo tiene que demostrar.

Los Elementos son:

CULPA, MORA y PERJUICIOS.

LA CULPA

MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES

ARTICULO1625.FORMAS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:

1.  Por la solución o pago efectivo.

2.  Por la novación.

3.  Por la transacción.

4.  Por la remisión.

5.  Por la compensación.

6.  Por la confusión.

7.  Por la pérdida de la cosa que se debe.

8.  Por la declaración de nulidad o por la rescisión.

9.  Por el evento de la condición resolutoria.

10.  Por la prescripción.

De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales.

COMENTARIO. La enumeración legal de los modos de extinguir las obligaciones no es taxativa."Coincide la doctrina en señalar que la relación del 1625 es simplemente enumerativa en cuanto existen diversas formas de extinguir las obligaciones no contempladas en el citado texto legal. (Consúltese Alessandri, Valencia Zea y Ospina Fernández).

En efecto, constituyen otras formas de extinguir las obligaciones el término extintivo, mediante el cual se pone fin a las obligaciones derivadas de contratos de tracto sucesivo como el suministro o el arrendamiento; la muerte del acreedor o del deudor cuando los contratos de que se trate sean intuito personae como el usufructo, el mandato, la sociedad colectiva entre otros, como quiera que la obligación es intransmisible a los herederos del difunto; la revocación unilateral  autorizada por vía contractual o legal, como en el comodato o el arrendamiento por destinación del bien a finalidades distinta de la pactada; la dación en pago,  mediante la cual se entrega una cosa distinta de la convenida; la revocación y la resolución del contrato judicialmente declarada; la simulación del acto; la perención de las acciones procesales; la imposibilidad de ejecutar la obligación, como cuando se produce la pérdida de la cosa debida en una obligación de carácter unilateral como la donación, entre otras.

De otra parte, cabe resaltar que la expresión "nula" del texto legal en comento es impropia, en cuanto es viable que el contrato haya sido válidamente celebrado, es decir, que reúna los requisitos de existencia y validez; de suerte que el sentido correcto de dicha expresión es el de privar de eficacia mediante convención, la obligación en cuestión.

CAPÍTULO I: Del pago efectivo en general

COMENTARIO.Acepciones de pago.Popularmente el pago es la entrega de una suma de dinero. Jurídicamente paga el que cumple la prestación debida, es decir, el que da la cosa debida, ejecuta el hecho objeto de prestación o se abstiene de ejecutar un hecho.

El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida

ART. 874 C. Co.Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal colombiana. La moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando ésta no se halle en circulación al tiempo del pago.

Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago.

L. 9ª/91. ART. 28.Estipulación de obligaciones en moneda extranjera.Las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda legal colombiana, en los términos que fije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general.

D. 1735/93. ART. 3Operaciones internas.Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios y operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana.

JURISPRUDENCIA.El acreedor de obligaciones dinerarias puede negarse a recibir cheques."Estima la Sala que es conveniente aludir, por la vía de rectificación doctrinaria, al concepto del ad quem por cuya virtud "... el título-valor denominado cheque, a la luz de la ley, es un medio de pago válido, mientras no se acredite su no solución...'', pues sin la debida precisión, con semejante idea se podría estar queriendo decir que el acreedor se encuentra obligado a recibirlo siempre, lo cual no es cierto.

De hecho, el artículo 1626 del Código Civil define el pago como "la prestación efectiva de lo que se debe''. Y el artículo 1627 ibídem prescribe que "el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación...''.

En el anterior orden de ideas, si, como ha sido dicho, la prestación a cargo del deudor es dineraria, lo debido será dinero. De modo que sólo entregando la cantidad de signos monetarios que, con referencia a determinada unidad de cuenta, constituyan el objeto de la prestación, el deudor quedará liberado de la obligación. O, para expresarlo con una fórmula propia del derecho de obligaciones, el dinero se encontrará no sólo "in solutione'', sino también "in obligatione".

El criterio precedente rige sin restricciones en el ámbito propio de las obligaciones en general. Por ende, no puede el acreedor ser constreñido a recibir un cheque u otro título-valor de naturaleza crediticia para el pago de la suma de dinero que se le adeude.

La conclusión precedente no se ve enturbiada por lo prescrito en el artículo 882 del Código de Comercio por cuanto la hipótesis normativa allí considerada, si bien concierne a la posibilidad de pagar con títulos valores, sujeta a ciertos condicionamientos, ella no está edificada sobre una posición de preeminencia del deudor respecto del acreedor en la escogencia del medio con que aquél debe satisfacer el interés de éste.

De modo, pues, que el criterio expuesto por el Tribunal sólo resulta admisible en la medida en que se respete la voluntad del acreedor, o lo que éste y su deudor hubieren acordado''. (CSJ,Cas. Civil, Sent. nov. 18/91 M.P. Héctor Merín Naranjo).

JURISPRUDENCIA.Concepto de dación en pago.."Luce más acorde con el cometido que le asiste al deudor para efectuar una dación y al acreedor a aceptarla, estimar que se trata de un modo o mecanismo autónomo y, de suyo, independiente de extinguir las obligaciones (negocio solutorio), en virtud del cual el solvens, previo acuerdo con el accipiens, le entrega a éste un bien diferente para solucionar la obligación, sin que, para los efectos extintivos aludidos, interese si dicha cosa es de igual o mayor valor de la debida, pues una y otra se deben mirar como equivalentes. Como el deudor no satisface la obligación con la prestación —primitivamente— debida, en sana lógica, no puede hablarse de pago (C.C., art. 1626); pero siendo la genuina intención de las partes cancelar la obligación preexistente, es decir, extinguirla, la dacióndebe, entonces, calificarse como una manera —o modo— más de cumplir, supeditada, por supuesto, a que el acreedor la acepte y a que los bienes objeto de ella ingresen efectivamente al patrimonio de aquél. No en vano, su origen y su sustrato es negocial y más específicamente volitivo. Por tanto, con acrisolada razón, afirma un sector de la doctrina que “La dación en pagoes una convenciónen sí misma, intrínsecamente diversa del pago”( Siro Solazzi. Della revocabilita del pagamanti, delle dazioni in pagamento e dello constituzioni di garanzie. Millán. Pág. 41), agregándose, en un plano autonómico, que se constituye en un “modo de extinguir las obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a su acreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto del debido”  (Hernán Barrios Caro y Gabriel Valls Saintis. Teoría General de la Dación en Pago. Ed. Jurídica de Chile. 1961. Pág. 53)". (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb 2/2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo).

JURISPRUDENCIA.Diferencias fundamentales entre la dación en pago y el contrato de compraventa. "Ahora bien, como el casacionista aboga por la aplicación analógica a la dación en pago, de las normas de la compraventa que regulan la lesión enorme, imperioso es señalar las inocultables, a fuerde palmarias, diferencias que existen entre esos dos negocios jurídicos, disimilitudes que, por sustanciales, aconsejan su escisión tipológica.

2. Sea lo primero destacar, que es incontestable que en la datio in solutum el acreedor no tiene la voluntad de comprar, ni el deudor la de vender (animus negocial); aquel, tan solo quiere que le paguen y este, correlativamente, quiere pagar. El único tropiezo es que el deudor no puede dar, ni hacer, ni dejar de hacer lo que debe, por lo que espera que su acreedor, soberanamente, asienta en “recibir otra cosa que lo que se le deba” (C.C., art. 1627). De aceptarlo, habrá dación en pago, pero no compraventa, al punto que el acreedor no contrae obligaciones, como sí lo hace el deudor.

3. Que la dación en pago es negocio jurídico unilateral, lo confirma, de cara a la compraventa, que el acreedor que consiente en aquella no contrae la obligación de pagar precio alguno: apenas conviene en que se dé una cosa diferente por la debida (rem pro reo rem pro pecunia), o que en lugar de ella se haga (factum pro re), o se deje de hacer (non facere pro re); o que a cambio de hacer, se dé (rem pro factoo pecunia pro facto), o se ejecute un hecho distinto (factum pro facto), o se deje de hacer (non facere pro facto); o que por no hacer, se dé dinero u otra cosa, o se haga o se modifique el deber de abstención, entre muchas otras opciones. Por el contrario, el deudor sí se obliga para con su acreedor a dar, hacer o no hacer, según se hubiere acordado, para de esa manera extinguir su primigenio deber de prestación, todo lo cual corrobora que la dación en pago, en sí misma, es un prototípico negocio jurídico extintivo (C. Co., art. 878). Al fin y al cabo, esa es su razón de ser, ese su cometido basilar.

4. En adición a lo ya señalado, son diversas las diferencias, amén de apreciables entre uno y otro negocios jurídicos: (a) la venta, por regla, es consensual, mientras que la dación se perfecciona a partir del momento en que el deudor da, hace o deja de hacer la prestación sustitutiva; (b) si la deuda extinguida no existía, no puede hablarse de pago por compensación con la obligación de pagar el precio, la cual sería exigible, pues la venta se habría perfeccionado y, por tanto, pervivido la transferencia del dominio de la supuesta cosa vendida; en cambio, si se toma como lo que es, es decir, una dación de lo que no se debía primitivamente, habrá acción de repetición (C.C., art. 2313); (c) afirmar que la suma debida se compensa con el precio de la cosa vendida, implica sostener que las garantías de aquella quedaron definitivamente extinguidas por efecto de la compensación, así resulte luego que la cosa no le pertenecía al deudor, efecto ese que únicamente ocurre cuando de la fianza se trata (art. 2407 ib.), por cuanto en los demás casos, ellas subsistirán sobre la base de que el pago fue nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 1633 del Código Civil.

5. De manera pues que en la hora de ahora no luce exacto afirmar, como antaño se sostuvo, que dare in solutum est vendere(4), afirmación que posiblemente tiene su origen en el deseo de extender al acreedor que recibe una cosa en pago de dinero, las acciones de saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios previstas para el contrato de compraventa(5).

En la actualidad, ciertamente, un reducido y minoritario sector de la doctrina sostiene que la dación es una venta —o que se asimila a ella—, y aunque un respetable grupo de autores considera que sus reglas pueden ser aplicadas por analogía o por extensión, dada su proximidad, no es posible pasar por alto las acentuadas e irreductibles diferencias que existen entre ambas; tantas que, como bien lo anota don Luis Claro Solar, “esta semejanza es más aparente que real”(6), por lo que concluye el doctor Pérez Vives, “constituye un error querer asimilarla exclusivamente a uno de los actos jurídicos anteriormente referidos (pago, novación, compraventa). Las reglas hay que desprenderlas de su propia naturaleza, sin perjuicio de que coincidan con algunas de las que el código da para los citados actos”(7), tal y como lo ha puesto de presente esta Sala (vid, Sent., feb. 2/2001).

No cabe persistir, entonces, en la idea de la dación como partícipe, tanto de la compraventa, como de la permuta, según que se cambie dinero por un bien o cosa por cosa, y en relación con la cual se hacen concurrir para su operancia tanto la novación, por la satisfacción de la obligación con un objeto distinto del convenido, como la compensación del precio, en el primero de esos supuestos, lo que ha originado, no sin razón, el calificativo a esta singular postura de monstrum iuris(8).

Se impone, por el contrario, reconocerle su propia y particular naturaleza, como una forma autónoma y especial de solución de obligaciones(9)" (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 6/2007, Exp. 1998-00058. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo).

ART. 1628. En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor

ART. 1629. Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales.

CAPÍTULO II: POR QUIÉN PUEDE HACERSE EL PAGO

ART. 1630.Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.

Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.

JURISPRUDENCIA.Modalidades del pago hecho por un tercero y consecuencias."El pago que un tercero hace  por el deudor puede ser de tres maneras: 1ª) Con la voluntad expresa o tácita del deudor, en cuyo caso el que paga queda subrogado, por ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los derechos de éste, es decir, en todas sus acciones, privilegios, prendas e hipotecas (C.C. arts. 1630 y 1668, ord. 5º); 2ª) Sin el conocimiento del deudor, y en este caso el que paga no se entiende subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue. El que paga en estas condiciones sólo  pretende liberar al deudor, extinguir la deuda; y eso no ocurriría si mediara subrogación, porque en virtud de ésta el tercero que paga queda en el lugar del acreedor y puede ejercer contra el deudor la misma acción que tenía el acreedor primitivo, con todos sus privilegios e hipotecas. Para que haya subrogación, es menester que el deudor consienta, expresa o tácitamente en el pago que hace el tercero. No mediando conocimiento del deudor, el tercero que paga por él no puede entablar como aquél la acción correspondiente a la obligación extinguida por su pago; pero tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado: tiene la nueva acción como negotiorum gestor por haber desempeñado un negocio del deudor (C.C. art. 2313). Este derecho es para el simple reembolso de la suma pagada al acreedor, y 3ª) Contra la voluntad del deudor. En este caso el que pagó tiene derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción (C.C. art. 1632). Este es un caso especial de excepción, porque en principio, el que paga por otro tiene recurso contra el deudor liberado". (CSJ,Cas. Civil, Sent. jun. 25/45).

DOCTRINA.Efectos del pago realizado por persona no interesada en el cumplimiento de la obligación. "El pago por persona no interesada en el cumplimiento de la obligación produce efectos distintos: si se hace con el conocimiento del deudor, el solvens tiene frente a éste la acción legal subrogatoria y la acción del mandatario, y así, depende de cuál de estas acciones él elija para determinar, respectivamente, si la obligación subsiste con sus accesorios o si se ha extinguido por el pago, dando lugar a la acción de reembolso ex mandato; si el pago se hace sin el conocimiento del deudor, la obligación se extingue absolutamente y el solvens no se subroga en el respectivo crédito, sino que nace en su favor otro crédito distinto, el de reembolso contra el deudor liberado, a menos, desde luego, que el acreedor se allane a cederle el crédito al solvens o a subrogarlo convencionalmente en él, caso en el cual la obligación no se extingue, sino que cambia de acreedor; en fin, si el pago se ha hecho contra la voluntad del deudor, la obligación se extingue, pero el solvens tiene acción de in rem verso contra el deudor, si el pago le ha sido útil a éste y dicha utilidad subsiste al tiempo de la demanda de aquél". (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, Librería Bogotá, Colombia, pág. 346).

ART. 1631. El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue.

ART. 1632. El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción.

DOCTRINA.Inconvenientes del pago contra la voluntad del deudor."A este propósito el Código Civil incurre en notoria contradicción, pues al paso que el artículo 1632 le niega la acción de reembolso a quien paga contra la voluntad del deudor, el artículo 2309 se la otorga expresamente. En efecto, el primero de tales artículos preceptúa: "El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción" (se subraya). Y, de su lado, el artículo 2309 dice: "El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda que, sin ella, hubiere debido pagar el interesado..." (se subraya). La contradicción es, pues, manifiesta.

De los textos legales transcritos se colige, en primer término, que nuestra legislación admite la agencia oficiosa contra la voluntad del interesado, determinación esta que carece de toda justificación jurídica. Bien está que esta intervención unilateral en los negocios ajenos se declare lícita cuando se realiza sin el conocimiento del dueño (si hay este conocimiento, se configura un mandato), porque con ello se evitan pérdidas de riqueza y el perjuicio que dicho dueño sufriría por no haber podido atender personalmente a su negocio o designado a quien se encargase de él. En estas circunstancias, encuentra razonable cabida la idea romana según la cual es lícito mejorar la condición ajena, aun ignorándolo el beneficiado. Pero, también por principio jurídico elemental, la tutela de los derechos privados corresponde a sus titulares, siendo éstos personas capaces, hasta el punto de que pueden renunciarlos cuando sólo miran a su interés (art. 15). Por tanto, repugna a la lógica y a dicho principio que se permita a un extraño autoerigirse en árbitro de la utilidad que tales derechos reporten a sus titulares y a inmiscuirse en su guarda, aun contra el querer de ellos. Y todavía se justifica menos reconocerle al agente oficioso que obra contra la prohibición del dueño del negocio, derecho alguno contra éste. La prohibición del enriquecimiento injusto, según la cual nadie puede enriquecerse en detrimento ajeno (nemo cum alterio detrimento locupletiorem fieri potest),fuente de la obligación de reembolso amparada con la acción de in rem verso, tiene un fundamento de equidad que no se ofrece cuando el empobrecimiento obedece a la intención de quien lo sufre, como cuando éste obra con ánimo de liberalidad, y menos aún se justifica la acción de in rem versocuando el propósito del agente se endereza a generar la obligación de reembolso a cargo de quien se niega a recibir el enriquecimiento o utilidad.

En el mismo orden de ideas, puedo yo tener interés en no pagar una deuda, v. gr., porque mi acreedor no me ha cumplido el contrato, y en el caso de que me la cobre, puedo proponerle la excepción de contrato no cumplido, o porque estoy esperando a que dicha deuda se compense con otra que aún no es exigible a cargo de mi acreedor, o  porque sé que éste tolerará que yo le pague cuando quiera. Entonces resulta injustificable que se autorice a un tercero para pagar por mí, contra mi voluntad y aun a pesar de mi acreedor, según lo hacen los citados artículos 1632 y 2309, siguiendo la antigua legislación española. Y todavía es más aberrante que, en tales circunstancias, se le otorgue a ese tercero una acción de reembolso contra mí, según el artículo 2309, acción esta que, contradictoriamente pero con mejor fundamento racional, le niega el artículo 1632.

Agrégase a lo dicho que la precitada contradicción legal ha de resolverse entre nosotros en favor de la solución criticada, pues los dos textos mencionados se refieren por igual al pago, lo que impone al intérprete la aplicación de la empírica regla de hermenéutica que trae el artículo 5º, 2ª, de la Ley 57 de 1887, a cuyo tenor: "Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior...".

Desde luego, como lo dice el artículo 1632 con impropiedad, el tercero que paga contra la voluntad del deudor tiene acción contra éste cuando el acreedor se la ceda voluntariamente, pues entonces en realidad no hay un pago extintivo de la obligación, sino una cesión del crédito o una subrogación en él, que pasa al cesionario o subrogado con sus accesorios, privilegios y seguridades, cesión o subrogación convencional que no requiere el consentimiento del deudor. No se trata, por tanto, de una acción de reembolso, como impropiamente la califica el texto comentado, sino de un traspaso del crédito y de las acciones pertinentes a éste''. (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones, Editorial Temis librería, Bogotá, Colombia, págs. 344 y 345).

ART. 1633. El pago en que se debe transferir la propiedad, no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada o la paga con el consentimiento del dueño.

Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.

Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible, y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño o no tuvo facultad de enajenar.

JURISPRUDENCIA.Si el tradente no es dueño de la cosa objeto de la deuda, la hipotética tradición que de ella haga es inválida "Más exactamente, si el tradente es deudor de la prestación de transferir el dominio pero no es dueño de la cosa objeto de la deuda, la hipotética tradición que de ella haga es inválida y por tanto ni extingue la obligación que de esa forma se pretende pagar, ni transfiere el dominio al acreedor, independientemente de que pueda trasladarle cualquier otro derecho del que sí sea titular. En todo caso, al tenor del Decreto 1250 de 1970, el título que el pretendido adquirente exhiba debe registrarse en la sexta columna del folio de matrícula inmobiliaria destinado a inscribir los casos de falsa tradición, que, como su nombre lo sugiere, no implica una mutación del dominio". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 2/2000, Exp 6277, M.P. Jorge Antonio  Castillo Rugeles).

CAPÍTULO III: A QUIÉN DEBE HACERSE EL PAGO

ART. 1634. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.

El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

JURISPRUDENCIA.Pago de buena fe a quien estaba en posesión del crédito."Indudablemente este segundo párrafo del 1634 contiene una aplicación de la buena fe creadora de derechos. Quien paga a quien se encuentre en posesión del crédito, sin duda puede cometer un error, pero es un error que se justifica ampliamente, pues cualquier persona que quiere pagar el verdadero acreedor se cerciora previamente de que se encuentre en posesión del crédito y si aún así tal posesión resulta aparente, la ley convierte al pago inválido en un pago válido, para satisfacer la exigencia del comercio.

En resumen: el deudor que paga al acreedor que se encuentra en posesión del crédito, no ha cometido ninguna culpa y ha reunido las dos condiciones de la buena fe cualificada o la buena fe exenta de culpa: conciencia recta y certeza.

Tal sucede cuando el acreedor muere y la acreencia pasa a los herederos. El deudor para no incurrir en un error, espera a que la justicia indique quiénes son tales herederos. Y una vez que sabe quiénes fueron declarados como tales, y que han entrado en posesión de los créditos del causante, cancela la deuda.

Pero resulta que si la justicia declaró como herederos a los padres cuando en realidad el muerto tenía hijos, vendrá una nueva sentencia judicial que dejará sin efectos la primera declaración de herederos y serán declarados como herederos definitivos los hijos.

Pero si entre tanto el deudor pagó indebidamente a los padres, no tendrá que pagar dos veces, pues el anterior pago se mira como válido.

Obsérvese de cómo el legislador sacrifica al legítimo acreedor (los hijos) para declarar válido el pago hecho al primer acreedor, es decir, al acreedor que resultó falso, simplemente aparente.

Obsérvense nuevamente los requisitos que exige la ley para que pueda valer la excepción que se estudia: 1º Pago de buena fe, y segundo, error invencible al tomar por verdadero un falso acreedor, pues la ley exige que se trate de un acreedor que esté "en posesión del crédito", es decir, lo haya adquirido por medios legítimos. Aquí el legislador sin más, transforma la simple apariencia en realidad, crea de la nada un derecho". (CSJ,Cas. Civil, Sent. jun. 23/58).

ART. 1635. El pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artículo precedente, es válido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo; o si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro título cualquiera.

Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirará como válido desde el principio.

ART. 1636. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:

1.  Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1747.

2.  Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago.

3.  Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso

ART. 1637. Reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los albaceas que tuvieron este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de estas; los padres de familia por sus hijos, en iguales términos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas que por ley especial o decreto judicial estén autorizadas para ello.

ART. 1638. La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor

DOCTRINA.Naturaleza y efectos de la diputación para el pago.(...) "Diputación. La diputación es el ruego, invitación o encargo que hace el acreedor (diputación activa) a otra persona para el cobro y el recibo de la prestación (C.C., arts. 1634 y 1638 y ss.). Es una figura comprendida dentro de la representación y, más ampliamente, dentro del mandato, y, en todo caso dentro de la delegación, que enseguida se estudiará más detenidamente. El diputado recibe un encargo concreto: cobrar, recibir, expedir la carta de pago. No constituye completamente al acreedor, no lo reemplaza o releva, sino que simplemente acepta el ruego de él con la comisión precisa para cobro y pago. Por lo mismo, no constituye un caso de sucesión en el crédito, sino de apoderamiento, general o particular para la gestión anotada". (...).

(HINESTROSA, Fernando. Obligaciones, primera y segunda parte, Editorial U. Externado de Colombia, pág. 56).

ART. 1639.Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa el encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla

ART. 1640. El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda

ART. 70 CPC.Facultades del apoderado.El poder para litigar se entiende conferido para los siguientes efectos:

Solicitar medidas cautelares y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente en proceso separado las condenas impuestas en aquélla.

El apoderado podrá formular todas las pretensiones que estime conveniente para beneficio del poderdante, siempre que se relacionen con las que en el poder se determinan.

El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para recibir la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconvención y la intervención de terceros.

El apoderado no podrá realizar actos que impliquen disposición del derecho en litigio, ni reservados exclusivamente por la ley a la parte misma; tampoco recibir, salvo que el demandante lo haya autorizado de manera expresa.

ART. 1641. La facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o representantes de la persona diputada por él para este efecto, a menos que lo haya así expresado el acreedor.

ART. 1642. La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, puede ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello

ART. 1643. Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo, o a un tercero, el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido. Y no puede el acreedor prohibir que se haga el pago al tercero, a menos que antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor o que pruebe justo motivo para ello.

ART. 1644. La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber pasado a potestad de marido, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general, por todas las causas que hacen expirar un mandato

CAPÍTULO IV: DÓNDE DEBE HACERSE EL PAGO

ART. 1645. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.

ART. 1646. Si no se ha estipulado lugar para el pago, y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.

Pero si se trata de otra cosa, se hará el pago en el domicilio del deudor.

COMENTARIO.El lugar en que deba efectuarse el pago determina, en ciertos casos, la competencia del juez que deba conocer de las acciones deducidas para obtener su cumplimiento forzado. Así lo establece el artículo 23 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil.

ART. 1647. Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor, entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre este en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.

CAPÍTULO V: CÓMO DEBE HACERSE EL PAGO

ART. 1648. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes este es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.

En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie o si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización o perjuicios.

Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño.

ART. 1649. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.

El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban

JURISPRUDENCIA.El deudor moroso debe pagar con corrección monetaria para que el pago sea completo."1. El pago para que tenga entidad de extinguir la obligación, debe hacerlo el deudor al acreedor en las condiciones establecidas por la ley, entre las cuales merece destacarse el de que se debe efectuar en forma completa, o sea, que mediante él se cubra la totalidad, a virtud de que el deudor no puede compeler al acreedor a que lo reciba por partes, salvo estipulación en el punto, pues sobre el particular establece el inciso segundo del artículo 1626 del Código Civil que el "pago efectivo es la prestación de lo que se debe" y, para que sea cabal, íntegro o completo, debe hacerse, además, con sus intereses e indemnizaciones debidas, tal como reza el inciso segundo del artículo 1649  ibídem cuando dispone que "el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban". (Subraya la Corte).

2.  Partiendo del postulado legal de que el pago para que extinga la obligación debe ser completo, no se da tal fenómeno, especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando éstos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no sólo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar  el valor adecuado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago. (...).

De suerte que no resulta ser exacto y legal que el deudor moroso que paga con moneda desvalorizada, extinga en esas condiciones real e íntegramente la obligación por él debida y, menos, que el pago así efectuado sea justo y equitativo, como quiera que de aceptarse obtendría un provecho indebido, producto de su propio incumplimiento y con desmedro económico para el acreedor.

Podrá afirmarse, con algún criterio de justicia, que un deudor moroso satisface plenamente su obligación, pagando con moneda desvalorizada? Podrá sostenerse que el acreedor, de ese deudor moroso, que recibe un pago depreciado y, por ende parcial, tenga que correr con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda? Podrá decirse con fundamento en el derecho positivo, que un pago en esas condiciones es completo o íntegro y tiene eficacia para extinguir la obligación? Podrá ser justo y legal que el deudor moroso se quede con la ventaja o lucro económico que le reporta pagar a destiempo con moneda envilecida? Realmente el derecho no está ciertamente para patrocinar atropellos y premiar la conducta ilegal de deudores incumplidos, que en el común de los casos, conscientemente, se desinteresan de pagar oportunamente para sacarle provecho a los efectos de la inflación en que se debaten las economías de los países de la América Latina. (...).

3.  Es innegable, en la actual coyuntura económica en que se desenvuelve el país, que el deudor desde que injustificadamente incurre en mora en el pago de una obligación de dinero, por una parte asume una conducta antijurídica y, por otra, ocasiona un daño al acreedor, que aquél, frente al derecho positivo, está obligado a repararlo, sin que se requiera prueba de la inflación y, por ende, de la depreciación monetaria, porque como lo tiene sentado la doctrina más generalizada y aceptable, se trata de un hecho público y notorio que exime al damnificado de demostrarlo.

4.  A nadie ofrece hesitación que la crisis económica que viven los países, especialmente los subdesarrollados como Colombia, uno de los problemas que los azota es el de la inestabilidad monetaria y pérdida del poder adquisitivo de su signo o peso. Por ello, no puede ignorar o desentenderse el juzgador de reconocer la revaluación del crédito cuando el solvens no cumple oportunamente con la obligación de su cargo, sobre el supuesto de que no hay prueba que demuestre el descenso del poder de compra del peso, porque, se reitera, se trata de un hecho coruscante, generalizado, que lo vive y lo siente el país y no de un simple rumor, o de situaciones inciertas o equívocas''. (CSJ,Cas. Civil, Sent. mar. 30/84).

ART. 1650. Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada.

ART. 1651. Si la obligación es de pagar a plazos, se entenderá dividido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo.

ART. 1652.Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente, el deudor de muchos años de una pensión, renta o canon, podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros.

CAPÍTULO VI: DE LA IMPUTACIÓN DEL PAGO

ART. 1653. Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.

Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados

ART. 1654. Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si el deudor no imputa el pago de ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago; y si el deudor lo acepta, no le será lícito reclamar después.

ART. 1655. Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere.

CAPÍTULO VII: DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN

ART. 1656. Para que el pago sea válido no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación.

ART. 1657. La consignaciónes el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.

COMENTARIO.Mediante el pago por consignación el deudor logra su exoneración en el evento de que el acreedor no quiere aceptar el pago; produce los efectos de extinguir la obligación de la misma manera que si el acreedor voluntariamente acepta el pago. De todas maneras, el incumplimiento del deudor no se puede justificar por la negativa del acreedor a recibir el pago, ni mucho menos sanea la mora cuando pueda existir. La resistencia del acreedor a recibir, daría margen al deudor a solicitar indemnización de perjuicios, si éstos se ocasionaren.

ART. 420 CPC.Pago por consignación.En el proceso de pago por consignación se observarán las siguientes reglas:

1.  La demanda de oferta de pago deberá cumplir tanto los requisitos exigidos por este código, como los establecidos en el Código Civil.

2.  Si el demandado no se opone, el demandante deberá depositar a órdenes del juzgado lo ofrecido si fuere dinero, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término del traslado. En los demás casos el juez fijará fecha y hora para la diligencia, y si el acreedor no concurre o se niega a recibir, designará un secuestre a quien entregará el bien ofrecido. Hecha la consignación o practicada la diligencia, se dictará sentencia que declare válido el pago.

Si vencido el plazo no se efectúa la consignación o no se presentan los bienes en la fecha señalada para la diligencia, el juez dictará sentencia en que negará las pretensiones de la demanda. En este caso la sentencia no será apelable.

Cuando dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se haya suministrado lo necesario para la notificación, no se hubiere realizado ésta ni decretado el emplazamiento del demandado, si se tratare de dinero, el juez, por auto que no tendrá recurso alguno, ordenará al demandante hacer la consignación dentro del término de cinco días; en los demás casos señalará fecha para la diligencia de secuestro por auto que tampoco tendrá recurso.

En los supuestos contemplados en este numeral no se aplicará el artículo 101.

3.  Si al contestar la demanda el demandado se opone a recibir el pago, el juez ordenará por auto que no tendrá recursos, que el demandante haga la consignación en el término de cinco días contados a partir de su notificación, o fijará fecha y hora para el secuestro del bien; practicado éste o efectuada aquélla, el proceso seguirá su curso.

Si el demandante no hace la consignación, se procederá como dispone el inciso segundo del numeral anterior.

4.  En la sentencia que declare válido el pago se ordenará: la cancelación de los gravámenes constituidos en garantía de la obligación, la restitución de los bienes dados en garantía, la entrega del depósito judicial al demandado, y la entrega de los bienes a éste por el secuestre.

PAR.—El demandante podrá hacer del derecho que le otorga el artículo 1664 del Código Civil, en las oportunidades en él previstas.

ART. 1658. La consignación debe ser precedida de oferta; y para que ésta sea válida, reunirá las circunstancias que requiere el artículo 1658 del Código Civil:

1.  Que sea hecha por una persona capaz de pagar.

3.  Que si la obligación es a plazo, o bajo condición suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición.

4.  Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido.

5.  Que el deudor dirija al juez competente un memorial manifestando la oferta que ha hecho al acreedor, y expresando, además, lo que el mismo deudor debe, con inclusión de los intereses vencidos, si los hubiere, y los demás cargos líquidos; y si la oferta de consignación fuere de cosa, una descripción individual de la cosa ofrecida.

6.  Que del memorial de oferta se confiera traslado al acreedor o a su representante.

ART. 1659. El juez, a petición de parte, autorizará la consignación y designará la persona en cuyo poder deba hacerse.

ART. 1660.La consignación se hará con citación del acreedor o su legítimo representante, y se extenderá acta o diligencia de ella por ante el mismo juez que hubiere autorizado la consignación.

Si el acreedor o su representante no hubieren concurrido a este acto, se les notificará el depósito con intimación de recibir la cosa consignada.

ART. 1661. Si el acreedor se hallare ausente del lugar en que deba hacerse el pago, y no tuviere allí legítimo representante, tendrán lugar las disposiciones de los números 1º, 3º, 4º y 5º del artículo 1658.

La oferta se hará ante el juez; el cual, recibida información de la ausencia del acreedor, y de la falta de persona que lo represente, autorizará la consignación, y designará la persona a la cual debe hacerse.

En este caso se extenderá también acta de la consignación y se notificará el depósito al defensor que debe nombrársele al ausente.

ART. 1662. Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor.

COMENTARIO.El principio establecido en esta disposición constituye una excepción a la regla general, en cuanto a que los gastos del pago son de cargo del deudor, art. 1629. Se justifica en razón de que ha sido el acreedor, con su negativa a recibir el pago, el causante de los gastos ocasionados.

ART. 1663. El efecto de la consignación válida es extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor; todo ello desde el día de la consignación.

ART. 1664.Mientras la consignación no haya sido aceptada por el acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignación; y retirada, se mirará como de ningún valor ni efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores.

JURISPRUDENCIA.Eficacia jurídica del pago efectuado contra la voluntad del acreedor."Por cuanto en nuestro derecho positivo (C.C., art. 1656) el pago es válido no sólo cuando cuenta con el consentimiento del acreedor, sino también cuando se efectúa aún contra su voluntad; el deudor, a fin de liberarse válidamente de la obligación, está asistido de facultad legal para compelar a aquel a recibir la prestación debida.

Para hacer efectivo este derecho del deudor la legislación procesal colombiana, así la que rigió el país hasta junio de 1971 como la que hoy impera, ha establecido un procedimiento integrado fundamentalmente por los siguientes actos: a) la oferta que por escrito y a través del juez competente hace el solvens al accipiensde pagar el objeto debido; b) si el acreedor rechaza el pago ofrecido, el juez autoriza la consignación; y c) si aún después de ésta el acreedor persiste en su negativa, el juez, a petición del deudor, debe proferir sentencia sobre la validez del pago por consignación.

Lo cual quiere decir que en materia civil, salvo el caso de los arrendatarios previstos por el Decreto Nº 1943 de 17 de agosto de 1957, que estableció una especialísima manera de solucionar el valor de los cánones debidos y no aceptados por el arrendador, el pago por consignación de la prestación debida como modo de extinguir las obligaciones, debe someterse a la totalidad de las prescripciones legales pertinentes. Sólo a través de la observancia de los actos procesales correspondientes la consignación gozará de eficacia jurídica y producirá por tanto, como lo pregona el artículo1663 del Código Civil, el efecto de "extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor; todo ello desde el día de la consignación''.

Y según la preceptiva contenida en el artículo1664 ibídem, lo que en últimas viene a atribuir eficacia jurídica al pago por consignación es la aceptación por el acreedor, o la sentencia ejecutoriada que haya declarado suficiente el depósito de lo debido, no puede decirse que en el presente caso haya ocurrido esta modalidad de solución, porque no ha mediado, según lo demuestran todas las pruebas practicadas, la aceptación ni la sentencia dichas''. (CSJ,Cas. Civil, Sent. ago. 16/73).

ART. 1665.Cuando la obligación ha sido irrevocablemente extinguida, podrá todavía retirarse la consignación, si el acreedor consiente en ello. Pero en este caso la obligación se mirará como del todo nueva; los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella, y el acreedor no conservará los privilegios o hipotecas de su crédito primitivo. Si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán de nuevo, y su fecha será la del día de la nueva inscripción.

CAPÍTULO VIII: Del pago con subrogación

ART. 1666. La subrogaciónes la trasmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.

DOCTRINA.Naturaleza jurídica de la subrogación. Diferencias con la novación, la cesión de créditos y el pago efectivo."El pago con subrogación es una institución que presenta mucha semejanza con varias otras instituciones del derecho: la novación y la cesión de créditos. Pero no es posible confundirla ni con una ni con otra. Y basta el más superficial de los exámenes para convencerse de ello.

Si en la novación por cambio de acreedor y en el pago con subrogación hay cambio de la persona del acreedor, los efectos que ese cambio produce en la novación y en la subrogación, son diametralmente opuestos, porque mientras en la novación ese cambio extingue la obligación, en el pago con subrogación no la extingue. De ahí se sigue que en la novación el reemplazo de la obligación antigua por el cambio de acreedor extingue la obligación primitiva; en cambio, en el pago con subrogación el crédito no se extingue sino que permanece la obligación misma; sólo ha variado la persona material del acreedor, y el subrogado puede entrar a ejercer todos los derechos y privilegios del acreedor.

Más semejanzas tiene la subrogación con la cesión de derechos, porque en ambas instituciones hay cambio de acreedor y el crédito subsiste, queda vivo; en la cesión de derechos, como en la subrogación el crédito pasa de manos del cedente a manos del cesionario, cuyos derechos no son otros que los que el cedente tenía. Sin embargo, no pueden confundirse estas dos instituciones, porque la cesión de créditos es el resultado de un contrato que será venta o permuta u otro contrato que tiene precisamente por objeto transferir el crédito al cesionario, por lo que éste no hace otra cosa que ejercitar los derechos que al cedente correspondían. La cesión de créditos es un acto de especulación, es un negocio en que el cedente obtiene el pago del crédito antes de que venza; el cesionario paga menos de lo que en realidad vale el crédito, por lo que después va a recibir más de lo que pagó.

En cambio, en la subrogación no hay un fin de especulación: la subrogación es simplemente un acto jurídico destinado a extinguir una obligación, y el acreedor que recibe el pago no lo hace con el fin de lucro sino que lo hace para extinguir su crédito; y por eso es que la subrogación sólo extingue el crédito con respecto a él. El tercero que viene a subrogarse lo hace inspirado casi siempre en un fin de beneficencia, en un fin moral.

De la diferente naturaleza que hay entre la cesión de créditos y la subrogación, se desprenden las diferencias fundamentales que podemos anotar entre ambas instituciones.

1.  En primer lugar, la cesión de derechos nace de un contrato, sea donación, permuta o venta; del acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor; en cambio, en la subrogación, salvo la convencional, no hay acuerdo de voluntades; y aún más, puede hacerse contra la voluntad del acreedor.

2.  En la cesión de derechos, el cesionario tiene los derechos que el cedente le haya cedido en virtud de la cesión; en tanto que en el pago con subrogación, la persona que entra a ocupar el lugar del acreedor podrá intentar no solamente los derechos y acciones que competan a éste, sino además los del mandato, o de la agencia oficiosa, o del mutuo, según sea la relación jurídica que lo ligue con el deudor.

3.  En la cesión de derechos a título oneroso, como que es una verdadera compraventa, el cedente se hace responsable de la evicción, que en este caso se traduce en que el cedente debe responder del crédito que se debe, y si el crédito no existe debe indemnizar al cesionario en los casos que la ley señala; tratándose de una subrogación, como que no es una venta, no pesa sobre el acreedor la obligación de sanear la evicción: se trata únicamente de un pago en que el acreedor no contrae tal obligación.

4.  La cesión de créditos como que es un acto de especulación autoriza al cesionario para  exigir la totalidad del crédito, aunque él haya pagado menos del crédito que exige; el pago con subrogación en cambio, no es un acto de especulación, y por eso, el individuo que ha subrogado en los derechos del acreedor mediante el pago de una cantidad inferior al total del crédito que se subroga, sólo puede reclamar del deudor, la cantidad que efectivamente pagó al acreedor, de donde se infiere que el menor valor que el subrogado haya podido pagar al subrogante, no le aprovecha a él, sólo aprovecha al deudor que en vez de tener que extinguir la obligación en su totalidad, debe pagar la cantidad que efectivamente el subrogado pagó al subrogante.

5.  En seguida, la cesión de créditos no se perfecciona respecto de terceros y del deudor, sino mediante el cumplimiento de ciertas formalidades especiales; la subrogación, salvo la convencional y salvo la legal del numeral 6º  del artículo 1610 —léase art. 1688 para el caso colombiano— no requiere formalidades de ninguna especie; basta el sólo hecho del pago para que se produzcan sus efectos respecto de todo el mundo.

6.  Otra diferencia es que si la cesión de créditos es parcial no hay entre el cedente y el cesionario diferencia alguna por lo que respecta a la concurrencia en presencia del deudor, de tal manera que el cedente y el cesionario parcial quedan en igualdad de condiciones para pagarse cada uno en la parte de crédito que les corresponda; ni el cedente goza de preferencia, ni tampoco la goza el cesionario, de modo que en un concurso, el cedente y el cesionario formarían una sola entidad y concurrirían conjuntamente al pago de sus créditos; en cambio, no sucede lo mismo en el pago con subrogación en que, si ésta es parcial, el acreedor subrogante goza de preferencia para el pago del sueldo del crédito en que no se ha operado la subrogación, y el subrogado parcial no entraría a pagarse del crédito que le corresponde, sino después que el primitivo acreedor se haya pagado del suyo. El inciso final del artículo 1612 —léase 1670 para el caso colombiano— dice expresamente que si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito.

7.  Finalmente, en la cesión de créditos sólo se traspasan al cesionario los derechos, acciones, privilegios, prendas o hipotecas, del acreedor cedente, pero no las acciones personales de este; en tanto que en el pago con subrogación se traspasa el crédito mismo con todos sus privilegios y garantías, con todas sus calidades, y, por consiguiente, aun las acciones personales del acreedor.

Presenta también diferencias de pago con subrogación con el pago simple, es decir, con el pago que no va seguido de ninguna otra consecuencia.

El pago liso y llano extingue la obligación con respecto a todo el mundo; y si bien el tercero que paga puede en algunos casos tener una acción en contra del deudor, como en el caso del artículo 1573, por ejemplo, esa acción emana de otra relación jurídica que se ha formado, cual es el cuasicontrato de agencia oficiosa; pero no emana del crédito primitivo que se ha extinguido por el pago del tercero. En el pago con subrogación, si bien la obligación se ha extinguido con respecto al acreedor, queda, sin embargo, subsistente con respecto al deudor  y con respecto al subrogado que ha pagado al acreedor''. (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Teoría de las Obligaciones. Editorial Jurídica Ediar, Conosur Ltda., págs. 382 a 384).

SUBROGACIÓN

JURISPRUDENCIA.Clases de subrogación y efectos."Efecto natural del pago es extinguir la obligación del deudor, pero hay veces en que ella apenas queda extinguida con respecto al acreedor, que por haber recibido la cosa nada puede ya reclamar. Cuando es un tercero quien paga, no siempre se extingue la obligación con respecto al deudor, el cual puede quedar ligado en favor de la persona que vino a ocupar el lugar del acreedor. Esto ocurre en virtud del pago con subrogación, pago de naturaleza especial, que no liberta al deudor porque no es hecho por él. La subrogación es una institución jurídica en virtud de la cual los derechos del acreedor se transmiten con todos sus accesorios a un tercero que ha pagado. La obligación subsiste en favor de ese tercero. En otras palabras, hay mudanza de acreedor sin que se extinga la deuda. Por eso Delvincourt definió la subrogación como "el cambio del acreedor, sin novación de la deuda", y por eso también nuestro Código Civilen el inciso 2º de su artículo1691, dice que tampoco hay novación "cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor". No hay sino dos clases de subrogación: legal, aun contra la voluntad del acreedor, en los casos señalados por la ley; convencional, en virtud de una convención del acreedor. Es requisito indispensable que el pago sea hecho por un tercero. Si lo efectúa el mismo deudor, u otra persona a su nombre o por su encargo, no cabe subrogación sino extinción. Legal o convencional, la subrogación se opera juntamente con el pago. No antes ni después. El ministerio de la ley obra en el acto mismo de la prestación. En esa oportunidad obra también la convención del acreedor. Si en el momento de pagar no se cumple la subrogación legal, inconcebible antes del pago, es porque no se cumplirá más tarde. Ocurre lo propio en la convencional. Efectuado el pago no podría el acreedor transferir ningún derecho resultante de una deuda satisfecha ya con respecto a él, puesto que nadie puede ser subrogado en lo que dejó de existir. En la subrogación convencional concurren simultáneamente el pago de lo debido y la transmisión al tercero de los derechos y acciones que corresponden al acreedor. La carta de pago es una solemnidad y también el medio único de prueba. Como la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, para que produzca todos sus efectos debe el acreedor hacer al subrogado entrega del título y debe practicarse la notificación al deudor. La subrogación, legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda". (CSJ,Cas. Civil, Sent. nov. 25/35).

ART. 1668. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio:

1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca.

2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.

3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.

4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.

5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.

6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

JURISPRUDENCIA.Pago de deuda ajena."En el supuesto del ord. 5º del art. 1668 del Código Civil, es claro que quien verifica el pago debe hacerlo de su propio peculio; porque mal podría efectuarse con subrogación el pago de quien lo hace como contravalor de lo que tiene ya recibido para verificarlo. Si lo hace, apenas cumple la obligación suya de cancelar determinada deuda, que por lo mismo le es ajena''. (CSJ,Cas. Civil, Sent. nov. 17/60).

SUBROGACIÓN CONVENCIONAL

ART. 1669. Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor, cuando este, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor; la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago

ART. 1670. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda.

Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito.

ART. 1671. Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habrá preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes préstamos y subrogaciones.

CAPÍTULO IX: DEL PAGO POR CESIÓN DE BIENES O POR ACCIÓN EJECUTIVA DEL ACREEDOR O ACREEDORES

ART. 1672. La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.

DOCTRINA.Naturaleza jurídica de la cesión de bienes. No constituye pago sino provisión para el pago."La cesión de bienes es "el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas" (C.C., art. 1672). Como indica la definición transcrita este modo de proveer al pago es un "abandono voluntario" de los bienes del deudor. El alcance de esta expresión lo da a nuestro juicio el inciso final del artículo 1678 del código cuando indica que la cesión no transfiere la propiedad de los bienes sino sólo la facultad de disponer de ellos o de sus frutos para poder pagarse el acreedor o los acreedores sus respectivos créditos. Así la cesión no es propiamente un pago sino una "provisión para el pago" y por tanto la extinción de las obligaciones se producirá cuando puedan ser éstas satisfechas con los bienes cedidos, lo que podría ocurrir de dos modos: o bien aceptando los acreedores, en todo o en parte, bienes del deudor como dación en pago, mecanismo ya analizado, o bien enajenando los bienes para efectos de pagarse las obligaciones con su producto. Pero de una u otra manera la cesión en sí misma no extingue; es preciso o la aceptación como dación en pago, en cuyo caso se extinguirán las obligaciones en la medida en que sean satisfechas las deudas con los bienes aceptados como dación en pago, o la liquidación de bienes y su aplicación al pago.

Nos parece muy radical la opinión de Colin y Capitant según la cual el abandono quiere decir que el deudor no puede realizar acto alguno como propietario, no puede administrar, ni constituir derechos reales, ni enajenar. (COLIN, AMBROSIO y CAPITANT, Henry. op. cit. Tomo Tercero, pág. 182).

De acuerdo con el artículo 1680 de nuestro código, las posibilidades del deudor dependerán del convenio de cesión; por éste puede quedar en capacidad de realizar lo que Colin y Capitant consideran improcedente. Mas aun, si nada se dice en los convenios de cesión sólo el deudor puede realizar ciertas actuaciones reservadas a los propietarios, como sería el caso, por ejemplo, de la constitución de gravámenes sobre sus bienes, y esto en razón a que sigue siendo el dueño de ellos. (...).

La cesión comprende la totalidad de los bienes del deudor, excepción hecha de los no embargables mencionados en los artículos 1677 del Código Civil, 684 del Código de Procedimiento Civil y en las demás normas que los complementan o adicionan''. (...). (CUBIDES CAMACHO, Jorge, CUBIDES DELGADO, Juanita. Obligaciones, Segunda edición, Pontificia Universidad Javeriana, 1991, págs. 302 y 303).

ART. 1673. Esta cesión de bienes será admitida por el juez con conocimiento de causa, y el deudor podrá implorarla no obstante cualquiera estipulación en contrario

ART. 1674. Para obtener la cesión, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija.

ART. 1675. Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, excepto en los siguientes casos:

1.  Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios los bienes ajenos a sabiendas.

2.  Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta.

3.  Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores.

4.  Si ha dilapidado sus bienes.

5.  Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.

ART. 1676.Cuando el deudor hubiere aventurado en el juego una cantidad mayor que la que un prudente padre de familia arriesga por vía de entretenimiento en dicho juego, es un caso en que se presume haber habido dilapidación.

ART. 1677. La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables.

No son embargables:

2.  El lecho del deudor, el de su mujer, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas.

3.  Los libros relativos a la profesión del deudor, hasta el valor de doscientos pesos y a la elección del mismo deudor.

4.  Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección.

5.  Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado.

6.  Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual.

7.  Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia, durante un mes.

8.  La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente.

9.  Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación.

COMENTARIO.La relación de bienes inembargables no se limita a la contemplada en el artículo 1677.A nuestro juicio, la relación de bienes a los cuales no se extiende la cesión de bienes por ser inembargables, es meramente enunciativo, de suerte que tal prohibición se extiende a todos aquellos bienes que tienen el carácter de inembargables por previsión legal expresa. En este sentido se pronunció el profesor Jorge Cubides al señalar que "la cesión comprende la totalidad de los bienes del deudor, excepción hecha de los no embargables mencionados en los artículos 1677 del Código Civil, 684 del Código de Procedimiento Civil y en las demás normas que los complementen o adicionen". (Obligaciones, Segunda Edición, Editorial Universidad Javeriana, pág. 303). Autores como Valencia Zea se limitan a señalar que se exceptúan de la cesión de bienes "los no embargables a que se refiere el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil de 1970".

ART. 1678. La cesión de bienes produce los efectos siguientes:

1.  Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos.

2.  Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución de las deudas, y el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago con estos.

La cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos o de sus frutos hasta pagarse de sus créditos.

ART. 1679.Podrá el deudor arrepentirse de la cesión antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores.

ART. 1680. Hecha la cesión de bienes, podrán los acreedores dejar al deudor la administración de ellos, y hacer con él los arreglos que estimaren convenientes, siempre que en ello consienta la mayoría de los acreedores concurrentes.

ART. 1681. El acuerdo de la mayoría obtenido en la forma prescrita por las leyes de procedimiento, será obligatorio para todos los acreedores que hayan sido citados en la forma debida.

Pero los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios, no serán perjudicados por el acuerdo de la mayoría si se hubieren abstenido de votar.

ART. 1682. La cesión de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptó la herencia del deudor sin beneficio de inventario

ART. 1683. Lo dispuesto acerca de la cesión en los artículos 1677 y siguientes se aplica al embargo de los bienes por acción ejecutiva de acreedor o acreedores

CAPÍTULO X: Del pago con beneficio de competencia

ART. 1684.Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna.

ART. 1685. El acreedor es obligado a conceder el beneficio de competencia:

1. A sus descendientes o ascendientes, no habiendo estos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación.

2. A su cónyuge no estando divorciado por su culpa.

3. A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes.

4. A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad.

5. Al donante; pero sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida.

6. Al deudor de buena fe, que hizo cesión de sus bienes y es perseguido en los que después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.

ART. 1686. No se pueden pedir alimentos y beneficio a un mismo tiempo. El deudor elegirá.

DOCTRINA.Razones que justifican la incompatibilidad entre la petición de alimentos y el pago con beneficio."Si el deudor beneficiario tiene derecho a recibir una pensión alimentaria del acreedor a quien puede oponer el beneficio, deberá optar entre dicha pensión y el beneficio, o sea, que no puede pedir ambos a un tiempo (art. 1686). La razón de ser de esta regla no obedece, según lo piensan algunos, a que el beneficio tenga carácter alimentario, pues la obligación de pagar alimentos no siempre existe en favor de cualquier deudor beneficiario, como lo es el cesionario de bienes. Dicha razón es otra: si el deudor goza de  una pensión alimenticia que cualquier persona, acreedora o no, le suministre, no necesita del beneficio y, a la inversa, si goza de este, no se encuentra tampoco en el estado de necesidad que justifica el reclamo de tal pensión.

Lo que sí puede ocurrir —y esto explica la opción de que se trata— es que los alimentos a que tiene derecho el deudor no seancongruos,o sea, de los que habilitan para subsistir modestamente según la posición social de éste, sino necesarios,es decir, apenas bastantes para sustentar la vida (art. 413). En tal caso, el deudor optará por el beneficio de competencia equivalente a los alimentos congruos''. (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, pág. 418).

TÍTULO XV: NOVACIÓN

ART. 1687. La novaciónes la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.

ART. 1688. El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda. 

DOCTRINA.La novación implica diferencia sustancial entre ambas obligaciones"Para que haya efectivamente una novación no basta simplemente una obligación anterior destinada a extinguirse y el nacimiento de una nueva que la reemplace; es menester que entre ambas obligaciones haya una diferencia sustancial, porque la palabra novación, según su etimología, significa cambiar algo; de donde se deduce que en la novación debe haber algo nuevo, algo distinto de lo que ya había Si la nueva obligación no es distinta, de la anterior, si es idéntica con ella, no hay novación, sino que habrá sencillamente una confirmación o el reconocimiento de la primera obligación, pero en ningún caso una obligación distinta". (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Teoría de las obligaciones, primera parte, librería y Editorial Zamorano Caperán, Santiago de Chile 1934, pág. 340).

ART. 1689. Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación, sean válidos, a lo menos naturalmente.

COMENTARIO.Requisitos de la novación.Los elementos constitutivos de la novación son:

1.  Una obligación anterior y una obligación nueva (art. 1687).

2.  Validez de la obligación primitiva y del contrato de novación (art. 1689).

3.  Cambios sustanciales de la nueva obligación respecto de la primitiva, los cuales pueden ser subjetivos (cambio de acreedor o deudor); objetivo (materia sobre la que recae la obligación) o en la causa de la obligación (arts. 1690, 1707, 1708 y 1709).

4.  La intención de las partes de sustituir la segunda obligación a la primera o animus novandi (art. 1693).

5.  Que concurran los requisitos de capacidad, consentimiento libre de vicio, causa y objeto lícito que deben acompañar todo contrato (art. 1502) sobre este último requisito cabe resaltar que Guillermo Ospina señala que la redacción del art. 1689 es impropia cuando exige la validez de las obligaciones "a lo menos naturalmente", en cuanto confunde el acto jurídico cual es el contrato de novación, que siempre es válido o inválido, con las obligaciones derivadas de él que son las únicas que pueden ser naturales, de suerte que el acto novatorio debe ser válido, en cuanto no existen contratos naturales, sino obligaciones naturales, y éstas existen y son válidas como tales, o no existen.

ART. 1690. La novación puede efectuarse de tres modos:

1.  Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.

2.  Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor.

Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegadodel primero

DOCTRINA.Ejemplos prácticos de las modalidades de novación.

"a) Por el objeto.Debo mil pesos y convengo con mi acreedor en que, en vez de esta suma, le daré un caballo. En general, esta modalidad novatoria, denominada novatoria real u objetiva, se produce siempre que el acreedor consiente en liberar a su deudor, obligándose este a realizar una prestación distinta de la debida (alium pro alio), sean ellas de la misma clase, v. gr. dar dinero o una cosa en vez de otra, o de clases diversas, como realizar o abstenerse de un hecho en lugar de dar dinero o una cosa, etc.

b) Por la causa.Debo mil pesos por concepto del precio de una cosa que he comprado y convengo con mi acreedor en que retendré ese dinero a título de préstamo. Esta modalidad encuadra en el numeral 1º del artículo 1690, "sustituyéndose una nueva obligación a otra". En el ejemplo propuesto, por hipótesis el acreedor y el deudor permanecen los mismos y la suma de dinero continúa siendo el objeto debido, pero la obligación originaria nacida de la compraventa se extingue y, en su lugar, se crea otra nueva emanada de un mutuo. El establecimiento de la novación por cambio de causa produce en la práctica un efecto importante, cual es el de excluir los efectos del contrato que le dio nacimiento a la obligación primitiva. Así, en el ejemplo propuesto, el acreedor al precio de la compraventa ya no podrá ejercer la acción resolutoria por incumplimiento del contrato, sino que tendrá que valerse de las acciones que el mutuo le confiere.

650. c) Por el deudor.Debo mil pesos y convengo con mi acreedor en que esta suma le será pagada por un deudor mío, quien también consiente en ello, y así dicho acreedor me declara libre de la deuda para con él. O, aún más, ese deudor mío o cualquier persona legitimada para pagar mi deuda, conviene con el acreedor, sin mi consentimiento, en hacerse cargo de la deuda y este último me libera de ella. De estos dos ejemplos se infiere que la novación por cambio de deudor requiere siempre el consentimiento del acreedor y el del nuevo deudor, no así el del deudor primitivo, quien puede prestarlo o no. Si lo presta se configura un acto tripartita, la delegación, en el cual el deudor primitivo es el delegante, el nuevo deudor es el delegado, y el acreedor es el delegatario (art. 1690, inc. final). Esta figura se llama delegación perfecta o novatoria cuando el acreedor libera al deudor primitivo. De no ser así esto último, la delegación es imperfecta y no hay novación. Y si el deudor primitivo no presta su consentimiento al acto celebrado entre el acreedor y el nuevo deudor que asume la deuda, solamente habrá novación cuando el acreedor libera a su antiguo deudor. En caso contrario, o sea cuando el acreedor no libera a su deudor, no hay novación, sino asunción por un tercero de la obligación a cargo del deudor primitivo, figura que, según la intención, constituye al tercero en codeudor o fiador de dicho deudor primitivo.

651. d) Por el acreedor.Por razón de una venta, el comprador me adeuda mil pesos y delego a este deudor para que le pague esa suma a otro acreedor mío. Contando este acto con el consentimiento de los tres, según ya quedó dicho, se estructura una delegación perfecta o novatoria que extingue la deuda a mi cargo y en favor de mi acreedor, así como la deuda del comprador en mi favor, sustituyendo a ambas una nueva obligación directa entre mi comprador y mi acreedor.

Tiénese, por tanto, que para que se dé la novación por cambio de acreedor siempre es necesario el consentimiento del deudor, pues, de faltar este, el negocio entre el acreedor primitivo y el acreedor sustitutivo deriva hacia otra figuración diferente: la cesión del crédito, o el pago con subrogación legal o convencional. Y lo propio sucede si falta la intención novatoria o animus novandi, que determina la extinción de vínculo originario y el nacimiento de otro enteramente nuevo''. (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones, Editorial Temis Librería, Bogotá, Colombia, págs. 432 y 433).

JURISPRUDENCIA.Para que se dé la novación debe haber cambio de alguno de los elementos constitutivos o esenciales de la obligación anterior."La novación es un modo de extinción de las obligaciones, y consiste en la sustitución de una obligación nueva a otra anterior (artículos 1625 y 1687 del Código Civil). Su realización puede asumir dos grandes formas contempladas en el artículo 1690: la subjetiva (numeral 2º y 3º), y la objetiva (numeral 1º).

Por lo que respecta a la novación objetiva, que es la que interesa considerar, ella se surte mediante acuerdo de voluntades entre los mismos sujetos acreedor y deudor de la obligación primitiva (el llamado contrato de novación a que alude el artículo 1689 del Código Civil), acuerdo de voluntades en virtud del cual estos dan por extinguida dicha obligación primitiva, pero reemplazándola por otra nueva que difiere de aquella por el aspecto real de su estructura, dejando de esa manera el deudor de serlo respecto de la primera obligación, para pasar a serlo únicamente de la segunda. Siendo entendido que estos efectos simultáneos: extintivo, de un lado, y constitutivo de otro, deben aparecer claramente queridos por las partes (animus novandi), ya porque así lo declaren expresamente, ya porque del acto se deduzca indudablemente que su intención ha sido esa. El animus novandi, pues, no se presume (C.C., art. 1693).

Conviene especialmente aquí hacer énfasis sobre el factor nuevo que, para que pueda hablarse de novación, debe importar la segunda obligación en relación con la primitiva, con el fin de destacar al respecto que ese factor nuevo debe presentarse como consecuencia del cambio de alguno de los elementos constitutivos o esenciales de la obligación anterior: cambio de uno de sus sujetos, tratándose de novación subjetiva, y cambio del objeto de la causa, si la novación es objetiva.

Resulta de lo que acaba de decirse, entonces, que si la obligación anterior es modificada mediante acuerdo entre las partes, pero por aspectos no relacionados con sus elementos esenciales o constitutivos, sino por elementos accidentales o accesorios suyos, no se produce novación. A ese criterio obedece que no haya de suyo novación en el caso de que siendo la obligación antigua pura y simple, la nueva se someta a una condición, o viceversa: ni que tampoco constituye novación la simple mutación del lugar donde debe hacerse el pago, o la mera ampliación del plazo para el cumplimiento de la obligación, o la reducción del mismo (C.C., arts. 1692, 1707, 1708, 1709). A estos casos no configurativos de novación, expresamente previstos por la ley, cabe agregar otros, como el otorgamiento de garantías personales o reales, la reducción o eliminación de éstas, la remisión parcial de una deuda, etc., pues en todos estos casos la obligación ya existente queda viva en si misma, no es sustituída por otra diferente, y ello explica que no haya allí novación''. (CSJ,Cas. Civil, Sent. abr. 10/70).

ART. 1691. Si el deudor no hace más que diputar una persona que haya de pagar por él, o el acreedor una persona que haya de recibir por él, no hay novación.

Tampoco la hay cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor.

ART. 1692. Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay novación, mientras está pendiente la condición; y si la condición llega a fallar o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación.

Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes.

ART. 1693. Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.

Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera.

DOCTRINA.El ánimo novatorio constituye elemento esencial de la novación."En cuanto hace relación al tercero de los elementos citados, la voluntad de las partes de sustituir la primigenia obligación, por una nueva que ha sido llamada por la doctrina "animus novandi", encuentra consagración expresa en el artículo 1693 del Código Civil, el cual establece que "para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua".

En efecto, el animus novandi constituye un elemento fundamental en la configuración de la novación, como quiera que la "creación de una obligación nueva por su objeto, la designación de un deudor o de un acreedor nuevos, pueden presentar un significado distinto que la novación: pudieran coexistir las dos deudas, tratarse de una fianza por parte del segundo deudor, de un simple mandato para cobrar o para pagar conferido al sustituto del acreedor o deudor primitivos. Ningún hecho, por tanto, puede implicar, por sí solo y necesariamente, la novación.Para que exista ésta, es necesario que aparte del cambio efectuado en la obligación original aparezca la voluntad de las partes a fin de extinguirle y remplazarla por la nueva". (Las subrayas no son del texto) (PLANIOL y RIPERT, ob. citada, págs. 570-571)". (Superintendencia Bancaria, Concepto Nº 056019 de noviembre 21/89).

ART. 1694. La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto.

ART. 1695. Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones

ART. 1696. El acreedor que ha dado por libre al acreedor primitivo, no tiene después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia; a menos que en el contrato de novación se haya reservado este caso expresamente, o que la insolvencia haya sido anterior y pública o conocida del deudor primitivo

ART. 1697 El que delegado por alguien de quien creía ser deudor y no lo era, promete al acreedor de éste pagarle para libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que pague por él o le reembolse lo pagado.

ART. 1698. El que fue delegado por alguien que se creía deudor y no lo era, no es obligado al acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante para la restitución de lo indebidamente pagado

ART. 1699. De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario.

ART. 1700. Sea que la novación se opere por la sustitución de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación.

COMENTARIO. La presente disposición no autoriza la reserva de los privilegios de la primitiva obligación, los cuales se extinguen irremediablemente.

ART. 1701.Aunque la novación se opere sin la sustitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva.

Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no valen, cuando las cosas empeñadas e hipotecadas pertenecen a terceros que no acceden expresamente a la segunda obligación.

Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses

COMENTARIO.El principio general en materia de novación, es que la modificación de la obligación anterior no puede perjudicar a los terceros que la aseguran. Junto a la obligación anterior se extinguen los derechos, garantías o acciones que la acompañaban.

ART. 1702. Si la novación se opera por la sustitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento.

Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen a pesar de toda estipulación contraria; salvo que estos accedan expresamente a la segunda obligación.

ART. 1703. En los casos y cuantías en que no puede tener efecto la reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyen por primera vez, y su fecha será la que corresponda a la renovación.

ART. 1704. La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella.

ART. 1705.Cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta concurrencia de aquéllo que en ambas obligaciones convienen.

ART. 1706. Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena.

Mas, si en el caso de infracción es exigible solamente la pena, se extenderá (sic) novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva y no a la estipulación penal.

ART. 1707. La simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen.

ART. 1708. La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación

JURISPRUDENCIA.Efectos de la ampliación del plazo respecto de las prendas e hipotecas sobre bienes de terceros."El artículo 1708 del Código Civil expresa que la mera ampliación del plazo de una obligación principal "extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor: salvo que, los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación''.

El sentido de esta disposición legal es perfectamente claro: el pacto sobre ampliación del plazo de la obligación principal no extingue las prendas o hipotecas que pesen sobre bienes del deudor, pero sí extingue las que recaigan sobre bienes de terceros que no "accedan expresamente a la ampliación".

Si con el texto transcrito se hubiera querido significar lo que el impugnador pretende que se significó, el legislador lo habría redactado así: la mera ampliación del plazo de una obligación principal "extingue las prendas e hipotecas constituidas por terceros'', lo cual es enteramente distinto de decir que esa ampliación extingue tales gravámenes cuando pesan sobre bienes de terceros ("otros bienes que los del deudor") que no consiente expresamente en la ampliación. Enseña el artículo 27 del Código Civil que cuando el sentido de la ley sea claro, debe atenderse a su tenor literal. Y conforme al 30 de la misma obra, "el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía''. (CSJ,Cas. Civil, Sent. jun. 17/75).

ART. 1709.Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado.

ART. 1710. Si el acreedor ha consentido en la nueva obligación bajo condición de que accediesen a ella los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o subsidiarios no accedieren, la novación se tendrá por no hecha.

DOCTRINA.Efectos de la novación."El efecto que produce la novación es la extinción de la primitiva obligación con todos sus accesorios y el nacimiento de una nueva, entera y totalmente distinta de la anterior. Es un acto único que produce este doble resultado y no se podría concebir una novación sin que se extinguiera una obligación a la vez que naciera la otra, porque nace la segunda porque la primera se extingue, y muere la primera, porque nace la segunda.

Esto pone en evidencia la diferencia que existe entre la novación por una parte y la cesión de créditos y la subrogación por otra. En la novación haya o no cambio de acreedor, éste no puede ejercitar ninguno de los privilegios, prenda o hipotecas que accedían a la primitiva obligación, porque habiéndose ella extinguido, se extinguen sus accesorios, no pudiendo el acreedor ejercitar sino los derechos accesorios derivados de la nueva obligación; entre tanto, en la cesión de créditos y en la subrogación, si bien ha cambiado la persona del acreedor, subsiste íntegramente el crédito con todos sus accesorios de manera que el acreedor, llámese subrogado o cesionario, puede ejercitar, con mayor o menor amplitud, según sea la naturaleza de la operación jurídica, todos los derechos accesorios de la primitiva obligación.

En la novación se extingue la obligación con todos sus accesorios a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; de manera que producida la novación cesarán de correr los intereses de la primitiva obligación, como lo dice el artículo 1640 —léase 1699 para el caso colombiano—; se extinguirán los privilegios inherentes al crédito, como lo establece el artículo 1641 —léase 1700 para el C.C. colombiano—; cesará la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, que quedan libres de la primera obligación; se extinguirán las prendas y las hipotecas que se habían constituido para garantizarla, cesará la responsabilidad del deudor por los riesgos; cesará su estado de mora si en él incurrió; y en general, cesarán todos los efectos anexos a la primitiva obligación que se ha extinguido por la novación.

Pero, si bien la regla general es que la novación extingue todos los accesorios de la primitiva obligación, la ley no ve ningún inconveniente para que las partes puedan convenir en la subsistencia de alguno de ellos, ya que en esto no hay sino un simple interés privado; por eso, diversos artículos del Código Civil establecen expresamente que los contratantes que han pactado una novación, podrán dejar vigente con relación a la nueva obligación que va a sustituir a la antigua todos o algunos de los accesorios de la primitiva obligación. Y así, el artículo 1640 —léase 1699 para el Código Civil colombiano— autoriza la estipulación intereses: el artículo 1642 —léase 1701 para el Código Civil colombiano—, la subsistencia de las prendas o hipotecas que caucionaban la primitiva obligación; y el artículo 1645 —léase 1702 para el Código Civil colombiano— autoriza dejar vigente la responsabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores de la obligación que se extingue. Lo único que no pueden pactar los contratantes es la subsistencia de los privilegios anexos a la primitiva obligación, porque los privilegios, es decir, el derecho de ser pagado primeramente en caso de concurso, son inherentes al crédito mismo, y como los privilegios arrancan de la ley y las partes no les pueden dar el carácter de privilegiados a derechos que no lo son, implícitamente el legislador habría autorizado a los contratantes para darles ese carácter de privilegiados a créditos que no lo tienen''. (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Teoría de las  obligaciones. Editorial Jurídica Ediar, Conosur Ltda., págs. 431 y 432).

TÍTULO XVI: DE LA REMISIÓN

ART. 1711.La remisión o condonación de una deuda no tiene valor sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella

DOCTRINA.Noción de remisión."Puede definirse la remisión como la condonación o perdón de la deuda que el acreedor hace a su deudor. En otros términos, puede decirse que es la renuncia o el abandono de sus derechos por parte del acreedor. Remite una deuda el que la perdona, el que se da por cancelado de su crédito. La palabra remisión viene a ser en el derecho sinónima de perdón.

En la remisión el acreedor no se satisface en su derecho, el deudor no realiza la prestación debida, y no obstante eso, la obligación se extingue porque el acreedor se despoja de su crédito, se asemeja así la remisión, a la prescripción, en que en ambas instituciones la obligación se extingue sin que el acreedor sea satisfecho en sus derechos, como consecuencia de la pérdida o extinción del derecho del acreedor. No obstante esto, la prescripción y la remisión se diferencian fundamentalmente, porque mientras en la prescripción la pérdida del derecho del acreedor o el abandono de este derecho proviene de su exclusiva voluntad, en la remisión es el resultado del acuerdo de voluntades del deudor y del acreedor; por una parte en la remisión el acreedor renuncia a su derecho; por otra, el deudor acepta esa renuncia, en forma que mientras el deudor no haya aceptado, no se produce la remisión''. (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Teoría de las obligaciones. Editorial Jurídica Ediar, Conosur Ltda., pág. 441).

ART. 1712. La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos, y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita

COMENTARIO.Carácter gratuito u oneroso de la remisión.Diversas posiciones se han generado en la búsqueda de la naturaleza jurídica de la figura en comento. En efecto, autores como Valencia Zea sostienen que "la remisión no siempre se realiza a título exclusivamente gratuito, ya que puede tener su fuente en una transacción, en la renuncia a una acción litigiosa, o de un crédito, en compensación de algún servicio prestado. En todo caso hay remisión de la deuda cuando el acreedor renuncia a que le sea cumplida por el deudor, sin obtener el pago directo o cumplimiento''. (VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo III, Editorial Temis, pág. 552).

Otros como Arturo Alessandri, señalan que atendiendo la causa la remisión puede ser a título gratuito y a título oneroso, en el entendido de que esta última tiene lugar cuando el acreedor la consiente mediante una prestación que en cambio le hace el deudor. No obstante, el citado autor acepta que tratándose de la onerosa no hay remisión jurídicamente hablando en cuanto el negocio derivaría en novación o transacción.

Por su parte, tratadistas como Guillermo Ospina Fernández señala, en opinión que compartimos, que al igual que la donación y la asignación testamentaria, la remisión es un acto gratuito y pasa a criticar la clasificación que de tal figura se hace en gratuita y onerosa al señalar que la llamada remisión onerosa se confunde con otras instituciones como la novación, la dación en pago, la transacción, el mutuo disenso, etc.; las cuales quedan sujetas al régimen propio de cada una de ellas, con lo cual se concluye que tal categoría de onerosa no existe. Comparte esta última posición el profesor Jorge Cubides Camacho al señalar como elemento esencial de la remisión la gratuidad.

ART. 1713.Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela con ánimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla.

La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda

COMENTARIO.Requisitos para que se configure la remisión. Discusión sobre si se requiere el consentimiento del deudor.Constituyen requisitos de la remisión los siguientes:

1.  La capacidad del acreedor que efectúa la remisión (art. 1711).

2.  Que el objeto de la remisión lo constituyan derechos cuya renuncia no esté prohibida por la ley (art. 15).

3.  Existe un tercer requisito exigido por parte de la doctrina (véase Claro Solar) cual es el consentimiento del deudor en cuanto se estima que la remisión es un contrato y en consecuencia para deshacerlo deben concurrir las partes que lo formaron, respaldando su afirmación en el  hecho de que se asimila la remisión al contrato de donación. Otra corriente doctrinaria sostiene que la remisión es un acto unipersonal del acreedor dotado por sí mismo de eficacia extintiva y en cuanto tal no se requiere que el deudor concurra a aportar su consentimiento. (Consúltese a Guillermo Ospina Fernández).

TÍTULOXVII:DE LA COMPENSACIÓN

ART. 1714.Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensaciónque extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.

ART. 1715. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnan las calidades siguientes:

1.  Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

2.  Que ambas deudas sean líquidas.

3.  Que ambas sean actualmente exigibles.

Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.

DOCTRINA.Incongruencia del sistema de compensación legal."1. De la regla de que la compensación obra por ministerio de la ley, aun sin necesidad de que lo sepan los deudores, se deducen consecuencias absurdas e inequitativas; pero el legislador ha tratado de evitarlas, de lo cual resultan verdaderas incongruencias.

a)  Sin embargo de efectuarse la compensación por ministerio de la ley, reza el art. 1719 del Código, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.

Si en este caso la compensación obrara por ministerio de la ley y las deudas se fueran extinguiendo a medida que cada contratante reuniera la doble calidad de acreedor y deudor, tendríamos que quien no alegara la compensación haría pago de lo no debido. Y no es así, lo cual quiere decir que se aplican las consecuencias del sistema alemán y del suizo.

b)  Y ello es así, pues en la práctica judicial la compensación debe ser alegada para que produzca sus efectos, quedando descartada la regla de que obra por ministerio de la ley y aun sin conocimiento de las partes. Entonces tendremos que interpretar la parte del artículo 1715 en el sentido normal que tuvo en sus antecedentes históricos, esto es que para alegar en juicio o extrajudicialmente la compensación, no se necesita ningún requisito, ninguna formalidad.

c)  Y corrobora lo expuesto la doctrina del artículo 1718 acabada de exponer, según la cual el deudor que en el momento de la notificación no alega la compensación frente al cesionario, no la puede alegar después.

En resumen: a pesar de las enfáticas palabras del artículo 1715 del Código, de que la compensación obra por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de las partes, en la práctica de los negocios y en los tribunales, ya entre las partes contratantes, ya frente a terceros, para que la compensación produzca efectos debe ser alegada, propuesta.

2.  Por otra parte, las consecuencias que se deducen de la regla de que la compensación antes que un instrumento de crédito, de garantía y seguridad, es un medio de pago, también deben ser mitigadas notablemente, en vista de las manifiestas injusticias a que conducen. Y ello porque el acreedor de una obligación cuya existencia es incontrovertible, pero que no puede liquidarse inmediatamente, podría verse ejecutado por su deudor alegando algunas acreencias de menor valor, sin poder retener la suya en garantía de que será pagado tan pronto se liquide, lo cual constituye una injusticia.

Estas dificultades se obvian mediante las siguientes consideraciones:

a)  El código sólo ha contemplado la compensación legal; pero nada obsta para que las partes hagan funcionar dicha institución convencionalmente, ni para que pueda tener su fuente en una sentencia judicial.

b)  La ley no puede regular todos los conflictos y casos de la vida. Las partes tienen un gran campo en la elaboración del derecho. En consecuencia, el artículo 1715 debe interpretarse en el sentido de que cuando dos deudas reúnen los requisitos de ese mismo texto —deudas de una misma naturaleza, líquidas y exigibles—, tiene lugar la compensación legal, con las inconsecuencias expuestas en los artículos 1718 y siguientes del código. Pero en ningún caso la ley ha quitado a las partes y al juez la facultad de compensar deudas.

c)  En la casi totalidad de los casos, una parte abre créditos a otra en reciprocidad del crédito que ella le suministra, y por ello dichas hipótesis deben interpretarse como casos de compensación  convencional. El juez tiene amplias facultades para interpretar las condiciones en que se desarrollan las relaciones comerciales de los particulares; y en tales condiciones debe decretar la compensación de deudas, aunque no reúnan los requisitos del artículo 1715, cuando aparezca que según los usos sociales normalmente los contratantes la aplican en determinada categoría de negocios, y presumir que la voluntad de los contratantes fue el usarla en sus transacciones. (...)''. (VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo III, Editorial Temis, 7ª Edición, 1986, págs. 445 y 446).

DOCTRINA.Requisitos para que opere la compensación.

"Primer requisito

"Que ambas partes sean personal y recíprocamente deudoras y acreedoras".

(...).

Pero no basta que sean recíprocamente deudoras; es menester que sean personalmente deudoras y acreedoras, es decir, que sean obligaciones propias de las personas cuyas obligaciones se extinguen. Consecuencia de ello es que si las deudas no son personales, aunque haya entre esas dos personas relaciones de acreedor y deudor, no puede operarse la compensación, y, por eso, el deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador (inc. 2º, arts. 1657, 1716 para el C.C. colombiano).

(...).

Segundo requisito

"Que ambas deudas sean análogas", es decir, "que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad".

(...).

Cuando la ley dice que ambas cosas sean fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, quiere decir que las cosas sean "fungibles entre sí", es decir, que las dos obligaciones recaigan sobre cosas que indistintamente puedan servir para solucionar una u otra; de manera que la fungibilidad o indeterminación de las cosas debe existir no con relación al género a que la cosa pertenece, sino con relación a la otra obligación. Y así, puede compensarse trigo con trigo, porque en este caso las dos obligaciones recaen sobre cosas del mismo género; pero no podría compensarse trigo con cebada, porque la cebada, aun cuando sea cosa fungible o indeterminada dentro del género a que pertenece, no es fungible o indeterminada dentro del mismo género a que pertenece el trigo.

(...).

Tercer requisito

El tercer requisito prescrito por la ley para que se opere la compensación legal, es "que ambas obligaciones sean líquidas".

(...).

Puesto que no se puede exigir el pago sino de las obligaciones líquidas, y la compensación importa en el hecho un pago doble  y recíproco, es muy natural que la ley haya puesto esta condición. Una obligación es líquida, cuando se conoce con toda exactitud su existencia y su monto. Según esto, una obligación es ilíquida cuando no se conoce a ciencia cierta su existencia, como si una de las partes pretende exigir indemnización de perjuicios a la otra y se discute en los tribunales de justicia la procedencia o improcedencia del cobro de los perjuicios. Una obligación es ilíquida en cuanto a su cuantía, cuando conocida su existencia, se ignora, sin embargo, el monto de la misma, como si reconocida por sentencia judicial la obligación de indemnizar perjuicios, ellos todavía no se han determinado y se está discutiendo en la ejecución del fallo o en juicio posterior el monto de los perjuicios que el demandado debe indemnizar al demandante. Pero si se conoce con toda exactitud la existencia y cuantía de la obligación, podemos decir que la obligación es líquida en cuanto a su existencia y en cuanto a su cuantía. Y para que sea líquida en cuanto a su cuantía no es necesario que sea actualmente líquida, es decir, que conste de una cantidad determinada con toda precisión, porque también es líquida para este efecto una obligación cuyo monto sea fácilmente liquidable, esto es, cuyo monto pueda conocerse con toda exactitud por simples operaciones aritméticas o que pueda determinarse fácilmente por los datos que consten en el título.

(...).

Cuarto requisito

Otro requisito para que tenga lugar la compensación es (...). "Que ambas deudas sean actualmente exigibles"; es decir, que el acreedor de cada una de estas obligaciones esté en la situación jurídica de hacer efectivo su cumplimiento; que no haya ningún obstáculo jurídico para que el acreedor pueda compeler al deudor a la ejecución de la obligación. Luego, no puede tener lugar la compensación cuando ambas obligaciones o una de ellas no son actualmente exigibles; y así, las obligaciones naturales no pueden ser compensadas legalmente, porque carecen de acción para exigir su cumplimiento; tampoco pueden serlo todas aquellas obligaciones convencionales de condición suspensiva, pendiente la condición; ni las obligaciones a plazo, pendiente el plazo; ni ninguna obligación a que la ley niegue acción para exigir su cumplimiento.

(...).

Las esperas no son sino una prórroga del plazo. Pero si bien las esperas concedidas al deudor impiden la compensación, el plazo de gracia no la impide, porque es un simple beneficio o favor que el acreedor otorga al deudor, sin que ese beneficio implique una renuncia de sus derechos de parte del acreedor''. (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Teoría de las obligaciones. Editorial Jurídica Ediar, Conosur, Chile, págs. 449 a 455).

ART. 1716. Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras.

Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación, lo que el acreedor deba al fiador.

Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él.

Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor; salvo que éstos se los hayan cedido.

ART. 1717. El mandatario puede oponer al acreedor del mandante, no sólo los créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor, prestando caución de que el mandante dará por firme la compensación. Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino con voluntad del mismo mandante

DOCTRINA.La compensación efectuada por mandatario constituye una excepción a la exigencia de la reciprocidad de las deudas."Esta excepción, tomada del antiguo derecho español, armoniza con el régimen del pago, al que en el fondo equivale la compensación. El mandatario debe y puede, como cualquier persona, pagar por el mandante, aun a pesar de éste y el acreedor. No existe, pues, razón alguna para que, en vez de cobrar su propio crédito y con el producto de éste pagar después la deuda de su mandante, no pueda oponer la compensación, llamada precisamente a evitar este doble pago. Siendo esto así, lo que sobra es la exigencia legal de la ratificación por el mandante para un acto que legítimamente puede ser eficaz sin su consentimiento y que, por añadidura, se le imponga al mandatario la prestación de una caución''. (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Editorial Temis, pág. 455).

ART. 1718. El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente.

Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación.

ART. 1719. Sin embargo de efectuarse la compensación por ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.

ART. 1720. La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero.

Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo en perjuicio del embargante por ningún crédito suyo adquirido después del embargo.

ART. 1721. No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero.

Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización, por un acto de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables

ART. 1722.Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas que para la imputación del pago.

ART. 1723.Cuando  ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda sean de dinero y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa.

TÍTULO XVIII: LA CONFUSIÓN

ART. 1724.Cuando concurran en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.

COMENTARIO.Aplicación de la confusión a los derechos reales. La confusión se aplica, también, a los derechos reales. Así, el fideicomiso se extingue por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario; se extingue el usufructo por la consolidación del usufructo con la nuda propiedad; las servidumbres se extinguen por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño; se extingue la prenda cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título que no constituya pacto pignoraticio. Se podría presentar, así mismo, confusión en el posible caso de que el deudor heredara del acreedor; o si el acreedor lega el crédito a su deudor.

ART. 1725. La confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza; pero la confusión que extingue la fianza, no extingue la obligación principal.

ART. 1726. Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.

ART. 1727. Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito.

ART. 1728. Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios.

TÍTULO XIX: LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE

ART. 1729.Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes.

ART. 1730.Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por el hecho o por culpa suya.

JURISPRUDENCIA.El artículo 1730 del Código Civil adoptó el régimen de culpa presunta. "No a otra conclusión puede llegarse si se examina el tratamiento que en el estatuto mercantil tienen situaciones que guardan similitud con la que aquí se enjuicia, vale decir, las obligaciones de restituir a cargo de ciertos empresarios tales como el transportador (arts. 982 y 1030), el depositario (art. 1171); el hotelero (art. 1196), entre otros, respecto de quienes se adopta unrégimen de culpa presunta, el mismo al que se refiere el artículo 1730 del Código Civil, pero en los que el responsable siempre debe indemnizar por la pérdida de la cosa debida, a menos que demuestre un hecho extraño con eficacia tal que rompa el nexo causal.

De ahí que igualmente deba concluirse cómo, en tanto “… ‘sea posible prever la realización de un hecho susceptible de oponerse a la ejecución del contrato, y que este evento pueda evitarse con diligencia y cuidado, no hay caso fortuito ni fuerza mayor. Sin duda el deudor puede verse en la imposibilidad de ejecutar la prestación que le corresponde, pero su deber de previsión era evitar encontrarse en semejante situación. El incendio, la inundación, el hurto, el robo, la muerte de animales, el daño de las cosas, etc., son hechos en general previsibles y que por su sola ocurrencia no acreditan el caso fortuito o la fuerza mayor, porque dejan incierto si dependen o no de culpa del deudor. Por consiguiente, es racional que el deudor que alegue uno de esos o parecidos acontecimientos, pretendiendo librarse del cumplimiento de su obligación, debe no solo probar el hecho, sino demostrar también las circunstancias que excluyen su culpa. Y la presunción de culpa que acompaña a quien no ha ejecutado el contrato, no se destruye por la simple demostración de la causa del incumplimiento cuando el hecho así señalado es de los que el deudor está obligado a prever o impedir. Por ejemplo, el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas. No constituye caso fortuito sino probando que no obstante fue imposible evitar el suceso: como cuando se consuman por un asalto violento que domina la guardia suficiente con que se custodia la cosa...’ (LXIX, 555)” (CLXV, pág.12)""(CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 11/2005, Exp. 7602. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena).

ART. 1731. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación de éste subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.

Sin embargo, si el deudor está en mora, y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo, en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa, y los perjuicios de la mora.

JURISPRUDENCIA.Persistencia de la obligación luego de la destrucción del objeto."La cosa se pierde o perece, como dice el artículo 1729 del Código Civil, cuando se destruye, o cuando deja de estar en el comercio, o cuando desaparece y se ignora si existe. En caso de pérdida de la cosa por ocurrir alguna de tales circunstancias, la obligación se extingue, pero sólo a condición de que la cosa haya perecido sin hecho o culpa del comprador, porque de conformidad con el artículo 1730 ibídem, siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho suyo; y de acuerdo con el artículo 1731, si la cosa perece por obra o durante la mora del deudor, la obligación de éste subsiste, aunque varía de objeto: el deudor, es obligado al precio de la cosa y a indemnizar el acreedor''. (CSJ,Cas. Civil, Sent. mayo 6/68).

ART. 1732. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado.

ART. 1733. El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.

Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo.

ART. 1735. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquéllos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor.

ART. 1736.Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquéllos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.

ART. 1737. Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del  deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio, sin otra indemnización de perjuicios.

ART. 1738. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.

ART. 1739. La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.

DOCTRINA.Efectos de la pérdida de la cosa."Para determinarlos, deben distinguirse dos hipótesis en que se sitúan todas las reglas consignadas en el comentado título del código y que, según se verá, son meras aplicaciones de las normas generales que gobiernan la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones, salvas algunas reglas que sí son especiales; tales hipótesis son: la pérdida no es imputable al deudor, o sí lo es.

682. a)  La pérdida no es imputable al deudor. 1. El artículo 1729 preceptúa: "Cuando el cuerpo cierto que se debe perece..., se extingue la obligación...". No pudiéndose dar o entregar precisamente la cosa que ya no existe o que la ley ha puesto fuera del comercio, hay imposibilidad de cumplir, física o moral, respectivamente, y por tanto, la obligación se extingue por ineludible aplicación de la máxima impossibilium nulla obligatio est (no puede haber obligación a lo imposible).

2.  El deudor, en principio, no responde por el caso fortuito, pero si lo alega debe probarlo (art. 1604); tampoco responde de la pérdida fortuita de la cosa, pero tiene que probar tal circunstancia (art. 1733).

3.  El hecho o culpa de un tercero que no depende ni es mandatario del deudor se asimila al caso fortuito; el deudor queda a salvo por la pérdida de la cosa, causada por personas de quienes no sea responsable (art. 1738). Pero, en este caso, el acreedor puede exigir que el deudor le ceda las acciones que tenga contra las personas responsables (art. 1736).

4. La culpa exclusiva del acreedor (mora creditoria) también exonera al deudor de responsabilidad; la destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor, sino por culpa grave o dolo (arts. 1605 y 1739).

683. b)  La pérdida es imputable al deudor. 1. Aunque el cuerpo cierto (o el género limitado, en su caso) perezca por dolo o culpa del deudor, la conclusión del artículo 1729 es invariable: la obligación se extingue; su cumplimiento se hace imposible, lo que necesariamente da lugar a la aplicación de la ya citada máxima impossibilium nulla obligatio est. Es, por tanto, inexacta la afirmación que, en contradicción con el efecto invariable señalado por el artículo 1729, contiene el artículo 1731: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación de éste subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor" (se subraya). No; la obligación no subsiste, ya nunca podrá ser cumplida. Lo que ocurre es que la culpa del deudor, causante de los perjuicios que sufre el acreedor, le impone a aquel una obligación nueva y distinta: la indemnizatoria que, de ordinario, tiene por objeto una suma de dinero representativa de una satisfacción por equivalencia del crédito frustrado. Dícese que esto no es así, porque, de admitirse, se estaría en presencia de una novación que extinguiría las garantías de la obligación novada (ALESSANDRI y SOMARRIVA, Curso de derecho civil, t. III, Santiago de Chile, Edit. Naseimento, 1942, num. 726, págs. 432 y ss.). El argumento prueba mucho y no prueba nada. En la novación puede darse la reserva de las garantías por la voluntad de los contratantes; luego, con mayor razón, la ley puede hacer esta reserva para la obligación indemnizatoria que remplaza la obligación principal incumplida, y esto para la mejor protección del derecho del acreedor, y aun en detrimento de los terceros garantes de la buena fe y diligencia del deudor.

2. Las obligaciones de dar o entregar cuerpo cierto (y también las de igual clase que versen sobre cosas de un género limitado) implican la de conservar dichas cosas hasta su entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor (art. 1605). Pero, según los principios generales, para que esta sanción sea aplicable al deudor es necesario que éste quebrante los dictados de la buena fe y de la diligencia que rigen su conducta (arts. 1603 y 1604); se presume que el incumplimiento de la obligación es culposo (art. 1604), presunción que es desvirtuable por el deudor, mediante la prueba de la diligencia debida o del caso fortuito exonerante de responsabilidad (ibídem). Aplicada esta preceptiva general a la pérdida de la cosa debida, el deudor sólo responde de ésta cuando ocurre por su hecho o culpa, lo que se presume cuando la cosa perece en su poder (art. 1730); pero esta presunción es legal y, por tanto, desvirtuable, acreditando el deudor la prestación de la diligencia debida o el caso fortuito que alega (arts. 1604 y 1733).

3. La indemnización de perjuicios se causa desde el momento en que el deudor queda constituido en mora, si la obligación es positiva (art. 1615), porque, al darse la mora, ya entra a jugar la presunción de culpa en el retardo, la cual, lógicamente, debe ser desvirtuada por el deudor, probando, por ejemplo —si alega un caso fortuito—, que este es anterior a la mora, ya que el posterior no destruye la situación creada por ésta (art. 1604). Pero, en cuanto a la pérdida de la cosa debida, estas normas rectoras sufren modificaciones: el caso fortuito posterior, siendo de aquellos que hubieran dañado la cosa, aun si hubiese sido entregada al acreedor, atenúa la responsabilidad del deudor, reduciéndola a la indemnización moratoria o por el retardo, o sea, excluyendo de dicha indemnización el precio de la cosa (indemnización compensatoria), que sí se debería en el caso contrario, es decir, cuando el caso fortuito no hubiera dañado la cosa, de haber sido oportunamente entregada al acreedor (arts. 1604 y 1731). Sin embargo, el caso fortuito y la circunstancia de que este también habría hecho  perecer la cosa en poder del acreedor deben ser probados por el deudor, lo que de por sí es bastante difícil (art. 1733).

4. Si en principio, y según quedó visto en el apartado anterior, el caso fortuito no compromete la responsabilidad del deudor, sí hay lugar a esta cuando dicho deudor ha asumido expresamente todo caso fortuito o el alegado por él (arts. 1604 y 1732).

5. Conforme al artículo 1738, "en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable". Es esta una aplicación de la regla según la cual el hecho o culpa del tercero solamente constituye caso fortuito exonerante cuando el tercero es extraño al deudor, no así cuando es su dependiente o comisionado.

6.  El artículo 1735 no le permite al deudor que ha hurtado o robado una cosa que se pierde en su poder exonerarse de responsabilidad alegando un caso fortuito, aun de aquellos que la hubieran destruido en poder del acreedor.

7.  Finalmente, el artículo 1737 atenúa la responsabilidad del deudor cuando la cosa perece por un hecho voluntario suyo, si este ignoraba la obligación. En esta coyuntura, la indemnización se reduce al precio de la cosa. (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general de los actos o negocios jurídicos. Editorial Temis Librería, Bogotá, Colombia, págs. 583 a 585).

TÍTULOXX: la nulidad y la rescisión

ART. 1740. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa.

JURISPRUDENCIA.Actos susceptibles de ser afectados de nulidad. "De manera que dentro de los diversos actos jurídicos que pueden ser invalidados por la nulidad, se encuentran en primer término y por fuera de toda discusión, el contrato, es decir, el "... acuerdo libre de voluntades destinado a crear obligaciones, en cuya formación necesariamente deben concurrir dos partes contratantes, pues es imposible concebirlo como el acto de una sola persona (C.C. art. 1495)" (Sent., oct. 10/47, LXIII, 57), celebrado en la forma contemplada en el artículo 1602 del Código Civil, pues allí se prevé que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causales legales", entre las que se cuenta, desde luego, la nulidad, al tenor de los ordenamientos antes citados; y en segundo lugar, el "acto", o sea, todos los demás negocios jurídicos voluntarios, sean éstos convenciones o declaraciones unilaterales de voluntad, aunque si bien es cierto que no es dable aplicarle a las diversas convenciones que no son contratos la regla de la nulidad por analogía, ello es posible debido a las variadas disposiciones legales en las cuales se preceptúa que la omisión de un determinado requisito acarrea la nulidad del acto, como acontece con la tradición, cuya validez depende del cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 742 a 745 del Código Civil, o la ausencia de error sobre los aspectos contemplados en los artículos 746 y 747 ídem". (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 30/94, Exp. 4165. M.P. Rafael Romero Sierra).

ART. 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay así mismo nulidad absolutaen los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

DOCTRINA.Noción de nulidad absoluta y relativa."La teoría de las nulidades, tanto en Colombia como en Francia, ha distinguido dos clases de nulidades: absolutas y relativas. La llamada rescisión es una especie de nulidad relativa, con efectos generalmente iguales a los de ésta.

El criterio de la distinción entre la nulidad absoluta y la relativa reside en la importancia de la norma violada. Si ésta es de interés general, la nulidad es absoluta; si es de aquellas que tutelan el interés particular de las personas, la nulidad es relativa.

De lo anterior se sigue que los motivos de nulidad absoluta son más graves: falta de formalidades en los actos jurídicos solemnes (requisitos ad solemnitatemexigidos por el legislador), incapacidad absoluta, falta de consentimiento, ausencia de objeto o de causa, ilicitud del objeto o de la causa. La nulidad, en tales casos, tiene su fundamento en la falta de uno de los elementos de validez del acto jurídico, elementos exigidos por el legislador en favor del interés colectivo.

Y, en todo caso, si la nulidad tiene por fin proteger el interés general, el orden público, es una nulidad absoluta. (WEILL, Alex y TERRE, Francis. Droit Civil. "Les obligations", París, Dalloz, 1975, num. 292; SEVATIER, René. Théorie des obligations. París, Dalloz, 1967, pág. 222).

Las causales que originan la nulidad relativa son menos graves y conciernen tan solo al interés particular: la incapacidad relativa, el error, la fuerza y el dolo sufridos por el contratante (es decir, los vicios del consentimiento) y, finalmente, la lesión enorme. Como dice Planiol, hay dos categorías de nulidad porque la ley debe asegurar la protección de dos clases de intereses en la conclusión del contrato: los intereses de la comunidad jurídica y los intereses privados (...)". (TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Editorial Temis, 4ª Edición, 1990, págs. 233 y 234).

JURISPRUDENCIA.Nulidad absoluta, relativa e inexistencia."Si la inexistenciaes el no ser en el mundo jurídico, como el jamás haberse celebrado un acto; si la nulidadconsiste, cuando es absoluta, en haber nacido un acto muerto a la vida jurídica, o sea desprovisto de toda eficacia, por causa de un vicio que lo afecta in integrum; y, cuando de la relativase trata, en que el acto, aunque nacido con vida jurídica esté trascendido de un vicio que lo expone a desaparecer por virtud de la rescisión que logre el interesado en cuya protección a favor se encuentre tal sanción establecida; y si la simulaciónradica en que un acto jurídico se estructure a base de dos declaraciones contrapuestas: una aparente y otra oculta, de las cuales la segunda aniquile la primera, sin producir entre las partes otra vinculación que la de tener que restituir las cosas a su estado anterior —simulación absoluta—, o la declaración oculta cambie, transforme o altere la aparente, estableciendo entre las partes una positiva relación negocial creadora de una situación jurídica diversa de la anterior al acto simulado y llamada a sustituir a ésta o modificarla —simulación relativa—, ciertamente se tiene que tales fenómenos no pueden confundirse, ni de ellos hacerse, por lo tanto, una acción híbrida". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 24/69).

DOCTRINA.¿Consagra o no el Código Civil colombiano la figura de la  inexistencia como fenómeno distinto a la nulidad absoluta?"El sentido y alcance de varios textos permite concluir que en nuestro sistema jurídico tiene cabida la figura de la inexistencia. El legislador la admite implícitamente.

En primer lugar, la forma como el legislador clasifica las nulidades absolutas y relativas implica una clara distinción entre nulidad absoluta e inexistencia.

En efecto, son causales de:

Lo anterior lo dispone el artículo 1741 del Código Civil. Las de la primera columna son las únicas nulidades absolutas consagradas por el legislador. Todas las demás son relativas.

El tratadista Ricardo Uribe Holguín hace una observación importante: al no mencionarse la ausencia de consentimiento entre las nulidades absolutas, ello implica una distinción entre nulidad absoluta e inexistencia, pues no podría pensarse que tal omisión configura apenas una nulidad relativa (URIBE HOLGUÍN, Ricardo. Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos. Bogotá, Editorial Temis, 1970, nums. 24 y 25).

En similar sentido se pronuncia Savatier al decir que en tal caso la nada del contrato es tal que no exigiría una constatación judicial si no fuera porque las apariencias inmediatas obligan a quien las sufre a hacer reconocer por el juez la inexistencia del contrato (René Savatier).

Nos parece que además de este importante argumento existen otros para sostener la admisión implícita de la figura de la inexistencia en nuestro derecho.

En primer lugar, y siguiendo la misma lógica del doctor Uribe Holguín, hay que decir que al no figurar la falta de objeto en la primera columna, en la de las nulidades absolutas, no es factible sostener que se trate de una nulidad relativa. La falta de objeto impide la formación del acto. Prueba de ello se encuentra en la clara preceptiva del artículo 1870 del Código Civil: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno" (se subraya). No habla el legislador de que el acto quede afectado de nulidad sino que le niega todo efecto. Lo cual equivale a la inexistencia de la venta. Falta un elemento esencial del contrato.

Por otra parte —como se ha sostenido en la doctrina universal— las nulidades en el matrimonio son textuales. Quiere ello decir que no existen otras causales de nulidad del matrimonio que las consagradas taxativamente por el legislador. Entre nosotros esas causales son las contempladas por los artículos 140 del Código Civil y 13 de la Ley 57 de 1887. Entre ellas no figura la identidad de sexo. Bien se sabe que la diferencia de sexo es —en la doctrina universal— un elemento esencial para la validez del matrimonio.

De donde se sigue que encuentra cabida una vez más en nuestra legislación la figura de la inexistencia. Si no puede predicarse ni siquiera la nulidad de un supuesto matrimonio en el que se presente la identidad de los sexos —porque las nulidades son taxativas en este terreno— forzoso será hablar de matrimonio inexistente. (Lo dicho acerca del matrimonio pasaría a tener un valor relativo, en forma general, si se tiene en cuenta que el 25 de junio de 1989 entró en vigencia en Dinamarca una ley que permite el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, con efectos civiles).

Finalmente, ante la falta de solemnidades el legislador se pronuncia en forma tal que da la idea de la inexistencia del acto más que de su nulidad absoluta. Pueden servir de ejemplo las siguientes disposiciones:

"ART.  1457.—No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos".

"ART. 1857, inc. 2º: La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública". Esta norma debe armonizarse con el Decreto 1712 de 1989, referente a las donaciones ante notario.

Si los actos a que se refieren los artículos anteriores no valen, no se perfeccionan ante la ley, es porque no han alcanzado su ser jurídico, son inexistentes. Si tal ocurre, no podrán ni ratificarse, ni validarse por la prescripción. Lo que sí es posible cuando se trata de actos afectados de nulidad, como se verá.

Por último, una norma general, la del artículo 1500 del Código Civil, habla del contrato solemne en forma tal, que permite pensar en la figura de la inexistencia. Dice el texto que el contrato es "solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil".

Concordada esta regla con la del artículo 1760 del mismo código, se puede asegurar una vez más la admisión implícita de la inexistencia en nuestro ordenamiento positivo: "La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público..." (se subraya). El artículo 265 del Código de Procedimiento Civil se pronuncia en igual sentido, al referirse al instrumento públicoad substantiam actus.

El Código de Comercio no deja duda respecto a la admisión de la inexistencia, cuando expresa: Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales (art. 898-2)". (...)". (TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones. Editorial Temis, 4ª Edición, 1990, págs. 234 a 237).

JURISPRUDENCIA.Efecto de la nulidad material dentro de un proceso. "Ahora bien, la sanción anterior al igual que las restantes establecidas en la ley para los actos jurídicos irregulares, surgen y producen sus efectos en el exclusivo ámbito del derecho material, o sea, que no tienen por qué repercutir sobre el proceso como tal, por lo que resulta obvio decir que la invalidez o la ineficacia del contrato que el juez declare, o seabstenga de declarar, no afecta la actuación judicial donde se emita la pertinente decisión en torno a aquélla. Esa actuación será nula o anulable únicamente en cuanto se incurra en alguna de las causales taxativamente previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, caso en el cual, la invalidez deviene de la infracción de normas procesales mas no de aquellas de derecho sustancial que regulan lo relativo a la eficacia de los contratos.

Declarada, por ejemplo, la nulidad de la integridad de un proceso, el problema de la invalidez de un negocio jurídico que allí pudiera estarse discutiendo,  continuará vigente. Y viceversa: no obstante la declaratoria de nulidad del negocio, el proceso, en sí, tiene su propia esfera de validez como quiera que su dimensión o perspectiva jurídica es otra.

(...).

Así las cosas, la supuesta ineficacia contractual que el tribunal dejó de decretar en la sentencia, de ningún modo incide sobre la actuación procesal que se ha surtido con posterioridad, la que sólo es nula en la medida en que se incurra en alguna de las causales expresamente previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, a ninguna de las cuales alude el recurrente" (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 17/93, Exp. 3851. M.P. Héctor Marín Naranjo).

JURISPRUDENCIA.Equivalencia entre nulidad y rescisión."En diversas ocasiones la ley hace uso del vocablo "nulidad" para designar el fenómeno de la rescisión y en otras se vale de esta última palabra para designar nulidad relativa. De este modo, en el campo jurídico, las dicciones "nulidad" y "rescisión" tienen muchas veces un mismo alcance, y de ahí que, al pedirse, como en el caso de este juicio, "que se declare nula y rescindida por lesión enorme" la mencionada partición de bienes, no pueda entenderse que se ejercitan dos acciones distintas y concurrentes con respaldo en una causa única. La expresión transcrita no admite esta inteligencia; por el contrario, la frase "por lesión enorme", indicativa de la causa que induce a solicitar que se declare "nula y rescindida" la partición, denota que la demanda no se refiere sino a una sola acción, cual es la de rescisión o nulidad relativa de la partición.

Atribuirle a la expresión sobredicha el alcance de que implica el ejercicio de dos acciones diferentes y por contera incompatibles, como son las deducidas en este caso por el fallo acusado, equivale a incurrir en un manifiesto error de derecho"(CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 28/68).

JURISPRUDENCIA.Nulidad e invalidez son sinónimos. "Es nulo el contrato cuando carece de cualquiera de los siguientes requisitos: la capacidad de las partes contratantes (C.C., art. 1502 , ord. 1º); la licitud del objeto u objetos de las obligaciones que está destinado a crear (ord. 3º, ibíd.); la licitud de la causa (ord. 4º ibíd.); consentimiento exento de vicios (ord. 2º, ibíd.); y ciertas formalidades impuestas por la naturaleza misma del contrato o por la calidad o estado de las personas que lo celebran (art. 1500).

En los incisos primero y segundo del artículo 1741 se enumeran taxativamente las causas de la nulidad absoluta, que son: la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud del objeto y objetos, la ilicitud de la causa y la omisión de requisitos o formalidad impuesta por la naturaleza misma del contrato. Los demás vicios producen nulidad relativa: la incapacidad relativa de cualquiera de las partes, los vicios del consentimiento y la falta de requisito o formalidad exigido por la ley en atención a la calidad o estado de cualquiera de los contratantes (inc. final del citado art. 1741).

Conforme al artículo 1740, "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor(se subraya) del mismo acto o contrato...''. De donde se concluye con toda evidencia, que, dentro del régimen civil colombiano, nulidad o invalidezson vocablos sinónimos"(CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 12/71).

JURISPRUDENCIA.Alcances de la declaratoria de nulidad respecto de una unión de contratos. No afecta necesariamente toda la unión."Tienen aceptado la doctrina y la jurisprudencia patrias que, aun prescindiendo de los contratos atípicos, o sea de aquellas convenciones cuyo contenido es tan particular que no pueden asimilarse a ninguno de los contratos tipos, una convención jurídica ajustada entre las partes puede presentar combinadas prestaciones correspondientes a diversos contratos nominados. Y han dicho que estas uniones de contratos pueden ser: a) unión simplemente externa, que es la que corresponde a aquella en que los distintos pactos, independientes unos de otros, aparecen unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros; b) unión con dependencia unilateral o bilateral, en la cual los distintos contratos que aparecen unidos son queridos como un todo, estableciéndose entre ellos una recíproca dependencia en el sentido de que el uno se subordina al otro u otros; y c) unión alternativa, caracterizada por la existencia de una condición que enlaza los distintos contratos en forma que si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo, se entiende concluido uno u otro.

Nota además la doctrina, y con ella la jurisprudencia, que no pueden aplicarse en absoluto y sin excepción las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que se celebró, no obstante pertenecer a ese tipo, exija un trato divergente, debido a su fin especial, articulado en la convención misma. Ese trato divergente conduce a afirmar que, tratándose sobre todo de una unión simplemente externa o formal de contratos, la nulidad pronunciada para uno de ellos no incide en el otro u otros, o sea que el conjunto del contrato no se deshace sino en la parte a la cual trasciende jurídicamente el vicio" (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 12/76).

JURISPRUDENCIA.La inoponibilidad está consagrada legalmente en el concierto jurídico colombiano. "Si bien es verdad la inoponibilidad no se encuentra debidamente sistematizada en el derecho positivo patrio, como sí lo está, por ejemplo, la nulidad de los negocios jurídicos, respecto de la cual el Código Civil en particular dedica toda una estructura normativa a regularla en su doble faceta, no lo es menos que ninguna duda existe acerca de su consagración legal, pues, así sea de manera diseminada, existen en el concierto jurídico colombiano diversas disposiciones a través de las cuales emerge su regulación legal, como lo son, verbi gratia, los artículos 640, 1505, 1871, 2105 del Código Civil y 833 del Código de Comercio, entre otros, en los cuales se prevén algunos de los eventos en que el acto o contrato deviene inoponible haciendo que el mismo se torne ineficaz frente a quien en un momento dado ostentare la condición de tercero. Alrededor de esta específica y puntual temática ha de reiterarse que sin desconocer que “el legislador, normalmente, como ocurre en nuestro código, no establece una teoría general de la inoponibilidad”, cual efectivamente “lo hace con la nulidad”, lo cierto es que dicha institución sí “está establecida en numerosos preceptos, y su existencia está reconocida por todos los autores y la jurisprudencia”(1) (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 15/2006, Exp. 1995-9375-01  M.P. Cesar Julio Valencia Copete).

(1) Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile, 1983, pág.134.

JURISPRUDENCIA.La falta de poder bastante para celebrar en nombre de otro una compraventa no genera nulidad absoluta sino la inoponibilidad del negocio frente al supuesto mandante."La falta de poder bastante para celebrar en nombre de otro una compraventa no es una eventualidad de las contempladas en el transcrito artículo 1741 del Código Civil como generador de nulidad absoluta, más cuando esa disposición puntualiza que la omisión de requisitos formales prescritos por la ley para el valor del acto o contrato necesariamente debe atañer “a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan”, tópico sobre el que la Corte ya tuvo oportunidad de expresar que no “se trata entonces de la ausencia de cualquier formalidad, sino de aquella que la propia ley consideró como un complemento necesario de la voluntad, al estimar que ésta por sí sola no era idónea o suficiente para producir el correspondiente efecto jurídico. De manera que esa formalidad tiene que ser exigida por la propia ley, que además debe asignarle el carácter ad sustantiam actus, pues sólo así se estaría frente a un requisito cuya desatención generaría la nulidad absoluta del acto o contrato, dado el régimen de reserva y taxatividad que en materia de nulidades consagra el Código Civil. La omisión de otros requisitos y formalidades que no estén prescritos por la ley 'para el valor' del acto o contrato, genera consecuencias distintas, pero no la nulidad absoluta que se examina en este evento” (Sent. 62/2000, mayo 24, Exp. 5267).

Específicamente sobre el particular se hace necesario transcribir a espacio lo expresado por esta corporación en fallo de 30 de noviembre de 1994, ocasión en la que reiteró que la falta de poder en quien se dice ser mandatario de un tercero, no genera la nulidad del acto o contrato en el que intervenga aduciendo tal calidad, ni cualquier otro vicio cuyo estudio el juez deba, de oficio, abordar ab initio, sino que da lugar a un fenómeno bien distinto como lo es el de la inoponibilidad del negocio frente al supuesto mandante, inoponibilidad que, entonces, debió ser alegada acá por la afectada" (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 15/2006, Exp. 1995-9375-01. M.P. César Julio Valencia Copete).

ART. 1742. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.

JURISPRUDENCIA.Un tercero tiene interés jurídico para pretender la nulidad absoluta de un contrato de compraventa. "(...). Conforme al artículo 2º de la Ley 50 de 1936, “La nulidad absoluta... puede alegarse por todo el que tenga interés en ello...”.

Según el texto precedente, la nulidad absoluta de un contrato puede pretenderla además de quienes intervinieron en su celebración y son parte del mismo, todos aquellos que resulten afectados por las consecuencias jurídicas del referido acto. Una norma de este linaje, se ha dicho por la doctrina, amplía el panorama de la legitimación cuando se trata de impugnar por vía de nulidad absoluta, no sólo porque está de por medio el orden público, sino con el fin de asegurar y garantizar la vigencia de los principios de buena fe, justicia y equidad en la relación negocial.

"(...). En el asunto sub judice el actor impetra la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato de compraventa ....

Según el demandante, su interés jurídico para pretender la nulidad de dicho contrato, surge de la situación posesoria ejercida por más de veinte (20) años sobre parte del inmueble objeto del contrato, la cual le permite alegar, como en efecto lo hizo antes de presentar la demanda de nulidad, la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio.

Ciertamente, la circunstancia descrita por el demandante, aunada a la condición de la entidad compradora del bien (...), llevan a dejar por averiguado que el contrato de compraventa objeto de la pretensión, produjo un efecto jurídico negativo en el patrimonio del actor al hacer inocua la alegada posesión material que sobre parte del bien enajenado venía ejerciendo como hecho precedente al acto impugnado, pues a partir de él y por virtud de la tradición que de la propiedad (...) el inmueble se hizo imprescriptible al tenor de lo dispuesto por el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil.

En esta afección, radica entonces, el interés jurídico del demandante para pretender la nulidad absoluta del contrato de compraventa que involucró el sector del inmueble por él poseído, porque en tanto ese contrato conserve su validez y con ella la de la tradición efectuada (...), la pretensión de usucapión carece de tutela jurídica. (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 2/99, Exp. 4937. M.P. José Fernando Ramírez Gómez).

JURISPRUDENCIA.Qué se entiende por interés como fundamento legitimante para que tercero demande la nulidad absoluta de un contrato. "(...). Desde siempre doctrina y jurisprudencia se han preocupado por averiguar el significado de la expresión “interés”, como fundamento legitimante de los terceros, porque como se anotó, el precepto en comentario identifica a estos como “titulares de la acción de nulidad absoluta”, al lado de las partes y el Ministerio Público “en el interés de la moral o de la ley”, sin perjuicio del deber de oficiosidad que la norma atribuye al juez, para cuando se dan las circunstancias que ella misma señala.

La doctrina y la jurisprudencia chilena al examinar texto similar al colombiano (art. 1683 del Código Civil chileno), han estado de acuerdo en que la norma se refiere a quienes tienen un interés económico o patrimonial en la declaración de nulidad absoluta, o sea a quien derive de la satisfacción de la pretensión un beneficio pecuniario, quedando excluido, según lo dice Claro Solar, el interés puramente moral porque éste es el que motiva la declaración por parte del Ministerio Público.

Esta corporación, también ha precisado que el interés que legitima al tercero es un interés económico que emerge de la afección que le irroga el contrato impugnado. (Casaciones de ago. 17/893, G.J. t. IX, pág. 2, de jul. 13/896, G.J. t. XII, pág. 13; de sep. 29/17, G.J. t. XXVI, pág. 180; de oct. 8/25, G.J. t. XXXV, pág. 7; de mayo 20/52, G.J. t. LXXII, pág. 125, entre otras). Desde luego que el “interés” al cual se refiere el artículo inicialmente citado, no es distinto al presupuesto material del interés para obrar que debe exhibir cualquier demandante, entendiendo por este el beneficio o utilidad que se derivarían del despacho favorable de la pretensión, el cual se traduce en el motivo o causa privada que determina la necesidad de demandar, que además de la relevancia jurídico sustancial, debe ser concreto, o sea existir para el caso particular y con referencia a una determinada relación sustancial; serioen tanto la sentencia favorable confiera un beneficio económico o moral, pero en el ámbito de la norma analizada restringido al primero, y actual, porque el interés debe existir para el momento de la demanda, descartándose por consiguiente las meras expectativas o las eventualidades, tales como los derechos futuros. (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 2/99, Exp. 4937. M.P. José Fernando Ramírez Gómez).

JURISPRUDENCIA.El juez tiene no solo la potestad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato, aún en forma oficiosa, pero dicho poder está limitado por los condicionamientos que consagra el artículo 1742 del Código Civil. "Cuando en la formación de un contrato se han subestimado exigencias legalmente impuestas para dotarlo de validez, cuya inobservancia se sanciona con la nulidad absoluta del respectivo pacto, el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, atribuye al juez no solo la potestad, sino el deber de privarlo de la eficacia normativa que por principio le corresponde, declarando la nulidad absoluta del mismo, aun sin petición de parte,  siempre que “...aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, según lo declara textualmente la norma.

La previsión legal en comentario consagra una aplicación particular del principio inquisitivo, en tanto autoriza la oficiosidad del juez, atribución cuya justificación se halla en el fundamento mismo de tal especie de nulidad, establecida como se sabe en interés de la moral, el orden público y el respeto debido a las normas de carácter imperativo, postulados cuya protección no puede quedar sometida exclusivamente a la iniciativa particular, como ocurriría si el aniquilamiento de los negocios jurídicos que los contrarían solo pudiere declararse a ruego suyo.

Empero, como desde antaño lo ha venido exponiendo la doctrina de la Corte, ese poder excepcional que al fin de cuentas comporta un control de legalidad en torno a la actividad negocial, está sujeto o limitado por los condicionamientos que la propia norma consagra y que la corporación ha identificado así: “... 1)  Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, demuestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2) Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes; y 3) Que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron” (G.J. T. CLXVI, pág. 631). Criterio que ha reiterado entre otras, en sus sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996 y 20 de abril de 1998.

(...).

3. Como se aprecia sin dificultad, olvidando que el poder legalmente reconocido al juzgador para declarar la nulidad absoluta de un negocio jurídico está supeditado a que el vicio que la origina “...aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, es decir, se perciba a simple vista, el sentenciador declaró la nulidad absoluta de la promesa de compraventa materia de la pretensión resolutoria por un vicio que no aparece manifiesto, ya que para verificarlo hubo de acudir a otras piezas probatorias y procesales, como el certificado de tradición del inmueble prometido en venta y la respuesta a la demanda, circunstancia que de suyo descartaba la procedencia de la declaratoria ex officio,por ausencia de las condiciones positivamente requeridas para habilitarla  (CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 11/2004, Exp. 7582. M.P. José Fernando Ramírez Gómez).

ART. 1743. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes.

La incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin autorización del marido o del juez o prefecto en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y del marido.

ART. 1744. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad.

Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción, u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.

ART. 1745. Los actos y contratos de los incapaces, en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarían de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.

Las corporaciones de derecho público y las personas jurídicas son asimiladas en cuanto a la nulidad de sus actos o contratos a las personas que están bajo tutela o curaduría.

ART. 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

JURISPRUDENCIA.Efectos retroactivos de la nulidad."El principio de la retroactividad es dominante en los efectos de toda declaración de nulidad. La sentencia que tal dispone no hace sino verificar una nulidad que ha existido siempre; el contrato nulo no se ha perfeccionado nunca y no ha producido efecto jamás.

Exceptuada la anulación del matrimonio, fundándose en el indicado principio, que se halla consagrado positivamente en el artículo 1746 del Código Civil, han sostenido concordemente la doctrina y la jurisprudencia patrias que el efecto propio y natural de toda declaración judicial de nulidad es la restauración completa de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. "Como la sentencia que declara la nulidad de un acto produce efectos ex tunc, —ha dicho la Corte— se supone que tal acto o contrato no tuvo existencia legal, y entonces, por imperativo de lógica, hay que restaurar las cosas al estado en que se hallarían si dicho acto o contrato no se hubiera celebrado" (G.J. CXXXII, 250).

Si, pues, por virtud del efecto retroactivo de la declaración judicial de toda nulidad sustancial, excepto tratándose del matrimonio, las cosas deben regresar al estado en que se encontraban antes del otorgamiento del acto o contrato nulo, la sentencia que haga tal declaración, así lo sea oficiosamente, y no regule a la vez las prestaciones mutuas de los contratantes, infringe por inaplicación del artículo 1746 del Código Civil". (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 17/75).

JURISPRUDENCIA.Restituciones recíprocas derivadas de la declaración de nulidad. "2. En el punto de las prestaciones recíprocas, ha dicho la Corte que las disposiciones legales que gobiernan las prestaciones mutuas a que puede haber lugar, por ejemplo, en las acciones reivindicatorias y de nulidad, tienen su fundamento en evidentes y claras razones de equidad, que procuran conjurar un enriquecimiento indebido. Por tal razón, ha repetido esta corporación, tales restituciones mutuas quedan incluidas en la demanda, de tal manera que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a petición de parte, ora de oficio. De suerte que cuando se declara la nulidad de un negocio jurídico, o su ineficacia, como en el caso presente, no sólo debe restituirse, por la parte obligada a ello, la suma de dinero recibida en desarrollo del contrato anulado o ineficaz, con la consiguiente corrección monetaria, sino también el valor de los intereses que como consecuencia normal habría de producir toda suma de dinero, pues el efecto general y propio de toda declaración de nulidad de un negocio jurídico, es el de retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. Por tal virtud, la sentencia de nulidad ciertamente produce efectos retroactivos y, por consiguiente, cada parte tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del negocio jurídico anulado, o sea, las partes quedan obligadas a devolverse lo que recíprocamente se hubieren entregado en desarrollo de la relación jurídica declarada nula, razón por la cual, dice el  artículo 1746 del Código Civil, que "en las restituciones que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o su deterioro, de los interesesy frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente"(subraya la sala)". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 15/95, Exp. 4398. M.P. Rafael Romero Sierra).

JURISPRUDENCIA.Restituciones mutuas y reajuste monetario de las sumas devueltas como consecuencia de la nulidad. "2.  Ahora bien, si lo que debe restituirse por una de las partes por razón de la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico consiste en una suma de dinero, cuyo valor nominal se ha envilecido, su devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste monetario, tal como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte, al afirmar en el punto lo siguiente: "Entonces, si con motivo del fallo de nulidad, a una de las partes  le corresponde devolver determinada suma de dinero y por el tiempo transcurrido entre el recibo de dicha suma y su restitución no mantiene su valor real de cambio, por cuanto ha sido afectado por el fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste, que comprenda la desvalorización de la moneda... Así como una de las partes, por efecto de la nulidad, va a recibir un bien raíz, seguramente valorizado, simétricamente la otra parte que va a recibir determinada suma de dinero se le debe entregar igualmente valorizada (Cas. Civil del 24 de marzo de 1983).

3.  El criterio precedente ya había sido sostenido por la doctrina foránea, especialmente por la Corte Suprema de Chile, al precisar los alcances del artículo 1687 del Código Civil de ese país, que es absolutamente igual al artículo 1746 del Código Civil colombiano". (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 1º/94, Exp. 4090. M.P. Alberto Ospina Botero).

JURISPRUDENCIA.Excepciones al efecto retroactivo de la declaración de nulidad."5. Pero ese efecto retroactivo de la declaración de nulidad admite excepciones, en primer lugar, cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita; en segundo lugar, cuando se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz omitiéndose los requisitos que la ley exige y, en tercer lugar, por razones de interés público.

Las dos primeras excepciones están contempladas en los artículos 1525, 1746 y 1747 del Código Civil. La primera disposición prohíbe repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud, y la segunda, en igual forma, lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho éste más rico.

La tercera excepción viene impuesta por las necesidades del servicio público, dada la primacía del interés social por sobre el particular, establecida en el artículo 58 de la Constitución Nacional (antes art. 30). Siendo, como es, la propiedad una función social, al tenor de la disposición constitucional, debe ceder frente al interés general, por lo cual no siempre es conducente la acción restitutoria o reivindicatoria, sino una sustitutiva de carácter compensatorio". (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 18/93. Exp. 2985. M.P. Nicolás Bechara Simancas).

JURISPRUDENCIA.La restitución de dinero procede con  corrección monetaria y pago de intereses."... 3. Si el contrato se ha cumplido, en todo o en parte, y lo que debe restituirse por uno de los contratantes, con motivo de la declaración judicial de nulidad consiste en una suma de dinero, cuyo valor nominal se ha envilecido, su devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste monetario, tal como lo tiene afirmado la jurisprudencia de la Corte, al sostener en uno de los diferentes fallos, que sobre el particular ha pronunciado, que "si con motivo del fallo de nulidad, a una de las partes le corresponde devolver determinada suma de dinero y si por el tiempo transcurrido entre el recibo de dicha suma y su restitución no mantiene su valor real de cambio, por cuanto ha sido afectado por el fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste que comprenda la desvalorización de la moneda..." (Cas. Civil, mar. 24/83).  Y esto tiene soporte en el mismo artículo 1746 del Código Civil, porque cuando este precepto ordena que las partes deben ser "restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo está indicando que el dinero debe restituirse con el poder de compra que tenía en ese entonces y, por ende, si entre la fecha del recibo y la fecha de devolución, se ha envilecido, se impone, por consiguiente, su ajuste monetario.

4.  También tiene definido la jurisprudencia que para los eventos en que se deba restituir una suma de dinero a consecuencia de la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico, su devolución debe ordenarse con ajuste monetario, aun ex oficio, sin que en este último evento, el fallo que así se pronuncie, se resienta de inconsonancia.

5.  De otro lado, también ha sentado la Corte que las disposiciones legales que gobiernan las prestaciones mutuas a que puede haber lugar, por ejemplo, en las acciones reivindicatorias y de nulidad, tienen su fundamento en evidentes y claras razones de equidad, y se trata de evitar un enriquecimiento indebido. Por tal razón, quedan incluidas en la demanda, de tal manera que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a petición de parte, ora de oficio.  De suerte que cuando se declara la nulidad de un negocio jurídico, no sólo debe restituirse la parte del precio pagado, con corrección monetaria, sino los intereses que como consecuencia normal habría de producir toda suma de dinero, que siendo el contrato de naturaleza comercial, sería el bancario corriente". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 7/94, Exp. 4163. M.P. Alberto Ospina Botero).

DOCTRINA.Si se reconoce corrección monetaria e intereses, éstos serán los legales. "Por eso, si ante supuestos de la índole del que fue ventilado en el proceso y porque así lo impone el artículo 1746 del Código Civil, ha de concederse por los jueces el reajuste del capital para fijar el alcance de la respectiva obligación restitutoria de origen legal a cargo de una de las partes, es también en guarda del justo equilibrio que aquella norma manda observar que la medida de la deuda por intereses accesoria no debe determinarse con base en tasas que tiendan de algún modo a recomponer de nuevo ese capital erosionado pues dos veces se estaría cubriendo un único concepto que, en síntesis, no es cosa distinta al deterioro por inflación del poder de compra que el hoy acreedor del reembolso pagó en su momento para cumplir los compromisos adquiridos por virtud del negocio con posterioridad invalidado.  Las tasas de interés que en consecuencia pueden desempeñar una función adecuada en este ámbito son las que por ministerio de la ley rigieron en el país en épocas en que la caída progresiva del poder adquisitivo de la moneda no tuvo las dramáticas características que actualmente la identifican, es decir aquellas tasas que con apoyo en textos legales expresos como los artículos 1617 y 2232 del Código Civil, podían tenerse como expresión prudente del valor de la contraprestación del plazo, como el justo precio del uso de recursos financieros ajenos o, en fin como el precio mesurado por el sacrificio consentido de liquidez siempre bajo el supuesto de que todo se desenvuelve en condiciones de estabilidad económica ideales y que por lo mismo no es apreciable el efecto de influencias extrañas sobre la tasa neta de interés señalada por la ley". (Salv. de Voto M. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 7/94, Exp. 4163).

JURISPRUDENCIA.La mención de intereses corrientes no siempre se refiere a los comerciales. "De manera que aun cuando el ad quem ordenó en su sentencia al prometiente vendedor devolver la parte del precio que recibió junto con “los intereses corrientes”, ello no demuestra de suyo que hubiese aplicado, como lo estima la censura, los artículos 822 y 884 del Código de Comercio, pues el tribunal —en cuanto refiere a esa obligación (de pagar intereses)— no hizo otra cosa que observar estrictamente el artículo 1746 del C.C aplicando cabalmente el fenómeno restitutorio allí previsto. Entonces, si, como puntualmente lo dejó establecido el sentenciador, se trataba de un asunto eminentemente civil, mal podría decirse por parte de la censura que aquél aplicó aquellas normas del Código de Comercio, cuanto más si, de otra parte, el fallo no hizo remisión expresa o tácita a dichos preceptos, y bien se sabe que no siempre que se condena al pago de “intereses corrientes” se está aludiendo necesariamente a los comerciales, pues nada se opone a que la condena así proferida pueda estar referida a intereses civiles. Si ello es así, y si, por ende, el fallo atacado no permite concluir que en el caso de este proceso el sentenciador aplicó los artículos 822 y 884 del Código de Comercio, ya que contrariamente no hizo otra cosa que darle cabida a las restituciones mutuas, el cargo resulta desenfocado porque atribuye al sentenciador algo que en realidad éste no hizo, aspecto sobre el cual se desarrolló precisamente la acusación”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 30/96. Exp. 4497. M.P. Nicolás Bechara Simancas).

JURISPRUDENCIA.El derecho a reclamar mejoras, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico, puede hacerse en proceso separado. "El precepto mencionado, —se refiere al artículo 1746 del Código Civil— determina las consecuencias que se derivan del aniquilamiento del vínculo contractual, dispuesto por la declaración judicial de nulidad, cuando señala los derechos y las obligaciones que a cada una de las partes incumbe para que queden restabIecidas en la situación existente al momento de celebrarse el negocio invalidado. Efectos que de ordinario se concretan en el proceso en el cual se pronuncia el decreto anulatorio, bien a instancia de parte o por iniciativa del juzgador, si cuenta con el soporte probatorio correspondiente, ya que se consideran incluidos en elthema decidendum, por ser la consecuencia natural y legalmente asignada a un pronunciamiento de tal índole.

Con todo, si allí; no se produce la pertinente condena, bien por no estar dirigida la pretensión a controvertir la validez del negocio jurídico sobre el cual recae a la postre el pronunciamiento anulatorio, o por otra circunstancia, que bien puede ser la no alegación en esa oportunidad, de ahí no se puede colegir la imposibilidad para reclamarla en proceso autónomo y separado, sencillamente porque tal disposición no consagra una regla preclusiva del derecho a obtener el reconocimiento de las prestaciones que a cada parte corresponden, ni la norma en cita establece éste como el ámbito único para el ejercicio de tales derechos, como si ocurre con ocasión de similares reclamaciones en tratándose de procesos divisorios y de deslinde y amojonamiento, donde, como ha tenido oportunidad de explicarlo la corporación, se verifican normas destinadas a este propósito, como ocurre con los arts. 466 y 472 del Código del Procedimiento Civil. Es que siendo la caducidad del término para formular la pretensión una verdadera pérdida del derecho de acción por una causa concreta, su tratamiento, que negativamente (ausencia de caducidad), se propone como presupuesto del proceso, corresponde con exclusividad a la ley y mediante normas de orden público, frente a las cuales, como lo ha dicho la Corte, no caben intromisiones del funcionario judicial, pues el término además de tenerlo que prever expresamente el legislador, corre de manera automática, puesto que se trata de una “situación temporal delimitada de antemano.

De manera que si se declara judicialmente la nulidad de un negocio jurídico y consecuentemente se ordena la restitución del bien sobre el cual versó, y no obstante haber sido mejorado por la parte obligada a entregarlo, nada se dispone sobre el reconocimiento del derecho que legalmente le asiste para obtener el abono del valor de las mejoras implantadas, ningún óbice existe para que tal pretensión se formule ulteriormente en demanda autónoma e independiente, por la inexistencia de una regla legal que imperativamente establezca su reclamo en el proceso en el cual se resuelve la nulidad, con efectos preclusivos de así no ocurrir. Ya la Corte en sentencia de 31 de marzo de 1998 (G.J. No 2491, págs. 701 y s.s.), había admitido la procedencia de una demanda ulterior y autónoma, pretendiendo el reconocimiento de mejoras, no empece a haberse tramitado con antelación un proceso donde era dable su reclamo". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 15/2000. Exp. 5218. M.P. José Fernando Ramírez Gómez).

ART. 1747. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.

Se entenderá haberse hecho esta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ella le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

JURISPRUDENCIA.La restitución al estado anterior del contrato constituye un  efecto de la nulidad. El contrato con incapaz constituye una excepción a dicha regla."La Corte ha dicho que el "efecto legal y natural de toda declaración judicial de la nulidad es la restauración completa de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato anulado. La sentencia declarativa de nulidad produce efectos retroactivos y en virtud de ella cada una de las partes tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del contrato invalidado (C.C. art. 1746). Este principio general tiene dos excepciones: cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita, caso en que no puede repetirse lo que se ha pagado a sabiendas de la ilicitud (1525, ib.), y cuando se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, en cuya ocurrencia la obligación de restituir lo que se pagó o gastó en virtud del contrato se reduce a cuanto se probare haberse hecho más rica la persona incapaz (1747, ib.). La excepción relativa a los incapaces tiene su razón y fundamento en un sentido de amparo legal a las personas que por causas, ya de orden fisiológico como ocurre con los dementes o los menores, o de orden jurídico como sucede con los pródigos, se suponen insuficientemente dotados para la actividad comercial por carecer de una voluntad jurídicamente eficaz, que los hace acreedores a una especial protección de la ley que vela por sus intereses, y la presunción ordinaria de que un contratante de disminuida o inferior capacidad habrá malgastado todo o parte del dinero recibido. Pero esta excepción sufre a su turno la excepción, fundada en la norma general de derecho de que nadie puede enriquecerse injustamente a expensas ajenas, de que el incapaz debe devolver cuando lo hubiere enriquecido el contrato anulado, según las reglas legales". (Casación Civil de 20 de septiembre de 1938, XLVIII, pág. 227. En igual sentido LXXXVI, pág. 292).

En la doctrina que en lo pertinente se ha transcrito, para el caso concreto de que trata el artículo 1747 del Código Civil, aparece claramente expuesto que quien contrató con el incapaz, como regla general, no tiene derecho a ser restituido al estado anterior al contrato que se anula, lo cual constituye una excepción al principio general que consagra el artículo 1746, y que a su turno, éste sufre una excepción cuando se demuestra que por razón del contrato anulado el incapaz se hizo más rico. El segundo inciso de aquel precepto fija muy bien los casos en que se produce esa ocurrencia, es decir, cuando se entiende que dicho incapaz recibió un incremento patrimonial así: a) si las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias, y b) cuando a falta de tal necesidad, tales cosas subsistan en el patrimonio del incapaz y quisiere retenerlas.

Sirven de ejemplo del primer caso el pago de una deuda válida y plenamente comprobada que el acreedor habría podido hacer efectiva judicialmente, y del segundo, un contrato de permuta en cuya virtud ingresaron al haber del incapaz bienes que subsisten al declararse la nulidad y que el incapaz (vale decir, su representante legal) quiere conservar. Estas circunstancias, pues, son defensas que asisten a quien contrató con el incapaz para que en virtud de lo que estatuye el artículo 1747 no tenga que perder lo que pagó y entregó a su contratante, pero en todo caso deben estar plenamente acreditadas en el proceso". (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 14/76).

ART. 1748. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales.

JURISPRUDENCIA.La restitución y la reivindicación como acciones consecuenciales de la nulidad."El título XX del libro cuarto del Código Civil, que trata de la nulidad y la rescisión, primeramente señala las causas de una y otra figura y luego genéricamente para ambas consagra en los artículos 1746 y 1748 las consecuencias de la nulidad judicialmente pronunciada. En el primero de los citados establece que entre las partes (obviamente también entre sus causahabientes) la nulidad da derecho "para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo". Pero si entra en juego un tercero, el segundo artículo expresa que "la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores". No es pues caprichoso que el que pretende la nulidad opte por una acción u otra, sino que es la propia ley la que determina cuándo hay lugar a la restitución y cuándo a la reivindicación consecuenciales.

La acción de restitución es fundamentalmente una acción personal. La reivindicación es una acción real. Aquella opera como consecuencia de haberse desatado un vínculo contractual, ora por resolución a causa de incumplimiento, ora por nulidad del contrato.

En la acción de restitución al estado precontractual no es en manera alguna necesario que el que la pretende demuestre o siquiera que alegue ser dueño, pues para nada juega allí el derecho real de dominio; la restitución se ordenará como consecuencia de haber desaparecido el vínculo que sirvió como causa a una tenencia, independientemente de quien sea el dueño. La acción de reivindicación, autónoma o como consecuencia de la nulidad, implica que el actor alegue o demuestre ser el dueño y el demandado poseedor. Obviamente cuando se depreca una nulidad, lo aconsejable es que entre las partes se impetre consecuencialmente la restitución. Pero nada obsta para que el demandante, aún entre las mismas partes, opte por la acción reivindicatoria que, en últimas, también persigue una restitución, aunque por causas diversas. Lo que ocurre, entonces, es que si el demandante opta por la reivindicación entre las partes, se echa a sus espaldas innecesariamente la carga de probar todos aquellos elementos axiológicos de la acción reivindicatoria, que serían ajenos al debate si hubiese optado por la acción consecuencial de restitución. La posibilidad de optar por una u otra acción consecuencial frente a las partes no puede predicarse ciertamente en el caso de terceros, pues frente a ellos, precisamente por ser terceros, vale decir, ajenos a la relación contractual, el simple rompimiento del vínculo contractual no apareja la condena a restituir, pues en nada modifica la situación del tercero que el contrato celebrado por otros sea válido, incumplido o nulo. Frente a terceros siempre será necesario deprecar la acción real de dominio, con sus cargas probatorias ínsitas". (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 8/92).

ART. 1749.Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una ellas no aprovechará a las otras.

ART. 1750. El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.

Este cuatrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.

Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuatrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad.

A las personas jurídicas que por asimilación a los menores tengan derecho para pedir la declaración de nulidad, se les duplicará el cuatrienio y se contará desde la fecha del contrato.

Todo lo cual se entiende en los casos en que las leyes especiales no hubieren designado otro plazo.

ART. 1751. Los herederos mayores de edad gozarán del cuatrienio entero si no hubieren principiado a correr; y gozarán del residuo, en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuatrienio o su residuo desde que hubieren llegado a edad mayor.

Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad, pasados treinta años desde la celebración del acto o contrato.

ART. 1752. La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita.

JURISPRUDENCIA.La intención en la ratificación tácita."La ratificación o confirmación tácita de un acto jurídico nulo, al igual que la expresa, debe ser voluntaria; y consiste en la ejecución que de un modo libre hace la persona de todas o de parte de las obligaciones que de dicho contrato surgieron para ella. La ratificación tácita supone pues para su eficacia que se haga con ánimo de cumplir el pacto". (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 17/75).

ART. 1753. Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica.

ART. 1754. La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada.

TITULO III: CONTRATOS

CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES

Contrato: negocio jurídico (N. J.), con dos o más partes, cuya finalidad es producir obligaciones (efectos jurídicos). Elementos:

1. De la esencia: 1502 C. C., capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos; 2. De la naturaleza: están insitos así las partes no lo declaren;

3. Accesorios: producto de la voluntad contractual.

CONTRATO DE COMPRAVENTA

Reglamentada en el C. C. como en el C. Co.

1. Definición: acuerdo de voluntades donde una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagar un precio por esa cosa (ordinariamente en dinero). El C. Co. utiliza la expresión transmitir.

2. Características:

A) Consensual por regla general, solemne: inmuebles, derecho de herencia, naves y aeronaves de gran envergadura, servidumbres.

B) Bilateral: obligaciones para ambas partes;

C) Oneroso, se pretende una utilidad por ambas partes;

D) Por regla general conmutativo, es aleatoria cuando se pacta expresamente o se compra el alea;

E) Principal;

F) Nominado;

G) De ejecución instantánea porque es susceptible de agotarse en un único momento;

H) Libre discusión.

3. Elementos:

A) Capacidad:se rige por las reglas generales; la normatividad establece unas inhabilidades especiales:

* Padre e hijo de familia, es decir, no emancipado (nulidad absoluta);

* Administradores de establecimientos públicos sobre los bienes que administran, salvo autorización de la junta directiva que tenga esta función (nulidad absoluta); * Empleados públicos y quienes ejercen jurisdicción en los litigiosos en que intervengan o sobre los cuales pueden ejercer jurisdicción según las reglas de competencia (nulidad absoluta), es de anotar que la jurisdicción coactiva no está inmersa en esta prohibición porque el que realmente compra es la entidad rematante no el funcionario;

* Los guardadores sobre los bienes que administran (nulidad relativa);

* Los mandatarios de las cosas dadas en mandato para vender, salvo autorización del mandante (nulidad relativa);

* Secuestre, síndico, y albaceas, sobre los bienes que tienen en razón de su encargo;

* Bienes para construcción diplomáticas en ausencia de tratado de reciprocidad (nulidad absoluta).

B) Consentimiento:Manifestación de voluntad sobre el querer el contrato, se rige por las reglas generales. Por regla general la compraventa es consensual, donde basta el acuerdo para perfeccionarse, aunque la tradición puede estar sometida a alguna solemnidad.

Automotores: el contrato es consensual, pero la tradición es solemne, por cuanto toca inscribirlo en el registro terrestre automotor (Código de Transporte Terrestre), aunque no se indica qué es lo que debe inscribirse.

Arras: especie o dinero que se da en garantía de la celebración del contrato, con 3 fines diferentes: confirmar el contrato: arras confirmatorias:Reafirma la voluntad: no permite desistir del contrato, no detiene la ejecución del mismo, si incumple se acude al 1546 del C. C., no son una pena, hacen parte del precio o se imputan a él.

Arras de retracto:permiten desistir del negocio, pagando una sanción (no es una indemnización): permiten arrepentirse con una pena igual al valor de las arras (restituyéndolas dobladas si las recibió o perdiéndola si las dio); no detienen la ejecución del contrato, deben ejercerse en el término pactado en el contrato y a falta de estipulación 2 meses, si el contrato se ejecuta o eleva a escritura pública no puede ejercerse el retracto, no pueden hacer parte del precio porque serían confirmatorias, son la regla general en caso de ausencia de calificación en el contrato (se presumen si no se dice a que tipo se dan las arras).

Arras confirmatorias penales: creadas por la jurisprudencia, y su función es reafirmar la voluntad de querer el contrato, pero si se incumple, también sirven como estimación anticipada de perjuicios: confirman el contrato, son una cláusula penal para la tasación de perjuicios, no tienen la ejecución del contrato, tienen carácter indemnizatorio, se diferencian de la cláusula penal porque hay entrega anticipada del bien, requiere acudir a la jurisdicción para que se declare el incumplimiento.

Expresión de la voluntad: el contrato puede someterse a cualquier condición o plazo. Tratándose de venta de bienes futuros, la ley entiende que se someten a la condición de que el bien exista, salvo que se compre el alea.

Gastos contrato: los del contrato según lo señalado por las partes y en ausencia la ley dice que por partes iguales. Los de la tradición serán del vendedor, en ausencia de pacto expreso.

C. Objeto:todas las cosas corporales o incorporales:

1. Todas las cosas se pueden vender salvo las que tienen prohibido la venta: de lo contrario se caería en objeto ilícito y nulidad absoluta: derecho a pedir alimentos (diferente a los créditos vencidos de alimentos), pacto de retroventa, derecho de uso y habitación, derecho a suceder (diferente al derecho de herencia), bienes comunes, cosas que están fiera del comercio, bienes embargado (la posición actual de la Corte es que es nula tanto la venta como la tradición; el bien sólo se tendrá por embargado una vez se ha agotado el proceso completo de orden judicial más inscripción, al igual que el desembargo exige los dos momentos, orden e inscripción).

2. La cosa debe existir o esperarse que exista, de lo contrario no hay objeto; si la cosa no existe habrá perjuicios dependiendo de la buena o mala fe del vendedor, como conocimiento de la ausencia del bien, si es lo segundo, si debe; si la cosa existe parcialmente el comprador puede solicitar justa tasación o desistir del contrato (desistir según la C. S. J es resolver).

3. Debe ser determinada o determinable: en cuanto al género o especie.

Compra de cosa propia: sucede cuando alguien le compra a un tercero una cosa que resulta ser de propiedad del comprador: esta compra no vale (siempre hay entonces venta de cosa ajena pero esto no se toma en cuenta sino la prohibición de compra de cosa propia).

Venta de cosa ajena: Es válida en el campo civil aunque penalmente puede generar abuso de confianza o estafa; lo válido es la venta no la tradición, porque para realizar esta última se requiere capacidad e intención y si no le pertenece la cosa al vendedor no tiene capacidad aunque si intención. El comprador puede adquirir por prescripción o por ratificación del verdadero dueño (se entiende retroactiva al momento de la venta) o por compra del vendedor al verdadero dueño.

Venta a varias personas: Un dueño vende a varias personas: prevalece:

1. Si no hay entrega la venta más antigua.

2. Si hay entrega, al primero que s ele haya entregado;

3. En inmuebles al primero que se la haya realizado la tradición (inscripción).

D. Precio: Es elemento de la esencia del contrato.

Elementos:

1. Normalmente en dinero, pero puede ser en dinero y cosa siempre que la cosa no valga más que el dineroMoneda extranjera: se puede sólo que si es de circulación restringida en el país debe hacerse la conversión, según la tasa que haya pactado las partes; si las partes no señalaron la tasa, será la del momento de contraerse la obligación (contrato).

2. Determinado o determinable: si se deja a voluntad de un tercero, y éste no lo fija se entiende que no hay precio. Si se vende en plaza la ley entiende que el precio, en ausencia de pacto, será el medio de la plaza. En el ámbito comercial hay norma supletoria en ausencia de precio para decir que será el medio.

3. Serio y real: no puede ser simulado, porque se generan las acciones de esta figura; ni irrisorio, porque se entiende no pactado. Si por escritura pública se dice que el precio se pago pero esto no es cierto, entre las partes vale cualquier medio probatorio para determinar el no pago, pero frente a terceros sólo es válido la nulidad o falsificación de la escritura.

Lesión enorme: desproporción de más de la mitad en relación con el precio, cuando el comprador, compra por más del doble del justo precio, o el vendedor vende por menos de la mitad del justo precio. Una vez producida la lesión puede dar lugar a la rescisión del contrato, como aniquilamiento de sus efectos jurídicos, como volver al estado precontractual: el comprador devuelve la cosa libre de todo gravamen y el vendedor el precio, precio y cosa con intereses y frutos desde la demanda, no hay lugar a indemnización de perjuicios. Es un vicio objetivo, por lo que opera con independencia de la buena o mala fe, del conocimiento acerca de la lesión y de la calidad de las partes; se diferencia claramente de la nulidad porque una sólo opera para unos negocios (compraventa, permuta, intereses, hipoteca, cláusula penal, partición de una herencia y adjudicación de la herencia), mientras que la nulidad para todos los negocios jurídicos, además la lesión no afecta a terceros cuando la nulidad si lo hace. Para que proceda la rescisión en la compraventa se requiere:

1. Se trate de inmuebles;

2. La lesión debe ser enorme;

3. Que lo venta no sea judicial: por remate judicial,

4. Que la acción no haya caducado según la CSJ: 4 años después del contrato;

5. Que la cosa no se hubiera perdido en poder del comprador por postventa o destrucción (si es de mala fe la venta, porque el tercero y el comprador conocían de la acción, esto no afecta la rescisión). 6. Que no se haya renunciado a la acción con posterioridad a la celebración del contrato (así sea por segundos según la CSJ) En todo caso, se conserva la facultad para el lesionante de que conserve el contrato completando o restituyendo hasta el justo precio, ganando un 10% sobre el mismo (siempre el lesionado pierde un 10% sobre el justo precio en caso de que se conserve el contrato).

Lesión y promesa de contrato: para la CSJ el justo precio debe mirarse al momento de la promesa, sin importar cuando tiempo transcurra entre la promesa y el contrato prometido.

4. Obligaciones vendedor: son básicamente 2: entregar la cosa y hacer el saneamiento.

A. Entregar la cosa:transferir el dominio; en Civil se dice que es dar lo que implica transferir el dominio jurídicamente hablando, es decir, con la inscripción en el caso de inmuebles y ciertos muebles, y con la entrega en los demás muebles. En el Derecho Comercial se habla de transferir, pero esto comprende la inscripción (si esta se requiere) y la entrega, lo que genera una división, porque sólo se agota con dos momentos, y si sólo se realiza uno, no hay tradición. La entrega se realizará en el lugar y tiempo convenidos, y en ausencia de pacto, en el lugar donde se encontraba la cosa si es cuerpo cierto, o en el domicilio del vendedor si es género, y de manera inmediata a la celebración del contrato.

Riesgo de la cosa vendida: en caso de que haya un interregno entre el contrato y su entrega, el riesgo se distribuye de manera diferente en Civil y Comercial; en civil, será para el comprador así como los acrecimientos y frutos son de él a partir del contrato; en materia comercial el riesgo de la pérdida es para el vendedor, quien todavía es dueño, pero los frutos y acrecimientos para el comprador.

Incumplimiento de la entrega: se debe entregar lo pactado en el contrato, y si no se hace hay incumplimiento del contrato; si no es lo mismo, el vendedor puede conservar el contrato o justa tasación o desistir del negocio (resolver según la CSJ).

Protección al vendedor: En caso de que el comprador desmejore su situación económica, el vendedor puede abstenerse de realizar la entrega hasta que garantice el pago del precio.

Venta por cabida: es la venta realizada en consideración a la extensión física de un bien inmueble, que genera acciones especiales; para que proceda se requiere:

1. Que el bien sea inmueble;

2. Que el inmueble sea rural (según certificado del Agustín Codazzi);

3. Que se exprese la cabida total (o se pueda determinar);

4. Que se determine el precio total o sea determinable;

5. Que no se venda por cuerpo cierto.

Efectos:si la cabida es mayor a la declarada: si no excede un 10% del precio, debe completar ese mayor valor; si excede el 10% frente al precio, el comprador puede completar el precio o desistir del contrato con indemnización de perjuicios. Si la cabida es menor a la declarada: si el precio es menor en más de 10%, el comprador puede pedir disminución del precio o desistir del contrato con indemnización de perjuicios; el precio menor no excede el 10% el comprador puede optar o que se le complete el terreno si ello es posible o que se le rebaje proporcionalmente el precio. Estas acciones prescriben en un año a partir de la entrega del bien.

B. Saneamiento por evicción:se produce cuando el comprador es perturbado por un ataque de derecho sobre el bien comprado. Característica: es de carácter privado, por lo que se puede renunciar, salvo que la renuncia sea en fraude a terceros, caso en el cual no vale la renuncia; si la renuncia es general se conserva la facultad de solicitar el precio, pero si es para un caso en particular no se puede exigir nada; es indivisible en la fase de defensa, por que en la fase de restitución cada vendedor responde por lo que haya recibido; es exigible de todos los vendedor, como una cadena hasta donde se ubique la causa del ataque del derecho (similar a una cadena de endosos). Para que el ataque sea considerado de evicción se requiere: que sea ataque de derecho, es decir, no incluye los ataques de hecho; y deben tener causa anterior al contrato. El saneamiento por evicción tiene dos fases: defensa: busca la protección en el pleito a través de la denuncia del pleito, para que se asuma la defensa, si resulta vencido surge entonces la segunda: saneamiento propiamente dicho: restitución del precio e indemnización de perjuicios.

Restituir el precio:lo que el comprador pago, porque perdió la cosa; si la cosa vale menos el comprador tiene derecho a que se le pague la totalidad (salvo que haya obtenido provecho del deterioro); indemnización de perjuicios: gastos de la celebración del contrato, frutos que sea obligado a restituir (salvo que después de allanado el vendedor decida seguir por su propia cuenta el proceso, por lo que deberá sufragar los frutos desde el momento del allanamiento), costas del proceso (salvo que después de allanado el vendedor decida seguir por su propia cuenta el proceso), mayor valor de la cosa (hasta ¼ de lo pago si es el vendedor es de buena fe, y todo si es mala fe), expensas (útiles y necesarias si es de buena fe el vendedor, todas si es de mala fe). La acción de saneamiento propiamente dicho prescribe en 4 años para civil y 2 para comercial después de evicta la cosa.

C. Saneamiento por vicios redhibitorios:se relaciona con cuestiones intrínsecas de la cosa, como defectos o problemas, que impiden el aprovechamiento útil y normal de la cosa. El vicio debe:

1. Existir al momento del contrato según el C. C. y tener causa anterior al contrato según C. Co.;

2. Ser grave, que afecte o imposibilite el disfrute de la cosa;

3. Oculto, porque no es dado a conocer, y no es evidente en una simple inspección. Produce dos acciones:

La reivindicatoria, que busca acabar con el contrato, para volver al estado precontractual, si el vendedor es de buena fe, porque no conocía el defecto, sólo debe restituir el precio, pero si es de mala fe, porque conocía, deberá además indemnizar.

Y la estimatoriaque pretende la rebaja del precio en proporción al daño. Prescriben estas acciones así:

Civil: Redhibitoria:muebles 6 meses, inmuebles 1 año; Estimatoria: muebles 12 meses e inmuebles 18 meses; comercial: 6 meses. Todas contadas desde la entrega del bien. Si el defecto no es grave sólo procede la acción estimatoria.

5. Obligaciones del comprador: son básicamente dos:

Recibir la cosa:según las reglas de la entrega; si se constituye en mora de recibir se hace cargo de la pérdida fortuita de la cosa; se puede efectuar el pago por consignación y depositar la cosa a cargo de un secuestre con cargo al comprador.

Pagar el precio:el pactado o determinable; puede ser en un solo pago o por cuotas según el pacto entre las partes, sino hay estipulación se realizará en un solo pago; se realizará en el lugar señalado por las partes, sino en el lugar donde se entregue la cosa. Si incumple el pago del precio, se puede acudir a la resolución del contrato, para lo cual se tomará al comprador como de mala fe, salvo que demuestre que el no pago provino de caso fortuito o mengua fortuita de su patrimonio, caso en el cual se toma como de buena fe. En tratándose de materia mercantil, sino se realiza el pago, la acción otorgada es un proceso verbal de restitución de la cosa (no resolución).

6. Pactos accesorias al contrato de compraventa: los primeros pactos accesorios a que ya se hizo referencia son las arras (aplicables a cualquier negocio jurídico), pero además de éstas encontramos otras reguladas expresamente por la ley:

1. Pacto de reserva de dominio:la tradición se somete a una condición suspensiva como es el pago del precio, así no hay transferencia hasta que no se pague todo el precio. En Civil este pacto sólo es válido para muebles y para inmuebles no produce efectos. Efectos: frente partes: no transfiere dominio al comprador, por lo que el vendedor lo conserva, si hay entrega el comprador se toma como tenedor según CSJ; la tradición se toma como retroactiva al momento de la entrega si paga el precio; frente a terceros: si es de buena fe, no puede afectarlo el pacto, pero si es de mala fe, porque conoce del pacto, lo afecta. En el ámbito mercantil el pacto es válido para muebles e inmuebles, salvo los bienes destinados a reventa o los rotativos. Efectos: frente a partes, igual civil; frente a terceros: surte efectos si se inscribe, tratándose de inmuebles en la oficina de instrumentos públicos., y muebles en el cámara de comercio; si el comprador ha pago 7/8 partes del precio, no se puede resolver el contrato en caso de incumplimiento en el pago de la última parte del precio, sino simplemente ejecutar; las acciones de reversa se hacen a través de un proceso verbal para obtener la restitución de la cosa, peor el comprador cuanta aún con 3 meses para recuperar la cosa si paga la totalidad del precio.

2. Pacto comisorio:La compraventa se somete a una condición resolutoria en caso de que no se pague el precio. Son de dos tipos: simple, igual a los alcance de la condición resolutoria tácita; calificado: igual que el anterior pero con una excepción, y es que después de notificada la demanda al comprador por no pagar el precio, tiene 24 horas para cancelar lo que adeuda y evitar la resolución del contrato. Efectos: hay transferencia, sólo que el contrato se somete a condición resolutoria; frente a terceros los afecta según conozcan o no el pacto.

3. Pacto de retroventa:El contrato se somete a una condición resolutoria, para finiquitarlo, a efectos de que el vendedor, pueda readquirir la cosa, deshaciendo el contrato, pagando la suma estipulada o en ausencia de pacto el precio del contrato a resolver. Efectos: hay tradición; frente a terceros, los afecta según buena o mala fe. Prescripción hasta por 4 años, en ausencia de plazo 6 meses.

4. Mejor comprador:Se vende pero sometido a una condición resolutoria, consistente en que el contrato se resuelve si un tercero mejora la oferta del negocio, en todo caso en comprador puede igual la oferta para evitar la resolución.

7. Modo de terminación: Por cumplimiento o resolución, además de todas las formas de ineficacia.

CONTRATO DE PERMUTA

1. Definición: acuerdo de voluntades donde se da una cosa a cambio de otra, o de otra y dinero cuando la primera es mayor que el dinero. Se le aplican las normar de la compraventa.

2. Características: Consensual (eventualmente es solemne por las mismas causas de la compraventa); bilateral; oneroso; conmutativo (eventualmente aleatorio); principal; nominado; ejecución instantánea; libre discusión.

3. Elementos:

A. Capacidad:Igual compraventa, se le aplican las reglas de las inhabilidades especiales;

B. Consentimiento: Igual compraventa;

C. Objeto.Lícito, determinado o determinable y estar en el comercio. La permuta de bien embargado contamina de nulidad tanto el título como el modo; la permuta de cosa ajena es válida por la distinción entre título y modo, sin perjuicio de los derechos del legítimo dueño; no hay permuta por cabida, porque se entiende que se cambian cuerpos ciertos,

D. Precio:No hay precio en estricto sentido, por lo que no es un elemento, sin embargo, admite la lesión enorme, con las reglas de la compraventa.

4. Obligaciones: Igual compraventa

CESIÓN DE DERECHOS

El C. C. platea tres tipos de cesión: de derechos personales, de derechos de herencia y de derechos litigiosos. Lo primero que hay que afirmar es que la cesión es un modo, no un contrato, por lo que siempre tienen un título antecedente que va a regular sus efectos, por ejemplo, compraventa, permuta o donación, por lo que debemos recurrir a ese contrato o negocio para precisar el alcance de la figura.

CESIÓN DE DERECHOS PERSONALES

La cesión de derechos personales es la cesión de créditos o activos individualizados de una persona sobre otra llamada deudor. Es decir, no puede conllevar deudas, sólo activos, deben ser individualizados, que no esté prohibida por ley la cesión y siempre que no estén sometidos a otro régimen de negociación. Se traspasa el crédito con sus garantías y accesorios, salvo las acciones personales del cedente. La responsabilidad entre cedente – cesionario depende: si el contrato es oneroso, de la existencia del crédito por no por la solvencia del deudor (salvo pacto en contrario; si es gratuito, no responde de nada salvo perjuicios si es de mala fe.

Para que produzca efectos tenemos que: cedente – cesionario: si consta en un título, debe hacerse la nota de cesión en el título, con entrega del mismo. Si no consta en título, debe hacerse una nota de cesión y entregarla. Cesionario – deudor. El deudor por no ser parte del negocio debe notificarse o aceptar, caso en el cual debe pagar al cesionario, sino, el pago realizado al cedente es válido.

CESIÓN DE CONTRATOS

Regulado en el código de comercio, no aplicable al civil, se refiere al traspaso de toda la posición contractual: si el contrato es de ejecución sucesiva: se permite salvo que la ley o las partes lo impidan; los de ejecución instantánea: si no están ejecutados se pueden ceder con consentimiento de la contraparte; contratos intuitu personaese pueden ceder con la aquiescencia de la otra parte.

Si el contrato consta por escrito, la cesión debe ser por escrito; si es a la orden puede cederse a cualquier personal; si es consensual por este medio; si el contrato requiere registro, la cesión debe registrarse para que produzca efectos.

El cedente responde por la existencia del contrato, pero no por la solvencia del otro contratante, salvo estipulación en contrario que caduca en 10 días. Se cede las garantías, privilegios y demás prerrogativas del contrato. El contratante cedido debe notificarse o aceptar.

CESIÓN DE DERECHOS DE HERENCIA

El derecho de herencia es del derecho que se tiene sobre una sucesión presente: debe hacer un causante, una herencia y unos herederos. Es, entonces, la expectativa en una sucesión. La cesión de derechos de herencia se refiere a esa expectativa sobre la totalidad del patrimonio del causante, no sobre un bien determinado, porque habría venta de cosa ajena, ya que el bien no ha sido adjudicado.

Características: solemne: requiere de escritura pública, pero el registro es para efectos de publicidad, no para la tradición. Aleatoria: por regla general, para la CSJ puede ser conmutativa si:

1. En la sucesión hay bienes inmuebles;

2. si hay lesión enorme;

3. si se conocen el activo y pasivo de la sucesión;

4. Si se conocen el número y calidad de los heredares, para proceder así la rescisión por lesión enorme. Principal. Nominada. De libre discusión.

Acrecimiento: si uno de los herederos rechaza la herencia o es declarado indigno o incapaz de suceder, el derecho del cesionario acrece, salvo estipulación en contrario.

Responsabilidad cedente: si el título fue oneroso, de su calidad de heredero, salvo que se estipule la entrega de una determinada cosa. Si es gratuito, no responde de nada, salvo indemnización de perjuicios si es de mala fe.

CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

Derecho litigioso es el que se controvierte en un litigio: después de notificada la demanda, y se diferencia de la cosa litigiosa como el sustrato material sobre el cual recae el derecho. Su principal característica es el carácter de aleatorio. Una vez realizada la cesión, el cesionario puede llegar al proceso como litisconsorte del cedente, por medio de dos vías: a través de un memorial dirigido al juez por parte del cedente, o por un memorial dirigido por el cesionario anexando el título de la cesión. El cedente responde de la existencia del proceso, no de las resultas.

Cuando la cesión es onerosa, se permite el retracto litigioso: facultad que tiene la contraparte cedida, para pagar la cantidad que le pagó el cesionario al cedente y de este modo terminar el proceso, sin que el cesionario pueda oponerse. Hay 6 casos en que el retracto no procede:

1. En las gratuitas,

2. Cuando se enajena una cosa que comprende el derecho litigioso;

3. Las hechas al que goza de una cosa como poseedor de buena fe;

4. Las hechas a un acreedor en pago de lo que debe el cedente;

5. Realizadas por ministerio de la justicia; 6. La realizada a un heredero o copropietario de un derecho que es común a los dos.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

El C. C. regula el arrendamiento de cosas, de servicios, de obra y de transporte, siendo el primero, la base de todos los otros, porque son normas supletorias, de allí que sea de mucha más trascendencia su estudio. El arrendamiento de criados, ya que está vigente por cuanto está regulado por el C. S. T y el transporte porque se encuentra reglamentado en el C. Co.

ARRENDAMIENTO DE COSAS

1. Definición: acuerdo de voluntades donde una parte se obliga a proporcionarle a otra el uso y goce de una cosa, durante cierto tiempo, y ésta se obliga a pagar como contraprestación un precio determinado.

2. Características: Bilateral: ambas partes de obligan, el arrendador a proporcionar el uso y goce de una cosa, y el arrendatario a pagar un canon o renta. Consensual: se perfecciona con el acuerdo sobre la cosa y el canon. Oneroso: nunca gratuito porque sería comodato; Oneroso: excepcional aleatoria en el contrato de aparcería. De ejecución sucesiva: el contrato se realiza periódicamente. Nominado. De libre discusión.

3. Elementos:

A. Capacidad:Se rige por las reglas generales.

B. Consentimiento:Las partes pueden pactar solemnidades convencionales.

C. Objeto:Se confunde con la cosa arrendada: requisitos:

a) que la cosa se pueda arrendar;

b) Que la cosa exista o se espere que exista;

c) Que la cosa sea corporal o incorporal, excluyendo los consumibles. El arrendamiento de cosa ajena vale porque no hay norma expresa. No se puede arrendar cosa propia, salvo que el derecho de uso y goce esté desmembrado, caso en el cual si se puede.

4. Precio:Puede consistir en dinero o en frutos de la cosa, debe ser serio, real y determinado. Si el canon es pactado en moneda extranjera, y no se puede pagar con ésta debe hacerse la conversión según lo estipulado en el contrato, y en ausencia de pacto, la tasa al momento de contraerse la obligación, con independencia de que el pago se realce por cuotas.

4. Obligaciones del arrendador: Son básicamente 3:

1. Entregar la cosa. Entrega física del bien arrendado, para permitir uso y goce a título de mera tenencia (no derecho real). La entrega se realizará en el lugar y tiempo convenidos, pero en ausencia de pacto, inmediatamente después de celebrado el contrato y en el lugar donde se encuentre la cosa si es cuerpo cierto, y en el domicilio del arrendador si es género.

2. Mantener la cosa en estado normal de uso:La cosa debe servir para lo cual fue arrendada, condición que debe mantenerse a lo largo del contrato. Las reparaciones, punto que se relaciona con el funcionamiento de la cosa, son locativas: deben hacerse por el uso normal de la cosa; necesarias: indispensables para el normal uso de la cosa; útiles: aumentan el valor de la cosa; voluptuarias: de lujo o recreación.

Estas reparaciones son a cargo de:

LOCATIVAS:Arrendatario, salvo que el daño provenga de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de los materiales, caso en el cual serán a cargo de arrendador.

NECESARIAS:A cargo del arrendador, salvo que ésta provenga de un hecho imputable al arrendatario o un dependiente suyo; éstas pueden ser realizadas por el arrendatario, aún sin el consentimiento del arrendador, solicitando con posterioridad el valor de las mismas, cuando se lo ha hecho saber al arrendador éste no las ha hecho: esto genera un derecho de retención sobre la cosa arrendada hasta que se paguen.

ÚTILES Y VOLUPTUARIAS:Arrendador, pero no está obligado a hacerlas y por tanto no son exigibles.

3. Evitar cualquier perturbación en el gozo de la cosa arrendada:Si los actos provienen del arrendador, el arrendatario podrá repelerlos con medidas policivas; si son actos de terceros, podrá solicitar el saneamiento: si la cosa resultare evicta podrá terminar el contrato con indemnización de perjuicios; si la evicción es parcial, podrá pedir rebaja del precio o terminación.

Si el arrendador no entrega la cosa, antes de empezar a ejecutar el contrato, hay incumplimiento:

1. Por imposibilidad de entregar la cosa: desistimiento con indemnización de perjuicios,

2. Retardo en la entrega: si afecta el interés contractual: desistir con indemnización; si no afecta, sólo indemnización.

5. Obligaciones del arrendatario: son 4:

A. Gozar de la cosa según los términos y/o espíritu del contrato.El bien debe destinarse según: lo señalado en el contrato, en ausencia de lo cual se acude al espíritu del contrato, y por último a la costumbre. Un cambio en la destinación faculta al arrendador para dar por terminado o el contrato con indemnización, o sólo solicitar lo segundo.

SUBARRIENDO: El subarriendo es cuando el arrendatario permite el uso y goce del bien arrendado por otra persona diferente de él, donde hay dos contratos; en materia civil está prohibido, salvo pacto en contrario, y faculta al arrendador para terminar el contrato con indemnización; en todo caso, el arrendatario es obligado de las consecuencias del contrato de subarriendo. En derecho comercial, tratándose se establecimientos de comercio, es permitido, siempre y cuando no exceda un 50% del bien y se le dé la misma destinación.

CESIÓN:Es la sustitución contractual referida a la calidad de arrendatario: está prohibida salvo pacto en contrario; excepcional es válido cuando el arrendatario deba entregar la cosa por motivos de fuerza mayor, siempre y cuando el cesionario sea persona solvente y capaz.

2. Conservar la cosa:Realizar medidas conducentes al mantenimiento de la cosa, por lo que debe realizar las reparaciones locativas. Responde por culpa leve en sus actos y por las de sus visitantes, familiares y huéspedes.

3. Pago del precio:Empieza a correr según lo estipulado, y en ausencia desde la entrega de la cosa. Deberá realizar el pago según lo convenio, pero sino lo hace dentro del término deberá ser reconvenido (en inmuebles destinados a vivienda dos avisos mediando 4 días entre uno y otro), salvo que se renuncie a ellos. Si el arrendador se niega a recibir el precio, el arrendatario podrá pagar por consignación bancaria: el valor del canon en el término para ello, avisando al arrendador, es de anotar que se consigna en banco, no en la cuenta del arrendador, y deberá acreditar la renuencia del arrendador. La mora de un solo periodo faculta al arrendador para dar por terminado el contrato, aunque puede ser purgado por éste (aquiescencia de continuar con el contrato), sin que implique modificación del contrato. Se deberá pagar hasta el último día en que se use la cosa (no genera ningún derecho a posterioridad).

4. Restituir la cosa.Una vez vencido el término y a falta de éste, mediante desahucio: aviso que un contratante da a otro, de la terminación del contrato, por lo menos el periodo anterior para que tenga efectos el siguiente.

TÁCITA RENOVACIÓN: Si el arrendador, en materia de bienes inmuebles, ha recibido lo pagado por el arrendatario aún vencido, se prorroga el contrato de 3 en 3 meses. Si es de predios rústicos, será el tiempo necesario para recoger la cosecha o el necesario para realizar labores principales. En ningún caso se prorrogan las garantías.

6. Terminación: Podemos encontrar 4 formas:

A. Destrucción de la cosa arrendada: Por desaparecer el objeto del contrato, sin que dé lugar a indemnización alguna, salvo que la destrucción sea por culpa del arrendatario, caso en el cual debe responder. Si la destrucción es parcial, puede el arrendatario escoger si continúa el contrato con reducción del precio o terminarlo.

B. Vencimiento del plazo:Por regla general, aunque puede producirse la tácita renovación de 3 en 3 meses; en materia de bienes arrendados para vivienda urbana, esta causal no opera.

C. Extinción del derecho de arrendador.Extinguido el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, como el vínculo entre él y el arrendatario es personal, también debe serlo para el arrendatario, salvo que el contrato se celebre por escritura pública registrada, caso en el cual es el nuevo adquirente debe respetar el término contractual. Procesalmente hay una cuestión aún no definida, porque el artículo 417 dispone que en la entrega del tradente al adquirente, se respetará cualquier contrato de arrendamiento, sin embargo, el 426 CPC dispone que se puede solicitar la restitución del inmueble arrendado, entonces, no se puede precisar si tenemos una nueva excepción, o si por el contrario, se puede desconocer hasta el arrendamiento.

D. Sentencia judicial.Ni la muerte del arrendador ni del arrendatario pone fin al contrato de arrendamiento.

7. Regímenes especiales: podemos ubicar múltiples regímenes especiales, por ejemplo para consultorios, oficinas o similares, pero que no serán tratados por cuestiones de prioridad. En los regímenes especiales hay uno fundamental y es el relacionado con el arrendamiento de vivienda urbana destina a vivienda., regulado por la Ley 56 de 1985 y Ley 820 de 2003: lo fundamental de esta regulación es: define otros elementos que pueden hacer parte del contrato de arrendamiento, como servicios conexos (por ejemplo servicios públicos) o adicionales (mobiliario). El contrato sigue siendo consensual, pero se señalan algunos elementos que debe tener mismamente el contrato, como la identificación de las partes, del bien, del canon, el pago de los servicios (Ley 820), etc. Se mantiene la prohibición de exigir depósitos en relación con el canon, pero la ley 820 permite exigirlos a efectos de garantizar los servicios públicos, a través de pólizas o garantías bancarias (sólo entrarán a regir un año después de la vigencia de la ley, así que actualmente no es aplicable). El contrato puede ser independiente (cada uno en lo suyo sin compartir nada en común), compartido (hay zonas comunes que se comparten), mancomunado (existen varios arrendatarios que responden todos por el canon), y pensión (parte de inmueble que no sea total o parcialmente independiente e incluye necesariamente servicios, Ej. Residencias universitarias).

Se prohíbe la cesión o subarriendo, teniendo en todo caso la facultad el arrendador de contratar directamente con el subarrendatario (terminar el primer contrato y realizar uno nuevo con el subarrendatario). Lo fundamental de este régimen es la prórroga automática del contrato, de suerte que vencido el término del contrato, éste no se termina, sino que se prorroga, si el arrendatario asume los aumentos permitidos por ley y cumple con las obligaciones del contrato. Para el incremento se tiene en cuenta que cada 12 meses de ejecución del contrato (en pensiones 10), se puede aumentar el IPC sin exceder en ningún caso, el 1% del Valor comercial del inmueble, valor éste que no puede sobrepasar el doble del avalúo catastral. Dentro de las obligaciones de las partes, es de resaltar, que cuando hay zonas compartidas, corresponde al arrendador dar una copia del reglamento interno del bien, y corresponde al arrendatario acatarlo.

El contrato se termina por mutuo acuerdo de las partes, por incumplimiento de las obligaciones y de manera unilateral (con indemnización de perjuicios, durante la prórroga DEL ARRENDADOR, avisando con 3 meses de anterioridad y pagando una sanción igual a 3 cánones de arrendamiento, sin indemnización cuando la requiera para su propia habitación, para repararlo o reconstruirlo y para su entrega por acto de disposición. Durante la prórroga el ARRENDATARIO, sin indemnización, y con indemnización de perjuicios pagando una cantidad igual a tres cánones de arrendamiento si no es durante la prórroga del contrato)

ARRENDAMIENTO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

1. Definición: Una persona se obliga para con otra a prestar una labor eminentemente intelectual y la otra a pagar una remuneración por esa labor.

2. Características: Igual arrendamiento de cosas.

3. Elementos:

1. Capacidad: plena de las partes;

2. Consentimiento: regla general;

3. Objeto: prestación de servicios inmateriales, si son materiales el contrato será de construcción o de obra;

4. Causa: reglas generales.

5. Precio: pactado, a falta de estipulación el fijado por peritos.

4. Obligaciones: Igual arrendamiento.

5. Diferenciación: Se diferencia del contrato de trabajo por elemento de la subordinación, porque hay un precio (similar a salario) y una prestación personal de la actividad, pero hay autonomía técnica y logística para realizar el encargo (lo cual no impide que se den ciertas pautas para realizar el trabajo)

ARRENDAMIENTO DE OBRA

1. Definición: una persona se obliga a confeccionar una obra material, ya sea que el artífice ponga los materiales o realice únicamente la labor, bajo una remuneración sin mediar subordinación o representación.

2. Características: igual arrendamiento; se diferencia en que puede ser de ejecución instantánea si los materiales son dados por el artífice, o de ejecución sucesiva si son dados por el beneficiario.

3. Elementos:

1. Capacidad. Reglas generales.

2. Consentimiento: reglas generales;

3. Objeto: recae sobre cuestiones materiales, físicas, donde el artífice puede o no dar los materiales: si son dados por el artífice, se le aplican las reglas de la compraventa (una vez concluida la obra), de suerte de que si perecen, se entiende que no hay contrato; si los materiales son dados por el beneficiario, una vez sean entregados los mismos se perfecciona el contrato, y la cosa perece para el beneficiario quien es dueño de los materiales.

4. Causa: reglas generales.

5. Precio: pactado, a falta de estipulación el fijado por peritos.

4. Obligaciones artífice: realizar la obra encomendada, según lo estipulado, y a falta de estipulación de la mejor manera, y entregar la obra en el tiempo pactado.

5. Obligaciones beneficiario: pagar el precio de la obra, cooperar en la confección y recibir la obra.

CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

El artículo 2060 regula un contrato particular para la construcción de obra a precio fijo, es decir, por el precio fijado, teniendo presente las alteraciones que provengan de la mala calidad de los materiales, sin aceptar ninguna otra excusa. Se rige por las reglas del arrendamiento de obra.

Para que proceda se requiere que la obra sea total y por un precio prefijado. El contratista adquiere una responsabilidad de garantía de 10 años, término que no puede renunciarse.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO COMERCIAL

El requisito para que nos ubiquemos en la protección otorgada por el C. Co., es que el empresario haya permanecido mínimo dos años consecutivos en el mismo inmueble donde se ubique un local comercial, y la prerrogativa fundamental es el derecho a la renovación del contrato, sin que se exija aceptación del arrendador. Renovación que se diferencia de la prórroga porque es un nuevo contrato, pero con la posibilidad de conversar el uso y goce. La prórroga se produce en estos contratos, cuando el arrendador pretende la terminación del contrato si n las formalidades legales, entonces la ley lo sanciona con la prórroga. Las diferencias suscitadas en la renovación serán resultas por un proceso verbal, y si radica en relación con el precio, será resulta por un perito.

Se puede evitar la renovación cuando: hay incumplimiento del arrendatario (acude a reglas generales), o cuando lo necesita para su propia vivienda o para un establecimiento sustancialmente diferente al del arrendatario, o para demolerlo o repararlo (tiene que dar aviso con 6 meses de anterioridad, por cualquier aviso).

Si el arrendador no utiliza el bien para sí, o no inicia las labores pasados 3 meses, será obligado a indemnizar: daño emergente, lucro cesante, gatos indispensables para la nueva instalación, indemnización por despido de personal y el valor actual de las mejoras necesarias y útiles que hubiere hecho en el local entregado. En caso de que la restitución sea producto de demolición o reparación, será preferido el arrendatario para que se le realice un nuevo contrato, y si los locales fueren menos de los existentes al momento de la restitución, será preferido según antigüedad; para esto deberá darle aviso con 60 días de anterioridad a la terminación de la obra y el arrendatario deberá responder en un lapso de 30 días de anterioridad a la terminación.

No se puede subarrendar, salvo que sea en máximo un 50% pero conservando la destinación; no se puede ceder salvo que provenga de cesión del establecimiento de comercio.

CONTRATO DE MANDATO

1. Definición. Contrato por medio del cual una persona encarga a otra la celebración o realización de uno o varios negocios jurídicos, por cuenta y riesgo del primero. Es importante no confundir los conceptos por cuenta y riesgo con el “a nombre de otro”, porque esta distinción es básica para entender el alcance de la representación en el mandato.

2. Representación: La teoría de la representación busca determinar a nombre de quien se actúa, con independencia de que las consecuencias se radiquen en nombre de otra persona, así, tenemos que se puede actuar a nombre propio, pero sus consecuencias se radican en una persona diferente. Así tenemos mandato sin representación, cuando el mandatario realiza los actos propios del encargo ocultando su condición de mandatario (testaferrato bueno) al negociante, por lo que se resulta obligado de manera directa con esta persona (tenemos A, mandante, B, mandatario, C, contratante del negocio encargado, hay mandato sin representación: si B no revela su condición C, por lo que resultan vinculados entre ellos, están entonces obligados B y C), aunque las consecuencias últimas de este negocio pasen del mandatario al mandante (en el ejemplo, se radique de manera final entre B y A), por lo que tenemos dos clases de vínculos, entre los negociantes (B y C), y entre mandante y mandatario (A y B). El mandato con representación, se produce cuando el mandatario revela su condición de tal, de suerte que los efectos del negocio celebrado se radiquen directamente en el mandante, así tenemos que sólo hay un vínculo entre el mandante y el contratante del negocio.

3. Características:

1. Consensual. Por regla general, salvo cuando sea por poder para contraer matrimonio, que requiere de escrito; el mandato general que requiere de escritura pública; el mandato para la enajenación de inmuebles que requiere de escrito; y el mandato judicial que requiere de escrito.

2. Unilateral. En civil el único obligado es el mandatario; en comercial es bilateral, porque se obliga uno a realizar el encargo, y el otro a pagar una remuneración.

3. Oneroso: en materia comercial; en civil puede ser oneroso o gratuito según haya o no remuneración.

4. Principal.

5. Nominado.

6. Libre discusión.

4. Elementos:

1. CAPACIDAD. Reglas generales.

2. CONSENTIMIENTO: Puede ser expreso o tácito, o con el simple silencio (procede cuando la persona se dedica a negocios ajenos, recibe el encargo y pasa un tiempo prudencial para presumir la aceptación).

3. OBJETO: es el encargo: celebración de uno o varios negocios jurídicos. Puede ser especial, para uno o varios; o general, para todos los negocios de la persona (es casi un desprendimiento de la capacidad de ejercicio contractual), caso este último que debe realizarse por escritura pública.

4. CAUSA: reglas generales.

5. Clases:

Individual: un solo mandante y un solo mandatario; o

Colectivo: conjunto (deben actuar de manera uniforme, todos al mismo tiempo), solidario (pueden actuar separadamente pero todos responde del encargo), divisible (se puede dividir la gestión, cuando sea autorizado o haya silencio sobre el particular), y sustituto (señala un orden en que deben actuar los mandatarios).

6. Responsabilidad mandatario: responde por culpa leve tanto en los onerosos como en los gratuitos. A su vez, la culpa leve se subdivide en simple – para negocios gratuitos-, en estricta –para los remunerados– y menos estricta –cuando ha manifestado repugnancia-.

7. Administración del mandato:

1. EJECUCIÓN DEL MANDATO: se deberá ejecutar en los términos señalados por el mandante; si se extralimita el mandatario, frente a terceros, responde con su patrimonio y el acto le es inoponible al mandante, y frente al mandante, es obligado a indemnizar los perjuicios que le cause. En todo caso, es obligación de mandatario rendir informes sobre la ejecución del encargo, y deberá probar los gastos en que haya incurrido. En cuanto al riesgo de la cosa, si ésta no son dinero o especies metálicas, perecen para el mandante, pero si son éstas (dinero o especies metálicas) perecen para el mandatario (salvo que éstas vengan en sobre o arca cerrada, porque se toman como especie que perecen para el mandante)

2. ACTOS DEL MANDATARIO: tiene los normales de administración y conservación. Requiere autorización especial para: hipotecar, vender, transar, colocar a interés dinero, autocontratar, transar y conciliar.

3. DELEGACIÓN: si está prohibido que el mandatario delegue en un tercero la celebración del encargo de manera expresa, los actos del delegado no vinculan al mandante; si no está prohibida, se crea otro contrato entre el mandatario primigenio y el nuevo mandatario, conservándose en todo caso el vínculo entre mandante y mandatario; si está autorizado, el mandatario responde únicamente si delegó en persona insolvente o incapaz; si está autorizado a persona determinada, no responde aunque el delegado sea insolvente o incapaz.

8. Obligaciones mandante: aunque el mandato civil es unilateral, eventualmente pueden surgir obligaciones para el mandante:

A. Pagar los gastos en que incurra el mandatario;

B. Pagar los anticipos necesarios para realizar el encargo.

C. Pagar la remuneración pactada o la usual (en materia mercantil).

D. Pagar las indemnizaciones que por ejecución del encargo se hayan ocasionado.

9. Terminación del mandato: el C. C. numera las siguientes causales:

1. Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición;

2. Desempeño del negocio para el cual fue constituido;

3. Cesación de las funciones del mandatario;

4. Por la revocatoria del mandante;

5. Por la renuncia del mandatario;

6. Por la muerte, insolvencia o incapacidad del mandatario.

7. Por la muerte, insolvencia o incapacidad del mandante. Cuando se produce por renuncia o revocación, si cualquier es intempestiva, obligará a quien la profirió a pagar la indemnización por los perjuicios causados; en todo caso, sólo producirán efectos a partir de la notificación. Los pactos de irrevocabilidad o irrenuncibalidad son ineficaces según la CSJ.

10. Mandato comercial: además de las reglas generales para el mandato mercantil, esa normatividad incluye tres tipos diferentes: comisión, agencia y preposición. El mandato mercantil es remunerado, y el C. Co. estable una especie de lesión enorme: si se pacta una remuneración excesiva que afecta al mandante, éste podrá solicitar que se rebaje la remuneración a un precio normal, salvo que ésta ya se hubiese pagado. El pacto de irrevocabilidad es válido salvo que se presente justa causa.

11. Comisión: se diferencia del general por dos características: carácter profesional del mandatario y la exclusión de la representación. El comisionista debe cumplir el encargo en los términos señalados por el comitente, ejerciendo de modo personal (por su carácter profesional), salvo autorización expresa para delegar. El comisionista responde por la conservación de la cosa.

12. Agencia mercantil: el mandatario es un comerciante; y el encargo debe dársele en una rama de la economía y en un territorio determinado. Puede ser representativo, pero por cuenta y riesgo del mandante. Lo que busca es promover los negocios del agenciado, abriendo el mercado, conservándolo o expandiéndolo. El mandatario puede ser productor o comercializador. Todo agente tiene derecho a que al terminar el contrato, si ha permanecido más de 3 años, a que le pague una cesantía igual a una doceava parte del promedio de ganancia de los últimos tres años. Para su oponibilidad debe inscribirse.

13. Preposición: mandato para la administración de un establecimiento de comercio. Siempre se actúa a nombre del mandante.

CONTRATO DE COMODATO

1. Definición: acuerdo de voluntades donde una de las partes entrega una cosa mueble o inmueble gratuitamente para que la otra haga uso de ella con cargo de restituirla. Préstamo de uso.

2. Características:

REAL: se perfecciona con la entrega de la cosa.

UNILATERAL: sólo surgen obligaciones para el comodatario.

GRATUITO: si es remunerado estamos ante un arrendamiento.

PRINCIPAL.

NOMINADO.

3. Requisitos:

CAPACIDAD: plena de las partes; si el comodante es incapaz pero celebra el contrato con autorización de su representante, el contrato es válido. CONSENTIMIENTO: reglas generales.

OBJETO: bienes muebles o inmuebles, no consumibles, o consumibles que sean prestados para su no consumo.

CAUSA: lícita.

4. Obligaciones comodatario. 1. Usar la cosa en los términos convenidos o de conformidad con el uso ordinario. 2. Conservar la cosa, para lo cual responde hasta por culpa levísima. 3. Restituir la cosa en el tiempo convenido, y a falta de este, en el necesario para darle el uso para el cual fue prestado; en todo caso, podrá exigirse la restitución: por muerte del comodatario, por sobrevenir al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa, por haber terminado el servicio o por no tener lugar el mismo.

5. Obligaciones comodante: pago de expensas, perjuicios y mejoras necesarias (cuando sean urgentes y se presuma que el comodante las hubiese realizado), causadas con ocasión del comodato al comodatario. Las mejoras útiles y voluptuarias deberá pagarlas si se consiente en ellas.

6. Comodato precario: se produce cuando se presta sin plazo para restituir o no se determina la finalidad con la que se prestó. Además hay comodato precario cuando una persona tiene una cosa a título de mero tenedor, y el dueño no sabe o desconoce de su paradero: se le aplican.

7. Derecho de retención: hay derecho de retención a favor del comodatario.

CONTRATO DE MUTUO

1. Definición. Préstamo de consumo. Contrato en virtud del cual una persona entrega otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

2. Características:

REAL: se perfecciona con la entrega (tradición);

UNILATERAL: sólo obligaciones para el comodatario;

GRATUITO, por su naturaleza en civil, en mercantil por la naturaleza es remunerado;

PRINCIPAL;

NOMINADO.

3. Elementos:

CAPACIDAD: plena porque hay acto de enajenación.

CONSENTIMIENTO: reglas generales;

OBJETO: cosas fungibles, por eso no sobre inmuebles.

CAUSA: lícita.

4. Obligaciones mutuario:

1. Restituir la cosa del mismo género y calidad; sino se sabe la calidad a lo menos de mediana; si es dinero, en valores nominales; la restitución deberá hacerse según lo pactado entre las partes, pero en todo caso el mutuario podrá renunciar al plazo y restituirlo con anterioridad, sin embargo, si hay intereses, no podrá devolverse con anterioridad, salvo que se trate de vivienda de interés social.

2. Pagar los intereses si se pactaron.

5. Obligaciones mutuante: indemnizar los perjuicios que se llegaren a causar por la mala calidad de la cosa.

6. Anatocismo: es el cobro de intereses sobre intereses causados, está prohibido en civil.

7. Mutuo comercial: es por la naturaleza remunerado. Se permite el anatocismo cuando se trata de intereses exigibles, causados y con un año de anterioridad o con demanda judicial, a partir de cualquier de estos dos momentos.

8. Intereses: Civiles: legales: 6%; plazo: 0%; mora: 6%; si hay pacto y no se dice cuanto: 6%; si hay pacto y se dice cuanto, no puede sobre pasar 1.5 IBC. Mercantiles: legales: IBC; plazo: IBC; mora: 1.5 IBC; si se pactan pero no se dice el monto: IBC para plazo y 1.5 IBC para mora; si se pactan y se dice su valor, no pueden superar: 1.5 IBC

9. Reducción de intereses: si se sobrepasa el límite del 1.5 IBC, además de incurrir en el delito de usura, se reducen los intereses al máximo permitido, pero si ya se pagaron, se pierde una porción igual al exceso de lo cobrado.

10. Certificación de intereses: en Colombia el único que puede fijar la tasa de interés es el banco de la república (sólo limitada porque no puede señalar tasas negativas), y la Superintendencia sólo puede certificar el promedio depuede certificar el promedio..oaron, se pierde una porcia; si se pactan y se dice su valor, no pueden superar: 1.5 IBC

11. obre p IBC y COLA.

12. Corrección monetaria e intereses: se puede cobrar corrección e intereses cuando los segundos son civiles; si los intereses son mercantiles, excluye la corrección monetaria, porque según la CSJ es un tipo de indización indirecta.

CONTRATO DE DEPOSITO

CONCEPTO:

Hay deposito cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confia, y a restituir la misma e identica cosa cuando le sea reclamada.

CARACTERES:

• GRATUITO

• UNILATERAL

• REAL

• NO FORMAL

ESPECIES:

HOTELES:

Responden por todo daño y hurto, menos por los hechos por familiares o visitantes de ellos.

Se resguardan toda clase de cosas normales para un viajero, si son de gran valor o no regulares debe declararlo y mostrarlo si se lo piden.

• Solo se eximen de responsabilidad por fuerza mayor. Es fuerza mayor el caso de ladrones con armas o escalamiento que no pudiese evitar.

• No son validas las clausulas de eximición.

• Se aplica solo a posaderos, hoteleros, no a fondas, cafés, casa de baños u otros.

CONTRATO DE FIANZA

Es un contrato por medio del cual una persona garantiza con su propio patrimonio las obligaciones de otra: un tercero garantiza las obligaciones que tiene a su cargo un deudor. Es una garantía personal. Lo fundamental es el beneficio de exclusión, como la posibilidad que le otorga la ley al fiador, para exigir que primero se persigan los bienes del deudor antes que los propios.

CONTRATO DE PRENDA

1. Definición: Es un contrato en virtud del cual se garantiza el cumplimiento de una obligación con una cosa, cosa que debe ser mueble, y que en materia civil se exige su entrega para su perfeccionamiento. En la prenda entonces, hay un contrato, como acuerdo de voluntades, pero también hay un derecho real (aunque sea un mero tenedor), del acreedor prendario sobre la cosa que le otorga los atributos de preferencia y persecución.

2. Características:

Real:En materia civil, en mercantil es consensual porque se permite la prenda sin tenencia del acreedor;

Accesorio:A una obligación principal que garantiza;

Unilateral:El único obligado es el acreedor prendario;

Nominado;

De ejecución instantánea;

De libre discusión.

3. Elementos:

A. CAPACIDAD: plena de las partes porque implica acto de disposición;

B. CONSENTIMIENTO: declaración de voluntad mismamente del acreedor prendario y del constituyente, porque no es necesaria la del deudor, es más, puede ser aún contra la voluntad de este último;

C. OBJETO: sólo pueden darse en prenda bienes muebles; la prenda de cosa embargada es nula porque implica acto de enajenación; la prenda de cosa ajena es válida dejando a salvo los derechos del dueño de la cosa, y si el acreedor conoce esta situación, puede exigir que s ele reemplace la prenda, se le dé una caución o se le satisfaga la obligación; la prenda de cosa propia no vale.

D. CAUSA: móvil: garantizar una obligación.

4. Especialidad de la prenda: el objeto debe ser señalado: con relación a la cosa y a la obligación (aunque no se señale toda, sí debe expresarse un margen).

5. Indivisibilidad: la prenda se mantiene hasta el pago de toda la deuda con sus intereses y con los gastos ocasionados por la misma.

6. Derechos del acreedor prendario: podemos ubicar:

A. RETENCIÓN: Mientras no se satisfagan la obligación, los intereses, gatos de conservación y perjuicios ocasionados con la prenda.

B. PREFERENCIA: Al momento de la venta judicial (remate), tiene derecho a que se le prefiera en el pago sobre otros acreedores.

C. PERSECUCIÓN: El acreedor puede perseguir el bien en cualquier persona, aún en manos del propietario (puede recuperar la tenencia de cualquier persona).

D. DE VENTA: El acreedor puede solicitar la venta por vía judicial, pero nunca puede apropiarse del bien dado en prenda, y cualquier estipulación en este sentido, es NULA según la CSJ (es lo que se conoce como pacto comisorio: estipulación según la cual es válida la apropiación que realice el acreedor prendario sin acudir a la jurisdicción).

7. Obligaciones acreedor: 1. Conservar la cosa, para lo cual responde con un depositario;

2. Restituir la cosa si se paga o satisface la obligación.

8. Derechos del constituyente:

1. Se le restituya la cosa una vez cumplida la obligación;

2. A vender la cosa.

9. Extinción de la prenda:

1. INDIRECTA: extinta la obligación principal, se extingue la prenda.

2. DIRECTA: por nulidad, confusión, resolución del derecho del constituyente, etc.

10. Prenda comercial: en materia comercial hay dos tipos de prenda: con y sin tenencia del acreedor:

1. CON TENENCIA: es consensual, que genera la obligación de entregar, y una vez entregada nacen los derechos del acreedor. Las acciones de la prenda prescriben en 4 años desde el vencimiento de la obligación.

2. SIN TENENCIA: son objeto de este tipo de venta, los bienes necesarios para la explotación económica, y destinados a ello o que resultaren de la misma, y las cosas muebles singularizadas no fungibles que se vendan y no se pague la totalidad del precio. Es consensual, y sus acciones prescriben en 2 años desde el vencimiento de la obligación. Permite que se den los grados en esta prenda.

CONTRATO DE HIPOTECA

1. Definición: Contrato de garantía, de una obligación con un bien inmueble. No hay entrega del bien, por lo que permanece en poder del constituyente, quien puede disponer del mismo, sólo que esta venta queda afectada por la hipoteca. Al igual que la prenda, al mismo tiempo que es un contrato, genera un derecho real: persecución, preferencia y venta judicial.

2. Características:

SOLEMNE: la hipoteca es doblemente solemne al decir de la doctrina: exige de escritura pública, que deberá inscribirse dentro de los 90 días siguientes a su otorgamiento, so pena de ineficacia.

UNILATERAL: sólo se obliga el acreedor: a cancelarla.

ACCESORIA: a la obligación principal.

NOMINADA;

LIBRE DISCUSIÓN;

EJECUCIÓN INSTANTÁNEA.

3. Elementos:

CAPACIDAD: plena porque es acto de disposición;

CONSENTIMIENTO: aún contra la voluntad del deudor, puesto que sólo requiere el del acreedor y el constituyente;

OBJETO: recae sobre bienes inmuebles, naves y aeronaves, y minas. No se puede hipotecar cosa embargada porque implica acto de enajenación; no se permite la hipoteca de cosa ajena, porque no se puede registrar; si se hipoteca propiedad horizontal, se puede hacer sobre cada unidad habitacional, pero si es sobre el terreno, se extiende a todas las unidades.

4. Indivisibilidad: garantiza toda la obligación con todo el bien, salvo estipulación en contrario. Si la garantía es insuficiente puede solicitarse que se reemplace o pedir que se declare vencida toda la obligación.

5. Grados de la hipoteca: los grados son el número de gravámenes que pesan sobre el bien, de suerte que según el orden de inscripción, habrá un nuevo grado sobre el bien. El orden de pago será según el grado, de suerte que se prefiere el primero sobre todos los demás, el segundo sobre los demás (con exclusión del primero), y así sucesivamente.

6. Determinación: Hay determinación en cuanto al BIEN: en bien debe ser especificado, se permite sobre cosa futura, pero sometida a la condición de que exista; y en cuanto a la OBLIGACIÓN. Así la hipoteca puede ser cerrada: respecto de una determinada obligación, o abierta: se garantizan todas las obligaciones contraídas, siempre que no sobrepase el doble del valor de la obligación principal.

7. Derechos acreedor:

1. Obtener la venta judicial: No es válido el pacto de apropiación;

2. Preferencia. Según el grado se pagará en orden; Persecución: a efectos de lograr la venta judicial.

8. Derechos deudos. A que se le cancele la hipoteca: debe registrarse.

9. Extinción. INDIRECTA: Satisfacción de la obligación principal.

DIRECTA: Resolución del derecho del constituyente, confusión, purga de la hipoteca (cuando en un proceso hipotecario, el acreedor no ejerce el derecho según el grado en que se encuentre, y el bien es rematado por en grado con menos preferencia, se termina el derecho para el que tenía mejor grado), etc.

CONTRATO DE PROMESA

1. Definición: contrato preparatorio, donde dos o más partes de obligan a celebrar un contrato futuro, acaecida una condición o plazo.

2. Características:

BILATERAL: con obligaciones idénticas, celebrar un contrato futuro (se discute si se pueden prometer cosas que no sean contratos, y la CSJ no se ha pronunciado sobre el particular).

ONEROSO: ambas partes de gravan y benefician.

CONMUTATIVO: aunque el contrato prometido sea aleatorio.

DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA.

LIBRE DISCUSIÓN.

PRINCIPAL.

SOLEMNE: en materia civil, en mercantil según CSJ es consensual.

3. Elementos: es el punto de más importancia en este contrato, porque posee dos tipos de elementos, unos generales y otros especiales, los que deben presentarse de manera concurrente so pena de nulidad: deben ser todos al mismo tiempo.

GENERALES: Capacidad: reglas generales; Consentimiento: reglas generales; Objeto: celebrar un contrato futuro; Causa: móvil.

ESPECIALES: Conste por escrito: en materia civil, con independencia del escrito; en mercantil es consensual. Determinación del contrato prometido: por los elementos esenciales. Que el contrato prometido sea de aquellos que la ley declara eficaces: el NJ prometido debe ser eficaz cuando se quiera realizar, de suerte que no esté afecta por ningún tipo de ineficacia. Que se señala una condición o plazo: deben ser determinados y funcionales al negocio prometido.

4. Efectos: dentro de los más importantes, tenemos que permite la suma de posesiones; además la entrega anticipada del objeto material del negocio prometido genera, según la posición de la CSJ tenencia del bien, y sólo posesión cuando de manera explícita se manifiesta así en el contrato.

5. Terminación: NORMAL: por la realización del negocio prometido que reemplaza a la promesa en todas las relaciones.

ANORMAL: por nulidad, incumplimiento, etc.

CONTRATO DE ANTICRESIS

Definición y caracteres de la anticresis

Lo encontramos definido en el área civil en el artículo 2458 del código civil que reza "La Anticresis es contrato por el que se entrega al acreedor una finca raíz para que se pague con frutos." En el campo comercial que se encuentra en los artículos 1221 a 1225, esta concepción se amplia a los bienes muebles.

Si en un contrario se hace constar que se recibió una suma o préstamo, por un tiempo determinado, durante el cual no se paga interés, y se estipula al mismo tiempo que para el pago de la suma se da en empeño una finca raíz, por el mismo plazo, tal contrato debe repurtarse como anticresis.

Para el perfeccionamiento de este contrato es necesario que se efectúe la tradición del bien inmueble según no lo describe el artículo 2460 del código civil.

Surge como consecuencia de un crédito presente, sirve da garantía.

En comercial recae sobre toda clase de bienes.

Algunos autores denominan la anticresis con el con nombre de prenda inmobiliaria. Lo mismo que la prenda en derecho común, la anticresis implica la entrega de la finca al acreedor en garantía de un crédito; pero en tanto que a prenda otorga al acreedor un verdadero derecho real y, además, un derecho de preferencia para pagarse con el producido de la venta, en la anticresis el acreedor anticréditico no es titular de un derecho real, ni goza de preferencia frente a acreedores del deudor, salvo casos especiales.

La anticresis suele estudiarse entre las seguridades reales de créditos; pero en una seguridad de naturaleza diferente de la prenda y de la hipoteca, pues si bien es verdad que el crédito se encuentra asegurado con un inmueble determinado, no es menos cierto que el acreedor no tiene medios efectivos para hacerse pagar mediante la realización del valor de la cosa, ya que solo puede pagarse con los frutos y no más que con estos. Es una institución de crédito, aunque de escaso valor en sí misma considerada, ya que el comercio poco la usa independientemente de alguna otra seguridad real, especialmente la hipoteca.

La anticresis es un contrato real, por cuanto solo se perfecciona con la entrega de la finca raíz (código civil artículo 2460, se habla en este texto legal de la "tradición del inmueble", cuando se ha debido decir de "la entrega del inmueble"). Desde este punto de vista, la anticresis se coloca entre los otros contratos reales: el deposito, el mutuo, el comodato y la prenda, y por ello se le aplica la doctrina general de los contratos reales. De ahí que el acuerdo de voluntades desprovisto de la entrega vale como simple promesa de contrato.

Naturaleza jurídica

Este tipo de contrato, se presenta descrito en la normatividad civil y comercial colombiano, usualmente se pacta acompañado del contrato de hipoteca, excepcionalmente lo encontramos independiente, ya que es empleado como garantía para respaldar la acreencia, en la manera como se puede satisfacer la misma con los frutos.

Mercantilidad

Frente a este contrato la mercantilidad está supeditada a la voluntad de 2 partes, pues es bilateral, siendo así como el aspecto mercantilista no se genera, sino que se da el cumplimiento de una obligación ya que la relación personal y no directamente frente al comercio.

Partes

Deudor:Quien entrega el bien inmueble para que con los frutos que éste produzca se pague una obligación.

Acreedor:Quien recibe el bien inmueble haciéndose beneficiario de los frutos que produce el bien, como dación en pago tiene derecho a retenerlo hasta que se cumpla la obligación.

Objeto

Es la amortización de una deuda u obligación para lo cual se entrega un bien inmueble o finca raíz, concediéndose el derecho de retención de cual se beneficiara el acreedor anticrético hasta hacer efectiva la obligación, son pues objeto de anticresis los inmuebles fructíferos, con frutos civiles o naturales.

Casos en que la anticresis es derecho real

"La anticresis no da al acreedor, por si sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada" dice el artículo 2461 del código civil.

Esta frase tiene una significación histórica. Se discutía vehementemente entre los antiguos expositores si la anticresis era o no derecho real.

Afirmaban algunos que era un derecho real, en tanto que otros aseguraban que jamas podría ser. Frente a estas dos tesis absolutas se sostuvo una ecléctica, consistente en afirmar que en sí misma la anticresis no generaba para el acreedor anticrético un derecho real; pero que nada obstaba para al lado de la anticresis se constituye una hipoteca, caso en el cual la entrega que el propietario hacia de la finca al acreedor constituía una especie de tradición, subastación pública. Debía acudir a esto último cuando los frutos de la cosa solo servían para amortizar los intereses del capital prestado.

Ahora bien, nuestro código siguió la tesis ecléctica, lo que con relativa claridad se desprende de la frase transcrita. La advertencia no deja de tener su importancia, pues indica que son validos los contratos simultáneos de anticresis e hipoteca; y que la ultima otorga al acreedor un verdadero derecho real. También indica que la anticresis puede celebrarse después de celebrada la hipoteca; o constituirse esta sobre una anticresis anterior. Esto lo expresa con claridad el artículo 2462 del código civil.

Por definición, la hipoteca no implica entrega del inmueble gravado al acreedor; pero la hipoteca, combinada con la anticresis, constituye una importante excepción a la regla dicha.

• Casos en que el acreedor anticrético está provisto de un derecho real sobre la finca.

Indudablemente, la anticresis otorgada por escritura pública inscrita en el registro de instrumentos públicos establece para el acreedor un verdadero derecho real de la misma naturaleza que el arrendamiento que consta en escritura pública registrada.

Según al paragrafo 2º del artículo 2461, "Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arrendandatario, en el caso del artículo 2020".

Este artículo anuncia los casos en que el derecho de arrendamiento de un inmueble debe ser respetado por los adquierentes de la propiedad u otros derechos del arrendador. En su aplicación al acreedor anticrético, tenemos que ese derecho será respetado en estos casos:

• Por todo aquel a quien la transfiere el derecho del propietario por un titulo lucrativo, especialmente por los herederos y los donatarios;

• Por las personas quienes se transfiere el derecho del propietario o deudor a título oneroso (compraventa, sociedad, etc.), si la anticresis se ha otorgado por la escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios;

• Por los acreedores hipotecarios, si la anticresis ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el registro de instrumentos públicos antes de la inscripción hipotecaria.

Desde luego, para que el contrato de anticresis se perfeccione no se requiere de la escritura pública; aunque debe advertirse que la ley otorga calidades especiales al acreedor anticrético que haga constar su contrato en esa clase de instrumentos públicos debidamente inscritos en el registro de instrumentos públicos.

Esas calidades especiales engendran un derecho real, porque el acreedor impone su derecho frente a los propios adquirentes del dominio y de cualquier otro derecho real, como el usufructo, el acreedor hipotecario, etc. Lo que importa hacer resaltar es esto: que la anticresis constituida por escritura pública que se inscribe en el registro, engendra a favor del acreedor un poder o derecho absoluto, pro cuanto lo puede hacer valer contra todo el mundo.

Finalmente, el paragrafo 3º del artículo 2461 establece que no valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales, ni de los arrendatarios anteriormente constituidos sobre la finca. Esta advertencia es innecesaria en cuanto a los derechos reales, los cuales, por definición, deben constar en escritura pública debidamente registrada; y cuanto a los arrendamientos anteriores, el texto selo se refiere los que la anticresis constituida por escritura publica registrada debe respetar los que hayan sido celebrados en el misma forma; mas no tienen por que respetar los arriendos que no consten en escritura pública.

• El acreedor anticrético no goza de derecho de preferencia frente a los demás acreedores simplemente quirografarios del mismo deudor

En los casos en que la anticresis se ha constituido únicamente para que el acreedor se pague con los frutos de los intereses del capital prestado, y por tal motivo los acreedores quirografarios embargan y hacen subastar la finca, el acreedor anticrético será provisto de un derecho real sobre la cosa, excepción hecha del de la hipoteca, y con mayor razón en frente a los otros titulares de acreencias privilegiadas, como las hipotecas (artículo 2464 código civil.)

Actos del acreedor

Usar la cosa.

Ejercer actos de administración.

Percibir los frutos de la cosa y disponer de ellos.

Responder hasta por la culpa leve

En cuando al bien, este es entregado al acreedor a título de simple tenencia.

• Para que la anticresis se perfeccione no se requiere la escritura pública, pero, si se hace, el acreedor puede imponer su derecho real, frente a los propios adquirentes del dominio y de cualquier otro, como el usufructuario.

• El acreedor tiene derecho de retención, pero no de preferencia, no puede adquirir el bien, por no pago.

Efectos de la Anticresis.Anticresis de cosa ajena

 El acreedor anticrético goza de los mismos derechos que el arrendatario para el pago de mejoras, perjuicios y gastos (artículo 2463 código civil). En consecuencia, si se hubiese pagado con los frutos de la finca, tendrá derecho a retener la cosa dada en anticresis dada en anticresis en razón de las mejoras y demás gastos.

En cuanto a la obligación general de conservación de la cosa y de restituirla al deudor o propietario, y la responsabilidad por lo deterioros o pérdidas, es de igual naturaleza a la del arrendatario (artículo 2463 código civil)

El acreedor anticrético, cuando la finca solo amortiza los intereses de la suma prestada o cuando no alcanza a amortizarla en el tiempo convenido, solo puede ejercer la acción penal en el tiempo convenido, solo puede ejercer la acción penal de su crédito sobre los bienes del deudor; pero de ningún modo puede retener definitivamente en pago la finca sobre la cual se ejerce el derecho de anticresis.

"El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago" dice el artículo 2464 del código civil.

El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis sino después de la extinción total de la deuda, pero el acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo, y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales, sin perjuicio de lo que hubiere estipulado en contrario (artículo 2467 código civil)

 Conviene advertir que la finca dada en anticresis puede pertenecer a un tercero (artículo 2459 código civil) y que sise da en anticresis en finca sin el consentimiento del propietario, se estará a las reglas expuestas sobre arrendamiento de cosa ajena.

Derechos del acreedor

Son aquellos que encontramos estipulados en el artículo 2461 del código civil. "La anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregado".

Los mismos del arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos.

Si el crédito produce interés, tiene derecho para que los frutos cubran primero los intereses y posteriormente el crédito.

Derecho de retención hasta que no satisfaga la obligación.

Obligaciones del acreedor

Responder por la culpa leve en el uso y la explotación de la cosa.

No realizar mejoras útiles o voluptuarias sin permiso del propietario.

Entregar la cosa al momento del pago del crédito.

Indivisibilidad de la anticresis

El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis, son después de la extinción total de la deuda.

Requisitos

• Capacidad de las partes; todas las personas son capaces, excepto los declarados por ley, se debe contar con este para que se puedan generar obligaciones. La capacidad la dividimos en

• Consentimiento; se hace indispensable que se consienta en dicho acto y no adolezca, esa expresión de voluntad, de vicios, de conformidad con las reglas generales de los artículos 1502 y 1508 del código de civil

• Objeto lícito.

• Causa lícita; el motivo que conduce a este contrato debe ser lícito.

Diferencia entre el contrato de arrendamiento y la anticresis

La anticresis según la definición dada en el artículo 2458 del código civil es un contrato en que se entrega un bien raíz para que se pague con sus frutos. Es decir: supone la existencia de una obligación a cargo de la persona que entrega el inmueble, que no se presenta en el arrendamiento. Solamente es pertinente sobre finca raíz. El arrendamiento se extiende a cualquier cosa corporal o incorporal. El uso que se da tiene como finalidad la explotación del bien para pagar, con los frutos, el crédito. En el arrendamiento el uso se limita al disfrute de la cosa de acuerdo con el contrato, el uso, pues, es independiente de los frutos que produzca la cosa.

Ampliación de la anticresis a los muebles. La anticresis en el Derecho Comercial

El artículo 1221 del código del comercio, estimo oportuno extender la anticresis a toda clase de bienes, vale decir, tanto a las fincas como a los muebles.

Por su parte en la norma señalada con anterioridad, encontramos que el contrato de anticresis puede recaer sobre toda clase de bienes, son lo cual brinda un campo mas amplio de acción. Por lo demás, en el ámbito comercial la mecánica con que opera el contrato es igual que se señala en lo civil, esto es se perfecciona con la entrega y busca los idénticos fines.

Agrega el artículo 1222 que el acreedor prestará caución y suscribirá escritura de inventario de los bienes que reciba, a menos que se le exonere expresamente de semejantes deberes.

La situación del acreedor anticrético se asimila a la del usufructo: debe hacer producir la cosa según su destino y está obligado a pagar los impuestos (artículo 1223 código de comercio)

Se reglamenta de manera especial la anticresis sobre los establecimientos de comercio en los artículos 1224 (" la anticresis de un establecimiento de comercio obliga al deudor a ejercer permanentemente actividades de control y no le hace perder, por si sola, el carácter de comerciante") y 1225 ("Cuando la cosa dada en anticresis sea un establecimiento de comercio, será solidariamente responsables el deudor y el acreedor anticréticos respectos de los negocios relacionados con el mismo") del código de comercio.

TITULO IV: PROCEDIMIENTO CIVIL

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

Derecho objetivo: conjunto de normas para regir la conducta de los hombres en sociedad.

Derecho subjetivo: es la facultad de quiere y pretender, atribuida a un sujeto a lo cual corresponde una obligación por parte de otros.

El medio de actuación forzada del derecho es el proceso, este es el instrumento para que el derecho pueda cumplir su finalidad de tutelar los intereses de los particulares y garantizar el goce de sus derechos.

El derecho procesal es un derecho formal, por cuanto regular la forma de la actividad jurisdiccional, en contraposición al derecho material o sustancial, que determina el contenido, la materia, la sustancia de la función jurisdiccional.

El derecho procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional de Estado para la aplicación de las leyes de fondo, y su estudio comprende la organización del poder judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios y la actuación del juez y las partes en la sustanciación del proceso.

Es la parte dinámica del Derecho. Es un Derecho medio, instrumental y sirve para llegar a un fin. Cumplimiento de normas sustantivas. El procedimiento es una serie de actos para llegar a un fin.

Ubicación conceptual

Derecho real Derecho personal

Derecho positivo Derecho natural

Derecho objetivo Derecho subjetivo

Derecho sustantivo Derecho adjetivo

Derecho estático Derecho dinámico

Derecho fin Derecho medio

Derecho escrito Derecho consuetudinario

Derecho público Derecho privado

El Derecho Procesal es un Derecho positivo, está escrito, sujeto a variaciones; es un Derecho objetivo ya que es el mismo positivo; es un derecho subjetivo ya que da la facultad de acudir o exigir el cumplimiento de los derechos. El derecho procesal es un derecho adjetivo ya que da vida al derecho sustantivo, es además un derecho dinámico, va dirigido hacia algo; es un derecho público ya que no existe la autonomía de la voluntad, la voluntad personal se restringe, las disposiciones que regulan el trámite de los procesos son de obligatorio cumplimiento y no se pueden transar o renunciar.

Ubicación filosófica:

Obedece a una concepción de Estado liberal, de separación de poderes, de independencia de las decisiones de la rama judicial frente a las demás ramas, pertenece a una filosofía liberal de igualdad de personas ante la ley. El estado debe respetar las decisiones de los jueces, es una filosofía basada en la independencia de poderes y da garantías. La justicia se administra gratuitamente ya que esta es independiente de los otros órganos del poder público, de la política, de las clases sociales, sexo, credo religioso. Independencia y autonomía total.

El Derecho Procesal regula la actividad de la rama jurisdiccional y la conducta de las partes y del juez en un proceso.

Principios del Derecho Procesal:

• El carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional. Es exclusivo por que todos los procesos son conocidos por la jurisdicción y es obligatorio por que la decisión del juez obliga a las partes. Es vinculante. Las decisiones de los jueces tienen efectos erga omnes.

• Igualdad de las partes ante la ley procesal. No hay partes con preferencias, hay oportunidad para interponer recursos, se pueden pedir pruebas. Es básica la igualdad para que exista una debida representación legal.

• Necesidad de oír y llamar al proceso a la persona a la que se le pide una decisión, nadie puede ser condenado sin ser antes oído. Principio de defensa.

• Integración del contradictorio. El juez está en la obligación de notificar a las personas que pueden ser obligadas por la sentencia y debe llamar al fallo. Litis consortes: son las personas que forman dentro de un proceso la parte demandante y la parte demandada. Pluralidad. Solo existe obligación de integrar el contradictorio cuando se trata de litis consortes necesarios. Estos son las personas que han intervenido como partes en un contrato. Los litisconsortes facultativos, quedan en la facultad del abogado o de las personas para integrarse dentro de un proceso. Esta se da cuando las personas se ven afectadas por acciones no creadoras de contrato. Nace de un hecho que causa daño.

El Código de Procedimiento Civil se divide:

1. En un título preliminar.

2. En 5 libros divididos en títulos, y estos en capítulos.

El título preliminar habla de las disposiciones generales. El libro 1 habla de los sujetos del proceso. El libro 2, de los actos procesales y el régimen probatorio. El libro 3 refiere a los procesos en particular. El libro 4 habla de las medidas cautelares. El libro 5 acerca de cuestiones varias (exequátur y vigencia).

Naturaleza del Derecho Procesal:

• Es un derecho positivo u objetivo. Es creado por la sociedad y está escrito en las normas.

• El derecho procesal es de carácter instrumental de medio. Conduce a hacer efectivo el derecho sustantivo. Por medio del derecho procesal se busca la verdad verdadera, no solo la verdad formal.

• Es un derecho formal. Determina los pasos para la eficacia del derecho sustancial. Reviste de formalidad el proceso. Enseña el juez competente, indica el lugar de inicio del proceso (jurisdicción y competencia), naturaleza de las partes.

• Es un derecho autónomo. Su objeto es hacer efectivo el derecho sustantivo, pero no por esto se convierte en el complemento del derecho sustantivo. Es un estado propio de los Estados de Derecho, se constituye en una garantía, para no ser sorprendido por el gobernante o juez. Señala los pasos y evita las sorpresas. Se sabe de antemano como se va a juzgar, sin discriminación por la filosofía, credo, color, raza. Garantía para que el ciudadano logre que se le reconozcan sus derechos. Es una garantía de la paz social y evita que los ciudadanos hagan justicia por mano propia. Garantiza que una vez definido un punto no pueda volverse a debatir. Es una garantía del debido proceso, cada paso está previsto y se sabe que sigue después. JURIS DICERE: DECIR EL DERECHO, JURIS DICTIO: PRONUNCIAMIENTO DEL DERECHO.

• Es un derecho público. No se puede cambiar el procedimiento, es de obligatorio cumplimiento. Sus normas no son objeto de la autonomía de la voluntad de las partes.

• Es un derecho que concreta y a veces crea el derecho sustantivo. El derecho procesal regula procesos generales a los que deben tramitarse los casos particulares. El Estado organiza las jurisdicciones. El Derecho procesal no sólo aplica el derecho sustantivo sino que lo concreta, por medio de la jurisprudencia.

• Tiene unidad de principios en cuanto a su finalidad y objeto. Tiene una unidad básica en cuanto a sus principios, y su finalidad y objetivos. Que la a ley sustantiva se aplique, para su aplicación, la jurisdicción está organizada por el Estado ya que una función de este es la administración de justicia. Interdependencia del derecho material o sustantivo con el derecho procesal.

Definiciones del derecho procesal:

HUGO ALSINA: es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo, su estudio comprende la organización del poder judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios y las partes para la sustanciación del proceso.

EDUARDO COUTURE: el derecho procesal civil es una rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominada proceso civil. Critica; reduce solo al derecho procesal civil, excluye al género.

LEO ROSENBERG: procedimiento jurídicamente regulado para la protección del ordenamiento jurídico mediante la declaración, realización y aseguramiento de los derechos y relaciones jurídicas del derecho civil. Critica: garantiza el estado de derecho; insinúa la división de los poderes; declaración – proceso declarativo; realización – proceso ejecutivo; aseguramiento – proceso preventivo.

FRANCESCO CARNELUTTI: así como las exigencias sociales determinan el nacimiento del proceso, también producen el derecho procesal, entendido este como un conjunto de reglas que establecen los efectos y requisitos de aquel.

HERNANDO DEVIS ECHANDÍA: conjunto de normas que fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo y determinan esas normas las personas que deben someterse a la jurisdicción y los funcionarios encargados de ejercerla.

AUGUSTO CASTRO FERNÁNDEZ: el derecho procesal civil es el regulador del proceso civil, estableciendo las normas sobre la fijación y delimitación de la competencia de los órganos jurisdiccionales. Prescribe las normas necesarias acerca de las partes litigantes y su capacidad. Estatuye lo conveniente respecto al objeto del proceso. Señala los requisitos y determina la eficacia de los actos procesales. Ordena la secuencia o distintos pasos del proceso, señala las medidas de aseguramiento y el modo de obtener la efectividad de las sentencias.

HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO: conjunto de normas jurídicas dictadas por el Estado para el ejercicio de la función jurisdiccional.

El derecho procesal, la ley procesal civil:

Por derecho procesal se entiende el conjunto de normas jurídicas dictadas por el Estado para el ejercicio de la función jurisdiccional. Al estado le corresponde institucionalmente asegurar la actuación del derecho objetivo en los casos en que el mismo no sea voluntariamente observado por los coasociados. Cuando la actuación tiene lugar a través de la actuación del juez, órgano estatal, la ley habla de tutela jurisdiccional de los derechos. La tutela jurisdiccional de los derechos consiste por eso en la actividad de determinados órganos estatales los jueces, que en su poder conferido por el Estado, ponen en práctica en el caso singular, determinados remedios previstos por la ley, en forma de asegurar la observancia del derecho objetivo.

La ley procesal se encarga de determinar claramente que funcionario debe conocer del asunto, que actuación debe proseguir, que etapas tiene esta y como se deben acreditar los hechos en que se funda el derecho.

Artículo 29 Const.: nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante le juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Es el derecho procesal factor preponderante del orden social, pues reputarse titular de un derecho sin su efectividad es como no tenerlo. La primera característica del derecho procesal es ser instrumental, por ser el medio obligatorio y necesario para hacer efectivos los derechos consagrados en las demás normas de derecho sustancial. El derecho sustancial y el derecho procesal son un binomio independiente pero indisoluble para el logro del fin que buscan en común.

El derecho material y el derecho procesal solo buscan una meta en común: el imperio de la justicia.

El derecho procesal es derecho público, pues sus normas son de aquellas en las cuales el interés de la comunidad exige que se cumplan obligatoriamente como factor básico, esencial que es del orden social.

LA LEY PROCESAL CIVIL

Normas de organización judicial: son aquellas que dicen quienes conocen.

Normas de procedimiento: determinan como se conoce.

El estudio de la ley procesal civil implica conocer su radio de acción, y es necesario determinar lo relativo al ámbito de aplicación de la ley procesal civil en el tiempo, en el territorio y con relación a las personas.

La ley procesal en el tiempo:

Es sabido que la vigencia de una ley dura hasta el momento en que se presente cualquier causa legal que le reste vida jurídica.

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya hubieran empezado, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Las normas de derecho procesal civil, sin excepción alguna, jamás pueden ser retroactivas, son de aplicación inmediata y rigen solo para el futuro. La ultractividad puede regir en casos específicamente señalados por la ley:

• Los términos que hubieren empezado a correr, los términos y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, etc. El primer requisito para que pueda operara la ultractividad de una norma es que se trate de procesos en curso, en los cuales se sigue aplicando la disposición derogada únicamente mientras se decide el recurso interpuesto bajo la vigencia de la legislación anterior, o termina de correr un término...

Se desprende de lo anterior que no existen en materia procesal derechos adquiridos y que serán las disposiciones vigentes en el respectivo momento las que, salvo los casos de ultractividad de la ley expirada, deben ser tenidos en cuenta.

• Los actos o contratos validamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación, pero la forma en que debe rendirse la prueba está subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiera.

La ley procesal en el espacio:

La ley procesal se aplica dentro del territorio nacional, es decir dentro de los límites de la República de Colombia.

La ley procesal en relación con las personas:

Se aplica a todas las personas que se encuentren en el territorio colombiano, sin que importe para nada su nacionalidad, sexo o edad. Solo basta que una persona se encuentre dentro del territorio nacional para que esté sometida al cumplimiento de la ley.

El personal diplomático gozará de inmunidad civil, salvo 3 excepciones:

1. Cuando el diplomático, por el hecho de presentarse como demandante renuncia a esa inmunidad.

2. No puede haber inmunidad civil cuando se trata de acciones reales, ni las posesorias relativas a una cosa mueble o inmueble que se halle dentro del territorio nacional.

3. Cuando se trata de actos relativos a una actividad profesional ajena a las funciones del agente diplomático.

Por personal diplomático se entiende el acreditado en el país como embajadores, nuncios, internuncios, enviado extraordinario, ministro plenipotenciario, encargado de negocios con carta del gabinete, ministro consejero, auditor, consejero, primer secretario, adjuntos militares, navales y aéreos etc.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL

Se aplican a todo el derecho procesal basados en una filosofía liberal propia del Estado de Derecho

• Carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional:

A esta función le corresponde adelantar los procesos. Es exclusiva obligatoria y definitiva esa decisión de la función judicial.

Es exclusiva ya que solo la rama judicial puede aplicar justicia. Está compuesta por las altas cortes, por los tribunales y por los juzgados.

Solo el Estado está facultado para resolver los conflictos y las decisiones judiciales son obligatorias y deben ser obedecidas por las partes.

Configuración de la rama judicial:

• Altas Cortes: jueces colegiados o plurales: Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura

• Tribunales: Superior del Distrito Judicial y Administrativos

• Juzgados: del Circuito, especializados, municipales, de familia y menores, laborales, civiles, penales y promiscuos.

Es definitiva porque cualquier fallo al que se le hayan agotado los recursos el trámite judicial no se puede volver a debatir. En principio los fallos que se dictan y una vez agotados todos los recursos que proceden, son definitivos y no pueden ser modificados. Los fallos tienen efectos erga omnes, no se pone en duelo lo que pasó, se obliga a todo el mundo. Los fallos excepcionalmente pueden dejar de ser definitivos en virtud del recurso de revisión. Este recurso consiste en revisar una sentencia que ya está en firme, por haberse encontrado alguna prueba. Artículo 380 y 379 CPC, se revisan sentencias ejecutoriadas. El mismo juez que dicta una sentencia no puede reformarla ni modificarla. Este recurso lo conocen los tribunales, en casos excepcionales las cortes.

• Independencia absoluta de funcionarios judiciales:

No están vinculados con ninguna de las partes, deben mantener independencia total, son pagados por el Estado, son empleados públicos. Por eso existen las causales de recusación e impedimento para mantener la absoluta independencia de los jueces. Independencia frente a las partes, y sus familiares, frente al abogado y sus familiares y frente a extraños pero con relación con las partes y el abogado. La recusación se puede hacer en cualquier etapa del proceso, sus causales son taxativas. Esta causal se hace frente al juez y frente al secretario.

• Imparcialidad rigurosa de los jueces:

En un proceso se busca la verdad verdadera, por ello el juez tiene facultades para decretar pruebas para encontrar esa verdad.

• Igualdad de las partes ante la ley procesal

• Necesidad de oír a la persona contra quien se pide una decisión judicial.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO

• Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley.

• Integración del contradictorio:

Litis consorcio: A. Facultativo o voluntario: la sentencia no es igual para todos, ya que son autónomos; en el caso de que un litisconsorcio facultativo apele la decisión del juez, solo la favorece o perjudica a él (responsabilidad civil). B. Necesario: forma una unidad, la sentencia es dictada a favor o en contra de todos.

Formas de vincularse a un proceso:

Sucesores procesales: sucede cuando entran los herederos de las partes principales. Entra con las mismas características de la persona remplazada. Artículo 54 y 60 CPC.

Vinculación por una de las partes: denuncia del pleito, se pasa el pleito a otra persona (Art. 54 CPC). Llamamiento en garantía, póliza de seguros, figura procesal que obedece al principio de integración del contradictorio, por la que se busca que sea vinculado al proceso quien debe responder legal o contractualmente por los perjuicios derivados de la sentencia (Art. 57 CPC). Llamamiento de poseedor o tenedor (Art. 59 CPC).

Este principio recuerda la obligatoriedad para el juez y las partes de observar los procedimientos establecidos en la ley. Los procedimientos son de orden público, y su inobservancia acarrea como consecuencia la nulidad de lo actuado (Art. 140 numeral 4 CPC).

• Impulso del proceso:

En el proceso civil la iniciación corresponde a las partes, mientras que en el penal se hace de oficio, a menos que sea un delito que necesite querella de parte. Pero es juez es el director del proceso. En civil se pueden hincar determinados procesos de oficio articulo 37, 122 numeral 6 CPC.

• Economía procesal:

Consiste en encontrar el máximo de resultados con el mínimo de trámites, evitando formalidades innecesarias, busca que el proceso sea práctico, busca que llegue a un resultado, busca que se concentre la actuación.

Si hay varias peticiones pendientes el juez debe resolverlas en una sola providencia (autos, sentencia). La concentración de pruebas busca que el juez salga de ellas en el mínimo tiempo, ojalá que se resuelvan en un día (110). La demanda es un proyecto de sentencia y por ello debe incluir lo que se pretende, puede ser que una persona pida al demandado varias cosas y por eso las acumula en un solo proceso; la acumulación de pretensiones requiere:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que sean propuestas como principales y subsidiarias, mas no como sucesivas (que se solicite la construcción de una finca, principal, y/o la devolución del dinero, subsidiaria)

3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

La acumulación puede ser objetiva, cuando se acumulan varias pretensiones en un mismo demandado. Subjetiva si son varios los sujetos de la demanda. Mixta si existen varias pretensiones y varios los sujetos.

Este principio busca evitar dilaciones y formalismos innecesarios para la eficacia de la justicia., Hace al proceso práctico.

• De la preclusión o eventualidad:

El proceso está dividido en etapas que concluidas no pueden volverse a abrir. Se vencen las oportunidades, y ni el juez ni las partes pueden darle reversa al proceso. La excepción es que el juez puede solicitar pruebas de oficio. Los términos no se pueden revivir, como para contestar la demanda, para proponer excepciones, para la conciliación.

En cada etapa procesal deben cumplirse determinados actos, sino se cumplen se pierde la posibilidad de su cumplimiento y si es en el momento que no es o fuera del término acarrea nulidad.

• De la verdad procesal:

Por medio de la prueba se llega a la verdad. En el sistema de apreciación de la prueba, se toma en cuenta la cantidad de la misma; en el sistema de apreciación racional de la prueba o libre convicción se toma en cuenta la calidad.

• Interés para intervenir:

El presupuesto para iniciar el proceso es la violación de un derecho, por esta razón nace un interés jurídico que consiste en reparar el daño y ese interés justifica la intervención en el proceso.

No se inician entonces acciones temerarias o infundadas.

• Del contradictorio o de la audiencia bilateral:

Igualdad de las partes en el proceso. Las partes son iguales con igualdad de oportunidades. Lo que dice una parte se le comunica a la otra para que lo pueda discutir o desvirtuar. El proceso es muy abierto, democrático. Tiene que ver con el principio de defensa, para que no haya actuaciones sorpresivas.

El derecho de contradicción, se le otorga al demandado, por el cual ejerce oposición y puede ser por medio de defensas y excepciones. Se cumple cuando se cita al demandado al proceso. La defensa es la negación de los fundamentos de derecho y de los hechos de la demanda; las excepciones constituyen medios de oposición del demandado a la pretensión del demandante.

Excepciones previas: se refieren al procedimiento para suspenderlo o mejorarlo y corresponden a los impedimentos procesales, se proponen en el término de traslado de la demanda, al tiempo con la contestación de ella pero en escrito separado. Se pueden proponer como excepciones previas cosa juzgada, transacción, y caducidad. Algunas veces finalizan el proceso: falta de jurisdicción, compromiso, inexistencia, incapacidad o indebida representación, carencia de prueba de la calidad de cónyuge, heredero, albacea, curador de bienes; pleito pendiente. Otras veces dan lugar para que se mejore el proceso: falta de competencia, ineptitud de la demanda, falta de requisitos formales, indebida acumulación o trámite inadecuado y defecto en la constitución del litisconsorcio necesario.

Las excepciones de mérito se proponen en la contestación y se resuelven en la sentencia.

De las excepciones previas se da traslado al demandante por 3 días para que esta pida las pruebas que versen sobre los hechos que las configuran. Si se deben practicar pruebas el juez debe hacerlos dentro de los 10 días siguientes y se deciden en la audiencia del artículo 101, si no hay tal audiencia se deben resolver dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del término para practicar pruebas.

• De la impugnación:

Las partes tienen derecho y la oportunidad de impugnar las decisiones del juez que les san adversas. Atacar y tratar de modificar, aclarar, completar las decisiones del juez que le sean contrarias a la parte que interpone los recursos.

El recurso de reposición procede contra los autos del juez. Es un recurso horizontal. Se interpone ante el mismo funcionario que dicto la providencia, y debe hacerse dentro del término de ejecutoria, que corre a partir de la desfijación del estado (3 días).

Las sentencias no tienen este recurso, solo procede contra ellas la apelación (309 CPC). En la apelación o recurso vertical se va a otra instancia superior. Son apelables todas las sentencias menos las dictadas en única instancia. Se pueden apelar algunos autos, como el que rechaza la demanda. La apelación puede interponerse directamente o en subsidio de la reposición.

La apelación se concede en 3 efectos:

1. Efecto suspensivo

2. Efecto devolutivo: se cumple la providencia apelada pero sigue el proceso, no se interrumpe.

3. Efecto diferido: se suspende la providencia apelada, pero continúa el curso del proceso.