I.- CLASIFICACIÓN DEL DERECHO.

Concepto: El Derecho es un conjunto de reglas o de normas (normas jurídicas) de la conducta externa del sujeto, en sus relaciones con los demás, establecidas por el Estado e impuestas coactivamente por él a los ciudadanos; se le denomina también ordenamiento jurídico.

Las normas jurídicas imponen a las personas determinadas conductas, les prohíben otras, pero también ponen a su disposición instrumentos o medios para alcanzar los objetivos que les interesan y que se consideran dignos de protección.

Fines: Al regular la conducta humana, el Derecho pretende que las relaciones entre los ciudadanos estén presididas por la seguridad y por la justicia:

SEGURIDAD

- Seguridad en las relaciones entre los ciudadanos. El derecho de los ciudadanos debe y tiene que ser protegido de las agresiones de los demás. Proteger sus derechos.

- Seguridad en las relaciones de los ciudadanos con el Estado. Se manifiesta en varios niveles:

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO.

La concepción de lo justo puede ser intuida por cualquier persona. Esta idea nos permite hablar de la existencia de un Derecho natural, que puede definirse como “la regla o facultad de obrar según la proporción marcada por la justicia”.

Pero es necesario que cada país, y en cada momento, establezca las normas que han de aplicarse; es decir, debe hacer realidad legislativa las abstractas expresiones del Derecho natural. A este Derecho se le llama Derecho positivo. Ahora bien, este Derecho ha de inspirarse en el Derecho natural, desarrollando sus principios y reglas a tenor de las circunstancias de cada época y lugar.

El Derecho natural es eterno e inmutable, es racional y universal, vale para todos los tiempos y para todos los países y responde a los principios fijos e inmutables, superiores a la voluntad del legislador. Por el contrario, el Derecho positivo es histórico y mutable, puede cambiar según cambien las concepciones sociales, vale sólo para el país en que se dictan las normas y para el momento histórico en que se producen.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.

No es posible establecer una separación absoluta, una especie de muro infranqueable entre el Derecho público y el Derecho privado, pero tampoco puede quitarse importancia a la necesidad de distinguir estos dos conceptos.

En efecto, el Derecho, como regulador de la conducta humana, es único y en toda relación jurídica interviene de alguna manera el interés particular y el interés general.

Pues bien, según el tipo de relación jurídica de que se trate, y atendiendo a si lo prioritario en ella es el interés privado o particular, o el interés colectivo o general, distinguimos estos dos tipos de Derecho. Así, cuando los intereses en juego son básicamente intereses privados de personas individuales situadas en un plano de igualdad, decimos que estamos ante una relación jurídica de Derecho privado; por el contrario, cuando el interés subyacente se ocupa de atender principalmente el interés comunitario, decimos que estamos ante una relación de Derecho público.

Derecho público será, entonces, el conjunto de normas que regulan la organización del Estado y demás entes públicos y sus relaciones en cuanto tales, es decir, oficialmente entre si o con los particulares. Dentro de esta categoría de Derecho público están incluidos el Derecho penal, el Derecho administrativo, el Derecho fiscal, el Derecho procesal,…

El Derecho privado es el conjunto de normas que regulan la actividad de las personas físicas y jurídicas consideradas como iguales, y las relaciones de éstas entre si. Dentro del concepto de Derecho privado están incluidos el Derecho civil, el Derecho mercantil, y -con alguna reserva- el Derecho del trabajo.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.

El Derecho objetivo es el conjunto de normas que regulan la convivencia social. Por el contrario, el Derecho subjetivo es el poder o facultad que estas mismas normas conceden a la persona.

Son pues ambas, expresiones que describen distintos ángulos de una misma institución: el Derecho. Por ejemplo, si hablamos de la regulación del contrato de trabajo, nos referimos al Derecho objetivo, pues es en el Derecho laboral donde encontramos esta regulación; por el contrario, cuando hablamos de los derechos del trabajador frente al empresario, o viceversa, estamos utilizando el término “Derecho” como Derecho subjetivo.

Es el cumplimiento de las obligaciones que se le han otorgado a la autoridad para hacer efectivo el estado, podríamos decir que es derecho del estado. Sus ramas son: constitucional, administrativo, penal, procesal, Derecho internacional publico y Derecho internacional privado.

• Derecho constitucional.- también conocido como político, es el conjunto de normas relativas a la estructura fundamental del estado, a las funciones de sus organos y a la relación de estos con los particulares y entre si.

• Derecho administrativo reglamenta la organización y el funcionamiento de la administración pública y las relaciones del Estado con ésta; tiene por objeto especifico la administración publica.

• Derecho penal está constituido por el conjunto de normas de carácter represivo que instruye y ordena el derecho de castigar contra quienes están al margen de la sociedad; son el conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevención del crimen.

• Derecho procesal: Es la rama del derecho público interno que determinan las personas o instituciones mediante las cuales se atiende en cada caso a la función de impartir justicia y el procedimiento que ha de observarse, el proceso va desde la demanda hasta la sentencia.

• Derecho internacional publico: Es la rama del derecho público externo que reglamenta los derechos y deberes en las relaciones entre los sujetos internacionales ya sean estados u organizaciones. 

• Derecho internacional privado: Es la rama del derecho público externo que determina las leyes aplicables a los actos jurídicos que realizan los gobernados de un estado con los gobernados de otro estado.

• Derecho fiscal: es el conjunto de normas referentes a los impuestos establecidos por el estado, entidades federativas o municipales con el objeto de recaudar los ingresos necesarios para la atención de los servicios públicos.

 Derecho privado: Es el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones entre los particulares y es aplicable a aquellos en que el estado interviene sin hacer uso de su autoridad, es decir el estado no interviene como soberano, podemos afirmar que es el derecho de los particulares. Se divide en derecho civil y derecho mercantil.

• Derecho civil rige al hombre sin consideración a sus actividades o profesiones reglamentando sus relaciones con el Estado y sus semejantes.

• Derecho comercial regula la actividad comercial determinando las relaciones de los comerciantes y los actos de comercio; estudia los preceptos que regulan el comercio y las actividades comerciales asi como las relaciones jurídicas que se deriven de estas normas.

• Derecho agrario: Es el conjunto de normas que regulan el régimen de la tierra laboral.

•  Derecho del trabajo: Conjunto de normas que regulan las relaciones entre obreros y patrones, patrones entre sí y obreros entre sí.

 Desde el punto de vista social, es el conjunto de normas e instituciones que protegen, dignifican y tienden a reivindicar a todos los que viven de sus esfuerzos materiales para la realización de su destino histórico. 

II. FUENTES DEL DERECHO.

 Concepto y Clasificación.

 Concepto.

Con el término fuentes del derecho entendemos dos aspectos: el acto concreto (autoridad o ente) creador del derecho y la forma de expresión de la norma jurídica creada.

Cada rama del derecho, (sea civil, constitucional, administrativo, etc.) tiene sus fuentes especiales y específicas. Sin embargo, tales expresiones son sólo un aspecto de lo que constituye el ordenamiento jurídico nacional, son enfoques parciales.

Se considera como fuentes del derecho:

- La Constitución Política: La CP es el texto escrito en el cual se contienen los principios y elementos básicos y necesarios para la ordenación y organización de la convivencia social dentro de los límites de un Estado concreto, y se señalan los derechos y garantías que se reconocen a sus habitantes, de suerte que en ella se determina quiénes y cómo deben regir el Estado-Nación.

Los pueblos necesitan una base y ella es su Constitución Política, es por eso que, apenas nace un país a la vida independiente su primera aspiración al constituirse, es tener un Código Fundamental.

La Constitución suele ser denominada de distintas maneras como, por ejemplo, Carta o Ley Fundamental, Ley Superior, etc. Estos términos que destacan el carácter de superioridad de las disposiciones constitucionales, son la expresión del principio jurídico básico de la "supremacía de la Constitución", de suerte que ninguna norma puede estar por sobre ella o en pugna con ella.

Así, la Constitución Política (CP) es la fuente del derecho más importante desde el punto de vista jerárquico, toda vez que ella reviste el carácter de Ley Fundamental de la República, a la cual debe someterse toda otra norma jurídica sea de carácter legal o no. Ello, la sitúa en la cúspide de la pirámide normativa.

La esencia del fenómeno constitucionalista radica en la tendencia que se extiende entre las naciones de expresar "solemnemente" la voluntad de organizarse sobre los marcos que se precisan en un documento escrito en que se determinan la estructura del Estado, sus órganos, los mecanismos del gobierno y las garantías de las libertades ciudadanas.

En el documento se consigna el estatuto de los gobernantes y el ámbito de los derechos de los gobernados, con tal fuerza obligatoria que la actividad del gobernante y la de los individuos y grupos integrantes del Estado tienen que ceñirse a la pauta fijada en él.

En el contenido de una CP escrita encontramos, generalmente, una parte introductoria que de ordinario comienza con la fecha y otras circunstancias históricas relativas a su génesis, establecimiento y promulgación. Luego, sigue una ordenación numerada de preceptos que se orientan a alcanzar objetivos como:

a) proclamar las características fundamentales que resumen el ordenamiento que va a desarrollarse en el articulado subsiguiente: señalar el título del poder supremo, carácter del Estado, régimen de gobierno, etc.;

b) reconocer, delimitar y organizar las garantías de las libertades y derechos de los miembros de la sociedad política,

c) establecer los diversos órganos que ejercen las varias funciones del Estado, determinar su composición y forma de investidura, indicar la competencia, mencionar las atribuciones de que quedan investidos, etc. Este tipo de mandato constituye lo típico de la Ley Fundamental, a tal punto que, si no se consigna en el documento, no podrá este ser catalogado como CP, cualquiera sea la importancia doctrinaria o cívica que se le atribuya,

d) consagrar el procedimiento de reforma de la misma ordenación constitucional, y

e) señalar las soluciones para los problemas prácticos que suscite la implantación y vigencia del documento mismo, consignando reglas transitorias para tal objeto.

- La ley: Aparece como la fuente más importante del derecho en cuanto emana de un órgano integrado, generalmente, por personas elegidas por la ciudadanía y por ende, en cuanto manifestación de la voluntad soberana del pueblo que ha de regirse por ella.

La ley tiene pues, un aspecto que la hace situarse por encima de las demás fuentes del derecho, pero bajo la Constitución. Este es un poder superior que la coloca, jurídicamente, por sobre todas las manifestaciones de las autoridades u órganos estatales. Preferencia que es consecuencia de que en un Estado democrático la máxima expresión de la soberanía está entregada al Parlamento o Congreso, a quien corresponde en su mayor parte el ejercicio de la función legislativa.

Desde un ángulo filosófico-jurídico, la ley se entiende como "toda ordenación racional, encaminada al bien común, promulgada por el que tiene el cuidado de la comunidad" (Santo Tomás de Aquino).

En una perspectiva netamente jurídica, la definición de ley está contenida en el Código Civil que señala: "la ley es una declaración de voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución (Política). 

En suma, por ley hemos de entender aquella regla de carácter obligatorio, emanada de la autoridad (Congreso) con arreglo a la Constitución, y cuyo cumplimiento puede obtenerse por medios coactivos.

- El tratado internacional: Son convenios a que llegan dos o más Gobiernos en el ejercicio de sus atribuciones de soberanía; son, naturalmente fuentes primordiales del Derecho Internacional Público, puesto que generan derechos y obligaciones recíprocos para ellos. En definitiva pueden definirse como el acuerdo de voluntades entre dos o más Estados sobre derechos de soberanía.

 Corresponde al Presidente de la República la facultad de conducir las relaciones políticas con los otros Estados y en ejercicio de esta facultad, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime conveniente para los intereses del país, debiendo, antes de la ratificación, someterlos al Congreso para su aprobación.

- El decreto con fuerza de ley: Son actos que dicta el Poder Ejecutivo sobre asuntos que corresponden a materias de ley, previa autorización expresa otorgada por el Congreso o Poder Legislativo. Esta delegación de la facultad legislativa al órgano ejecutivo se justifica en la necesidad de obtener que se den normas oportunas y adecuadas a la solución de determinados problemas que se pretende abordar.

En todo caso, esta autorización legislativa no puede recaer en cualquier tipo de materias de ley. Está prohibida la delegación en las siguientes materias:

a) Nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos.

b) Las comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.

c) Las referidas a organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y Contraloría General de la República

- El decreto ley: En general, constituyen la forma en que se ejerce la facultad legislativa durante los gobiernos de facto, ya que son aquellos actos que dicta el Ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin que en ellos intervenga en absoluto el poder legislativo.

Mientras el régimen de hecho subsista, los decretos leyes o D.L. tienen pleno valor jurídico, pero se suscita el problema de su valor una vez terminada la anormalidad constitucional.

El problema del valor atribuido a estos D.L. fue asumido por la CP de 1980 señalando en su disposición transitoria, que mantendrán su vigencia los preceptos dictados en materias de ley en tanto ellos no sean expresamente derogados por medio de una ley. De allí que en la actualidad existen numeras materias reguladas por decretos leyes.

- El reglamento: Son actos de carácter general, emanados del poder ejecutivo, que regulan las relaciones de éste con la población, es decir, han de regir a los particulares, ya sea creando derechos para éstos, ya reglamentando las obligaciones a que deben someterse en función del beneficio. Esta clase de reglamentos sólo puede dictarlos el Ejecutivo cuando se trata de ejecutar la ley, es decir, como la ley no entra a regular los aspectos más detallados, ello se hace por medio del reglamento. Por ejemplo, la ley establece el derecho a la jubilación, señalando ciertos requisitos, pero a través de un reglamento se indicará los documentos, el plazo, etc en que deben ser presentados para acreditar ante el órgano respectivo el cumplimiento de los requisitos. Este tipo de reglamentos se denominan reglamentos de ejecución.

- La ordenanza: Son textos que contienen un conjunto de preceptos que regulan una determinada materia, y que pueden ser dictados por un órgano administrativo o por un órgano descentralizado. No se recogen expresamente en la CP como de competencia del Presidente de la República, y hoy en día sólo son reconocidas como una facultad de las municipalidades (órgano descentralizado) que se ejerce sobre materias específicas propias de ellas, por ejemplo, policía de salubridad, ornato y recreo, etc.

- La instrucción: Son las órdenes que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios públicos, relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley administrativa, o con la necesidad de desarrollar una más eficaz y expedita administración.

- La jurisprudencia: La Jurisprudencia es el conjunto de pronunciamientos dictados por aquellos que tienen la facultad de interpretar las normas jurídicas y su aplicación y adaptación al caso concreto. En la práctica, se compone de los fallos o sentencias emanados de los tribunales, sean ordinarios o administrativos, que contienen las reglas conforme a las cuales se ha realizado la adaptación del derecho escrito a las circunstancias de la realidad.

Constituyen fuentes en cuanto aclaran la forma como puede o debe entenderse una norma jurídica, pero no es vinculante, en el sentido que la interpretación sostenida en un caso puede variar en otro.

- La costumbre: Es una norma que no emana de la manifestación de voluntad de un órgano determinado, esto es, nadie la dicta, sino que es el resultado de un simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción que corresponde a una obligación jurídica.

Su valor en nuestro ordenamiento depende de su conformidad o disconformidad con la ley, del valor que ésta pueda atribuirle en determinados casos y de la materia en que puede ser invocada. Por ejemplo, en materia comercial se admite que determinados asuntos sean resueltos conforme a la costumbre.

- La doctrina jurídica: Comprende las opiniones y teorías sustentadas por los autores exponiendo su criterio acerca de una determinada materia. No tiene fuerza legal obligatoria y su trascendencia dependerá del reconocimiento otorgado al autor o en la mayor o menor fundamentación de las teorías que sustenta. Se recurre habitualmente a la doctrina de los autores para la interpretación o aclaración de los preceptos legales a fin de lograr su aplicación al caso concreto, pero como se dijo, no gozan de fuerza obligatoria.

2.1.2 Clasificación.

I. Fuentes formales y materiales.

a) Formales, son las formas en que se expresan las normas jurídicas en la vida social.

b) Materiales, son los órganos de los cuales emanan las normas jurídicas: autoridades administrativas (Presidente de la República, Alcaldes, Jefes de servicios públicos, etc.), Congreso, autoridades judiciales (Corte Suprema, Tribunal Constitucional, etc.), organismos públicos (Contraloría General de la República, Servicio de Impuestos Internos, Superintendencias, etc.).

II. Desde un punto de vista de su escrituración, se distingue entre:

a) Fuentes positivas: Constitución Política, Ley, Decreto con Fuerza de Ley (DFL), Decreto Ley (DL), Tratado Internacional, Reglamento, Ordenanzas, Instrucciones.

b) Fuentes racionales o no escritas: Jurisprudencia, Costumbre y Doctrina Jurídica.

III. Dado su carácter legal o no legal, se diferencia entre: 

a) Fuentes legales, dentro de ellas se comprenden:

a.1) fuentes legales propiamente tales: Constitución Política y Ley.

a.2) fuentes con rango legal: Decreto con Fuerza de Ley, Decreto Ley, Tratado Internacional.

 Fuentes no legales: Reglamento, Ordenanzas, Instrucciones, costumbre, jurisprudencia y doctrina.

III. - EL ESTADO Y DERECHO.

Un grupo de individuos al asentarse en un territorio, constituyen una nación, la cual al organizarse jurídica y políticamente dan forma al Estado, convirtiéndose entonces en una agrupación humana con características propias, que la diferencian de los demás grupos sociales.

Para entender el concepto de Estado y diferenciarlo del término Nación, el cual es usualmente usado como su sinónimo, debemos dar definición a este último, como la expresión humana del Estado, es el grupo social con una continuidad histórica, con modalidades inherentes, que pueden tener diversas razas, idiomas y religiones, pero están unidos por un mismo pasado, solidarizados en el presente y proyectados comúnmente al futuro.

La Esencia del Estado es establecer las regulaciones que protejan al hombre del hombre y a su vez a este del Estado.

Indudablemente que el Estado existe para un fin, para lo cual existen diversas opiniones:

• Los individualistas consideran que el Estado es un medio para lograr la libertad del individuo.

• Los universalistas y los socialistas, entienden que el Estado es un fin en si mismo, una institución moral encaminada al bien común.

Carro Martínez expresa que si bien la libertad individual es un elemento esencial dentro de la convivencia social, lo cierto es que esa libertad individual solo logra plasmación perfecta dentro de un bien y un orden común.

El Estado nunca debe obviar que su esencia es procurar el bien de todos los ciudadanos, sin olvidar que es un agregado de individuos libres, pero estos a su vez no pueden obviar que la libertad no puede ejercerse contra el bien común.

DIFERENTES CONCEPTOS DE ESTADO

El Estado es una unidad política, entidad soberana a quien el pueblo confía la titularidad del poder.

Es un grupo social sedentario cuyas notas cualificadoras, residen en que está organizado por un poder soberano que le permiten exigir lealtad plena en los individuos y grupos que lo integran.

Es una persona jurídica, territorial y soberana.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO

La mayoría de los autores consideran que el Estado moderno está constituido por tres elementos esenciales, que lo definen, los cuales son:

Población: Conjunto de ciudadanos que constituyen el elemento personal del Estado.

Sin elemento humano no es concebible la existencia de un Estado.

Territorio: Comprende el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, el mar territorial y las aguas nacionales (ríos, lagos y mares interiores).

Todos los individuos que forman parte de la población de un Estado, sean nacionales o extranjeros están sometidos dentro del territorio del Estado, a la autoridad estatal.

En la actualidad, no puede existir un Estado sin estar asentado en un territorio propio. Para la continuidad del Estado, el territorio tiene una particular importancia, ya que ciertas modificaciones territoriales pueden producir importantes consecuencias jurídicas, así como otras transformaciones pueden incidir en su desaparición (tales como la cesaron, la fusión y la absorción).

Gobierno: Conjunto de instituciones u órganos que rigen el Estado. El gobierno es autoritario aunque se haya formado democráticamente, ya que vincula y dirige coercitivamente las múltiples voluntades sometidas.

También es definido como el poder ordenado y coercitivo del Estado soberano e independiente, el cual por sus condiciones de poder tiene facultades internas que organiza fronteras adentro con las limitaciones propias del derecho y facultades externas que le permiten ejercen su derecho de soberanía y propician su integración mundial.

Es la estructura política organizado jurídicamente en un espacio cierto y bajo una ley común dada en ejercicio de soberanía.

LOS PODERES DEL ESTADO

Las Funciones del Estado en su concepción inicial eran la de la protección del mismo Estado y de los individuos a través de las leyes, la solución de conflictos y a la vez cumplir con el mandato de administrar todo el aparato de gobierno. Ahora bien como forma de evitar el despotismo y el absolutismo de la monarquía que prevaleció por bastante tiempo en Europa se hizo necesario que la titularidad de cada una de estas funciones debía ser asignada a un órgano diferente e independiente, siendo de aquí de donde surge el concepto de separación de poderes.

La tesis sobre la separación de poderes, básicamente explicando sobre la independencia del Poder Legislativo y Judicial, es inicialmente expuesta por John Locke, considerado el padre del liberalismo moderno, el cual propone que la soberanía emana del pueblo, que el Estado debe proteger los derechos (de propiedad y libertad individuales) de los ciudadanos.

RELACION ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO

El análisis de la vinculación que existe entre el Derecho y el poder político desemboca inevitablemente en la necesidad de examinar las relaciones que hay entre el Derecho y el Estado, ya que éste es precisamente la encarnación histórica más representativa de la institucionalización del ejercicio del poder político.

En sentido lato o impropio, el Estado se identifica con toda unidad social políticamente organizada y ordenada. En su sentido estricto y propio, el Estado, es un modelo de organización política que se gesta en los siglos XIV-XV a través de un proceso de concentración del disperso y fluido orden medieval, que se caracteriza fundamentalmente por: secularización, unificación, centralización, determinación territorial, institucionalización y legitimación legal:

 En primer lugar, se inicia por una secularización del poder, alimentada por el influjo de las convicciones del Renacimiento y por la progresiva implantación de las ideas de la Reforma, potenciados además por las numerosas luchas religiosas de la época.

 El proceso de unificación y centralización del poder político que se produce genera la concentración de dos de las actividades más importantes de dominio, como fueron la creación y la aplicación del Derecho y la acuñación de la moneda.

 A su vez, tuvo lugar una determinación territorial del poder político, puesto que, superado los vínculos de la lealtad personal típica de la organización medieval, comenzó a ejercerse el dominio político sobre todos los individuos que vivían dentro de un territorio determinado.

 Al mismo tiempo, comenzó a intensificarse la tendencia a la institucionalización, de tal modo que el poder político fue encarnándose cada vez más en una burocracia que estaba jerárquicamente vinculada al príncipe.

 Y finalmente, se empezó a imponer el principio de legalidad como fundamental criterio de legitimación para el ejercicio del poder político, es decir, el sometimiento a la ley de la comunidad política.

El acontecimiento más importante fue sin duda el progresivo protagonismo que el Estado empezó a asumir en el proceso de creación y aplicación del Derecho. El Estado, no sólo intentó ser el legislador supremo y único, sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el máximo garante de la eficacia de sus propias leyes mediante el monopolio del ejercicio del poder judicial

Diferentes planteamientos esgrimidos por entendidos en la materia nos dan la base que justifica la relación Estado-Derecho, entre los cuales vale resaltar:

 El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho.

 El que propugna la primacía del Derecho frente al Estado y,

 El que defiende la equiparación e incluso identidad entre Derecho y Estado.