TEMA 19 FILIACIÓN NATURAL

1.INTRODUCCIÓN. DIFICULTAD DE ORDENACIÓN DE SOLUCIONES Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL SECTOR

La filiación es un estado civil en cuya virtud se considera a una persona hijo de otra u otras. Está dentro del derecho del menor, que es un conjunto de normas que regulan la protección de los intereses del menor. Hay que señalar dos datos:

- Como específico estado civil, el hijo y sus padres son titulares de derecho y obligaciones específicas.

- Acreditada la filiación, esta influye decisivamente en otras instituciones jurídicas.

La ley determina que existe vínculo de filiación bien cuando concurren datos que confirman la generación biológica del sujeto o bien cuando se dan otras circunstancias, es decir, se habla tanto de la filiación natural como de la adopción.

La reglamentación jurídica de la filiación en los casos internacionales es compleja por dos razones:

- Los conflictos de leyes en materia de filiación encubren conflictos de civilizaciones los ordenamientos regulan la filiación de forma distinta. Para solucionar este problema habría que tener en cuenta tres datos:

1. Si se aplican los otros ordenamientos se haría del dipri un derecho multicultural.

2. En otros casos, hay datos que invitan a la no aplicación de la ley extranjera, como cuando esa ley no respeta los principios y derechos recogidos en la Ce española.

3. La resolución del conflicto de leyes-civilizaciones en base a una norma de conflicto es una opción de técnica legislativa.

- Implicación de intereses generales y particulares.

La protección del menor se da por la conjunción de las normas internas y las convencionales. Las convencionales son constituidas por la convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, recoge los derecho de los menores que cada estado debe proteger y hacer efectivos. En las normas internas, destacan las normas de la CE, que trata directamente la protección del menor. LA Ce, además de principios básicos de filiación, impulsó la reforma del Cc para equilibrar derecho sustantivo y las normas de derecho internacional privado respecto a los menores.

Principios fundamentales en la CE en materia de menores:

1. Igualdad legal de los hijos: se predica de los biológicos y adoptivos, tb desaparece la diferencia entre hijos matrimoniales y no matrimoniales.

2. Igualdad de las madres respecto de los padres sea cual sea su estado civil.

3. Obligación de proteger a la familia: se manifiesta como fundamental en nuestro ordenamiento.

4. Derecho a la investigación de la paternidad. La ley debe facilitarla.

El paso siguiente a la introducción de estos principios es armonizar el código civil para adoptarlos, por lo que aparecen varias reformas del mismo en materia de filiación:

- En 1981 se hace desaparecer la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos.

- en 1987 se regula la filiación adoptiva. Tb se introdujeron dos figuras, la del acogimiento y desamparo, que aumentan la protección legal del menor.

- Se modifica tb en 1987 el art.9.5 Cc respecto a la ley aplicable en filiación e investigación de la paternidad.

- En 1990 se regula el reconocimiento de adopciones realizadas por autoridades extranjeras.

- en 1996 , con la LO 1/96 de 15 de enero de protección jurídica del menor se añade un párrafo nuevo al art.9.5 Cc.

- en 1999 L18/99 se modifica el código civil en materia de reconocimiento de adopciones hechas en el extranjero.

2. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Se caracteriza por dos rasgos:

- foros generales (art.22.2 LOPJ):

• Domicilio del demandado.

• Sumisión de las partes.

- foros especiales por razón de la materia (art.22.3 LOPJ):

• Filiación y relaciones paternofiliales:

• cuando el hijo tiene residencia habitual en España en el momento de interponerse la demanda.

• Nacionalidad española del demandante.

• Cuando hay residencia habitual del demandante en España.

• Cuando el demandado tiene domicilio en España.

• Constitución de la adopción:

• Cuando el adoptante o adoptado sea español.

• Cuando se de residencia habitual en España de cualquiera de las partes.

• Procesos de reclamación de alimentos: cuando el acreedor de los alimentos resida n territorio español.

3. LEY APLICABLE: EL ART.9.4 Cc, LA SOLUCIÓN LEY NACIONAL DEL HIJO

Todas estas materias quedan sometidas a una sola ley. Es en la ley aplicable donde se plantean más problemas de aplicación del dipri. Son frecuentes lo problemas de calificación, porque los ordenamientos son heterogéneos en materia de filiación, adopción y protección del menor. Tb aparecen problemas de cuestión previa. En procesos de declaración de la filiación no matrimonial, se plantean problemas con el art.120 Cc, si concurren o no los requisitos para que se pueda decretar. Tb aparecen problemas de conflicto móvil, por utilizar la conexión de la nacionalidad, T plantea problemas de reenvío.

Cuando hablamos de filiación podemos diferenciar:

- Por naturaleza: dentro de ella:

- Matrimonial.

- No matrimonial

- Por adopción.

La diferencia entre matrimonial y no matrimonial la sigue haciendo el art.108 Cc para la acreditación de la filiación, pues en la matrimonial se da una serie de presunciones para determinar la filiación. Hay que determinar la ley aplicable en la mayoría de los siguientes casos:

- Cuando se reclama la obligación de los padres.

- Para la determinación de la filiación. Determinación de la filiación es la acreditación judicial de que una persona es hijo/a de una/a determinada/s persona/s. El procedimiento de acreditación va a quedar regulado por esta ley aplicable.

La norma de conflicto de la ley aplicable a la filiación se recoge en el art.9.4: el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley personal del hijo, y si no pudiera determinarse esta, se estará a la de la residencia habitual del hijo.

Punto de conexión del art.9.4 Cc_ la filiación natural plantea dos tipos de problemas de dipri:

- La decisión de la ley aplicable al establecimiento de la filiación natural, quien es hijo y quien padre o madre.

- La precisión de la ley aplicable a los efectos de tal filiación.

La ley aplicable a ambas cuestiones lo resuelve el art.9.4 cc, que utiliza un punto de conexión principal, la nacionalidad del hijo. En defecto de la misma el art.9.4 acude a la ley del país de residencia habitual del hijo. Se llega al mismo resultado que el art.9.10 Cc.

Ventajas de la ley nacional del hijo: se refuerza el favor filii, al centrarse el problema en la persona del hijo y no en la de los padres. Además, conduce a la aplicación de una misma ley a la determinación de toda clase de filiación, sea o no matrimonial, lo que evita discriminaciones.

Inconvenientes: el art.9.4 acoge una solución ciega a resultados materiales. Se aplica la ley nacional del hijo, con independencia de su contenido material, lo que aumenta la posibilidad de intervención del OPI.

A la hora de precisar la ley aplicable a la determinación de la filiación, el art.9.4 prescinde del favor filii.

El punto de conexión único nacionalidad del hijo es inadecuado para fijar la ley aplicable a la determinación y efectos de la filiación.

4. PROBLEMAS DE DETERMINACIÓN DE LA LEY NACIONAL DEL HIJO

Múltiple nacionalidad: aparecen tres posturas posibles:

• Recurrir al art.9.9 Cc que indica la nacionalidad prevalente.

• Preferir entre las nacionalidades aquella que conduzca a una ley que permita el establecimiento de la filiación.

• La aplicación de la presunta nacionalidad del hijo.

Cambio de nacionalidad: conflicto móvil:la filiación se rige por la ley del país de la nacionalidad del hijo, pero este puede cambiarla.Se han formulado dos tesis

• Tesis de la opción legal: se toma en consideración la nacionalidad que conduzca a un derecho que permita el establecimiento de la filiación.

• Hay razones para preferir la nacionalidad que ostentaba el hijo en el momento de su nacimiento, se refuerza la seguridad jurídica.

Apatridia: si el hijo no tiene nacionalidad o esta no puede precisarse, se estará a la ley del país de su residencia habitual.

Reenvío: si la ley nacional del hijo remite a su vez al derecho español, debería admitirse cuando la ley nacional del hijo no permita la determinación de la filiación, pero sí la ley española, aplicable por reenvío de retorno.

5. ÁMBITO DE LA LEY NACIONAL DEL HIJO. ESTABLECIMIENTO DE LA FILIACIÓN NATURAL

El art.9.4 no alude a la determinación de la filiación, sólo a los efectos de la misma, pero puede aplicarse por analogía.. La ley nacional del hijo regula:

• Modos o títulos para acreditar la filiación: la ley nacional del hijo establece los medios que permiten acreditar la filiación matrimonial y no matrimonial, paterna o materna: reconocimiento de filiación, posesión de estado, sentencia judicial, expediente registral...

• Régimen jurídico de los medios de prueba de la generación: algunos ordenamientos prohiben ciertas pruebas de paternidad, otros les otorgan efectos limitados, otros exigen principios de prueba... las cuestiones probatorias sustanciales se rigen por la ley designada por la norma de conflicto que regula la filiación. Esta ley regula:

• El objeto y carga de la prueba y con ello, la cuestión de la presunción de la eternidad o maternidad.

• Los medios de prueba que pueden emplearse.

• La fuerza probatoria de los medios de prueba admitidos por la ley del fondo.

Las cuestiones probatorias meramente procesales se rigen por la ley del país cuyos tribunales conocen del asunto.

• Acciones de filiación: la ley nacional del hijo regula la legitimación para el ejercicio de acciones de filiación, los plazos y la naturaleza de estos, así como la clase de acciones que pueden ejercitarse. Tb regula el principio de prueba exigido por el art.127.2 Cc ya que afecta al fondo del asunto. Por el contrario, las medidas de protección de los bienes y personas sometidas a patria potestad cuando se ejerce una acción de filiación y los alimentos provisionales presentan naturaleza procesal y se rige por la ley española.

Orden público internacional, determinación de la filiación y ley nacional del hijo. La ley nacional del hijo puede ser una ley extranjera. Se plantea la posibilidad de intervención del orden público internacional frente a leyes extranjeras cuya aplicación resulte incompatible con los principios fundamentales del derecho español. Será posible rechazar la aplicación de una ley extranjera en estos casos:

• Cuando la ley extranjera impida o prohiba la investigación de la paternidad o limite los medios de prueba de la filiación.

• Cuando la ley extranjera niegue la existencia de filiación o no prevea la posibilidad de ejercitar acciones judiciales de impugnación o reclamación de paternidad.

• Cuando la ley extranjera recorte de modo excesivo el círculo de personas legitimadas activamente para ejercer acciones de filiación o que fijen plazos muy breves para el ejercicio de tales acciones.

• Cuando la ley extranjera reconozca una filiación atenuada sólo a ciertos efectos, como los relativos al derecho de alimentos.

• Cuando la ley extranjera no tengan en cuenta el interés del hijo al acreditar la filiación, por ejemplo, si no se exige, el consentimiento conforme del hijo-

La cuestión del reconocimiento de la filiación en dipri: afecta al establecimiento de la misma. Su régimen jurídico debe quedar regulado por la ley del país cuya nacionalidad ostenta el hijo, y esa ley regula el fondo del reconocimiento de la filiación. La práctica de la DGRN parece seguir otros caminos, pues suele aplicar al fondo del reconocimiento de filiación la ley española. Dos aspectos del reconocimiento de la filiación escapan a la ley nacional del hijo:

- Capacidad del sujeto para reconocer al hijo: esta cuestión queda regida por el art.9.1 Cc, que conduce a aplicar la ley nacional del sujeto que reconoce la filiación.

- forma del acto de reconocimiento de filiación: este aspecto se sujeta al art.11 Cc. Se facilita la validez formal del reconocimiento de filiación. Pero como la ley española exige forma solemne para el reconocimiento de la filiación no matrimonial, dicha forma deberá ser respetada tratándose del reconocimiento de un hijo de nacionalidad española.

6.ÁMBITO DE LA LEY NACIONAL DEL HIJO. EFECTOS DE LA FILIACIÓN NATURAL

Aspectos sujetos a la ley nacional de hijo: la ley que regula los efectos de la filiación es la misma ya se trate de filiación natural o adoptiva: la ley nacional del hijo: Los efectos de la filiación son un entramado legal de derechos y deberes de padres e hijos. Quedan sujetos a la ley nacional del hijo, por ser efectos de la filiación los siguientes aspectos:

• El carácter de la filiación. La ley nacional del hijo regula la distinción entre filiación matrimonial y no matrimonial y los efectos de cada una de ellas. Tb regula la legitimación por subsiguiente matrimonio y tb los efectos de matrimonio putativo sobre los hijos. Si la ley nacional del hijo no fija un status equiparado de derechos entre los hijos matrimoniales y no matrimoniales, debe intervenir el orden público internacional español.

• Relaciones paterno-filiales: la patria potestad: los derechos y deberes derivados del status filii se rigen por la ley nacional del hijo. La ley nacional del hijo regula la patria potestad y su complejo régimen jurídico. Esa ley fijará quienes ostentan la titularidad de la patria potestad, los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, y la prórroga y recuperación de la misma, y tb regulará la representación legal del hijo y la administración de sus bienes. La pérdida de la patria potestad puede venir regulada por otras leyes distintas a la ley nacional del hijo, en dos casos:

• Cuando se pierde la patria potestad como consecuencia de un proceso de divorcio, el juez adopta medidas de protección del hijo, y se aplica el convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961.

• Cuando la pérdida de la patria potestad sea consecuencia de sentencia penal: es aplicable la ley penal española.

Debe intervenir el OPI español para evitar la aplicación de leyes extranjeras que, al regular las relaciones paterno filiales, permitan medidas de corrección excesivamente severas o contrarias al principio de igualdad. Tb opera contra las leyes que privan arbitrariamente al padre o a la madre de la patria potestad y del derecho a relacionarse con él..

• Derecho de los hijos a relacionarse con sus padres y de estos a relacionarse con sus hijos: se regula por la ley nacional del hijo.

• Guarda y custodia del menor y derecho de visita: aunque normalmente la atribución de la guarda y derecho de visita es un efecto del divorcio, repercute en las relaciones paterno-filiales. El establecimiento del derecho de custodia y visita son medidas de protección del menor. Se rigen por el convenio de 5 de octubre de 1961, que conduce, a la ley de la residencia habitual del hijo menor. Si el hijo tuviera su residencia en país distinto a España, podría entenderse que. En interés del menor, procede aplicar el art.4 del convenio y la ley nacional del menor.. La jurisprudencia española lo ignora y ha aplicado la ley nacional del hijo.

Aspectos no regulados por la ley nacional del hijo:

- Nacionalidad: son españoles los nacidos de padre o madre españoles. Para ostentar la nacinalidad española no es preciso que la filiación quede determinada legalmente mediante lo dispuesto en el Cc. Basta con que quede acreditado el hecho físico de la generación. Por lo que, para considerar nacido de español al sujeto, basta con indicios racionales de su generación física por progenitor español.

- Ley aplicable a los alimentos derivados de la filiación: se aplica el convenio de la Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones de alimentos. Para acreditar la filiación del acreedor de alimentos, es aplicable el art.9.4 Cc.

- Ley aplicable al nombre y apellidos del hijo.

- Ley aplicable a las medidas de protección del hijo menor o incapaz. La tutela, curatela u otras medidas distintas a la patria potestad, se sujetan al convenio de la haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y ley aplicable a la protección de menores.

- ley aplicable a los derechos sucesorios del hijo. Es aplicable la ley designada por el art.9.8 Cc.

7.FILIACIÓN DETERMINADA EN EL EXTRANJERO: ACCESO AL REGISTRO CIVIL ESPAÑOL

Deben examinarse tres cuestiones:

- Las condiciones para un exequatur en España de St extranjera que falla sobre una filiación: no debe suponer ningún problema, a pesar de suponer la aplicación de una ley distinta a la que habría aplicado un juez español. Algunos convenios bilaterales vigentes para España exigen un control de la ley aplicable. Pero si el resultado es el mismo que se hubiera alcanzado de haberse aplicado la ley española el exequatur es posible.

- El acceso al RC español de una filiación que consta en un registro extranjero: es aplicable la normativa registral que disciplina el acceso de documentos extranjeros a nuestro registro. EL art.81 RRC exige que se aplique el art.9.4 Cc para practicar un control de la ley aplicable: sólo accede al registro la filiación acreditada en el extranjero si en dicho país se aplicó la ley nacional del hijo.

- La rectificación de una inscripción de filiación que consta en el RC español, mediante una ST extranjera: exige el previo exequatur de la misma. En él, no es preciso controlar la ley que aplicó el juez extranjero para determinar la filiación. Cuando es posible ampararse en un convenio internacional bilateral que prevea un sistema de reconocimiento incidental, el tramite queda muy facilitado.

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