TEMA XVII

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ay un interrogante acerca de cómo se conoce el Derecho, esto es, acerca de las fuentes de conocimiento del Derecho, y otro acerca de dónde procede, o sea, sobre las fuentes de creación del Derecho. En este contexto debemos ver qué es lo que late detrás de las fuentes del Derecho para saber cómo se regulan y establecen esas fuentes; ahí está el problema jerárquico y sistemático del Derecho.

En términos generales cuando hablamos del Derecho nos referimos al conjunto de normas que regulan la conducta humana, que organiza la vida social de los hombres; cuando hablamos de normas jurídicas hablamos no de una norma sino de una multiplicidad de ellas, y en consecuencia hablamos del Derecho como conjunto de todo tipo de normas; y detrás del problema de las fuentes subyace el problema sistemático del Derecho: si hay tantas normas, habrá una jerarquía, habrá unas normas más importantes que prevalezcan sobre otras menos importantes, siendo todas ellas Derecho. En este sentido está la necesidad de dar una organización sistemática del Derecho, esto es, dar una jerarquía, para que en caso de conflicto se sepa que norma se debe aplicar.

Junto a este primer interrogante, está el de decir dónde y cómo se regulan estas fuentes para dar sentido al Derecho, y casi nadie repara en el cambio que se ha dado en esto; en el siglo XIX se regulaban en el Código Civil: su título preliminar estaba compuesto por normas casi de carácter constitucional, el art. 6 decía a grandes rasgos “las leyes solo se derogan por otras posteriores…” Hay muchas normas jurídicas, pero es la ley entre ellas la más importante; cuando no haya ley sobre ese tema, se aplicará la costumbre del lugar, y cuando tampoco haya se aplican los principios generales del Derecho. Era un elenco pobre y limitado, pero las fuentes venían ya establecidas en aquel Código Civil. Y ahora habrá que preguntarse por qué las fuentes no están en la Constitución; en el siglo XIX la Constitución era equivalente a una ley, era flexible, era más bien un sistema de principios de carácter teórico y político; pero después de la II Guerra Mundial la Constitución pasa a ser una fuente del Derecho, se ha convertido en una norma jurídica, y además es la norma jurídica fundamental, es la norma normorum, luego los criterios jerárquicos y sistemáticos deberán estar regulados en el texto constitucional. Es fuente del Derecho, y por tanto es la norma jurídica fundamental, y allí se regularán todas las fuentes, luego ya no será el Código Civil como lo era antes.

En este contexto la teoría de las fuentes la marca la Constitución; la Constitución es una ley, y por tanto fuente del Derecho, pero también ordena las fuentes del Derecho; es la primera fuente del Derecho, pero es a su vez fuente de fuentes. Y partiendo de aquí veremos como es la Teoría de las fuentes, que implica establecer cuál es la jerarquía de las distintas normas jurídicas(art.81 Constitución): 1º Constitución, 2º leyes orgánicas, 3ºleyes ordinarias, 4º reglamentos( que no dicta el Parlamento sino el Gobierno), y 5º órdenes ministeriales. Y el carácter jerárquico nos sirve para que el ordenamiento jurídico no pierda su coherencia; una orden ministerial no puede ir en contra de un reglamento ni de ningún tipo de norma de valor jerárquico superior. Y para esto tendrá que haber 1) un control de constitucionalidad y 2) un control de legalidad. El control de constitucionalidad se ocupa de que en las leyes haya un criterio de la Constitución, del que se encarga el Tribunal Constitucional.

El control de legalidad cuida de que el Gobierno no establezca un reglamento que vaya en contra de una ley jerárquicamente superior, tal como una ley ordinaria o una ley orgánica o incluso de la Constitución; son los jueces ordinarios los que ejercen y vigilan ese control de legalidad. Si un reglamento es desarrollo de una ley no cabe la posibilidad de vaya en contra de ésta, luego si el Gobierno lleva a cabo un reglamento, tiene que estar siempre habilitado por una ley. Por tanto, un criterio básico será que en la propia ley venga limitado el poder reglamentario del Gobierno( “se habilita al Gobierno para que reglamente sobre esta ley…”), no puede haber un reglamento no habilitado.

Para que haya un auténtico sistema de fuentes tiene que haber una habilitación reglamentaria. En Alemania Laband, en sus cuatro tomos de “Derecho Público Alemán”, planteó si cabe hablar de reserva reglamentaria. Ello significa que no podemos aumentar una constitución desarrollada por leyes; pero si el Parlamento no da las leyes que tiene que dar, el Gobierno no puede elaborar un reglamento pues carece de esa reseña referencial que es la ley; entonces se da una disposición reglamentaria, luego el Gobierno sustituye al Parlamento en sus funciones legislativas, y en vez de llamar al producto leyes se les llama reglamentos. Laband dijo que hay determinadas materias que corresponden al Parlamento y otras al Gobierno, y eso lo que está haciendo es quitar poder al Parlamento, es potenciar las funciones del Ejecutivo. No se puede hablar de reserva reglamentaria porque se falsifica la jerarquía.

La Constitución fija los principios generales ordenadores del ordenamiento jurídico, pero son polisémicos e incluso contradictorios en algunos casos; hay que interpretar la Constitución, y el valor definitivo de interpretación viene dado por un órgano que es el Tribunal Constitucional, por medio de los “orbiter dictae”, a través de los cuales indica el sentido de la Constitución; luego el primer criterio ordenador lo fija la doctrina constitucional, que es fuente de producción del Derecho por tanto, y que la hace el Tribunal Constitucional.

El problema se produce en el nivel de la ley orgánica y la ley ordinaria, sobre todo en la primera; los estatutos de autonomía son una especie de constituciones de cada autonomía, y son leyes orgánicas(art.81 Constitución). Al lado de estos estatutos aparecen otras leyes(art.150 Constitución), que son las leyes marco, de base, de armonización, o de trasferencia de competencias. Son leyes con nombre propio, y es aquí donde surge el problema. Un ejemplo es el problema existente entre los artículos 148, 149 y 150 de nuestra Constitución; en el 149 se establecen las competencias del Estado; en el 150 se da la contradicción: hay dos tipos de leyes ordinarias: las que da el Parlamento español y las que dan los parlamentos autonómicos. Son dos leyes de igual rango, son leyes ordinarias, y las dadas por un parlamento autonómico solo pueden versar sobre una competencia que posean; pero esas competencias vienen establecidas en la Constitución de forma contradictoria: el Estado en virtud del artículo 150 puede transferir competencias a las autonomías por medio de una ley de transferencia, que no es Constitución sino una ley orgánica dada por el Parlamento español. Si no existiera la ley de transferencia las competencias se quedarían en el Estado y esa ley es la que fija la constitucionalidad de una ley; si se transfiere el 60% de una competencia, el parlamento autonómico no puede legislar sobre el otro 40% restante pues no es materia suya, sino del Estado, luego la constitucionalidad de una ley de competencia cedida radica en la misma ley de transferencia que cedió aquélla. Luego esa ley de transferencia más que una ley, al fijar el parámetro de constitucionalidad, es casi como la Constitución; luego hay una serie de leyes(de transferencia, de marco, de base…)que es lo que va a ser el denominado bloque de constitucionalidad, que forman una parte de la Constitución.

Ya no se puede seguir una línea recta en el sistema de las fuentes. Este bloque está por encima de las leyes orgánicas y por debajo de la doctrina. Hay otras leyes especiales que las da el Ejecutivo por lo que son leyes producto de la legislación delegada: son los decretos legislativos y los decretos-leyes, equivalentes jerárquicamente a las leyes, con la diferencia de que las da el Gobierno. Y se dan porque a veces no hay tiempo para que se haga por vía parlamentaria, pues el iter legislativo puede tomar mucho tiempo; y es por esto por lo que el Gobierno puede legislar en casos de excepción, así que recibe también el nombre de legislación motorizada, por su velocidad de creación. Tiene que haber urgente necesidad, y en el plazo de un mes tiene que ser convalidada en el Parlamento o ser convertida en ley en toda regla.

La costumbre es fuente del Derecho según los romanos; el hábito se tiene que respetar con carácter cuasi obligatorio, debe haber conciencia de obligatoriedad de dicho hábito, y entonces se configura como el derecho. De entre los tres tipos de costumbres que podemos diferenciar, contra la ley, con la ley, y fuera de la ley, nos interesa lógicamente el último, porque una costumbre que vaya en contra de la ley no se puede mantener; porque una costumbre que vaya con la ley no tiene importancia; y porque en el caso de que en una determinada materia no se haya legislado se recurre a la costumbre, y es aquí donde adquiere relevancia la costumbre.