TEMA 3 .- LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS (I)

En el lenguaje cotidiano, fuente significa lugar por donde sale agua y en un sentido figurado se puede definir como la razón primitiva de cualquier idea o la causa generatriz o productora de un hecho.

En el aspecto jurídico el término fuentes puede tener principalmente tres significados:

En primer lugar, como modo de producción de las normas jurídicas, designándose así tanto al autor de las normas, ejemplo el parlamento, como a los medios a través de los cuales esas normas van a manifestarse, por ejemplo esa ley.

En segundo lugar, podemos entender por fuente del derecho aquella instancia de legitimación o causa de justificación del ordenamiento jurídico, apareciendo aquí la idea de fuente como inspiración de todo orden social justo.

En tercer lugar, podemos entender este término como conocimiento del derecho, incluyéndose aquí todo el material normativo, todos los instrumentos que nos van a permitir conocer el derecho en cualquier ejercicio. Ejemplo todas las compilaciones legales antiguas y todos los libros de texto que la historia nos ha dejado, cualquier CD. legislativo moderno, cualquier monumento que contenga o tenga gravado cualquier norma de tipo jurídico.

Después de lo dicho, no cabe duda que el origen primero del derecho está en la naturaleza humana y en su conciencia racional pero cuando aquí nos referimos a las fuentes del derecho nos vamos a referir desde un punto de vista técnico al origen y las formas mediante los que en una sociedad constituida, se exterioriza la norma jurídica como derecho positivo obligatorio.

En el artículo 1 del Código Civil establece que son fuentes del derecho español, la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

La Constitución de 1978 va a romper con el sistema clásico de fuentes del Código Civil, no en cuanto a la enumeración o jerarquía establecida en el artículo que acabamos de ver si no por la nueva configuración que nuestra norma suprema va a dar a concepto de ley en esta configuración habremos de destacar las siguientes notas características:

En primer lugar frente a las constituciones antiguas que eran programáticas, es decir que establecían partes generales de conducta que vinculaban a los poderes públicos y a los ciudadanos, nuestra Constitución de 1978 es normativa porque pretende ordenar y regular la génesis o creación del derecho y lo hace de dos maneras: regulando en el primer lugar ciertas materias de formas directa como sucede con los derechos fundamentales y los derechos del ciudadano y en segundo lugar determinado que órganos y con que procedimientos se van a regular otras materias no contenidas específicamente en la Constitución. La Constitución es por tanto, y simultáneamente, fuente del derecho por si misma y norma reguladora de las fuentes del derecho, al disciplinar concretamente como se producen las normas.

En segundo lugar, es que la ley ordinaria, en sentido estricto de la que se ocupa ese punto primero, anteriormente a la Constitución tenía una posición privilegiada en cuanto que al citarse en primer lugar esa jerárquicamente superior a la costumbre y a los principios generales, tras la Constitución esta ley va a quedar ya subordinada al texto constitucional, teniendo como garantía de todo ello al Tribunal Constitucional, cuya principal función es dejar sin efecto todas y cada una de las leyes que contradigan lo dispuesto en la Constitución.

Una tercera nota característica es que con la Constitución va a surgir una nueva categoría de leyes, cuales son las leyes orgánicas que ocupándose de regular determinadas materias concretas vienen a modificar de forma importante el concepto tradicional de ley.

En cuarto lugar, la Constitución prevé la posibilidad de celebrar tratados internacionales que aún limitando nuestra soberarquía van a aplicarse en España, creando derecho tanto para los poderes públicos como para los ciudadanos.

En quinto lugar, con la Constitución se va a crear el estado de las autonomías lo que va a propiciar que de los órganos con facultad legislativa de las distintas comunidades autónomas emanen normas de obligado cumplimiento para las personas que vivan en el ámbito territorial donde esa comunidad ejerce su poder.

En su sentido más genérico, ley equivale a norma jurídica comprendiéndose dentro de ella, tanto la ley natural como la ley jurídica positiva, y dentro de ella se contienen no sólo las normas legales, si no todas aquellas que acepte el ordenamiento, entre las que citaremos a la costumbre y a los principios generales del derecho. Por eso en un sentido más estricto ley es la norma positiva caracterizada por su origen estatal, forma escrita y en cierto modo solemne. Se contrapone así el concepto de ley como derecho escrito a la costumbre que es derecho no escrito, más igualmente se contrapone o se distingue de las normas autonómicas en cuanto que estas tiene un origen extraestatal y unos destinatarios más concretos.

Y ya apurando mucho más y en un sentido aún más restringido y técnico, distinguimos por ley la norma estatal y escrita de especial importancia y rango que se diferencia de las demás normas estatales por su procedencia y por sus especiales solemnidades en su formación, distinguimos aquí pues las leyes propiamente dichas emanadas del poder legislativo de aquellas que surgen dela potestad reglamentaria del propio estado que tienen su expresión a través de circulares, reglamentos, resoluciones, instituciones, etc..

Siguiendo con la ley estudiamos a continuación las clases de leyes y en primer lugar vamos a distinguir entre leyes orgánicas y leyes ordinarias. Son las orgánicas aquellas surgidas de las Cortes y que se ocupan de regular el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, aquellas que aprueban en segundo lugar los estatutos de autonomía, el régimen electoral general y las demás taxativamente previstas en la Constitución. La aprobación, modificación o derogación de estas leyes, exigirá mayoría absoluta del congreso en una votación final sobre todo el conjunto del proyecto. Y leyes ordinarias serán todas las demás.

Otra clasificación distingue entre leyes marco y leyes principios, categoría de las leyes que viene impuesta por la Constitución y la especial configuración del estado de las autonomías y que están destinadas para el mejor desenvolvimiento de las materias competenciales, tanto del estado como de cada comunidad autónoma. Pues dentro de este contexto mediante las leyes marco, el estado en competencias a él atribuidas puede autorizar a una o más comunidades autónomas para que ejerzan dicha potestad legislativa, y ello de acuerdo con unos principios bases y directrices fijados por una ley estatal y siempre bajo el control de las Cortes. En cuanto a las leyes, de principio son dictadas por el estado en materias de competencia exclusiva de las comunidades autónomas, con el objeto de armonizar las distintas disposiciones de las comunidades autónomas, cuando así lo exija el interés general y lo aprueben las Cámaras por mayoría absoluta.

Finalmente dentro de esta clasificación, citaría a las leyes de las comunidades autónomas, como ya hemos dicho las comunidades autónomas gozan del uso y desarrollo de sus competencias estatutarias, de potestad legislativa dentro del territorio donde van a ejercer su poder, e igualmente sus órganos ejecutivos señaladamente los gobiernos autonómicos tendrán potestad reglamentaria para el desarrollo de esa ley.

• Las normas con rango de ley.

Como venimos diciendo, la facultad legislativa en nuestro sistema jurídico corresponde a las Cortes o Parlamente pero dicha facultad, bajo requisitos, en ocasiones puede cederse al gobierno o poder ejecutivo en los casos constitucionalmente previstos. Por tanto llamaremos decretos leyes y decretos legislativos a aquellas normas con rango de ley emanadas del gobierno por cesión de la facultad legislativa representada en las Cortes. Respecto a los decretos leyes dispone el artículo 86 de la Constitución que emanan del ejecutivo por razón extraordinaria o urgente necesidad, necesitando para su validez la ratificación posterior de las Cortes en el plazo de 30 días. Estos decretos - leyes no podrán afectar a materias propias de ley orgánica o lo que es lo mismo, no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del estado, a los derechos, deberes y libertades delos ciudadanos, al régimen de las comunidades autónomas, ni al derecho electoral general.

Otra norma distinta es el decreto legislativo, esta norma, este acto con fuerza de ley es producto de una delegación que las Cortes hacen al gobierno para que dicte normas con rango de ley sobre materias determinadas que no lo sean de leyes orgánicas, pues bien, esta delegación puede tener lugar bien mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de un texto articulado o bien, mediante ley ordinaria en el caso de que se trate de refundir por parte del gobierno varios textos legales en uno sólo. En esta ley ordinaria se tendrá que expresar el objeto de la delegación y el plazo para su ejercicio.

Dispone el artículo 97 de la Constitución dice que corresponde al gobierno ejercer la función ejecutiva y también la potestad reglamentaria de acuerdo con lo establecido en las leyes.

Esta facultad reglamentaria tiene por objeto desarrollar las leyes ya que las mismas por regla general suelen necesitar de un proceso de desarrollo para acercarlas a los ciudadanos, esa facultad que tiene el gobierno va a plasmarse en el reglamento, que lo podemos definir como el conjunto ordenado de reglas o normas establecidas que van a regular la aplicación de la ley. Decir estas disposiciones reglamentarias que son fuente del derecho en cuanto son actos normativos dictados por cualquier órgano de la administración en virtud de su competencia y además en referencia a la administración estatal y dentro del sistema de fuentes va a tener un rango inferior al decreto ley y al decreto legislativo ya que a diferencia de estos no estamos ante actos o fuerzas de ley emanados del gobierno por una inhabilitación del poder legislativo, si no ante un producto cuál es el reglamento de competencia exclusiva del poder ejecutivo.

Dentro del entramado de fuentes que contiene nuestro ordenamiento jurídico la costumbre va a ocupar como vimos en el articulo 1 del Código Civil el segundo lugar por detrás la ley y por delante de los principios generales del derecho siendo este mismo artículo, el que dispone que la costumbre sólo es aplicable a defecto de ley y siempre que no se contradiga a lo moral, al orden público y que resulte probada. La norma jurídica que nace a través de la costumbre se caracteriza por las siguientes notas:

• En primer lugar, por ser un derecho no escrito lo que le diferencia de la ley que por imperativo del artículo 22 del Código Civil, ha de ser escrita como instrumento de publicidad.

• En segundo lugar, es un derecho de origen extraestatal puesto que emana de los agentes sociales que están al margen de los órganos de producción de las normas del Estado.

• En tercer lugar, lo que caracteriza a la costumbre es su forma de caracterización que no es otra que el uso, o lo que es lo mismo, una efectiva acomodación de la conducta a unas reglas preestablecidas de manera continuada y uniforme.

Señalar finalmente que la costumbre, que las normas _______________ por lo que acabamos de ver que son autenticas normas jurídicas, lo que va a permitir direfenciarlas de las meras normas jurídicas, lo que va a permitir diferenciarlas de las meras normas de cortesía o de educación, ya que mientras estas últimas no obligan, aquellas si vana obligar siempre en defecto de ley, además diremos que Costán definió la costumbre como aquella norma jurídica por lo que sin los trámites y formalidades de la ley se manifiesta en una colectividad determinada la voluntad jurídica general a través de los hechos de la propia vida y principalmente de los usos uniformes y duraderos.

• Los principios del derecho:

Nuestro Código Civil en el artículo 1 considera los PGD (Principios Generales del Derecho), fuente del ordenamiento jurídico en defecto de ley y de costumbre. El primer problema que se nos plantea es dar una definición precisa de estos principios máximos cuando esta es una cuestión que se vincula con la concepción filosófica que del derecho se tenga. Para algunos autores, vinculados con el derecho natural, los PGD son verdades jurídicas universales y distados por la razón. Hay otros autores antagónicos a los anteriores que entienden que los principios son fundamentos del derecho positivo y que por ellos se pueden deducir de él. El estudio de los PGD guarda también relación con las llamadas “lagunas de ley” que aparecen cuando se da inexistencia de ley para regular una materia concreta o cuando una ley olvida un punto concreto de una materia o bien lo hace de forma confusa. Ante esta situación de “laguna de ley” se ofrecen dos soluciones:

Pues bien esta última es la postura que sigue nuestro Código Civil, y por tanto nuestro ordenamiento jurídico. Todo ello nos lleva a manifestar que los PGD no son meros hechos de valor ni escuetos dictados de razón, si no que son autenticas normas jurídicas, pues nos suministran auténticos puntos de conducta. Por tanto los PGD no se van a fundamentar en la autoridad del estado como sucede con la ley, ni en la autoridad de los grupos sociales como sucede con la costumbre, son que se en­­­­________ en las convicciones de la comunidad entera.

Para finalmente y recapitulando los PGD en el artículo 1 de nuestro Código Civil tiene era doble formulación. La ausencia de ley o de costumbre y en segundo lugar se configura como un principio informador de todo el ordenamiento jurídico ya que son normas estas que inspiran y orientan al propio legislador.

• Jurisprudencia.

Desde un punto de vista amplio se define la jurisprudencia como el arte de los justo y lo injusto, identificándose con la versión del derecho. Desde un punto de vista estricto y concreto la expresión jurisprudencia designa al conjunto de criterios interpretación de las normas y de decisión por parte de los tribunales y finalmente de forma aún más restringida, jurisprudencia alude a ese conjunto de criterios interpretadores pero referidos a la labor que desarrolla el Tribunal Supremo como órgano este al que le está encomendada la labor de uniformar en lo posible los criterios de interpretación de jueces y tribunales. En relación a la consideración de la jurisprudencia como fuente del derecho nos encontramos con dos posturas contradictorias:

• Una primera teoría encabezada por Kelsem, entiende que los jueces en sus sentencias crean normas individuales concretas, por tanto si en un asunto se establece que un individuo pague una indemnización a otro, se esta creando una obligación que ha de cumplirse con carácter normativo.

• Otras teorías en cambio, opinan que la tarea del juez no es crear derecho sino aplicarlo o lo que es lo mismo determinar cuál es el derecho objetivo que ha de aplicarse para resolver un conflicto. Se ajusta a la división de poderes.

Por tanto debemos añadir que en la realidad actual vemos como el legislador deja frecuentemente normas poco dibujadas, e incluso establece conceptos jurídicos indeterminados correspondiendo al juez, o en definitiva al poder judicial, participar en la aplicación del derecho de manera activa, siendo cosa distinta el que con esa actividad vayan a generarse normas jurídicas. En suma diremos que las sentencias no crean normas, ya que estas viene referidas a decisiones de casos concretos mientras que las normas jurídicas han de aplicarse a la generalidad de los individuos.

Nuestro Código Civil se refiere a la jurisprudencia en el artículo primero, punto sexto, diciendo que la jurisprudencia complementaría al ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre, y los Principios Generales del Derecho. De este artículo vamos a deducir:

• En primer lugar, que la jurisprudencia no es fuente del derecho.

• En segundo lugar, que la jurisprudencia se aproxima al sistema de fuentes situando al legislador en el mismo artículo queriendo de esta forma expresar la importancia de ella en el desarrollo del derecho.

• En tercer lugar, la jurisprudencia como complemento que es del sistema de fuentes servirá para integrar el ordenamiento jurídico con las soluciones que a los conflictos den los jueces y tribunales.

• La Equidad.

El concepto de equidad gira en torno a dos ideas:

• La primera, a la idea aristotélica de adaptación al derecho a la realidad mediante la apreciación de todos los elementos que concurren en el caso.

• En segundo lugar, a la idea cristiana de mitigación es suavizar del rigor dela ley para un caso particular. En este caso se aplica el derecho a una situación concreta pero dándole un tratamiento más blando o benévolo, de este esquema deducimos que la equidad toma más en cuanto el elemento humano, las circunstancias de la realidad que la justicia considerada desde un punto de vista formal y estricto.

De la equidad debemos decir que no es fuente directa o formal del derecho, pero si es una fuente material inspiradora de soluciones puesto que proporcionan un punto de vista en la aplicación del derecho que influye en todo el entramado de fuentes y en la misma jurisprudencia.

La equidad aparece en nuestro derecho con una triple función:

• Como elemento constitutivo del derecho positivo, ya que a veces la ley en sus mandatos la va a tomar en consideración, así por ejemplo el artículo 1490 del Código Civil establece que los socios pueden impugnar el reparto de pérdidas y ganancias cuando esta misión se halla encomendado a un tercer y halla faltado a la equidad.

• Nos encontramos a la equidad como un elemento de la interpretación de la ley y de corrección de su excesiva generalidad, sirve aquí la equidad para evitar que la rígida aplicación de una norma a un caso singular resulte una injusticia manifiesta. Un ejemplo sería obligar a cumplir al deudor cuando a este le es imposible de satisfacer su compromiso.

• Sirve la equidad como elemento de integración de la norma y utiliza de los principios generales del derecho o lo que es lo mismo sirve la equidad para descubrir en defecto de ley y de costumbre cual es el principio general del derecho idóneo para aplicar a un caso concreto.

Finalmente el artículo 3.2 del Código Civil dice que la equidad habrá que ponderarse en la aplicación de las normas si bien las resoluciones de los tribunales sólo podían descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

• Otra fuente es la doctrina de los autores.

La doctrina a gozado de gran influencia y autoridad a las legislaciones históricas de tal forma que tradicionalmente ha sido considerada como fuente del derecho así por ejemplo en derecho romano algunos jurisconsultos tales como Paulo y Ulpiano, tuvieron por su autorizada voz la facultad de crear normas, de igual modo en la Edad Media se reconoció el valor de autoridad a los civilistas: Bartolo y Baldo, y a los canonistas: Juan Andrés y Abad Panonmitamo.

Ya en los ordenamientos modernos la opinión de los doctores del derecho no se va a considerar como fuente del derecho. Nuestro Código Civil ni siquiera cita ni menciona su obra y el Tribunal Supremo no admite la apelación a estas obras en la resolución de un caso. No obstante lo anterior, que la ciencia jurídica tiene una fuerte influencia mediata o legara en la formación del derecho puesto que el legislador acude frecuentemente a la opinión de los doctores en la elaboración de las normas y los prácticos del derecho tales como abogados, jueces, notarios,..., están siempre en contacto con la doctrina aportando con su trabajo la realización del derecho acercándolo al ciudadano.