Tema VIII La Ley (Capítulo XV)

1.2 La ley tras el pensamiento liberal

En el tránsito del absolutismo al liberalismo el concepto de ley pasa por asumir diferentes conceptos y rechazar otros.

La concepción de ley como expresión de la voluntad del titular del poder político tropieza en gran Bretaña con las nuevas ideas de que el Rey tan solo ha de conservar el poder ejecutivo y que la potestad de dictar leyes corresponde en exclusiva al Parlamento. Locke: padre de la diferencia doctrinal entre poder ejecutivo y legislativo

Montesquieu concibe la acción de legislar como la de expresar la voluntad general del estado, canalizada mediante un sistema bicameral (cámara alta=nobleza; cámara baja=pueblo llano)

Rousseau parte de su tesis del contrato social para elaborar la noción de Estado, fruto del pacto en el que los súbditos sólo estan sometidos a la voluntad general expresada a través de leyes generales que tienen el mismo rango. Estas ideas se consagran en la declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y en la Constitución francesa de 1791 donde se aplica la palabra ley exclusivamente a las que tienen origen parlamentario y se plasma su superioridad sobre las demás fuentes de Derecho.

Kant depura la tesis de Rousseau sobre la ley al concebirla como la clave de la bóveda del Estado que transforma a los súbditos en ciudadanos al asegurarles la trilogía: libertad legal, igualdad civil e independencia civil.

1.3 La ley en el Estado de Derecho.

La doctrina europea se esforzó por concebir el Estado de Derecho como sistema centrado en el principio de sumisión a la ley.

En un principio se concibe dotada de las siguientes connotaciones:

• La ley solo puede ser dictada por el Parlamento que representa la voluntad popular

• Por provenir de la misma fuente todas tienen el mismo valor. Con la constitución se le atribuye el valor superior y a la ley el más relevante después de ella.

• Los reglamentos se supeditan a la ley por la relevancia de la ley y del Parlamento frente al Gobierno.

• De la ley se predica la llamada fuerza de ley: la ley solo puede ser derogada o modificada mediante otra ley y la ley puede regular lo que ya estaba regulado por otra norma con rango de ley o inferior rango

• La ley se concibe como una norma general, lo cual es reflejo del principio de igualdad ante la ley

Aportación a lo largo del siglo XX

• Se refuerza la primacía de la Constitución con instancias facultadas para declarar la nulidad de las leyes que contravengan lo establecido en ella.

• Gran desarrollo del Derecho internacional público. Los tratados internacionales suscritos por los países no podrán modificarse por la ley.

• Las naciones se integran en organizaciones supranacionales dotadas de órganos que dictan normas que, en caso de conflicto, prevalecen sobre la ley interna.

• Con los estados federales aumenta la cantidad de Asambleas facultadas para dictar normas con rango de ley. Coexisten leyes que no proceden del mismo poder legislativo constituido

• Se concibe la ley como norma general pero se admiten excepciones llamadas leyes singulares.

2. El imperio de la ley en el Estado democrático de Derecho

La expresión imperio de la ley es una fórmula de derecho político clásico que asoma en diversos lugares de la CE, por ejemplo en el preámbulo: “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”

2.1 la prevalencia de la ley dictada por el Parlamento en la Historia C. Europea

A) Soberanía del Derecho en Gran Bretaña

De las tres etapas de transformación del Parlamento británico, en la segunda (en que conquista sus competencias en la pugna frente al Rey) logra la prevalencia absoluta de la ley parlamentaria frente a las disposiciones regias

En la llamada segunda revolución inglesa se logra el reconocimiento del principio de primacía de la ley con el consiguiente triunfo de a supremacía política del Parlamento.

B) la aportación del jacobismo francés

La revolución francesa afirmará que el sujeto de la soberanía no es el Rey sino la nación y por consiguiente la voluntad de la nación o voluntad general es también soberana. La Asamblea legislativa encarna la voluntad de la nación y las leyes que dicten serán expresión de esa voluntad.

Esta construcción de pensamiento fue trasladado a la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789 y a la Constitución de 1791 donde se dispone que en Francia no hay autoridad superior a la ley.

El principio francés del imperio de la ley sobrevivirá en el tiempo.

C) La ley en el pensamiento de la Restauración francesa y el doctrinarismo español

Francia: La Restauración borbónica de Luís XVIII busca el equilibrio con las ideas de la revolución, aceptando la formula de la Monarquía constitucional, a través de La Carta de 1814. Frente al principio de soberanía nacional acuña el principio monárquico en torno a la idea de que históricamente la monarquía es previa y a la vez constructora del estado nacional. Así la Corona no es oponible a la Nación como nuevo titular de la soberanía.

España: a principios del XIX hay grupos de pensamiento político llamados los doctrinarios por su esfuerzo de dotar de consistencia doctrinal a su acción política. El doctrinarismo obtiene el primer logro con el Estatuto Real en el cual “restablece en sus plenitud y grandeza (...) las antiguas Cortes de la Monarquía”. En la constitución de 1845 se afirma que el poder constituyente reside en la Corona en unión y acuerdo con las Cortes. El doctrinarismo de Cánovas en la constitución de 1876 afirma que la potestad de hacer leyes reside en las Cortes del rey y también defiende la soberanía compartida entre Cortes y rey.

D) la concepción dualista de la ley en el Derecho público germánico.

La aportación de la doctrina alemana se resumen en:

• carácter originario del poder monárquico visto como poder que proviene de la Historia y no de la Constitución

• la superioridad de la ley como expresión conjunta del Monarca y del Parlamento.

• Existencia de una distribución de materias de forma que en todo lo que concierne a la propiedad regirá la llamada reserva de ley que por extensión abarca todos los derechos y libertades.

2.2 La primariedad de la ley en el Estado de Derecho actual

A) superación de los antiguos debates doctrinales

Las posiciones doctrinales anteriores (jacobismo, doctrinarismo, dualismo germánico...) han sido superadas.

La mayor parte del constitucionalismo vigente surgido al calor de la segunda guerra mundial, se redacta desde la triste experiencia sobre los excesos a que condujeron los sistemas totalitarios dotados de poderes ejecutivos no sometidos al imperio de la ley. No es coincidencia que en las Constituciones dictadas se haya consagrado con mayor precisión el principio de legalidad.

B) Sentido actual de la superioridad de la ley en el ordenamiento jurídico

En las democracias europeas de nuestro tiempo, el imperio de la ley constituye una nota política primaria y fundamental del Estado de Derecho, que se formula a través del principio de legalidad.

La primariedad de la ley se debe a:

• la ley es fruto de un órgano esencialmente representativo: el Parlamento

• el procedimiento de elaboración de la ley

La exaltación de la primariedad de la ley es un reflejo lógico de la exaltación del principio representativo en nuestras democracias. La fuente de legitimación de que parten los estados democráticos modernos es siempre el asentimiento popular y de esa legitimación también participa la ley por ser la voluntad de los representantes del pueblo.

Según CE: “las Cortes Generales representan al pueblo español”. Por consiguiente la ley es una autodisposición de la comunidad- representada en Cortes- sobre sí misma.

Reflexiones de por qué la ley tiene condición de primariedad y no de primacía:

• La primacía última, en el seno del ordenamiento jurídico, no es la de la Ley, sino la de la Constitución, ya que tiene un origen democrático más directo pues es obra del poder constituyente soberano. Así se le ha llamado a la condición de la ley primariedad- al ser norma primaria. De ésta condición de la ley deriva que daba ser aplicada por los órganos jurisdiccionales sin que le quepa al juez otra opción que la de cuestión la inconstitucionalidad de la ley ante el Tribunal Constitucional.

• Tras la CE la norma legal no es siempre expresión de la voluntad general del pueblo español, porque hay dos tipos de leyes de análogo rango, pero diverso ámbito territorial.

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