LECCIÓN 1 ¿Qué es el derecho?

1. El derecho como instrumento.

El derecho es un instrumento y por medio de este instrumento vamos a conseguir una vivencia ordenada basada en igualdad y justicia, por eso el derecho en su esencia es un valor, por lo que no se debe guiar por los intereses de quien lo maneja.

Pero para que eso sea así, ese derecho ha de estar constituido por una serie de principios como la coactividad, la heteronomía, la intersubjetividad, o la estatalidad.

La ética alude a un comportamiento social, no obliga, pero es tangencial con el derecho.

La moral tampoco obliga, pues son los principios de cada uno. Pero el derecho si obliga. No se puede confundir la ética, la moral y el derecho.

La coactividad implica que se lo esta mandando un comportamiento por medio de normas categóricas, y por medio de esas normas el sujeto, con independencia de su voluntad heterónoma tiene que acatarlas.

-Intersubjetivas. Al estar con otras personas, ya no podemos hacer lo que queremos.

El derecho es coactivo, intersubjetivo, y debajo de una forma: el Estado.

2. Lo justo: histórico, normativo y trascendental.

El derecho es un valor, y ese valor lo denominamos lo justo. Ese concepto de lo justo, se encuentra perfectamente definido en la obra del filósofo Max Sheler, que lo define como un concepto que vale por si mismo, y ese concepto que vale por si mismo no necesita para esclarecer ninguna adjetivación. “Lo justo” es la idea de justicia. Lo justo no tiene un único sentido, tiene diversas manifestaciones, como la idea de lo justo trascendente, lo justo histórico y lo justo normativo.

Lo justo trascendente: aludimos a la justicia grande, la idea plena y total de justicia que solamente puede residir en quién maneja el mundo. Y a los seres humanos nos cuesta comprenderlo, se trata de la idea de justicia eterna, que está en la mente de Dios.

Para conocer esta justicia, la humanidad ha utilizado diversos métodos de trabajo y cada método va a partir de unas bases.

En otro concepto, lo justo histórico es lo que en un determinado momento de la historia se ha tenido por justo, y por lo tanto, esa idea de lo justo en ese momento de la historia se ha entendido, y si lo pasamos a otro tiempo no se entiende. Esta percepción de lo justo histórico se la debemos a Hegel.

Lo justo normativo es lo que está envuelto por las normas. Es lo que muchos autores (ej. San Agustín) han calificado como justo legal. Otro jurista (Möser) lo determina como lo que el ser humano califica como legal, es decir, lo que está recogido en la normativa de ese momento.

No siempre coincide lo justo normativo con lo justo histórico, y cuando no coincide recurrimos a la equidad, por medio de esta intentamos salvar y conectamos lo justo histórico y lo justo normativo. La equidad es lo que da un determinado envoltorio a la norma.

A lo largo de la historia vemos que se han alcanzado logros cuando se ha intentado alcanzar esta idea: lo justo trascendente, solamente reside en la mente de Dios (una idea como las de Platón en la teoría de las ideas). Surgen diferentes orientaciones, y estas parten de un punto de salida, de unos presupuestos, y ese punto de salida se puede realizar partiendo bien desde una base histórica y religiosa, o partiendo desde una base histórica racional. Desde la base histórica religiosa tenemos a la vez que distinguir la católica, y en un momento posterior tenemos que distinguir también la anglicana y Lutero.

Desde la primera nos tenemos que remontar hasta la patrística, con los grandes padres de la religión (San Agustín o Santo Tomás). Más tarde todo el movimiento va a surgir del Concilio de Trento. Aquí tenemos que englobar la escuela de Salamanca, conocida como la segunda escolástica de la que conocemos autores como San Bartolomé de las Casas y Francisco de Vitoria.

Desde una base religiosa llamada anglicana, tenemos que recordar autores como Hugo Grocio y Thomanus, a este último se le considera el primero que separa lo moral y el derecho.

En lo justo que no tiene una raíz religiosa tenemos que incluir una cultura muy remota que nos sigue influyendo: la cultura grecorromana, con autores como Zenón de Lea, Aristóteles, Cicerón o Platón, y avanzando en el tiempo, autores como Hobbes, Montesquieu, Rousseau o Duffendorf, y todos estos estudiosos han intentado acercarse a lo justo desde distintas ideologías (religión, moral…) y han dado consecuencias como: -Formentar una determinada manera de recogerle ordenamiento jurídico que se va a extender mucho a raíz del siglo XIX, y que llamamos codificación (a cada cosa una materia: penal, civil…) y lo allí recogido está en una metodología. Todos estos estudios dieron como resultado las codificaciones, que desechaban las recopilaciones por ser menos seguras (transmisión oral)

-También defendieron la idea de la existencia y marcar las bases de que puede haber un derecho común a la humanidad. De esa idea nación el derecho entre estados o derecho internacional.

-La defensa de un derecho igual para todos, y por otro lado, que todos sean considerados iguales ante el derecho.

-Dentro también de esa orientación surge un cuarto resultado, y es gracias a la labor de un jurista e historiador francés, Montesquieu, que en El espíritu de las leyes escribió todas las bases para la defensa de la existencia de una asignatura que fue la historia jurídica.

Esto en cuanto a lo justo trascendente.

En cuanto a lo justo histórico y lo justo normativo, han sido estudiados en algunos casos conjuntamente y en otros casos no. En esos estudios de acercarse a conocer lo justo histórico o lo justo normativo hay diversas orientaciones: Para lo justo histórico es imprescindible hablar de Hegel, porque a Hegel le debemos el descubrimiento de esa categoría de lo justo histórico, y en el estudio de lo justo normativo tenemos que tener en cuenta a un movimiento que después va a ser muy utilizado para conseguir intereses políticos, que es la escuela histórica del derecho. Junto a esta tenemos que hablar de Max Weber y de la orientación marxista.

Estas tres orientaciones, que tienen pocas coincidencias, tienen todas ellas un denominador común. Y este punto de salida coincidente es que las tres y sobretodo la orientación marxista parten de una raíz metafísica y dentro de esta raíz metafísica, es la más criticada en un determinado momento porque ha sido utilizada por los políticos para su propio interés.

3. La escuela histórica del Derecho.

La escuela histórica surge en Alemania en el siglo XIX y Federico Carlo de Savigny se deja influenciar por su maestro Puctha y lo que esta escuela defiende, a grandes rasgos, es que nunca en un determinado momento de la historia, un pueblo puede crear de la noche a la mañana por si mismo su propio derecho, sin tener en cuenta la trayectoria histórico-jurídica de ese pueblo. Para la escuela histórica del derecho no es una realidad estática, es una realidad evolutiva, crece y es desarrollada al igual que el hombre y el núcleo de toda su doctrina reencuentra en el concepto pueblo volk, y ese pueblo a lo largo de su vida ha ido emanado la costumbre, el idioma o los usos sociales de ese pueblo, que le pueden hacer diferente a otros y esas características del pueblo emanan de una forma inconsciente, según se desarrolla la vida en ese pueblo y se denomina Volkgeitsf o espíritu del pueblo. A esto le añadimos que los postulados de la escuela histórica del derecho fueron utilizados por el III Reich y van a empezar a estar mal vistos por Hitler.

Aquellos intentos de estudiar lo justo normativo partiendo de lo justo trascendente es lo que llamamos iusnaturalismo. A la hora de estudiar lo justo normativo y lo histórico tenemos que distinguir tres: la escuela histórica del derecho, Hegel y el marxismo.

Estas tres orientaciones tienen un denominador común, y aunque sean muy dispares entre sí las leyes parten de una raíz metafísica.

Otros autores van a estudiar lo justo normativo, pero parten en su estudio de una raíz sociológica o positiva (Max Weber) y tienen en cuenta al analizar la positividad del derecho o la coactividad, ayudados en el análisis del comportamiento humano (cómo afecta el comportamiento humano a la positividad del derecho)

La última orientación parte de una raíz introspectiva, solamente se fija en sí misma, y es un elemento jurídico, lo analiza sólo por ser jurídico, no atiende a otra serie de circunstancias como la ideología, la economía o la sociedad del momento, podemos nombra a Kelsen con su teoría pura del derecho.

¿Qué resultados se van a conseguir por los postulados de la escuela histórica del Derecho?

Este es un movimiento que intenta acercarse a conocer lo justo normativo de una forma un poco especial. Surge a mediados del siglo XIX y se extiende por toda Europa y parte de América, recibe muchas influencias de los humanistas del siglo XVI (que volvían a los estudios clásicos). Adoptan un método de trabajo del que hablaron con detenimiento del derecho romano y es llamado usus pandectorum (uso de la pandecta) y ese método es el que le va a dar un toque técnico-científico a la escuela histórica del Derecho. El padre de la escuela histórica del Derecho es Federico Carlo de Savigny, que se deja a su vez influenciar por otros autores como Möser y Puctha. Esta escuela defiende la ultranza de que el derecho esta en continua evolución (como el hombre). En función como va evolucionando el ser humano, correlativamente evoluciona el derecho, pero esta idea no es inicial de Savigny, sino que se la debemos a San Agustín y posteriormente también a Santo Tomás de Aquino, y de esa mutabilidad es de donde se toma la percepción en la concepción de lo histórico-justo. Esa mutabilidad implica que el derecho es pausado pero continuo, de tal forma que la escuela histórica del Derecho defiende que debido a esa evolución nunca, en un momento determinado una sociedad concreta ha creado el proceso nuevo, porque siempre en esa sociedad a la hora de crear derecho va a ten cuenta costumbres de la época que le ha precedido.

La escuela histórica del Derecho defiende con independencia de la evolución continua que el derecho, lo mismo que el idioma, la ideología religiosa o política es algo que crea el ser humano, no de la sociedad del ser humano y de ahí que el derecho de un pueblo, una nación o una comunidad refleje al igual que el idioma su propia identidad, y en esta defensa la escuela histórica del Derecho defiende una idea básica, que es el concepto pueblo (Volk) y ese pueblo, lo mismo que va aprendiendo a desarrollar lo hace el derecho.

Como el derecho es un fenómeno social está lleno de la tradición de ese pueblo, y es lo que ellos llamaban espíritu del pueblo (Volkgeist) entendido así, ese volkgeist es una emanación social que nace de el pueblo, se mantiene en el pueblo y es un derecho para el pueblo. Difundido así el derecho se aprecian dos momentos: el inicial arcaico o sencillo, el hombre crea el derecho en función de su propia necesidad, pero es un derecho sencillo, no tiene ningún elemento técnico, lo crea el pueblo para sus necesidades, vive en la mentalidad de todos y se mantiene vivo pasando de padres a hijos. Llega un determinado momento en el que ese pequeño pueblo se va culturalizando y comienzan a aparecer unos sujetos que a ese derecho sencillo le va a aportar un factor técnico. Estos sujetos cuando se tecnifican lo imponen los juristas y cuando esos juristas le dan forma a esa costumbre ( le plasma por escrito) se va a defender como sistema de transmisión segura, la codificación y cuando esto ocurre el pueblo que va a vivir esa situación debe tener una madurez jurídica e intelectual grande y debe saber bien como plasmar por escrito esa costumbre, y en la forma de cómo poder realizar esa codificación es dónde surgen polémicas dentro de la escuela histórica del Derecho, de cómo llevara cabo esa codificación y sobre todo de los problemas que puede conllevar una codificación mal hecha. En ese sentido surge una fuerte polémica entre Savigny y Tibaut que defienden distintos puntos de vista. Savigny, defensor del espíritu del pueblo (tradición) veía con mucho recelo que Alemania en la época de Hitler tuviera la madurez para realizar una codificación bien hecha, y Tibaut difundía que Alemania estaba preparada, al igual que otros estados europeos para poder realizar la codificación.

Cuando surge esta polémica se defiende que para realizar la codificación hay que hacerlo muy bien, porque al plasmar una norma por escrito el jurista tiene una doble posibilidad: cambiar la ley para bien, es decirse se modifica para entenderla mejor o para mal, cogiendo lo bueno y olvidándose del derecho alemán. Pero si es para bien, conlleva una seguridad jurídica y estaría bien. Pero fue malinterpretada por los políticos, por lo que entró en defensa de los nacionalismos. El III Reich la utilizó para sus propios intereses y desprestigia cara al exterior los postulados de la escuela histórica del Derecho. Cuándo entra en España, durante el Romanticismo, la escuela histórica del Derecho hace una exaltación de lo que se daba en Cataluña con algunos políticos como Durán y Bados que se va a nombrar en el abanderado de los postulados de la escuela histórica del Derecho en pro y defensa del movimiento independentista, y va a dar su base en función del espíritu del pueblo los nacionalismos, y esos postulados de la escuela histórica del Derecho, mal utilizados por el Reich y por los políticos conllevan a un desprestigio del propio derecho germano, y le debemos la concepción de que el derecho es mutable, la defensa deque cada pueblo tiene sus propias bases para la formación del derecho. También le debemos a la escuela histórica del Derecho que una sociedad no puede sacar el derecho por arte de magia, sino que el derecho es contenido en la tradición.

4. La orientación hegeliana

Nos interesa la doctrina de Hegel porque gracias a un estudio de lo justo normativo y de lo que él define como la idea del derecho se va a descubrir lo justo histórico. Para Hegel, el único motor que mueve la historia es la lucha de la racionalidad del hombre para alcanzar la libertad. Y esta búsqueda gira en torno a un proceso dialéctico formado por la tesis, antítesis, y síntesis. Por medio de ese proceso dialéctico se consigue la libertad y conlleva una premisa que quedaría representada por una idea objetiva (tesis=objetividad). A continuación, la antítesis es la subjetividad (prevalecen los intereses de la persona) y la síntesis conllevaría una postura intermedia, buscando un acuerdo.

En ese proceso dialéctico, Hegel distingue entre la idea del derecho y el derecho positivo y razona que son dos campos diferentes, que no se pueden mezclar. En la idea del derecho como un razonamiento filosófico este enseñaría a entender razonando si es un derecho justo o no, porqué cambia y que factores le hacen cambiar. Estudiando estas dos ideas Hegel llega a lo justo histórico y llega a la idea de que el derecho cambia según la época.

5. La orientación marxista.

El materialismo histórico es una doctrina que sirvió de fundamento teórico para alcanzar unas libertades o conseguir un cambio social patrocinado por una clase social: el proletariado.

El marxismo defiende que no existe una historia del derecho, ni una historia social, ni una política que puede ser estudiada de forma individual sin tener en cuenta los elementos que hay en la sociedad, ni el modo de producir que es de dónde se desarrolla esa historia (infraestructura económica). Para explicar esta idea Marx crea la metáfora de los pisos (un edificio sin cimientos no se puede mantener, al igual que sin una estructura económica nada se puede mantener)

El marxismo hace una crítica a la escuela histórica de Derecho, porque dice que siempre parte del pasado, y siempre defiende el pasado, aunque este pasado sea injusto. Pero como la escuela histórica del Derecho tiene muchos años la defiende la tradición, y Marx critica esta tradición injusta pero cualquier ataque que cualquier persona haga a esta tradición la escuela histórica del Derecho lo va a desechar.

Sin embargo, el marxismo parte del presente al futuro, lo que cambia es la conciencia del hombre, la realidad social o la situación económica de cada uno e influye en la forma de pensar.

6. La renovación metodológica: Max Weber.

Max Weber parte de una raíz positiva y sociológica. Fue el gran renovador metodológico del siglo XIX, y descubre un concepto que llamamos tipo ideal, que no existe pero que nos sirve de referencia. En su filosofía parte de una base empírica, hace un estudio de la experiencia humana. Partiendo de la práctica estudia el comportamiento sociológico del ser humano, intentándolo comprender y ve que ese comportamiento racional afecta a cualquier manifestación social y por tanto al derecho.

Paretto nos interesa porque estudia el comportamiento irracional (incomprendido por nosotros mismos) y nos sirve para estudiar las características del derecho y Weber aplica esa referencia ideal. Los sistemas jurídicos son creados por los juristas, y si se acercan al sistema ideal llegarían a ser casi perfectos.

*Documento de aplicación del derecho. Contiene una relación jurídica (testamento, compra-venta…)

*Donación: acto de gratitud que hace una persona a otra gratis. Pueden tener launegildo, que es una pequeña contraprestación que da el donatario al donante para que la donación se haga firme e irrevocable.

LECCIÓN 2.

1. Historia del Derecho como estructura.

El ser humano tiene una doble personalidad, una individual a la que no la hace falta el derecho, y una heterónoma, que si necesita derecho. Esto se lo debemos a Maihofer. Una cosa es pensar en el derecho y otra estar en el derecho. Pensar en el derecho es por ejemplo, una hipoteca, un testamento… y estar en el derecho es participar en él (realizar una compra-venta, votar…) Estas son las dos esferas de la doble personalidad de Maihofer.

El derecho no se puede estudiar, comprender ni ver sin que esté inserto en una sociedad ni sin tener en cuenta las circunstancias o factores que inciden en él. Por eso defendemos que el derecho y su historia son una estructura. El introductor del estructuralismo en el mundo jurídico fue Poulautzar.

Una estructura es un conjunto de partes interrelacionadas entre sí que se influyen mutuamente, pero cada una de ellas, a su vez goza de una relativa autonomía, cada una tiene su espacio, y están construidas por dos grandes mitades: infraestructura y superestructura.

En la superestructura está la ideología política o religiosa, es decir, la mentalidad social. En la infraestructura está la economía y el modo de producción (formación social).

Samir Amín defendió que la estructura es preferible denominarla formación social, porque si la llamamos modo de producción caemos en un determinismo dónde el factor social sería siempre el dinero, y sería sólo historia de la economía. Sobre la infraestructura, la superestructura tiene una gran importancia.

Lo que nosotros construimos el la estructura jurídica, y para ello es necesario partir de un hecho social básico (atracción social, amor, ideología…) por ejemplo, cuando una pareja decide casarse el hecho social básico pasa a ser una institución política envuelta por el derecho.

Al conjunto de todas las instituciones jurídicas que se construyen a través de los hechos sociales básicos y que se dan en la historia es lo que llamamos estructuras jurídicas. Todas las estructuras jurídicas son iguales pues los hechos sociales básicos se forman a través de unos valores (ideología, sociedad…) y unas posibilidades (demográficas o económicas, por ejemplo, si en un lugar hay muchos más hombres que mujeres los hombres tendrían mas de una mujer) Por esto algunas instituciones nos parecen atrocidades, pero en su momento fueron justas.

2. Leyes de mutación

La historia del derecho es la ciencia que estudia el proceso de mutación de la estructura política. A lo largo del tiempo la estructura sufre cambios, el derecho cambia al tiempo que cambia la mente del ser humano, y para comprender esos cambios los historiadores del derecho, estudian el proceso de la mutación del derecho (pueden ser cambios evolutivos o regresivos). Al percibir esa esencia la analizan a través de las leyes de mutación. Las leyes de mutación son once y se las debemos a Ulerico Lubtow.

1º Ley de la continuidad. Nos indica que en el mundo jurídico una sociedad nunca puede crear de nuevo el derecho, sino que siempre ese derecho que se da en una sociedad en un momento determinado va a tener elementos de la época anterior, porque en el mundo jurídico no tienen cabida los cortes radicales.

2º Ley de la abstracción progresiva. Esta ley nos indica que el derecho, como el ser humano va evolucionando progresivamente y esto provoca que en un momento determinado podamos distinguir entre dolo y culpa. El dolo es cuando se tiene intención de hacer daño, premeditando la acción para que tenga los efectos que quiere. La culpa es cuando algo se hace accidentalmente, cuando es una negligencia, es decir, no está previsto. En función de esta ley vamos a poder distinguir entre distintos tipos de contratos: el contrato real es el que para su existencia requiere la entrega de la cosa, el contrato consensual es en el que no es necesaria la entrega para que la reafición jurídica tenga el efecto que se quiere, sino que basta con el acuerdo mutuo de las partes. El contrato nominal es aquel que tiene nombre propio (compra-venta, testamento…)y el contrato innominal es el que no tiene nombre propio. El contrato formal es el que necesita una determinada forma para que se cumpla el efecto que queremos (ej. Para obtener una hipoteca necesito un contrato de compra-venta, no basta con el contrato privado.

3º Ley de la ramificación. Gracias a esa abstracción progresiva que se ha dado con la ley anterior, que nos ha permitido distinguir el dolo de la negligencia y nos ha enseñado los distintos tipos de contratos, se van creando una serie de matizaciones que marcan la diferencia entre situaciones jurídicas dónde antes esa diferencia no se daba, por ejemplo, en un momento de la historia delito y pecado eran lo mismo pero hoy la esfera del derecho es coactiva, la de la moral no. Gracias a la ley de la ramificación las relaciones del munt y de la patria potestad envolvieron una serie de relaciones (el padre con su mujer, con sus hijos, con las administraciones o con los esclavos) en las que siempre aparecía primero el padre porque todo estaba envuelto en la patria potestad. Gracias a la abstracción y a la ramificación veremos que, aunque sean similares, hay matices diferentes en estas relaciones. En un primer momento esa patria potestad dejaba en el anonimato a las personas que estaban bajo la patria potestad, pero las leyes de la abstracción y de la ramificación harán que la relación del padre con cada uno sea diferente.

4º Ley del cambio en el objeto. Nos indica que bajo los aspectos formales de una relación jurídica de compra-venta la intención realmente no es vender sino donar.

5º Ley de la transformación. El derecho es poder, es coactivo e independiente de la voluntad pero se transforma en el sentido de que puede ser poder del estado o del individuo, por ejemplo, el poder que yo tengo frente a terceros para que respeten mi propiedad. Para esto la abstracción y la ramificación son fundamentales porque marcan la evolución creciente del derecho (ej. En algunos momentos de la historia el estado estaba débil y el individuo tenía que tomarse la justicia por sí mismo, y en otros momentos la transformación hace que este individuo no se tome la justicia por su cuenta)

6º Ley de expansión progresiva de las actividades del Estado. El Estado ya es fuerte y somete o vigila cualquier situación, y al transgredir sus normas éste va a castigar.

7º Ley de los fenómenos convergentes. En la península hispánica durante la alta edad media había mucha tierra entre la parte de los cristianos y de los musulmanes y a los cristianos les interesaba conquistarla, entonces por medio de la presura vemos que hay una cantidad de tierra que tiene que ser poblada, por eso, quieren que las personas de clase baja vayan a colonizarlas pero eso supone para ellos perder la seguridad de la ciudad por lo que tienen que encontrar un atractivo y este va a consistir en que esas tierras pasen a su propiedad. Esta institución sería impensable en nuestra época.

8º Ley de la pervivencia formal. La significación de la libertad de contrato no tiene el mismo valor en una sociedad de monopolio que en una de libre competencia, porque en una de libre competencia escojo al que más me pague pero si es un monopolio nos tenemos que conformar con lo que haya.

9º Ley del signo temporal. En los 80 este signo era la transmisión democrática, en los 90 la el estado se fue haciendo laico y ahora el signo es la globalización.

10º Ley de la aceleración de la norma. Las nuevas tecnologías aceleran la mutación de la norma.

11º Ley de interacción de la norma. Una norma no puede ir en contra de otra. Debe haber interacción entre las diferentes normas, por ejemplo el código civil o sobre todo el penal, no pueden ir en contra de la constitución.

-Evolución y regresión en las leyes de la mutación.

Teniendo en cuenta estas normas y viendo la evolución del derecho vemos que es una evolución técnica, que va hacia delante. Pero algunas veces con las leyes de la abstracción, la ramificación o la transformación se produce un fenómeno hacia atrás y este fenómeno es llamado vulgarización del derecho. La vulgarización conlleva a que se pierda en técnica pero se gane en comprensión, por ejemplo, que conceptos como propiedad o posesión no se distingan. A lo largo de la historiase han dado vulgarizaciones, por ejemplo cuando el derecho romano entró en la península hispánica.

2. La periodificación histórico-jurídica: los diferentes sistemas jurídicos de España.

Estos serán los distintos sistemas jurídicos que analizaremos en la historia del derecho.

-Sistemas jurídicos arcaicos: no podemos hablar en singular porque como mínimo se pueden extraer dos denominadores comunes entre estos sistemas: uno haría referencia a la zona norte y centro de la península ibérica y el otro aglutinaría la zona de levante y sur de la península. Esto sería a grandes rasgos porque dentro de esas también se darían diversas particularidades. Se le llama arcaico y no primitivo porque había culturas muy avanzadas. No se llama romano porque sería estrictamente formal, pero el derecho romano va a ser el punto de referencia.

Vamos a hacer referencia a estos sistemas arcaicos desde que aparece el primer homínido hasta la llegada de los romanos en el año 218 a.C.

-Sistema jurídico hispano-romano. Comienza con la llegada de los romanos a la península (218 a.C.) y continúa hasta el año 476 d.C., que es cuando se produce la caída del imperio romano. Nos vamos a fijar en él por la transformación que ese derecho romano clásico sufre cuando penetra en la península y se pone en contacto los pueblos y sus costumbres. Así, con la adaptación del derecho romano a lo que se encuentra en la península se produce el vulgarismo del derecho. Por eso se diferencia el derecho romano clásico del vulgar.

La caída del Imperio romano se produce por la invasión de los bárbaros, a raíz de esto empezamos a hablar del sistema jurídico visigótico que es uno de los más genuinos de la historia del derecho español porque en él es dónde con más claridad se va a ver la acoplación entre lo justo histórico y lo justo normativo, pues se produce una dicotomía entre la costumbre frente un derecho romanizado escrito dado por los monarcas godos que en unos casos contempla y en otros casos rechaza esa costumbre del pueblo.

-Sistema jurídico musulmán. Este sistema acaba con el sistema jurídico hispano-romano y a partir de aquí hablamos de dos sistemas: por un lado el sistema jurídico hispano-musulmán, que es cuándo el derecho musulmán entra en la península y se convierte en un derecho musulmán vulgarizado. Por otro lado y mucho más importante encontramos el sistema medieval.

-Sistema jurídico medieval. Con este ya comenzamos a marcar diferencias respecto a la cronología de la historia general y la historia del derecho. Hasta este momento las etapas de la historia del derecho coinciden con la historia general, pero a partir de entonces la historia general comienza a hablar de la Alta Edad Media (IX, X, XI, XII) y de la Baja Edad Media (XIII, XIV, XV). Sin embargo, la historia del derecho habla del sistema medieval aunque tenemos que tener en cuenta que la caída de la historia goda comienza con la invasión musulmana. Después se produce la Reconquista, primero había una pequeña España cristiana, pero conforme va avanzando el tiempo la cristiana predomina frente a la musulmán. Tenemos que tener en cuenta que en la llamada Alta Edad Media por los historiadores generales aparecen paulatinamente los cinco grandes reinos de España que son Asturleonés, Castellano Leonés, Navarra, Aragón, y los condados pirenaicos. Cada uno de estos reinos bajo un denominador común tiene sus propias costumbres e instituciones. Los estudiosos del derecho en esta situación van a sacar aquellas influencias que más van a predominar, en este sentido para el reino de castilla, las provincias vascongadas, Aragón y Navarra (teniendo en cuenta con Navarra el derecho franco) se puede sacar el mismo denominador común que es el predominio del derecho germánico. Frente a esa pluralidad de zonas dónde prevalece el derecho germánico tenemos que tener en cuenta peculiaridades como la de Santiago de Compostela, la ciudad de León y Cataluña, dónde lo que prevalece es el derecho visigótico, representado en uno de los textos más importantes de ese sistema llamado liber iudiciorum (libro de los jueces). En definitiva el derecho musulmán es el derecho germánico frente al derecho visigótico.

A raíz del siglo XIII y hasta el siglo XVIII hablamos del sistema de la recepción del derecho común y se consiguió algo amplio y ambicioso, que fue un derecho común para toda Europa. Ese derecho común tuvo un vehículo de difusión extraordinario que fueron las universidades pues estas estudiaron el derecho común y lo difundieron. Cuando penetra en la península ese derecho común en unas zonas se adapta sin problema, por ejemplo Cataluña lo adapta como derecho supletorio pero acaba ocupando el primer lugar por ser más amplio. Sin embargo los reyes castellanos no lo vieron con buenos ojos y le criticaron, pero paulatinamente fueron aceptando la penetración de ese derecho común. En ese sistema de la recepción se van a dar dos revoluciones importantísimas: la innovación cultural y social que da a lugar al Renacimiento e Ilustración. La Ilustración que es un cambio tremendo comienza a gestarse en el s. XVIII pero los cambios sobre todo en lo que se refiere a derecho penal y procesal no dan su fruto hasta el siglo XIX. A partir de aquí hablamos de la otra gran revolución, que son los nacionalismos y dan lugar a que en el siglo XIX y XX hablemos ya del sistema constitucional. En el siglo XIX, común a toda Europa se da el movimiento del proceso de codificación. Pero en ese momento España va detrás de toda Europa, pues aunque fue pionera en algunos códigos, nuestro código civil, a causa de los nacionalistas que no se pusieron de acuerdo no se consiguió hasta el siglo XVII, pues cuando se crearon por ejemplo el código de Mª Teresa de Prusia o el de Napoleón, Carlos IV sacó una de las peores recopilaciones de España, pues ya toda Europa recurría a la codificación, no a la recopilación.

LECCIÓN 3º MEIDOS DE CONOCIMIENTO E HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA ESPAÑOLA.

En esta lección vamos a aludir a los medios e instrumentos de los que nos valemos para acercarnos a conocer el derecho o una institución jurídica en un determinado momento, esto es lo que llamamos el método de investigación y medios de conocimiento que nos enseñó Max Weber (ideal) Marx (economía) o Hegel (dialéctico). Así se construye una metodología a seguir. Los instrumentos de los que nos valemos para obtener los medios de conocimiento, en general los llamamos fuentes, dándole a esa palabra el sentido de origen o procedencia.

1. Las fuentes: clases.

-Directas o principales. Hay un grupo específico que lo llamamos fuentes de creación del derecho, y como fuentes de creación del derecho solamente podemos considerar la ley, las costumbres y las sentencias judiciales. Esas fuentes nos dan noticias de principios jurídicos, y dentro de ellos hay un grupo que son las fuentes de creación, dónde hemos encontrado ley, costumbre y sentencia judicial. La ley y la sentencia judicial obligan, por tanto fuentes de creación serían aquellas que en un momento determinado de la historia han sido derecho positivo, y cuándo estas fuentes de creación pierden esa positividad se convierten en meras fuentes de conocimiento (ej. La constitución del 1978, fuente de creación hoy, si en el año 2040 no estuviera vigente se la calificaría como mera fuente de conocimiento). Pero no todas las fuentes del derecho han sido con anterioridad fuentes de creación, pues junto a esas fuentes de creación hay otras fuentes directas que nos dan noticias de principios jurídicos pero que no han sido derecho positivo (ej. Algunos refranes tienen principios jurídicos)

-Indirectas. Dentro de este grupo, están las fuentes que, a diferencia de las anteriores nos dan noticias de aspectos concretos pero no de principios jurídicos y encontramos entre ellas una amplia variedad. Por una parte vemos las que afectan específicamente a la vida del derecho y por otra lasque se refieren ocasionalmente a la vida del derecho. En cuanto a las primeras tenemos aquellas que afectan a su aplicación y entre ellas nos interesan las escritas (documentos de aplicación del derecho). Los documentos son analizados y estudiados diferenciándolos unos de otros en función de una ciencia o disciplina que es la diplomática, y por medio de ella sabemos que hay diferentes tipos de documentos (públicos, privados, reales, eclesiásticos...) y esos documentos en función del valor en la aplicación del derecho podemos distinguirlos entre documentos dispositivos o constitutivos (chartae) y documentos notificativos (notitia). En todo documento con independencia de que sea, por ejemplo una compra-venta o un testamento, encontramos tres partes.

-Protocolo: datos de la persona o personas que lo expiden.

-Texto: el contenido que tiene.

-Escatocolo: firma y fecha.

*Medios de conocimiento que afectan a la vida del derecho.

Dentro de estos documentos escritos encontramos los Mercuriales, que son libros dónde aparece el precio medio de los productos que se venden en un mercado, los Polípticos, que son aquellos libros dónde aparecen las rentas y el concepto de las cantidades que los trabajadores pagan al señor de las tierras que trabajan. En otras zonas se llaman Cabreos y es dónde aparecen las deudas o prestaciones señoriales que los trabajadores pagaban durante la Edad Media. Los Necrófilos son los libros dónde se apuntaban las bodas, bautizos y defunciones, que antiguamente lo hacían las Iglesias. Las Regestas son resúmenes que contienen abreviadamente el contenido de un documento y aparecen al margen o comienzo de este (protocolos notariales, registros…) A través de todos estos documentos se consiguen datos.

*Medios de conocimiento que afectan ocasionalmente a la vida del derecho.

Entre estos medios podemos destacar la costumbre redactada. También podemos hablar de la paleología, la escritura antigua. En función de la forma o el idioma se sabe a la época que pertenece. Epigrafía, escritura antigua, en función del idioma sabemos la época. Otros medios pueden ser la numismática (ciencia que estudia las monedas)

LECCIÓN 4

1. Concepto de historiografía.

Es el estudio bibliográfico y crítico de los escritos sobre historia y sus fuentes, y de los autores que han tratado de estas materias.

2. Grupos: estudios anticuarios; histórico-críticos.

1º Grupos Anticuarios. Surgen a raíz del Renacimiento y se caracterizan por buscar exclusivamente antigüedades jurídicas.

2º Grupos histórico-críticos. Todos los investigadores que se agrupan bajo ese epígrafe de estudios histórico-críticos no se conforman con que ese dato sea antiguo, si no que para tener en consideración ese dato lo analizan, lo investigan y lo estudian y solamente los datos que pueden ser comprobados como ciertos son los que van a ser tenidos en cuenta por ellos. Este grupo se inicia con el investigador francés llamado Carlos Du Cange, al que se le debe la obra Glossarium medievale, que es una especie de diccionario que tiene como característica que en él se encuentran las voces más importantes del momento, y junto al significado se encuentra la trayectoria histórico-jurídica que esa voz (que alude a una institución) ha tenido a lo largo de la historia hasta que finaliza dentro de ese contexto medieval y va explicando tanto los cambios morfológicos como los de significado institucional. Este diccionario representó una auténtica revolución y con posterioridad se va a realizaren Alemania una colección documental llamada Monumenta Germanie Historicae, tiene gran importancia por recoger los documentos de aplicación más importantes hasta la fecha. Ese movimiento histórico-crítico en España se ha seguido a través del Instituto de Estudios Históricos. Dentro de esta orientación, que tuvo un gran auge en los siglos XVIII y XIX tenemos que hablar de Jovellanos, al que debemos el primer concepto científico realizado sobre la historia del derecho.

3. Recepción de la escuela histórica del Derecho: la aportación krausista.

Cuando los postulados de la escuela histórica del Derecho llegan a España vienen envueltos del Romanticismo. La doctrina de la escuela histórica del Derecho se va a dar a conocer a través de la institución más importantes del siglo XIX, Ateneo Madrileño, y por medio de esta y en torno a Pedro José Pidal se van a dar a conocer en España, sin malinterpretarlos con fines políticos, los postulados de la escuela histórica del Derecho. El vehículo de difusión de esos postulados fue una revista política de gran importancia en ese momento, la Revista General del Legislación y Jurisprudencia, imprescindible también hoy día para un jurista. Otro foco de difusión de esa doctrina lo vemos en Barcelona, pero en este caso, los nacionalistas catalanes van a defender la pervivencia del derecho civil catalán, y restringir la presencia de nuestro código civil. Esta defensa con fines nacionalistas se tramitó por Durán i Bass. Otra recepción gira en torno a la institución libre de enseñanza, que surge a raíz de que en 1875 se prohibiese la libertad de expresión que todo profesor tiene en su clase. Como una formación académica paralela surgen dos estudios que se van a dar a través de la institución libre de enseñanza. A Ginés de los Ríos, al que debemos una obra de un filósofo y jurista alemán: Krause, y la tesis o ideología de este, llamada krausanismo, van a ser las ideas defendidas en esa institución libre de enseñanza. El krausismo significó una renovación metodológica tanto a nivel científico como dentro de la renovación de los planes de estudio, y el núcleo del krausismo se va a basar en una defensa de un racionalismo armónico construido a través de sincretismos sistematizados. Con el término sincretismo aludimos a una corriente filosófica constituida a través de conceptos o resúmenes de otras corrientes de las que coge lo mejor para construir esa corriente armónica. Esta corriente es apoyada por las ideas de Kant, padre del sincretismo. En la renovación que hizo esta corriente se intentó acoplar la teoría con la práctica, pero en esa acoplación, los defensores del krausismo le van a dar una gran importancia al contacto con la naturaleza. Miran hacia la cultura grecolatina (Zenón de Lea, Aristóteles…) para ver como la naturaleza cuida ese concepto. Esto se realiza a través de albergues, excursiones… por tanto, en esa institución se defiende una formación novedosa en contacto con la naturaleza. Esta institución fue criticada por Meléndez y Pelayo, que van a formar un grupo que se denominará neocatólicos, y atacarán duramente a los krausistas como personas antinacionales, anticatólicas y peligrosas para el orden de España. En ese momento, la apertura hacia las nuevas corrientes de Europa fue fundamental en los estudios sociales y jurídicos hasta tal punto que también a Ginés de los Ríos le debemos la traducción de una obra en Alemana llamada Enciclopedia Jurídica de Enrique Ahrens, y que el tomo segundo está dedicado a la historia del derecho, y sirvió de manual hasta nuestra guerra civil, dónde fue prohibido. Siguió sirviendo de manual hasta más adelante en otros países, por ejemplo Brasil.

El grupo Eduardo de Hinojosa y Naveros se formó en Alemania. Entre sus múltiples y abundantes obras hay una de gran importancia para explicar la trayectoria e importancia del Derecho germánico en configuración de nuestro derecho actual. Esta obra se llama Elemento Germánico en la historia del Derecho.

LECCIÓN 5. SISTEMA JURÍDICO ARCAICO.

No podemos hablar en singular de este sistema porque es imposible hablar de un denominador común a todas las zonas de Europa. Nos movemos desde la época del Paleolítico inferior hasta la llegada de los romanos en el siglo 218 a.C. Al hablar de los sistemas arcaicos distinguimos dos etapas imprescindibles para conocer los datos imprecisos, la prehistoria y la protohistoria. La primera vez que se hace esta diferenciación la encontramos en Hegel, y este en su obra Filosofía de la Historia hace esa distinción entre prehistoria y protohistoria utilizando para separarlas el fenómeno de la invención del vocabulario en la escritura. Con posterioridad a la invención del alfabeto comenzamos a hablar de protohistoria. Esa diferenciación muy defendida en el siglo XIX por antropólogos y sociólogos se sigue haciendo hoy día. La prehistoria es la etapa más larga e imprecisa, en ella se ubican los periodos del paleolítico, neolítico y hasta la edad de los metales, a raíz de esta sobre todo en la edad de hierro, empezamos a hablar de protohistoria a través de los romanos. En cuanto al derecho, comienza a tener importancia a raíz de la aparición de las primeras formas homínicas, que corresponden a la época más antigua (paleolítico inferior). El primero es el Homo Ergustes, al que le sigue el Homo Erectus, a éste le sigue el Homo Neardental, y dentro de esta etapa se encontró en el 2002 otra forma llamada Tumai, que significa esperanza de vida. En el paleolítico medio encontramos al hombre de Guarión y al homo sapiens (el mas parecido a nosotros) Durante esa etapa y hasta el neolítico nos movemos con fuentes indirectas, que las encontramos bajo tierra, y a esta cultura del paleolítico se le conoce también como la cultura de la azada. En ese periodo (paleolítico bajo) tenemos grupos humanos muy reducidos, en el paleolítico medio tenemos otros mas extensos y en el superior aparecen los primeros grupos con campamentos, más estables. Todos estos grupos van a tener unos usos sociales coactivos que obligan al sujeto que vive en ese grupo a su cumplimiento, y ese grupo social es el que conocemos grosso modo como derecho arcaico. Se van a comunicar inicialmente por medio de lo que el autor Parry llamó la oralidad primitiva, y esta, que va a ser el antecedente de lo que conocemos como vocabulario, va a estar constituida por sonidos cortos y por signos que ayuden a comunicarse. Por eso hablamos de vocabulario signario. En la época del paleolítico y primeros del neolítico lo que va a prevalecer va a ser esa oralidad primaria. Con el neolítico llega lo que conocemos como revolución neolítica y comienza a aparecer la estratificación social y con ello una de las culturas más importantes del neolítico, la tartésica, y a esta le debemos el cambio de una sociedad sin reglas a una sociedad reglada, dónde uno de los puntos más importantes se encuentra en lo que hoy los antropólogos definen como el Tabú del incesto

1. Esquema histórico.- Fuentes inmediatas.- Fuentes mediatas: Tratados y téseras de hospitalidad; restos arqueológicos. Escritores griegos y romanos.

El neolítico es una auténtica revolución. Algunos autores hablan de la revolución del Neolítico porque en ese periodo aparece una de las culturas más importantes de esta época, es lo que hace que no hablemos de sistema arcaico. La tartésica es el paso de una sociedad sin reglas, natural, a una sociedad reglada. Esto implica un cambio en esa forma de la oralidad primitiva para dejar ese pensamiento primitivo y pasar a un pensamiento racional. Para comprender este cambio hay dos autores imprescindibles, Levy-Bruhl y Levi-Strauss. Bruhl, analiza ese cambio desde un punto de vista sociológico y antropológico. Strauss lo hace desde un punto de vista estructuralista, analizando la sociedad e indicando los cambios que se van a producir en ella, defendiendo que esos cambios son producidos por los cambios que se dan en la demografía, la economía… y también se fija en lo que conlleva el Tabú del incesto. Cuando el hombre del neolítico comienza a tomar conciencia de que la cúpula puede dar como resultado el embarazo es cuando se comienza a tener conciencia del vínculo desangre que une al padre con el hijo, porque el vínculo del hijo con la madre siempre es cierto. Ellos creían que cuando una persona moría era enterrada en posición fetal en preparación para la nueva vida, y con independencia de la posición fetal rodeaban al muerto con conchas porque creían que significaban fecundidad. Con las conchas el espíritu se introducía en el vientre de la madre. Por todo esto mantenían relaciones sexuales entre personas de la misma familia. Pero cuando se dan cuenta de cómo se produce el embarazo comienzan a relacionarse con personas de distintas familia, y es uno de los sentidos que tienen las reuniones de distintos grupos, hacer coincidir a las personas. Con el neolítico también tenemos la aparición del terreno rural y el terreno urbano, comienzan a darse las ciudades. En la transición de la edad de los metales hablamos ya de la cultura de las urnas (incineración) y por el lujo y lo que rodeaba a esa urna en el lugar del enterramiento se deduce una fuerte estratificación social que en con los Tartesios comenzaron siendo castas. En las castas no se puede ascender ni descender. Lo más importante de la cultura tartésica es que nos habla de la existencia de leyes escritas, pero lo único que se sabe es que son leyes de 6000 años de antigüedad y de 6000 versos, pues faltan muchas cosas. Las noticias que tenemos a partir de la edad de los metales son más fiables.

Escritores griegos y romanos.

Hay una serie de autores que nos dan referencias de forma directa o indirecta sobre España. La obra más antigua es de Avieno, Ora marítima, en la que recoge datos del siglo VI a.C. pero la mayoría de los datos de Avieno son del siglo IV a.C. En el siglo III a.C., con los distintos pueblos que había en la península ibérica, las noticias que tenemos nos las proporcionan los escritores griegos y latinos. Entre los griegos Heredoto es el primero que nos habla de la presencia y existencia de los celtas en España. Junto a Heródoto tenemos autores como Diodoro de Sicilia o Estrabón de Amasía. Este último tiene una obra cuyo tomo segundo dedica a la península ibérica y es el que nos cuenta las costumbres de esos pueblos. Sánchez Dragó escribió una obra El mozárabe, una novela histórica llena de aberraciones. Es un mito pero con base real, pues a través de ese mito nos cuenta el paso de la sociedad sin reglas a la sociedad reglada. Con esto podemos ver la diferencia entre bibliografía e historiografía. Pero gracias a otros autores que no recurren al mito tenemos noticias que nos proporcionan datos. Junto a estos autores, Séneca, el viejo, nos da noticias de una costumbre portuguesa llamada la ley del ósculo.

En cuanto a los escritores latinos, Cayo Julio César y Tito Livio nos dieron a conocer costumbres y datos sobre los latinos y podemos reconstruir la vida de esos diferentes pueblos. En esa reconstrucción sabemos que esos usos jurídicos regían sólo entre pequeños grupos familiares llamados gentilitas.

Tratados y téseras de hospitalidad.

Varias gentilitas con un punto común formaban lo que llamamos gens. A pesar de pertenecer a la misma gens cada una de estas gentílicas tuvo su propio derecho, y para comunicarse con gente de otro grupo las tribus firmaban tratados de hospitalidad que se podían realizar bien en régimen de igualdad o bien en régimen de subordinación. La fuente epigráfica más importante en este sentido es la llamada Tabla de Astorga, que recoge varios tratados de hospitalidad realizados entre distintas gentílicas de la misma gens. Junto a este tratado tenemos el Bronce de Luzaga, también una fuente epigráfica que, a diferencia de la Tabla de Astorga recoge este recoge tratados de hospitalidad realizados entre distintas gentilicias de distintas genes. Las Téseras eran las contraseñas que acreditaban haber realizado ese tratado, eran objetos partidos en dos partes, una la conservaba la tribu que recibía el visitante y la otra parte se la llevaba la tribu visitante. Acabada la visita si tienen que volver a comunicarse esas familias van con su contraseña. Si la Tésera no encaja es porque el tratado no existe y el huésped es condenado a muerte.

Tratados de subordinación. Una tribu queda subordinada a otra. Entre estos tratados el más importante es el que conlleva caracteres militares y religiosos y es llamado Devotio. Implica que un soldado antes de entrar en combate ofrece a una divinidad su vida a cambio de que a su patrón no le ocurra nada en el combate. Si se da el evento de que el patrón es muerto en combate y el soldado vive piensa que la divinidad al que él se había ofrecido no había aceptado ese ofrecimiento y él no merece vivir y se bebe el tejo para quitarse la vida.

2. Infraestructura económica. Modos de producción- Colectivismo vacceo.

Podemos sacar dos denominadores comunes:

Cantabria, Cataluña y parte norte de la meseta. En esta zona se da el modo de producción que Max Weber en la historia económica general conceptúa como modo de producción antiguo clásico en el que el individuo a través de la gentilita tiene derecho a participar y disfrutar de la tierra. Dentro de esa idea básica se dieron algunas diferencias, la más significativa la llamamos colectivismo vacceo en la que económicamente se organizan distribuyendo anualmente la tierra entre los habitantes de esa tribu y estos, una vez que habían recolectado la cosecha tenían que entregarla a un almacén común de la comunidad. Si se descubría que algún individuo no había entregado todo lo que le correspondía automáticamente él y su familia eran castigados con la pena de muerte.

2. Zona de Levante, mediterráneo hasta Portugal y valle de Guadalquivir.

El modo de producción de esta zona era conocido como modo de producción asiática en el que el individuo a través de su comunidad dona la tierra a una comunidad superior y esta la reparte. Como vemos al margen de las gentílicas hay comunidades sociales más amplias de las que van a depender esas gentílicas y son las que organizan la distribución.

Podemos hablar de comunidades sociales como una organización suprafamiliar que nos da las pautas para poder hablar de formaciones políticas similares a las que hoy llamamos estado.

-Las colonizaciones. En función del comercio estamos en el momento de formación de colonias, como las Fenicias, Griegas, Cartagineses (Cartagena, hecha a imagen y semejanza la ciudad de Tiro) Gádir (Cádiz) y Ampurias. Todas ellas se van a organizar como ciudades comerciales y están gobernadas por dos magistrados supremos y un suffer que llevaba los asuntos económicos, excepto Cartagena que estaba gobernada por un senado de tres o cuatro personas. Estas ciudades construían cerca de las ciudades autóctonas rodeadas por una muralla y solamente abrían las puertas durante el día para poder comerciar. En todas ellas la organización era similar. Norte y Sur responden a organizaciones sociales diferentes. En la cultura más arcaica (el norte), el régimen del matrimonio, la constitución de la familia gira en torno de la figura materna (matriarcado). En el matriarcado el marido abandona a su familia para irse a vivir al pueblo de la mujer. La mujer da los apellidos, organiza la educación de los hijos, es la titular de los bienes de la familia y va a la guerra. La mujer es la que administra y el hombre cuida a los hijos. Estrabón nos dice que entre los pueblos cántabros se daba una institución llamada Covada, que consistían ñeque la mujer, una vez que ha dado a luz abandona el lecho y lo ocupa su marido, y en presencia de testigos y con el consentimiento de la mujer finge los dolores del parto. Así reivindica una cierta consideración y consigue el vínculo sanguíneo. Cuando el régimen matriarcal comienza a decaer empieza una transición al patriarcado. Estrabón nos dice que se realiza por medio de otra institución llamada Avunculado, que es la presencia en la familia del elemento varón por medio de la mujer, es decir, el que tenía importancia es el hermano materno de la mujer, y éste va a ser quién va a educar a los hijos, administrar los bienes y educar a los hijos. De la existencia del Avinculado tenemos noticias por documentos epigráficos porque cuando muere una persona al lado de sus apellidos aparece avinculado de… y el nombre de la madre. En la zona sur y levando los indicios de matriarcados se encuentran en el Albañol, se descubrió en una cueva llamada el murciélago, que es un enterramiento en forma de círculo y en el centro aparece una figura femenina rodeada de esqueletos varones. El patriarcado es todo lo contrario al matriarcado, se da en una sociedad más desarrollada. Diodoro de Sicilia nos da noticias de una costumbre que le llamó la atención de los pueblos balcánicos y nos cuenta que cuando una mujer es capturada los capturadotes piden por su rescate cuatro hombres, indicio de este valor social y demográfico, pues abundaban los hombres. La costumbre era la celebración de las bodas, cuando una pareja se casaba la novia va yaciendo contados los invitados varones de la boda, siendo el último el novio. Los sociólogos ven que en una boda lo más importante era la novia. El novio para corresponder a los regalos entrega lo mejor que tiene, que es la novia. Esto es la versión de la necesidad demográfica de los antropólogos que deducen que había una mujer por cada siete hombres, y para facilitar la creación lo normal en las islas Baleares era el matrimonio poligámico.

La costumbre que nos relata Séneca de los cordobeses es conocida como ley del Ósculo. Los esponsados en ese momento si se celebran ante ocho testigos y mediata el beso entre los novios significa una unión sexual porque habría ósculo. Si el matrimonio se celebra sin ese ritual o se sabía que había besado antes sin testigos el padre podía castigar a la novia quitándole una tercera parte de la herencia.

Manifestación de los distintos derechos en la época arcaica.

-Propiedad. La propiedad era colectiva. En el norte y centro predominó el modo de producción antiguo clásico. En la zona sur y levante tienen el modo asiático, que al igual que el clásico va a ir evolucionando hasta lo que conocemos como modo de producción esclavista y que se sobre todo se dará en la zona sur y levante. Al hablar de esclavitud hablamos de propiedad privada en manos de unos pocos y explotada por una mano de obra muy barata, los esclavos. Tenemos noticias a partir de la edad de los metales de la existencia de patrimonios sobre bienes muebles, y en este sentido tenemos que hablar de lo que los antropólogos han conceptuado como depósitos de fundidos, que son lugares dónde se esconden depósitos con artículos de metal en hierro y cobre para traficar con ellos. Y esos hallazgos de los depósitos bastante bien escondidos hacen suponer que era frecuente el robo de esos objetos, la mayor parte de ellos ornamentales. Cuando los romanos llegan a la península se extrañan al ver la cantidad de robos de ganado que hay, y lo primero que hacen es tipificar ese robo como delito de abigeato.

-Obligaciones. Se deduce que, por todo lo dicho, tuvieron que existir manifestaciones rudimentarias muy básicas de, por ejemplo, contratos de arrendamiento, de servicio… con el término Potlach (dado por los antropólogos) se va a designar al intercambio de regalos que se hacían entre las diferentes tribus o personas particulares. Este tipo de regalos se configuran sobre todo en la zona habitada por los celtas bajo el aspecto de donación con launegildo o contraprestación.

-Penal y Procesal. En penal se practicó bastante para algunos delitos la prueba orgánica, que consiste en invocar una divinidad para que manifieste su veredicto a través del resultado de la prueba orgánica. Hay diversidad de pruebas orgánicas, pero sobre todo en la Edad Media la que más se va a practicar va a ser el duelo, y el vencedor es declarado inocente. Esas pruebas, al parecer, se tenían la costumbre de celebrarlas a la orilla de los ríos. Esto se ha deducido a partir de los numerosos hallazgos de armas en esos lugares, y además los ríos, árboles y cuevas eran considerados lugares divinos. Otra prueba son los agurios romanos, se sacrificaba un animal para predecir si iba a haber victoria.

Se desarrolla una institución importante, la institución de la Dote Implicaba garantizar por medio de esa figura que la persona que sabe de su familia por el hecho de contraer matrimonio y abandonarla. Los que salen de sus familias por el hecho de salir, pierden sus expectativas patrimoniales dentro de sus respectivas familias Para compensarlo, a la persona que salía se le dotaba La dote durante gran parte de la historia, tenía mucha más importancia que la propia herencia

En un determinado momento, dote y herencia van a ser casi iguales y en la actualidad, la dote no tiene importancia.

LECCIÓN 6. EL SISTEMA HISPANOROMANO.

La referencia de inicio de esta época en la introducción de los romanos por Ampurias y el fin es la caída del imperio.

Cuando los romanos entran en la península surge el estado-ciudad de Roma, que paulatinamente se fue extendiendo por los territorios cercanos. Esta conquista del Lacio se va a realizar por medio del tratado ius latii, que es lo más parecido al estatus de ciudadano romano. Estos ciudadanos romanos se regían por el derecho civil de los romanos, pero el término derecho civil en ese momento no tenía la especificación que hoy le damos, sino que se aludía con él precisamente al derecho de la ciudad de Roma (civitas-civil). Cuando Roma sigue extendiéndose y pasan a Sicilia la estructura de conquista va a cambiar realizándose construyendo los romanos un concepto político administrativo judicial que llamamos provincias, y por medio de las provincias se van a extender por toda Europa pues los territorios que iba conquistando Roma los iba envolvía bajo la figura de provincia y así administrarla. Pero Roma no tenía infraestructura política y romana para poder administrar y gobernar todos los territorios que conquistó, por eso los romanos decidieron conquistar con el menor gasto posible ofreciéndole la oportunidad a las tierras que conquistaba de mantener su forma de gobernar y de administrarse. Estas conquistas las van a hacer por medio de tratados que, excepto los que hizo en igualdad, las provincias conquistadas tenían que aceptar una cláusula que Roma imponía, la magenta populi romani, respetar la magenta del pueblo romano) y la conocemos muy bien por la obra de Cicerón. En el artículo Pro Balbo, en el contrato que hacen los romanos a Cádiz, ésta tiene que reconocer la superioridad romana, y estos territorios, que reconocen la superioridad romana van a estar conocidos como populus fundi (pueblo sometido). Esa romanización de la península va a seguir una trayectoria dónde se pueden distinguir dos etapas:

1. Llegada de los romanos en el 218 a.C. hasta el año 19 a.C. época de Augusto. Solamente una quinta parte de la península esta romanizada, el resto sigue habitada por tribus autóctonas.(las que estaban antes de la romanización)

2. 19 a.C. 73 d.C., época de Vespasiano. El proceso de romanización es más intenso porque las pautas por las que se rige la romanización fueron marcadas en el sentido de esa romanización político social. La primera lex provincia (ley para los vencidos) se da en el año 133 a.C., con la destrucción de Numancia. Sabemos por autores latinos que los romanos para administrar las numancias habían dado una ley provincial.

3. 74 d.C. a la época de Caracalla, 212 d.C. se concede por Vespasiano a algunas ciudades autóctonas el ius latii (derecho de latinidad), con el que se da un paso del provincial pues se da un acercamiento entre el ciudadano romano y los ciudadanos que ya estaban alli.

4. De la época de Caracalla a la de Diocesano (212-284). Tiene lugar la concepción de una de las constituciones más importantes de la historia romana, la constitución Antoniana, con la que el emperador Caracalla concede a todo el territorio conquistado por Roma, la ciudadanía romana. Esto implicó que todos los habitantes, tanto dentro como fuera de Italia fueron considerados ciudadanos romanos. Esta consideración conllevaba que todos se podían regir por ese derecho civil de roma.

5. Dioclesiano (284-476/480). Caída del imperio romano. Se bifurca el imperio en imperio occidente e imperio de oriente. Esto implica una remodelación tremenda. La crisis que implica la caída del imperio es la crisis del siglo III.

Teniendo presente estas distintas etapas y el momento en el que Caracalla va a conceder la ciudadanía en las hispanias se van a dar diferentes sujetos del derecho: los ciudadanos romanos que viven en España (soldados, juristas), los latinos a raíz del ius latii (por la concepción de Vespasiano) y los peregrinos, que son los habitantes que existían en la península antes de la llegada de los romanos.

En función de esas diferentes denominaciones también hay que distinguir diferentes tipos de ciudades. Con el término municipio, inicialmente con la constitución antoniana, aludimos a esas ciudades autóctonas de la península ibérica que ya existían previamente antes de la llegada de los romanos. Con el término colonias se alude a las ciudades de nueva creación romana. Con esta diversidad nos encontramos un conjunto de diferentes normas jurídicas, y se da en el mundo romano lo que los tratadistas de derecho internacional privado llaman tráfico jurídico externo de norma. Cada uno de los grupos aludidos se rige por su propia norma de conducta y es lo que llamamos principio de nacionalidad de las leyes. Este principio surge en el sistema hispanoromano.

Con el término de foedera, en plural, y foedus en singular el principio de nacionalidad implica que cada uno se rija por su propio derecho, y esto cuándo se lleva a sus últimas consecuencias aparece el principio de personalidad, esto es, que si una persona vive en un pueblo y va a otros se lleva su propio derecho. Este principio no se da con claridad en el sistema romano, si se dará en el franco o el visigodo. Por Apiano sabemos que en la península ibérica aproximadamente por el año 196-198 existía una ley provincial dada para la provincia hispánica. Esa ley para los vencidos implicaba el sometimiento al pueblo romano, y algunas ciudades autóctonas que no quisieron negociar con Roma fueron arrasadas por ella (Numancia). En función de los tratados de convivencia entre romanos y peregrinos, cuando se daban situaciones jurídicas dónde participaban distintos nacionales, había que buscar unas pautas de conducta para poder solventar esas relaciones jurídicas mixtas, de tal forma que antes de la constitución de Caracalla se dará en la península diferentes conjuntos de formas jurídicas. Para resolver esas relaciones jurídicas mixtas se tiene que distinguir si esa relación afecta al derecho público o al privado. Todo lo relativo con las relaciones político-administrativas, derecho público, se vana solucionar por ese ius provincial, que se concreta con la lex provincial del 198 a.C. que se va a dar en cada una de las provincias. Todo lo relativo al ámbito del derecho privado se va a solventar a través del llamado ius gentium, que en ese momento no tiene la significación que llegó a adquirir con el derecho natural, sino que se alude con él a unas normas básicas para solucionar estas relaciones jurídicas entre sujetos de diferentes nacionalidades.

Cuándo Vespasiano concede a algunos municipios el ius latii, esa concepción va a implicar que esas personas van a ser consideradas como lo más parecido al ciudadano romano, por ejemplo, desempeñando las magistraturas para conseguir la equiparación con el ciudadano romano, pues hasta la constitución antoniana no son llamados ciudadanos romanos. Inicialmente la pervivencia de distintos ciudadanos no se solucionará con el ius gentium.

-Formas de creación el derecho.

La forma de elaboración del derecho depende de la forma política que en ese momento se de en Roma, la forma que se elabora el derecho en la república, el principado el imperio…

Durante la república el derecho se va a crear a través de tres instituciones: magistrados, comicios y senado. En cuanto al conjunto de normas que emanan de las diferentes magistraturas en la provincia de las hispanias la que más nos interesa es el que emana de los pretores, y que denominamos derecho pretoriano. Los magistrados con el ius edicendi, pueden ponerse en contacto con el pueblo o con los padres de la patria (componentes del senado). Cuando se ponen de acuerdo con el pueblo proponen a los comicios (rogatio) que su propuesta sea aprobada y si es aceptada y convertida en ley se llamará lex rogatiae o lex publicae. También el magistrado en virtud del ius edicendii cum patribus proponen al senado que apruebe la propuesta, y esta si se aprueba recibe el nombre de senatusconsulta. Los comicios en reunión toman acuerdos llamados plebiscitos, y para que tenga valor de ley, ese comicio pide a un magistrado que le de carácter de ley y es llamada lex detae. La lex rogatiae y la lex detae son similares pero invertidas pues los plebiscitos de los comicios no alcanzarán valor de ley hasta la ley hortensia, por lo que necesitaban que el magistrado diese valor de ley.

Durante el principado (alto imperio) el princeps va absolver las funciones que antes tenían los magistrados, el senado y el pueblo, pues los últimos comicios fueron de la época de Augusto. Los pretores urbano y peregrino son los que, por medio del ius edicendi, van a analizar esas relaciones de carácter jurídico privado dictando normas de su programa de gobierno, que va a regir el tiempo que dura su candidatura, y ese programa se modificará a través del edicto del pretor, que este da cuando es nombrado. A través de este edicto conocemos las normas de conducta para que convivan ciudadanos y peregrinos. Cuando se presenta cualquier circunstancia que ese edicto no ha previsto,(pues antes del derecho está el hecho social) el pretor la va a solucionar por medio de los decreta, que nada van a tener que ver con los decretos que se van a dar en el imperio.

El princeps puede manifestar ese ius edicendi bajo las siguientes formas:

-Edictos: programa del emperador (parecido al edicto del pretor)

-Decretos: el emperador actúa como juez en los casos de apelación.

-Mandato: lex dictae: alude a las órdenes que el emperador da a sus funcionarios.

-Epístolas: bajo el formato de carta el emperador contesta a aquellas consultas y peticiones que a través de una secretaria le hacen los súbditos para que de la solución al problema planteado.

-Rescripta: respuestas que da el emperador sobre aquellas consultas presentadas por medio de instituciones llamadas libello.

La jurisprudencia como fuente del derecho va a adquirir una gran importancia durante el imperio, importancia que no tuvo durante la república. Pero como toda manifestación jurídica tiene que quedar bajo el control del emperador, las opiniones de los juristas van a tener valor de ley en función de una institución que crea el emperador, el ius publicae respondendi autoritas princips (Derecho de responder públicamente por la autoridad del príncipe) y esos juristas fueron: Gayo, Papiniano, Modestino y Ulpiano. Todos son del siglo III, excepto Gayo que es de finales del siglo II. Pero este derecho que autoriza el príncipe va a ocasionar un auténtico caos en la administración de la justicia porque inicialmente cuándo se acudía a un litigio se iba a los juristas, pero en función de lo que los escribas creían que el jurista había dicho se aportaba en el juicio la versión del escriba que le resultaba más favorable, y se daba el caso deque ambas partes presentaban por ejemplo la versión de Ulpiano pero con distintas versiones. Para solucionar este problema los emperadores Teodosio II y Valentiniano III darán unas leyes conocidas coloquialmente como leyes de citas, y por medio de ellas se ratificaba que solamente podían ser considerada ley las versiones de ese jurista que fuesen conservadas y custodiadas en la cancillería del emperador, y si cualquiera de las partes en un congreso alegaba otra versión no sería válida. En el caso que se produjese un empate la opinión que iba a prevalecer sería la de Papiniano. Con todo esto se va a controlar el caos que inicialmente se organizó al instituir el princips ese derecho. A todas las manifestaciones normativas que emanan del emperador se las conoce con el nombre de ius novum.

-Vulgarización del derecho.

Cuando los romanos entran en la península la romanización que se produce no es homogénea. Hay lugares como la zona de Cantabria o las provincias vascongadas dónde la romanización fue mucho más tenue que, por ejemplo en la provincia Bética, mucho más romanizada. Esto implica que, frente a una serie de elementos se pueda vulgarizar el derecho romano, que conlleva a la pérdida del vocabulario técnico, por ejemplo cuando algunas de estas tres leyes de mutación del derecho van hacia atrás: la ley de abstracción progresiva, la ley de la ramificación y la ley de la transformación.

El término vulgarismo aparece por primera vez con Brumer, en 1880 que habla de derecho vulgar como un derecho más coloquial, con menos técnica y que conduce a la confusión de algunos conceptos jurídicos, por ejemplo el de propiedad y posesión. El término derecho vulgar fue difundido y aplicado en occidente por Mitteis, y hubo autores como Desta, Solmi o Tomassius que cuando utilizan ese concepto lo hacen para aludir al derecho medieval, al latín medieval con el que se expresa el derecho romano. Estas instituciones medievales que al ser traducidas del latín medieval no se adaptan al latín clásico sufren deformaciones, y por lo tanto es necesario utilizar una fuente de conocimiento correcta para poder llegar a comprender su auténtico significado. De ahí la importancia que tiene para la historiografía jurídica el diccionario de Ducant, pues estudia la evolución histórica de los términos. La tesis más clara en cuanto a transmitir la idea de lo que significó la vulgarización del derecho es la de Luzatto, que define como derecho romano vulgar la contaminación que sufre el derecho romano clásico por los usos sociales diferentes en la península (por las distintas tribus de la península).

- Elementos de contaminación del derecho:

La vulgarización contaminada por los derechos autóctonos.

La crisis. Comienzan a entrar en la península romanos con su propio derecho.

El edicto de Milán. La influencia cristiana con unas normas jurídico-sociales sencillas indicadas por los apóstoles.

Esta contaminación inicialmente sólo se va a percibir en la costumbre, no en el derecho escrito, pero a raíz de un momento esta vulgarización se percibe en las constituciones imperiales. En la España romana de las distintas fuentes de manifestación del derecho se van a distinguir con respecto a las leyes que se van a dar al juntar las colonias con la constitución antoniana. En unos se va a respetar más el derecho autóctono y en otros el derecho nuevo. Estudiar por el manual: Ley de Urso, Ley de Salpensa, Ley de Maleca, Ley de Irni, ejemplo de leyes mandadas, bronces de Vipasco, bronce de Ascoli (manifestaciones de senadosconsulta), tabla Ciarensis (en la época del emperador germánico) Fragmentos de Elche y los fragmentos de itálica.

-Documentos de aplicación del derecho.

En la primera etapa, en Roma no existieron los documentos constitutivos, simplemente los documentos que se daban eran meramente notificativos. Habrá que esperar hasta prácticamente al final del periodo romano para ver la existencia de una especie de notarios en Roma a partir de los que podremos hablar de documentos dispositivos.

-----También podemos destacar los documentos públicos, en los que encontramos las tablas de hospitalidad, y los documentos privados. Como puente entre lo que conceptuamos derecho público y derecho privado, tenemos que hablar de un documento procesal llamado la taba de Contrelia, que contiene un proceso de gran importancia para comprender mejor la contaminación del derecho romano clásico por los usos sociales. En ella se relata una compraventa entre dos ciudades. La ciudad de Sodiuie vende a la ciudad de Sosinetos unas tierras para que los sosinestas edifiquen en ellas unas conducciones de agua para regar. Al ver realizada la compraventa la ciudad de Alavonensis impugna la compraventa realizada, aludiendo en su impugnación que las tierras vendidas pro Sodiuie son suyas. Como estas tres ciudades no se ponen de acuerdo en si la compraventa es o no válida deciden acudir a un juez romano que vive en una ciudad cercana y neutral al conflicto, laciudad de Contrebia, y ese juez llamado Filacco es tomado como árbitro, y estas ciudades acatan la decisión de que este juez romano dicte.

Datos que conviene acatar:

La tabla de Contebria, fechada en el siglo I. en ese momento, ciudades autóctonas deciden acudir y acatar la decisión del juez romano, y está indicando que en esa zona y en ese momento la romanización es bastante fuerte.

El hecho de que se acuda al proceso de arbitraje de un juez antes de incoarlo tiene mucha importancia, porque es una prueba de que se está practicando un procedimiento formulario en las provincias antes de que ese procedimiento se generalice en Roma.(Roma será la receptora del procedimiento de las provincias)

Otro documento de aplicación del derecho que también nos interesa es el llamado Bronce de Bonanza o fórmula bética, (fue encontrado en Bonanza). En él se encuentra una fórmula poco usual en el derecho romano que contiene dos relaciones jurídicas: la mancipitio y fiducia.

-Con el término de mancipitio se alude a la forma más antigua y solemne que se daba en el mundo romano para transmitir bienes clasificados como res mancipi o nec mancipi. Hasta la época de Justiniano no existió la distinción de hoy entre bienes muebles y bienes inmuebles, la única distinción era res mancipi o nec mancipi. El primero alude tanto a bienes muebles como inmuebles ubicados en el territorio de Roma. Para el traslado de dominio de estos bienes se exigía un contrato solemne a través del cuál se realizaba la transmisión de un propietario a otro. Bajo la denominación de nec mancipi se aludía tanto a bienes muebles como inmuebles de los territorios conquistados por Roma ubicados en provincias fuera de Italia, y esos cambios de titularidad no exigían el contrato solemne de la res mancipi.

-Con el término de fiducia se alude a un contrato de garantía. Es una entrega de un bien que se da a una persona de confianza como garantía para que le tenga en posesión hasta que la persona que se lo da satisfaga la deuda que tiene contraída con la persona a la que ha entregado esa prenda. Se entrega como garantía una finca o un esclavo, pero una vez que se satisfaga la deuda se devuelve esa garantía.

En el derecho romano la mancipitio y la fiducia nunca se dan juntos. El hecho de que todos los bienes de la bética sean res-mancipi demuestra que hay tal romanización que llegan a considerarlos bienes res mancipi.

Todos estos acuerdos eran orales, o si existía documento este era normativo pues recordamos que los documentos dispositivos no aparecen hasta el siglo III.

LECCIÓN 8. LA INFRAESTRUCTURA ECONÓMICA. EL “MODO DE PRODUCCIÓN ANTIGUO CLÁSICO”. EL LLAMADO “CAPITALISMO” ROMANO.

Tenemos en cuenta la infraestructura económica del mundo romano en general y distinguimos así dos modos de producción:

-Modo de producción antiguo clásico. El individuo, a través de su comunidad se proyectaba sobre las tierras. (Vacceo?) Esto también se dará en Roma durante las primeras etapas romanas (república o monarquía) después en la época de transición se va a desarrollar el modo de producción que conceptuamos como capitalista.

-Capitalismo romano. Aludimos a este término porque en la mentalidad romana era perceptible el afán de acumular bienes para producir una plusvalía que remitía en el titular de los bienes en su propio beneficio, sin tener demasiado en cuenta la utilidad para tenerlos. Dándose estos requisitos estamos hablando del modo de un modo de producción capitalista porque los autores de ese momento como Catón o Salustiano escribieron que lo único importante que hay en la vida es el dinero porque con él se consigue todo económicamente y políticamente. Este sistema se desarrollo a través de la explotación de lo que se llaman latifundios, y se dieron dos tipos de latifundios, los que gozaron de unidad geográfica o los que eran pequeñas parcelas de un mismo propietario. En la explotación se distinguieron dos tipos de tierra, una dominacata que se encontraba en el centro del latifundio y era explotaba directamente por el dueño, y otra llamada indominicata administrada por un capataz y explotada inicialmente por la mano de obra esclava y, cuando esta comienza a escasear, fue explotada por colonos (llamados arrendatarios para entenderlo mejor)

Existieron distintos latifundios en función de quién fuese el propietario. Latifundios en imperiales, cuyo propietario es el emperador, latifundios privados, de los que los propietarios son los individuos de la clase alta o latifundios de la iglesia, que se iban haciendo grandes dominios a raíz de la crisis del siglo III, que llevó a la caída del mundo romano. Esos latifundios se hicieron más independientes, se autoabastecían y los beneficios siempre eran para el dueño del latifundio, que tuvo su propio comercio y sus propias iglesias.

En cuanto al modo de producción de la península ibérica, a diferencia el mundo romano, al principio dedicado a la ganadería, va a ser considerado como provincia en la que se daba gran producción de cereales áridos y aceites. Inicialmente lo que predominó en Roma es el ager publicus, que a las provincias cuyo propietario es Roma van a poder mantener territorio pero tendrán que pagar un stipendum (una renta) en reconocimiento. El ager publicus Roma lo podía hacer ager privatus, y al hacerlo así Roma se lo entregaba a determinados titulares, pero la propiedad del suelo provincial en el 90% de los casos siempre se la reservó roma.