Informe Nacional de Argentina

Elaborado por Liliana Tojo.

RESPUESTA A LAS PREGUNTAS 1 y 2.

1. Indique cual fue la ley (la primera ley) o norma jurídica que

se aprobó en su país en relación al aborto . Describa sus

alcances.

2. Describa brevemente la historia legislativa de su país en

esta materia. Puede enumerar hitos. Si incluye proyectos de

ley que se debatieron y no se aprobaron, indique las razones

(si las conoce).

I.- Legislación en materia de aborto.

A.- Código Penal Argentino.

El Código Penal argentino fue promulgado el 7 de noviembre de 1886, y comenzó a regir el 1

de marzo de 1887, bajo el número de ley 1920.

Desde antes de su sanción se reclamaban reformas a su articulado(1), por lo que en 1890 se

designó una comisión que trabajó sobre el tema y, descartando la reforma parcial del código

vigente, elaboró un proyecto totalmente nuevo : el Proyecto de 1891.

La importancia de este Proyecto ha quedado evidenciada en que los trabajos posteriores son

elaboraciones construidas sobre él, incluyendo la reforma sancionada bajo el número de ley

4189 que comenzó a regir en el año 1904. Esta ley, en lo que se refiere al delito de aborto,

incluyo el tipo penal sin admitir justificaciones especiales que lo permitieran. (2)

En 1906 se presentó el Proyecto de 1906, el que quedó durante largo tiempo sin

consideración legislativa, hasta que en el año 1916 se lo tomó como base para elaborar un

proyecto definitivo (que se conoce como Proyecto de 1917).

Los precedentes legislativos argentinos del Código Penal siempre tipificaron el aborto no

previendo formas de impunidad o excepciones a la regla (3). El Proyecto de 1917 tampoco

imaginó excepciones y recién el despacho final de la Comisión del Senado, en 1919,

introdujo formas de impunidad en la figura del aborto tomándolas del art. 112 del

Anteproyecto del Código Penal suizo -aunque con errores de redacción que dieron lugar a la

discusión doctrinaria sobre su alcance- y que fue sancionado por el Congreso Nacional por

ley número 11.179 y cuya vigencia comenzó el 29 de Abril de 1922.

El delito de Aborto es tratado en el Código Penal en el "Libro Segundo. De los delitos", "Título

I. Delitos contra las personas", Capítulo I de "Delitos contra la vida". En este Capítulo se

agrupan distintos tipos penales : homicidio, infanticidio, instigación al suicidio, aborto,

lesiones, duelo, abuso de armas y abandono de personas.

En 4 artículos -del número 85 al 88-, el Código enumera las distintas figuras del delito de

aborto, a saber :

* aborto sin consentimiento de la mujer : art. 85, 1

* aborto no consentido y seguido de muerte : art. 85, 1º

* aborto consentido : art. 85, 2º

* aborto consentido y seguido de muerte : art. 85,2º

* aborto agravado por profesionales : art. 86

* aborto preterintencional : art. 87

* aborto propio o consentimiento en el propio aborto : art. 88

y las figuras impunes :

* aborto necesario : art. 86,1

* aborto fundado en violación : art. 86, 2

* tentativa de la mujer : art. 88 in fine,

El texto del articulado del delito de aborto es el original del Código de 1921, excepto el artículo

número 86 que sufrió desde entonces 4 reformas en su redacción, la ultima de las cuales

data de 1984.

Explicaremos brevemente el alcance de cada uno de estos artículos, para ello

transcribiremos el texto actualmente vigente y luego haremos referencia a su contenido.

Artículo 85. El que causare un aborto será reprimido:

1º) con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin

consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince

años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;

2º) con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con

consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a

seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

El actual Código Penal no define el "aborto". La redacción del tipo penal principal (art. 85) se

limita a decir "el que causa un aborto….", identificando posteriormente una serie de figuras

según se cuente o no con el consentimiento de la mujer y establece el agravante en los

supuestos de aborto seguido de muerte.

La doctrina coincide en que se trata de la muerte inferida a un feto (4) , y coincide en afirmar

que el feto es protegido en la medida en que es un "embrión de la vida humana".

En este marco, se identifican :

* como presupuestos materiales del delito la gravidez de la mujer y la existencia de un feto

vivo,

y

* como elementos integrantes del delito : la muerte del feto (ya sea matándolo

intrauterinamente, o mediante la expulsión seguida inmediatamente, y a consecuencia de

ella, de la muerte del feto) y el acto de provocación (en este sentido los medios que se

utilicen pueden ser mecánicos, químicos o psíquicos)(5)

El artículo 85 contempla dos figuras distintas, que requieren de dolo directo. La diferencia

entre ambas está dada por lo presencia en un caso, y la ausencia en otro del consentimiento

de la mujer embarazada.

Si media consentimiento la pena es de 1 a 4 años, si no lo hay se eleva de 3 a 10 años de

reclusión o prisión.

La capacidad para dar el consentimiento es la que rige en el derecho penal, quedando

excluidas menores, inimputables y quienes actúan bajo error o amenaza. La doctrina señala

que retractado el consentimiento por la mujer se estaría frente a un desistimiento voluntario,

a partir del cual el tercero obraría sin consentimiento.

Con o sin consentimiento de la mujer, el aborto es penado mas duramente cuando como

consecuencia del mismo resulta la muerte de la mujer embarazada.

Se trata de un agravante por resultado : se quiso el aborto del feto y se provocó la muerte de

la mujer.

La doctrina ha discutido en este punto sobre si para que la muerte de la mujer agrave el tipo

penal es necesaria o no la muerte del feto.

La parte mayoritaria de la doctrina entiende que para que la muerte de la mujer funcione

como agravante es necesario que el delito de aborto esté realizado plenamente, y en este

sentido, entienden que es necesaria la muerte del feto. (6)

Otra parte de la doctrina argumenta que alcanza con que el delito de aborto esté tentado

(aún tratándose de una tentativa de aborto imposible) ya que la ley pretende castigar la

muerte de la mujer en forma distinta del caso general del homicidio no porque le interese el

aspecto mecánico de la relación causal de la muerte del feto con la de la mujer, sino porque

toma en cuenta que se trata de una muerte resultante de un caso que es presidido por el

dolo de aborto.

Artículo 86. Incurrirán en las penas establecidas en el artículo

anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo

que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o

farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el

aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico

diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la

salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros

medios;

2º) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al

pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el

consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para

el aborto.

El artículo 86 se refiere al aborto profesional y a las figuras impunes : aborto terapéutico,

eugenésico y sentimental.(7)

En su primer párrafo el artículo 86 legisla sobre el aborto realizado por profesionales del arte

de curar, la ley dice: "…médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos…", fijando lo que la

doctrina llama un delito propio o sea de los que requieren una calidad o condición en el autor.

Refiriéndose a ellos, alude a quienes "…abusaren de su ciencia o arte…" para causar o

cooperar con el aborto.

La segunda parte del artículo 86 se refiere a aquellos tipos de aborto que no son punibles,

tratándose en todos los casos de conductas realizadas por un médico diplomado con el

consentimiento de la mujer. El artículo, en esta segunda parte, se divide en 2 incisos; como

referimos anteriormente fue varias veces reformado dando lugar a abundante discusión en

torno a su interpretación.

Respecto del inciso 1º cabe mencionar que el actual texto vigente coincide en su redacción

con el originario del Código Penal de 1921, pero en el año 1968 por la ley número 17.567 se

le adicionó la palabra "grave" para referirse al peligro en la salud de la madre, quedando su

redacción en los siguientes términos :

"El aborto practicado por un médico diplomado con el

consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º) si se ha hecho con el fin de evitar un grave peligro para la vida o

la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros

medios;…"

Esta reforma estuvo vigente hasta el año 1973, cuando se la derogó por la ley número

29.509 volviéndose al texto original del Código Penal. Fueron mas tarde repuestas por la ley

número 21.338 del año 1976 y nuevamente derogadas por la ley número 23.077 de 1984

retornándose al texto original en 1984.

Parte de la doctrina ha criticado este inciso indicando que su alcance es sobreabundante por

sobreponerse con el estado de necesidad que el Código Penal refiere en su artículo 34 inc. 3

(8); sin embargo no existe una exacta identidad entre estas figuras. El estado de necesidad

plantea un conflicto entre bienes para cuya elección debe ponderarse el valor de uno y otro,

mientras que el inciso en cuestión tiene resuelta esta cuestión al dar primacía a la vida y aún

a la salud de la madre, sobre la vida del feto y tampoco es necesario que el mal o el peligro

sean inminentes. Por último el inciso requiere de la actuación del médico diplomado.

En relación al inciso 2do. de este artículo, estamos frente a una de las cláusulas "que

provocaron mayores dificultades en la interpretación de la ley argentina"(9)

Al igual que en el inciso anterior el texto vigente es el originario del Código Penal en su

versión del año 1922. La primera reforma la sufre en el año 1968, por la ley número 17.567

que sustituye el inciso por el que sigue :

"…El aborto practicado por un médico diplomado con el

consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

2º) si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción

penal haya sido iniciada . Cuando la víctima fuere una menor o una

mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su

representante legal."

Dichas reformas desaparecen con la ley número 20.509 (1973), que retorna al texto de 1922,

siendo reincorporadas por la ley número 21.338 (1976), y vueltas a derogar por la ley número

23.077 (1984) que reimpone la redacción original del Código Penal de 1922.

La actual vigencia del texto original, recrea la discusión histórica en torno a la existencia o

inexistencia, entre los abortos que la ley considera "no punibles", del llamado "aborto

sentimental" o sea aquel que suspende la gestación originada en una violación.

La postura amplia entiende que el inciso declara no punible el aborto cuando el embarazo

sea consecuencia de una violación en cualquiera de las formas previstas en el Código Penal.

La postura restringida interpreta que se refiere sólo a la violación de mujer idiota o demente.

Los argumentos que sustentan ambos alcances de la norma del inciso segundo son

variados, haremos a continuación una breve síntesis de los más importantes. (10)

Parte de las discusiones remiten a la Exposición de Motivos en la que se refiere como fuente

del artículo al Anteproyecto de Código Suizo; sin embargo, y tal como surge de la

comparación del cuadro que antecede, hay diferencias entre la letra de la fuente, la

traducción y el texto aprobado, lo que ha dado lugar al debate doctrinario en torno al alcance

de las figuras no punibles del aborto.

En la Exposición de Motivos del Código Argentino se refiere que el propósito que inspira el

artículo no está fundado en razones de escrúpulos personales en favor de la abortada sino

en razones de selección eugenésica en favor de la sociedad.(11)

Sin embargo, dicen quienes sostienen la interpretación amplia, que también se alude al

"…problema que se ha planteado en Europa durante la última guerra, con motivo de las

violaciones de que fueron víctimas numerosas mujeres belgas por soldados ebrios,

desenfrenados o criminales", y, como bien lo señala parte de la doctrina, es evidente que

incluían en sus consideraciones al aborto sentimental.(12)

Quienes se enrolan en una interpretación restrictiva del artículo señalan que la Exposición de

Motivos se refiere a la redacción original que le diera al artículo 86 la primera comisión del

Senado (y que casi no tiene diferencias con la del Proyecto suizo, excepto la exclusión de

embarazo por incesto), pero no puede ser usada para fijar el alcance del actual artículo 86,

ya que la redacción final del mismo -que finalmente se sanciona dentro del Código Penal-,

fue hecha por la segunda Comisión del Senado.

Otra línea argumental se refiere a la ultima frase del artículo 86 : "En este caso… se requiere

consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto."

En este punto la discusión se ha centrado en dilucidar a qué casos se refiere la ley cuando

dice "en este caso".

Algunos dicen que se refiere al caso legislado en todo el inciso 2, vale decir que estaríamos

frente a un único caso : el de la violación o atentando al pudor de la mujer idiota o demente,

para el que se requiere el consentimiento del tutor; no quedando incluidos los casos de

violación de mujeres capaces ya que no tienen tutor.

Otros dicen que la fórmula "este caso" alude a la segunda parte del inciso el que se refiere al

"atentado al pudor de mujer idiota o demente", no alcanzando a la primera parte que se

refiere a "la violación". Se ha cuestionado esta interpretación señalando que quedaría omitida

la serie El artículo 87 incorpora una modalidad atenuada del delito de aborto -castigado con

prisión de 6 meses a dos años- al excluir en su redacción la posibilidad de dolo directo, ya

que se refiere al que causare un aborto "…sin haber tenido el propósito de causarlo".

La discusión doctrinaria ha girado en torno a la cuestión de si se trata de un delito culposo,

preterintencional o preterintencional con dolo eventual, existiendo también quienes se han

inclinado por la culpa consciente, centrando la cuestión en el alcance del vocablo "violencia"

con el que se describe la conducta inicial que concluye en el aborto no querido, y la

conciencia que tiene el autor del delito la que se infiere de la referencia legal a si el estado de

embarazo "fuere notorio o le constare de casos en que la víctima de violación fuera menor de

edad.

Sin embargo, debe señalarse en su defensa que el Anteproyecto suizo de 1916 incurre en la

misma incongruencia, y no puede negarse que en él está previsto el aborto sentimental.

Otros, han echado mano del "espíritu legislativo" presente en todo el Código Penal,

entendiendo que "...es de un criterio restrictivo con respecto a la impunidad del aborto; más,

se podría decir que su intención es punitiva y represiva en toda su amplitud, considerándolo

como un delito agravado..." (13)

Aunque puede afirmarse en contrario que el aborto no es un tipo penal agravado sino

autónomo, y no parece que pudiera hablarse de criterio restrictivo cuando de 4 artículos que

se dedica al tema, 3 -siguiendo una interpretación restrictiva - son eximentes.

La discusión en torno al alcance de este artículo aún está vigente, habiéndose recreado en

algunas oportunidades en que se trataron proyectos de reforma que apuntaron a sanear su

redacción.

Artículo 87. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el

que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de

causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le

constare.

Artículo 88. Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la

mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo

causare. La tentativa de la mujer no es punible.

El artículo 88 contiene en su descripción tres casos posibles, en relación a la mujer

abortante:

a. el de la mujer que causa su propio aborto : en esta hipótesis la mujer puede

actuar sola causando su propio aborto o contar con colaboración de terceros; si

la colaboración es principal la punibilidad para ese tercero se remite al art. 85

inc. 2, si se trata de una participación simple, complicidad primaria o secundaria,

no hay reglas específicas por lo que se remite a las reglas generales sobre

participación de los arts. 45 y 46 del Código Penal.(14)

b. el de la mujer que consiente en que otro se lo cause : en relación a este

caso debe decirse que el consentimiento de la mujer no es punible en sí mismo,

es decir si la conducta abortiva no empezó o terminó.

c. el de la mujer que tienta su propio aborto; que la ley declara no punible. Esa

impunidad alcanza a toda forma de tentativa, esto es tanto al caso de delito

imposible por no existir embarazo o por inidoneidad del medio empleado, como

al caso de frustración porque el feto permanece con vida.

Ahora bien, cabe señalar especialmente la diferencia que encontramos en este artículo : la

mujer que hace tentativa de aborto sobre sí misma no es punible, pero si consiente en su

propio aborto, aún en grado de tentativa su conducta tiene sanción. La razón sobre esta

diferencia la da la Exposición de Motivos del Proyecto de 1891 : el fundamento de la exención

de la pena para la mujer que intenta causar su propio aborto es evitar llevar "…el escándalo y

la turbación a una familia, sin utilidad apreciable para la sociedad".(15)

B.- Código Civil Argentino.

Por su continua inclusión, tanto en las discusiones políticas cuanto en las argumentaciones

jurídicas entendemos que resulta importante referir el régimen general de las personas que

norma el Código Civil.(16)

El Código Civil en su Libro Primero dedica la Sección Primera a "Las personas en general";

en su artículo 30 dice :

"Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o

contraer obligaciones"

Más adelante en el "Titulo III: De las personas por nacer" define como tales "a las que no

habiendo nacido están concebidas en el seno materno"; y en el "Titulo IV : De las existencia

de las personas antes del nacimiento", regula en los siguientes términos :

Artículo 70 : Desde la concepción en el seno materno comienza la

existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden

adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos

derechos quedan irrevocablemente adquiridos, si los concebidos en

el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes

después de estar separados de su madre.

Artículo 74 : Si muriese antes de estar completamente separados

del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido.

La persona por nacer es un incapaz absoluto de hecho (artículo 54 inc.1 Cod. Civil).

El Código Civil enumera expresamente ciertos derechos de los que la persona por nacer

puede ser titular, por ejemplo, en el "Libro IV: De las sucesiones" , al normar sobre la

capacidad para suceder dice su artículo 3290 :

"El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al

tiempo de la muerte del autor de la sucesión, no puede sucederle. El

que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle"

y en relación específica con las sucesiones testamentarias dice el artículo 3733:

"Pueden adquirir por testamento todos lo que, concebidos al tiempo

de la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o

indignos".

La doctrina contraria al aborto, ha entendido que la condición establecida en la última parte

del artículo 70 debe ser interpretada con la máxima latitud posible, dado que el codificador

estableció que basta que viva "por instantes" y que por la cláusula del artículo 75 establece

que en caso de duda se presume que ha nacido con vida, incumbiendo la prueba al que

alegare lo contrario.

Se refuerza la postura que sostiene el inicio de la persona desde la concepción, fundándose

en las notas del codificador al artículo 63 del Código Civil en las que dice :

"…Pero el Código de Chile en el art. 74,dice : "Que la existencia

legal de toda persona principia al nacer"; pero si los que aún no han

nacido no son personas, ¿por qué las leyes penales castigan el

aborto premeditado? ¿Por qué no se puede ejecutar una pena en

una mujer embarazada?…"

Sin embargo, del juego de los artículos aquí referidos en el marco del sistema del Código

Civil, se infiere que si bien existe un reconocimiento a la personalidad de la persona por

nacer -entendida esta desde el momento de la concepción-, ésta personalidad no es

equivalente a la que el Código reconoce a las personas ya nacidas, por cuando si bien le

otorga la posibilidad de ser titular de derechos , condiciona la misma al requisito establecido

en la última parte del artículo 70.

Un importante civilista (17) contrario a la aceptación del aborto, ha tratado de superar esta

interpretación diciendo que el incumplimiento de la condición de la última parte del art. 70

Código civil, no significa la aniquilación de la persona desde sus inicios, sino la del acto

jurídico que estaba subordinado al acontecimiento futuro e incierto del nacimiento con vida.

Vale decir, que no está diciendo que el por nacer no haya sido considerado persona, sino

que al sólo efecto de la consolidación de los derechos en cabeza del mismo la ley requiere la

existencia del hecho de nacer con vida, aunque fuera por instantes después de estar

separados de su madre.

C.- La Constitución Nacional y la reforma de 1994.

Las Reforma de 1994 se transformó en un escenario para que se ventilaran distintas

argumentaciones jurídicas en torno a si el aborto tenía o no cabida en la Carta constitucional.

Aún cuando el tratamiento del tema no estaba habilitado en la Ley de Convocatoria de la

Convención Constituyente, su tratamiento permeó la agenda de los y las convencionales en

ocasión de discutir el reconocimiento de jerarquía constitucional a los tratados de derechos

humanos y, en particular, el de la cláusula del artículo 75 inciso 23 que estableció como

facultad del Congreso Nacional para :

"…Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en

protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo

hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la

madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."

El debate sobre esta cláusula fue de mucho voltaje, habiéndose llegado a la redacción actual

como resultado de un arduo proceso de negociación entre las distintas posturas : las que

deseaban incluir explícitamente la protección de la vida desde la concepción, y quienes se

negaban argumentando que el tema no estaba incluido en el temario de la convocatoria a la

reforma, no figuraba en las plataformas de los partidos mayoritarios, y por tanto los y las

convencionales carecían de mandato para abordar la cuestión.

c.- Otras normativas.

En este punto, cabe mencionar la ley número 17.132 de "Ejercicio de la medicina,

odontología actividades de colaboración", y su Decreto Reglamentario número 6216 del año

1967.

Al referirse a las obstétricas y parteras, en el apartado b) les prohibe "interrumpir la gestación

por cualquier razón, provocando el aborto…"

II.- Referencias a los proyectos de ley presentados en el Congreso Nacional en

relación al tema del aborto.

A continuación referiremos los proyectos de ley presentados ante el Congreso Nacional

desde el año 1983 a la fecha(18), que no fueron sancionados como ley, haciendo mención al

trámite parlamentario que se les dio y a una síntesis de sus contenidos, en relación con el

texto legal vigente.

Cabe recordar, que de acuerdo a lo ya dicho la última reforma en materia de aborto -que

alcanzó al artículo 86 del Código Penal- data de 1984.

Durante el período en cuestión se presentaron 12 proyectos de ley relacionados con el tema,

a efectos de su presentación los clasificamos del siguiente modo :

* dos proyectos que derogan las figuras de aborto no punible previstas en el artículo 86 del

Código Penal;

* cinco proyectos que apuntan a mejorar la redacción de las figuras de aborto no punibles del

Código Penal;

* tres proyectos que legalizan el aborto, reglamentando su ejercicio, y por consecuencia

adecuan el Código Penal;

* un proyecto que plantea la despenalización del aborto,

* un proyecto que incorpora al Código Penal la protección de la persona por nacer.

* En el caso de los 2 proyectos que derogan las figuras de aborto no punible contenidas en el

Código Penal, el primero es un proyecto presentado en 1986 (3035-D-86) y reproducido en

1988 y 1990 (114-D-88 y 114-D-90) y el otro fue presentado en 1990 (1196-D-90) y

reproducido en 1993 (124-D-93); en todos los casos se trató de proyectos ingresados por la

Cámara de Diputados y no tuvieron tratamiento legislativo.

Su contenido se reducía a derogar los incisos del artículo 86 del Código Penal que declaraba

no punibles ciertos casos de aborto.

* De los proyectos que apuntaban a mejorar la redacción de los incisos del artículo 86 del

Código Penal, pretendiendo superar las discusiones en torno a su interpretación podemos

referir que uno de ellos se enmarcaba en una propuesta de Nuevo Código Penal, ingresado

por la Cámara de Senadores (585-D-1986) en el año 1986. La propuesta original

desincriminaba el aborto cuando mediare embarazo debido a una violación, e incluía como

figura atenuada en su pena la del aborto por causa de honor.

El Proyecto obtuvo dictamen favorable de Comisión y fue considerado en el recinto en el que

se introdujeron modificaciones, rechazando la desincriminación del aborto sentimental y

removiendo la figura del aborto por causa de honor. Por lo que al finalizar su tratamiento, el

Senado (en el año 1990) termina aprobando un texto muy similar al del actual Código Penal.

El resto de los proyectos de este grupo fueron presentados en la Cámara de Diputados.

El firmado por la diputada Florentina Gómez Miranda en 1989 (480-D-89) y reproducido en

1991, fue de mucha importancia por cuanto significó la instalación en el debate público del

tema del aborto en los casos de violación, con un muy alto impacto en los medios de

comunicación, proponiéndose en el proyecto su no incriminación, y argumentándose en sus

Fundamentos que ésta era la real voluntad del codificador.

El proyecto 486-D-89, reproducido en 1991, no sólo aclaraba la redacción del art. 86 en

relación a desincriminar el aborto cuando el embarazo provenía de violación por la cual la

acción penal haya sido iniciada; sino que también incluía el caso de violación de menores

estableciendo la necesidad del consentimiento de su representante legal (al igual que en el

caso de mujer idiota o demente). En el mismo sentido, el proyecto 2027-D-92 desincrimina el

aborto cuando el embarazo fuere consecuencia de violación o estupro.

Por último el proyecto 463-D-95 sustituye el artículo 86 incluyendo en la propuesta de su

redacción distintas supuestos de figuras no punibles : peligro para la vida o salud de la

madre, presunción de que el feto nazca con graves taras físicas o psíquicas, embarazo

proveniente de violación, y embarazo de mujer idiota o demente proveniente de violación.

También indica que el aborto deberá ser realizado por medico diplomado, en un hospital,

centro o consultorio público o privado.

* Sobre los proyectos que proponían la legalización del aborto, el primero se trataba de una

propuesta integral de Ley de Educación Sexual (4112-D-93), que dedica 4 artículos al tema

del aborto reconociendo el derecho de toda mujer a decidir la interrupción de su embarazo

durante las primeras 12 semanas; incluye éstas prácticas en el nomenclador nacional, lo

que significa que sus costos deben ser cubiertos por el sistema social; y habilita la

instalación de los servicios que se encargarán de la interrupción del embarazo. También

adecua el Código Penal derogando todas las disposiciones que incriminan el aborto con

consentimiento de la mujer.

El proyecto 4322-D-94 establece un Régimen de Procreación Responsable en el marco del

cual dedica un Capítulo a la interrupción voluntaria del embarazo en el que se establecen las

condiciones en las cuales podrá hacerse uso del derecho.

En relación a la responsabilidad penal reformula el tipo penal del aborto describiéndola como

la interrupción voluntaria del embarazo, con o sin consentimiento de la mujer, en violación a

las disposiciones legales que lo regulan, y estableciendo expresamente la no punibilidad de

la mujer.

El proyecto 5118-D-94 proponía un régimen de interrupción del embarazo durante las

primeras 12 semanas y promovía modificaciones en el Código Penal en el mismo sentido

que el proyecto anterior.

* Un sólo proyecto, ingresado por el Senado de la Nación en 1997, se limita a desincriminar

el aborto (112-S-97), planteando la derogación de los arts. 85 inc.2, 86 y 88 del Código Penal.

De este modo solo subsistiría la figura del aborto sin consentimiento de la mujer, y la del

aborto preterintencional .

* En relación al proyecto 505-D-89, reproducido en 1991 (264-D-91), incorpora dentro del

articulado del Código Penal referido al aborto, la protección de la persona por nacer,

estableciendo penas a quienes le causen daño en el cuerpo o la salud.

RESPUESTA A LA PREGUNTA 3

3. Cuántos casos jurisprudenciales ha logrado identificar

sobre esta materia en los últimos 10 años (85en adelante)?.

Destaque las características y tendencias de las resoluciones.

I.- Breve reseña de jurisprudencia.

En relación a la búsqueda de jurisprudencia se han consultado los repertorios de las

principales revistas jurídicas nacionales "La Ley", "El Derecho", y "Jurisprudencia Argentina";

en todos los casos, sólo se mencionan fallos de la ciudad de Buenos Aires y del resto del

país que por su contenido o resultado sean relevantes, por lo que a menudo se reiteran en

los diferentes repertorios.

Vale decir que el delito de aborto o las causas iniciadas ante la justicia civil como

autorización para abortar son de competencia de cada una de las provincias argentinas y no

existe un sistema unificado que recoja estos datos. Tampoco se cuentan con datos totales

de sentencias emitidas en relación a estos temas en Capital Federal, (aunque se están

gestionando los referidos al Fuero Penal, no habiendo sido obtenidos hasta la fecha), que

permitieran sacar una muestra. Sin embargo entendemos que las fuentes han sido

suficientes a los efectos de señalar tendencias.

También se ha consultado la referencia jurisprudencial de la Secretaría de Jurisprudencia y

Biblioteca de la Cámara Nacional Criminal y Correccional de Capital Federal.

En total se han identificado, dentro del período 1985 a la fecha, 50 fallos publicados, al que

debemos adicionar un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aún

inédito, que resuelve una cuestión de competencia entre un tribunal nacional y otro provincial

para investigar una denuncia de aborto(19); y un fallo plenario del año 1966 el que incluimos

en el análisis porque su línea argumental aún tiene vigencia y es receptada por varias de las

sentencias consultadas.

A los efectos de señalar las tendencias hemos identificado algunos ejes a partir de los

cuales ordenar la información :

* Bien jurídico protegido.

* Cuestiones procesales : Notitia criminis=denuncia del profesional médico. Prueba del

aborto.

* Constitucionalidad de las cláusulas de aborto no punible.

* Autorización judicial para abortar.

1.- Bien jurídico protegido

En este sentido, la jurisprudencia encontrada es unánime respecto a que lo que se protege

es la vida del feto, de tal modo que se ha dicho que "la no comprobación médica de que haya

existido un feto con vida y que la conservara al momento del hecho impiden tener por

configurados los requisitos de la figura en cuestión"(20)

Se considera que la vida del feto es un presupuesto para la tipicidad de la conducta (21);

constituyéndose su ausencia en un obstáculo para la procedencia de la acción, se ha dicho

que : "Es requisito material del delito de aborto la existencia de un feto con vida, ya que este

es el bien jurídico protegido por la norma, por lo que, no probado dicho extremo, la acción de

la procesada que culminó con el deceso de la paciente, debe calificarse como homicidio

culposo y no como aborto seguido de muerte. "(22)

Entendiendo que lo que se protege es la vida del feto, los jueces se ha expedido sobre el

momento en que comienza la existencia del feto como persona al que reconocerle la

titularidad jurídica de la misma.

En este sentido se ha afirmado que : "El art. 70 CC. afirma la existencia desde la concepción

en el seno materno; por su parte, la Convención de Derechos Humanos de San José de

Costa Rica reconoce el derecho a la vida a partir de la concepción. Por ello el no nacido es

un sujeto apto para ostentar titularidad jurídica sobre su vida; se trata de un derecho"(23) ;

y también que "La vida humana es un derecho de aquel al cual pertenece. Se trata de un

derecho subjetivo suyo y la vida intrauterina es un bien jurídico. Si esa vida pertenece al ser

que vive en el seno materno ha de pensarse sin duda que ese mismo ser titulariza el

derecho a gozar de ese bien que es suyo, que se llama vida. Es así que lo jurídico no debe

desentenderse de ninguna realidad viviente-humana, porque es el producto del hombre para

el hombre. Nacer no es comenzar a vivir, sino salir al mundo exterior después de que se

haya adquirido el desarrollo necesario. La criatura es anterior al nacimiento".(24)

2.- Cuestiones procesales.

Dentro de este eje hemos agrupado aquellos temas presentes en la jurisprudencia analizada

y que inciden en el trámite de las causas por aborto .

En primer lugar mencionaremos el tema de la "notitia criminis" o denuncia en violación del

secreto profesional y su efecto sobre la procedencia del sumario criminal, que ha tenido un

amplio tratamiento. El análisis de la jurisprudencia en el periodo que nos ocupa nos remitió a

un fallo plenario(25) de la Cámara Nacional Criminal y Correccional que pese a ser muy

anterior en el tiempo (es del año 1966) es citado en los fallos actuales.

El argumento que debatió el plenario puede sintetizarse en los siguientes términos : la mujer

urgida por la necesidad de asistencia médica a raíz de un aborto provocado por ella misma o

por un tercero con su consentimiento se enfrenta al dilema de : solicitar auxilio médico para

conjurar el peligro en que se encuentra por las consecuencias sobre su salud de las

maniobras abortivas, exponiéndose a la denuncia del hecho -por tratarse de un delito de

acción pública- , al proceso y a la eventual condena, o se resigna a la riesgosa situación por

la que está pasando e incluso a la posibilidad de perder la vida.

La tendencia jurisprudencial ha reiterado lo resuelto en el Plenario en el sentido de que : "No

puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto

o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un

profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o

empleo -oficial o no-, pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus

coautores, instigadores o cómplices"(26)

Los fundamentos de la resolución señalan :

* la cláusula del artículo 18 de la Constitución Nacional por la que "nadie puede ser obligado a

declarar contra sí mismo"; y en el caso de una mujer que confiesa su aborto ante un

profesional del arte de curar, en busca de su auxilio médico, se ha entendido que la

obligación a declarar contra sí misma es urgida por el derecho a vivir (del voto del Dr. Amallo

en el Fallo Plenario);

* la colisión entre la obligación de mantener el secreto profesional (cuya violación está

penada por el artículo 156 del Código Penal) y el deber de los médicos de hacer conocer a la

autoridad los delitos de los que tuvieren conocimiento en ejercicio de sus funciones, es

superada entendiendo que las manifestaciones de la paciente respecto de su aborto no

alcanzan a configurar la "justa causa" que el Código reclama para justificar la violación del

secreto profesional (27). "Aceptar la validez de las manifestaciones incriminatorias que el

confidente pueda hacer respecto de su asistida lleva a la peridia de las garantías que para

ella representa el deber del secreto reglado. 'Para el médico, en efecto, la abortante es antes

que nada una paciente a la que está obligado a asistir y procurar curación; obligarle, en tales

condiciones, a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una

flagrante violación del secreto profesional, redundaría a buen seguro en grave perjuicio y

riesgo de las asistidas, pues muchas de ellas ante el fundado temor de que la consulta

médica sirviere de antesala a la prisión y al deshonor, preferirían ocultar su estado o seguir

entregadas al arbitrio de comadres o curanderos' (Quintana Ripollés, A., Tratado de la Parte

Especial del Derecho Penal, tomo I, pág. 520)" (del voto del Dr. Pena en el Fallo Plenario

Natividad Frías).

El efecto de la aplicación de la doctrina arriba enunciada es la nulidad de las actuaciones

iniciadas por denuncia de los profesionales que atendieron a la mujer.

Demos señalar que en 1986 la Cámara Penal de Morón en pleno, se expidió en sentido

contrario al del Plenario Natividad Frías, al admitir la validez de la instrucción penal de oficio

por la posible comisión de delito de aborto, cuando la notitia criminis proviene de la denuncia

formulada por un profesional del arte de curar que conoció el hecho a raíz del ejercicio de su

profesión. (28)

La jurisprudencia tampoco ha aceptado la confesión de la mujer como prueba suficiente para

acreditar su aborto(29), ya sea por entender que la manifestación de "…la mujer autora o

coautora de su propio aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta

por el instinto natural de la propia conservación, puesto que acude a él -en este caso el

médico o la partera- en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues,

posible admitir que una autoacusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para

pronunciarse en favor de la prevalencia del interés social -si bien indiscutible- de reprimir su

delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del

principio que informa la norma constitucional citada; si nadie está obligado a declarar contra

si mismo -según el derecho vigente- menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una

autoacusación impuesta por necesidad insuperable".(30)

Y también se ha referido que "La mujer que consiente un aborto incurre en la comisión de un

delito (art. 86 Cod. Penal) por lo cual ella no puede dar noticia del mismo a través de su

declaración testimonial, pues si así fuera interrogada, al ser obligada a prestar juramento de

decir verdad y estar conminada por las penas previstas para quien mienta o calle lo que

sepa -CPP 240,247….- estaría coaccionada para declarar contra sí misma, lo que importaría

una grosera violación a la respectiva garantía constitucional -art.18 de la Constitución

Nacional- por lo que tal actuación deviene insanablemente nula".(31)

3.- Constitucionalidad de las cláusulas de aborto no punible.

Una tendencia presente en la jurisprudencia es la declaración de insconstitucionalidad de las

cláusulas del Código Penal que regulan las figuras del tipo penal aborto que se declaran no

punibles, esto es los incisos 1 y 2 del art. 86.

Se han encontrado referencias a la inconstitucionalidad en 7 fallos del total de los relevados;

5 de ellas se han dado en el marco de causas iniciadas para solicitar autorización judicial

para practicar un aborto, encuadrando el pedido en alguno de los supuestos no punibles, y

han tenido resultado negativo respecto de lo solicitado; los restantes contienen referencias a

la inconstitucionalidad en el voto en minoría, con un sentido diferente del de los anteriores.

La mayoría de los fallos argumenta que los abortos no punibles atentan contra el derecho a

la vida, el que surge normativamente en el derecho argentino del artículo 33 de la

Constitución Nacional (32) , y se ha inferido que el legislador ha considerado superior el valor

relacionado con la libertad sexual que la vida del feto(33), por lo que se estaría violando un

derecho de raigambre constitucional.

Algunas de las citas de los fallos dicen :

"La Constitución Nacional garantiza el derecho a la vida -art.33- y como el aborto es un delito

que ataca la vida, resulta inconstitucional el art. 86, inc. 2 del Código Penal, por lo que así se

declara…."(34)

"…el art.70 del Cod. Civil afirma la existencia de las personas desde la concepción en el

seno materno; por su parte, la Convención de Derechos Humanos de San José de Costa

Rica reconoce el derecho a la vida a partir de la concepción. Por ello, el no nacido es un

sujeto apto para ostentar titularidad jurídica sobre su vida; se trata de un derecho. La

desincriminación del aborto significa dejar sin tutela jurídica a la vida humana, violando la

norma constitucional que garantiza ese derecho"(35)

"Acceder a la petición de que se autorice judicialmente el anticipo del parto en

aproximadamente dos meses con el fin de evitar un perjuicio psíquico a la madre,

conocedora de que la criatura alojada en su seno se encuentra afectada de una falencia

constitucional que provocará su muerte a poco de nacer, aduciendo que tal operación

cesárea no afectaría el futuro del niño pues son nulas sus probabilidades de vida, abriría una

brecha de peligrosas consecuencias pues se está allanando, de modo irrestituible, el

derecho a la vida de la persona por nacer, en violación de la Constitución, que implícitamente

-pero sin duda- reconoce el derecho a la misma"(36)

También se han encontrado referencias a la garantía constitucional de igualdad ante la ley,

habiéndose resuelto que : "Corresponde no hacer lugar a la petición formulada por la madre

de la menor a la que se le practique un aborto sentimental ya que la autorización para el

aborto terapéutico y sentimental es inconstitucional pues lesiona la igualdad ante la ley

(artículo 16, Constitución Nacional) al crear una discriminación irrazonable en la protección

de la vida de los hombres nacidos y de los no nacidos" (37)

Cabe señalarse en el mismo sentido, una cita del dictamen del Asesor de Menores de 1ra.

Instancia (38) : "El derecho a la vida constitucionalmente reconocido en forma implícita tiene

también por titular al nasciturus desde el momento de la fecundación y la presunta colisión

del derecho a la vida del mismo y los derechos de la madre que generalmente se invocan en

favor del aborto eugenésico, terapéutico o ético, nunca ha de ser resuelta en contra de la

vida del no nacido. Además, la despenalización del aborto para supuesto como el del caso

-violación de la madre- quiebran la igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales,

que en el derecho argentino viene exigida después de la incorporación a él de la Convención

de San José de Costa Rica"; y en la misma causa en la presentación del Asesor de Menores

de Cámara dice que "…planteo la inconstitucionalidad de toda norma de carácter penal que

se quiera invocar para justificar un aborto cono el de autos donde no está en peligro la vida

de la madre, por importar una grave violación a derechos de base constitucional, en especial

el "derecho a vivir" y su correlato en el caso del nasciturus que es el 'derecho a nacer'."

De la tendencia se diferencian dos fallos que, como se adelantó, si bien aluden a la

constitucionalidad del aborto, lo hacen a partir de otros criterios; corresponden a votos de la

minoría.

Ambos se vinculan con los alcances del secreto profesional del médico que atiende a la

mujer, el primero cuestiona lo resuelto en el plenario "Natividad Frías" en los siguientes

términos : " El criterio de la mayoría en el plenario "Natividad Frías" conduce a una

absolutización de los deberes de secreto médico, incongruente con nuestro sistema jurídico,

suscitando un efecto desincriminatorio del aborto, con lo que se desprotege el derecho a la

vida reconocido implícitamente en la Constitución Nacional y explícitamente reconocido en el

Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por la ley 23054 (artículo 4.1.)"(39) ;

y el segundo corresponde a la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Criminal y

Correccional de Necochea, que condena a un médico por aborto seguido de muerte, y en el

voto en minoría declara la inconstitucionalidad de los artículos 85 inc. 2 y 88 Código Penal

centrando sus argumentaicones en que "el Estado no puede hacerse eco de principios

religiosos respetables en lo feligreses de un determinado culto y que no los puede imponer

por vía coactiva al resto de la población; que el Estado debe cumplir con sus deberes

específicos en materia de asesoramiento y prevención para evitar embarazos no queridos,

así como apoyar a la madre en conflicto"(40)

4.- Autorización judicial para abortar.

La tendencia indica el rechazo de los pedidos de venia judicial para abortar; estimando la

improcedencia de la solicitud, con el siguiente razonamiento : el aborto es un delito, sin

embargo algunos de sus supuestos están alcanzados por una excusa absolutoria; pero para

que éste instituto funcione es necesario que primero se cometa el hecho, y en caso que éste

sea objeto de una investigación criminal que tenga a la abortante como imputada, podrá

oponer la excusa como defensa y no será alcanzada por la responsabilidad penal.

En relación a una solicitud de aborto terapéutico, se ha dicho : El juez deberá pronunciarse

no sólo a favor del derecho a la vida de nasciturus -máxime cuando carece por completo de

capacidad para defenderse por sí mismo- sino también reconocer el derecho a la vida de la

madre. En suma, no podrá proteger exclusivamente al hijo, porque condena a la madre, ni

optar por la solución contraria. La decisión no pasará entonces por autorizar o no la

intervención quirúrgica, sino por afirmar que esa decisión compete al médico y a la madre."

"No es al juez a quien corresponde elegir la vida de una u otra persona, autorizando una

intervención quirúrgica abortiva; no corresponde por razones legales y éticas que una

decisión de esta naturaleza sea integrada por el órgano jurisdiccional. Las legales, desde que

tanto una como otra merecen protección jurídica similar (conf. Art.14 Constitución Nacional)

y que el aborto directamente provocado es un delito, siendo su desincriminación una

cuestión a resolver luego de cometido, por el magistrado competente; y las éticas, por el

derecho a la vida que cualquier hombre tiene el derecho de respetar".(41)

Otra línea de argumentación declara improcedente la venia judicial amparándose en el

derecho a la libertad y la cláusula del artículo 19 de la Constitución Nacional que establece

que "nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no

prohibe" .

En este sentido se ha afirmado que "El art. 86 del Código Penal reenvía el aborto (practicado

en las condiciones que determina) al terreno de lo permitido o de la libertad; en suma de lo

lícito y como esta disposición no impone ninguna autorización previa por parte del Estado

para practicar un aborto eugenésico, la venia judicial no es necesaria"(42)

II.- Conclusiones.

Del análisis general de la jurisprudencia pueden señalarse algunas reflexiones :

* la brecha entre la cantidad de abortos que son practicados en el país (según las

estimaciones se producen entre 350.000 y 400.000 abortos por año en todo el país) y los que

pasan por la instancia judicial, y que da cuenta del bajo nivel de penalización de la práctica

del aborto.

* en los fallos, los jueces no sólo dan razón de sus decisiones sino que manifiestan su

opinión sobre cuestiones que exceden el tema sobre el que deben expedirse; por ejemplo,

aludiendo a su fé religiosa. Incluso en varias resoluciones la postura de la Iglesia Católica es

tomada como argumento, abundando las referencias a su doctrina.

* el alcance que se le da a "peligro para la salud" previsto en la figura no punible del artículo

86 inc.1, nunca incluye el daño a la salud psíquica de la mujer embarazada que desea

abortar. En uno de los casos identificados, los peticionantes aluden al "…peligro psicológico

que deviene de esperar dos meses más el alumbramiento de un ser sin posibilidades de

vida…"; sin embargo, el juzgador no analiza este supuesto.

* el criterio restrictivo de los jueces para la aplicación de las excepciones no punibles . En los

casos en que se sostiene que las excusas absolutorias funcionan con posterioridad a la

conducta, no pudiendo pedirse autorización previa para su realización, se genera un

mecanismo tramposo el Código Penal requiere la intervención de un profesional médico,

quien podría desconocer si el aborto que practicará se encuentra dentro o fuera de las

excepciones de la ley, para resolver el punto y dejar a salvo su responsabilidad acude a un

juez y el juez se niega a dar la venia diciéndole que primero tiene que practicar el aborto y

después si lo persigue penalmente se verá si está o no dentro de las excepciones .

* La doctrina del Plenario Natividad Frías, en algún punto, registra la problemática de las

mujeres de bajos recursos que abortan . En el voto del Dr. Jejarza, primer votante, se dice : "

Antes de entrar en la materia de este plenario casi debido a mi ya vieja obstinación, quiero

dejar sentado que, como juez, estoy inalterablemente dispuesto a condenar, cuando fueren

de mi incumbencia, todos los delitos previstos en las leyes represivas. Lo que no empece a

que ponga mi mayor empeño en fustigar ciertas desviaciones injustificadas. El art.88 del

Cód. Penal se aplica exclusivamente a las menesterosas a quienes la sociedad les cobra su

altruista socorro hospitalario entregándolas convictas de ese delito."

RESPUESTA A LA PREGUNTA 4

4. ¿Cómo evalúa la producción bibliográfica de su país sobre

el tema?. ¿Cuál es la posición mayoritaria en el campo del

derecho y quienes son sus voceros?.

En relación a la producción bibliográfica vinculada con el derecho la misma es escasa.

La posición mayoritaria se inclina por la penalización, admitiendo el supuesto de no

punibilidad en el caso de violación; en este caso en 1989 con motivo de un proyecto de ley

que reimplantaba el aborto sentimental como excepción se debatió el tema habiéndose

registrado una importante cantidad de opiniones a favor, si bien el proyecto no fue

sancionado.

También es importante en el ámbito doctrinario y en particular por el peso de sus opiniones

los que sostienen la inconstitucionalidad de la desincriminación del aborto asociados, por lo

general a sectores católicos.

RESPUESTA A LA PREGUNTA 5.

5. ¿Cuál es la postura en relación al aborto desde el campo de

la salud, quienes son los voceros-as más destacados-as en

esta materia?

La reforma de la Constitución Nacional (1994) constituyó un marco en el que se encuentran

las voces provenientes del campo de la salud.

En el mes de agosto de 1994, la Academia Nacional de Medicina, institución de criterios

conservadores que hasta el año 1993 no tuvo entre sus miembros ningún integrante no

cristiano, se pronunció por medio de una solicitada en los diarios, en contra del aborto

afirmando que "La vida humana comienza con la fecundación, y como consecuencia,

terminar deliberadamente con una vida humana incipiente es inaceptable" y con motivo del

tratamiento en el Congreso Nacional de la ley de reproducción asistida insistió con la postura

manifestando que "La puesta en marcha del proceso de formación de una vida humana se

inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide……Se debe promover y respetar

los derechos personales, considerando en forma igualitaria la vida del embrión como la del

padre y la madre."

La Sociedad de Etica Médica, en cambio, con motivo del tratamiento de proyecto de

reproducción asistida se manifestó en relación al aborto afirmando que debe diferenciarse un

proyecto de vida -unión de un óvulo con el espermatozoide- de la vida humana, no pudiendo

hablar de ésta hasta tanto no haya manifestaciones cerebrales.

RESPUESTA A LA PREGUNTA 6.

6. Precise los argumentos a favor y en contra de la

despenalización del aborto que ha podido identificar en su

país. Si cuenta con información precise quienes son los

actores o voceros de una y otra posición.

Expondremos los argumentos relevados a favor y en contra del aborto, exceptuando aquellos

que tienen que ver con el marco jurídico, por entender que el mismo ha sido desarrollado

anteriormente en el presente trabajo.

I.- Argumentos a favor .

* La alta cifra de abortos que se realizan por año en todo el país, lo que evidencia que se

trata de una práctica masiva que las mujeres llevan a cabo mas allá de las condiciones en

las que deben hacerlo.

* La despenalización reduciría el riesgo para la vida y la salud de las mujeres, ya que: el

aborto realizado en condiciones precarias es la primer causa de muerte materna en el país,

y por cada muerte por aborto hay 14 mujeres que padecen secuelas graves como

esterilidad.

* El reflejo que la práctica masiva de abortos opera sobre los servicios de ginecología y

obstetricia de los hospitales : el 40% de las camas están ocupadas por mujeres con

complicaciones de abortos mal realizados,

* El derecho a la libre disposición del cuerpo y el derecho a la salud con el consiguiente

deber del Estado de proporcionar servicios médicos adecuados.

* La intromisión del Estado en la esfera de decisión personal de las mujeres.

II.- Argumentos en contra

* Las argumentaciones en contra desplazan el eje del debate al tema del "derecho a la vida

del por nacer", comprendiendo todas las etapas de desarrollo, desde la concepción hasta el

nacimiento. Afirman entonces que el "por nacer" vive, porque desde el mismo momento de la

concepción se alimenta, crece, se oxigena; y que además se trata de una "vida humana", por

lo tanto si vive y es humano es un "ser humano"

Si es un ser humano tiene derecho a la vida, y por eso su vida debe ser protegida.

* La legalización aumentará el número de abortos practicados..

Relación Iglesia-Estado.

Artículo 2 de la Constitución Nacional :

"El Gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano"

Comentario : se considera que el Estado Argentino adopta un régimen "secular", en el que

privilegia la religión católica pero respeta la libertad de cultos, sin imponer una religión única,

ni establecer una religión de Estado.

El artículo coloca a la religión católica en una situación de preferencia, el verbo "sostener"

utilizado en su redacción se traduce en el apoyo material representado por recursos

financieros, y según gran parte de la doctrina constitucional -aunque no unánime- una

vinculación de tipo moral.

La Reforma constitucional de 1994 excluyó de las condiciones para ser elegido presidente o

vicepresidente la de pertenecer a la comunión católica apostólica romana.

1. Soler Sebastián, "Derecho Penal Argentino", TEA, Bs.As.,1978.

2. Severo Caballero José."La regulación del delito de aborto en el Proyecto del codigo Penal de 1979 y

su relación con el codigo vigente y la reciente legislación extranjera sobre interrupción voluntaria del

embarazo". Boletín de la Facultad de Derecho y Cs.Sociales. 1981.

3. Severo Caballero Jose, idem.

4. Soler S. ob.citada. Enc.Jurídica Omeba,T I, Fontan Balestra, Código Penal anotado, Editorial

Policial,pag.99. Breglia Arias y Gauna, Código Penal comentado, Editorial Astrea, 1996,pag.285.

5. < Nuñez Manual de Derecho Penal, Parte Especial. Citado en Breglia Arias y Gauna ob.citada.

6. En este sentido ver Soler y Fontan Balestra.

7. Aunque este tema es debatido a nivel doctrinario, tal como se desarrollará mas adelante.

8. Artículo 34 inc. 3 :"No son punibles: …3º El que causare un aml por evitar otro mayor inminente al

que ha sido extraño."

9. Fontan Balestra, Tratado, t IV, pag 232, citado en Breglia Arias y Gauna Código Penal Comentado

pag. 292.

10. Para este punteo nos hemos basado en el trabajo de Ernesto Ghione "El llamado "aborto

sentimental" y el Código Penal Argentino", Revista Jurídica La Ley, T 104-1961, Sec. Doctrina.

11. GHIONE Ernesto,"El llamado 'Aborto Sentimental' y el Código Penal Argentino", Revista La Ley t

104, año 1961.

12. En este sentido: JIMENEZ DE ASUA Luis "El aborto y su impunidad". La Ley tomo 26, pag 977

citado en "El llamado aborto sentimental y el Cod. Penal Argentino" ob.citada dice : "Esas mujeres

belgas no eran idiotas ni enajenadas, y, a pesar de que el informe del Senado con evidente error, habla

de estos casos con motivo de los 'fines del perfeccionamiento de la raza', no tienen causas eugénicas ni

por la víctima ni por el autor, pues aunque, exagerando, se dijera que los soldados 'ebrios' y'criminales'

(palabra utilizada más como epíteto que como clasificación) pueden engendrar seres tarados o

delincuentes, es lo cierto que el adjetivo 'desenfrenados' no permite alusión a morbo alguno

tranasmisible por herencia, ya que el soldado desenfrenado no engendrará forzasamente hijos del

desenfreno. Es evidentísimo, pues que en esas hipótesis se trata de impunidad del aborto por motivo

sentimental ".

13. DAIEN Samuel "Carácter eugenésico del art. 86 del Codigo Penal" Ed. Jurídica Argentina. Buenos

Aires, 1944.

14. Art.45:"Los que tomasen parte en la ejecución del derecho o prestasen al autor o autores un auxilio

o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En

la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo."

Art. 46 :"Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución dl hecho y los que presten una ayuda

posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al

delito, disminuída de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión

de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años."

15. "Exposición de Motivos" citado en Soler S.,obra citada.

16. El Código Civil argentino fue aprobado por ley 340 del año 1869, y comenzó a regir a partir del 1 de

enero de 1871. Desde entonces ha sufrido varias modificaciones, sin embargo la parte sustancial que

aquí se refiere por su relación con el tema de aborto no ha sido modificada.

17. Cifuentes Santos,"El nasciturus (las personas por nacer)",el Derecho T 15 pag. 956

18. Se tomo el año 1983 por haber sido el año en que reinicia un período democrático luego de la última

dictadura (1976-1983)

19. D.,M.E. s/ averiguación de aborto. S.C., Comp.466,L.XXXI, marzo 12-1996.La Corte suprema dictó

otra resolución en una causa sobre aborto, también vinculada al tema de la competencia "Salto,M.A.,T

310,pag.1964, 01-setiembre-87.

20. C.N.Crim. Sala II Causa 32.422. 28-abril-87

21. C.N.Crim,San Martín, Sala II,Causa 16.765, 8-novbre-1991 y también C.N.Crim. Sala VI, causa

24.364, 8-febrero-1993.

22. C.N.Crim. Sala I, causa 42.443, 30-octubre-93

23. Juzg.n.26,1ªInstancia Civil,27-agosto-85

24. Juzg.Nacional de 1ª.Instancia Crim y Corr. N18-sec.156, 2-junio-89

25. Fallo plenario es el que dictan todos los integrantes de la Cámara, a efectos de unificar la

interpretación de alguna normativa, y resulta de aplicación obligatoria para los jueces del fuero, que

pueden dejar a salvo su opinión en contrario.

26. S.C. Buenos Aires, 24-mayo-1983 M,A.M. y otra; C.Crim.Paraná Sala 2, 9-novbre-1984; C.Penal

San Martín en Pleno,5-julio-1985; C.Penal Morón en Pleno, 8-mayo-1986; T.S. Neuquén,14-abril-1988,

M.,M.E. y otra; C.N.Crim y Corr.Sala VI,noviembre 1991; C.Penal Rosario Sala 2 26-diciembre-1995.

27. Artículo 156 : "Será reprimido con multa e inhabilitación especial, en su caso, por 6 meses a 3

años, el que teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte de un secreto cuya

divulación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa."

28. C.Penal Morón, en pleno, 8-mayo-1986.-R,R.

29. C.N.Crim y Corr.Sala VII, causa 6965, 7-agosto-1986; C.N.Crim y Corr.Sala VI, 29-novbre-1991

C.,J.V.

30. SC Buenos Aires, 24-Marzo- 1984.

31. C.N.Crim y Corr.Sala VII, causa 2748, 4-mayo-1995

32. con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, se dice que también se encuentra citado en

los tratados de derechos humanos que fueron elevados a jerarquia constitucional

33. Gonzalez Nemesio, "Constitución Nacional, Derecho a la vida y a nacer".(Nota a jurisprudencia) El

Derecho t.134, pag.437.

34. Juzgado Nacional de 1ª. Instancia en lo Crim.de Instrucción n18,2-junio-1989.

35. 1ª. Instancia Civil n26. 27-agosto-1985

36. Juzgado Civil y Comercial n2,San Martín, 31-octubre.1986, C.A.Yv. DE c.a. S/ Autorización

37. 1ra. Instancia, Juzgado de Instrucción, 7ma. Nominación Rosario, 4-Noviembre-1987.

38. El caso que aquí se refiere es de suma relevancia por cuanto se trata de una de las escasas

autorizaciones para abortar que se pudieron identificar durante el relevamiento. En el mismo, el Juzgado

Criminal, en el marco de la instrucción de un sumario por violación del que fuera víctima una menor con

diagnóstico de síndrome oligofrénico y atento la petición de su madre, autoriza la realización de un

aborto a la menor librándo la orden para su practica a un hospital público. Contemporánemente, el

Asesor de Menores de la Cámara Civil se presenta ante un juez de su fuero, manifestando haber tomado

conocimiento de la orden de practicar el aborto por una llamada telefonica anónima, y que habiendo

tomado contacto personal con la menor solicita en su representación y en el de la persona por nacer, se

deje sin efecto la medida ordenada. El Juzgado criminal declina su competencia ante el fuero civil, el

que con fundamento en los dictamenes del Asesor de Menores, dispone la definitiva prohibición de

practicar cualquier tipo de maniobra abortiva que ponga en peligro la integridad física de la persona por

nacer. 1ra.Instancia Civil,Capital n25,26-abril-1988.

39. Disidencia del doctor Iribarne- TS Neuquén, 14 Abril 1988.

40. Lertora Celina y Fernandez Lemoine María "Aborto:un problema a discutir", citado por Gil

Domínguez A. en ¿De qué hablamos cuando hablamos de aborto? Jurisprudencia Argentina.tomo

1996-I.

41. 1ª.Instancia civil n26, 27-agosto-1985

42. 1ª.Instancia Penal Mendoza,Juzgado n2,31-enero-1985

43. Se ha señalado que el rubro "Causas obstétricas directas" podría encubrir registros

corrrespondientes a abortos.