Tema 4. Adquisición, transmisión y pérdida de la posesión.

1. Adquisición de la posesión. ¿Es posible su transmisión?

La adquisición de la posesión, y de los derechos en general, puede ser:

- originaria: ex novo, sin base en nada anterior,

- o derivativa: llamada también transmisión; se basa en la pérdida de un derecho que pertenecía a otro.

La posesión como derecho se puede adquirir de las estas dos formas. Sin embargo, la adquisición de la posesión como hecho es más complicada, la doctrina se pregunta si se puede adquirir derivativamente, puesto que aunque se transmita un bien, el hecho de que alguien lo tuviera es otro hecho. O posee una persona o posee otra (salvo en los casos de coposesión). Según la doctrina mayoritaria la posesión como hecho sólo puede adquirirse de forma originaria y no derivativa. La posesión como hecho es un hecho, que no se puede transmitir. En términos estrictos, la transmisión como hecho no es transmisible. Desde un punto de vista no tan estricto cabe la posibilidad de entender la posesión de hecho derivativo. Así podemos admitir que la posesión se puede adquirir porque otro que la tenía anteriormente la pierde y nos la entrega. El poseedor anterior se ha desprendido de la posesión para que la adquiera otro. Se puede transmitir la posesión como hecho de una cosa cuando no es poseída por nadie o cuando otro que la poseía no nos la entrega, sino que se la arrebatamos.

Lo que se transmite se hace en las mismas condiciones en que se tiene, aunque en la posesión es diferente, ya que va a depender de las circunstancias en las cuales el nuevo poseedor adquiere la posesión. La fe es una conciencia que cada uno tiene, y, por tanto, no se puede basar en la conciencia del poseedor anterior. La posesión, cuando se adquiere derivativamente, dependerá de las circunstancias en que la reciba el adquirente y no de las circunstancias en que la tuviera el anterior.

Si la adquisición de la posesión se hace de forma originaria, se adquiere con las ventajas y los bienes que se derivan de las circunstancias del propio adquirente. En la adquisición de forma derivativa se a suman las circunstancias del adquirente las del poseedor anterior, salvo que sean incompatibles. Ej: heredero que recibe la posesión del causante, que sumará al tiempo que él posee el tiempo que poseyó el causante, a efectos de usucapión.

2. Adquisición de la posesión para sí (sin representante).

Adquisición de la posesión como hecho.

El art. 438 del C.c. dispone que: “La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído,... ".

Hay que entender que la posesión se ha adquirido cuando la cosa queda sometida a nuestra voluntad. Lo importante es que se tenga el poder de hecho sobre una cosa, sometimiento de la voluntad, es decir, cuando se consigue sobre ellos un señorío de hecho. Ej: en una compraventa, adquiero la posesión sobre el bien cuando la transmisión de la posesión se realiza a través de la entrega de la cosa. Pero, ¿y si la entrega no puede hacerse así?. Tendremos que utilizar un procedimiento que signifique entrega, como por ejemplo la entrega de llaves.

Al adquirente no se le exige tener capacidad de obrar, pero sí de entender y querer; una cierta conciencia de que ejercemos poder sobre la cosa. No se requiere ningún animus especial.

Hay adquisición de la posesión derivativa:

- cuando el antiguo poseedor entrega la cosa al nuevo poseedor,

- cuando no se nos da la cosa, pero se pone a nuestra disposición efectiva,

- por el nuevo acuerdo entre el transmitente y el adquirente. Si la cosa se pone realmente en poder del adquierente por ese acuerdo.

Adquisición de la posesión como derecho.

El art. 438 del C.c., en su segundo inciso, dispone que “... o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho”

Se adquiere la posesión como derecho, no cuando se adquiere el poder efectivo sobre la cosa, sino cuando se realiza un acto que la ley considera como suficiente para adquirir ese derecho. La capacidad necesaria para realizar dicho acto se tiene que exigir al adquirente. Pero si va a ser un tercero el que va a realizar el acto independientemente del adquirente, aquél no necesita capacidad, ni entendimiento, ni voluntad. Casos de adquisición como derecho:

- adquisición hereditaria: se adquieren los bienes cuando el heredero acepta la herencia. Ese acto de aceptación supone la adquisición del derecho.

- adquisición de la posesión incorporal que tiene el despojado: cuando éste cede al adquirente la facultad de reclamarla del despojante. Cuando transmite ese derecho, lo que transmite es la posesión incorporal y puede reclamar la posesión como hecho al despojado.

- adquisición de posesión mediata: cuando una persona compra a otra una casa y acuerdan que el vendedor se queda en el piso como arrendatario, el comprador, ¿qué posesión adquiere?. El art. 1463 del C.c. dice que basta el sólo acuerdo entre las partes para adquirir la posesión cuando la coa no puede ser entregada al adquirente en ese momento porque no puede trasladarse. Se refiere a los bienes muebles, pero según la doctrina puede extenderse a los inmuebles por analogía.

- adquisición instrumental de la posesión: tiene lugar cuando se adquiere por el otorgamiento de una escritura pública. Cuando se transfiere un bien por escritura pública, ésta supone la transmisión, siempre y cuando en la escritura no se excluya que las partes no quieren transmitir la posesión.

- adquisición documental: se trata de una adquisición que recae sobre cosas inmateriales. En este caso no hay extensión por analogía. Esta posesión se transmite cuando son entregados al adquirente los títulos de pertenencia al derecho (art. 1464 del C.c). Es distinta de la entrega instrumental, ya que en ésta la transmisión tiene lugar por el otorgamiento de la escritura pública, aunque no se le entregue al adquirente. La transmisión es el otorgamiento de la escritura. En la documental es la entrega de los títulos de pertenencia, aquí es necesaria la entrega al adquirente de esos títulos.

3. Adquisición de la posesión por representante: ideas generales

El art. 439 del C.c. señala que: “Puede adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario o por un tercero sin mandato alguno, pero en este último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique”.

Adquisición de la posesión como hecho por representante: para adquirir esta posesión hay que tener en cuenta que es el representante quien tiene esa relación de hecho sobre la cosa, el poder fáctico sobre la cosa, y va a ser el representante en el que repercutirán las consecuencias de la adquisición. Se da en los siguientes casos:

- cuando el representante realiza el acto necesario que supone la adquisición de la posesión, y sea él quien efectivamente lo adquiera.

- cuando el representante realiza un acto que da lugar a la adquisición de la posesión, y que sea el propio representante el que adquiere para sí mismo, aunque los efectos se den en el representado.

Adquisición de la posesión como derecho por representante: se adquiere la posesión cuando el representante que atribuye dicha posesión realice el acto que conlleve a la posesión como derecho; es adquirida por el representado, pero repercute ene l representante.

4. Continuación de la posesión y presunción de posesión intermedia

El art. 436 del C.c. señala que: “Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”. Si se adquiere la posesión de una determinada forma, es decir, en un determinado concepto (como titular o no titular), y con unas determinadas características (usufructuario, buena fe, viciosa..), si todo esto subsiste, se tiene la posesión en igual concepto en que se adquirió, salvo que se pruebe lo contrario. Este precepto no dice que la posesión que se pruebe que se adquirió se sigue teniendo. La posesión no se presume, hay que probarla. Hay que probar que se es poseedor, y quizá convenga probar cuándo se adquirió.

Se presume que se conserva la forma de poseer, no la posesión. La continuidad afecta también a los herederos que adquieren la posesión cuando muere el causante, adquieren la posesión salvo que las circunstancias personalísimas se modifiquen.

Art.459 CC: “El poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario”. La posesión actual no se presume, hay que probarla; lo que se presume es la posesión intermedia. Si no se prueba lo contrario se entiende que se tiene en la misma forma.

5. Pérdida de la posesión

Se pierde la posesión como hecho cuando:

- cesa la aptitud de la cosa para ser poseída (por quedar fuera de comercio: art. 460. C.c.)

- aunque no cese la aptitud de la cosa para ser poseída, se pierde el poder de hecho sobre ella, esto es, cuando deja de estar sometida al señorío efectivo de nuestra voluntad. Ej.: pérdida,

El no ejercicio del poder de hecho sobre la cosa, no da lugar a la pérdida de la posesión, ya que poseer no es usar de ese poder, sino tenerlo.

La pérdida puede ser voluntaria o involuntaria.

Se pierde la posesión como derecho cuando cesa la aptitud de la cosa para ser poseída o se destruye de forma que no puede ser en adelante objeto de derecho. Además:

- en cualquier caso, por transmisión o al adquirir la posesión como hecho (p. ej. al acabar el arrendamiento, el arrendador recupera la tenencia material de la cosa).

Hay más casos: pág. 96 y 97.

6. Recuperación de la posesión

El art. 466 del C.c. señala que: “El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que la ha disfrutado sin interrupción”. El que fue indebidamente despojado de su posesión, cuando la recupera, el tiempo que no poseyó cuenta a su favor. Establece una presunción iuris et de iure, en el sentido de que se presume que se ha poseído durante el tiempo que no se ha tenido la cosa, si se ha recuperado conforme a derecho.