JUICIO POR JURADO

1. EFECTOS DE LA INERCIA LEGISLATIVA

Tres artículos de la Constitución Nacional demandan en forma expresa el establecimiento del juicio por jurado a saber:

-Art. 24: "El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurado."

-art. 75 inc. 12: "Corresponde al congreso ... dictar las (leyes ) que requiera el establecimiento del juicio por jurado.

-art. 118: "Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se determinarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito."

Mucho se ha escrito sobre la supuesta morosidad del Congreso en cumplir el categórico mandato constitucional. Rescátase como aspecto central de la siempre vigente polémica en pro y en contra del instituto -raíz de la inoperancia legislativa- un inocultable trasfondo ideológico cuya incidencia en la discusión pulverizó todos intento por instaurar el juicio por jurado en nuestro país.

En los párrafos que siguen se intentará elucidar el alcance jurídico de la silente y más que centenaria actitud del órgano legisferante a la luz de algunas opiniones muy señaladas.

Prestigiosos autores hablan de desuetudo derogatorio de la norma constitucional como resultado de la inacción legislativa. Sagües -entre ellos- afirma lo siguiente: "Si el legislador no instrumenta la cláusula programática durante un lapso considerable, que exceda notoriamente lo razonable según la materia que se enfoque, hay un desuso legislativo que muestra la voluntad de no aceptar la concreción de la norma constitucional programática."

El argumento no es convincente, pues si la inacción legislativa derogase la norma superior -inacción que bien puede calificarse como incumplimiento liso y llano del órgano destinatario del mandato constitucional- habría que admitir la legalidad de una reforma de la constitución llevada indebidamente a cabo fuera del mecanismo que ella ha arbitrado para su enmienda , lo cual es inaceptable frente a una Constitución escrita y rígida.

Agustín de Vedia en contra de este posicionamiento doctrinario manifiesta: "El espíritu se resiste a admitir que esa garantía, a que se refiere la Constitución en tres partes, sea sólo una promesa vana e ilusoria en vez de traducir una convicción seria y profunda de los constituyentes argentinos."

Uno de nuestros mejores constitucionalistas, encaballado en esta línea de pensamiento, manifiesta: "La Constitución crea la jurisdicción especial del jurado para las causas criminales del derecho común. Es uno de los propósitos más decididos el establecimiento de esta clase de juicio -que correspondía a los nuevos principios de gobierno adoptado- pues reconocía que así como el sufragio era el medio por el cual el pueblo participaba en la formación de la ley el jurado era la única en la cual podía tener parte también en su aplicación."

Como se verá más adelante, una pléyade de juristas prestigiosos influidos por el más crudo positivismo de comienzos de siglo descreen del jurado porque -entre otras razones- las personas que lo integran no son especialistas en derecho. Pero quienes así piensan deben vérselas con el triple enunciado imperativo de la Constitución que ordena su establecimiento de manera categórica, por lo que no pueden menos que reconocer la clara voluntad del constituyente en este sentido. Sebastián Soler -por ejemplo- afirma lo siguiente: "No cabe duda que la Constitución Nacional quiere que en el país se establezca la justicia por jurados". "Negarlo -agrega Clariá Olmedo- sería cerrar los ojos para no ver la claridad de los textos, cualquiera sea el valor de las razones prácticas que se invoquen para impedir su materialización."

Sólidamente emplazado en la trinchera opuesta a la de Sagües, Ekmekdjian sostiene que la laguna que origina el quietismo legislativo encierra no un desuetudo derogatorio sino un supuesto de inconstitucionalidad por omisión. Para el avezado constitucionalista argentino la cuestión relativa a la vigencia de la norma se difuma ni bien se repara que se puede violar la Constitución no sólo mediante un acto positivo, sancionando una ley inconstitucional, sino también no cumpliendo los mandatos incluidos en la norma constitucional.

Si bien las cláusulas que promueven el juicio por jurado tienen naturaleza programática y no autoaplicativa, cuadra sostener también que la inacción legislativa no compurga la mora producida como algunos parecen sostenerlo ya que por el contrario -y como bien diceBidart Campos- "veinte años de mora es más que suficiente para reputar la inercia legislativa como inconstitucional".

2. ORIGEN DEL JUICIO POR JURADO

Toda persona fue proyectada para actualizar sus potencias espirituales, morales e intelectuales. Sin embargo, para modelar su conducta de consuno con estas potencias necesita precaverse de los peligros que lo acechan como a cualquier animal de la creación. Pero a diferencia de estos que sólo disponen de su fuerza física o de su instinto para sortearlo, con el sufragio de su inteligencia engendra toda suerte de instituciones al abrigo de las cuales halla seguridad y básicamente puede recrear un ambiente propicio para el desarrollo de las formidables facultades de las que fue dotado.

Max Scheler ofrece algunas pistas para la comprensión de esta idea al señalar que el animal vive totalmente en lo concreto y en la realidad. Realidad que impone siempre un lugar en el tiempo, un ahora, un aquí. El animal le dice siempre "si" a la realidad, incluso cuando le teme o rehuye. El hombre, en cambio, lanza un enérgico "no" al rostro de la realidad porque a diferencia del animal es el eterno Fausto, la bestia supidíssima rerum novarum, nunca satisfecha con la realidad circundante.

Con el auxilio de la razón -definida como la facultad de producir y configurar formas siempre nuevas del pensamiento y de la intuición- el hombre se libera del mundo circundante mediante figuras o formas jurídicas que no sólo le permiten sortear las dificultades que encubre la vida en comunidad, sino también preservar los valores que le infunden a esa comunidad su forma esencial intrínseca.

El jurista español Jaime Guasp Delgado destaca que la forma o figura jurídica aparece siempre como una sustitución de la materia social auténtica, que viene a transfundirse en una construcción artificial del legislador, desvaneciéndose en su pura materia para quedar sólo como mera forma creada.

No es el momento ni el lugar para ahondar una cuestión de naturaleza filosófica que ciertamente excede el límite de este trabajo. Pero sí es oportuno destacar un dato de la realidad que ambos pensadores señalan en forma implícita y que no puede pasar inadvertido por su implicancia en la investigación, a saber: las instituciones y/o figuras jurídicas que engendra el hombre en su tránsito por la vida siempre responden a una causa, a una concreta necesidad de la convivencia humana. No surgen por generación espontánea ni todos aplauden su llegada como si se tratara de un Mesías salvador. Por el contrario y como afirma Von Ihering: " el nacimiento de una institución es siempre como el del hombre, un doloroso y difícil alumbramiento."

Bien podría afirmarse que toda institución exhibe siempre dos fenómenos, a saber: la "causalidad y la perplejidad". La primera denuncia el fundamento de su existencia. La segunda, en cambio, al representar una actitud típicamente humana frente a lo nuevo, predetermina la vigencia en el tiempo de toda obra del hombre. Sólo el juicio de la historia acaba con esa perplejidad cuando decide en forma irrevocable sobre la utilidad de la institución para satisfacer eficazmente la concreta necesidad social que le dio origen.

Como diría el gran Poeta Persio: "De nihilo nihi": nada viene de la nada.

En los párrafos siguientes se intentará desentrañar el origen del juicio por jurado; la causa por la que fue establecido y su significación más acentuada en las sociedades que lo implantaron.

Los autores aceptan el origen anglosajón del juicio por jurado aunque algunos lo emplazan como figura recibida de pueblos invasores que se instalaron en Gran Bretaña en tiempos muy remotos. Jáuregui señala que esta institución se arraigó y desarrolló en Inglaterra pero proviene de antiguas tribus germánicas. Cavallero y Hendler sin precisar la fuente de su información sostienen que fueron los escandinavos que invadieron normandía quienes llevaron el juicio por jurado a Inglaterra, aunque destacan que los sajones antes de la invasión de los pueblos del norte tenían organizados los condados en centurias ("hundreds") dentro de las cuales existían los denominados tithing que eran un conjunto de diez propietarios responsables de juzgar los conflictos que se producían en la comunidad. Sus decisiones eran apeladas a las centurias que a su vez encargaban a un grupo de doce de sus miembros -llamados "compurgadores"- para conocer del recurso deducido.

Destácase la ascendencia netamente popular de la institución, aunque luego el poder omnímodo de los reyes -como se verá más adelante- difuminó lo que constituía su nota más señalada; pero ello no perduró por mucho tiempo como lo acredita el desarrollo posterior que tuvo la institución en Inglaterra y en la mayoría de los países más desarrollados del planeta.

3. PARA QUÉ SE CREÓ ESTA INSTITUCIÓN

El juicio por jurado es una institución jurídica de naturaleza procesal concebida para preservar la paz social.

Ihering recuerda que el derecho es una idea práctica cuyo término es la paz y la lucha el medio para alcanzarla. Aconseja este autor que el que se ve atacado en su derecho debe resistir, pues "el hombre sin derecho se rebaja al nivel de un bruto".

Partiendo de la premisa de que toda injusticia no sólo importa una acción arbitraria sino un ataque contra la idea del Derecho, pontifica Ihering: "resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo porque es un precepto de la existencia moral."

La rica historia inglesa que tanto sabe de luchas y acredita un acendrado respeto por sus instituciones, ofrece datos precisos sobre las circunstancias históricas que originaron el juicio por jurado.

Guillermo Erbetta recuerda que esta institución nació como "medio para frenar el absolutismo de los reinos en los juicios penales"; y agrega con fino sarcasmo que hoy constituye el medio para frenar el absolutismo "de los poderes democráticos."

Jáuregui añade que antes del siglo XIX el jurado era considerado sin discusión como una garantía contra los abusos de la prerrogativa real de hacer justicia y como defensa contra el poder de los jueces o de las Cortes. Opinión que comparte Sagües, para quien el jurado constituye una garantía de libertad y de recta administración de justicia que se plasma en el "derecho que tienen los ciudadanos a ser juzgado por sus pares."

Ni bien se repare en la forma como se administraba la justicia del rey en la naciente Edad Media se comprenderá cabalmente la trascendencia que reviste esta garantía contra la opresión de los poderosos.

Lo hasta aquí expresado denuncia el fin que se propusieron los antiguos pueblos al instaurar esta institución garantizadora de la libertad. Caravajal Palacios lo expresa del siguiente modo: "El Jurado históricamente apareció como un medio para asegurar la justicia contra la autoridad ilimitada de los hombres que gobernaban sin control, incurriendo en exceso de poder, ya que el jurado substancialmente era la intervención del pueblo en la administración de justicia."

Es claro que la resistencia a ser juzgados por los jueces del rey esconde un trasfondo de desengaño hacia una justicia no creíble; especialmente cuando tiene que intervenir en procesos penales que rozan los intereses del poder de turno y cuyos jueces son llamados por la ley para dirirmirlos. El mismo desengaño de que habla Le Pera cuando lúcidamente destaca lo siguiente: "Los integrantes de la Junta Grande y los Constituyentes que los siguieron esperaban que el juicio por jurado viniera a resolver un punto doloroso de nuestro pasado colonial: la falta de judicatura independiente y un derecho promulgado por un legislador lejano e irreal al que todos juraban acatar sin propósito alguno de cumplir."

4. QUÉ ES EL JUICIO POR JURADO

Ciertamente la función garantística del juicio por jurado nace de la tensión que se interpola entre el poder y el ciudadano que reclama justicia.

A mediados de este siglo Calamandrei emplaza el centro de la polémica entre publicistas y privatistas en un punto que los juristas negábanse a ver, esto es: en las relaciones entre interés individual e interés público, entre ciudadano y Estado, entre libertad y autoridad. Este brillante jurista critica a la dogmática procesal de su época porque equivocadamente se quiere considerar como puro juego técnico indiferente a las preocupaciones de la política, cuando la polémica tiene un trasfondo esencialmente político, aunque los juristas no siempre se den cuenta de ello.

Sin duda el jurado es una de los institutos procesales más permeables a las concepciones políticas dominantes en la sociedad. Aquellos que recelan del pueblo no lo ven con buenos ojos, en cambio ocurre lo contrario con quienes fundan la legitimidad de las instituciones de la República en la soberanía popular. Los constituyentes de 1853 no dudaron en emplazarse entre estos últimos, siguiendo el modelo de los EE.UU.

Sagües sostiene que la Convención de Santa Fe diseñó el juicio por jurado como un mecanismo de libertad: "como se lo conceptuaba en el pais del Norte. El talentoso constitucionalista argentino coincide con el senador Zavalía quien en los debates de la ley Nº483 exclamaba en ese sentido: "Yo sé que el jurado es el complemento del sistema democrático. Es la justicia administrada al pueblo por el pueblo mismo."

No por nada la institución del jurado estuvo siempre tan ligada al concepto de democracia como alejada de toda forma de autoritarismo. Esta simbiosis -mirada de soslayo por quienes se oponen a la institución- existe porque "los tribunales de jurados permiten al pueblo participar en el ejercicio de la administración de justicia y como tal es una forma de democracia semidirecta."

La mayoría de los autores consultados destacan la función de garantía contra los abusos del poder que ostenta la institución del juicio por jurado. Empero, sólo se detecta en Cavallero y Hendler una descripción tan diáfana de los diversos rostros que asume el poder en la actualidad: "No se trata -señalan en su famoso libro- de precaverse contra las arbitrariedades de algún rey imponiendo sus caprichos por apelación a su derecho divino de gobernar. Más bien interesa la función garantizadora frente a otros poderes, menos ostensibles pero no menos terribles y mucho más sutiles. Los intereses de ciertos grupos dominantes, eventualmente influyentes en la designación y en la ideología de los jueces profesionales, hallan una manera de ser contrarrestados, si no totalmente, al menos en parte, con una integración del órgano encargado de juzgar que, al intervenir de modo accidental en cada caso, se sustrae a la manipulación o, por lo menos, no queda expuesto a ella en la misma medida en que pueden estarlo los jueces permanentes."

También se considera al juicio por jurado como un derecho subjetivo de los ciudadanos a ser juzgados por sus pares. Pero en ambos casos, esto es, como garantía o como derecho subjetivo, apunta a preservar al ciudadano de la influencia de los poderoso y de los desvíos de la justicia profesional.

Por ello es acertada la definición del jurista francés Guret Bellemare -autor del "Plan general de organización para Buenos Aires" a pedido del Gobernador Dorrego-: "El jurado consiste en la reunión del pueblo o de los ciudadanos para deliberar sobre la acusación dirigida contra uno de sus miembros."

¡Cuánto esfuerzo en nuestro pais para que esta idea germine! ¡Cuánta desconfianza hacia el pueblo que trasunta la actitud silente de quienes paradojalmente lo representan ! ¡Cuánto cinismo en destacar su aptitud como elector o su condición de contribuyente, mientras se le niega capacidad para decidir si un sujeto es culpable o inocente de un hecho que se le imputa!

Oídos sordos a la siguiente exhortación de Montesquieu: "El poder de juzgar no se puede dar a un senado permanente. Debe ejercerse por personas salidas del pueblo en la forma que lo establezca la ley para formar tribunal transitorio. Este es el único medio como el terrible poder de juzgar no se vincule a ningún estado, a ninguna profesión y se haga invisible y nulo.".

¿No será como afirma Carrara que el "jurado representa la vanguardia de la libertad; rige en los pueblos evolucionados. En cambio, los pueblos somnolientos se han unido a los déspotas para proscribir los tribunales populares."? A juzgar por los datos que ofrece la historia reciente el talentoso jurista italiano no estaría tan equivocado. En Italia durante el "fascismo" el juicio por jurado se diluyó en el sistema "escabinado", lo mismo que en Francia durante el gobierno del Vichy . Los "nazis" en Alemania lo eliminaron. Franco en España lo suspendió en todo el territorio nacional y en nuestro país el peronismo -salvando las distancias con los regímenes anteriores- lo suprimió del texto constitucional a través de la Reforma de 1949.

5. INGLATERRA

A pesar de que el juicio por jurado funciona muy bien en numerosos países del mundo, en la República Argentina quienes se oponen a el afirman -sin intentar demostrarlo- que es una institución extraña a nuestro modo de ser.

Son afortunados los amantes del deporte de que los que así piensan no hayan sido dirigentes, pues no pocas disciplinas de prosapia anglosajona hoy integran el alma colectiva malgrado la tan mentada idiosincrasia latina de los hinchas argentinos.

Muy lúcidamente Cavallero y Hendler apoyándose en Ortega y Gasset contestan de la siguiente manera a quienes mantienen esa falacia: "... cuando estudiamos la historia de todo modo de vida occidental con rarísimas excepciones -que no harían más que confirmar la regla- encontramos que, antes de la aparición plenaria y brillante en el continente de ese modo de vida, hubo siempre un precursor en Inglaterra."

Es bien sabido que los argentinos no han inventado su forma de gobierno. Ni la Constitución de 1853, ni las que la precedieron, fueron obra exclusiva de sus juristas o el sedimento exclusivo de su historia.

Una paciente labor de recepción en un marco de cruentas refriegas civiles demuestra que la Argentina históricamente fue más recipiendaria que creadora de instituciones jurídicas o políticas. Quizá ello sea así debido al sentido de universalidad que anidó en el espíritu de sus próceres y la razón fundamental de que su obra magna fuese diseñada no sólo "para nosotros" -como reza el Preámbulo- sino "para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino".

Aristóbulo del Valle destaca que la finalidad que se propusieron los constituyentes de 1853 al implantar el juicio por jurado fue atraer la inmigración anglosajona, ya que en la Argentina de aquel tiempo existía una justicia de corte colonial modelada en el sistema inquisitivo y es bien sabido que "en la ley inglesa -como recuerda Jáuregui- no tuvo influencia el sistema inquisitorio del Derecho Canónico".

Sin perjuicio de esta certeza histórica, la institución del jurado no debe mirarse como privativa de la cultura inglesa ni expresión de su idiosincrasia, sino como una figura universal emancipada de la paternidad anglosajona, como un hijo que se libera de la tutela paterna cuando alcanza la mayoría de edad.

En sintonía con esta idea, Cavallero y Hendler allegan el pensamiento de Ortega sobre la génesis de los "usos" y el establecimiento de las "costumbres" por su analogía con esta figura de tan marcada prosapia popular. Dice el filósofo español: "Todo uso social nace con alguna idea plena de sentido pero sólo se constituye como verdadero uso, vale decir, en costumbre establecida, cuando aquella idea originaria se ha vuelto arcaica, anacrónica, cuando ha perdido aquel significado que la origina."

Tal es -por lo demás- el destino de la institución que al satisfacer necesidades consubstanciales al hombre -en el caso, necesidades de justicia- pareciera como que se transfundiera en el hombre mismo o cuanto menos se vinculase a él en una suerte de simbiosis que denota necesidad e interdependencia.

El juicio por jurado lleva más de mil años de funcionamiento; se instaló en todos los continentes y se practica en la mayoría de los países desarrollados. Es de muy necios objetar la institución esquivando estos datos históricos y apoyándose tan sólo en la falacia que el pueblo argentino es inmaduro, inculto y poco fiable. En todo caso, tal desdoro habría que achacar a quienes en su ceguera -no exenta de soberbia- niegan el éxito de la institución en los países donde se aplica y, lo que es peor todavía, desoyen sin rubor el mandato expreso de la Constitución Nacional.

6. OPINIONES EN CONTRA DEL JUICIO POR JURADO

Importantes juristas argentinos no ven con buenos ojos el juicio por jurado. Pero ninguno de ellos aportan bases sólidas a su oposición.

Destácase más en estos autores -en todo caso- su perfil de sociólogos que su entraña de juristas; circunstancia de la que se deriva que ni siquiera se mencione a la figura en los programas de estudio de derecho procesal: "quedando relegada -como bien se ha hecho notar- a un capítulo lírico de derecho constitucional."

Sánchez Viamonte justifica la inacción parlamentaria porque el juicio por jurado "no parece adaptarse a la índole particular de nuestro medio", razón por la que "es dable suponer -concluye en forma lapidaria- que esa institución no encontrará nunca ambiente propicio en la República Argentina" .

González Calderón en base a una alquimia peligrosa como hermenéutica de la Ley Fundamental, desmembra la voluntad del constituyente -al que atribuye el claro afán de instaurarlo en el país- de la del destinatario de su expresa manda, absolviendo a este último "por falta de tradiciones propias, de ambiente y de cultura pública para incorporarlo a nuestras prácticas judiciales."

Más lapidario todavía, Rivarola sostiene que el jurado es una "planta exótica que no ha echado nunca raíces en nuestro pais; que la opinión no ha reclamado nunca; que ningún partido político lo tiene como programa y que ningún candidato lo ha prometido públicamente como realizable". El fundamento de esta inviabilidad es el que se esgrime siempre para degradar a la institución del juicio por jurado a saber: "Nosotros ... (obviamente "los argentinos") no tenemos conciencia de los deberes de servicio público gratuito; las academias universitarias son citadas hasta diez veces sin formar número; el espíritu de asociación se reduce al afán de pocos o muchos de figurar en las comisiones directivas ... agregar a las funciones públicas una más sería correr el riesgo ... , etc."

El juristas cordobés Vélez Mariconde no le va en zaga a los anteriores en torno a la calidad de los argumentos que emplea al objetar el instituto. En efecto, incurriendo en una clara petición de principios al prescindir en su análisis de los arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la Constitución Nacional, señala lo siguiente: "El juicio por jurado contraría (sic) el principio republicano, representativo federal de gobierno que condiciona al de soberanía nacional" (sic). Pero no conforme con la fuerza de tales razones, descubre también que del espíritu del art. 16 de la C.N. surge que la idoneidad es una condición esencial para ejercer cualquier función pública sea transitoria o permanente.

Algunos autores extranjeros blanden similares reparos contra la figura en examen. Según Langle: "El jurado representa para la sociedad la más sólida garantía de desacierto y exhibe una ignorancia enciclopédica". A su vez el influyente jurista Ferri considera que el jurado "convierte en burla la razón humana al someter al azar las necesidades sociales más graves." Beling zahiere muy duramente a quienes creen que el jurado evitará los errores judiciales, al sostener que ello es como pretender "exorcizar el diablo con Belcebú".

Por último, Finzi puntualiza en esta línea de pensamiento que la intervención de los legos en la administración de justicia equivale a "la participación de la incompetencia más absoluta."

La arrogancia positivista con respecto a la institución del jurado se manifiesta también a través de Garófalo, quien lo considera como un "desdichado recurso de las edades bárbaras"; y de Ferri, para el cual: "los legos electos conforme a la suerte ciega no pueden sino representar la cualidad predominante del pueblo: la ignorancia."

Entre los autores argentinos refractarios a la figura destácase la jurista Gladis De Midón, quien expresa: "En la doctrina del derecho político y constitucional nadie arenga ya el cumplimiento de la cláusula de la Ley Suprema relativa al establecimiento del juicio por jurado", lo que la hace pensar que la institución "descansa plácidamente en el museo dela República". Califica de ingenuos a quienes creen que se puede administrar justicia mediante un tribunal integrado por jueces legos, y de irresponsables a los que propician el jurado.

Caravajal Palacios recuerda entre los críticos del juicio por jurado a Jorge H. Frías, para el cual "no hay institución más absurda", y también a Jorge Eduardo Coll, quien "no concibe un absurdo mayor que entregar a los incompetentes la solución de un caso científico".

Algunos autores nacionales aunque discrepan con el instituto son más tolerantes en la crítica. Entre ellos hállase Bielsa para quien la redacción del texto constitucional "revela que los constituyentes no estaban muy convencidos de la necesidad de establecer esta forma de juicio". Otros, en cambio, aunque sin extrapolar el perfil de esta tendencia, caen en la visión negativa que repudiamos. En efecto para Ramírez Gronda el juicio por jurado fue considerado como una institución fundamental del régimen democrático y baluarte de las libertades políticas y civiles, pero el tiempo y la práctica ha disminuido ese entusiasmo y demostrado que adolece de inconvenientes tales como la venalidad, la falta de educación, los intereses políticos y ciertas modalidades de los pueblos que conspiran contra la eficacia del sistema.

7. OPINIONES A FAVOR DEL JUICIO POR JURADO

Son numerosos los juristas y políticos que armonizan con los constituyentes de 1853 en torno a las bondades del juicio por jurado. Algunos lo encomian a la misma altura que aquellos que lo degradan impiadosamente. Otros se limitan a destacar los beneficios que suscita frente al sistema clásico de enjuiciamiento.

Carlos de Secondat y Barón de Montesquieu ciñe con agudeza el objeto del concepto "jurado", a diferencia de quienes al refutarlo le atribuyen un objeto que no le concierne. "El pueblo -señala Montesquieu con la precisión de quien esgrime un escalpelo- no es jurisperito, es preciso presentarle un hecho, un solo hecho y que no tenga que ver más que si se debe condenar o absolver."

Es preciso destacar que la diáfana distinción que formula el genial escritor francés entre las cuestiones de hecho -materia sobre la que conoce el jurado- y cuestiones de derecho -reservada solamente al juez- constituye la única vía de acceso a la comprensión del instituto.

Sarmiento en 1846 escribió en el "Mercurio" de Chile que el jurado es: "el paladium de las libertades públicas e introducirlo entre nosotros sería inocular un principio de vida y de existencia en el pueblo."

Mitre sostuvo durante la discusión parlamentaria de la ley Nº483 que luego promulgaría el Presidente Sarmiento: "La institución del jurado es un dogma para todo pueblo libre. Nadie puede poner en duda el derecho y cuando damos nuestro voto por la idea general del proyecto, es para que se establezca el juicio por jurado".

Otro ex Presidente argentino que se pronunció a favor del jurado fue Nicolás Avellaneda, al señalar con énfasis lo siguiente: "En vano los teóricos del absolutismo han declamado tantas veces contra los peligros del jurado y los frecuentes errores de que adolecen sus fallos; pero la verdad es que los instintos de los pueblos asocia indisolublemente su existencia a la causa de la prensa libre y de las libres manifestaciones del pensamiento."

Obarrio, en cambio, exorbita el objeto formal del concepto de jurado al condicionar su eficacia a la existencia de un "alto grado de educación en el pueblo y sobre todo de hábitos formados en el ejercicio del gobierno propio."

Con agudeza Ruiz Moreno le responde que ello implicaría reconocer que "las instituciones no son para los hombres, sino éstos para aquellas"; lo cual encierra un contrasentido.

Pero el aporte de este autor se torna poco menos que descollante cuando le contesta a quienes consideran zafia e inexperta a la sociedad argentina para merecer este técnica de enjuiciamiento propia de las naciones ilustradas del mundo. Lo hace a través de Lord Macaulay, quien desnuda la sociedad inglesa de la épocas del Rey Juan en la cual surgió el juicio por jurado: "La población era escasa y peor concentrada (menos de cinco millones en el siglo XV). La de Londres esa metrópoli colosal que hoy tiene tres millones y medio habitantes sólo llegaba a cuarenta y cinco mil en la época de la magna corte. A principios del siglo XII la vemos sometida a la tiranía de un puñado de extranjeros armados. Vemos la más degradante y cruel superstición ejerciendo un dominio sin límites sobre los espíritus mas elevados y benévolos. Vemos al gran cuerpo de la población en estado de esclavitud personal. Vemos a la muchedumbre sumida en una brutal ignorancia y a los estudiosos pocos empeñados en adquirir lo que no merece el nombre de conocimiento."

La pregunta que luego se formula Ruiz Moreno cae de madura: "¿No es una ofensa la que se hace a la sociedad argentina suponiéndola inferior a esa colectividad de rudimentarios hábitos y por demás retrógrados, que nos presenta la historia.?

Es una pregunta cuya respuesta será siempre afirmativa para quien se ufane de su pasado histórico y atisbe con esperanza el provenir .

Es difícil de admitir que los ideales de los constituyentes de 1853 condensados en el Preámbulo y cuya impronta permanece en el corazón de los argentinos admitan una visión tan devaluada de la sociedad a la cual dichos ideales se proyectan.

No por nada señala Bidart Campos lo siguiente: "El preámbulo no ha de ser tomado como literatura vana, porque los fines y valores que enuncia en su proyecto obligan a gobernantes y a gobernados a convertirlos en realidad dentro del régimen político."

Pensamos que el debate no debe centrarse en el menor o mayor grado de cultura de la comunidad recipiendaria de este fruto de la civilización universal como siempre lo entendieron sus críticos, sino en la necesidad de difundir "ahora mismo" en la población las bondades del juicio por jurado como método de enjuiciamiento ajustado al principio constitucional del debido proceso y como respuesta eficaz a la demanda insatisfecha de justicia que existe actualmente en la sociedad.

Este método se utilizó en España a partir de la sanción del art. 125 la Constitución de 1978 que instituyó el juicio por jurado. Se fundó la "Asociación española pro-jurado", de la cual fue presidente el catedrático Almagro Nosete quien redactó las "Bases para una nueva ley de Jurados".

El esfuerzo de concientización rindió sus frutos, pues a partir del 23 de noviembre del corriente año regirá en España la "Ley Orgánica del Tribunal del Jurado".

¿Proclamarán ahora los detractores de esta institución que la sociedad argentina tampoco tiene la madurez de la sociedad española?

8. BENEFICIOS DEL JUICIO POR JURADO

Como se acaba de ver, el juicio por jurado exhibe distintos ángulos para el análisis. Se lo concibe como garantía contra la opresión, derecho subjetivo a ser juzgado por los pares, expresión de las libertades públicas (Sarmiento), dogma del pueblo libre (Mitre). Se lo vincula también con la causa de la libertad de prensa, con las libres manifestaciones del pensamiento (Avellaneda), etc.

Empero, ofrece un perfil para el estudio quizá no tan cultivado como los anteriores pero no menos sugerente, a saber: efectos que suscita en la conciencia de la gente el ejercicio de la función jurisdiccional.

Hendler y Cavallero informan que un coloquio reunido en Siracusa, Italia, en 1991, convocado por el Instituto Superior Internacional de Ciencias Criminales, señaló que la participación de legos en la administración de justicia cumple objetivos sumamente importantes y aconsejó que esa participación fuera mantenida en países que habían experimentado dificultades en su implementación.

Distintos autores destacan las consecuencias positivas que produce en la ciudadanía esta participación. Mooney, entre ellos, considera que es una buena forma de evitar la indiferencia de la gente sobre los temas de pública incumbencia en momentos en que el "no te metás" está muy arraigado en la población, casi no hay participación en los partidos políticos, la gente vive encapsulada dentro de sí misma y sólo halla temas de interés en las páginas de los deportes.

Ruiz Moreno acredita los beneficios de esta práctica a través de la experiencia que vivió Ceylan cuando en 1811 implantó el juicio por jurado. Al respecto señala lo siguiente: "Todos los naturales que concurren a formar los tribunales adquieren por este ejercicio tales luces sobre el modo de proceder y sobre las reglas para apreciar las pruebas, que desde el establecimiento del juicio por jurado el gobierno ha encontrado entre los que sierren de jurados -tanto mestizos como naturales- algunos de los magistrados más expertos y expectables del país."

Siempre nos hemos preguntado por qué el juez de carrera garantiza más que el ciudadano común la justicia del fallo, la imparcialidad de la decisión. Jamás hemos hallado una repuesta prudente a ese interrogante sencillamente porque no existe esa respuesta.

La doctrina de las virtudes que informa el concepto de moral para la teología clásica y expresa la idea de hombre en el Cristianismo, se condensa en las siete conocidas tesis del Doctor Angélico. La conducta moral de toda persona debe ser valorada a la luz de su adecuación a las virtudes en su relación con Dios y con sus semejantes, no por la función o el cargo que ostenta transitoriamente.

Por esta razón no dudamos en sostener que el lego es potencialmente apto para desempeñar el honroso cargo de jurado con la misma prudencia e hidalguía con que también lo puede hacer el juez de carrera.

El honor que concede tal investidura constituye para el ciudadano común el motor que impulsa sus energías morales hacia del acto de justicia que la sociedad le reclama en ese momento. Como señala Ruiz Moreno: "El hecho de la inscripción del nombre de una persona en la lista de jurado es una prueba de la integridad de su carácter y el individuo apela a ella cuando su reputación es atacada."

9. JUSTICIA PROFESIONAL Vs. JUICIO POR JURADO

La Constitución Nacional prevé la existencia sincrónica de los jurados y de los jueces técnicos, por lo que la controversia que se desató entre juradistas y antijuradistas se emplaza en un ámbito ajeno al que alumbran sus disposiciones.

Frente a tres artículos de la Constitución que ordenan al Congreso establecer el juicio por jurado, toda disputa sobre la conveniencia de cumplir esa directiva sólo responde a motivaciones ideológicas y no jurídicas.

No se nos ocurre pensar que pudiera deliberarse sobre la conveniencia de establecer la libre navegación de los ríos (CN, 26), la abolición de la esclavitud (CN, 15), la equiparación de los derechos entre extranjeros y ciudadanos argentinos (CN, 20), etc. y sin embargo estamos envueltos en una discusión más que centenaria sobre una cuestión que ya el constituyente decidió por nosotros.

Clariá Olmedo señala con lucidez que las normas que promueven la instalación del juicio por jurados "están recortadas por otras normas constitucionales moderadas." A este fenómeno Sagües lo denomina "autolimitación constitucional" y consistiría en que dicha institución debe implantarse "sin perjuicio del Poder Judicial erigido por la Constitución". "Estos jueces permanentes -sostienen en el mismo sentido Cavallero y Hendler- deben coexistir con los jueces legos por voluntad constitucional, lo que ya nos adelanta la falta de fecundidad dogmática de los argumentos juradistas y antijuradistas que pretenden presentarlos en oposición contradictoria."

En el marco de la aludida coexistencia la doctrina trató de establecer las diferencias que se podían advertir entre los jueces legos y los jueces técnicos en la tarea de administrar justicia. Algunos focalizaron el estudio sobre la "independencia" como cualidad inmanente del juez. Otros, en cambio, lo ciñeron al modo de interpretar la realidad social que exhibe cada uno.

Sobre el primer aspecto, Ihering afirma que el juez de carrera no puede ser totalmente independiente del poder público. "El jurado -en cambio- nada tiene que temer ni nada que esperar del gobierno; su función es demasiado rápida, demasiado imprevista y demasiado pronto terminada para que el poder llegue a pensar en ejercer opresión o presión: el tiempo y las ocasiones lo impiden. Si la falta de toda presión hiciera al juez ideal, el jurado sería una institución perfecta." Enseguida el jurista Eduardo A. García descubre en el juez de carrera aristas muy proclives a la influencia y a la presión del gobierno, de la prensa o de la opinión pública.

Es muy difícil hallar una respuesta única a un tema tan delicado e inaprehensible. Sin embargo, desde una perspectiva de análisis amplificada y para no eludir el problema, nos inclinamos a favor de la atinada reflexión del prestigioso jurista alemán .

Veamos ahora el segundo de los aspectos señalados, es decir, cómo se relacionan el juez de carrera y el juez lego con la realidad social.

La opinión de Carnelutti -proclive al escabinado- no puede ser menos que ilustrativa sobre este punto: "No hay duda que el juez técnico, aficionado más a la ley que a la vida, no es el órgano más apto para advertir el hiatus que -más o menos- separa inevitablemente la primera y la segunda. Por lo tanto no diré que la atribución del juicio exclusivamente a los jueces legos, sino la combinación de los mismos con los juristas de un órgano judicial complejo constituye seguramente una medida útil y hasta necesaria a una buena administración de justicia penal."

Entre los autores argentinos, Caravajal Palacios tiene una visión muy parecida a la de Carnelutti, al destacar como un aspecto positivo del juez lego su vivencia de la realidad social. Señala el autor argentino lo siguiente: "Frente a una justicia permanente que no actúa en contacto con el pueblo, que no vive la realidad social, habrá que estructurar un sistema que asegure la efectiva y directa intervención de la masa ciudadana en el juzgamiento de los hechos humanos."

Ciertamente el dinamismo de la vida moderna no tolera una mirada tan marcadamente estática de la sociedad como la que proponen estos autores. En la época en que ellos vivieron es probable que no existiera entre los distintos estratos sociales la movilidad que hoy tienen como resultado de un mundo globalizado y pleno de posibilidades y desafíos. La imagen del juez encapsulado dentro de sí mismo en un mundo de libros y dossier, no encaja ya con la plurifacética sociedad moderna.

En la actualidad el juez de carrera y el juez lego perciben la misma realidad, experimentan las mismas vivencias y soportan los mismos condicionamientos que la sociedad impone a todos sus integrantes.

10. NIVEL DE INSTRUCCIÓN DE LOS JURADOS

Ya adelantamos que el conocimiento de los jurados no debe versar sobre el derecho sino sobre la vida, sobre los hechos aprehensibles por los sentidos.

A pesar de que sus tenaces objetores admiten que el proceso judicial y la sentencia que dirime el conflicto en el sistema de enjuiciamiento clásico se asientan en la distinción ontológica entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho; como también admiten dichos censores que la alegación y prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que la interpretación y aplicación del derecho concierne exclusivamente al juez, fundan, empero, su refutación al jurado en los insuficientes conocimientos jurídicos de quienes lo integran, sin reparar en que la disección entre hechos y derecho nunca se exhibe tan marcada en institución procesal alguna como en el juicio por jurado.

Alsina rastrea el origen de la fórmula "iura novit curia" y lo sitúa en el siglo XIII, en cuyo transcurso se habría proclamado la célebre locución: "aténgase el letrado a los hechos que el juez sabe derecho."

Siete siglos no fueron suficientes para pulverizar esta endeble objeción cuyo único sustento -como se destacó más arriba- es la carencia de versación jurídica de los ciudadanos convocados para valorar los hechos de la vida diaria.

Los estudiosos que adhieren al instituto han indagado en torno al grado de instrucción que debiera tener la persona que integra el jurado. El hecho que no fueran exigibles conocimientos jurídicos específicos para desempeñarse como tal, no implica que se haya desdeñado la cuestión relativa al nivel de cultura general deseable por parte de quien decidirá en definitiva sobre la inocencia o culpabilidad del ciudadano imputado de un delito grave.

Caravajal Palacios ofrece una buena pista para hallar una respuesta prudente a este interrogante. En su libro "El juicio por jurado" expresa: "No se requieren conocimientos científicos ni intelectualismos peligrosos para el ejercicio de la justicia; sólo se requieren hombres probos, sinceros, conscientes de su responsabilidad que traduzcan en sus veredictos la conciencia social, la conciencia del pueblo."

Para plasmar esa conciencia social en un veredicto prudente y razonable los sistemas europeo y norteamericano procuran una integración del jurado que "refleje -como señala Hendler- en la mayor medida posible una sección transversal de la sociedad, sin excluir a ninguno de sus sectores."

Es una buena forma de sortear el reproche que le formula Lord Devlin a los jurados de ser: "predominantemente masculinos, de mediana edad, de mediana inteligencia y de clase media."

Como se advierte, está muy lejos del pensamiento de los legisladores de los países desarrollados el desmedido cientificismo que subyace en la concepción de los censores nativos del juicio por jurado. Tanto es así que a la supuesta ventaja de contar con estudios de nivel superior al primario se le opone "una desventaja muy importante: el riesgo de que queden excluidas las capas sociales menos favorecidas que suelen ser aquéllas, precisamente, a las que pertenecen muchos de los individuos que deben ser juzgados."

El profesor Mooney atribuye a Napoleón Bonaparte la afirmación que "para conocer un hecho basta el sexto sentido, es decir, la conciencia." Pero no la conciencia jurídica del especialista en cuestiones de derecho, sino de alguien quizá más capacitado que él para discernir un objeto de conocimiento que desborda el acotado marco de esta disciplina: la vida como hontanar de "criterios éticos sociales standard de la comunidad" cuya aprehensión por parte de los jurados importará la "aprobación o desaprobación social de la conducta juzgada".

La reflexión honesta de estas verdades más propias de la vida que del derecho, llevó a Carnelutti a predicar: "De ahí que nunca haya trabajado tanto por el Derecho como cuando me he evadido de los límites de su ciencia."

El veredicto abreva en la prudencia, el honor y en la responsabilidad de los ciudadanos convocados por la Constitución para emitirlo. Y como la gestación de un hijo envuelto en el amor de su madre, la decisión del jurado requiere para ser justo que esos dones inscritos en el corazón de toda persona, muevan a quienes lo integran -como predica Santo Tomás- en forma constante e inalterable a dar a cada uno su derecho.

Y no se piense que esa actitud de "dar a cada uno lo suyo" deviene forzada o excepcional para la persona que la practica, pues como también razona el Doctor Angélico: "cuando más puramente expresa el hombre su verdadera esencia, es cuando es justo."

11. CUESTIONES DE HECHO Y CUESTIONES DE DERECHO

Si bien la mecánica del juicio por jurado se asienta en la distinción entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho, la legislación de los países que lo implantaron no contiene ningún texto que lo diga en forma expresa.

Para comprender esta circunstancia debe repararse en el valor que tiene el desuetudo en el derecho anglosajón y su conocida aversión al normativismo positivista dominante en el derecho continental europeo desde el siglo XVIII hasta nuestros días.

Massini nos ilustra sobre esta corriente del pensamiento jurídico: "El normativismo es aquella concepción que identifica a la norma jurídica, en especial a la ley, con el derecho. Para esta forma de pensar, el derecho estaría formado por normas por las que el espíritu humano dirige los hechos de la realidad. El derecho es esta norma engendrada por el espíritu humano, que prescribe a la realidad la forma como debe ser."

Es útil recordar que para la concepción clásica del derecho de raíz aristotélico tomista, la norma tiene un valor secundario y es -según el jurista Paulo- "la que brevemente describe lo que las cosas son. El derecho no se extrae de la norma sino de lo que el derecho es, se hace la norma. Por lo tanto por la norma se transmite una breve noción de las cosas."

Formulada esta aclaración, en orden al tema del acápite Cavallero y Hendler sostienen:"El principio general de complementación de las funciones de jueces y jurados gira siempre en torno a dicha distinción y sería imposible dejarla de lado." Se registran numerosos precedentes que acreditan la veracidad de esta afirmación. Entre ellos se destaca el caso de "Peter Zenger" ocurrido en EE.UU. en 1734 que por sus características resulta paradigmáticos. El acusado -director de un periódico- publicó un artículo criticando al Gobernador de Nueva York porque destituyó al Presidente de la Corte de ese Estado que sentenció en su contra en un pleito personal. Sometido a juicio, el juez en su afán de favorecer al Gobernador y desconfiando de los rústicos campesinos que integraban el jurado, pretendió ceñir el veredicto de éstos exclusivamente a si Zenger había o no redactado el artículo de referencia (cuestión de hecho), reservándose la facultad de decidir si éste había incurrido en difamación (cuestión de derecho). El jurado se apartó de la incorrecta instrucción del juez y declaró a Zenger "inocente". De esta forma el ámbito competencial de cada uno quedó restablecido gracias a la valiente decisión del jurado que impidió que se consumara la conducta venal del juez que pretendió beneficiar a quien detentaba en ese momento el poder político.

Sin perjuicio de admitirse en forma pacífica la distinción entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho sobre la cual se apoya todo el edificio del juicio por jurado, la doctrina advierte que en los hechos -empero- se produce cierta superposición en las funciones de jueces y jurados. Por ejemplo ello sucede en torno a las reglas de admisibilidad de la prueba; comentarios que puede formular el juez sobre la actitud del imputado de declarar o presentar testigos o sobre la identificación de una persona; instrucciones al jurado de expedir veredicto de absolución cuando se opone la excepción de falta de sustento de la acusación, etc.

Si bien es plausible que en el fragor del proceso los límites entre dichas cuestiones se difuminen y los roles se trastoquen, el remedio a un problema práctico debe ser necesariamente práctico, de tal suerte que cuando esta circunstancia se suscita el juez debe "advertir a los jurados -como sugieren Cavallero y Hendler- acerca de la no obligatoriedad de sus opiniones en aspectos fácticos," tal como lo hacen los jueces federales en los EE.UU.

Ahora bien, el segmento librado a la valoración de los hechos acreditados en el proceso y a la decisión sobre la culpabilidad o inocencia del acusado como fruto de esa valoración, no puede desvanecer la parcela reservada al derecho pues la solidez de la institución del jurado depende del equilibrio de estas dos fuerzas centrípetas que convergen en el "veredicto", el cual no consiente ninguna desproporción.

Las instrucciones jurídicas del derecho que el juez imparte a los jurados después de los alegatos finales tórnase una cuestión central para el éxito de la institución.

La oportunidad para formular estas "instrucciones" varía según los distintos sistemas y las prácticas que imponen los jueces. Algunos magistrados permiten a las partes presentar un memorándum al comienzo del proceso con las instrucciones que aquel debe transmitir a los jurados. También es uso común discutirlas en el despacho del juez (en cámara) sin la presencia del jurado y del público. Una de las partes puede oponerse a las instrucciones propuestas por la contraria y la decisión del juez autoriza a la perdidosa a formular una reserva que puede invocar en el eventual recurso que está autorizado a deducir.

El juez tiene amplias facultades para formular instrucciones. Existen las llamadas instrucciones preliminares que se imparten al comienzo del procedimiento y versan sobre el desempeño de los sujetos procesales , reglas para la valoración de la prueba, noción legal del delito, etc. Hállanse también las instrucciones que el juez enuncia espontáneamente derivadas de la profícua labor doctrinaria condensada en manuales especialmente elaborados. Sin duda la más que centenaria práctica del jurado en la mayoría de los países que lo adoptaron permitió burilar con la precisión de un cirujano los hábitos jurídicos de los actores que protagonizan esta representación de la democracia en la administración de justicia.

Los autores destacan la trascendencia que reviste la simplicidad en la presentación de las cuestiones jurídicas. Los jurados no son juristas : hablan el lenguaje de la vida que es la lengua madre del derecho. Aristóteles decía: "piensa como el hombre sabio, exprésate como el hombre común". Y Quintiliano predicaba: "propónte, no que alguien te llegue a entender, sino que nadie te deje de entender". En los EE.UU. la Federal Judicial Center auspició -en la búsqueda de esa diafanidad expresiva- un "modelo de instrucciones para jurados en causas criminales". Hizo lo propio un comité especial del noveno circuito de la justicia federal, el cual compuso un manual de análogas características que el anterior.

Como bien dicen Cavallero y Hendler: "La instancia más trascendental y que es imprescindible poner de resalto en la explicación del desenvolvimiento de un proceso penal con participación popular es aquella en que los conocimientos propios del jurista deben ser puestos al alcance de quienes no invisten esa calidad."

12. NACIÓN VS. PROVINCIAS

Los constitucionalistas en general reconocen las facultades que en materia de jurados mantienen los estados provinciales. De hecho un gran número de ellos contempla en sus estatutos -con la misma suerte que en la Constitución Nacional- esta indócil institución de la democracia. Las diferencia en torno al alcance de esas facultades, empero, se hacen notar entre los autores.

Sagües señala que las normas de la Ley Fundamental relativas al jurado tienen naturaleza federal. El principio de "supremacía", entonces, sitúa a estas normas por encima del derecho público provincial, pero las provincias -según este autor- pueden legislar sobre aspectos omitidos por la Nación.

Sostiene el jurista santafecino que la norma del art. 75 inc. 12 "in fine" de la Constitución Nacional al delegar al Congreso competencia para legislar no sólo sobre la forma del pleito, sino también sobre la estructura del tribunal mediante una ley que reviste la misma fuerza normativa que la ley de ciudadanía, encierra en los hechos una excepción al principio de que la legislación de fondo corresponde a la Nación mientras que la de forma -es decir la que regula el procedimiento y organización de los tribunales- a las provincias.

Sagües reconoce empero que el tema concerniente al prorrateo competencial entre Nación y provincias no es tan simple, lo cual el mismo se encarga de evidenciar al sostener en las conclusiones de su trabajo lo siguiente: "Las provincias conservarían, no obstante, la facultad de estructurar los juzgados provinciales del caso, en su ámbito local, y siempre que se adaptaren a las pautas de la ley federal." Pero si la Nación guarda silencio como lo hizo hasta ahora, no duda en afirmar enfáticamente: "Las provincias podrían legislar sobre jurados hasta tanto la Federación no lo hiciere: arg. art. 108, Constitución Nacional."

El profesor Mooney también destaca la complejidad que encierra definir la frontera competencial entre la Nación y las Provincias, aunque intuye que las facultades de establecerlo no parecen delegadas a la Nación, ni prohibida a las provincias. Se apoya simplemente en el art. 5 de la Constitución Nacional que encomienda a los estados provinciales asegurar la administración de justicia.

Empero Mooney reduce el tema central del problema del jurado a "si es hora o no de aplicar las virtualidades totales implícitas en la Constitución". Para él lo discutible del ápice competencial no debería ensombrecer la clara directiva constitucional que ordena establecer la institución en el país: "Su viabilidad y exigencia constitucional -concluye Mooney- no parecen discutibles en una Constitución ceñida, breve, prieta, precisa. Aparece tres veces en su entramado normativo, criterio más que suficiente para empezar a aplicarla con cautela, pero con vocación republicana."

A veces las teorías juegan malas pasadas. Un desmesurado afán elucidativo puede conducir a un encrucijada que diluya el esfuerzo de indagación realizado hasta ese momento. El propio Borda sugiere cuidarse de quienes invadidos por un excesivo celo en la interpretación normativa "dividen un pelo en dos" sin percatarse de las consecuencias beneficiosas o perjudiciales de sus teorías.

Si la norma constitucional que impone una conducta es clara, categórica y no deja dudas sobre el paradigma de comportamiento que procura, el incumplimiento del destinatario de esa directiva y actor de esa conducta no puede implicar la derogación de la norma ejemplar. Menos aún tratándose de normas que estructuran un sistema integrativo de conductas explanadas en zonas de reserva disociadas como principio general.

Bidart Campos señala al respecto lo siguiente: "El derecho {o la "conducta"} contrario a la constitución formal que, pese a esa oposición, tiene vigencia sociológica, quita dicha vigencia a la constitución formal en la parte infringida." Pero esta colisión de conductas no puede conducir al predominio de la norma inferior quebrantadora sobre la norma superior transgredida como alguno lo entienden, ya que la vigencia normológica de las reglas infringidas se mantiene mientras la Constitución no se modifique, pues -como también advierte Bidart Campos- "siempre existe la posibilidad futura de que dichas normas recuperen o logren nuevamente la vigencia sociológica no bien empiecen a lograr funcionamiento y eficacia a través de una fuente apta."

No es fácil sostener por quien reputa consumado el desuetudo derogatorio de una norma de ese calibre, que subsisten facultades derivadas de normas subordinadas de la regla derogada. Quizá ello explique la fragilidad que exhibe Sagües cuando luego de afirmar que las normas sobre jurado son de naturaleza federal -como las de "ciudadanía"- agrega que las provincias tienen la facultad de establecerlo ante el silencio en que pudiera incurrir la Nación. Se funda en el art. 108 de la CN cuyo texto -a nuestro entender- no le da la razón: "Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación."

De hecho la mayoría de los estados provinciales bregan por la instalación del juicio por jurado en las causas criminales. Es una realidad que no se puede soslayar y que además no parece rebelarse contra ninguna norma de la Constitución Nacional.

Pensamos que es más apropiado sostener -con Ekmekdjian- que "los constituyentes impusieron al Congreso nacional y a las legislaturas provinciales la obligación de establecer en sus respectivas jurisdicciones el tribunal de jurados, en todos los fueros, pero en especial en los procedimientos criminales."

Y en torno a los efectos del silencio del Congreso sobre las facultades de las provincias para implantarlo en su jurisdicción, es evidente que -como señalan Cavallero y Hendler- "no existe obstáculo alguno para que las provincias instauren por propia iniciativa el funcionamiento del juicio por jurado con plena legitimidad constitucional."

13. LA INTIMA CONVICCIÓN DE LOS JURADOS

Las críticas más ácidas que se escuchan contra el jurado se apoyan en que sus integrantes utilizan la regla de la libre convicción para valorar las pruebas. Pese a que los sistemas procesales de la mayoría de los países desarrollados adhieren a este método de apreciación, prestigiosos procesalistas de los países en vías de desarrollo lo objetan duramente.

Couture, por ejemplo, estima que el sistema de las pruebas libres encierra una excesiva incertidumbre, mientras que Guasp Delgado lo halla desvinculado a las reglas de derecho.

Algunos autores no admiten la clásica división tripartita de los sistemas de valoración. Palacio entre ellos señala que la apreciación libre no es sinónimo de discrecionalidad absoluta del órgano judicial ya que el deber de fundar sus decisiones excluye el mero voluntarismo judicial en la apreciación de la prueba. Para este autor sólo existen los sistemas de valoración libre y tasada y la diferencia entre ellos radica en la forma flexible o rígida en que se regula el arbitrio judicial en la determinación de la eficacia de la prueba. Arazi en cambio comparte la opinión de Sentís Melendo, para quien existe un solo sistema de valoración: "llámese éste libre convicción, sana crítica, apreciación en conciencia, etc.; ello así -concluye- porque en la prueba legal o tasada, el juez nada valora, limitándose a aplicar una norma jurídica que determina su mérito".

No obstante el aporte de Palacio a favor de la libre convicción, al referirse al juicio por jurado en el tomo segundo de su tratado critica este sistema de valoración porque "resulta incompatible con la apreciación de pruebas de mediana complejidad y excluye toda posibilidad de control sobre la administración de justicia." Y más adelante refuta duramente la dispensa de fundar el veredicto, por hallarla "lesiva de la garantía constitucional de la defensa en juicio, entre uno de cuyos aspectos figura la exigencia de que las decisiones judiciales constituyan una derivación razonada del derecho vigente y no el producto de la voluntad individual de los juzgadores."

La objeción que formula Palacio es más efectista que real, pues el árbitro que puede ser un lego tiene facultades para valorar pruebas de cualquier complejidad sobre las amplísimas cuestiones que le someten las partes (CPCC, 736,737. Ni qué decir de los amigables componedores, quienes además proceden "sin sujeción a formas legales" y dictan la sentencia "según su leal saber y entender" (CPCC, 769).

Debe señalarse también que el reproche consistente en que la falta de fundamentación del veredicto viola el derecho de defensa en juicio e infringe la prohibición de que las decisiones jurisdiccionales constituyan el producto de la voluntad individual de los jueces, olvida que el juicio por jurado también deriva expresamente de la Constitución por lo que Palacio también incurre aquí en una petición de principios que invalida el discurso y desluce la objeción.

El derecho de defensa en juicio no está anudado a una clase de procedimiento o a una determinada exigencia procesal en el modo de elaborar las decisiones de los jueces. Por la amplia gama de situaciones que engloba podría decirse que constituye un sólido eslabón del omnicomprensivo capítulo de la seguridad jurídica, toda vez que su finalidad -como señala Bidart Campos- es básicamente garantizar al ciudadano que: a) nadie puede ser privado de un derecho sin un procedimiento regular fijado por la ley; b) dicho procedimiento tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso; c) esta utilidad consiste en tener noticia fehaciente del proceso y de cada una de sus actos y etapas, ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser oído), etc.

De ello se deriva que el sentido y el alcance de esta garantía constitucional desborda el acotado marco del procedimiento civil o penal al exhibirse al mundo jurídico toda vez que un derecho natural o positivo es cuestionado o corre peligro de extinguirse para su titular.

El veredicto del jurado quebranta el derecho de defensa en juicio cuando se aparta de los hechos o de las prueba producidas, de la concreta imputación que se le formula al reo y por la cual se lo somete a juicio, de las instrucciones del juez, etc., pero no lo quebranta si no es fundado como se afirma en forma dogmática. La libre convicción de las personas de honor que pronuncian el veredicto aventa el riesgo de una injusticia.

El profesor Sandro somete a dura prueba a quienes censuran la libre convicción como hábito de valoración de los hechos. Pero como en todas disputa académica en la que las tesis enfrentadas se defienden como el prestigio de quienes la sustentan, con buen tino considera este jurista que previo a ello: "ha menester un sinceramiento."

Este sinceramiento consiste en reconocer que todos los jueces sean técnicos o legos, permanentes o accidentales, adoptan sus decisiones por íntima convicción. La persona que valora los hechos halla una solución que encarna su visión intuitiva; luego plasma dicha solución en una sentencia fundada o en un veredicto.

Esta toma de posición sobre el "valer" y no sobre el "ser" de una acción o conducta humana asume expresiones distintas según el derecho positivo vigente, pero en esencia el proceso mental que la precede es común a todo sujeto que juzga.

Sandro intenta explicar este mecanismo de la siguiente forma:

"La persona que juzga procede, por lo común, así: luego de formar la opinión intuitiva del caso, el magistrado (en la medida que actúe personalmente, y no por delegación) procura explicar por escrito su decisión, básicamente emocional. Para ello, adjudica crédito a las evidencias que favorecen su convicción íntima y lo resta, correlativamente, a las que puedan frustrarla. El mérito probatorio viene, de esta manera, predeterminado por la "visión" axiológica original y responde, plenamente, a la convicción emotiva del juzgador. Se trata, sin duda, de un análisis "interesado", en cuanto expresa, con un esquema externamente lógico, la postura adoptada previamente mediante mecanismos alógicos por naturaleza. El fallo técnico motivado funciona, en resumen, como la demostración subjetiva de una verdad axiológica objetiva, lo cual le resta credibilidad y provoca numerosas dificultades y contradicciones, que terminan soportando, finalmente, las partes del juicio."

Quien haya experimentado la enorme tensión que encierra valorar los hechos y luego traducir esa valoración en una sentencia no puede menos que conceder la razón al profesor Sandro. Es evidente que el juez de carrera antes de apoyar la pluma para redactar la sentencia ya tiene formada su convicción sobre la verdad de los hechos controvertidos. La sentencia constituye el ornamento prescindible de un juicio fundado de antemano en la íntima convicción del juez que la pronuncia.

Couture recuerda que "la sentencia fue originariamente algo sentido; de allí el nombre de sentencia, algo que fue sentido. Pero ese sentimiento debió ser registrado o documentado. Lo que tenemos entre manos no es, pues, más que el documento re-presentativo, presentativo de nuevo, decíamos, de aquello que el juez sintió como derecho."

La enorme influencia que tuvo la ilustración y su hijo dilecto el racionalismo, implicó subordinar la conducta humana a la diosa razón en detrimento de las restantes facultades del alma que incluida la fe pasaron a un segundo plano. Ningún acto humano ni ciertamente divino se considera válido si no está fundado en sólidas razones.

Sandro -quien advierte la falacia- sostiene con franqueza poco habitual lo siguiente: "Es un lugar común reconocer que los jueces primero deciden y luego se esfuerzan en crear la argumentación racional que expone la sentencia frente a terceros, con el margen imaginable de arbitrariedad -incluso subconsciente- que el procedimiento implica. Con sinceridad, la fundamentaciòn de los fallos judiciales representa, en gran medida, una auténtica superestructura ideológica que institucionalmente justifica o legitima el veredicto de la convicción íntima y no llega a cumplir realmente ninguna función objetiva de garantía."

Es necesario reparar que la institución del jurado reposa en la certeza de que el ciudadano común es capaz de valorar los hechos sólo con el auxilio de sus facultades innatas y de conformidad al sistema de valores imperante en el medio social e histórico en el cual habita.

No se requieren conocimientos técnicos para valorar los hechos o decidir sobre la culpabilidad o inocencia de una persona. Como lo sostuvo Kant, "Los principios del conocimiento moral están en la razón vulgar del hombre que distingue qué es bien y qué es mal y qué es conforme al deber o contrario al deber. No hace falta ciencia ni filosofía alguna para saber qué es lo que se debe hacer para ser honrado y bueno y hasta sabio y virtuoso ya que el conocimiento de lo que todo hombre está obligado a hacer es cosa que compete a todo hombre, incluso al más vulgar."

Sobre estos valores se asienta el juramento de las personas convocadas por la Corte de Assises según texto redactado por el Ministerio de Justicia de Francia:

"Ud. jura y promete examinar con la atención más escrupulosa los cargos que serán presentados contra ... no traicionar los intereses del acusado ni los de la sociedad que lo acusa; no comunicarse con nadie hasta su declaración; ni atender ni el odio ni la maldad, ni el temor ni el afecto; decidir conforme a los cargos y los medios de defensa, siguiendo su conciencia y su íntima convicción con la imparcialidad y la firmeza que conviene a una persona proba y libre; y conserve el secreto de las deliberaciones aun después de cesar sus funciones."

Mientras en la justicia profesional mandan los códigos, en el juicio por jurado prevalece el hombre; mientras aquella -cuando el poder ejerce presión- otea hacia arriba, el jurado fija la mirada en el pueblo, pues, como señala Sandro: "El jurado juzga según los criterios éticos sociales "standard" de la comunidad en que vive y su decisión tiene el carácter de una aprobación o desaprobación social de la conducta juzgada.". Una justicia creíble al fin de cuentas.

Al perfil del buen jurado lo intenta definir el "Manual para jurados en los tribunales federales de los EE.UU." a la luz de los siguientes elementos de juicios:

"... hombres y mujeres de criterio sensato, absoluta honestidad y completo sentido de equidad. El servicio como jurado constituye un alto deber de la ciudadanía. Los jurados ayudan al mantenimiento del derecho y el orden y preservan la justicia entre sus conciudadanos. Su mayor recompensa es el conocimiento de que han cumplido su debe fiel, honradamente y bien. En un sentido muy real, en consecuencia, el pueblo debe confiar en los jurados para la protección de la vida, la libertad y el logro dela felicidad."

Si se admite que el hombre es depositario de valores comunes a todos los hombres y potencialmente apto para moldear su íntima convicción al abrigo de esos valores, no existen razones para dudar de la eficacia del juicio por jurado. Al menos, a partir de la experiencia histórica que ha dejado en la Argentina el sistema clásico de enjuiciamiento.

El juicio por jurado reniega de los arabescos ritualistas que disecan las normas de derecho. Su cometido es simple, como simple es el veredicto de los ciudadanos que lo pronuncian.

Sin duda por ello está grabado en el frontispicio de la sala de deliberaciones de la Corte de Assises de Francia esta patética exhortación :

"La ley no pide cuentas a los jueces de los medios por los que se han convencido; no le prescribe reglas de las que deban hacer depender particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba; les prescribe interrogarse a sí mismos, en el silencio y en el recogimiento y buscar en la sinceridad de su conciencia, que impresión han causado sobre su razón, las pruebas aportadas contra el acusado y los medios de su defensa. La ley no les hace sino esta sola pregunta, que encierra toda la medida de sus deberes: ¿Tienen ustedes una íntima convicción?"

14. VERDADERO JUICIO POR JURADO. APLICACIÓN GRADUADA.

DELITOS GRAVES.

Es muy saludable que parte de la doctrina todavía bregue por la instalación del juicio por jurado en nuestro país. Sin embargo existe el riesgo cierto de que la institución se desvirtúe por fallas en su instrumentación, aspecto que suele desatenderse por un desmedido afán de privilegiar lo teórico en detrimento de lo práctico, o simplemente para dar la impresión de "cambiar todo para que nada cambie", como dice Giuseppe Tomasi, Duque de Parma y Príncipe de Lampedusa en "El Gatopardo".

El profesor Le Pera señala en este sentido lo siguiente: "La experiencia indica que podemos esperar que en algún momento aparezcan propuestas que por desconocimiento o picardía quieran establecer algo que se llame juicio por jurado, luzca como juicio por jurado, sea más costoso que un juicio por jurado, pero no sea en verdad un juicio por jurado de aquellos que pensaron nuestros constituyentes." Y a renglón seguido agrega lo que es una gran verdad: "Cuan fácil es mantener los nombres y las apariencias de las cosas privándolas de su substancia, con lo que podrá después decirse que la cosa en realidad no sirve para nosotros presumiblemente por falta de educación o condición moral de nuestras gentes, aunque esté probado que ha servido para otros."

Cobra especial relieve, entonces, establecer mecanismos ágiles de recusación de jurados en base a criterios amplios de evaluación de las causales invocadas a fin de aventar cualquier suspicacia sobre la imparcialidad, competencia, moralidad e independencia de las personas convocadas para integrar el jurado. También debe reglamentarse con claridad el cometido del juez, del fiscal, de los abogados defensores y básicamente el de los jurados durante el debate y en las deliberaciones previas al veredicto. Todo ello en función de que la autoridad del juez como director del proceso y la independencia e imparcialidad de los jurados como autores del veredicto son los pilares sobre los que se edifica la institución.

El profesor Le Pera concluye su monografía sobre Reglas de Prueba para uso del simulacro de Juicio por jurado acentuando precisamente esta idea:

"La historia del juicio por jurado es una batalla de muchos siglos para proteger a los jurados de todos los métodos para llevarlos a dar el veredicto que el juez, el rey, o algunos otros deseaban. Se trata de una historia que incluye prisiones, intimidaciones represalias que muchos jurados desafiaron y sufrieron, porque pocas cosas son más difíciles en un juicio que obtener de doce personas comunes una decisión que consideren muy injusta.

La gran protección de los jurados es que nadie penetre en el secreto de sus deliberaciones, y que sean definitivamente dispersados tan pronto entreguen su veredicto. Un veredicto puede ser anulado, pero sólo otro jurado puede dar otro veredicto. Si la decisión que el juez (o el monarca, o quien fuere) desea obtener es percibida como muy injusta, se cansarán todos ellos de anular un veredicto tras otro sin conseguir el que pretenden, mientras las partes encuentren un abogado dispuesto a defender su caso."

Es importante también para el éxito de la institución aplicarla en forma graduada y respecto de aquellos delitos graves que por la gran repercusión pública que provocan o los graves intereses privados o públicos que involucran, exceden las actuales expectativas de justicia que genera el sistema penal vigente.

Para Hendler y Cavallero "La idea que esa delimitación de la competencia del jurado trasunta, es que aquellos delitos que más sensibilizan a la sociedad y, por consiguiente, la imposición de las penalidades más severas, son cuestiones que no pueden ser decididas sin el consenso de la comunidad".

Postérgase, entonces, para otra ocasión el análisis de la conveniencia de extender a las cuestiones civiles el juicio por jurado. El llamado de la hora apunta sólo a los delitos penales graves que más sensibilizan a la sociedad y por ende reclaman -como se dijo- su imprescindible consenso.

15. UNA DECISIÓN POLÍTICA IMPOSTERGABLE

Numerosos proyectos legislativos y sesudos esfuerzos doctrinarios tendientes a implementar el juicio por jurado en la Argentina no han dado sus frutos.

Sin duda la falta de decisión política para otorgarle vigencia sociológica a tres normas de la Constitución que hasta la fecha sólo exhiben vigencia normológica constituye el factor decisivo para impedir que se cumpla la voluntad del constituyente.

Es tiempo de plasmar en una ley el clamor colectivo hacia una justicia independiente y creíble. El bajo consenso que hoy tiene en la población el actual sistema penal exige tomar decisiones impostergables tendientes a recrear la confianza perdida. Resonantes escándalos protagonizados por conocidos jueces no hacen más que profundizar el creciente deterioro.

Acaso sea oportuno citar al maestro Bielsa, quien a través de las siguientes reflexiones columbró el actual ocaso:

"Cuando los jueces mantenedores sino de la Constitución, al menos del orden establecido en ella, sientan conmover su alto y sereno sitial por esas fuerzas que se han dado en llamar políticas, desnaturalizando el verdadero sentido de lo político, habrá que reconocer que el providencial poder que la Constitución ha dado a la justicia para la defensa de su integridad, ha dejado de ser tal. Ese día será para nosotros el de mayor infortunio."

Mooney destacó en la década pasada la importancia que reviste desde el punto de vista del sistema político global, la implementación del juicio por jurado, no sólo por su naturaleza participativa, sino porque constituye una válvula de escape para las tensiones sociales: "Una vía de sublimación de las tensiones del cuerpo social. Una expresión orgánica para que el mal humor de los habitantes encuentre que el pueblo no es un convidado de piedra al banquete del poder estatal, que sólo vota de vez en cuando, sino también ejerce un cierto control sobre los restantes poderes."

La justicia de carrera halla en el juicio por jurado un complemento ideal para restablecer el crédito extraviado. De nuevo el aporte privado concurre en sufragio del Estado inoperante; pero esta vez para potenciar un hábito adormilado, aquel según el cual el hombre "movido por una voluntad constante e inalterable, da a cada uno su derecho."

Agustín de Vedia se pregunta cuánto hubiera adelantado la sociedad argentina si se hubiese ensayado la institución desde la organización nacional.

En la actualidad prestigiosos autores reafirman la necesidad de adoptar una decisión política que termine con tantos años de incumplimiento y falaces justificaciones. Ekmekdjiam entre ellos señala lo siguiente: "En el tema del juicio por jurado se debe tomar una decisión política fundamental: o bien cumplir el mandato constitucional o, al contrario, reformar la Constitución."

La Reforma Constitucional de 1994 al ratificar en forma implícita la institución del jurado le asigna suficiente crédito a la aguda reflexión del renombrado constitucionalista.

Mooney impulsa una determinación sincera tendiente a cumplir las normas de la Constitución, al enfatizar: "Hora es de aplicarlas en su integridad para ver al fin qué resortes de la misma resisten el desafío de la hora y cuáles no, cuáles tienen aún espacio histórico por delante y cuáles son ya inexorable pasado. Lo que no podemos es desechar aquello que nunca se intentó aplicar."

Vivimos tiempos de cambios profundos. Muchas de las transformaciones que se han producido en nuestro país surgieron de difíciles decisiones políticas -cuya eficacia la historia se encargará de aquilatar- que la prudencia del gobernante las estimó ineludibles.

Es hora de convertir en ley el clamor del constituyente que por más de una centuria continúa inaudible.

Ha llegado la hora, pues, como bien señala Juan Bautista Alberdi: "Hay siempre una hora dada en que la palabra humana se hace carne. Cuando ha sonado esa hora, el que pronuncie la palabra, orador o escritor, hace la ley. La ley no es suya en este caso, es obra de las cosas. Por eso la ley es durable, porque es la verdadera ley."

16. EPILOGO

Como quedó demostrado a lo largo de esta investigación, los constituyentes argentinos aspiraban al juicio por jurado de raíz anglosajona.

El "escabinado" que algunos propugnan aparece como una transacción entre críticos y defensores del sistema inglés que -como toda transacción- deja a las dos partes insatisfechas.

Esta institución encarna -si se quiere- la ficción que denuncia el Duque de Parma: "cambiar todo para que nada cambie."

En el escabinado el juicio de los abogados prevalece sobre la íntima convicción de los legos, con lo cual el cambio que promete sólo encierra en los hechos una ilusión de cambio: "la misma ilusión -como dice Calamandrei- producida por los colores, que parecen estar dentro de las cosas, y están, por lo contrario, en la luz que se refleja en ellas."

No hay dudas que el juicio por jurado es la brisa reconfortante que hoy demanda la sociedad argentina frente a una justicia que no satisface sus expectativas.

En 1991 decíamos sobre ella lo siguiente : "El luto de hollín que recubre la imponente mole de cemento que la simboliza es el signo más visible de su decadencia en este sentido."

Denunciábamos también como germen de ese desencanto a la corrupción, por lo que exhortábamos: "Ninguna sociedad puede iniciar su despegue económico si antes no sutura las "venas abiertas" por donde se desangra, porque de nada sirve generar riqueza si la corrupción deglute vorazmente todo vestigio de ella que encuentra a su paso. Si el remedio es la justicia y el virus la impunidad, la opción es clara y no admite más dilaciones."

Y finalmente impetrábamos: "Es hora, pues, de fortalecer a la Justicia; dotarla de los medios que necesita para que nunca más sea la tabla de salvación del delincuente y sí su correctivo. Para que la cínica frase: "todo está en manos de la justicia" ceda paso a un sincero sentimiento de respeto y sano temor al peso moral y jurídico de la decisión del juez."

El ahondamiento de los males que denunciábamos en aquella época deja la siguiente lección:

"Sólo el pueblo salvará al pueblo."