ANTECEDENTES

La interpretación artística nace casi contemporáneamente con el surgimiento de las primeras creaciones del ingenio, pues la exteriorización de la música, el canto, la danza o el teatro, por ejemplo, suponen de la existencia de un autor y de un intérprete.

Pero resulta exagerado pensar que toda obra requiere, para su comunicación publica, de la intervención del artista que la interprete o ejecute, pues existe géneros como el de las artes visuales (pintura, dibujo, escultura) y otras formas de expresión creativa (programas de ordenador, bases de datos, planos arquitectónicos y topográficos, cartas geográficas, etc.), en cuya exteriorización no interviene la interpretación o ejecución artística.

Sin embargo no hay duda en que ciertas categorías de obras (dramáticas, coreográficas y musicales) precisan para que sean conocidas por el publico de su interpretación o ejecución, de manera que el interprete se convierte en un intermediario se convierte en un intermediario entre el autor y su obra con el publico.

Ello implica una relación de conexidad o vecindad entre el derecho del autor, como creador de la obra, y el otorgado a quienes la interpretan o ejecutan.

No obstante, ese reconocimiento legislativo no ha sido contemporáneo en el tiempo.

Así, el primer derecho objetivo de una regulación sistemática fue el del autor, el cual inicio su desarrollo a partir de una invocación tecnológica: la imprenta.

Por el contrario, la adopción legal de los derechos del artista es muy posterior pero también surge con motivo del avance de la técnica.

En efecto, antes de la aparición de los mecanismos facilitadores de la fijación sonora o audiovisual, o de las transmisiones a distancia, la actuación del artista se realizaba “en vivo”, ante el publico presente en el espectáculo, de manera que el interprete o ejecutante recibía una remuneración por su actuación, mediante un contrato que según las características de cada caso, se ubicaba en la figura de la locación de obra o de la prestación de servicios subordinados.

Pero los avances técnicos permitieron, por ejemplo, que la interpretación de una obra musical, cuyo disfrute requería antes de la asistencia del publico a la lugar de la función, fuera capaz de fijarse y reproducirse, con la invención del fonógrafo, poniéndose a disposición del publico a través de soporte sonoros, pero por su comercialización el artista no recibía ninguna contraprestación; esa misma prestación artística podía transmitirse a distancia con la aparición sucesiva de la radio y de la televisión, sin que tampoco el artista percibiera por dicho uso una retribución; el surgimiento de la cinematografía, y posteriormente la aparición de soportes audiovisuales para uso domestico, posibilito igualmente no solo a la fijación de la actuación del artista, sino también la puesta en el comercio y en gran escala de los objetos capaces de reproducir imagen y sonidos a través de aparatos conectados a la pantalla de televisión.

Ese impacto tecnológico favoreció sin duda al autor de la obras, dadas la nuevas modalidades capaces de reproducir o comunicar públicamente sus creaciones, con el conseguimiento lucro derivado de las modernas utilizaciones, pero comporto un perjuicio para el artista, que no contaba con una protección legislativa análoga respecto a sus interpretaciones o ejecuciones.

Así el uso de copias de fonogramas sustituyo la presencia del artista en las salas de fiestas y otros lugares de similar naturaleza; la radio amplio la cobertura de disfrute por el publico en la interpretación artística, ya que no se limitaba al ámbito físico del lugar donde se efectuaba la actuación, lo que se agravaba si, en vez de la interpretación personal del artista desde los estudios, se empleaba una grabación sonora; la aparición del “video tape” permitió que una televisora fijara la interpretación o ejecución y la retransmitiera numerosas veces sin tener que contratar nuevamente la presencia del interprete.

Es cierto que por vía de relación contractual el interprete podía reclamar del productor fonográfico, por ejemplo, una retribución proporcional de las ventas de los ejemplares que reproducían la fijación sonora de su interpretación pero ello no resolvía la situación de las ejecuciones publicas efectuadas mediante el uso de ese soporte sonoro, tanto en locales públicos (salas de baile, cafés, restaurantes etc), como a través de la radiodifusión. Y ello constituía, en justicia, un enriquecimiento sin causa para el utilizador, al no remunerar al artista (como si lo hacia ya respecto del autor), quien con el empleo de esas grabaciones perdía oportunidades de trabajo, amen de la disminución de las ventas de los discos a causa de su radiodifusión.

Y desde el punto de vista – patrimonial, se planteo la posibilidad de que se omitiera el nombre del artista en el aprovechamiento de sus interpretaciones gravadas, desvinculando de esa manera del éxito de la interpretación o ejecución (con consecuencia tanto de orden moral como patrimonial), o que la fijación sonora o audiovisual, o su posterior utilización, se realizaran con deformaciones o mutilaciones afectando no solo a la obra (lo que encontraría protección en el ámbito del derecho del autor), sino también la integridad de la interpretación y el prestigio del interprete.

Si bien ya en las primeras décadas del Siglo XX comenzaron a producirse las primeras reformas legislativas que incorporaban expresamente la protección a los derechos del artista (Argentina, Uruguay), la tutela en el ámbito internacional espero por mas tiempo, con la adopción, en 1961 de la Convención Internacional sobre la protección de los artistas interpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los de radiodifusión, conocida como Convención de Roma.

Con posterioridad, los derechos de los artistas interpretes o ejecutantes (asi como los de productores de fonogramas y organismos de radiodifusión) formaron parte del derecho comunitario andino, con la aprobación de la Decisión del 351 del acuerdo de Cartagena.

LA NATURALEZA DEL DERECHO

Mucho se discutido acerca de la naturaleza jurídica de los derechos de los interpretes, a fin de determinar, especialmente, si se trata de un nuevo aspecto del derecho autoral, o si tiene sus propias características que lo instituyen en un derecho distinto y autónomo.

Los restringidos propósitos de este capitulo nos impide hacer un análisis detallado de las diferentes teorías, sobre las cuales existe una abundante bibliografía, a la cual nos remitimos.

Baste señalar que las posiciones que asimilan el derecho del artista al del autor (sea como “coautor” de la obra preexistente; bien como ”colaborador” del creador originario; o como “adaptador” de la obra primigenia, siendo entonces autor de una obra “ derivada”) han sido objeto de muchas criticas.

En efecto, si el artista interpreta o ejecuta una “obra”preexistente, creada también por un “autor”preexistente, el artista no es un autor. La obra ya no existe en forma autónoma antes de su interpretación.

De allí que, al decir que Villalba y Lipszyc “ si se le trata de dar un fundamento autoral, el derecho del interprete sufrirá un impacto anulador. Si algún requisito no se impone a la interpretación para que se encuentre protegida, es que sea original y novedosa o aporte algún elemento creativo, diferente de interpretaciones anteriores”.

La misma separación, en cuanto a al naturaleza distinta del derecho de autor respecto a los “derechos conexos”(entre los cuales se ubica a la del interprete), aparece en el propio texto de la Convención de Roma, cuando su articulo primero dispone que “la protección prevista en la presente convención dejara intacta y no afectara en modo alguno a la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas” y que “por lo tanto, ninguna de las disposiciones de la presente convención podrá interpretarse en menoscabo de esa protección”.

En cuanto a quienes ubican al derecho del interprete en el marco del derecho laboral, olvidan, que si bien, en muchos casos, la relación del artista con el empresario se presenta bajo una forma de prestación de servicios subordinados, donde el aporte laboral se traduce en la actuación remunerada por un pago constitutivo de salario, también es cierto que los derechos reconocidos al artista rebasan esa relación contractual, pues se extiende, por ejemplo el derecho de autorizar o no la fijación y la de obtener una contraprestación por la utilización publica de esa grabación.

Y resulta evidente que entre el artista y el propietario de una sala de baile que emplea grabaciones sonoras, o entre el interprete y el radiodifusor que trasmite esas misma fijaciones non existe una relación de dependencia, además de que un vinculo de empleo no permite explicar ciertos atributos de orden extra- patrimonial, tal el derecho del artista a vincular su nombre a la interpretación o ejecución, o a la defensa de su integridad.

Las mismas críticas que se le hacen a las teorías laborales, son valederas respecto de la teoría que asimila los derechos del intérprete a un simple contrato de la locación de obra.

Respecto de quienes sostienen que los derechos del artista son un derecho de la personalidad, toda vez que la interpretación o ejecución esta conformada por un conjunto de elemento: el nombre, la voz, la imagen, vale la pena ser notar que si bien no hay duda sobre el importante sustrato personal que tiene la actuación de un artista, también es cierto que los derechos de la personalidad se ostentan por el hecho de ser personas, y son comunes de todas ellas ( de allí que nacen con toda persona y se extinguen con su muerte), en tanto que los derechos artísticos dependen de la interpretación o ejecución de una obra ( lo que no toda persona realiza) de suerte que el objeto del derecho es dicha interpretación es dicha interpretación o ejecución. De otro lado no nacen con la persona, sino con la actuación.

Finalmente cobra cada vez mayor fuerza la tesis que asigna al derecho del artista sus propias características, dentro del marco de los llamados “derechos intelectuales” pero con sus propias peculiaridades que lo distinguen del derecho del autor.

El mismo carácter especial de los derechos del intérprete permite determinar, igualmente, que la propia naturaleza de esos atributos los hace diferentes a otros derechos “conexos” (como el del productor fonográfico y el del organismo de radiodifusión), cuya analogía se limita a que todos son, precisamente, conexos o vecinos al autoral.

EL SUJETO

El Decreto Legislativo 822 inicia las definiciones de su artículo 2°con la del autor que, como protagonista que es de este derecho y en armonía con el artículo 3° de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, es la persona física que la realiza la creación intelectual.

Por su parte, el numeral 2 del articulo 2° del Decreto Legislativo 822, define como artista interprete o ejecutante a la persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra literaria o artística o una expresión del folklore, así como el artista de variedades y de circo.

Del análisis y la comparación entre ambos conceptos surgen las consideraciones siguientes:

1. Siendo “autor” la persona que “crea” una “obra” la expresión “ autor” comprende a ciertos creadores a quienes generalmente se les denomina “artistas”, tal el caso de los plásticos, quienes como creadores de bellas artes son, en verdad, “autores de obras plásticas”, y no artistas interpretes o ejecutantes.

2. Aunque que el artista, en principio, es el interprete o ejecutantes de una obra, el propio Decreto Legislativo 822 extiende la protección a los artistas de variedades y de circo, “pero cuando esos artistas interpretan o ejecutan sus propios sketches, pantomimas u otras obras, pueden gozar, en lo que a ellas le respecta, de la protección que se dispensa ala derecho de autor”-

3. Como el autor, el artista es, necesariamente una persona física. En lo que se refiere al autor, porque únicamente el ser humano tiene la capacidad de pensar y de sentir; y en cuanto al interprete o ejecutante, porque también la labor artística es producto de una labor intelectual, pues la interpretación de un personaje o la ejecución de una música solo es posible por una persona natural-

4. Lo anterior no niega, por supuesto, la posibilidad de reunir en una misma persona, a dos sujetos diferentes, cuando el artista interpreta su propia obra, típico caso de los “cantautores”

5. La naturaleza humana como requisito para ser autor o artista, según los casos, permite distinguir la condición de creador o de interprete, de la figura de titular de los derechos. En efecto, asi como el autor puede transmitir sus derechos patrimoniales por acto inter vivos o mortis causa, y el derechohabiente no se convierte en autor, sino en titular derivado de los derechos transferidos, de la misma manera, algunas facultades reconocidas al artista pueden ser traspasadas a un tercero, por ejemplo los músicos de una orquesta pertenecientes a una persona jurídica y a quienes ceden los derechos de remuneración sobre las utilizaciones secundarias de las grabaciones del grupo orquestal, lo que no instituye a la empresa cesionaria en ejecutante.

6. Del mismo modo, permite distinguir las figuras de la “titularidad” y de la “representación”. Asi el articulo 134°de la ley 822, en consonancia con el articulo 8° de la Convención de Roma, establece que las orquestas, grupos vocales y demás agrupaciones de interpretes y ejecutantes, deben designar un representante a los efectos del ejercicio de los derechos, y que a falta de esa designación la representación corresponde a los respectivos directores.

EL OBJETO

La interpretación artística, aunque no sea una obra, stricto sensu, es un bien intelectual, producto del talento humano, de naturaleza inmaterial.

Y, como en las obras del ingenio, se advierte la importancia de su fijación en un soporte material.

En efecto la obra existe con independencia de su incorporación a un objeto físico y se encuentra protegida por el solo hecho de su creación (art 18°), pero buena parte de los derechos se ejercen o producen consecuencias de distinta naturaleza, a partir de su fijación en un soporte material. Nada distinto ocurre con la interpretación artística, que existe aunque nunca haya sido fijada en un soporte sonoro o audivisual o, incluso, no haya sido divulgada.

Pero también, es la grabación y posterior utilización de las reproducciones de la prestación artística, la que genera las consecuencias jurídicas mas importantes. Cuando ocurre sin el consentimiento del artista, se infringen sus derechos a autorizar o no la fijación de su interpretación o ejecución; si se produce con su consentimiento, da lugar a una retribución económica por la comunicación publica de su prestación artística mediante la utilización del soporte material que la contiene.

Sin embargo, es lo cierto que una de las diferencias entre los derechos del autor y los que corresponden al artista, se encuentran precisamente, en el objeto de la protección.

Asi, la obra es toda creación intelectual personal y original susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocer (art 2°, num.17)-

Como puede observarse la obra, por ser creación original, tiene su propia, autónoma y original existencia, independientemente de su ejecución artística. La obra es además, única, con prescindencia del numero de interpretaciones que de ella se realicen.

Por el contrario, la prestación artística supone la interpretación o ejecución de una obra (salvo el caso dicho, de los artistas variedades y de circo), lo que implica la preexistencia de una creación literaria o artística original.

La prestación artística implica, pues, una relación de dependencia con la obra, hasta el punto de afirmarse que una interpretación o ejecución será mas perfecta en la misma medida en que mejor refleje el pensamiento o el sentimiento de la obra originaria.

La interpretación o ejecución artística no es, tampoco., generalmente única, ya que es posible la existencia de numerosas interpretaciones de la misma obra y, por si fuera poco, cada actuación del propio artista puede ser distinta a todas las demás que el haya hecho de la misma creación.

De otro lado, la originalidad no es requisito para la protección de la interpretación o ejecución artística, como si lo es para las obras del ingenio protegidas por el derecho de autor.

Ello no impide destacar que el éxito del artista va unido casi siempre, al “sello de individualidad” en su interpretación de la obra, mediante la presencia de los especiales matices de su voz, su habilidad en la actuación o el estilo propio que le imprima a la forma de comunicar la obra al publico.

EL DERECHO MORAL

La convención de Roma no contempla entre los derechos mínimos de los artistas interpretes o ejecutantes a los de orden moral (como tampoco el acuerdo de los ADPIC), los cuales, por el contrario y con variantes entre unos y otros textos, aparecen en muchas legislaciones latinoamericanas (Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, Panamá, Paraguay, República Dominicana, Uruguay, Venezuela), así como en la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena.

Ahora bien, aunque el drecho moral de divulgación reconocido al autor, no figura generalmente en relación con el interprete (y que podría ser vulnerado, por ejemplo, si una interpretación privada del artista es transmitida al publico con el uso de cámaras ocultas), nada impide la procedencia de una acción basada en los derechos de la personalidad, entre ellos, el de la intimidad de la vida privada.

Los derechos morales consagrados en la nueva ley peruana a los interpretes o ejecutantes ( art 131°)son:

1. el de exigir el reconocimiento de su nombre sobre sus interpretaciones o ejecutantes.
2. El de oponerse a toda deformación, mutilación o a cualquier otro atentado sobre su actuación que lesione su prestigio o reputación.

Aunque la ley no lo diga expresamente, por la aplicación del articulo 130° y dadal a analogía existente entre los derechos morales del autor y los del artista, debe entenderse que también los del interprete o ejecutante son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles, y que se transmiten a los herederos mientras la interpretación o ejecución se encuentre en dominio privado, salvo disposición en contrario (art 21°).

Respecto del derecho de paternidad, pueden formularse las consideraciones siguientes:

1. El reconocimiento al nombre debe alcanzar al seudónimo o nombre artístico, por aplicación analógica del artículo 24° de la misma ley.
2. En el caso de las agrupaciones vocales u orquestales se admite que el derecho de paternidad se resume en la mención de la denominación del grupo, del nombre del respectivo director (incluso por aplicación extensiva del artículo 134°) y, evidentemente de los solistas.
3. También por aplicación analógica del artículo 61° la indicación del nombre de los intérpretes o ejecutantes no es obligante en aquellas producciones audiovisuales de carácter publicitario o en las que su naturaleza o breve duración no lo permita.

En relación con el derecho de integridad, es de hacer notar que:

1. Mientras en relación con el derecho de autor fue suprimida en el articulo 25° la propuesta del documento base según la cual, en el ámbito del derecho moral de integridad, era necesario que se trata de una mutilación o deformación que atentara contra el decoro de la obra o la reputación del autor ( al estilo del articulo 6 bis del convenio de Berna), esas exigencias se mantuvieron respecto del derecho del artista, quien tiene derecho a oponerse cuando la deformación, mutilación u otro atentado “lesione su prestigio o reputación” ( art.131, lit b).
2. El haber mantenido esa condición en el derecho moral del artista parece haber sido deliberada, ya que la tecnología digital permite, por ejemplo, a los productores de fonogramas realizar ciertas alteraciones técnicas a la fijación original (supresión de ruidos de estudios, incorporación o eliminación de ciertos instrumentos, etc.). Que tienen por objeto perfeccionar la calidad de la grabación que será puesta a disposición del publico.
3. En consecuencia, de haberse reconocido el derecho de integridad al artista cualquiera que fuera la mutilación o deformación de su interpretación o ejecución (aunque no lesionara su prestigio o reputación), habría sido fuente de numerosos conflictos entre artistas y productores respecto de tales modificaciones técnicas.

EL DERECHO PATRIMONIAL

En relación con los derechos de orden patrimonial la ley (arts. 132° y 133°) sigue en lo esencial a la Decisión 351 (arts. 34 y 37d) y, con algunas variantes, a la Convención de Roma (artículos 7 y 12) al establecer como derechos exclusivos del artista los de realizar, autorizar o prohibir:

1. La comunicación al publico en cualquier forma de sus representaciones o ejecuciones, a menos que dicha comunicación se efectúe a partir de una fijación realizada con su previo consentimiento, publicada con fines comerciales.
2. La fijación y reproducción de su interpretación o ejecución, por cualquier medio o procedimiento.
3. La reproducción de una fijación autorizada, cuando se realice con fines distintos de los que fueron objeto de la autorización.

En el primer caso, el artista interprete o ejecutante puede autorizar o prohibir la comunicación al publico de su interpretación, por ejemplo, si se trata de una actuación privada o si la realizo en un espectáculo “en vivo”, pero no desea que la misma sea objeto de otra modalidad de comunicación: su transmisión o retransmisión por radio o televisión-

Pero, evidentemente, si la interpretación o ejecución fue fijada con el consentimiento del artista, para su publicación con fines comerciales (en un fonograma), no puede oponerse a su comunicación publica mediante el uso de los soportes lícitos, sin perjuicio del derecho a la remuneración generada por ese modo de utilización.

En el segundo caso, es posible que el interprete no desee la fijación de su actuación realizada “ en vivo”, al punto que la violación de ese derecho puede dar lugar a la practica ilícita del “bootlegging”, es decir, a la grabación por contrabando de espectáculos artísticos, lo que permite su fijación para la posterior distribución de las copias al publico, a veces antes de colocarse en el comercio el fonograma legitimo; o la incorporación no autorizada de su interpretación en un soporte sonoro o audiovisual, para su transmisión “en diferido” por radio o televisión.

El tercer supuesto se dirige a proteger al artista frente a reproducciones no autorizadas de la fijación que permitió, por ejemplo para fines exclusivos de archivo o documentación del empresario del espectáculo o del organismo de radiodifusión que realizo su transmisión.

Constituye también violación a ese derecho la practica de “sincronizar”, sin autorización del artista, interpretaciones o ejecuciones suyas en obras audiovisuales (filmes y telenovelas) o en mensajes publicitarios.

Pero además de los derechos exclusivos de realizar, autorizar o prohibir, la ley reconoce al artista un derecho de remuneración por la comunicación publica del fonograma publicado con fines comerciales y que contenga su interpretación o ejecución (art 133°), por ejemplo a través de cualquiera de las modalidades de comunicación a que se refiere el articulo 33°, en cuanto correspondan.

En esos casos el interprete o ejecutante no puede impedir la comunicación publica de su actuación que se realice a partir del fonograma, sino que tiene el derecho de exigir el pago de una contraprestación equitativa, la cual debe ser compartida en partes iguales con el productor fonográfico-

Por aplicación del articulo 129° in fine de la ley, también dispone la parte final del articulo 133 eiusdem, que no procede tal remuneración cuando la comunicación que se realice del fonograma contentivo de su interpretación o los limites al derecho de explotación de las obras, casos en los cuales debe acudirse a las normas contenidas en los artículos 41°, 45°, 47° y 50° del Decreto Legislativo 822, en cuanto correspondan.

LA DURACION

La nueva Ley sobre el Derecho de autor mejora sustancialmente las previsiones mínimas de duración contempladas en la Convención de Roma, incluso de la protección también mínima prevista en la Decisión 351 y el Acuerdo sobre los ADPIC, cuando establece que el periodo de la tutela se extiende por toda la vida del interprete o ejecutante y setenta años después de su muerte (art.135°)

En ese sentido es de hacer notar que tanto la Convención de Roma como la Decisión 351 calculan la duración sobre la base de un tiempo después de la fijación o de la interpretación o ejecución (20 años en la Convención de Roma y 50 años en la Decisión 351 y en el acuerdo sobre los ADPIC, aunque los países pueden elevar ese periodo), mientras que en el Derecho Legislativo 822 comprende la vida del artista y setenta años después de su muerte.

Esta, fórmula, si bien satisface las aspiraciones de interpretes y ejecutantes, plantea un problema practico cuando se trata de agrupaciones corales u orquestales, supuesto en que seria muy difícil aplicar el principio del calculo a partir de la muerte del ultimo artista integrante del grupo artístico.

Como el caso no es resuelto expresamente por la ley, parece posible, por aplicación analógica de su artículo 54° (dada la afinidad de este supuesto con el de las obras colectivas), que la duración se calcule sobre la base de los setenta años contados a partir de la fijación de la interpretación o ejecución.

Al igual que en la duración del derecho del autor (art 56°), el plazo de setenta años post mortem se inicia a partir del primero de enero del año siguiente al deceso del interprete o ejecutante.

Una vez fenecido el periodo de protección, la interpretación o ejecución artística ingresa al dominio publico (art 135°, in fine), siendo aplicables, en consecuencia, las normas contenidas en los artículos 29° y 57° de la ley, en cuanto corresponda.