El Derecho En La Historia De La Humanidad

Aristóteles define al Ser humano como animal político, que recibe como imperativo la relación con los de su especie. No concibe ninguna actividad propia si no es para que sea compartida. Estas relaciones humanas han de tener naturaleza permanente se impone una ordenación de las mismas, un poder que imponga su cumplimiento o que castigue su infracción. En el momento que existe una ordenación de las relaciones humanas impuesta por un poder humano, puede considerarse que ha nacido el Derecho y se desarrollan dentro del marco de un ordenamiento coactivo, pueden ser calificadas de relaciones jurídicas. Jurídico del latín ius, significa aquello a lo que se aplica está examinado desde el punto de vista del Derecho, es decir, del ordenamiento coactivo de las agrupaciones humanas.

Para el Derecho tiene más relevancia el grupo que el individuo entendiéndose todo en sentido relativo.

En el individuo milita el sentimiento de libertad y de la independencia, se resiste a ser dominado por los demás, lo que le lleva a desear un ordenamiento general de la Humanidad que satisfaga esas pretensiones, pero para que ese ordenamiento sea eficaz exista un pode coactivo que ha de residir en un grupo, al que el individuo pertenecer en virtud de un sentimiento de dominio. Si el grupo impone una ordenación, esta no satisface al individuo a quien se le hace depender de un poder, y si éste disminuye de intensidad la ordenación pierde eficacia con lo que y el individuo recurre a los grupos, sacrificando parte de su libertad. La tensión entre la sumisión al poder y la aspiración a la libertad determina la evolución del Derecho.

Las ordenación basada en las agrupaciones humanas es anterior a la que se fundamenta en el individuo pues el supuesto “estado de naturaleza”, no revela sino la ausencia del Derecho. Su seguridad ha tenido que buscarla en el apoyo de los que le han rodeado físicamente y sus relaciones jurídicas han dependido de su pertenencia al grupo.

El derecho es un producto intelectual, no existe sino es previamente pensado, el derecho consuetudinario, no es tal derecho hasta que surge la reflexión, mientras, se reduce a una práctica más o menos constantes e instintivas no pasa de ser un uso o costumbre social, que obtiene la condición de auténtico Derecho consuetudinario o de costumbre jurídica hasta que el pensamiento no lo eleva a la condición de norma reflexiva.

El Derecho es el resultado de las tensiones que éstas suscitan formando agrupaciones entre ellos con distintos criterios, la cuales intentan imponer a las demás la ordenación que cree más favorable a sus interese vitales, la subsistencia física sucedidos por lo valores. Para la imposición de estos valores se desarrollan ideologías que o conjuntos de ideas justificativas de su toma de posición, que buscan la convicción y adhesión de las masas humanas que no participan de la elaboración de aquéllas. El hombre conoce reglas formales lógicas, pero no es capaz de seguirlas, siendo desbordado por error y los sentimientos, por lo que su actuación es paralógica, lo que determina la incertidumbre en la evolución del Derecho.

El Derecho puede ser creado a través de diferentes procesos: la consulta a seres sobrenaturales, la voluntad de un hombre, la de una asamblea etc., lo cual es calificado como fuentes de Derecho. Dentro del Derecho hay grupos de normas que por incidir sobre un objeto o una relación común tiene entre sí una mayor afinidad. Cada uno de estos grupos recibe el nombre de Instituciones Jurídicas, utilizando este nombre para estudio del contenido concreto del derecho de los distintos aspectos reguladores de la vida humana.

Una visión general del derecho debe aspirar a ofrecer en un conjunto armónico los movimientos ideológicos jurídicos, sus manifestaciones en las fuentes y su desarrollo en las instituciones, todo ello sobre el cañamazo que ofrece la eterna tensión entre necesidad humana de utilizarlo como Instrumento de poder y la aspiración de conseguir una ordenación general sin distinciones.

La disolución del individuo en la comunidad reducida de los pueblos primitivos

La organización de los pueblos primitivos en comunidades reducidas

La comunidad rudimentaria es la de familia y la más compleja la tribu, clan o gente. Entre ambas existen comunidades intermedias, gentilidad, hetaria, gente.

La familia podía organizarse bajo la dirección de la madre, matriarcado o del padre, patriarcado. Para el primer caso aunque la madre haya sido la que transmitiera la herencia, el nombre familiar, etc., la autoridad la desempeñara el hermano de ella, desarrollándose además una relación entre tío y sobrino.

Lo que caracteriza el régimen patriarcal es la omnímidad potestad en el cual el padre de familia es el encargado natural de cuidar de la subsistencia del grupo. El individuo no importa, lo único que interesa es el grupo. Tenían la facultad de decidir sobre el derecho de vida y muerte sobre los hijos. Este hecho se concreta en el derecho del recién nacido, la debilidad de este la hace parecer inútil. Por ejemplo,, entre los tartesios: Moisés entre los hebreos: Rómulo y Remo, también entre los romanos, los sumerios, los celtas, los germanos, etc.

El hijo adquiere para el padre, no celebra los actos transcendentales de su vida, como el matrimonio, si no por el mandato del padre.

La posición jurídica de la mujer en este régimen patriarcal es semejante al del hijo, pueden constituir un instrumento de adquisición para el padre llegando a la prostitución. Las mujeres pueden ser adquiridas por el rapto o por compra. También la mujer se ve como el instrumento de conservación del grupo. Por ello es frecuente la poligamia, como entre los hebreos, entre los persa aqueménides. Cuando se adopta la monogamia se suavizan los efectos restrictivos de ésta con la tolerancia del concubinato, permitiendo al lado de la unión solemne otras vinculaciones carnales de menor grado. En el Antiguo Testamento el caso de Raquel, mujer de Jacob consideraba como hijos suyos los tenidos por el marido con esclavas suyas. La persistencia del grupo da lugar a que la viuda se case con los parientes del marido, dando lugar a la Institución del levirato entre los hebreos, los indios o los asirios y a que la hija que ha de sucederle, case con el más próximo pariente, institución griega epiclerato.

La disolución del matrimonio se resuelve con la libertad del marido o con l muerte en el caso de la India o de los osetes, donde se practica el sacrificio de la viuda al enterrarse el marido.

La misma persistencia del grupo lleva l atracción de individuos en condición de hijos, desarrollándose junto a la filiación natural una filiación artificial.

el Origen divino del Derecho y su Interpretación sacerdotal

El propio padre de familia en la primitiva comunidad romana posee una virtud mágica, que l permite crear Derecho, apoyándose en la Fe - fidea - prestada por todos al resultado de los actos que practica con arreglos a determinados ritos, el que falta a aquella comete un fraude - fraus. El poder sobre las cosas y personas recibe el nombre de manus originado por una mágica imposición de manos, y el ato servirá de base para la transmisión de la propiedad y a la división de las cosas - mancipium.

La actuación del padre no satisface la ordenación necesaria, esa ordenación tiene que descansar en una amplia base de autoridad, a fin de evitar litigios, las comunidades primitivas recurren a un Derecho de origen divino, tanto en su creación, como en su interpretación. A la primera, el jefe de un pueblo fija por escrito el derecho revelado. A la segunda cuando se trata de interpretar el derecho recurre a los sacerdotes o a los oráculos,. El legislador es así un transmisor de la voluntad divina y el jurista o conocedor del Derecho lo es el sacerdote.

Al ofrecer toda una normativa de origen divino, la revelación no se limita al Derecho, este es una parte de los libros sagrados. Ejemplo: las leyes de Manú, en la india de naturaleza didáctica a cargo del hijo creador, y el Zendavesta, entre los persas en el que la divinidad le responde a Zaratrusta.

La interpretación también revelada se puede obtener a través de los oráculos, que hablan o hacen gestos merced a la acción de los sacerdotes que les sirven, por ejemplo los oráculos griegos como el de Apolo.

Más general es el sistema de interpretación divina por parte de los sacerdotes a través de los fenómenos atmosféricos, el vuelo de las aves o el comportamiento de las entrañas de los animales. De estos dos últimos son los auspicia.

Todo poder coactivo del Derecho reside en el temor a la divinidad. El rey entre los griegos dorios, es sacerdote como heredero de Dios y posee como un secreto los ritos y las fórmulas, lo mismo con los romanos. Entre estos romanos, las tribus se dividen en curias, al frente de éstas se halla un curio, jefe sacerdote. Cualquier acto de la vida Institucional familiar tiene caracteres religiosos. Entre los romanos el hombre puede repudiar a la mujer por el aborto provocado, porque beba vino, o por cometer adulterio, está actuando contra transgresiones religiosos. El derecho penal tiene este mismo carácter, delitos públicos entre los hebreos son castigados como ofensa a Jehová.

Las castas sacerdotales son depositarias del Derecho y conocedoras del mismo. El aprendizaje, la enseñanza y transmisión oral se realiza por las castas sacerdotales. Mediante ese conocimiento y el recurso de los oráculos, los druidas resolvieron conflictos entre los galos: los jueces entre los árabes son divinos: el derecho de la India aparece como derecho de los brahamanes: adivinos y magos son los fili irlandeses; y entre los germanos, la ejecución de las penas es cometido de los sacerdotes. En Roma el Rey fija con los pontífices el calendario de la administración de justicia, cuyos ritos y fórmulas se encuentran en posesión de aquéllos.

Lo característico en los primitivos pueblos es la confusión con la religión. El propio ius primitivo romano no es más que la exploración de la voluntad divina, y su interpretación a cargo de los sacerdotes. Esa dependencia lo demuestra la utilización de una terminología religiosa, la palabra griega dogma y la rusa pravda o verdad. La supervivencia de Instituciones, el derecho de asilo o las osdalías.

La continuidad del Derecho a través del reconocimiento del valor jurídico del precedente.

El Derecho emanado de la revelación tiene un carácter intermitente, que le resta eficacia. Es precisa una ordenación más permanente y más cómoda. Esa ordenación se consige al reconocerse un valor jurídico al precedente, es decir, cuando la significación de lo observado en un caso determinado no se agota en el mismo, si no que se le reconoce su capacidad de modelo o ejemplo para su futuro.

El precedente puede constituirse un acto singular, cuando reside en una decisión a la que por personalidad de quien ha emanado se le concede una gran autoridad, con las interpretaciones sacerdotales. A este tipo pertenece lo que los romanos califican de mores maiorum o de boni mores, conducta o modo de comportarse por los antepasados, que es acatada por su prudencia.

Las prácticas o usos, de conductas repetidamente observadas por el hombre corriente en algunas relaciones de las cosas o con otros hombres. El reconocimiento del valor jurídico a las mismas, esto es, la admisión de que su observancia no es de carácter voluntario, puede imponerse su cumplimiento, da paso a las costumbres jurídicas, y el conjunto de estas al Derecho consuetudinario. Entre él, y el ordenamiento basado en un precedente singular de autoridad no hay diferencia práctica. Por ello, los romanos, califican al último ce mores y al primero de mos.

La gran virtud de los derechos consuetudinario está en su continuidad y en la ausencia de intermitencia así como en su raíz popular. Sin embargo, ofrece inconvenientes, como su inestabilidad, pues frente a una práctica cabe la práctica contraria, es decir, la desuetudo frente a la consuetudo, y su incertidumbre, pues los usos no tienen unos límites definidos ni su conocimiento es fácil. Por ello se fija por escrito estos usos, perdiendo pureza como tal derecho consuetudinario.

La condición personalista del Derecho y sus formas de atenuación

El Derecho tiene condición personalista, e decir está concebido para los que pertenecen al grupo. Los hombres primitivos se sienten unidos por se descendencia de una antepasado común, ni piensan en una divinidad general, sino en dioses propios. Aparecen vinculados a un animal determinado, el tótem de la tribu, del cual descienden o en el que piensan reencarnar a la muerte.

La postura de este es en principio de abierta hostilidad a todo el que es extraño. El derecho de vencedor se aplica con todo rigor y en forma cruel, como entre los antiguos asirios, o los aztecas. Es significativo que entre los romanos el término hostis denomine tanto al enemigo como al extranjero.

En esparta, los periecos, situados en escalón inferior respecto a los espartanos, han vivido en comunidades locales y con u derecho autónomo.

El personalismo del derecho de estas primitivas comunidades experimenta una atenuación a través de diversas Instituciones. Entre los griegos aqueos junto al themis , derecho consuetudinario familiar, se desarrolla el dike, derecho interfamiliar basado en el arbitraje, para la solución de las cuestiones planteadas por la intervención de miembros de diversas familias en un mismo asunto. En Grecia se llega a las confederaciones para superar la organización fragmentada, cuando distintos grupos han de acometer una empresa común, sea bélica o pacífica realizándose, en plan de igualdad mediante sinecismo. También Roma supera su personalismo a través del pacto o fodeus con otras comunidades, como las latinas. Así entre los pertenecientes a comunidades integradas bajo un mismo nomen caben las relaciones de naturaleza patrimonial, cuyo conjunto constituye el commercium.

Dos medios de atenuación del personalismo del Derecho son la hospitalidad y la clientela. En el primero una comunidad otorga a otra comunidad o aun particular el privilegio de ser considerado como perteneciente a ella. De comunidad a comunidad el tratamiento es recíproco. Entre ella hay una gran afinidad, que permite el disfrute recíproco del Derecho. Dentro de la península Ibérica el ejemplo de unote estos pactos entre dos gentilitates: los desoncos y trivados, ambos de la tribu de los Zoelas. La hospitalidad u hospitium en términos latinos en plano de igualdad.

El segundo, la clientela en la cual un extraño a la comunidad queda bajo la protección de uno de los miembros de aquélla generalmente hombre poderoso que actuará como protector o patrono del acogido o cliente. La clientela presupone una relación de subordinación, por otra parte deviene un instrumento político, pues constituyen la plataforma sobre las que se puede cimentar una política de fuerza, por ejemplo, entre los batús.

La naturaleza esencialmente penal del Derecho

El derecho primitivo es rigurosamente coactivo. Su origen divino y su interpretación sacerdotal lo confirman, pues las sanciones religiosas son más graves que las laicas, ya que no se reducen a este mundo. Así el Derecho es esencialmente penal, un Derecho propiamente civil, es decir, que regula relaciones patrimoniales entre los individuos, no existe, y es objeto de arbitraje, o sea, mediación de terceros que concilian los interese contrapuestos en forma de transacción o recíproca cesión en las exigencias de unos y de otros.

Si la acción comprometedora parte de un individuo del propio grupo, la sanción más rigurosa consiste en la expulsión del mismo, como los aqueos. En la gravedad de pena de un grupo, el individuo no es nada fuera de un grupo.

Si la acción proviene de fuera de la comunidad, es a ésta a la que corresponde velar por el castigo, acometiendo la venganza de la sangre, contra el culpable, o contra la comunidad al que pertenece éste, la cual es responsable solidariamente, como los griegos primitivos, los armenios en el Siglo II d C.

En ocasiones, esta venganza privada puede ser detenida mediante el pago del precio que se ha estipulado o “composición”.

Lo que más caracteriza la naturaleza penal del Derecho primitivo es la suerte del deudor, no procede a una ejecución en sus bienes, sino que deviene esclavo del acreedor, como los árabes del desierto, los aztecas y los malayos o al siervo como los birmanos. Otras veces, la esclavitud recae sobre los hijos del deudor, como entre los asirios.

Esta concepción impera en la primitiva Roma, donde, esta es de carácter religioso y pasada en el sacramentum o juramento de las partes, el vencido deviene una victima de la divinidad, puede ser apresado por un acreedor hasta que alguien acepte ocupar su lugar, siendo en caso contrario entregado a la comunidad, que puede hacer de él lo que quiera.

El concepto colectivista de la propiedad territorial

Dado el origen divino del derecho y el manejo de éste por las castas sacerdotales, la relación del hombre con las cosas - inmuebles - está dominada por el aspecto religioso.

En algunas ocasiones, parece tratarse de garantizar el mantenimiento del culto. En Egipto los sacerdotes al servicio de los templos pasan a disfrutar los lotes que se les asigna. En el antiguo derecho romano un conjunto de bienes, es conceptuado sustraído al tráfico jurídico, es decir, a toda clase de negocio, como extra commercium por ser cosas de derecho divino - res divini juris - distinguiéndose en ellas las sagradas - res religiosae - dedicadas a los antepasados, y los sepulcros,, las santas - res sanctae - perteneciente a los dioses.

En otras ocasiones, es matener la integridad del sustrato territorial de un pueblo, como los judíos, los que donde la tierra de promisión es dada por Dios y a él pertenece o en el de los romanos, en el campo publico - ager publicus - está bajo la protección de las divinidades locales.

Como consecuencia, la propiedad particular en esta clase de bienes se concibe como de derecho de disfrute, que se adquiere por repartos, por sorteo, como entre los judíos y los griegos, para dejar la decisión de l misma divinidad. El robo a la usurpación de tierras atenta contra la comunidad y contra los propios dioses. La adquisición de nuevas tierras otorga a estas el mismo carácter, pero no siendo necesarias para la comunidad es frecuente que se permita su privatización, es decir, vendidas, cambiadas, etc.

Consolidados lo repartos y alejándose gradualmente la idea de la pertenencia divina, la propiedad territorial deviene una propiedad colectiva de la familia como el aspartano.

Bajo este tipo de propiedad un derecho sucesorio no tiene cabida, y , por tanto, no se desarrolla. La desaparición de un miembro es suplida sin solución de continuidad por los demás miembros de la comunidad. La proximidad terminológica entre la explotación agrícola y la sucesión, como ocurre con el término heredad,, es un indicio del inmovilismo en este aspecto.

El intervencionismo de la comunidad en la propiedad restante

Las cosas en que ha podido operarse el individualismo son las susceptibles de aprehensión con la mano, que entre los antiguos romanos serán conocidas como res mancipi (de manu capere) , y de entre ellas, el ganado, riqueza eminentemente móvil, y de cuyo término latino (pecus) derivamos al dinero (pecuniario), el bien mueble por excelencia.

Entre los primitivos romanos la transferencia del dominio de las res mancipi, entre las que se han debido encontrar no sólo las cosas aprehensibles, sino ls personas sometidas al poder del hombre, como los hijos y la mujer, ha debido ser sólo posible merced al procedimiento de la mancipatio caracterizado por una fórmula verbal solemne y la presencia de cinco testigos, además de enajenante y adquieren más el portador de balanza (libripens), encargado de pasar el lingote de metal que representa el precio de la cosa entregada y en cuyo procedimiento el numero elevado de testigos representa la intervención del grupo. Una triple mancipatio permitirá la emancipación del hijo del poder del pater familias.

El Desarrollo De La Personalidad Humana En Las Formaciones Políticas Medias Y Su Fuerte Limitación En Las Extensas.

Las limitaciones jurídicas del individuo en los ordenamientos continentales del mundo antiguo

La organización de estructuras políticas medias supone, un cierto desarrollo de la posición jurídica del individuo. Puede afirmarse que poder público y poder familiar se hallan proporción inversa, y que el fortalecimiento del primero conduce a una disgregación del segundo.

Sin embargo, puede suceder que la estructura media no lleve consigo auténtica vigorización del poder público, o que aún teniendo lugar, otras consideraciones de orden religioso o filosófico impidan la producción del fenómeno.

En la antigüedad los ordenamientos más importantes de tipo continental, y que preceden en desarrollo a los ordenamientos griego y romano, son el chino el mesopotámico, el persa y el egipcio. El texto de los chino es el Chu- King o Libro de la Historia arranca el siglo XXII a.C.

En la estructura política china desde los siglos XXX a XII a C. la economía parece haber sido de tipo pastoril y su organización de carácter comunitario, lo que no es de un poder central fuerte ni de Derecho desarrollo. El feudalismo durante los siglos XII a IV a.C. de un gobierno a cargo de grandes terratenientes confirma la ausencia de un poder central fuerte, y no es favorable al desarrollo de un derecho que considere como sujeto de él al individuo en sí, sin consideración a su posición en relación a la tierra. Sólo a partir d el año 221 a.C. Con el imperio de los Tchin parece haberse operado la centralización, bajo el signo de despotismo.

En segundo lugar, todo movimiento jurídico en China parece obstaculizado por concepciones fijas morales y filosóficas, por el inmovilismo de las grandes extensiones territoriales y la ausencia del comercio dinámico que tiene su origen en el mar. El propio Chu-king no es un libro de Derecho, sino un libro de historia con propósito moralizador.

La ordenación china descansa en la creencia en un orden natural, que se manifiesta jerárquicamente, del cielo al emperador; de este a los grandes; de estos a los que le son subordinados y así sucesivamente. En el orden familiar, es una sociedad patriarcal cuyo fin es la supervivencia del grupo, exclusivo de las hijas en la sucesión de los hijos lleve consigo una responsabilidad ilimitada, pues no hay sucesión o transferencia de un sujeto a otro, sino de continuidad de disfrute por los componentes de la familia. No existe un Derecho privado que delimite las exigencias del individuo y regules el comercio, sino un orden moral, lo único jurídico es el castigo de las transgresiones de aquel orden, de forma que el Derecho chino es de naturaleza preferente penal y con un Derecho penal cruel.

El derecho mesopotámico, a través del elemento sumerio durante los años 2500 a 1800 a. C. cuenta con un amplio derecho de obligaciones, resultante de un comercio próspero, que se ejerce por vías fluviales; un desarrollo de la propiedad individual; un reconocimiento de la personalidad jurídica de la mujer; una concepción de la patria potestad conjunta; un derecho penal basado en la composición y una administración de justicia separada de la función sacerdotal. Éste alcanza un gran esplendor en el famoso código de Hammurabi, dado hacia 1700 a C. que establece un derecho contractual admitido a título consuetudinario en Asia Menor, Siria y trozos del Mar Mediterráneo y del Mar Negro, influyendo en el derecho cretense.

Típico derecho continentalista es el persa, que se desarrollan en el campo administrativo, con la creación de grandes distritos o satrapías.

En el derecho egipcio la existencia de largo períodos de derecho públicos centralizado ha permitido el desarrollo del individualismo; el reconocimiento del patrimonio propio de la mujer o la existencia de una comunidad de bienes entre los cónyuges, de dos tercios para el marido, y un tercio para la mujer. Estos períodos desde los años 3400 a 2500 a.C. y 1581 a 1350 a.C. la debilidad del poder central y la supremacía de las castas sacerdotales han frenado esa evolución.

El hebreo, recogido en el antiguo Testamento y recopilaciones del Exodo, Levitico y Libro de los Números se verifica en la Thora en el siglo V a.C. se caracteriza por la ausencia de una concepción autónoma del Derecho y, el derecho de la India, por lo arios entre los años 1300y 1000 sigue un cerrado régimen de castas, que impide el desarrollo de una ordenación de la comunidad.

Las posibilidades de desenvolvimiento del Derecho en los ordenamientos políticos del Mediterráneo.

La vida económica está cimentada sobre un comercio marítimo, más fluido y más libre de formas que el comercio terrestre por su condición internacionalista, entre individuos que no están sometidos a un mismo ordenamiento político y jurídico y han de buscar normas jurídicas sencillas, aptas para todo el derecho privado de estos pueblos. En segundo lugar debido a circunstancias geográficas e históricas el hombre se agrupa en ciudades u ordenamientos políticos de pequeñas dimensiones, en cuyo gobierno el individuo está en condiciones de influir. El individualismo pasa a enseñorearse del derecho privado como también del derecho público o relaciones entre gobernantes y gobernados. Desaparece el peligro de que quede anulado ese predominio del individuo en las relaciones privadas, peligro latente en los ordenamientos continentales cuando se debilita el centralismo político y el orden es asumido por grupos señoriles, familiares.

El ordenamiento basado en el comercio marítimo es del pueblo fenicio, colonias como la Gádir o Castillo (Cádiz), data del siglo XI a.C. Se piensa que ha este pueblo le pertenecen las leyes de rodias así como la creación de la institución de la avería común, según la cual los gastos realizados para el salvamento de la carga de la nave se reparte entre todos los interesados, incluido de la carga no dañada.

A orillas del mar egeo se produce un acercamiento a la variedad de estructuras políticas que se denomina Grecia. Una influencia egipcia y babilónica en el desarrollo de instituciones jurídico-políticas griegas. Los dorios en creta han destruido la influencia egipcia durante los siglos XIV a X a.C. En todo caso, el derecho griego parece resultar de una síntesis de los derechos egipcios, egeo, aqueo y dorio.

Aunque el individuo ha sido considerado jurídicamente considerado como un producto de la ciudad, y sometido a la misma, él ha estado en condiciones de influir en aquella, cuando ha sido convocado a las asambleas públicas. La evolución de un régimen aristocrático a uno democrático a principio del siglo VI a. C., con la sumisión a las polis se ha emancipado del poder del grupo familiar para obedecer solo a la ley, ya que ésta (nomos), se ha vinculado a aquélla. La norma no es la concesión de Zeus al individuo o al grupo, sino la voluntad de toda la comunidad estructurada en la polis y a tra vez d sus órganos de opinión.

El nomos de la polis griega se va a manifestar dando lugar a las constituciones de ciudades como Esparta, Sicilia, Locros, Corinto, Megara, Cortina; Catania, Atenas, Tebas o Mitiline. Por extensión de la escritura desde el siglo VIII a.C. importantes monumentos legislativos, como Zeleucos, de Locros, en &&3 a.C. configura un régimen de obligaciones, o a Solón, aronte en el año 593 a.C., acometedor de una importante reforma política, económica y social. No surge un derecho científico, pero si filosófico llegando al concepto general de sumisión general a la ley, como en platón, o de un derecho natural, por encima del que señala la voluntad humana, como Aristóteles.

En el centro de la Península Itálica en la civitas o ciudad de Roma, en el siglo V parece haber superado el período de las comunidades reducidas, sintetizando el derecho griego, el de los pueblos itálicos y el del pueblo etrusco.

Triunfante sobre Cartago, una antigua colonia fenicia, Roma se extiende hacia occidente y oriente, organizando los países conquistados en provincias. La urbs, se configura en res pública (cosa pública) bajo la fórmula senatuspopulusque romanus, en síntesis de una organización aristocrática, como el Senado, y de una organización democrática, como es el pueblo, reunido en asambleas o comicios. Cuando el equilibrio hace peligrar su subsistencia, una persona, la del príncipe, asume las principales magistraturas de la República, dando lugar al imperio por consolidación del principado.

La transformación del derecho de la ciudad en derecho privado.

La característica de la evolución del Derecho romano lo constituye su gradual progresión hacia la universalización. La primera está señalada por la promulgación de las XII Tablas, a mediado del siglo V a.C., y representa la superación de la oposición en dos clases sociales: las de los patricios y plebeyos. Estos últimos han carecido del derecho de matrimoniar con los miembros de otra comunidad. Es una ley común a patricios y plebeyos, de condición laica, es decir, independientes a la religión de los Pontífices, y viene a constituir el núcleo legislativo del Quiritium o derecho astricto de los ciudadanos romanos. Este derecho, se constituye por la lex, la voluntad del pueblo, previa consulta al Senado y manifestada a petición de un magistrado, por el ius en sentido estricto, que es el acto del violencia o defensa d el particular que los jueces estiman lícito y ajustado al ordenamiento general de la Sociedad.

Al lado del derecho exclusivo de los ciudadanos, existe el derecho de gente (ius Pentium), el que en Roma es aplicado desde el año 242 a.C. por un juez especial, el pretor de los peregrinos, encargados de dirimir las contiendas de los extranjeros a finales del siglo II y principios del siglo I, el cual es usado por el pretor urbano, la actuación de la magistratura, inspirada en el derecho de gentes, da lugar al derecho honorario (ius honorarium), que moderará la rigidez del derecho del ciudadano o derecho civil (ius civile). El derecho del ciudadano romano, se acercará al derecho de gentes, es decir, al derecho común a los hombres de todas las nacionalidades. Éste será propiamente el derecho privado (ius privatum).

La total universalización del derecho romano se consigue con la extensión de la ciudadanía romana a los distintos ámbitos del imperio, la conseción más general de Caracalla, en el año 212 d.C. hace ciudadanos romanos a todos los habitantes del imperio, con raras excepciones.

El derecho romano elaborado con una alta técnica obra de los juristas, conocedores del derecho, a los que se acude en consulta, tanto por los particulares como por los propios Tribunales. No elaboran una doctrina general, sino que resuelven los casos concretos. Sus opiniones tienen fuerza vinculante por haber recibido del Príncipe o del Emperador el derecho público de responder (ius publica respondendi). Gayo, Ulpiano, Paulo, Papinanio y otros. La labor de estos juristas, se puede denominar como jurisprudencia clásica.

La diversidad del derecho, como consecuencia del gran número de disposiciones dadas por los Emperadores romano con el nombre de constituciones de reuniéndolas en un libro, llamado código, a fin de dar certidumbre al Derecho, eliminando lo derogado o no aplicado, una es la del Emperador Justiniano, de Bizancio, iniciada en el año 528 d.C.

El imperio bizantino es el sucesor del Imperio Romano de Oriente, teniendo a Bizancio o Constantinopla como Capital. El titular de este imperio se considera sucedor de los Emperadores romanos, y su poder es absoluto, es el único creador del Derecho, pero sus leyes deben perseguir la utilidad general, existe un Senado y unas asambleas que recuerdan los antiguos comicios, en las que el Emperador busca en el pueblo el apoyo de su política Se consigue un centralismo político casi absoluto, permitiendo el individualismo en el campo del derecho privado, dado el carácter universalista del Imperio.

La persona más sobresaliente en el aspecto jurídico es la de Justiniano. Quien se propone codificar la legislación imperial, y nombra para ello una Comisión presidida por el jurista Triboniano, la cual elabora el Código de Justiniano, es decir, la reunión de las disposiciones imperiales, distribuidas en doce libros. Otra comisión también presidida por Triboniano, encargada de reunir y sistematizar los textos importantes de aquéllos, simplificando y rectificando aquellos casos en los que podían existir contradicciones. El resultado es una obra dividida en cincuenta libros, llamadas Digesto o Pandectas, magnífico compendio de la jurisprudencia romana.

A fin de hacerla accesible al estudio otra comisión presidida por Triboniano, Doroteo de Beyruth y Teófilo de Constantinopla, redacta una obra de carácter didáctico, las Instituciones, sobre el plan de una obra de Gayo. Estas tres obras maestras, es decir, el Código de Justiniano o recopilación de leyes imperiales; el Digesto o Pandectas, recopilación de la jurisprudencia clásica, y las instituciones o exposición didáctica de l Derecho, más las Novelas o nuevas leyes emanadas de Justiniano, integrarán el cuerpo jurídico conocido más como Corpus iuris civiles, representativo del derecho civil o privado.

Evolución de la organización agnaticia de la familia a la organización cognaticia y sus efectos en la personalidad jurídica.

El disfrute de personalidad jurídica es muy reducida, pues tres condiciones o situaciones (status), la ciudadanía (status civitatis), la familiar (status familiae) y la libertad (status libertatis). En el siglo III d. C. sólo se precisa la condición de ser hombre libre.

La exigencia de la ciudadanía, ha desparecido con la referida disposición de Caracalla en el año 212, por la que salvo raras excepciones, los moradores del imperio son ciudadanos romanos. La debilitación de la otra condición en la organización familiar se fundamenta en la agnación, en los vínculos que produce la sumisión al poder del jefe de la familia como comunidad política, y no como comunidad de sangre. El padre de familia (pater familia) es el único totalmente independiente (siu iuris), y que disfruta de la personalidad jurídica, además sus hijos están sometidos a él, y todo aquellos que, directa o indirectamente, estén bajo su dependencia, no tiene derecho por sí, sino por otro, es decir, por él (alieni iuris). Sólo las hijas que se casan por algunos de los procedimientos admitidos en el derecho, como la compra (coemptio), una ceremonia de carácter religioso (confarreatio) o el ejercido de vida matrimonial con la intención de constituir una unión duradera usus, sale de la patria potestad, para pasar a la del marido (manus mariti). Solo el fallecimiento del padre de familia da lugar a que los menores de edad que no tienen sobre sí un pater familias.

A través del derecho honorario, la organización agnaticia de la familia va cediendo ente la organización cognaticia, basada en los vínculos sanguíneos. Desde el siglo II d. C. cabe añadir la frecuencia de la emancipacione o exclusión de la patria potestad por propia voluntad del pater familias y la transformación de la patria potestad en un deber.

En el matrimonio primitivo romano, el hombre, al adquirir la potestad sobre la mujer, ha adquirido sus bienes y ha anulado su capacidad económica, al desarrollarse el matrimonio sin esa potestad, los bienes de marido y mujer han permanecido separados. A fin de garantizar el futuro de la mujer a la disolución del matrimonio, y a fin de que ella contribuya a sostener las cargas matrimoniales, ha surgido la dote (dos), conjunto de bienes aportados por la mujer para fines citados, cuyos frutos utilizará el marido mientras subsiste el matrimonio, pero cuyos bienes habrán de serle devuelta a la mujer o a sus herederos cuando sobrevenga dicha disolución.

El desarrollo de la propiedad individual

En principio la propiedad privada recayó sobre cosas susceptibles de ser aprehendidas con la mano, la división en res mancipi y res nec mancipi desde las XII Tablas, indica la extensión de la propiedad a todas las cosas no excluidas del comercio y de los modos de adquirirlas. La ocupación, un acto de violencia sobre aquellas cosas que no pertenecían a nadie. Otras son los derivativos, que implican la transmisión de algo que ha pertenecido anteriormente a alguien, como la cesión en derecho (in iure cessio), el que tenía la cosa cuando es demandado en juicio sobre ésta no la defiende, pero la mancipatio o transmisión solemne nacida para las res mancipi, constituye el modo solemne de transmisión de las tierras, tras de considerar que éstas son aprehendidas al tomar un terrón de ellas, en la época clásica, esta mancipatio solemne y rígida, es desplazada por la tradición (traditio) o entrega de la cosa o de lo que simboliza, con la asistencia de testigos.

Estos modos de adquisición de las cosa da lugar a una relación de proximidad jurídica con las mismas o propiedad (de prope, cerca), y a un dominio (dominium) sobre las mismas que implica el usar y disfrutar de ellas, el tenerlas o poderlas vender y el poder abusar de las mismas.

El antiguo campo público (ager publicus) ha devenido campo privado (ager privatus), y sólo tiene aquel carácter el suelo provincial, sobre el cual sólo es posible una especie de ocupación de hecho, de rango inferior al dominio, y la posesión (possesio). La que más tarde puede coexistir con la propiedad o dominio, constituyendo, una presunción de que existe éste (possesio civiles) El que sostiene una relación de hecho con la cosa y la posee es defendido en su posesión, frente a todo el que le inquiete, salvo frente al mismo propietario, que está protegido por un derecho especil ejercitable en juicio, que es la vindicación de la cosa (reividicatio)Facilitando la posesión del propietario, a quien le basta poseer, sin confundir por ello dominio y posesión.

Sobre las cosas pueden existir determinados derechos de aquéllos que son los propietarios, dando lugar a la floración de los derechos sobre cosa ajena (iura in re aliena), como el derecho de usarla (usus); de usarla y disfrutarla, respetándola (usufructus); de usarla en provecho de otros predios (servitutes), de retenerla en garantía de un crédito (pignus), o de someterla aunque sin retención para el mismo fin (hypoteca) En el bajo Imperio, la concesión a largo plazo y mediante pago o censo, de tierras procedentes del patrimonio privado del Emperador, da lugar a la enfiteusis.

La voluntad del individuo como eje del derecho de sucesiones y de obligaciones

En la primitiva sociedad comunitaria romana, el orden normal de sucesión solo ha podido ser alterado mediante declaración de voluntad del paters familia consultadas a los comicios calados o al ejercito, pero la evolución individualista del derecho romano lleva a que la sucesión sea declarada en forma expresa, es decir, mediante testamento.

El testamento, redactado en forma imperativa señala un heredero (institución de heredero) que habrá respondido con sus propios bienes, incluso, cuando las deudas de la herencia hayan superado las mismas, desplazando a la sucesión intestada, incompatible con la testada. La herencia no la constituyen los bienes de la misma individualmente considerados sino todo en su conjunto, y aún aquellos derechos de carácter no patrimonial.

El testador puede nombrar sustitutos si el instituido no llegue a poder querer heredar (sustitución vulgar), o por no alcanzar la edad requerida (sustitución pupilar) o ser deficiente mental (sustitución cuasipupilar), su voluntad es tan omnímoda que tiene la exclusiva limitación la de desheredar o excluir de la herencia a los hijos en forma expresa (nominatim), con el pretor se corrige este exceso del individualismo.

Por tanto en el campo del derecho sucesorio, el testamento es la expresión del triunfo de la voluntad individual.

El derecho de las obligaciones y la expansión del consentimiento (consensus) como fundamento de aquellas.

En un principio, la forma de obligarse está vinculada a dos negocios, la compraventa o entrega de una cosa por dinero y el préstamo o entrega de dinero con obligación de restituirlo, con arreglo a determinadas solemnidades, la de la mancipatio la primera, y la del nexum, la segunda. Superado el primer estadio de una responsabilidad corporal del deudor, que determina que el acreedor pueda venderlo como esclavo, se llega a una responsabilidad sobre los bienes.

Solo más tarde, y a través de la protección dispensada por el pretor, al acreedor, el deudor puede resultar obligado.

El pretor no protege en estos directamente la obligación sino en la buena fe del acreedor que ha confiado en la actuación honesta del deudor.

El fundamento general, pues de la obligación como victoria del ius Pentium, recibe en el consentimiento del individuo que se transforma así en el eje de todo derecho de obligaciones.

El derecho penal intimidatorio

El derecho penal romano sobrevive del primitivo carácter religioso del Derecho como al culleum, pena aplicable al parricidio.

En el campo de la especulación, ha contado con figuras como Séneca quienes consideraron la pena como medicina para el delincuente, y un bien para éste, al que se debe penar, no porque haya pecado, sino para que no peque. En el campo de la teoría general del delito, el derecho romano ha exigido en éste un ánimo especial de cometerlo (dolus)y ha distinguido la asistencia material al delincuente para cometer delito por parte del cómplice (ops), de la instigación o acto por el que se le impele expiritualmente a la indicada comisión del delito (consilium).

El Derecho romano distingue dos grupos de infracciones: los crímenes publicos (crimina publica), y el delito privado (delicia privata). Los primeros han sido objeto de leyes especiales que han definido y señalado su castigo, como en el cohecho o soborno de funcionarios públicos (crimen repetundarum); robo y sustracción en servicio (peculatus et de residuis); atentdo contra las altas magistraturas (crimen magestatis); falsedad (falsum); asesinato pagado o por veneno (crimen sicariorum et veneficorum), el parricidio (parricidium); el allanamiento de morada o entrada en casa ajena contra la voluntad de su dueño (domun vi introire), y otros. Los delitos privados, que van contra propiedad como el hurto (hurtum), sustracción clandestina y por robo o sustracción con violencia, delitos cometidos por bandas, como la rapiña (rapine), delito creado por la jurisdicción del pretor.

La simplificación de formas en el proceso

El derecho romano ha sido un derecho de acciones, medios otorgados a los particulares para obtener de la autoridad la aprobación de un acto de violencia asu favor que los compense de un daño o perjuicio sufrido.

Estas acciones están limitados por la ley, acciones de la ley (legis acciones) y constan de dos fases: procedimiento en derecho (in iure) y procedimientos en juicio (in iudicio), la primera se desarrolla ante el magistrado, funcionario, y la segunda, ante un juez, que es un particular. En la primera fase hay u reconocimiento del derecho del que ha instado el juicio o demandante por aquél a quien se ha requerido o demandado, o a que se formalice el paso de la cuestión a conocimiento del derecho del que ha instado el juicio o demandante por aquél a quien se ha requerido o demandado, o a que se formalice el paso de la cuestión a conocimiento del juez (litis contestatio). El cumplimiento de la decisión estará asegurado por el magistrado y conducirá a la aprehensión del demandado, y su muerte posterior o su venta como esclavo, si interviene nadie que se avenga a colocarse en su lugar.

Este procedimiento en el siglo II a.C., por un procedimiento formulario, en que la acción de la ley rígida y no construida específicamente para cada caso, se ve desplazada por la formula, que las leyes van elaborando la defensa de cada derecho y que el magistrado aplica al caso concreto.

Estos procesos formulrios integran el orden de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum). En la época imperial, el Emperador y sus delegados desplaza el viejo ordo y con ello la división del proceso en dos fases.

El Retroceso En La Universalidad Del Derecho A La Caída Del Imperio Romano De Occidente

La Fragmentación del Derecho en ordenamiento y gentilicio

Un retroceso en la universalidad del Derecho ha producido la debilitación del poder imperial y sustitución parcial de éste por los grandes terratenientes (saltus), y las Invasiones de los pueblos germanos. Solo los anglos y sajones, escapan al influjo romano. Ocupan la Inglaterra meridional a mediados del siglo V, y sus monarcas, desde etheibirth en el siglo VI hasta Eduardo, el Confesor, en el siglo XI promulgan leyes con el concurso de los nobles y el consentimiento de grandes asambleas (witenagemote), no redactadas en latín.

Los demás pueblos germanos crean también derecho en colecciones en latín cone le nombre de leyes de los bárbaros (leges barbarorum). Se redactan parte para fijar el derecho consuetudinario conocido (weisümer), y son precepto de derecho penal y derecho procesal. La más antigua es la del monarca visigodo Eurico años 466 - 484, presente en la redacción de la lex de los francos salios (Lex Sálica), a principio del siglo VI; en la de los bávaros (Lex Baluwariorum), a mediados del siglo VI y el Edicto de Rotario, de los turingios (Lex Ribuaria), del siglo VIII. Esta ha sido utilizada por los turingios (Lex Thuringorum), mientras que la de los alemanes (Lex Alamanorum) tiene relación con la de los bávaros. Este derecho no permanece estático como entre los visigodos , por medio de Recesvintos en el año 672 el libro de los juicios (liber iudiciorum) y los lombardos en el siglo XII, en la colección Lombarda.

Estas leyes pasan a habitar en territorios del imperio Romano mediante un sistema de reparto de tierras u hospitalidad (hospitalitas)donde el otrogodo, el burgindio, o el visigodo, recibe un tercio, la mitad o dos tercios, y el romano, la parte restante. Coexistiendo dos conceptos jurídicos con influencia mutua: germanización del derecho romano con el derecho recogido en el Código de Eurico.

El fracaso de los primeros ordenamientos imperiales del Medioevo y el triunfo del feudalismo

El ordenamiento universalista romano ha quedado fragmentado en los ordenamientos particulares o gentilicios de los pueblos bárbaros. Sin que esto haya podido ser superado por el ordenamiento imperial subsistente en Oriente, ni por el intento de ordenamiento imperial occidental de Carlomagno. La disociación del primero, con el papado hace posible la erección del imperio carolingio.

El imperio carolingio, no conseguirá restablecer la universalidad del Derecho, pese a intentar una restauración del Imperio Romano (renovatio imperli romani), máxima cuando en virtud del Tratado de Verdún del año 843 se procede a partición del Imperio.

La ausencia de una autoridad que pueda imponer debidamente el derecho da paso en Occidente durante los siglos X XII a una estructura feudal. En Occidente el feudalismo es el resultado de la unión de dos instituciones, que se han dado por separado antes de la época carolingia, y que son el vasallaje y el beneficio.

El beneficio consiste en la entrega de tierras para su posesión y disfrute por un período prolongado de tiempo, mientras el vasallaje (del céltico gwas, joven, muchacho, servidor) es la sumisión de una persona a otra para obtener su protección mediante la prestación de servicios. El feudo (feodum, fevum, feudum, fief) es la entrega de un beneficio que lleva anejo el nacimiento del vasallaje. El Vassus o Vasallo, compromete a la ayuda militar al señor (auxilium) y a la prestación de su opinión cuando sea convocado (consiluim). La entrega del feudo lleva un acto material de transferencia de la tierra, simbólico, como la entrega de una rama o de un terrón.

No todos los individuos están ligados al poder público de la misma manera, pues unos dependen directamente del rey, otros dependen del señor o suzerano (señor, Suzerain), y sólo indirectamente obedece al rey.

El feudalismo se extiende por Francia, Alemania, Inglaterra, Oriente Latino y otros lugares. En la península Ibérica, la invasión musulmana impide su desarrollo, pues la guerra de reconquista otorga al Monarca un poder más directo sobre sus súbditos.

El feudalismo da lugar a un derecho estrictamente feudal, impregna todo el derecho que no es estrictamente feudal, y en el derecho lombardo italiano la recopilación de las costumbres feudales en los denominados Libros de los feudos (Libri feudorum). Una estructura debe mantener solidamente un orden, que la realeza no siente capaz de hacer. Es el más alto exponente d el derecho como instrumento d dominio de grupos humanos, pues las relaciones jurídicas de cada ser humano no se establecen atendiendo a ésta condición, sino al lugar que ocupa en la jerarquía feudal.

El derecho como organización de la paz basada en el equilibrio de los grupos humanos, y sus consecuencias en el orden familiar, sucesorio, dominical y penal

El derecho de la época no persigue directamente la justicia, sino el mantenimiento de la paz que no es fácil de asegurar a causa de la ausencia de una autoridad fuerte, y para ello se apoya en los grupos humanos inferiores, como la familia, y en la jerarquización de las relaciones, llegando a la estructuración feudal. Esto marca un retroceso en cuanto a la ordenación universalista en el mundo romano.

El grupo inferior germano más importante constituido por todos los hombres y mujeres descendientes de un tronco común (Sippe), agnaticio, pero en la Edad Media ha cedido a la familia en sentido estricto (Einzelfamille), matrimonio y los descendientes de éste. El padre, como señor de la casa (hausherr) ejerce un poder sobre todos los que vive en la misma (munt o mundium) que modo de la patria potestad romana va evolucionando de ser un derecho a constituir un deber.

El matrimonio germánico se basa en la compra simbólica de la mujer (kaufehe), un acuerdo entre las Sippen de los contrayentes, o el rapto Entführungsehe) cuando este acuerdo no se consigue, un rapto consentido, la constatación de la falta de consentimiento de la Sippe de la mujer, lo que implica la salida de ésta. En el caso de acuerdo, el matrimonio de descompone en dos fases: los esposales o promesa de csamiento (Veriobung, desponsatio), y la entrega efectiva de la novia (traaung, traditio Puellas), estos dos tipos de matrimonio formal o contractual (Vertragsehe), que emana del acuerdo entre las familias, y el consensual (konensehe), que emana del consentimiento de los contrayentes.

El primitivo sistema económico descansa es la adquisición del patrimonio de la mujer por el marido, correspondiendo a aquella el precio pagado por ésta (wttum, Premium nuptiale) dote (dos) y una donación complemetaria en homenaje a su virginidad (morgengabe), pero se pasa a una comunidad de bienes, absoluta, a la disolución del matrimonio, se procede a la partición por mitad de todos los bienes de ambos, o relativa, llamada comunidad gananciales lo que se distribuye son solamente las ganancias o las pérdidas experimentada durante el matrimonio.

La tendencia es contraria a un verdadero derecho sucesorio. El patrimino no pertenece al individuo, sino a la comunidad, si un miembro de ésta fallece su parte es absorbida por los restantes miembros, en virtud del derecho de acrecer o de aumentar en la cuota que le corresponde a cada uno a costa de la cuota o cuotas que queden vacantes por fallecimiento de su titular. El derecho sucesorio germánico se distingue netamete del romano, por dos características, el predominio de la sucesión forzosa o intestada, y al tratarse de una sucesión en las cosas, y no, en la persona. Pues al miembro del grupo le han de suceder los demás miembros d el grupo. Lo más es que introduzca en el grupo a personas que no pertenecen a él, adoptandolas con el consentimiento del comunidad, y mediante actos formales, o que se le permita disponer de una pequeña parte de su patrimonio, denominada parte libre (Freteil), para sufragios religiosos tras de su muerte, o cuota pro animal (Seeltell)

A la segunda característica, el derecho romano que se desea es la designación de una persona que suceda a la persona del fallecido, en sus bienes derechos y de forma totl, en el derecho germánico la sucesión sólo se realiza en las cosas, pues, la personalidad no está en el individuo, sino en el grupo, y el grupo subsiste. No hay sucesión única, sino varias, tantas como partes se distingan en el patrimonio: se atenderá a que los bienes que proceden de la familia de uno de los componentes del matrimonio no vayan a parar a los parientes del otro sino que vuelvan al tronco de donde procedieron (derecho de troncalidad).

El derecho de propiedad es muy limitado por haber pertenecidoen principo a la comunidad, propiedad común (Gesamteigentum). Las limitaciones derivan de los derechos de los vecinos, cuando se trata de tierra; o de los derechos de losparientes, cuando se trata de bienes familiares, los bosques por ejemplo, bienes de aprovechamiento común (Alimende).

El derecho en esta época persigue el mantenimiento de la paz, la relación de las cosas no está basada en un derecho abstracto, sino e el derecho efectivo sobre las mismas, a quien protege es a aquél que ejerce de forma pública ese señorío, que se verifica en los inmuebles por un acto de apoderamiento o investidura (vestidura). El que así actúa, mientras no se desprende también públicamente de la cosa, mediante dejación (Auflasung) es protegido por el Derecho, basta con la posesión del inmueble, pero también esa posesión la constituye la propiedad, lo que no sucedía en derecho romano, donde se distinguió entre propiedad y posesión. Cuando son bienes muebles ya no es suficiente la investidura y la falta de abandono para estar protegido por el Derecho, pues son constantemente transmitidas de unos a otros (el dinero, los vestidos).Se exige una posesión constante, la mano debe guardar la mano (hand muss hand wahren), de forma que el que es desposeído de la cosa pierde la propiedad de ésta, pero no le pierde aquél a quien se la roban, tiene derecho a perseguirla.

En la mayor parte del Derecho de esta época, de estadio poco avanzado, el Derecho penal se basa en lo que se constituye como delito en el quebrantamiento de la paz. Es casi indiferente el que el delincuente haya obrado intencionalmente o no, pues lo decisivo es el resultado que ha producido. La muerte en una comunidad fácilmente irritable, poco cambia que esa muerte se haya producido causal o voluntariamente.

La consecuencia es que origina le enemistad (inimicitia) del víctima y del grupo doméstico a la que la misma pertenece. La pena es la venganza por parte de este grupo doméstico, y el poder público lo posibilitara o limitara. Producido el delito comprobado, el poder público declara la pérdida de la paz para el delincuente, que puede ser relativa, si sólo al grupo doméstico de la víctima, o absoluta, si afecta a toda la comunidad. En el primer caso el grupo doméstico de la víctima puede proceder a la venganza y en el segundo, la comunidad entera hace lo mismo.

Si la familia de la victima se conforma, en lugar de vengarse puede recibir una determinad suma de dinero o de objetos en compensación (compositio). Las leyes penales se convierten en relaciones de las composiciones debidas por cada delito o dinero del quien (wergeld), distinto para las distintas clases sociales.

Progresivamente, los delitos son objetos de composición, pero además e l poder público castiga por si, los delitos que se producen en épocas o lugares protegidos por él: los mercados, los caminos, periodos de celebración de festividades religiosa. Esta protección tiene su origen en la declaración por la Iglesia denominadas treguas de Dios (treugae dei), penas espirituales a quienes delincan en los periodos señalados (desde la fiesta de adviento a la Natividad del Señor) El poder civil apoyan estas treguas, y promulga constituciones de paz y tregua. Esto conduce a una intervención de l poder público en el derecho penal, con la sustitución de la venganza privada y la composición por las penas corporales y pecuniarias (multas) impuestas por el poder público.

La Intervención popular en la administración de justicia y el ritualismo de ésta y del derecho de obligaciones

La administración de justicia la ejerce a través de la asamblea judicial (malium), presidida por el Rey o su representante. A la asamblea asiste al tribunal en quien delega las actuaciones, compuesta de representantes del pueblo encargados de aplicar el derecho (rechimburgii), y se convierten en profesionales de la función.

El proceso de dirimir las cuestiones se plantea como una contienda o combate, como una alteración de la paz que la sentencia trata, de restablecer. El restablecimiento opera automáticamente, pues la sentencia se pronuncia en virtud del resultado de la prueba. Poco extendida a la escritura son recurrente a la intervención divina. La prueba por excelencia la constituye así, el juramento prestado por el demandado, a veces por el demandante o por los miembros del grupo doméstico correspondiente, que actúan como conjuradores (conjuratores). La religiosidad de la época se tiene confianza en esta prueba (el que jura falsamente teme el castigo).

Cuando no se puede juzgar con arreglo a esta prueba, o a la de testigos si se ofrece, se recurren a los juicios de Dios, llamados ordalías (de Urtell, juicio). El demandado o el sospechoso puede ser obligado a llevar un hierro caliente, extraer unas piedras pequeñas del fondo de un barril de agua hirviendo. Si cicatriza o no se hunde es declarado inocente, mientras caso contrario será considerado culpable, se supone que Dios dejará de ayudar l que lo merece. Otro juicio de Dios es el duelo por las propias personas o representantes a caballo y con armas a pie y con bastones así Dios infundirá brío al brazo que defiende la causa justa.

Todo ello va experimentando una evolución, la intervención judicial es mayor, tarando de obtener la verdad por sí mediante el interrogatorio de personas de prestigio, ed decir, mediante el sistema de Inquisición (Inquisitio). La ejecución de lo sentenciado , que corresponde al propio interesado, al demandante triunfante, pasa a la autoridad judicial, la cual busca más que la humillación y el castigo del vencido, la reparación del daño hecho.

El derecho de obligaciones tiene el mismo fundamento formalista del derecho procesal. En la deuda se distingue la deuda en sí (schuld) o deber de dar algo, de la responsabilidad (haftung) o sumisión al poder del acreedor si incumple su obligación, la cual no nace de la deuda en sí, sino de la perturbación de la paz que produce, permite al acreedor y a su grupo doméstico proceder contra él. Los contratos de que emanan estas obligaciones no se perfeccionan por el consentimiento, sino que, que precisa la intervención de alguna formalidad, como el apretón de manos (palmata), o la entrega de una varita - símbolo (wadia, festuca) da lugar al contrato vadiado (wadiato).

La variada expresión en Europa del Derecho basado en el mantenimiento de la Paz.

El derecho germánico, en virtud de la influencia ejercida por la religión cristiana, del comercio más intenso, que da lugar al establecimiento de mercados, el florecimiento de las ciudades sobre el campo y la aparición de capas sociales intermedias, como son las intermedias, como son las de ciudadanos burgueses y mercaderes.

Este derecho evolucionado cristaliza en los siglos XII a XIV en libros, denominados fueros, estatutos, coutumier, o espejos, costumbres, desiciones judiciales y privilegios reales. En Francia el gran coutumier de Normandía, anterior al alo 1250 así como las Coutumier de Clermont en el Beauvoisis obra del gran jurista Felipe de Beaumanoir en el año 1283, redactandose hacia 1385 el Gran Coutumier de france por parte de Jacques d`Ablelges.

En Alemania los dos derechos más influyentes son el municipal de Magdeburgo, de carácter mercantil, se extiende por Bohemia, Polonia, Hungría y Lituania, y el derecho penal de Sajonia. En éste destaca el espejo de Sajonia (schsenspiegel) en 1220. A base de este libro, hacia 1274 se redacta el Espejo del pueblo Alemán (Spiegel Deutscher Leute).

En Castilla y León el derecho de los fueros se fija por Alfonso X, el Sabio, 1255, y en fuero - tipo, el fuero Real, basado en el derecho consuetudinario y en el llamado Fuero - juzgo, una versión romance del liber iudiciorum visigodo. En Aragón, con base de los Infazones, un jurista llamado Vidal de Canellas, por encargo de Jaime elabora en 1247 una compilación, que se extiende a todo el Reino.

Los demás pueblos con base germánica, la influencia romana fue escasa o nula y fijan en esta época un derecho similar al indicado y más primitivo. En suiza, incorporada desde el siglo XI al Imperio Alemán, los cantones de Gladis Schwys y Appanzeli publican sus derechos territoriales (Landrechte). En Polonia, el derecho consuetudinario aparece ya fijado en el siglo XIII en lengua Alemana, en 1346 y 1368 se publican los estatutos de Wislica, la base del derecho nacional polaco.

Dentro de los países escandinavos, el derecho consuetudinario noruego, fijado ya desde el siglo XII es recopilado en 1274 por el rey Magnus Hakonarson , en suecia a mediados del siglo XIII se realiza una recopilación del Derecho consuetudinario por parte del rey Magnus Erikson. Islandia que posee un derecho consuetudinario propio fijado en las gragas del siglo XIII, es sometida a Noruega y recibe de ésta un derecho contenido en la ley jarnsida y en la obra jurisprudencia Josbok. Dinamaraca fija su derecho en las Costumbres se Scania, del siglo XII, las leyes de Seeland y Jutiand en el siglo XIII y los estatutos de algunas de sus ciudades, como Slesvig, Copenhague y Lud, en el mismo siglo.

El mundo primitivo céltico, en Irlanda, fijan su derecho en textos que proceden del siglo VI, como la Gran colección de antigüedades (senchus Mor) o del siglo VII, como ellibro de Arcill, que representa un derecho primitivo, muy similar al de los territorios germánicos: colectivismo de la propiedad, solidaridad del grupo familiar en el derecho penal, matrimonio por compra, y ordalías.

El mundo eslavo, al hallarse en condiciones de vida similares a la de los pueblos germanos, desarrollan instituciones basadas en los mismos principios.

En Rusia meridional, hay que tener en cuenta el factor bizantino, sobre la base de una collección antigua, y es en el siglo XI en el que recibe la nominación como derecho de jarsolav, se forma el derecho común de la Verdad rusa (Russkaja Pravda). Entre los checos en bohemia los decreto del duque Bratislao en el siglo XI y del rey Conrado en el siguiente siglo desea fijar un derecho auctóctono que se dabate con la influencia del derecho Alemán y de la costumbre de Magdeburgo. En Croacia, el Estatuto de Vinodol del siglo XIII, refleja un derecho señorial eslavo, dependiente de Hungría.

El inmovilismo de los derechos orientales

La universalidad del derecho romano ha descansado en dos circunstancias. La primera es haber sido engendrado por un pueblo que ha llegado un imperio extenso , y ha podido extenderlo a gran número de territorios. La segunda y más importante, es un Derecho que se ha independizado de las otras ramas del pensamiento humano como la Moral, la Religión, la filosofía, etc., elaborándose como Derecho en sí.

Los ordenamientos orientales no han sido capaces de romper la dependencia religiosa, filosófica y política

El Derecho de la india no consigue emanciparse de su carácter sagrado. Su fuente procedente del siglo II d.C. recoge un derecho arcaico, es la de las Leyes de Manú, atribuida a un hijo de Brama cuya interpretación religiosa y jurídica está a cargo de los brahamanes. Registra una expansión en Birmania, Cambogde, Y Malásia, pero no del Derecho en sí, sino la de la Religión.

El derecho chino no consigue emanciparse de su carácter moral, cuando legisla con los ordenamientos recogidos de la Ta-Tchin-Lu-Li, de la dinastía de los Tchin en el siglo II d.C. lo hace sobre asuntos públicos, sobre derecho penal, pero sin elaborar derecho privado, para el cual basta la costumbre, el derecho japonés estimulado por el derecho chino, se crea un derecho penal de gran crueldad, en el derecho privado presenta una influencia de orden familiar, muy jerarquizado.

El pueblo Hebreo a través de su dispersión su derecho continua arrancado de la Thora, compuesta de los fragmentos de los libros sagrados, más una tradición oral y la enseñanza de los sacerdotes y consultas de los doctores, para ser reunidos en una colección denominada Michna, en el siglo II d.C. Esta Michna integra en dos redacciones distintas de los siglos IV y VI d.C. la colección definitiva, denominada Talmud. El Derecho romano influye en lo relativos a las obligaciones, en lo demás se mantiene aferrado a la tradición.

El pueblo Árabe, a partir del siglo VII d.C., concibe un derecho inserto en la religión. Este derecho forma parte de las revelaciones del Arcángel Gabriel a Mahoma, que pasan a ser repetidas en la recitación o Corán. El Corán no contesta a todas las preguntas, entonces es complementado por la conducta del profeta.(Sunnah), y la labor del pueblo musulman está en conocer esta conducta, cuidando que la tradición (hadiz) no sea desvirtuada. Se desarrolla el derecho positivo (fiqh) realizada por los juristas o faquies (fuqaha), el recurso de la analogía (qiyas), o a la equidad (istihsan), esto es, a la consideración no exclusiva de la ley sino los efectos más o menos justos que haya de producir aquélla. Lo que se expande es la religión y no, el derecho y no es capaz de ejercer influencia en aquellos medios donde no se acepta la teología que le sirve de base. Un ejemplo, es la Península Ibérica, donde los cristianos viven como árabes (mozarabes) se siguen rigiendo por le derecho visigodo.

La Superación del Retroceso del Universalismo en el Derecho a través de la Elaboración y Expansión del Derecho Romano-Lombardo, Como Derecho Común

La labor de las universidades Lombardas

El retroceso es la universalización del derecho, va a ser superado por la elaboración de un derecho común, no un derecho único sino aquél al que se puede recurrir en defecto de un ordenamiento particular.

La elaboración del derecho común se va a realizar sobre la base de tres ordenamientos: el derecho romano en la forma recogida por Justiniano, el derecho canónico o derecho elaborado por la iglesia desde su fundación y el derecho lombardo regulador de las relaciones feudales. El primero aporta la técnica; el segundo, el espíritu de la nueva época, y el tercero, el tratamiento de unas relaciones de urgente actualidad.

La elaboración es obra de las universidades Lombardia, en Italia. El derecho romano en Pavía, es donde progresa considerablemente en el siglo XI al utilizarlo para la elaboración del derecho lombardo, sistematizada al orden de las instituciones y del Código de Justiniano. Sin embargo, la gloria del renacimiento del derecho romano corresponde a la universidad de Bolonia, donde en el primer cuarto del siglo XII un magíster artium llamado Irnerio. Su obra aparece constinuada a fines del siglo, por cuatro doctores llamados ………………………………………………………………….

Que ayudaran al Emperador en la dieta de Roncaglia. Estudioso de todos los países recurren a Bolonia y regresan llevando sus enseñanzas, al mismo tiempo que las universidades creadas en el mismo fomentan igualmente los nuevos estudios.

El renacimiento del estudio del derecho romano va ligado al descubrimiento a un manuscrito de Digesto en Pisa, y conocido como el Florentino. Conocidas las Instituciones y los nueves primeros libros del Código de Justiniano que contiene el derecho privado, permite conocer en su conjunto el derecho romano, también la Novelas son conocidas. El contenido fe Florentino transmitido a Bolonia, va dando lugar a que en el Digesto se distingan tres partes: el viejo, el aumentado y el nuevo. A su vez el código recibe constituciones de los emperadores alemanes Federico I y Federico II.

Los estudiosos del derecho romano, cuyo conjunto conocemos como corpus iuris civilis, reciben el nombre de glosadores al expresar sus ideas mediante glosas de un mismo texto denominado apparatus y el resumen de toda la glosa de todo un título reciben como nombre Summa. La actuación de los glosadores no es crítica, sino dogmática, y, no se plantea ninguna duda sobre la excelencia del Corpus. La tarea del glosador consiste en justificar aquél, librándolo de las contradicciones, haciéndolo así adecuado para la sociedad de su tiempo.

Las disposiciones del derecho canónico adoptan el nombre de cánones (Reglas). La influencia de la Iglesia durante el periodo clásico fue escasa, pero no en el periodo post- clásico, donde sus efectos se han sumado a la de la filosofía estoica, y ha contribuido a la evolución de instituciones, como la condena de gladiadores, represión de la prostitución, la manumisión, la lucha en contra d la exposición y venta de los niños. Todo ello facilitado por Pablo de Tarso, superando la oposición entre el cristianismo y el derecho romano, al conectar la ley divina manifestadas en las Escrituras con el concepto de ley natural en los filósofos.

Estas disposiciones recaen en asuntos de orden interno eclesiástico, pero otras sobre cuestiones que afectan a los seguidores de la iglesia en su vida como particulares: derecho familiar, sucesorio o contratos, entre los que destaca la regulación del matrimonio con la condición del sacramento.

El tercer elemento es el derecho lombardo sobre feudos, de naturaleza consuetudinaria, la que se recoge en una colección en el siglo XII, llamada Libri feudorum. Un siglo después surge la redacción Obertina relativas a una ley de feudos de Lotario III.

Los tres elementos citados: el derecho romano, canónico y lombardo integran el ius commune del mundo cristiano, elaborado a la categoría de sistema, durante los siglos XII y XV, reciben el nombre de postglosadores, pero son innovadores al superar el análisis y, mediante el método escolástico, proceder a una abstracción de conceptos. Mientras la glosa es accesoria del texto glosado, el comentario absorbe a aquél y lo domina dejando de ser un elemento auxiliar o interpretativo para constituir el elemento principal o sistema, lo que interesa es el cuerpo de doctrina elaborado por aquellos comentaristas que se conoce como mos italicus.

La consideración del derecho romano como derecho común del Sacro Imperio Germánico y el fenómeno de la recepción.

Entre los Emperadores del medioevo hay un afán de unir el imperio de éste con el imperio romano, el emperador es desde Oton (Romanorum imperator) Esta vinculación se desarrolla con la dinastía de los Satufen, en estrecho contacto con lo juristas italianos. Considerando propio el derecho de éstos. Por ello, Federico I y Federico II insertan algunas de sus leyes en el Corpus y hablan de las sacras leges, al referirse a las de Constantino, Justiniano, Valentiniano. Trata de interpretar una de las disposiciones aludidas de Federico concedida, a favor de la Universidad de Bolonia, los ……………...

Lo hacen sobre la base de considerar a Justiniano como antecesor del emperador alemán. Al crearse en 1495 el Tribunal central imperial (Reichskammergericht) se ordenó la aplicación del derecho común del Imperio, se entendía incluido en éste el derecho romano.

El Imperio Alemán se haya regido por los derechos territoriales y de las ciudades pero no ha considerado como verdadero derecho de un Imperio medieval sucesor del Imperio del mundo antiguo, y en este sentido, como un derecho potencial. El derecho romano se haya expedido como consecuencia de la perfección técnica del derecho romano, que hace de él un derecho universalista, y que es propagado por las clases letradas o cultas de los distintos países que rechazan las instituciones propias de una deficiente desarrollo ideológico de la sociedad y de una falta de acomodación a las necesidades materiales de ésta. La gran mayoría de los países cuando adoptan el derecho romano hacen constar que lo introducen en virtud de su propia soberanía.

El fenómeno de introducción del derecho romano en un país recibe la denominación de recepción por antonomasia para designar toda adopción de un derecho extraño, el término significa adopción o introducción de aquél en bloque y como un sistema, mientras que lo que sucede es que el derecho romano inspira disposiciones normativas de un país, sin que aquél tenga vigencia general en éste, habiendo casos en los que se repudia el derecho romano, y, sin embargo los poderes públicos impregnan de romanismo la legislación que ellos intentan contraponer. Así, recepción en Europa significa un término jurídico universalista por lo que algunos países aceptan como sistema el derecho romano, otros crean reglas jurídicas propias que son un trasunto de los textos del derecho común, y otros, aunque repudian el sistema se dejan inspirar por sus principios. El fenómeno es técnica, impulsado y propagados por juristas o tratadistas teóricos del derecho y prácticos del mismo.

El derecho común en la Europa mediterránea

En Italia se ha reproducido una re-creación del citado derecho, devolviéndole la universalidad que tuvo, y vinculándolo a un ordenamiento imperial para conseguir más perfecta la restauración. En Italia tiene lugar la creación del derecho canónico. Sus respectivas bases jurídicas universalistas se encuentran una al lado de la otra, siendo objeto de estudio en la universidad, de donde salen glosadores y decretistas, y doctores en ambos derechos (utriusque iuris)

El derecho común no asfixia el derecho de las ciudades, que, tiene una aplicación preferente, sino que la reduce a condición de derecho particular, o municipal, encuadrado, dentro del marco más general del nuevo derecho universalista. Este tiene como rival el derecho lombardo. En el reinado de Sicilia, puede parecer que existen dos derecho comunes: el lombardo y el romano aunque el último cumple con ese papel.

En Francia el derecho romano es repudiado en cuanto a través de su vigencia se pretende la sumisión de Francia al imperio, con base en una frase de un Decretal de Inocencio III, se sostiene la teoría de que el Rey de Francia es emperador en su reino, y en 1219 llega a obtenerse del papa Honorio III la supresión de la enseñanza en la Universidad de París. Sin embargo en Francia se opera una recepción, no uniforme.

En Francia se distinguen dos partes conocidas como países de derecho escrito y de derecho consuetudinario. En el primero el derecho romano no ha estado ausente a través de la difusión del Brevario de Alarico, por lo que la recepción se verifica sin esfuerzo. En los territorios de derecho consuetudinario la recepción es más lenta y se reconoce que el derecho romano complementa la costumbre, pero aparece difuminado y oscurecido ante el derecho consuetudinario recogido en los Coutumiers. El espíritu nacionalista francés invierte las situaciones y convierte al derecho romano en un derecho consuetudinario. Como tal derecho consuetudinario desplaza al genuino derecho consuetudinario francés, especialmente en aquellas materias donde la técnica romana alcanzó mayor nivel, como en el derecho de sucesiones y de obligaciones.

En España con Alfonso X, en Castilla; Jaime I y Pedro IV en Aragón, Insisten en no tener superior en lo temporal y que no están obligados a observar las leyes romanas si no en cuanto lo deseen.

En Cataluña Y en Mallorca se recepciona el derecho común. Sin embargo este derecho común, integrado por el romano y por el canónico, da preferencia al canónico como más equitativo, reconocido esto por Martín, el humano, en 1409, confirmado por Felipe III en 1599.

Agnaticia: que viene de varón a varón

Cognaticia: parentesco de consaguinidad por la línea jerárquica y por extensión cualquier parentesco