PLAN DE TRABAJO

1.GENERALIDADES.

1.1. Concepto

1.2. Evolución histórica.

1.3. Naturaleza Jurídica.

1.4. Objeto

1.5. Características

1.6. Elementos.

1.7. Extinción

1.8. Partes que intervienen.

1.9. Efectos de la fiducia.

1.10. Principales productos y negocios fiduciarios.

1.11. Relación entre propiedad fiduciaria y fiducia mercantil.

2. CLASIFICACIÓN

2.1. Fiducia inmobiliaria.

-Concepto.

- Ventajas.

2.2. Fiducia en garantía.

- Concepto.

- Qué hace la fiduciaria?

- Ventajas.

2.3. Fiducia de titularización.

- Concepto.

Mecanismos de estructuración.

Bienes sujetos de titularización.

Clases de títulos.

Intervinientes en la titularización.

2.4. Fiducia de administración.

De emisiones de bonos o de papeles comerciales.

De tesorerías empresariales y fiducia de administración de empresas en corcondato.

- Para la administración de herencias o legados .

- Para la administración de seguros de vida.

2.5. Para la liquidación de sociedades comercial.

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1.GENERALIDADES

1.1. CONCEPTO:

Es un contrato típico que consiste en la trasferencia o no de un bien o conjunto de bienes del patrimonio del fideicomitente a una sociedad fiduciaria para que esta destine dichos bienes a un determinado fin, para beneficio del mismo fideicomitente o de un tercero llamado beneficiario.

ARTICULO 1226 del Código de comercio: “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual, una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra , llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una función determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.”

1.2. EVOLUCIÓN HISTORICA:

ROMA: Existían dos figuras

-Fideicommisum: Consiste en la transferencia de un bien mediante testamento de una persona a otra en la cual el constituyente deposita su confianza para que administre ese bien a favor de otra u otras personas que el testador quería favorecer

-Pactum fiduciae: Acuerdo entre dos personas donde una de ellas, basada en la confianza, le entregaba a la otra un bien para que lo destinara a determinada finalidad. Según las finalidades que cumplía podía ser de dos formas:

-Fiduciae cun creditore: Que buscaba satisfacer una deuda en caso de incumplimiento de la obligación, (antecedente de la fiducia en garantía).

-Fiducia cun amico: Que consistía en la defensa y administración de los bienes mientras sus propietario iba a la guerra o se ausentaba por largo tiempo.

La fiducia en latín significa confianza. “No fue por azar ni por coincidencia que los romanos denominaron este contrato con la misma palabra que en su idioma significaba confianza, sino que escogieron tal palabra cuidadosamente pues era indudablemente la que mejor expresaba la naturaleza y el carácter intimo de esta figura jurídica.”

ANGLOSAJON: La fiducia se origina en los USES que son el antecedente del Hoy llamado TRUST.

-Uses: Compromiso de confianza que adquiría una persona al recibir los bienes que le eran entregados por otra.

“En los uses las comunidades religiosas Inglesas encontraron la solución a la prohibición legal de poseer bienes inmuebles, prohibición contenida en “el estatuto de las manos muertas”, ellos encontraron esta institución análoga a la fiducia la manera para adquirir bienes raíces sin violar dicho estatuto, institución a la que ellos llamaron USES, que consistía en que la comunidad religiosa conseguía un amigo laico, que comprara el bien a su propio nombre pero con dinero suministrado por la comunidad religiosa, este comprador se comprometía a destinar el inmueble al uso de la comunidad que había suministrado el dinero.”

Lógicamente los uses como la fiducia romana también se basaban en una relación de confianza , entre la comunidad religiosa y el adquirente”

-El trust: De origen Anglosajón , es una institución donde se analiza la propiedad desde un punto de vista distinto al del objeto sobre el cual recae el derecho, sino desde el interés o beneficio económico que la propiedad pueda reportar. De esto resulta que sobre un mismo objeto materialmente considerado pueden existir dos intereses.

“El TRUST se caracteriza por recoger una forma dual del derecho de propiedad, una coexistencia de dos derechos de dominio sobre el mismo bien y cada uno atribuido a un sujeto distinto; un trust ownership y un beneficial ownership.

“En el derecho Romano no se desarrolló el llamado TRUST por que la tradición romana no admitía una doble titularidad sobre un mismo bien como si lo admitía el Common law.

En Colombia fue acogida la fiducia mercantil en el código de comercio y en la exposición de motivos del proyecto de dicho código , se encuentra que el trust es acogido en nuestra legislación por las ventajas que ha ofrecido en el campo comercial y bancario, esto a pesar de que nuestro derecho es de origen esencialmente Latino y no del Common law”

1.3. NATURALEZA JURÍDICA

1- Derecho objetivo (positivo): Por que se encuentra establecida dentro de normas estatales, que buscan la convivencia de la sociedad.

2- Derecho subjetivo: Por que lleva consigo la facultad de goce ejercida por sus titulares y protegida por el ordenamiento jurídico.

3- Hecho jurídico positivo o negativo, constitutivo y de adquisición a titulo derivativo: Positivo porque exige que se de un acontecimiento, negativo si la fiducia se encuentra sujeta a una condición con esas características.. Constitutivo porque crea relaciones jurídicas y de adquisición a titulo derivativo porque se debe trasladar la propiedad de un bien.

4- Negocio jurídico de derecho privado, patrimonial: Porque busca consecuencias jurídicas de carácter patrimonial.

5- Negocio jurídico típico o nominado: Por que se encuentra reglamentado por la ley.

6- Negocio jurídico entre vivos o por causa de muerte: Dependiendo debe tener efectos antes o después de la muerte del constituyente.

7- Negocio jurídico real: Por que se perfecciona con la entrega de la cosa, con la transferencia de la propiedad sobre esa cosa.

8- Negocio jurídico formal: Porque se encuentra sujeto a formalidades. Si es por acto entre vivos, por escritura pública, y si es mortiscausa , por testamento.

9- Negocio jurídico a titulo gratuito u oneroso: Gratuito cuando el constituyente no tiene a su vez el carácter de beneficiario. Oneroso cuando en el constituyente coinciden esta calidad y la de beneficiario.

10- Negocio jurídico típicamente mercantil: Por que el fiduciario lo realiza con la intención de obtener provecho económico.

11- Negocio jurídico unilateral o bilateral: Unilateral si se constituye mortiscausa. Bilateral si se constituye por acto entre vivos, por manifestación de voluntad de ambas partes.

12- Contrato mercantil bilateral: Por que surgen obligaciones para ambas partes.

13- Contrato mercantil oneroso: Por que produce beneficios para ambas partes.

14- Contrato mercantil principal: Por que es un contrato que genera obligaciones principales y no necesita de nada mas para subsistir.

15- Contrato mercantil solemne: Por que esta sujeto a la observancia de formalidades establecidas por la ley ( escritura pública, Articulo: 1228 del Código de comercio.).

1.4. OBJETO:

Puede ser objeto de la fiducia mercantil todos los bienes y derechos que se encuentran en el comercio. Por lo tanto pueden ser objeto de ella bienes corporales, muebles, inmuebles y bienes incorporales como las patentes, modelos de utilidad, diseños industriales, marcas y derechos de autor en general.

1.5. CARACTERÍSTICAS:

1- La confianza: Es la principal característica, es una doble confianza, tanto del cliente hacia la fiduciaria como de la fiduciaria al cliente.

Como ya vimos la confianza es la característica esencial que ha acompañado a la fiducia a lo largo de su evolución en el tiempo, no sólo e en el derecho romano, sino también en los uses anglosajones.

2- Finalidad que cumplir: Por que los negocios fiduciarios se realizan en tanto haya una finalidad para cumplir. “ Esta finalidad siempre debe quedar muy clara en los contratos fiduciarios que se celebren , y es importante saber que todas las normas legales que regulan la fiducia, así como las facultades y los derechos de los clientes, las obligaciones de la fiduciaria y las atribuciones de las autoridades que controlan y vigilan el negocio, están enderezadas a que la finalidad señalada se cumpla y no se frustre.”

Articulo 1234 del Código de comercio , ordinal 1º , dispone que el fiduciario debe realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia.

3- Instrumentalidad: Por que es un medio para la realización de diferentes propósitos prácticos. La fiducia se caracteriza por ser un negocio que fácilmente se adapta a la realización de muchos fines indeterminados, los cuales deben expresarse claramente en el contrato de fiducia.

4- Temporalidad: Por que la intervención de la fiduciaria es transitoria. Para esto la ley ha puesto un limite de 20 años, este limite con la excepción de los fideicomisos constituidos a favor de incapaces y entidades de beneficencia pública y utilidad común. De esta característica también se deduce que el fiduciario no se hace propietario de los bienes, por que pasado un determinado tiempo deberá devolverlos al constituyente si este también es beneficiario o al tercero que ostente esta calidad.

5- Esencialmente remunerada: Remuneración a favor del fiduciario.

Articulo 1237 del Código de comercio: Todo negocio fiduciario será remunerado conforme a las tarifas que al afecto expida la Superintendencia Bancaria.

6- Intuito personae: Por que se celebra tomando en consideración tanto al constituyente como a la fiduciaria, es decir basándose en el conocimiento del cliente y de la fiduciaria.

Esto por que en este negocio se exige que las partes ostenten cualidades de honorabilidad, experiencia, eficiencia y solidez financiera, esto obedece a la confianza en la que se encuentra basado este contrato..

1.6. ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA:

Elementos estáticos:

Los sujetos: Fideicomitente o constituyente, Fiduciario y beneficiario.

El objeto: El bien o los bienes sobre los cuales recae el interés.

El contenido: Las actividades encaminadas a la satisfacción del interés , estas están previamente consignadas en la ley y en el acto constitutivo.

Elementos dinámicos:

Negocio jurídico unilateral: En la fiducia testamentaria.

Negocio jurídico bilateral: En la fiducia intervivos, a traves de la escritura pública. .

1.7. EXTINCIÓN:

-Son causas de extinción de éste negocio, además de las establecidas en el Código civil para el fideicomiso, las siguientes:

-Por haberse realizado plenamente sus fines.

-Por imposibilidad absoluta de realizarlos.

-Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley.

-Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esta sometido

-Por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva de cuyo cumplimiento depende la existencia de la fiducia.

- Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando éste suceso haya sido señalado en el acto constitutivo como causa de extinción.

- Por la disolución de la entidad fiduciaria.

- Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario.

- Por mutuo acuerdo del fiduciante y el beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario.

1.8 PARTES QUE INTERVIENEN.

Fundamentalmente en la Fiducia intervienen tres partes que son objeto de estudio y son: El fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario.

El fideicomitente:

Es aquella persona natural y jurídica, de naturaleza publica o privada, que entrega uno o más bienes a una fiduciaria, a la cual le encomienda una gestión determinada para el cumplimiento de una finalidad.

También es llamado constituyente.

El Fideicomitente en relación con la fiduciaria debe señalar en el contrato, las instrucciones a las cuales se deben sujetar para el adelantamiento la gestión encomendada. Estas instrucciones pueden estar determinadas en la ley.

El Fideicomitente goza de todos aquellos derechos que se desprenden del contrato celebrado y de la naturaleza de la gestión encomendada a la fiduciaria; sin embargo tiene unos derechos especiales como son:

Estos derechos están consagrados en él articulo 1236 del código de comercio.

• Puede reservarse para sí algunos derechos para ejercerlos directamente, por ejemplo reservarse el uso de la cosa dada en fiducia.

• Revocar en cualquier momento la fiducia, cuando así lo haya previsto el contrato.

• Solicitar la remoción de la sociedad fiduciaria cuando haya causa justificada, y a su ves nombrar otra sociedad fiduciaria la sustituya.

• Obtener, al termino del negocio fiduciario, la devolución de los bienes que hubiera entregado a la fiduciaria, a menos que en el contrato de fiducia se hubiera previsto que estos deben entregarse a un tercero.

• Exigir a la fiduciaria el rendimiento de cuentas, con cierta periodicidad y en todo caso por lo menos en un termino no superior a seis meses.

En el caso que el fideicomitente tenga a su vez la calidad de beneficiario, posee también todos los derechos de los que dispone el beneficiario.

El fiduciario.

Es la persona a la cual se le ha traditado él o los bienes que constituyen la fiducia y sobre los cuales recae el encargo hecho por el fideicomitente.

En Colombia a diferencia de otros países solos pueden ser fiduciarias las Sociedades Fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria; por ejemplo en Inglaterra en donde cualquier persona puede actuar como fiduciario.

Es a partir de la Ley 45 de 1990 llamada ley de reforma financiera, en donde se establece que solo podrán ser fiduciarios las sociedades fiduciarias, ya que anteriormente para el año 1923, se estableció que la fiducia solo podía ser desarrollada por los bancos a través de su sección fiduciaria; y luego en 1971 el Código de Comercio permitió que la fiducia fuese desarrollada por entidades anónimas que posteriormente fueron tomando el nombre de Sociedades Fiduciarias.

A partir de esto podemos decir que es conveniente entra a tener en consideración a las Sociedades Fiduciarias.

Las Sociedades Fiduciarias son entidades de servicios financieros, constituidas como sociedades anónimas, sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Reciben mandatos de confianza, los cuales se desarrollan con el fin de cumplir una finalidad especifica, siendo, a la vez, asesoras de sus clientes.

Se encargan de llevar a cabo los negocios fiduciarios, la realización de un contrato de fiducia mercantil, de un encargo fiduciario o de fiducia publica, a demás de desarrollar otras actividades.

Las Sociedades Fiduciarias tienen unos deberes frente a los que realicen negocios con los cuales están consagrados en él articulo 1236 del código de comercio tales como son:

• No pueden delegar en ninguna otra persona, ni siquiera en otra sociedad fiduciaria sus deberes y obligaciones, a menos que el fideicomitente expresamente los haya autorizado.

• Realizar en forma diligente la gestión que les haya sido encomendada para la consecución de la fiducia, actuando siempre en beneficio de su cliente.

• Mantener una separación entre sus propios bienes y los que hayan sido entregados por sus clientes.

• Seguirlas instrucciones señaladas por sus clientes en el contrato, o prevista en la ley, a menos que se le haya permitido actuar de la manera en que considere más conveniente.

• Proteger y defender los bienes que les hayan sido entregados, contra cualquier acto de terceros, de los beneficiarios, e incluso del mismo fideicomitente.

• Devolver al fideicomitente los bienes que este les hubiera entregado, o tranferirlo a quien corresponda según las instrucciones que hubieran recibido.

• Rendir cuentas de su gestión con la periodicidad que se acuerden, y en todo caso, por lo menos cada seis meses.

Las Sociedades Fiduciarias adquieren obligaciones de medio y no de resultado; lo cual significa que las Sociedades Fiduciarias deben manejar sus negocios como lo haría un buen Padre de familia, poniendo toda su diligencia y profesionalismo en procura de la finalidad que les ha sido encomendada, sin que puedan garantizar un resultado concreto, no obstante el buen resultado del negocio se ve amparado por varios factores, como la buena gestión y las circunstancias propicias para el cumplimiento de la finalidad.

La Sociedad Fiduciaria responde ante el fideicomitente ante unos malos resultados, en caso de no haber actuado diligentemente y con profesionalismo. En este caso le corresponde al cliente probar la conducta censurable de la fiduciaria.

No obstante las Sociedades Fiduciarias tienen algunas obligaciones que si son de son de resultado como son: el rendir cuentas periódicas de su gestión, la obligación de llevar cuentas separadas de cada negocio, la obligación de transferir los bienes fideicomitidos a quien corresponda según el contrato, etc.

La Responsabilidad de las Sociedades Fiduciarias suponen haber incurrido en culpa analizando el grado de culpabilidad(culpa grave, leve y levisima).

Las Sociedades Fiduciarias, están sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, la cual es una inspección y vigilancia de carácter permanente y en relación con los negocios que estas realicen. Ejerciendo de la misma forma múltiples facultades como son: autorizar su constitución y funcionamiento, aprobar o desaprobar sus estados financieros, señalar las normas contables de la fiduciaria y de sus fideicomisos, sancionarlas cuando hayan obrado en contra a la ley, aprueba los modelos de contratos cuando estos son de adhesión o cuando persiguen la prestación masiva de un servicio.

El beneficiario.

Es persona que recibe los beneficios o en cuyo beneficio se ha constituido la fiducia; el beneficiario puede ser el fideicomitente, o la o las personas a que este designe.

El Beneficiario puede ser sustituido por otro bajo ciertas circunstancia, de acuerdo con lo estimulado en el contrato.

Puede ser cualquier persona natural o jurídica, de naturaleza privada o publica, nacional o extranjero.

Su existencia no es necesaria el momento de la celebración del contrato, pero podrá ser posible que exista dentro del termino de duración del contrato.

Cuando en una misma persona concurren las calidades de fideicomitente y de beneficiario tendrán los derechos que le corresponda a cada una de las partes en el contrato.

No obstante lo anterior, el beneficiario tiene los siguiente derechos consagrados en él articulo 1235 del código de comercio

• Exigir ala fiduciaria el cumplimiento fiel de sus funciones, y en caso de que la incumpla, solicitar la correspondiente indemnización de perjuicios, demostrando que dicha fiduciaria incurrió en culpa leve.

• Oponerse a cualquier embargo o ejecución de los bienes dados en fiducia en caso que la fiduciaria no se oponga.

• Solicitar a la Superintendencia Bancaria la remoción de la fiduciaria, pero invocando una causa justa, y si es el caso pidiendo el nombramiento de una administración temporal que la reemplace.

1.9 LOS EFECTOS DE LA FIDUCIA

Debido a la relevancia del negocio de la fiducia, es conveniente establecer algunas de las consecuencias propias de este negocio.

Patrimonio autónomo.

En primer lugar hay que decir que los bienes fideicometidos están excluidos de la garantía común de los acreedores del fiduciario, esto esta contemplado en el art. 1227:”Los bienes objetos de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”, de este articulo podemos destacar la parte en la cual establece que solo se pueden garantizar las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.

Otro articulo que destaca el tema del patrimonio autónomo es el art. 1233 el cual establece: ”Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”; esto esta consagrado en aras de darle mayores garantías de que el fiduciario habrá de dar a los bienes fideicomitidos el destino acordado.

La separación de los bienes de un fideicomitente de los bienes de otros y de los activos que conforman el patrimonio de la sociedad fiduciaria, de la cual podemos decir que es una separación tanto contable como jurídica. Por tal razón las sociedades fiduciarias tendrán tanto patrimonios como fideicomisos tengan bajo su titularidad.

Una vez superada la doctrina de la teoría clásica del patrimonio-personalidad, se admiten que un titular puede tener mas de un patrimonio, como por ejemplo herencia con benéfico de inventario entre otras figuras.

Fue para los Pandentístas del siglo XIX, la cual entro a considerar al patrimonio un atributo de la personalidad sino como un conjunto de bienes destinados a satisfacer las necesidades de su titular.

En consecuencia, además de un patrimonio general existen patrimonios especiales constituidos por bienes afectados a un fin determinado, los cuales han sido denominados de varias forman por la doctrina: patrimonio autónomo, patrimonios de destino, patrimonios separados y patrimonios de afectación; esos patrimonios especiales, afectados o separados se caracterizan porque necesitan una norma jurídica que los cree en la medida que representan una excepción al principio general de que el patrimonio es la prenda general de los acreedores; son independientes del patrimonio general y, solo responden por las obligaciones contraídas con ocasión de la finalidad perseguida.

En resumen, frente al patrimonio general de cada persona existen patrimonios especiales o separados conformados por bienes afectados a un fin determinado y los cuales poseen determinadas características: son de creación legal, son independientes del patrimonio general y solo garantizan obligaciones relacionadas con la finalidad para la cual fueron constituidos.

En el derecho Colombiano, tratándose del patrimonio autónomo que se crea con la fiducia mercantil se está frente a un patrimonio con sujeto por cuanto el fiduciario deviene titular de los bienes fideicomitidos y es especial en la medida que esta conformado por un conjunto de bienes afectos a una finalidad especifica y en ciertas ocasiones responde incluso por obligaciones contraídas por el fideicomitente o constituyente.

El patrimonio fiduciario es un patrimonio autónomo con un titular establecido y cuyos bienes están afectados al cumplimiento de una finalidad establecida en el acto constitutivo; también la ley establece que esos bienes dados en fiducia son inembargables, son bienes que han sido sustraídos de la garantía de que gozan los acreedores del patrimonio de las personas. (art. 2488,1677 y 2492); A este principio hay una excepción que es cuando la fiducia se haya constituido para causar fraude a terceros.

Pero en todo caso, según lo dispuesto en el art. 1238 de código de comercio a los acreedores del beneficiario para perseguir los bienes objeto del negocio fiduciario si sus acreencias son anteriores a la constitución del mismo.

Representación.

Para entrar a hablar de representación del negocio de la fiducia, es necesario hacer énfasis en la aplicación del principio de la separabilidad de los patrimonios, en la cual el legislador pode de presente la obligación del fiduciario de mantener los bienes objetos de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios.(art.1234 NUM. 2 C. De Co.).

Por otra parte es necesario establecer que el fiduciario no compromete ante terceros su responsabilidad, de aquí se parte la idea que el fiduciario actúa como sustituto del fiduciante, pero como es titular o propietario formal de los bienes, deberá deducirse que esta procediendo a nombre propio, en calidad de dueño y no de representante de otro, creando en quienes contratan con el la confianza según la cual el representante en que su patrimonio respalda los negocios celebrados y compromete su responsabilidad económica, amenos que pese a la titularidad en su favor, haga saber a terceros que contrata a nombre de fiduciante; que es lo que se conoce como La contemplatio domini según el cual el representante tiene el deber sé hacer presente que no obra para sí y a cuenta propia, sino que obra por cuenta ajena, y, de declarar el nombre de la persona por y para quien obra, y a la que naturalmente, irán a parar los efectos de su actuación.

Esto presenta porque al fiduciario le es dable presentarse como propietario del patrimonio autónomo o actuar como intermediario o sustituto; y si ante terceros no pone de presente que actúa como sustituto del fideicomitente, quiere decir que esta celebrando para sí el negocio y que por lo tanto ha comprometido su patrimonio personal, porque aquellos confiaron en su capacidad económica, pero el negocio podrá producir efectos sobre el patrimonio del fiduciario, en tanto y en cuanto no se haya excedido en el ejercicio de sus funciones, porque si se ha excedido no podrá afectar el patrimonio personal del intermediario.

Si bien es cierto que el fiduciario no contrata en nombre del fiduciante sino en nombre de un patrimonio autónomo del cual es titular; en consecuencia es relevante destacar que el fiduciario deberá notificar a terceros que con él contratan que esta actuando en nombre del patrimonio autónomo.

Para algún sector de la doctrina en el contrato de fiducia no hay representación, porque el fiduciario no actúa por cuenta del fiduciante; y algunos han sugerido que se hable mas bien de vocería que de representación, siendo el fiduciario un vocero del patrimonio autónomo que se constituye con el negocio. Aunque no parece muy conveniente utilizar un termino no jurídico como es el de vocería para calificar las actividades que el fiduciario desarrolla sobre el patrimonio autónomo por que el fiduciario es titular de un derecho real especial, en cuanto esta dirigido a unos fines predeterminados por el fideicomitente en el negocio fiduciario.

Pero hay otros doctrinarios que con bases muy formalista argumentan que el negar la representación se predica sólo de las personas naturales o jurídicas.

De otra manera hay quienes piensas que en nada afectaría la estructura lógica del ordenamiento jurídico afirmar que en la fiducia hay representación por cuanto el fiduciario actúa en nombre y por cuenta de un patrimonio autónomo, que como anteriormente hemos dicho es especial y esta afectado al cumplimiento de una determinada finalidad.

También es menester recalcar que a menudo se ha incurrido es él equivoco de querer asimilar la fiducia al contrato de mandato conviene aclarar que si en ambos se manejan intereses ajenos que se le confían al fiduciario o al mandatario, en la fiducia se actúa en nombre al patrimonio autónomo constituido por la transferencia de la propiedad que es de naturaleza irrevocable, que a diferencia del mandato es revocables.

No obstante ni en el código de comercio ni en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero existe una norma que establezca la irrevocabilidad en los contratos de fiducia mercantil, así encontramos que en el código de comercio se prevé la revocabilidad siempre y cuando el constituyente se hubiese reservado dicha facultad en el contrato de fiducia

Se ha pensado que debería existir una norma que estableciera la irrevocabilidad de los contratos de fiducia ya que esto permitiría actuar al intermediario con mas seguridad y tranquilidad y no estar potencialmente expuesto a un acto de revocación ejercido por el fiduciante y dicha irrevocabilidad daría una mayor seguridad jurídica frente a los compromisos que en ejercicio del encargo adquiere el fiduciario frente a terceros.

La revocación entendida como facultad unilateral del fideicomitente sólo opera cuando en el acto constitutivo se ha manifestado expresamente; porque si en este no se ha dispuesto nada de ella, la mencionada facultad no podrá ejercerse.

En la fiducia mercantil, no hay mandato sin representación, porque mediante este negocio fiduciario se constituye un patrimonio autónomo o de afectación al cumplimiento de las obligaciones del fideicomiso.

Tampoco hay un mandato con representación porque en esta gestión el mandatario actúa en nombre y por cuenta del mandante sin la necesidad que el mandatario se haga propietario de los bienes, lo cual si ocurre en la fiducia.

A quien se demanda.

La pregunta se plantea de la siguiente forma:¿ A quien se demanda en el evento en que la finalidad perseguida con el contrato no se consiga y el fideicomitente o el beneficiario se sientan afectados por la mala gestión o por la obra ilícito del fiduciario?

La respuesta a esta pregunta se basa en que la debida reclamación solo se hace al fiduciario mas no al patrimonio autónomo porque en el caso que no respondiera el fiduciario sino el patrimonio autónomo la persona interesada en exigir la responsabilidad, de salir victorioso en su pretensiones, resultaría perjudicado porque el pago de la indemnización afectaría el patrimonio autónomo, el que terminaría doblemente disminuido; primero por los daños causados por el fiduciario, y segundo por razón de tener que atender la condena impuesta en la sentencia

Se sigue la regla según la cual el fiduciario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.

Acreencias anteriores al negocio fiduciario.

Este es un tema que se sustenta en el art. 1238 del C. de Co: “ los bienes objeto del negocio no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podran perseguir los rendimientos de le reportan dichos bienes.

El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados”.

Este articulo ha sido causa de dudas por ser ambiguo, y ha dado paso a que los procesalitas hayan planteado varias posturas.

Hernán Fabio López Blanco dice que no se requiere demostrar nada diferente a la existencia de los obligación anterior a la constitución de la fiducia, eso en cuanto al primer inciso, mientras que en el segundo se debe acreditar la intención fraudulenta pero en los dos eventos se trato de procesos ordinario y no admiten la posibilidad de via ejecutiva. En este proceso no se trata de cobrar la obligación anterior sino de dejar sin efectos un contrato de fiducia. Siempre es necesario que previamente y mediante proceso ordinario, se deje sin efectos el negocio de fiducia para reconstruir el patrimonio del deudor y entonces adelantar el proceso ejecutivo, o, al menos, poder denunciar esos bienes para que sean embargados, secuestrados y rematados dentro del mismo proceso.

Para la otra parte de la doctrina en él articulo en análisis se consagraron dos tipos de acciones diversas con tramite procesal diferente: la de los acreedores del fiduciante y del beneficiario sobre los bienes fideicomitidos y los rendimientos que reporten dichos bienes, y la de los interesados para impugnar el negocio fiduciario cuando se ha celebrado en fraude a terceros. La primera a través de un proceso ejecutivo, la segunda mediante proceso ordinario.

La otra parte de la doctrina dice que el primer inciso del articulo 1238 del C. de Co si daría lugar para iniciar un juicio ejecutivo reclamando la satisfacción de las obligaciones contraídas en el negocio fiduciario y respecto del inciso segundo del cual consideran que por tener otro tipo de pretensión la cual consiste en impugnar el negocio de fiducia en orden a reconstruir el patrimonio del deudor.

Las Sociedades Fiduciarias en Colombia se preocupan por estudiar la titulación del bien que es materia de la transferencia, de que sobre el no pesen ni gravámenes, ni limitaciones del dominio que puedan generar inestabilidad al contrato o que puedan crear dificultades al cumplimiento de los fines convenidos en los mismos.

La Superintendencia Bancaria en circular externa No 7 de 1996, titulo V, capitulo I, NUM 1, punto 9, estableció que en ambas hipótesis da cabida para una acción pauliana contenida en el art.2491 del C.C. , y, en consecuencia, los acreedores del fiduciante deben hacer regresar los bienes al patrimonio del fiduciante mediante el tramite de un proceso ordinario.

A partir de la constitución de la fiducia sus beneficiarios gozan de una prelación, frente a todos los acreedores del fiduciante, respecto de las acreencias posteriores a la constitución del negocio y que puede hacerse efectiva únicamente sobre los bienes objetos del contrato.

1.10 PRINCIPALES PRODUCCTOS, CONTRATOS Y NEGOCIOS FIDUCIARIOS.

A través de la fiducia pueden desarrollarse infinidades de negocios fiduciarios, los cuales pueden ser tantos como necesidades de los clientes, algunos de los cuales poseen características comunes.

Dichos productos fiduciarios hacen parte de los que se conoce como fiducia de inversión y los mas conocidos son:

• Fondo común ordinario: Cada fiduciaria sólo puede tener uno. En él los recursos de todos los fideicomitentes se invierten en la forma y condiciones que la ley establece, de acuerdo con un reglamento de administración previamente aprobado por la Superintendencia Bancaria.

Para las inversiones de estos tipos de fondos la ley ha señalado, algunos limites y condiciones en beneficio de los fideicomitentes. Es así como la fiduciaria debe velar porque se mantenga una liquidez, porque no hayan títulos del mismo emisor, aceptante o garante que representen mas del 10% del portafolio.

• Fondos Comunes Especiales: Las sociedades Fiduciarias pueden administrar varios fondos comunes especiales, acreditando ante la superintendencia bancaria que poseen la capacidad administrativa para el efecto, los recursos que integran los fondos comunes especiales e invierten de acuerdo con las instrucciones especificas de los fideicomintentes, las cuales quedan consagradas en el respectivo reglamento de administración.

Tanto los reglamentos de administración de los fondos comunes especiales como los contratos mediante los cuales se vinculan los distintos fideicomitentes están sujetos a la aprobación previa de la superintendencia bancaria.

• Fondos Comunes Especiales en Moneda Extranjera: Son fondos comunes especiales constituidos en Colombia en moneda de uso legal, cuya finalidad principal es invertir en activos financieros del exterior, normalmente a través de las bolsas de valores del exterior.

Deben ser administrados por una sociedad fiduciaria, previa autorización de la superintendencia bancaria, la cual también aprueba el respectivo reglamento de administración y los modelos de contratos.

Es la ley la que fija los términos, los limites y las condiciones a los cuales deben sujetarse las inversiones que pueden realizarse con estos recursos.

• Fondos de inversión de capital extranjero: Son los comúnmente llamados fondo país.

Son un patrimonio organizado en Colombia o en el exterior, con recursos en divisas aportados por una o más entidades o personas naturales o jurídicas extranjeras, con la finalidad especifica de realizar inversiones en el mercado publico de valores colombianos.

Su administración debe ser ejercida por una sociedad fiduciaria o por una sociedad comisionista de bolsa.

• Fondos de pensiones voluntarios: Están reglamentados desde el decreto 2513 de 1987; son totalmente voluntarios y constituyen una alternativa adicional, no sustitutiva des sistema obligatorio de seguridad social. Son administrados por sociedades fiduciarias, constituidos por aportes de los participes y, eventualmente de sus empresas patrocinadoras. Su finalidad es cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez los cuales pueden ser abiertos a cerrados.

• Los contratos fiduciarios son los acuerdos que celebra la fiduciaria con cada uno de sus clientes para dar nacimiento a los negocios fiduciarios. Los contratos fiduciarios tradicionales solo son dos:

*El contrato de encargo fiduciario: en donde el fideicomitente conserva la propiedad de los bienes entregados a la fiduciaria.

*El contrato de fiducia mercantil: mediante la cual el fideicomitente se desprende de la propiedad de los bienes que entrega sacando los de su patrimonio. Estos bienes entran a conformar un patrimonio autónomo, que es administrado por la sociedad fiduciaria.

1.11 RELACION ENTRE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Y LA FIDUCIA.

Teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico Colombiano consagra la existencia tanto de la fiducia mercantil como de la propiedad fiduciaria, es conveniente hacer un estudio de los puntos que tengan en común como de sus diferencias.

Similitudes entre propiedad fiduciara y fiduciamercantil.

-Ambas figuras son formas de limitar el dominio.

-Los bienes que integran estos negocio constituyen un patrimonio autónomo.

-Tanto el constituyente y el beneficiario pueden ser personas naturales o jurídicas.

-Las dos exigen que sean unos actos mas o menos solemnes.

Diferencias entre la propiedad fiduciaria y la fiducia mercantil.

-La propiedad fiduciaria se puede encargar a una persona natural o jurídica; mientras que la fiducia mercantil solo puede ser encargada a una persona jurídica.

-En la propiedad fiduciaria el fiduciario puede llegar a ser propietario definitivo de los bienes fideicomitido al no cumplirse con la condición señalada en al acto constitutivo; mientras que en la fiducia mercantil el fiduciario no puede llegarse a constituir propietario de los bienes fideicomitidos.

-La propiedad fiduciaria es una limitante a la propiedad; mientras la fiducia mercantil se trata de una transferencia de bienes particulares por parte del fiduciante a la sociedad fiduciaria.

BIBLIOGRAFIA

Casas Sanz de Santa Maria Eduardo. El ABC de los servicios fiduciarios en Colombia, Editorial Temis, Bogota, 1987

Casas Sanz de Santa Maria Eduardo. La fiducia, Editorial Temis, Bogotá, 1997.

Cuello Iriarte Gustavo, De la fiducia mercantil: Naturaleza jurídica y especies, Universitas No 83 Noviembre de 1992.

Nociones fundamentales de la fiducia, Asociación de fiduciarias, Escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogotá. 1999

Nuevos productos fiduciarios. Asociación de fiduciarios de Bogotá,1993.

Rengifo García Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1995.

Rodríguez Azuero Sergio. La responsabilidad del fiduciario Editorial Dike, 1997.

INTRODUCCIÓN

Hoy en día la fiducia mercantil se ha convertido en un medio para la realización de innumerables negocios; esta institución que se basa en la confianza que deposita una persona en una fiduciaria para que le administre determinados bienes ha sido resultado de una evolución histórica a lo largo de el tiempo. En este recorrido por el tiempo la fiducia mercantil se ha ido definiendo en lo que conocemos hoy de ella, y tomando cosas de sus raíces Romanas y Anglosajonas se formó en un negocio que permite la realización de muchos fines y que además se ha ramificado en diversas formas especificas, clases de este negocio , que permiten realizar dichos fines de la mejor manera posible.

En el presente trabajo se analizara a fondo dicha evolución histórica , características , naturaleza jurídica, efectos que produce, clasificaciones y toda la información importante que nos permita conocer mas detalladamente , lo que ha sido y lo que es en la actualidad la fiducia mercantil.

2 CLASIFICACIÓN

2.1.FIDUCIA INMOBILIARIA

La fiducia inmobiliaria es aquella en virtud de la cual un cliente entrega a la fiduciaria un bien inmueble con la finalidad de que esta desarrolle su administración, genere un proyecto de construcción, y transfiera las unidades construidas a los beneficiarios.

La entrega del bien inmueble se realiza mediante un contrato de fiducia mercantil, con lo que ese bien inmueble sale del patrimonio del fideicomitente y pasa ahora a formar un llamado patrimonio autónomo, el cual tiene como fin el desarrollo de un proyecto de construcción o inmobiliario. También a sido definida así”: Se entiende por fideicomiso de administración inmobiliaria de proyectos de construcción aquel negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato”.

En la figura de la fiducia inmobiliaria el objeto del negocio recae sobre bienes inmuebles tales como lotes, urbanizaciones, casas, apartamentos, o proyectos de construcción. Por otro lado, esta especie de fiducia ha concentrado la mayoría de sus labores con el sector privado, en el negocio de la llamada construcción sobre planos, en la cual la fiduciaria recibe un lote de terreno sumado a un proyecto de construcción para que lo desarrolle por ejemplo en viviendas de interés social, centros comerciales, clubes sociales, o tal vez en la administración de proyectos time share (o de tiempo compartido).

Características:

1.Hay transferencia de la propiedad jurídica de los derechos. Esta transferencia implica la creación de un patrimonio autónomo independiente de los activos y pasivos de los socios constituyentes, de los demás fideicomisos y de la fiduciaria.

2.No es necesario crear una sociedad para desarrollar el proyecto, todo se reglamenta por el contrato de fiducia. Por lo tanto al concluir el proyecto, simplemente se liquida el contrato, sin tener que liquidar una sociedad.

3.La relación entre constituyentes e inversionistas es a través de la fiduciaria, lo que evita problemas cuando existe relación familiar o de amistad entre ambas partes.

4.La cobranza o manejo de la cartera es efectiva y se cuenta con mecanismos ágiles para solucionar problemas de mora en cuotas.

5.Se asigna un director de proyecto, encargado de velar por el buen desarrollo de los proyectos.

6.Se garantiza un buen manejo de la tesorería del proyecto, en donde se garantiza que los fondos y bienes del proyecto, sólo se destinarán para el proyecto.

Por otro lado, en un fideicomiso inmobiliario podemos distinguir dos etapas:

Etapa previa

Tiene por finalidad analizar la viabilidad del proyecto. En ella se realizan todos los estudios técnicos, se tramitan y se obtienen todos los permisos necesarios para adelantar el proyecto, se tramita la consecución del crédito, se obtienen los recursos sea mediante la vinculación directa de los inversionistas al proyecto o mediante la preventa de las futuras unidades de construcción tales como casas, apartamentos, oficinas, de forma tal que se obtenga el punto de equilibrio del proyecto.

En caso de que en la etapa previa se demuestre que el proyecto no es factible por cualquier circunstancia, que puede variar desde la no-obtención de los permisos hasta la no-obtención de los recursos necesarios para llevar adelante el proyecto, se dará por finalizado el fideicomiso. Lo normal y regular es que el fiduciario invierta los dineros recibidos en un fondo común ordinario, de tal forma que si el proyecto no continúa, se devuelve el capital con los rendimientos que produjeron durante este lapso de tiempo.

Etapa de construcción

“Es el desarrollo del proyecto como tal”. En caso de ser factible el proyecto todos los dineros de la etapa previa incluyendo los rendimientos se vinculan a la construcción con el fin de iniciar el desarrollo del proyecto deseado.

Ventajas de la intervención de la fiduciaria

La intervención de la fiduciaria, en la fiducia inmobiliaria otorga a los inversionistas del proyecto la tranquilidad de que sobre el lote que ha sido entregado se adelantará un proyecto de construcción y de que los

dineros se destinarán al respectivo proyecto.

También, que hay una preventa, es decir, la posibilidad de tener una etapa en la que se puede ir captando el dinero, hasta el punto de llegar al equilibrio, también hay un flujo de fondos, hay estudios de alta calidad especialmente en lo que se refiere a presupuesto, existe garantía de un manejo ordenado, etc.

Modalidades

El fideicomiso inmobiliario puede asumir dos modalidades:

1.FIDEICOMISO AL COSTO: Es él más común, se caracteriza porque el valor final de las unidades construidas, depende del costo final del proyecto.

En esta modalidad los inversionistas asumen los riesgos derivados del incremento de los precios resultan beneficiados en el caso de que disminuyan o se mantengan, esta modalidad es muy utilizada en los proyectos de construcción.

2.FIDEICOMISO AL PRECIO FIJO: Esta modalidad requiere de un promotor del proyecto, distinto de la fiduciaria, el cual se compromete a vender a un precio fijo unidades construidas o cuotas proindiviso del proyecto. Este promotor es quien asume el riego inicial del incremento de los precios, su disminución o mantenimiento.

Este mecanismo es muy utilizado en la construcción de clubes campestres sociales y de vivienda popular.

-PAGOS CONDICIONADOS: La fiduciaria sólo efectúa el pago del precio de compra de un inmueble cuando el traspaso del mismo se hubiera efectuado sin problemas y el comprador ya figure como propietario en la oficina de registro.

-MANEJO DE CUOTAS INDIVIDUALES: En este mecanismo la fiduciaria lleva las cuentas de cada uno de los inversionistas del proyecto inmobiliario.

-TIEMPO COMPARTIDO: La fiduciaria puede actuar como coordinadora del uso del tiempo compartido en los proyectos que se venden.

2.2 LA FIDUCIA EN GARANTIA

En virtud de esta especie de fiducia, el deudor transfiere determinados bienes a una entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de una o más obligaciones principales para que en el evento en que no se satisfagan, se proceda a la venta de los bienes y con el producto se le cancelen los créditos al acreedor.

La entrega de los bienes puede hacerse:

1.Transfiriendo la propiedad de los mismos y constituyendo con éstos un patrimonio autónomo a través de la celebración de un contrato de fiducia mercantil.

2.Sin transferir la propiedad, en este caso se celebraría un contrato de encargo fiduciario irrevocable.

Antecedentes

Roma:

Esta figura se dio en la experiencia romana, a través de la llamada FIDUCIA CUM CREDITORE CONTRACTUS. Esta era una figura de garantía consistente en que el deudor, requerido por su acreedor para prestarle una seguridad real, transfería por mancipatio o iniure cessio la propiedad de un bien con cargo de que le fuera retransmitido una vez satisfecha la obligación. Esto implicó, que el acreedor figurara como propietario pleno sin que el deudor gozara de acción alguna en caso de incumplimiento por parte de aquel, lo que contrastaba con las ventajas obtenidas por el acreedor. Con el tiempo fueron apareciendo instrumentos destinados a proteger la posición de las partes, especialmente la del fiduciante o transmisor, apareciendo la llamada actio fiduciae.

La diferencia esencial con la actual fiducia en garantía es que en ésta el bien no queda en manos del mismo acreedor sino en manos de una tercera que por disposición de la ley nunca puede ser el acreedor.

Derecho germano

Se encuentra una figura que es influenciada por la romana y que se denominaba la prenda inmobiliaria, a través de ella el deudor transmitía a su acreedor, para fines de garantía, un bien inmueble mediante la entrega de una “CARTA VENDITIONES” con esto se obligaba al propio acreedor con una “CONTRACARTA” a restitución del primer documento y del inmueble transmitido, en caso de que el deudor cumpliera puntualmente con su obligación.

En el derecho anglosajón

Existió la figura llamada trust de garantía la cual tiene como finalidad práctica que él trastee asuma la obligación de administrar los bienes que el sector le entrega, en cuanto este cumple con una obligación de cargo garantizada con tales bienes. Es de costumbre en este trust estipular que si en el término fijado el settlor no cumple con su obligación, el trustee realizará los bienes y pagará al cestui que trust (beneficiario), el monto de su crédito y entregará al settlor el remanente.

En colombia

“Entendiese por fideicomiso en garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere, generalmente de manera irrevocable la propiedad de uno o mas bienes a titulo de fiducia mercantil o de encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y con su producto, el cumplimiento de cierta s obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor de ésta, quién pude solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la s obligaciones o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato.”

Procedimiento de la fiduciaria:

La fiduciaria como tal en ningún evento se convierte en deudora de la obligación garantizada, ésta sólo asegura que en caso de que el deudor no cumpla, éstas obligaciones serán canceladas ya con los bienes que ha recibido o con el producto de los mismos.

Durante el desarrollo del contrato, la fiduciaria puede con los recursos cancelar la deuda con los recursos que le entregue el deudor, también deberá administrar los bienes velando por su conservación e incremento y además realizar varios avalúos periódicos de los mismos con la finalidad de estar actualizando su valor comercial.

En el caso de que el deudor no cumpla con la obligación u obligaciones garantizadas, la fiduciaria debe proceder a vender los bienes que le han sido entregados para que con su producto se pueda cancelar el total de la deuda. Esta venta deberá realizarla dentro del plazo indicado en el contrato, y en lo posible por el mejor valor de los bienes, en el caso de que resulte imposible vender los bienes dentro del plazo acordado la fiduciaria podrá proceder a efectuar la dación en pago, a entregar los bienes al acreedor en pago todo de acuerdo con las instrucciones contenidas en el contrato.

Ventajas de la fiducia en garantía

El manejo de la seguridad queda a cargo de una entidad seria y vigilada por el estado.

Se facilita la realización de los bienes por fuera de procesos judiciales, con lo cual se convierte en una verdadera fuente de pago.

Obviamente se obtiene la pretendida descongestión de los despachos judiciales.

Se logra un justiprecio puesto que las partes de antemano estipulan un precio justo para que realice la garantía.

Se maximiza la capacidad de garantía y endeudamiento del deudor en la medida en que se permite la Rotación de acreedores.

2.3 LA FIDUCIA DE TITULARIZACIÓN

La titularización es un mecanismo para la creación de títulos o valores, a partir de activos diferentes. A través de la titularización una o varias personas naturales o jurídicas pueden obtener liquidez a partir de activos iliquidos o de baja rotación, mediante la emisión de títulos con base en dichos activos. Como de dicho proceso se crean valores, éstos deben registrarse en el Registro Nacional de valores e Intermediarios. Desde el punto de vista jurídico la titularización se basa en la creación de un patrimonio autónomo de carácter fiduciario, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones a la cual se le transfiere la propiedad del flujo futuro o de los activos que lo generan para que con base en esta propiedad emita y coloque títulos en el mercado de capitales.

Mecanismos de estructuración

1.Mecanismo del patrimonio autónomo:

Mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil con la fiduciaria se constituye un patrimonio autónomo con los bienes que vayan a ser titularizados, o con los dineros destinados a la adquisición de esos bienes. Luego la fiduciaria, como la representación del patrimonio autónomo, solicita ante las autoridades competentes los permisos para la emisión, emite los títulos y recauda los dineros provenientes de su colocación.

Los bienes que conforman el patrimonio autónomo respaldan los pasivos que se adquieren con los tenedores de títulos. Si los títulos que se emiten incorporan la obligación de pagar a su vencimiento una suma de dinero, la fiduciaria debe adoptar también las medidas necesarias para el recaudo de los dineros destinados al oportuno cumplimiento de estas obligaciones.

2.Mecanismo del fondo común especial:

Consiste en la constitución de un fondo común especial en una fiduciaria, con la finalidad de ofrecer en el mercado de valores las constancias o certificados de participación en éste.

La fiduciaria puede ofrecer en el mercado de valores las constancias de participación en un fondo común especial que ya exista, con el fin de otorgarle liquidez en el mercado secundario.

Bienes sujetos de titularización:

De acuerdo con lo previsto en la ley los siguientes constituyen los bienes o activos sujetos de titularización.

• La cartera de crédito

• Los activos inmobiliarios

• Las rentas o flujos de caja cuyo comportamiento futuro pueda predecirse con base en estadísticas de los últimos tres años, o en proyecciones de los tres años continuos.

• Los títulos de deuda pública

• Los demás bienes o activos cuya titularización autorice la Superintendencia de Valores.

Intervinientes en el proceso de titularización:

1. EL ORIGINADOR: Es aquella persona natural o jurídica, de naturaleza privada o pública, transfiere los bienes base del proceso de titularización. Pueden tener esta calidad las entidades financieras del exterior, al igual que entidades públicas y privadas extranjeras.

2. EL ESTRUCTURADOR DEL PROCESO: Es quien se encarga de realizar las proyecciones financieras de la emisión, sus análisis de riesgos, el diseño de los títulos y su distribución en el mercado, así como de señalar las características financieras de la emisión, labor que puede ser ejecutada por el originador, por la fiduciaria agente, o por un tercero.

3. EL AGENTE DE MANEJO: Es quien como representante del patrimonio autónomo emisor de los valores, recauda los recursos provenientes de la emisión y se relaciona jurídicamente con los inversionistas conforme a los derechos incorporados en los títulos.

4. EL ADMINISTRADOR: Es la entidad encargada de la conservación y administración de los bienes o activos sujetos de titularización así como del recaudo y transferencia al agente de los flujos provenientes de los activos. Esta categoría la puede detentar la originadora misma, el agente de manejo, o una entidad diferente.

5. EL COLOCADOR: Es la persona o entidad encargada de colocar los títulos en el mercado, su existencia no es necesaria en los procesos de titularización, pues en estos la colocación de los títulos puede ser realizada directamente por la fiduciaria administradora, o a través de una bolsa de valores.

Ventajas de la titularización:

Esta ofrece ventajas tanto para el empresario como para el inversionista. Para el empresario porque el proceso le permite obtener recursos económicos sin necesidad de endeudarse al movilizar sus activos y sin necesidad de recurrir a los recursos ofrecidos por el sistema financiero. Para el inversionista, porque se estimula la inversión, se amplía el portafolio de inversiones y se diversifica el riesgo.

Clases de títulos que se pueden emitir:

1. TITULOS DE CONTENIDO CREDITICIO: Son aquellos que incorporan la obligación de pagar dinero por concepto de capital e intereses.

2. TITULOS DE PARTICIPACIÓN: Con ellos el inversionista adquiere un derecho o parte proporcional en el patrimonio autónomo o en el fondo.

3. TITULOS MIXTOS: Son aquellos que además de representar una parte alícuota del patrimonio autónomo o del fondo, otorgan el derecho al pago de una suma determinada de dinero.

2.4 FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN

De administración de emisiones de bonos o de papeles comerciales: Mediante este negocio la fiduciaria viene presentando interesantes servicios a las entidades privadas o públicas que obtienen financiación mediante la emisión de este tipo de títulos. Se realiza mediante la celebración de un contrato de encargo fiduciario, cuyo fin es la administración de la emisión de los bonos o de los papeles comerciales por parte de la sociedad fiduciaria, la cual desarrolla las siguientes gestiones en esta materia: (1) expedir cada uno de los títulos a sus respectivos adquirentes en la medida en la cual se vayan colocando, (2) custodiar los títulos en blanco, (3) efectuar el pago de los rendimientos y del capital con los recursos que al efecto le vaya entregando la entidad emisora (4) fraccionar o agrupar los títulos expedidos, etc.

De administración de tesorerías empresariales: Las sociedades fiduciarias pueden previa la celebración de un contrato de encargo fiduciario, administrar la tesorería de una entidad, realizando todos los pagos a que haya lugar, invirtiendo todos los recursos, produciendo los informes contables que se requieran, todo de acuerdo a lo estipulado en el contrato.

Para la administración de herencias o legados: Esta es la forma inicial de fiducia heredada del derecho romano. Mediante ésta fiducia, Se busca que el testador deje sus bienes a una sociedad fiduciaria para un manejo adecuado y transparente de éstos con el fin de cumplir la finalidad específicamente señalada por el causante en su testamento, y evitar la dilapidación de los bienes en manos del heredero. Durante el tiempo en que dure la fiducia sólo podrá el heredero recibir los rendimientos de los recursos, permaneciendo el capital en manos del fiduciario, que es la institución competente para el manejo i el incremento del patrimonio que el testador quiso confiar a la fiduciaria.

Para la administración de seguros de vida: Consiste en designar como beneficiaria de una póliza de seguros de vida a una sociedad fiduciaria para que a la muerte del tomador, ésta administre el dinero del seguro y con su producto atienda las necesidades básicas de los hijos menores u otros incapaces.

2.5 FIDUCIA PARA LA LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES COMERCIALES

Una sociedad fiduciaria puede también encargarse de la liquidación de una sociedad comercial que se haya disuelto, realizando todas las funciones que el código de comercio le señala al liquidador social.

2.6. FIDUCIA DE INVERSIÓN

El fideicomiso o fiducia de inversión es Aquel en el cual el cliente o fideicomitente entrega a la fiduciaria una suma de dinero, con la finalidad de que ésta la invierta o la coloque según sus instrucciones en beneficio suyo o de un tercero el cual ha sido designado por él, a su vez estos fideicomisos tiene dos modalidades de inversión:

1. Los que son administrados individualmente.

2. Los que son administrados de manera colectiva. Estos constituyen los llamados fondos, los cuales pueden adoptar diferentes modalidades, por ejemplo, (1) los fondos comunes ordinarios, (2) los fondos comunes especiales, (3) los fondos comunes especiales en moneda extranjera, (4) los fondos de inversión de capital extranjero, (5) y los fondos de pensiones voluntarios.

LA FIDUCIA MERCANTIL.

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

2002

Casas Sanz de Santamaría Eduardo. La fiducia, Bogotá, Editorial Temis,1997, pag 19.

Casas Sanz de Santa Maria, La fiducia, Bogotá, Editorial Temis, 1997, pag 21.

Rengifo García Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1998, pag 64 y 65.

Ospina Gómez Liliana. La cartilla Fiduciaria, Bogotá, Asociación de fiduciarias. 1994.

Art. 1236 ordinal 2 del C. de Co: ”Revocar la fiducia , cuando se hubiera reservado esa facultad en el acto constitutivo, pedir la remoción del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar”.

La Superintendencia Bancaria ha definido de esta forma mediante circular 006/91.

Esto lo consagra la Circular Externa 006 de 1991.Primera definición formal de nuestra legislación.