PRINCIPIOS QUE REGULAN LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

LA VOLUNTAD CREA EL DERECHO. Es decir el deudor está sometido a merced del acreedor, aunque se habla de independencia y libertad, la obligación nace porque así lo quieren las partes. En materia comercial se plasma porque la sociedad nace con la manifestación de voluntades, unifican criterios y propósitos buscando beneficios económicos, se plasman acuerdos que generan obligaciones. Los socios entre si están obligados acorde al acuerdo, el contrato es ley para las partes. También tiene unas obligaciones:

Lealtad: No se admite competencia desleal, es decir, mecanismos fraudulentos como ofrecer precios menores, o tener nombre similar.

Giro de cheques sin fondo o de cuentas canceladas: la sanción es el 20% del valor.

Registro ante la cámara de comercio: Se debe cumplir porque es el ente regulador, ya que le da altura y seriedad en el ejercicio del comercio.

Debe registrar todas sus actas en la cámara de comercio indicando cuando se registran documentos varios y se vuelven públicos y todas las personas los pueden revisar. La excepción es que exista una orden judicial que impidan que se puedan ver.

La voluntad en nuestro código es tan amplia que puede modificar la obligación, extinguirla o transferirla. Las obligaciones se extinguen por el pago. Se transfieren cuando se subrogan, esto lo hacen las entidades financieras, los particulares no.

El contrato genera obligaciones claramente nuestro código civil nos ha dicho que se convierte en ley para las partes, es decir, que afianzó la teoría de la autonomía de la voluntad, le da preponderancia ya que tiene el mismo estatus que la ley.

El contrato se asimila a la ley: Dentro de los principios aceptados se encuentra este, es decir, el acuerdo de voluntades pactado por quienes contraen una obligación, tiene fuerza de ley. Es decir, el compromiso moral y el deber jurídico de los extremos es el cumplimiento del susodicho contrato. Por lo tanto desglosamos el contrato de la siguiente manera:

Es un convenio obligatorio, lo que significa que no existe la menor posibilidad de substraerse al cumplimiento del pactado.

Entre dos o más partes.

Relativo a un servicio, una cosa, entregar o dar, etc. Ejemplo: Contratos que firman los profesionales con las entidades, contrato de prestación de servicio

Implica los dos siguientes requisitos:

Exigibilidad Se ejerce el derecho de acción, proceso civil, son procesos de ejecución.

Indemnización: Equivale al daño emergente y al lucro cesante.

Primitivamente se habla de la obligación. Cómo sancionamos al incumplir. La obligación se puede presentar por varias circunstancias:

Hechos que se escapan a la voluntad humana, ejemplo: la caída de un árbol, terremoto, accidente, derrumbe de montaña, nacimiento, muerte de una persona, mayoría de edad, se escapan a la voluntad implica nacimiento de obligaciones; la persona se vale por si sola ya tiene discernimiento y uso de facultades. Nacimiento: obligación de los padres para con el hijo. La muerte: Obligación de los parientes de sepultarlo, juicio de sucesión. Caída de un árbol: Cuando causa daños y genera obligaciones al estado, etc.

Actos: En los actos jurídicos está inmersa la voluntad de las personas. Cuando existen acuerdos naces los contratos y de estos las obligaciones como consecuencia de esta manifestación.

La autonomía de la voluntad como consentimiento dijimos crea el derecho en beneficio del acreedor al estar el deudor sometido al acreedor, entonces como se crea el derecho y cómo se genera la obligación.

El derecho surge por cuanto esta es la parte subjetiva que la ley confiere al sujeto de derecho que es el hombre

La obligación por cuanto ese compromiso que se adquiere por el mencionado acuerdo ya que así lo han querido las partes. Artículo 1527: Da derecho, surgió.

Cuando el deudor no cumple se le hace un proceso coactivo, pago por consignación a favor del deudor.

En el matrimonio en contrato consensual nace el derecho de los hijos que se plasman en asamblea de 1948 en el cual Colombia es país firmante y se plasman los derechos de los niños.

Por el matrimonio también nace el ejercicio de la patria potestad, derecho de los padres hacia los hijos.

Nace la sociedad conyugal y como tal el derecho al 50% a cada uno de los cónyuges.

El usufructo, que es la facultad que la ley le confiere a una persona de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y su sustancia y de restituirla a su dueño.

CÓMO LA VOLUNTAD MODIFICA O EXTINGUE LAS OBLIGACIONES

Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas siendo capaces de disponer libremente de lo suyo consientan en darlo por terminado. Por acuerdo entre las partes se puede dar por terminado procesos con la conciliación. El tutor o curador no puede conciliar. La expresión Que Consienta quiere decir que es la manifestación de la voluntad de darlo por terminado.

La manifestación de la voluntad por el consentimiento puede disponer el cambio de la obligación. Novación: Se cambia una obligación por otra del mismo valor.

Pueden transar sus obligaciones de manera total o parcial. La transacción es un contrato a través del cual las personas disponen libremente de sus obligaciones en aquello que la ley permite.

TEORÍAS SOBRE LA OBLIGACIÓN

El tratadista Planiol considera que la obligación es el lapso del derecho por el cual una persona está sometida a otra por una prestación X.

El señor Paulo dice que lo esencial no es hacer adquirir un derecho sino el constituir un vínculo jurídico entre dos personas.

El derecho romano consideró de gran importancia la obligación de tal manera que argumentó las fuentes de las obligaciones de la siguiente manera:

Inscribiendo el tipo de obligación en un libro.

Por el concurso de voluntades.

Las obligaciones nacidas por la comisión de los delitos.

Igualmente el derecho romano consideró algunas modalidades que afectan la obligación:

• Transformación de una obligación en otra.

• Modos de extinguir las obligaciones: Pago, prescripción, novación.

• Consecuencias de la inejecución de las obligaciones: medios coactivos, procesos ejecutivos.

• Complicaciones que surgen por la pluralidad de acreedores como deudores. Este punto no estaba claro en el derecho romano.

FUNDAMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

¿Se supone que los hombres son independientes unos de otros?

El artículo 1495 del código civil dice que las personas están obligadas porque así lo han querido, manifestación de la voluntad.

¿Porqué una persona está sometida u obligada hacia otra de dar, hacer o no hacer?

Artículo 1494 dice que es la voluntad humana la que crea obligaciones.

¿De dónde proviene la sujeción del deudor frente al acreedor?

Artículo 1602 del código civil dice que la obligación tiene fuerza de ley entendiéndose como la expresión de la autonomía de la voluntad.

¿El deudor no puede ser considerado hoy en día con el desarrollo del derecho burgués como sometido a otro?

La autonomía de la voluntad determina:

La creación de la obligación

La modificación

La transmisión

La extinción de las obligaciones acorde al artículo 1625 del código civil

¿Cuál es el fundamento del cumplimiento de la obligación?

La autonomía de la voluntad siguiendo las corrientes anteriormente mencionadas, se le da preponderancia ya que nuestro derecho civil es copiado del francés.

EL DEBER JURIDICO

Hay que justificar el respeto del derecho de las demás personas. La revolución francesa había dado como resultado la predonación de los derechos del hombre y del ciudadano, se reconocieron derechos que el las monarquías absolutistas no tenían importancia. Estos derechos eran; primero. Derecho a la propiedad privada. El Calvinismo pregona el individualismo, se crea el nuevo derecho en el cual lo que se defiende es la propiedad privada que es el alma de la burguesía.

Segundo, libertad de empresa. Tercero, derecho a la libertad societatis, estos son desarrollo y fruto de la clase burguesa. Anteriormente en el sistema feudal eran los parámetros religiosos, teocráticos toda la concepción del derecho giraba alrededor de dios, en la época de los burgueses separan el derecho de Dios.

Entonces, DEBER JURÍDICO es contribuir con los demás y ayudar al estado. Proteger lo que la ley protege como derecho de los demás.

Respetar los derechos ajenos, sin abusar de los derechos propios, no los impone la Constitución Nacional.

Contrato de adhesión: todas las cláusulas están hechas o impuestas. Solo hay la posibilidad de decir SI o No.

Deber de obrar: Los ciudadanos deben obrar con solidaridad social, respondiendo con acto de carácter humanitario. Ejemplo; en caso de calamidad, INCENDIO, ATRACO.

Respetar y apoyar a las autoridades públicas legítimamente constituidas.

Promulgar y hacer respetar los derechos humanos.

participar activamente en las decisiones políticas del estado. Mecanismos de participación ciudadana: Plebiscito, cabildo abierto.

Propender por el logro y el mantenimiento de la paz.

Colaborar con la buena administración de justicia.

CLASES DE OFERTA

OFERTA PUBLICA - Al público en general se ofrecen bienes o servicios en forma masiva.

No se agota por la aceptación de uno de ellos. Todo el que acepta tiene derecho a exigir su cumplimiento, con las salvedades y condiciones.

Privada

De Licitación

Policitación

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

El liberalismo francés, producto de la revolución francesa que implanta la teoría de la burguesía como casta emergente del sistema feudal tradicional que justificaba la existencia del poder de forma religiosa. El problema era la ganancia y cómo justificarla para hacerla legal. Para romper el tradicionalismo se propone romper la relación entre estado y la iglesia, esto según Calvino que hace planteamientos protestantes, para desarrollar un estado burgués ya que a ellos solo les interesaba la ganancia.

Conflicto: sometimiento de lo justo a lo legal Ej: Cláusula aceleratoria en las hipotecas, salario mínimo.

El nexum fue el primer contrato romano que se caracterizaba por las rígidas solemnidades que debían seguirse para su perfeccionamiento, como la pesada del cobre y la balanza y la presencia del librepiens y de los cinco testigos.

Una derivación del nexum es la sponsio que era el contrato que consistía en el empleo de palabras sacramentales, como ¿spondes?, a lo que el obligado contestaba spondeo, sin necesidad del per aes et libram. Pero como este contrato podía llevarse a cabo entre ciudadanos, aparece la stipulatio para que también pudieran contratar los no ciudadanos, donde las partes podían interrogarse usando cualquier expresión, a lo que el obligado contestaba siempre: promitto. De esta manera nacieron los contratos verbales.

De la práctica de que un ciudadano romano llevara un libro de registro doméstico, el codex accepti et expensi, donde anotaba los crédito contra el deudor, así nos encontramos con la nomina transcriptitia que era usada cuando el obligado era otro ciudadano, y con la chirographa o syngrapha para el deudor extranjero. De estas formas de celebrar una convención cuyo perfeccionamiento

Radicaba en las anotaciones, derivan los contratos literales.

Posteriormente, se agregaron el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda, estos surgen cuando deja de ser el nexum el medio mas idóneo para celebrarlos, bastando la simple tradición de una cosa. Estos constituyen los contratos reales

LA NORMA JURIDICA, FUNCIONES NORMATIVA: REGULA LA CONDUCTA DE LOS HOMBRES ATRIBUTIVA: GENERA UNA SANCIÓN.

RELACIÓN JURÍDICA:

ESTIPULACIÓN: El beneficiario es el único que puede exigir el cumplimiento

FUENTES DE LA OBLIGACION:

CONTRATO, CUASICONTRATO, DELITO, CUASIDELITO

En la estipulación el beneficiario es el único que puede exigir el cumplimiento de lo estipulado, es el único que tiene legitimación en la causa.

La unión marital del hecho se obvia cuando todos los bienes están a nombre de los dos.

EL DEBER MORAL

En materia de obligaciones, se parte de un principio fundamental denominado el principio de la buena fe, es decir, que los extremos de toda relación contractual debe actuar con honestidad, seriedad, buena intensión y con el ánimo de que las obligaciones se pacten para cumplirlas.

LA ESTIPULATIO

Nuestro derecho considera que dos personas pueden vincularse jurídicamente a favor de un tercero, es decir, existen dos extremos en la relación pero el tercero es completamente ajeno, no toma parte en la obligación naciente, es completamente extraño al acto jurídico.

Ejemplo de estipulaciones:

Legitimación: Se presenta cuando un hombre y una mujer contraen matrimonio pero ya han concebido hijos, en el acto del matrimonio manifiestan su anhelo de que los hijos queden legitimados.

Convención colectiva de trabajo: Largas conversaciones. Se firman pactos, pero no todos sino sus represetnates. Las terceras personas son las que no son del sindicato pero también se benefician de lo ahí acordado.

Los acuerdos concordatorios: Es la figura en la que se llaman a todos los acreedores, se muestra el estado de la empresa, se hace una Asamblea de concordato. Es un proceso ejecutivo que hace cumplir las obligaciones, no se inician acciones para que la empresa tenga la oportunidad de recuperarse. Los acuerdos son obligatorios para todos y la mayoría se impone. Los terceros son los que votan en contra

La agencia oficiosa: Es como un cuasicontrato; se presenta cuando una persona realiza ciertas acciones a favor de otro sin ser su representante legal. Ejemplo: Administrador de edificio.

El desheredamiento: Solo se hace con pruebas, Artículo 266 CPC

La simulación: Es el acuerdo que hace dos personas para afectar a un tercero o burlar acreencias. La acción de simulación busca que el derecho de propiedad quede en cabeza del deudor.

ACTOS JURÍDICOS

CONTRATO DE COMPRA Y VENTA

Se expresa la voluntad en este acuerdo, nace el acto jurídico, que hacen nacer efectos. Artículo 1502 CC.

Ejemplo 1: Debe tener capacidad, consentimiento, objeto y causa.

Ejemplo 2: Capitulaciones: contrato solemne, acto jurídico, todo acto jurídico pretenden crear obligaciones o efectos jurídicos, están condicionados a un acto futuro, estas se dan con la condición de que se casen, son acuerdos a que las partes llegan.

Ejemplo 3: Reconocimiento de los hijos extramatrimoniales: son obligaciones eminentemente impuestas por la ley.

Ejemplo 4: Conciliación: Difiere de la transacción ya que esta es un contrato. La conciliación son los acuerdos que hacen las partes para arreglar, dirimir, subsanar sus conflictos. La conciliación debe hacerse ante funcionario competente, conciliador o juez.

Transacción es un contrato bilateral a través del cual las partes zanjan sus diferencias y luego la someten a la aprobación des respectivo juez. La transacción debe ser aprobada por el juez y debe ser escrita. Este contrato requiere de presentación personal.

Ejemplo 5: La adopción: Es otro acto jurídico, produce efectos jurídicos en cabeza del I.C.B.F. Es la expresión de la voluntad de dos personas, se puede hacer en la unión marital de hecho (Declaración extrajuicio).

LOS ACTOS JURÍDICOS son bilaterales y unilaterales.

Bilaterales: porque existen dos extremos, uno activo y otro pasivo

Unilaterales: Porque solo existe manifestación de la voluntad de una sola persona y surte efectos jurídicos.

Los actos jurídicos gozan eminentemente del principio de la buena fe.

OFERTA

La ley nace: Con contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, cuasicontratos

Dentro de los cuasicontratos encontramos la Oferta:

OFERTA es un proyecto de negocio jurídico que una persona presenta a otra con el propósito que produzca efectos jurídicos. Cualquier clase de persona natural o jurídica produce efectos jurídicos cuando firman un contrato.

Características:

• Existencia de un proyecto de negocio jurídico

• Una parte a otra

• Intención que produzca efecto jurídico

• Mínimo dos partes (quien ofrece y quien recibe la oferta)

Quien recibe la oferta la considera, la estudia, analiza la viabilidad de la oferta que está recibiendo.

La oferta debe cumplir los requisitos del artículo 1502 del Co.Comercio que dice que para que una persona pueda obligarse debe tener ciertos requisitos.

Requisitos capacidad de goce y ejercicio. De goce derechos son propiedad son los derechos subjetivos, derechos personales.

Consentimiento: Consentir es la manifestación de la voluntad

Objeto lícito: Son los que están permitidos por la ley

Causa Lícita: Lo que motiva, cuál es la razón

TODA oferta para que produzca los efectos requeridos debe ser comunicada. Antiguamente se usaba el telegrama, publicidad radial, televisión, prensa, fax, teléfono, Internet, volantes, panfletos, cartel, correo hasta nuestros días.

DESCRIBA QUE ES LA NORMA JURÍDICA

Regla y medida del derecho, es decir prescripción de la razón que tiene como fin la creación de derecho y su delimitación, gozando de carácter vinculante para un grupo social, en cuanto tiene como fin la ordenación de éste. Como especies de norma jurídica están la ley, la costumbre, la norma singular, el pacto y el contrato entre otros.

LESION ENORME: Proceso para reclamar cuando se sobrepasa o cobra menos de lo que debía cobrar.

CONFLICTOS: Sometimiento de lo justo a lo legal Eje: salario mínimo legal, desalojamiento, cláusula aceleratoria por atraso en cuota da margen para que la entidad financiera cobre la deuda.

CLASE DE OFERTA

Pública: Al público en general se ofrecen bienes o servicios en forma masiva

Privada:

De Licitación

Policitación:

LESIÓN ENORME EN LAS PARTICIONES.- 

Para que surja la figura de la lesión enorme, basta, en principio, que el precio convenido entre los contratantes sea lesivo en la proporción determinada por la ley. El objetivo fundamental del debate judicial surgido a consecuencia de la pretensión de rescisión de la partición por lesión enorme, estriba en confrontar el valor real para la fecha de la división de los bienes -todos que fueron materia de la misma- con el justo precio de la cuota o hijuela adjudicada al copartícipe que se dice perjudicado, con la evidente finalidad de determinar si, efectivamente, en caso de existir desproporción entre esas dos evaluaciones, la misma sobrepasa el límite fijado por la  ley.  
 

"…en el Código Civil Colombiano la lesión enorme obedece a un criterio meramente objetivo, en virtud del cual basta, en principio, que el precio convenido entre los contratantes sea lesivo en la proporción determinada por la ley para que surja la aludida figura; no constituye entonces la lesión un vicio más del consentimiento, y para que se configure, entonces, es indiferente que el contratante perjudicado haya actuado con conciencia de lo inequitativo del precio, o bajo constreñimiento o engaño, o, en fin, compelido por circunstancias ajenas a la convención misma. Es suficiente, se insiste, la discrepancia entre el precio justo y el precio acordado, siempre y cuando, naturalmente, esa desigualdad traspase el límite tolerado por el legislador. 

Se conoce por otra parte que la comentada figura no ha sido concebida para toda clase de negocios jurídicos, sino sólo para aquellos especialmente determinados en la ley, entre los cuales se cuenta la partición de bienes; al efecto, el Código Civil dispone en su artículo 1405 que "las particiones se anulan o rescinden de la misma manera que los contratos...", advirtiendo en su segundo inciso, que se concede la rescisión por esa causa "al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota". Queda fijado en tales términos el tope al detrimento que el copartícipe está obligado a soportar, limitación esta cuya justificación específica, por cierto, se encuentra, cual lo ha expresado la Corte, en que la partición "...no es acto especulativo, pues no se inspira en un deseo de lucro o ganancia, como la mayoría de los contratos, sino en el propósito de repartir los bienes comunes en proporción a la cuota de cada comunero. Esta circunstancia justificaría por sí sola la aceptación de la lesión como causal de rescisión en las particiones, pero además el legislador ha tenido en cuenta el principio de igualdad que las inspira para aceptarlas como vicio de ellas" (G.J. tomo CXXXII, pag. 49). 

POSESIÓN.- 

La posesión ha sido definida en el artículo 762 del C.C. como “…la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño…”, es decir que requiere para su existencia de  dos elementos: el animus y el corpus. 

"…esto es, el elemento interno, psicológico, la intención de ser dueño, que por escapar a la percepción directa de los sentidos es preciso presumir de la comprobación plena e inequívoca de los actos materiales y externos ejecutados continuamente y por todo el tiempo que dure la posesión y que constituyen la manifestación visible del señorío, de los que puede presumirse la intención o voluntad de hacerse dueño, mientras no aparezcan otros que demuestren lo contrario, y el elemento externo, la detención física o material de la cosa. Estos elementos deben ser acreditados plenamente por el prescribiente para que esa posesión como presupuesto de la acción, junto con los otros requisitos señalados, lleve al juzgador a declarar la pertenencia deprecada a favor del actor." 

F.F. Art. 762 del C.C. 

TENENCIA Y POSESIÓN.- 

El elemento que diferencia la tenencia de la posesión es el animus, pues en aquella, quien detenta la cosa no tiene ánimo de señor y dueño, y por el contrario, reconoce dominio ajeno, mientras que la posesión, requiere de los dos elementos: tanto de la aprehensión física del bien como de la intención de tenerla como dueño. 

"…en relación con las cosas, las personas pueden encontrarse en una de tres posiciones, cada una de las cuales tiene diversas consecuencias jurídicas e igualmente le confiere a su titular distintos derechos subjetivos. Estas posiciones son: 1) Como mero tenedor, cuando simplemente ejerce un poder externo y material sobre el bien reconociendo dominio ajeno (art. 775 C.C.). 2) Como poseedor, cuando, además de detentar materialmente la cosa, tiene el ánimo de señor y dueño y quien, de conformidad con el artículo 762 del código citado, es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo. 3) Como propietario, cuando efectivamente tiene un derecho real en la cosa, con exclusión de todas las demás personas y que lo autoriza para usar, gozar y disfrutar del bien dentro de la ley y de la función social que a este derecho corresponde (art. 669 C.C.)." 

LUCRO CESANTE - fórmula para liquidar el pasado y el futuro.- 

Establecidos los valores individuales  del monto indemnizable, se procede a efectuar la operación de liquidación del lucro cesante pasado, la que, resulta de multiplicar el valor del monto indemnizable, por el factor que en la tabla le corresponde al número de meses transcurridos entre la causación del daño y la liquidación, lo que se expresa en  la fórmula VA= LCM x Sn, en la que VA es el valor actual del lucro cesante pasado total, incluidos intereses del 6% anual; LCM es el Lucro cesante mensual actualizado, y Sn el valor acumulado de la renta periódica de un peso que se paga “n” veces a una tase de interés “i” por periodo. 

"…La fórmula matemática que se emplea en el método que se viene utilizando  para hallar el factor Sn es la siguiente:

     Sn=  (1+ i) a la n exponencial - 1

                                        i

El resultado de la fórmula anterior lo traen las tablas financieras mencionadas, constituyéndose en un factor que está dado en función del número de meses correspondientes al periodo de la liquidación y al interés aplicable que, como se dijo, en este caso de obligación surgida de responsabilidad civil extracontractual, es del 6% anual…"

"…Para establecer el lucro cesante futuro, la fórmula utilizada en el procedimiento elegido, tiene como bases, de una parte, el monto indemnizable actualizado, y, de la otra, la deducción de los intereses por el anticipo de capital, obtenido a su vez mediante otra cuyo resultado reflejan las tablas financieras ya referidas, expresándolo mediante un índice fijado en exacta correspondencia con el número de meses de duración del perjuicio expresado en esa unidad de tiempo, prescindiendo para ello de las unidades decimales, mediante la aproximación o reducción a la unidad entera más cercana. La multiplicación de los dos indicados factores ( monto indemnizable por el índice referido de deducción de intereses del 6% anual, por el anticipo de capital) arroja el monto buscado…" 

Ver:  Sentencia del 7 de octubre de 1999. 

CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA - naturaleza.- 

El contrato de promesa naturalmente es fuente de una y principal obligación: hacer el contrato prometido; es decir, otorgar la escritura pública que perfecciona el contrato de compraventa del inmueble, cuando este es el tipo de bien sobre el cual ella versa.   La promesa es un contrato medio, por consiguiente transitorio o pasajero, ya que se extingue con la celebración del contrato prometido. 

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL - elementos - perjuicios.-   

      La prosperidad  de la acción de responsabilidad civil extracontractual demanda la convergencia de los tres elementos que la configuran, a saber: daño, culpa y relación causal entre uno y otra. 

"…Basta, pues, tener presente las lucubraciones que condujeron a casar la sentencia, para determinar por ahí derecho que, faltando la prueba del daño, no hay lugar a la suplicada declaratoria de responsabilidad, fracasando de esta manera las pretensiones de la demanda.." 

"…Acaso no esté de más agregar en el punto que tampoco aparece prueba de perjuicios que obedecieran a un concepto diferente, como sería por el hecho de las medidas cautelares practicadas. Caso en el cual, dígase de paso, era menester acreditar, independientemente del supuesto doble pago, cuáles fueron esos perjuicios y el quántum de los mismos…" 

UNIÓN MARITAL DE HECHO Y SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES - requisitos para su existencia.-  

Para que exista unión marital de hecho (se acepta como tal únicamente la conformada por un hombre y una mujer), debe estar precedida de una comunidad de vida que por definición implica compartir la vida misma formando una unidad indisoluble como núcleo familiar, ello además de significar la existencia de lazos afectivos obliga el cohabitar compartiendo techo; y de carácter permanente, lo cual significa que la vida en pareja debe ser constante y continua por lo menos durante dos años, reflejando así la estabilidad que ya la Corte reconoció como aspecto fundamental de la relación,  reduciendo a la condición de poco serias las uniones esporádicas o efímeras que no cumplen con tal requisito. 

"…la Sala de Casación Civil en sentencia de 25 de octubre de 1994 señaló: '…bajo los supuestos de licitud de la unión de un hombre y una mujer, o diciéndolo de otra manera no contrariando prohibiciones de la ley ni las buenas costumbres, y siendo permanente y estable, o sea en cuanto constituye una familia, una sociedad así formada tiene la protección jurídica a la que semejantemente se le brinda a la alianza matrimonial. De manera que no se protege de modo alguno una relación repudiada por la ley ni una vinculación transitoria que no tenga el propósito de conformar una familia'…" 

"…son requisitos fundamentales para su estructuración (la de la unión marital de hecho), la diversidad de sexos entre los miembros de la pareja, pues se acepta como tal únicamente la conformada por un hombre y una mujer; que no sean casados entre sí, pues obviamente de estarlo quedan sujetos a las reglas del matrimonio; y que exista comunidad de vida con las características de permanente y singular. Y para que se presuma la existencia de una sociedad patrimonial entre los miembros de la pareja, denominados legalmente compañeros permanentes, que habilite declararla judicialmente, el artículo segundo exige una duración mínima de dos años, si no tienen impedimento para contraer matrimonio; y si alguno o ambos lo tienen, “que la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho”…" 

1.       LA OFERTA

1.1               ¿Qué es la oferta contractual?

La oferta es la declaración de voluntad que busca obtener la celebración de un contrato. De este modo, quien emite la oferta es denominado el “oferente” y quien posteriormente la acepta será el “aceptante”. A esta conjunción de oferta y aceptación se le denomina “consentimiento” en su aspecto de forma.

Al respecto, De la Puente explica que el consentimiento debe ser entendido de dos maneras que son el fondo y la forma de un mismo fenómeno. El consentimiento entendido en su aspecto de fondo es la coincidencia de voluntades declaradas, mientras que en su aspecto de forma es la conformidad de la oferta y la aceptación[1].

El término oferta ha recibido diverso tratamiento en la doctrina y muchas veces ha sido confundido con otros de similar naturaleza con los que, si bien es cierto, guarda elementos comunes, también tiene diferencias sustanciales. Así, podemos encontrar que en la teoría jurídica la oferta ha sido comparada con otros dos términos: “propuesta” y “policitación”.

Algunos autores equiparan a la propuesta con la oferta mientras que otros consideran que este término es más genérico. Esta genericidad implica que el término propuesta comprende tanto a la oferta propiamente dicha, que es aquella dirigida a personas determinadas, como a la policitación, dirigida a personas no determinadas. Por tanto, propuesta y oferta guardaban una relación de genero-especie.

Respecto de la policitación, si bien cierta doctrina española y francesa modernas la entiende equivalente al término “oferta”, ésta recibe tres contenidos marcadamente diferentes. Por un lado, algunos consideran que la policitación es aquella declaración dirigida a personas no determinadas, es decir, carecía de un destinatario preciso; mientras que la oferta esta dirigida a persona determinada. Por otro lado, diferente sector entiende que ambas voces no son sinónimas ya que mientras la policitación es la oferta no aceptada, la oferta propiamente dicha es aquella que ha sido aceptada y forma el contrato; en este caso, el elemento diferenciador de una y otra figura viene dada por la aceptación del destinatario. Existe la tercera posición que postula que la policitación es aquella propuesta que no ha llegado a conocimiento del destinatario mientras que la oferta sí ha sido conocida[2].

Así tenemos que, el término “oferta” no ha sido adoptado por los autores de una forma homogénea existiendo voces como “policitación” y “propuesta” con las que ha sido comparada. Lejos de las críticas que se pueden formular a cada una de estas distinciones, resulta conveniente ajustar criterios respecto de la precisión terminológica para ser usada en este análisis.

En primer lugar nos resulta más acertado entender, tal como describen los Ospina[3], que “propuesta”, “oferta” y “policitación” son figuras diferentes y deben recibir en la doctrina trato disímil. Por propuesta se debe entender a aquella invitación que una o más personas hacen a otra u otras a fin de celebrar un contrato. Cabe anotar que la propuesta no tiene un referente determinado como destinatario de la propuesta, es decir, sólo basta que la invitación sea hecha a otras personas con la intención de celebrar un contrato. Dada la genericidad del término debe entenderse que este comprende dos tipos específicos de propuestas.

Por un lado, esta propuesta de celebrar un contrato puede estar dirigida a persona o personas determinadas, o a una generalidad de terceros, es decir personas indeterminadas que quieran celebrar el negocio. Así, la doctrina reserva la denominación “oferta” para aquella prepuesta dirigida a persona determinada y “policitación” a la que se dirige al público en general. Esto es útil en la medida que la dogmática jurídica le aplica tratamientos distintos a estas dos voces.

De este modo, concluimos que en doctrina se entiende que la propuesta comprende tanto a la oferta como a la policitación y le ofrece un tratamiento distinto.

Al respecto, nuestro Código Civil de 1984 recoge lo antes dicho y separa a la oferta de la policitación, que en el caso de este cuerpo normativo se denomina oferta al público. Así, de la comparación de los artículos 1382º, relativo a la obligatoriedad de la oferta, y 1388º, sobre la oferta al público como invitación a ofrecer, notamos que dicha diferencia a nivel legislativo existe. Posteriormente me ocuparé de las implicancias y sustento teórico de este trato disímil.

Por último, deseo hacer una precisión. Las diferencias existentes entre ambas voces se basan en un elemento constituido por la orientación que se le de a la propuesta, es decir, todo dependerá de a que persona o personas sea dirigida. A nivel doctrinario y legislativo se entiende que el elemento “dirección de la propuesta” es muy importante y por ende es recogido y determinante para ofrecer tratos diferentes a ambas denominaciones.

En fin, esta discusión no deja de ser netamente terminológica al pretender otorgar una denominación común a ciertas figuras jurídicas por considerar muy importante el elemento de dirección de la propuesta. Posteriormente pretenderé demostrar que la determinación de la persona o personas destinatarias de la propuesta no debe ser determinante para justificar un trato diferenciado.

Sirva el análisis anterior para entender simplemente cuando nos encontramos ante una propuesta con destinatario determinado y cuando no. Por ello, me referiré a oferta como propuesta en los términos antes destacados.

Entrando en materia, la oferta contractual es la declaración de la voluntad mediante la cual el declarante propone al destinatario la celebración de un determinado contrato. La finalidad de esta declaración es que mediante la aceptación de la oferta se celebre el proyectado contrato[4]. Sustancialmente esta es la definición que la doctrina comparte respecto de la oferta contractual[5].

1.2                 Requisitos de la oferta.

De lo anterior se desprende que la oferta debe gozar de ciertos requisitos para que sea considerada como tal. En términos generales la oferta i) debe ser completa o autosuficiente, ii) debe emitirse con la seria intención de contratar, iii) deberá ser recibida por el destinatario legitimado a hacerlo, Iiii) debe revestir la forma exigida en caso esta exista dicho imperativo. Ahora cabe analizar cada uno de estos requisitos.

ð         Autosuficiencia de la oferta.

Es necesario que la oferta contenga todos los elementos del contrato que se propone para que con la simple aceptación del destinatario se forme el contrato. A este respecto cabe hacer dos precisiones.

En primer lugar, sólo es necesario que estén presentes los elementos estrictamente esenciales para la celebración del contrato, es decir, aquellos que exige la ley y, en su caso, los que las circunstancias y el tráfico consideren de relevancia mayúscula. Lo que se exige es que estén presentes los elementos que sin los cuales el negocio no pueda existir o degenere en otro negocio distinto. Asimismo, no es necesario agotar todos los puntos sobre los cuales se formará el contrato, sino sólo que la oferta sea suficiente para que al integrarse con la aceptación haya acuerdo en todos los puntos que el oferente ha considerado relevante pronunciarse. Sería ridículo suponer que la autosuficiencia de la oferta exige que en esta se deban agotar todos los extremos sobre los cuales la ilimitada imaginación humana entienda pueda haber algún tipo de acuerdo, tal como acertadamente afirma Forno[6].

En segundo lugar, se debe entender que no existe ningún inconveniente para que el proponente permita al destinatario de la oferta determinar ciertos aspectos esenciales del contrato. Es decir, el aceptante podrá agregar elementos al contrato que no hayan sido determinados por el proponente siempre que existan ciertos parámetros o límites que respetar, los cuales han sido previamente fijados por el oferente. En caso que no se hayan prefijado estas fronteras, respecto de los elementos esenciales del contrato, las adiciones, modificaciones o condiciones que el destinatario tenga que introducirle a su aceptación constituirán una nueva propuesta[7]. A similar solución arriba el artículo 1326º del Código Civil italiano cuando señala que la declaración que no es conforme a la oferta equivale a una nueva oferta.

ð         Seria intención de contratar.

La oferta debe contener la intención del oferente de celebrar el contrato propuesto, es decir, en caso que se produzca la aceptación el contrato este quedará concluido[8]. A este respecto, Gete-Alonso[9] entiende que el oferente debe presentar su oferta como su propia declaración de voluntad en la que se refleje su seria intención de quedar obligado si se acepta la oferta.

Cabe destacar que este es un elemento subjetivo de difícil probanza cuya comprobación directa es sumamente compleja. Por ello es necesario recurrir a aquello que se desprenda de la misma oferta, es decir, su contenido y la forma como es presentada. La falta de seriedad de la oferta debe resultar claramente de los propios términos de ella o de las circunstancias del caso. Para el caso, es de suma importancia analizar la naturaleza del negocio que se pretende celebrar y concluir si una declaración de ese tipo puede constituir una oferta seria.

Considero que existe una presunción de seriedad de la oferta y la falta de esta debe ser clara y debidamente probada. Por tanto, el destinatario de la oferta sólo debe realizar un simple análisis de la seriedad de la oferta y no está obligado a llevar a cabo importantes esfuerzos para asegurarse si la declaración no contiene una simple enunciación o un mero deseo de contratar.

Como dije anteriormente, la ausencia de esta seria intención de contratar puede desprenderse tanto de su contenido como de las circunstancias que la afectan.

Por un lado, respecto del contenido de la declaración contractual, se entenderá que no hay una seria intención de contratar cuando se está ante las llamadas “ofertas sin compromiso”. Estas son aquellas que se proponen sin el ánimo de quedar vinculado si recae la aceptación y usualmente van acompañadas de las frases “sin compromiso”, “salvo confirmación”, “salvo aprobación” y similares[10]. Es decir, no serán consideradas ofertas aquellas declaraciones de voluntad en las que haya una reserva expresa, las cuales pueden considerarse como simples invitaciones a ofrecer.

Por otro lado, las circunstancias que rodean a la declaración pueden ser determinantes para considerarla seria o no. Así, no deben ser consideradas verdaderas ofertas aquellas que se originan de bromas o representaciones teatrales, las hechas a título de ejemplo o por jactancia. De modo similar, las que tengan fines didácticos o informativos no deben ser consideradas ofertas[11].

En todo caso se debe proteger la razonable confianza que haya podido generar la oferta en el destinatario. De este modo, y partiendo de que la falta de seriedad debe desprenderse claramente del contenido de la declaración o de las circunstancias que la afectan, la ausencia de intención de contratar debe ser evidente para el destinatario de modo que éste no pueda razonablemente confiar en la seriedad de la misma, ya que en caso contrario habrá que tutelar la confianza del destinatario.

ð                     Conocimiento del legítimo destinatario

Para que la oferta pueda efectivamente ser considerada como tal es necesario que llegue a ser conocida por su legítimo destinatario, es decir, que sea de conocimiento de aquel que está legitimado a recibirla. Sólo en la medida que esta declaración contractual sea conocida puede ser aceptada y así celebrar el contrato.

Cabe destacar que no será considerada oferta aquella declaración que sea conocida por persona distinta de su destinatario a menos que se trate de su representante pasivo[12].

A este respecto es necesario indicar que el requisito de conocimiento de la oferta debe ser entendida en su real dimensión jurídica, es decir, hay que tomar en cuenta que existe conocimiento real y conocimiento presunto. El conocimiento real hace referencia a la interiorización del contenido y sentido de la declaración por parte de su destinatario. Es simplemente un proceso cognitivo que permite que el destinatario tenga conciencia de la existencia y sentido de la oferta. Por otro lado, el conocimiento presunto es una figura jurídica creada para dotar de seguridad a las transacciones en la medida que permiten al emisor de las declaraciones tener mayor certeza que su declaración ha sido conocida por el destinatario de la misma. Así, este conocimiento presunto está caracterizado por la recepción de la declaración, entendida esta como el ingreso en la esfera de dominio del destinatario.

De este modo, se entenderá cumplido este requisito en la medida que el legítimo destinatario tenga conocimiento o reciba la oferta, conocimiento real y presunto respectivamente.

Este requisito es muy similar a lo que en doctrina se conoce como el carácter recepticio de la oferta el cual será explicado con mayor detalle más adelante.

ð                     Forma de la oferta

La oferta debe cumplir con la formalidad que se haya fijado legal o convencionalmente para ella. Mientras que no se cumpla con esta forma debe entenderse que no existe oferta y que estamos frente a una simple declaración.

El artículo 143º del Código Civil de 1984 consagra la libertad de forma para las declaraciones de la voluntad la cual rige también para la oferta. De tal modo que, en principio, la oferta goza de libertad de forma, la cual permite que el declarante pueda formular la oferta de la forma que considere más conveniente para hacer conocer al destinatario el contenido de su propuesta.

Cabe destacar que dentro de esta libertad de forma debe entenderse que la oferta puede formularse tanto de manera expresa como tácita. La primera de ellas es la regularmente utilizada debido a la funcionalidad de la oferta, siendo considerada como la regla. Sin embargo, la oferta también puede ser expuesta de manera tácita en virtud de la libertad formal que la caracteriza.

La discusión sobre este requisito puede extenderse a un nivel anterior constituido por la formalidad establecida para la celebración del contrato que se procura concluir. De este modo, también se requiere tomar en cuenta la formalidad exigida para el contrato que se pretende celebrar. Así, estando la oferta destinada a concluir un contrato solemne, aquella debe cumplir la misma forma impuesta para el contrato que se propone[13]. En caso que no se cumpla con la formalidad exigida, el ordenamiento jurídico considerara inexistente tal declaración toda vez que en estos casos la forma es el instrumento que se utiliza para exteriorizar la voluntad del declarante.

De la Puente entiende acertadamente que la solemnidad busca que el consentimiento sea meditado, consciente, a fin de evitar que el contrato se concluya de manera apresurada. Así, el consentimiento se forma al manifestarse mediante solemnidad[14].

De la Puente considera que existe un requisito adicional configurado por la necesidad de la determinación del oferente. Para sustentar su posición esgrime dos argumentos. En primer lugar, alega que es necesaria la identificación del oferente toda vez que el destinatario de la oferta debe conocer con quién va a contratar. Por otro lado, la identificación del declarante permitirá que el destinatario pueda comunicar de manera precisa su aceptación[15].

A este respecto debo indicar que no comparto la posición de considerar a la determinación del oferente como un requisito de la oferta ya que es posible que el destinatario, aunque no identifique al declarante, pueda válidamente emitir su aceptación y con esta se celebre el contrato. En primer término, no existe una razón sólida que impida a un individuo aceptar una propuesta formulada por otro que no está plenamente determinado y cuya aceptación no pueda lograr la celebración del contrato propuesto. Dentro del tráfico comercial es posible que el destinatario de una propuesta no sepa quién se la emite, ya que resulta solo relevante para sus intereses las condiciones ofrecidas en la oferta. Así, en la medida que la determinación del declarante no es esencial para el destinatario, no debe ser entendida como requisito. Por otro lado, la identificación del oferente no es condición necesaria para que el destinatario pueda comunicar su aceptación de manera precisa toda vez que para ello sólo bastaría fijar un medio por el cual este pueda emitir su declaración. Es usual en el tráfico comercial que sin determinar al oferente se pueda emitir la aceptación de manera precisa siempre que se prevea un medio idóneo para que llegue a conocimiento de este. Así, el simple hecho de fijar una dirección, un número telefónico o una cuenta de correo electrónico bastaría para que el destinatario pueda emitir su aceptación de manera precisa.

Por tanto, ante todo lo dicho, considero que la determinación del oferente no debe ser considerado un requisito de la oferta ya que esta puede existir independientemente de la identificación del declarante.

1.3               El carácter obligatorio de la oferta

En términos generales, la discusión respecto de la obligatoriedad de la oferta ha sido entendida por la doctrina dominante como la existencia o ausencia de una vinculación jurídica presente entre el oferente y su destinatario. Esta cuestión implica determinar si el declarante ha contraído o no una obligación que le exige mantener la oferta hasta que se compruebe la aceptación del destinatario. A fin de cuentas, aquello que se busca determinar es si la sola voluntad del oferente tiene o no aptitud para vincularlo jurídicamente al destinatario[16]. Una vez determinado esto se podrá precisar si el oferente tiene o no la facultad de retractarse antes de la aceptación de su propuesta. Por tanto, la verdadera utilidad de las conclusiones a las cuales se arribe respecto de la obligatoriedad o la ausencia de ella de la oferta es determinar si el proponente puede retractarse, es decir, si la oferta tiene el carácter de revocable o irrevocable.

A este respecto existen dos grandes corrientes doctrinarias marcadamente diferentes que intentan explicar si existe o no efecto vinculante producido por la oferta respecto de su autor.

Por un lado, existe la tesis clásica o tradicional de origen francés, la cual postula que la oferta no produce ningún vínculo respecto de su autor. De manera que la oferta no crea un nexo obligatorio entre el oferente y el destinatario. Esta teoría entiende que establecer que la oferta crea una obligación del oferente implica a su vez un consiguiente derecho crediticio para el destinatario de ella, lo cual quebranta el principio de que “nadie adquiere un derecho sin su voluntad”[17]. De esta manera, se niega la eficacia jurídica de todos los actos unipersonales o unilaterales, excluyéndolas directamente de las fuentes de las obligaciones.

La tesis clásica francesa explica todo tipo de vinculación en términos de obligación y que a su vez esta solo emana del contrato, por lo cual, la voluntad unilateral no puede generar ningún tipo de relación obligatoria. Así, postular que el oferente quedaba vinculado con su declaración suponía que resultaba obligado con la misma frente al destinatario, lo cual era inconcebible. Adicionalmente a esta razón de orden dogmático existía un argumento de tipo funcional el cual señala que, en caso de una oferta formulada sin plazo de caducidad, se constituiría en una oferta perpetua de duración indeterminada. Así que, la única forma de evitar que el oferente quede perpetuamente vinculado a su oferta es permitir su revocación. Estas dos ideas son las que llevaron a los franceses a concluir que la oferta no obliga a su autor frente al destinatario permitiendo que el proponente pueda revocarla antes que se celebre el contrato.

De esta manera, para la tesis clásica, el proponente puede revocar libremente su oferta comunicándole al destinatario que su voluntad de contratar ha cambiado. Mientras no se forme el contrato el declarante puede dejar sin efecto su oferta. Por tanto, la esencia de la teoría clásica francesa consiste en negar categóricamente la obligatoriedad de la oferta[18] lo cual importa adoptar como regla su libre revocabilidad, permitiendo ciertos matices de excepción que posteriormente indicaré.

Por otro lado, existe otra corriente doctrinal de corte alemán que postula lo contrario, es decir, que el proponente una vez que ofrece la celebración de un contrato debe quedar vinculado a su propuesta dentro de un plazo, durante el cual no puede dejarla sin efecto. A lo largo de este plazo el destinatario puede aceptar la oferta aunque el proponente ya no desee celebrar el contrato. Esto se traduce en la irrevocabilidad de la oferta, la cual niega cualquier tipo de efecto jurídico a la retractación del oferente quedando sometido a su declaración. Esta teoría postula la irrevocabilidad de la oferta consintiendo la revocación en ciertos casos los cuales serán explicados posteriormente.

La tesis alemana se sustenta en circunstancias distintas a la francesa. En primer término, esta teoría propone la existencia de actos unipersonales o unilaterales obligatorios entre los cuales se encuentra la oferta. Además, reconoce el importante papel que desempeñan las transacciones privadas para el intercambio de bienes y servicios, por lo que considera que la vinculación es necesaria por una preocupación de seguridad jurídica, es decir, estima que lo importante es brindarle cierta seguridad a quien recibe la oferta, otorgando un plazo elemental o lapso razonable dentro del cual puede conocer la oferta, meditarla y decidir aceptarla o no. Esto permite que las propuestas no estén expuestas a la voluntad caprichosa del oferente y que el oferente se vincule en virtud de su declaración en la medida que se reconoce que esta también afecta a otras personas. Así, el destinatario tiene la garantía que durante el lapso de la oferta puede aceptarla sin preocuparse en que esta sea revocada. De este modo, el oferente no podrá arrepentirse de su declaración y si en caso lo hiciese esta no tendrá valor jurídico.

Estas dos tesis fueron desarrolladas en virtud de las dos más importante teorías existentes para resolver las discrepancias entre la voluntad y la declaración. Así. La tesis clásica francesa tiene su origen en la Teoría de la Voluntad, la cual atribuye un rol preponderante a la voluntad real. Esta teoría busca proteger a los contratantes toda vez que nadie debe obligarse sino en la forma en que verdaderamente ha querido hacerlo, de acuerdo con su propia intención. Entonces, según esta teoría, habrá que preguntarse que es lo que se quiso en realidad. Por otro lado, la tesis alemana germina de las ideas desarrolladas por le Teoría de la Declaración, la cual sostiene que la voluntad declarada debe primar sobre la voluntad real. El fundamento de esta teoría es evitar que la incertidumbre perjudique el tráfico que exige confiar en que lo declarado es lo verdaderamente deseado. Por tanto, en virtud de la Teoría de la Declaración, la cuestión es determinar que fue lo que se expresó[19].

A pesar de las diferencias notables existentes entres las dos tesis anteriormente descritas, estas se fueron estrechando en la medida que aceptaban que sus soluciones no eran absolutas.

En el caso de la tesis tradicional francesa, la cual postulaba como regla la no obligatoriedad de la oferta y su libre revocabilidad, admitía de manera excepcional la posibilidad de que la oferta pudiese no ser libremente revocable en ciertos casos. La propia doctrina y jurisprudencia francesas, en vista de las consecuencias inequitativas que pueden surgir en contra el destinatario, han entendido que, en caso de una oferta con plazo expreso, la retractación supone la responsabilidad del oferente cuando ocasione perjuicios al destinatario. En este supuesto, el fundamento jurídico que permite este efecto es la responsabilidad civil aquiliana o extracontractual[20]. La responsabilidad del oferente que revoca ocasionando daño se funda en aquel postulado general que reza que “nadie debe sufrir perjuicio por la culpa ajena”. Por tanto, para evitar esta responsabilidad, el oferente está obligado a asegurarse que el destinatario no haya comenzado a prepararse para el negocio propuesto, realizando gastos y tomando medidas que le resulten perjudiciales posteriormente en caso no se celebre dicho contrato[21]. De este modo, esta teoría, con dicho matiz, supone que la libre revocabilidad de la oferta no es absoluta.

No obstante ello, esta teoría francesa de la libre revocabilidad de la oferta ya no se sustenta más en los criterios que la doctrina clásica establecía. Ya no se constituyen como fundamentos el problema de las fuentes de las obligaciones o la perpetuidad de la oferta. Actualmente, la razón de ser de la teoría de la libre revocabilidad de la oferta depende del concepto de autonomía privada y poder negocial. Así, mientras el proponente no contrata aún no se somete a ninguna regla, de modo tal que está en ejercicio de su autonomía la cual supone decidir contratar o no hacerlo. De este modo, en la medida que no se celebra el contrato el oferente está en ejercicio legítimo de su autonomía y esta no pueda ser limitada.

Por otro lado, los alemanes postulaban como idea general que la oferta es irrevocable pero admitían su revocabilidad en ciertos supuestos. Es el caso que, consideraban como oferta revocable aquella que tenga tal condición en virtud de lo indicado expresamente por su autor. Para ello es necesario que el oferente excluya de su propuesta la irrevocabilidad e indique que esta es revocable. En este caso, el propio proponente puede disponer la revocabilidad de su oferta y determinar el momento en que esta queda sin efecto. Por tanto, la teoría alemana también acepta que la irrevocabilidad de la oferta no puede ser tratada en términos absolutos.

El Código Civil italiano toma una postura semejante a la tesis tradicional francesa. De modo general, se establece que la oferta es revocable y por excepción puede ser irrevocable. Para este código la oferta será irrevocable si el proponente dispone que tenga tal condición.

Nuestro Código Civil de 1984 se inclina por la teoría alemana y establece de manera general que la oferta no puede revocarse. Así, la oferta es irrevocable a menos que su revocabilidad resulte de los términos de ella, la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1382º de dicho código. Es decir, quien formula una oferta en el marco del ordenamiento jurídico peruano no puede arrepentirse de ella salvo en los tres supuestos antes indicados.

Es importante mencionar que existe un uso indiscriminado de la expresión con la cual se quiere argüir la irrevocabilidad de la oferta. El Código Civil peruano de 1984 al referirse a la oferta irrevocable usa el término "obligatoria" lo cual constituye un error porque el instrumento del cual el ordenamiento jurídico se vale para vincular al oferente respecto de la oferta no es el de la obligación. Cuando una oferta es irrevocable no significa que el oferente se convierta en deudor y esté obligado a algo, tampoco que el destinatario de la oferta sea acreedor del oferente y tenga un derecho de crédito sobre este. Esta expresión es usada debido a que la idea de obligación implica la ausencia de libertad y porque la tradición explicaba toda situación jurídica de desventaja en términos de deber, entonces se confundía la irrevocabilidad con la obligación. Estas concepciones llevaron a crear la confusión que hoy persiste.

La doctrina moderna acepta y reconoce situaciones jurídicas subjetivas que antes no admitía, las cuales explican de una manera más clara el problema del vínculo existente entre oferente y destinatario. Así, podemos entender que el ordenamiento jurídico se vale de una situación jurídica subjetiva de desventaja como lo es la sujeción para someter al oferente a su declaración. Esto significa entonces que ante una oferta irrevocable el proponente está sujeto a su oferta y no puede evitar que la otra parte dentro del plazo de la oferta declare su aceptación válidamente.

Esta situación jurídica de sujeción se establece en ventaja del destinatario, el cual tiene el derecho subjetivo de aceptar aun cuando el proponente ya no desee contratar. En virtud de ello, el proponente no puede dejar sin efecto la oferta ni evitar que la otra parte acepte.

Por otro lado, cuando estamos frente a una oferta revocable se debe entender que el ordenamiento le atribuye al oferente una situación jurídica de ventaja que constituye un derecho potestativo, el cual le permite directamente la extinción de la oferta y de los efectos jurídicos con ella provocados. Asimismo, se crea en el destinatario una situación jurídica subjetiva de desventaja que lo sujeta a la decisión de revocación del oferente. Puede entenderse además que, cuando estamos frente a una oferta irrevocable se niega el derecho al oferente de retractarse de su declaración y provocar la extinción de la oferta. Lo cual implica que la irrevocabilidad de la oferta importa la ausencia del derecho potestativo del oferente a revocarla[22].

Por tanto, el Código Civil peruano al establecer la obligatoriedad de la oferta realmente consagra como regla la irrevocabilidad de la oferta que implica el estado de sujeción en la cual se encuentra el oferente y la ausencia del derecho potestativo a retractarse. De este modo queda demostrado que, más allá de la terminología usada en los códigos, la oferta vincula al oferente pero no crea una obligación ni un derecho a crédito.

El articulo 1382º del Código Civil peruano de 1984 recoge como regla la irrevocabilidad de la oferta -teoría de la vinculación de la oferta- y la redacta en términos de obligación. Sin embargo, como ya indiqué, en realidad la irrevocabilidad no crea una obligación sino que debe ser entendida en términos de sujeción y ausencia de derecho potestativo del oferente.

En términos de nuestro Código Civil de 1984, si el oferente dispone de forma expresa que su oferta es revocable, según lo dispuesto en el artículo 1382º, entonces tendrá un derecho potestativo a revocarla antes que se forme el contrato. Así, en virtud de la revocabilidad de la oferta el declarante tiene el derecho a optar por dejar sin efecto su propuesta o esperar a que esta sea aceptada.

De este modo podemos observar que, contrariamente a lo que se pensaba respecto de la obligación que se generaba con la oferta, ahora este tema debe ser entendido en términos del derecho subjetivo de desventaja de sujeción para el caso de la irrevocabilidad y de derecho potestativo del oferente a retractarse cuando estemos ante una oferta revocable.

Aquellos que explican la irrevocabilidad en términos de obligación entienden erróneamente que el oferente se obliga frente al destinatario de su declaración a no revocar la oferta dentro de un plazo razonable. Así, esta obligación es entendida como una de no hacer. Esta posición se desvirtúa cuando se enfrenta a las siguientes consideraciones.

En primer lugar, en el Derecho de las Obligaciones se contempla la figura del incumplimiento la cual tiene sus propios efectos jurídicos, sanciones y tratamiento especial. El artículo 1158º del Código Civil peruano de 1984[23] consagra las medidas que el acreedor de la obligación puede adoptar. En este caso el acreedor puede exigir la ejecución forzada de la obligación, exigir la destrucción de lo ejecutado o dejar sin efecto la obligación. Como es visible, el ordenamiento jurídico reconoce el incumplimiento y le ofrece una serie de consecuencias, es decir, el incumplimiento de la obligación de no hacer tiene trascendencia jurídica. En cambio, cuando estamos frente a una oferta irrevocable el incumplimiento de la obligación de no revocar no cabe ya que esta carece de trascendencia jurídica. En caso que el oferente se retracte de su oferta, esta declaración no tendrá efectos jurídicos y tal revocación será inexistente.

Por otro lado, ingresando ya al contenido de la supuesta obligación derivada de la oferta, tal no importa ningún deber de conducta o prestación impuesta al proponente, quien más bien se encuentra en un supuesto de no poder revocar[24]. Así, no es que la irrevocabilidad de la oferta obliga a no revocar sino que el oferente está imposibilitado jurídicamente a hacerlo.

1.4.              El carácter recepticio de la oferta

La doctrina no es unánime respecto del contenido de la recepticiedad de las declaraciones. Existen discrepancias sobre considerar la recepticiedad como un requisito de la oferta o no hacerlo. Al fin y al cabo esta no deja de ser una discusión dogmática que debe ser analizada en virtud de la razón de ser de la oferta y la función que cumple.

Gran parte de la doctrina considera que una declaración tiene carácter recepticio cuando está dirigida a persona determinada[25], ya que sólo tendrá validez en la medida que se cumpla con este elemento. Esta concepción de la recepticiedad se opone claramente a la posibilidad de que la oferta sea emitida a la generalidad de las personas sin un referente determinado. Autores como De la Puente sostienen que la oferta debe contener todos los elementos del contrato dentro de los cuales está la designación de un destinatario determinado, que es con quien se va a contratar. Asimismo, refiere que resulta difícil considerar que el oferente tenga la intención de contratar con cualquiera, enfrentándose a la oferta dirigida a persona no determinada o a la colectividad del público[26].

Por otro lado, existe una posición contraria[27] que niega el contenido que se le atribuye a la recepticiedad en el párrafo anterior. Así, se postula que la oferta es una declaración de voluntad dirigida a otra persona, pero no necesariamente a persona determinada. Desde una perspectiva más comercial se indica que en el tráfico mercantil hay ofertas peculiares que no van dirigidas a una determinada persona sino al público en general. Es más, la posibilidad de una oferta con destinatario desconocido es permitida por lo cual puede considerarse a la oferta al público como verdadera oferta.

Sin embargo, como afirmé anteriormente, la doctrina dominante tiende a señalar que el carácter recepticio de la oferta implica que sea dirigida a persona determinada. Por tanto, puede entenderse que en la medida que la oferta sea debidamente emitida refiriendo un destinatario determinado se cumplirá con el carácter recepticio de toda oferta.

No obstante ello, no basta con que esta declaración sea dirigida sino que también se hace imperioso que esta oferta sea conocida por su destinatario. Esto busca agotar la función de la oferta, ya que si se limita a su emisión el destinatario no conocería la existencia de la propuesta y por tanto no estaría en capacidad de emitir su aceptación y celebrar el contrato. Por tanto, esta corriente doctrinal entiende que el carácter recepticio de la oferta no sólo implica que esta sea dirigida a persona determinada sino además que esta sea conocida por su destinatario.

Nuestro Código Civil de 1984 en su articulo 1374º establece que la oferta y cualquier otra declaración dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento que llegan a la dirección del destinatario. Por tanto, siguiendo la línea de pensamiento de la doctrina dominante podemos concluir que nuestro Código Civil de 1984 reconoce a la oferta carácter recepticio, estableciendo que es una declaración dirigida a persona determinada. Además, la recepticiedad de la oferta está orientada a que sea conocida por su destinatario, considerándose conocida presuntamente al llegar tal declaración a la dirección del destinatario.

Sobre el carácter recepticio de la oferta me permito discrepar abiertamente respecto del contenido que se le atribuye, tomando en cuenta su función y efectos. Considero que el carácter recepticio de la oferta ha sido mal entendido por la doctrina, lo que ha generado que se considere muy restrictivamente a ciertas declaraciones como oferta y a otras no. Esto se agravó aún más cuando las operaciones comerciales se extendían y las consideraciones dogmáticas que alguna vez guardaban cierta lógica no podían resolver los nuevos retos que la práctica civil y comercial le imponían. Para proponer una posible solución viable a estos problemas sólo es necesario que la recepticiedad sea entendida en su real dimensión, considerando la función que debe cumplir la oferta y los efectos que de ella se derivan.

Para partir con este análisis, es importante mencionar que la noción de recepticiedad tiene su origen en la doctrina y codificación alemana, en la cual el término "recepticio" (traducción del vocablo alemán "empfangsbedürftig") significa que debe ser recibido por alguien o, lo que es lo mismo, que es necesaria la recepción por parte de otro. Por tanto, siguiendo esta definición podemos concluir que el carácter recepticio de la oferta supone que la declaración deba ser recibida por alguien, por algún otro sujeto. Esto lleva a pensar lógicamente que la oferta para que sea recibida debe antes ser dirigida a otro u otros. Es imposible concebir que algo sea recibido sin que antes haya sido enviado. Posteriormente indicaré quien debe recibir la oferta para que se entienda que se cumple con el elemento de la recpeticiedad.

La doctrina dominante en este tema señala que el carácter recepticio de la oferta importa dos circunstancias: la necesidad de estar dirigida a persona determinada y la necesidad de que esta sea conocida real o presuntamente. Estos dos elementos tienen un contenido propio, los cuales analizaré para determinar su relevancia.

Respecto del primero de estos elementos puedo afirmar que, es irrelevante el acto de la emisión de la declaración, ya que con ella la oferta aún no es tal, ya que por el simple hecho de haber sido dirigida no asegura que los efectos de la oferta contractual se produzcan, por tanto aún no pueden ser considerada oferta. Así, se puede producir el caso que la oferta debidamente dirigida no llegue a su destinatario de la misma por lo cual este no podrá aceptarla. Por esta consideración juzgo que la emisión de la oferta no puede ser señalada como un elemento fundamental para construir el contenido del carácter recepticio, sino que sencillamente el hecho de estar dirigida a otro es una simple consecuencia lógica del factor primordial de la recepticiedad que es la recepción por parte de otro. Asimismo, dentro de este orden de ideas que nos lleva a sostener que el factor fundamental de la recepticiedad es que la oferta sea recibida, nada nos obliga a considerar que esta declaración debe contener la designación del destinatario. La recepticiedad sólo implica esta sea recibida por el legítimo destinatario y no es posible considerar que sólo aquel perfectamente determinado ostentará dicha calidad. Puede presentarse el caso que aún cuando el destinatario no sea determinado, quien lo reciba puede estar debidamente legitimado para recibirla y sobre él se producirán todos los efectos de la oferta. Este tema será abordado con mayor análisis en el punto relacionado con la oferta al público.

La necesidad de ser conocida real o presuntamente es el segundo elemento reconocido por la doctrina que llena de contenido a la recepticiedad. Al respecto nos parece acertado que se haya adicionado este matiz al primer elemento ya que de esta forma es posible que la oferta cumpla con su función.

Cabe hacer una precisión a fin de conjugar este elemento con la definición de recepticiedad que aquí propongo. En todo proceso declarativo existen cuatro fases teóricamente diferenciables que son la emisión, la expedición, la recepción y el conocimiento, siendo estas dos últimas las que nos interesan en el análisis. Para ello, son de suma importancia la Teoría de la Cognición y la Teoría de la Recepción que la doctrina ha desarrollado. La primera de estas entiende que las declaraciones producen efectos jurídicos cuando el destinatario tiene conocimiento real de dicha declaración. De este modo, se considera que sólo con el conocimiento por su destinatario las declaraciones producen efectos, ya sean estos la celebración de un contrato o la vinculación de su emisor. Por otro lado, la Teoría de la Recepción postula que los efectos jurídicos de las declaraciones se producirán en la medida que estas sean recibidas por su destinatario. Así, sólo será necesario que la declaración sea recibida por el legitimado a hacerlo para que produzca plenos efectos jurídicos.

Ahora cabe establecer en qué momento la oferta produce consecuencias jurídicas. Dentro de un análisis lógico podemos llegar a concluir que el conocimiento real, al cual se hace referencia en este segundo elemento de la recepticiedad, se confunde con el de la recepción cuando estamos en comunicación inmediata, pero lo mismo no sucede cuando nos encontramos ante una relación con comunicación no inmediata. En este último caso se prefiere a la recepción antes que el conocimiento, sancionando una presunción de conocimiento con la recepción de la declaración. En estos casos el conocimiento siempre va a estar precedido de la recepción; de este modo, no habrá conocimiento sin recepción. Esto nos lleva a concluir que al estar ante una situación de necesidad de un conocimiento real o presunto se debe tomar en cuenta en todos los casos la recepción de la declaración. Por tanto, lo realmente importante en este segundo elemento no es el conocimiento, sino la simple recepción de la oferta por su legítimo destinatario.

Por todo lo antes dicho, sólo cabe recalcar que el carácter recepticio de la oferta implica que esta deba ser recibida por otro, que en este caso será su legítimo destinatario, pudiendo ser éste determinado o no determinado.

2.       LA OFERTA AL PÚBLICO

La oferta al público es aquella propuesta que está dirigida a un grupo indeterminado de personas, por medio de la cual quien la emite plantea a los destinatarios la celebración de uno o varios contratos. Como indiqué anteriormente, existe en la doctrina el término “policitación” que guarda idénticas características, por lo que usualmente se tiende a usar ambas voces como sinónimos. A estas dos expresiones se les une adicionalmente una que es la oferta ad incertam personam la cual es usada indistintamente con las dos anteriores. Sin embargo, y a pesar de esta multiplicidad de vocablos, para efectos de este trabajo cuando nos refiramos a la propuesta con estas características usaremos la expresión “oferta al público”.

Existen supuestos que normalmente son considerados como ofertas al público por su capacidad de comunicación de información. Entre los medios que usualmente son utilizados para formular estas ofertas al público tenemos la exposición de mercaderías en vitrinas; las publicaciones en medios de comunicación masivos; el envío de catálogos, listas de precios y circulares; aparatos automáticos (teléfonos públicos, dispensadores automatizados de alimentos y bebidas); tiendas de autoservicio; tráfico de ventanilla (venta de boletos); carteles en paredes; entre otras[28]. Con la moderna tecnología nuevas formas de comunicación han surgido por medio de las cuales es posible emitir ofertas al público. Así, Internet se ha constituido muy rápidamente como una de las más eficientes formas de transferencia de información comercial masiva, convirtiéndose en el medio por excelencia para que se emitan ofertas al público. Asimismo, la oferta al público tiene que hacer uso de un medio idóneo para que sea de conocimiento de la generalidad de terceros a la cual pretende llegar.

Sin embargo, para que una oferta al público sea considerada como tal no sólo es necesario que haga uso de un medio masivo para su difusión, también será indispensable que cumpla con los requisitos de la oferta que detallé líneas arriba. Así, la oferta al público debe ser autosuficiente, debe contener la seria intención de contratar de su emisor, debe ser conocida por su legítimo destinatario y debe respetar la formalidad establecida por ley. La autosuficiencia de la oferta exige que la oferta al público contenga los elementos esenciales que formarán parte del próximo contrato, para lo cual sólo basta la simple aceptación para que el negocio se entienda concluido. Así, las simples comunicaciones que no determinen elementos esenciales como el precio, el bien o las condiciones más importantes, no serán consideradas ofertas al público. Por otro lado, la declaración debe entrañar la intención de su emisor de celebrar un contrato, aunque esta pretensión no implique quedar obligado a su oferta al público. De modo similar, la oferta debe ser conocida por sus legítimos destinatarios, ya que si la oferta es emitida por medios masivos de difusión, esta deberá ser conocida real o presuntamente por aquellos a quienes se le es dirigida. Como este tipo especial de oferta es dirigida al público, deberá ser conocida por todo el público, bastando apenas que sea conocida sólo por un miembro de él. Finalmente, si la ley exige que la oferta al público sea solemne, esta deberá seguir la formalidad señalada. Sólo en la medida que la oferta al público cumpla con estos requisitos podrá ser considerada como tal y no una simple publicidad o declaración pública.

Después de lo referido anteriormente aún cabe preguntarnos que debemos entender por “público”. Messineo[29] entiende que la expresión “público” alude a una comunidad inorgánica de personas, a las cuales se dirige la oferta. Complementando esto podemos indicar que el público es la generalidad de terceros a quienes se les emite la oferta, delimitada por lo dispuesto por el emisor. Así, se puede dar el caso que el mismo emisor sea quien determine que su oferta está dirigida a un grupo concreto de personas que guardan ciertas características comunes como profesión, domicilio, sexo, etc. Lo relevante respecto del destinatario de la oferta al público es que finalmente se trate de una masa cuyos referentes individuales sean indeterminados.

La oferta al público puede ser dividida en dos grupos respecto de la cantidad de contratos que desea celebrar con su propuesta. Es perfectamente posible que con la emisión de la oferta al público el emisor desee celebrar un contrato o tantos contratos como sea posible. Así, podemos hablar de oferta al público plural que es aquella que busca obtener el mayor número de aceptaciones y, por ende, de contratos. El interés básico del oferente al público es celebrar el mayor número de negocios con personas que no considera individualmente sino como una categoría indeterminada de personas. Por otro lado, también existe la oferta al público única que se destina a la celebración de un solo contrato. En este caso, el proponente sólo busca vincularse con un solo sujeto ya que, por lo general, sólo cuenta con una unidad del bien ofrecido o la capacidad para una sola prestación. En la práctica ambas modalidades son usadas, siendo la más extendida en prácticas comerciales la primera (catálogo de prendas de vestir, servicio automatizado de expendio de bebidas, supermercados, etc.), dejando la segunda para ciertos casos (venta de inmuebles, arrendamiento de terrenos, etc.).

Como es posible percatarse la oferta al público es utilizada primordialmente en operaciones mercantiles que importan la intervención de unidades comerciales grandes que mueven gran cantidad de bienes y servicios destinada a una amplia masa de consumidores. El comerciante individual ahora se integra a una maquinaria productiva que exige un mayor flujo de mercancías, lo cual uniéndose a la capacidad industrial existente exige que los negocios se intensifiquen y multipliquen. Para que las necesidades puedan ser cubiertas era necesario celebrar una gran cantidad de contratos en los cuales un esquema clásico de contratación (contrato paritario) en el que el comerciante ofertaba su producto directamente al consumidor individual era lento y poco eficiente para las necesidades del mercado. Por ello, surgen mecanismos como la oferta al público que lo que buscan es extender el esquema contractual a una mayor cantidad de operaciones comerciales. Así, se buscaba satisfacer las necesidades de los sujetos con la celebración de varios contratos. Esto es lo que se conoce como la contratación masiva que a través de elementos como la oferta al público pudo trasladar los efectos y características de la contratación paritaria para cubrir los requerimientos de un mercado más extendido. En este contexto, la oferta al público reviste singular importancia ya que permite que el esquema contractual se mantenga y funcione adecuadamente.

Al ingresar a un tema funcionalista en el entorno de la contratación masiva existen mecanismos que permiten que el tráfico comercial sea más fluido. Así, los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación son figuras que en la práctica comercial masiva normal se usan para operaciones de contratación masiva y que permiten al comerciante realizar sus operaciones con mayor agilidad. Mientras que los primeros son considerados más aptos para la contratación masiva de bienes y servicios homogéneos, donde los consumidores reciben un tratamiento uniforme; las segundas, si bien reconocen estipulaciones comunes a todos los consumidores, existen paralelamente situaciones particulares que deben contemplarse en cada caso en los que es necesario un acuerdo propio con cada cliente[30]. Si bien no es intención de esta investigación tratar este tema cabe destacar que nuestro Código Civil de 1984 reconoció la importancia de estas figuras en la contratación masiva y las reguló. En la práctica comercial existen supuestos en los cuales estas condiciones forman parte de la oferta al público y deben ser analizadas conjuntamente para su comprensión y alcances.

ð LA OFERTA, POLICITACIÓN O PROPUESTA

“Es un acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar una determinada convención.”

Como es un acto jurídico debe reunir los requisitos de existencia y validez y supone una manifestación de voluntad seria.

Para que se forme el consentimiento, la oferta debe ser completa, esto es, “que se formule en términos tales, que basta con la simple aquiescencia de la persona a quien la oferta se ha dirigido, para que la convención propuesta se perfeccione.”

Si el contrato que se propone celebrar es nominado, es completa la oferta que contiene, a lo menos, los elementos esenciales del contrato propuesto. Si no contiene dichos elementos, la oferta es incompleta. Con las ofertas incompletas el proponente pretende establecer una negociación o conversación preliminar, de la cual podría derivar una oferta completa.

La respuesta del destinatario de la propuesta primitiva formulando, a su vez, una oferta, se llama contraoferta. Si la oferta incompleta se responde con una contraoferta completa, que es aceptada por el primitivo oferente, se forma e consentimiento.

La oferta puede emanar del futuro acreedor o del futuro deudor, es decir, de cualquiera de los que, de perfeccionarse la convención, tendrán la calidad de partes.

Clasificación de la oferta

ð Oferta expresa: aquella contenida en una declaración, en la cual el proponente, en términos explícitos y directos, revela su intención de celebrar una determinada convención. Puede ser verbal (palabras o gestos) o escrita.

Oferta tácita: aquella que se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la proposición de celebrar una convención.

ð Oferta hecha a persona determinada: aquella que va dirigida a un destinatario debidamente individualizado (se hace a una persona cierta con quien se desea contratar).

Oferta hecha a persona indeterminada: aquella que no va dirigida a ninguna persona en especial, sino que al público en general.

Ejemplo: oferta de venta contenida en un aviso en el periódico.

Efectos de las ofertas contenidas en cualquier tipo de anuncio impreso:

• Si es una oferta hecha a persona indeterminada: no es obligatoria para el que la hace.

• Si es una oferta hecha a persona determinada: lleva la condición implícita de que a tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración el precio y de que existan en el domicilio del oferente.

ð Oferta completa: la que contiene, a lo menos, los elementos esenciales de la convención que se propone celebrar.

Oferta incompleta: no contiene los elementos esenciales de la convención propuesta.

• Actos lícitos: aquellos que se conforman con el derecho.

• Actos ilícitos: aquellos que contravienen al derecho, como cometer un delito o cuasidelito civil, incumplimiento del deudor de una obligación.

ð Concepto del acto jurídico

Se define al acto jurídico como “la manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes porque la ley sanciona dicha manifestación de voluntad”.

ð El acto jurídico es una manifestación de voluntad.

No basta con la existencia de la voluntad interna o psicológica que es, por esencia, variable, sino que es necesario que la voluntad del autor o de las partes se exteriorice por medio de una declaración o de un comportamiento que permita conocerla (elemento interno/externo).

CAPÍTULO II: LA VOLUNTAD JURÍDICA

ð GENERALIDADES

ð Conceptos generales

El acto jurídico se caracteriza por ser un hecho voluntario del hombre, lo que lo diferencia de los hechos jurídicos naturales o propiamente tales.

La voluntad, que es la aptitud del alma para querer algo, es el primer requisito de existencia del acto jurídico y, para que produzca efectos jurídicos, debe cumplir con 2 requisitos copulativos:

ð Debe manifestarse, de modo que se pueda conocer.

ð Debe ser seria, en el sentido de perseguir efectivamente un fin reconocido o tutelado por el derecho.

No es seria la voluntad que se manifiesta por mera cortesía, complacencia o en broma; y, en general, la que se manifiesta en cualquier forma de la cual pueda desprenderse, inequívocamente, la falta de seriedad; hecho que, en definitiva, apreciará el juez.

Ejemplo: celebrar un contrato en una obra de teatro.

ð PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

ð Conceptos generales

El Derecho Civil y la Teoría General del Acto Jurídico descansan en 2 soportes fundamentales: libertad y voluntad.

El hombre es libre para vincularse o no con otros; y si decide obligarse lo va a hacer por su propia voluntad. Queda entregado a su arbitrio celebrar los actos jurídicos que estime adecuados.

Por otra parte, y suponiendo que todos los hombres son libres e iguales, debería concluirse que todo contrato libremente convenido por las partes es necesariamente equitativo; de tal modo que, cualquiera traba o control del legislador comprometería ese equilibrio e implicaría una injusticia. En el campo de la economía, estos principios se conocen como liberalismo.

El principio de la autonomía de la voluntad hace al hombre “árbitro de sí mismo y de lo suyo, de forma que puede hacer todo lo que no esté prohibido. Con tal que se respeten el orden público y las buenas costumbres, la voluntad individual, además de ser soberana en el ámbito de las relaciones humanas lo es también con respecto al ordenamiento jurídico”.

ð Consecuencias del principio de la autonomía de la voluntad

ð El hombre es libre para obligarse o no; y si lo hace es por su propia voluntad (art. 1386 “acepta”, art. 1437 “concurso real de las voluntades de dos o más personas”, art. 1560 “intención”, art. 1563 “voluntad”.

ð El hombre es libre para renunciar por su sola voluntad a un derecho establecido en su beneficio, con tal que mire el interés individual del renunciante y que la ley no prohiba su renuncia (art. 12).

ð El hombre es libre para determinar el contenido de los actos jurídicos que celebre (art. 1545 “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”)

ð Como consecuencia de que, tanto el acto jurídico como sus consecuencias, son fruto de la voluntad del hombre, cada vez que surjan dudas en torno al significado o a las consecuencias de sus manifestaciones debe indagarse por la intención o querer de las partes, esto es, lo que efectivamente las partes perseguían (art. 1560 “prima la voluntad real de las partes por sobre la declarada, siempre que aquella se haya dado a conocer”).

ð La autonomía privada

La autonomía privada es “la facultad o el poder que la ley reconoce a los particulares para regular sus intereses, actuando según su propio juicio y responsabilizándose por las consecuencias de su comportamiento, sean éstas ventajosas u onerosas”

El instrumento que la ley pone a disposición de los particulares para regular sus intereses y relaciones propias es, precisamente, el acto jurídico.

ð Limitaciones a la autonomía privada

ð La autonomía privada faculta a los particulares para disponer de sus propios intereses y no de los ajenos.

ð Para que el acto o contrato celebrado por los particulares produzca los efectos queridos por su autor o por las partes, es necesario que se ajuste a los requisitos o condiciones establecidos por la ley para su valor jurídico.

ð Hay ciertas materias con respecto de las cuales los particulares no pueden crear actos jurídicos que no correspondan exactamente al tipo establecido por el legislador Ejemplo: materias en que está comprometido el interés público: modos de adquirir, relaciones de familia.

ð La autonomía privada está limitada por el orden público (organización considerada como necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad) y las buenas costumbres (relacionado con las ideas morales admitidas en una época determinada).

ð En relación con la posibilidad que franquea la autonomía privada de crear figuras jurídicas no reglamentadas por el legislador (actos jurídicos innominados), debe tenerse presente que dicha figura no puede ser arbitraria ni caprichosa, en el sentido de no perseguir efectivamente un fin práctico de conveniencia social).

Dolo: “El dolo es un vicio del consentimiento constituido por la maquinación fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento para la celebración de una acto o contrato.”

Se define la fuerza como “los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona destinados a que preste su consentimiento para la celebración de un acto jurídico.”

La fuerza es un vicio de voluntad porque se opone a la libertad. De este modo, la voluntad supone una manifestación consciente del sujeto (libre de error) y una manifestación libre, sin coacciones.

Error: “es una falsa representación de la realidad, ya sea por ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto concertado, o por la equivocación, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias”.

CAPÍTULO VI: LA CAPACIDAD

ð GENERALIDADES

ð Conceptos generales

La capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos. Esto se desprende del art. 1445 N°1 que señala que “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que sea legalmente capaz.”

Definición de capacidad: “es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para ejercerlos por sí misma, sin el ministerio ni la autorización de otra” (art. 1445 inciso 2°)

Clasificación de la capacidad:

ð Capacidad de goce:

“Es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos”.

La capacidad de goce es un atributo de la personalidad, es decir, todo ser humano, por el hecho de ser persona, es capaz de goce.

El capaz de goce puede adquirir derechos y también puede ejercerlos, pero no puede ejercerlos por sí mismo si es incapaz de hacerlo.

ð Capacidad de ejercicio:

“Es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí mismo los derechos civiles, sin que se requiera el ministerio o la autorización de otra persona.”

La regla general es que toda persona sea capaz (art. 1446), sin embargo, la ley establece ciertas excepciones que constituyen las “incapacidades de ejercicio”.

2. Incapacidades de ejercicio

Estas pueden ser:

ð Incapacidades Absolutas

ð Incapacidades Relativas

ð Incapacidades Absolutas

Art. 1447: “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.”

ð Los impúberes

Son los hombre menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años.

El legislador establece una edad en que considera que se produce el fenómeno de la pubertad, aunque no coincida con la ciencia médica, desarrollo o apariencia física.

La impubertad se prueba con el certificado de nacimiento y, si éste no existe, con testigos o informe de peritos.

Dentro de los impúberes el infante o niño es el que no ha cumplido los 7 años. Los infantes no pueden adquirir la posesión de cosas muebles (lo que sí pueden hacer los impúberes) y son incapaces de delito o cuasidelito civil.

ð Los dementes

“Demente es todo aquel que se encuentra con sus facultades mentales sustancialmente alteradas, en términos que no puede dirigirse a sí mismo ni administrar sus negocios”.

Así, el término “demente” que utiliza el Código es comprensivo de todas las enfermedades mentales. Es un concepto mucho más amplio que el que se da en medicina, puesto que para la ciencia médica, sólo son dementes los oligofrénicos (síndrome de dawn y otros).

En la vida jurídica, el demente puede presentarse bajo 2 formas:

ð Demente interdicto: supone un trámite judicial en virtud del cual, comprobándose al juez la demencia de una persona, éste declara la interdicción del demente y le designa un curador.

ð Demente no interdicto: es la persona que pese a tener una enfermedad mental que le impide tener juicio o discernimiento suficiente, no ha sido declarada en interdicción.

Es importante distinguir si el demente está o no interdicto por las siguientes razones:

ð Todos los actos realizados por el demente interdicto, con posterioridad al decreto de interdicción, son nulos absolutamente, sin necesidad de probar la demencia. El decreto de interdicción hace presumir de derecho la demencia.

En el caso de un demente no interdicto, para que se pueda anular el acto por él realizado, es necesario probar la demencia, cosa que puede ser bastante difícil.

La demencia le corresponderá probarla al que la alega, porque lo normal es que las personas no sean dementes. La probará todo aquel que tenga interés en que se declare la nulidad: el demente a través de su representante legal, el que contrató con el demente o un tercero interesado.

ð Tratándose de dementes interdictos, no se admite la prueba de los “intervalos lúcidos”.

Tratándose de un demente no interdicto, se admite la prueba de los “intervalos lúcidos”.

Intervalos lúcidos: son períodos breves de tiempo en que el demente tiene una apariencia de razón.

La psiquiatría moderna los rechaza, porque los considera una racionalidad aparente y no real. Sin embargo, el Código Civil los acepta.

Si se prueba que el demente no interdicto estaba en un intervalo lúcido a la fecha en que se realizó el acto o contrato, éste no se podrá anular.

Si se prueba que el demente no interdicto no estaba en un intervalo lúcido a la fecha de la realización del acto o contrato, éste podrá invalidarse.

La incapacidad del demente interdicto cesa cuando es rehabilitado con la dictación de otro decreto para tales efectos, y si no ha habido declaración de interdicción, cuando cesa la demencia.

ð Sordomudos que no puede darse a entender por escrito

Se refiere a los sordomudos analfabetos. No se requiere la interdicción.

ð Incapacidades Relativas

Art. 1447 inciso 3°: “Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere a este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por la ley.”

ð Menores adultos

“Son los hombres mayores de 14 años y las mujeres mayores de 12 años y que no hayan cumplido la mayoría de edad (18 años)”.

ð Pródigo o disipador interdicto

“Es aquel que ha sido declarado en interdicción porque ha demostrado una total falta de prudencia en la administración de sus bienes, desperdiciando y corrompiendo su hacienda o caudal en gastos inútiles o vanas profusiones.”

El pródigo que no ha sido decretado interdicto, jurídicamente no es un pródigo, sino que es plenamente capaz.

Requisitos para llegar a la prodigalidad:

ð Que sean gastos excesivos y desproporcionados (es un concepto relativo).

ð Estos gastos deben tener por causa el apego a una vida irracional.

ð Es necesario que estos actos sean repetidos, no aislados.

El juez, al decretar la interdicción por prodigalidad, priva a la persona de la administración de sus bienes, de modo que los actos posteriores al decreto adolecen de nulidad relativa, y le designa un curador.

Con todo, hay ciertos actos que el pródigo interdicto puede ejecutar por sí mismo, como los actos de familia que no tienen contenido patrimonial (otorgar testamento, casarse).

ð Cómo actúan los incapaces en la vida jurídica

Hay que distinguir:

ð Absolutamente incapaces

Tienen capacidad de goce, pero sólo pueden actuar en la vida jurídica a través de un representante legal.

Art. 43: son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante y su tutor o curador.

Sanción en el caso que los absolutamente incapaces actúan por sí mismos

ð Doctrina: los dementes y los impúberes no tienen voluntad; los sordomudos la tienen pero no la pueden expresar, de manera que en estos casos no hay manifestación de voluntad, por lo que el acto jurídico es inexistente.

ð Código Civil: los actos de los absolutamente incapaces se sancionan con la nulidad absoluta (art. 1682).

El art. 1447 agrega que los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.

ð Incapaces relativos

Pueden actuar de 3 maneras:

• Representados.

• Autorizados por su representante legal.

• Hay ciertos actos particulares para los cuales pueden actuar por sí mismos, sin representación ni autorización. Estos son los actos personalísimos (testamento).

Sanción en el caso que los incapaces relativos actúen por sí mismos, sin representación o autorización

El acto va a adolecer de nulidad relativa, que a diferencia de la absoluta, puede ser ratificada.

Para que la ratificación sea válida, el incapaz relativo tendrá que ser autorizado o representado, por ser la ratificación un acto jurídico.

Si hubiere cesado la incapacidad al momento de ratificar, puede hacerlo por sí mismo porque ya es capaz.

Los actos que ejecuta el incapaz relativo, sin estar autorizado o representado, produce obligaciones naturales (art. 1470 N°1).

ð Incapacidades particulares o especiales

Son prohibiciones que la ley ha impuesto a determinadas personas para ejecutar ciertos actos y contratos (art. 1447 inciso final).

Ejemplo:

ð Los jueces, abogados, procuradores y, en general, cualquier funcionario público, no pueden adquirir los bienes que se vendan por su ministerio; esto para evitar la corrupción.

ð Los empleados públicos no pueden vender los bienes que administran, salvo que la ley los autorice para ello.

ð Hay impedimentos para que el tutor y curador adquieran ciertos bienes del pupilo; esto porque son ellos los que administran los bienes del pupilo.

EL DEBER JURIDICO

Hay que justificar el respeto del derecho de las demás personas.

La revolución francesa había dado como resultado la predonación de los derechos del hombre y del ciudadano, se reconocieron derechos que en las monarquía absolutistas no tenían importancia. Dentro de estos derechos se encuentra

el derecho a la propiedad privada que es alma de la burguesía, el calvinismo pregona el individualismo y crea el nuevo derecho que defiende a la propiedad privada.

Libertad de empresa

Derecho a la libertad societatis

Estos son desarrollo y fruto de la clase burguesa. Las burgueses separan al derecho de Dios.

En el sistema feudal lo primordial eran los parámetros religiosos, toda la concepción del derecho gira en torno de Dios, teocráticos.

Entonces, deber jurídico es contribuir con los demás y ayudar al estado. Proteger lo que la ley protege como derecho de los demás.

Esos deberes se esbozan así:

Respetar los derechos ajenos: Sin abusar de los derechos propios, nos los impone la Constitución Nacional.

Deber de Obrar: Los ciudadanos dbeen obrar con solidaridad social, respondiendo con actos de carácter humanitario, ejemplo: Calamidad, incendio, atraco.

Respetar y apoyar a las autoridades públicas legítimamente constituídas

Contrato de adhesión: Todas las cláusulas están hechas o impuestas. Sólo hay la posibilida de decir Si o No.

DEBERES DEL CIUDADANO

ARTÍCULO 4.- Los deberes ciudadanos. Las personas en el Distrito Capital de Bogotá se comprometen a cumplir los siguientes deberes:

Obedecer la Constitución Política, las leyes, los reglamentos, las normas jurídicas, este Código y las disposiciones distritales;

Respetar los derechos y las libertades de los demás y ejercer los propios en el marco de la ley;

Denunciar maltratos, delitos sexuales o cualquier forma de violencia intra familiar;

Respetar a los vecinos no interviniendo en su vida privada y ayudarles cuando lo requieran;

Brindar apoyo a quienes se encuentren en situaciones de debilidad como las niñas y los niños, los adultos mayores, los enfermos, o con movilidad reducida o disminuciones físicas, sensoriales o mentales, las mujeres gestantes, las personas con menores de brazos;

Actuar de manera humanitaria en situaciones de calamidad o que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y auxiliarlas cuando estén heridas o en peligro de muerte;

Respetar el escudo, los Himnos Nacional y Distrital, las banderas de Colombia y del Distrito Capital de Bogotá y colocarlas en lugar visible los días de las fiestas patrias;

Respetar el espacio público y propender por su adecuado uso;

Cuidar los bienes de interés cultural, los monumentos, el mobiliario urbano y los valores culturales, urbanísticos y arquitectónicos del Distrito;

Conservar el ambiente sano y proteger los recursos de la naturaleza, contribuir con el aseo del Distrito Capital de Bogotá, de la vivienda y del lugar de trabajo;

Respetar la movilidad en el espacio público y las señales de tránsito;

Velar por el adecuado uso y cuidado de las redes e instalaciones de servicios públicos y demás obras de infraestructura urbana y denunciar cualquier atentado contra éstas;

Colaborar con las autoridades e informarles sobre cualquier suceso o comportamiento contrario a la convivencia;

Participar en los asuntos que interesan al barrio, a la localidad y al Distrito Capital de Bogotá en general, y

Denunciar todo acto que menoscabe el patrimonio público.

PARÁGRAFO: De acuerdo con las normas pertinentes, la Administración Pública Distrital, pondrá a disposición del ciudadano los medios y elementos necesarios para cumplir y acatar lo dispuesto en este artículo.

FORMAS DIVERSAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Responsabilidad civil (genera Obligación): Indemnizar, que es el pago desde el punto de vista económico de los daños posibles que se le hayan causado a la víctima como consecuencia de un comportamiento. Se solicita se nombre a un perito evaluador quien va a indicar a cuánto asciende la indemnización.

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL TIENE DOS CARAS

Subjetiva: Carácter moral y social, consagrado objetivamente en los derechos fundamentales, como cuando hay calumnia y tienen que responder con dinero ese daño ya que hay que reparar el daño moral y económico. La persona jurídica demanda, inicia acción penal, porque se pone en tela de juicio su honra. Si se atenta contra nuestra dignidad es subjetiva Ejemplo: Pepsi contra Coca - Cola en Europa o lesiones personales.

Objetiva: Se limita a la indemnización sin tener en cuenta lo moral o lo social.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL SE MIRA POR:

El hecho personal: Implica que se haya ocasionado una circunstancia por culpa de la imprevisión, es decir, la persona no tuvo en cuenta aquellas cosas que eventualmente pudieran suceder. Eje: De señor que sale de banco con mucho dinero y no pidió ayuda a la policía nacional y lo robaron.

Caso fortuito y fuerza mayor: está en la incapacidad física, es imprevisible por la ley y no hay culpa.

Daño: como consecuencia de la imprevisión se cause consecuencia fatal.

NEXO: Es la culpa frente al daño.

EL HECHO DE LAS COSAS: Significa que el propietario responderá civilmente por aquellos hechos acaecidos por esas cosas que están bajo su cuidado. Ejemplo: cuando una casa está en ruina y se cae pared, debe responder el dueño igual cual se cae vidrio de piso 15 y daña taxi.

EL HECHO DE LOS OTROS: Los padres responden por los hijos menores, ante cualquier daño que causen Ejemplo: hijos juegan futbol y rompne ventana. El rector del colegio responde civilmente por los alumnos mientras estén en el horario estudiantil. Director de cárcel u hospital, los curadores responden por los dilapidadores.

EL HECHO DE LOS ANIMALES: Los animales se clasifican en 2: Animales fieros y domésticos.

Fieros: Circos deben hacer malla entre público y animal fiero (León).

Domésticos: ejemplo del Tigre en el apartamento.

INSTITUCIONES PROTECTORAS

Acreedores:

Principales derechos: Prendas, ejecución forzada, concurso de acreedores

Derechos auxiliares: Oblicua, pauliana, simulación

Separación de patrimonios: O beneficio de separación. En una sociedad cuando necesitamos que el representante responda por una obligación se pide que se separe del cargo. Cuando se trata del matrimonio se pide la liquidación de la sociedad conyugal cuando hay deudas personales, es decir de uno solo de los cónyuges.

DERECHOS ACCESORIOS: Fianzas: Su tendencia es a desaparecer y aparece el codeudor y la Hipoteca, que es prenda real de garantía.

El dercho principal que tiene el deudor es el de pagar.

- Pago por consignación por parte del acreedor.

- Pago con subrogación: CC Derecho de ambas partes, en la práctica quien tiene la plata es quien gana, en la práctica la subrogación no se da, la gente firma promesas de compraventa.

- Cesión de bienes: es la figura en la cual el deudor le cede momentáneamente los bienes al acreedor para que con el usufructo de los mismos se pague la obligación.

- Caso fortuito y la fuerza mayor, es otro derecho del deudor, está dentro de la imposibilidad.

DERECHOS DE LOS DEUDORES:

BENEFICIO DE LA DIVISIÓN: Que significa que en la propiedad en común y proindiviso nadie está obligado a vivir en comunidad, puede solicitar al juez la división del bien.

BENEFICIO DE COMPETENCIA: Facultad que se le da al deudor de pagar como pueda, atendiendo a sus mínimso derechos de supervivencia.

BENEFICIO DE EXCUSIÓN: Significa que cuando se ejecuta al fiador este solicita al juez que primeramente se tenga en cuenta los bienes del deudor principal y el suplirá los saltos, e decir pide que lo excusen.

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