LECCIÓN 27: “TERCER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: LA EXIGIBILIDAD DE OBEDIENCIA AL DERECHO”

Para que se de la reprochabilidad, además del elemento intelectual hay que exigir un elemento volitivo: la exigibilidad de la obediencia al derecho.

Hay situaciones extremas en las que una persona no se puede ver motivada por la norma, no puede exigírsele la obediencia al derecho. Estas situaciones son 3:

• Estado de necesidad cuando se está en conflicto de bienes de igual valor

• Miedo insuperable (al sujeto no le queda otra opción que cometer el delito).

• Encubrimiento de parientes.

1.- CONFIGURACIÓN INICIAL Y POSTURAS ACTUALES:

La configuración inicial de este elemento de la culpabilidad fue obra de Freudenthal, en los años 20. Éste fue el primero que habló de la exigibilidad de obediencia al derecho, de si el derecho es exigible o no al sujeto. Esta configuración es distinta de la que tenemos actualmente. Constituía una consecuencia inevitable de la culpabilidad, la admisión como causa general de exclusión de la culpabilidad la no exigibilidad de otra conducta. Si la culpabilidad es la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica, es necesario considerar la no exigibilidad como causa general, supralegal, de exclusión de la culpabilidad. Este autor nos decía que la no exigibilidad de derecho era una causa general de exculpación de responsabilidad. Basta con que concurra este elemento, aunque no venga recogido en ningún CP. Se criticó que tenía excesivamente en cuando los intereses individuales, por ello Mezger señaló que a la hora de determinar la exigibilidad o no de otra conducta, era preciso buscar un equilibrio entre los intereses individuales y los sociales.

Posteriormente en nuestro país se han hecho reformulaciones más restrictivas de este elemento:

• Postura restrictiva: la no exigibilidad sólo podría dar lugar a la exclusión de la culpabilidad cuando hubiera recibido un reconocimiento expreso en nuestro derecho positivo (causas de exculpación del Art. 20) sólo se puede dar la exclusión de la culpabilidad cuando la exigibilidad constituya un elemento de las causas de exculpación del Art. 20 CP.

• Postura intermedia: Cerezo dice que la admisión de la no exigibilidad de obediencia de derecho como causa de exclusión de la culpabilidad está en función del tipo de delito.

• En los delitos dolosos exigibilidad sólo podrá excluir la culpabilidad cuando constituya el fundamento de algunas de las causas de inculpabilidad reguladas en nuestro Código (estado de necesidad, miedo insuperable y encubrimiento de parientes).

• En los delitos imprudentes y los delitos de omisión dolosos la culpabilidad debe quedar excluida en todos los supuestos de inexigibilidad, aunque la conducta no estuviera comprendida en las causas de inculpabilidad reguladas en el Código. La exigibilidad pueda actuar como causa de exculpación.

En los imprudentes cuando no sea exigible la obediencia del cuidado objetivamente debido y en los de omisión no será exigible la obediencia de derecho cuando no se le puede exigir al sujeto la realización de la acción debida.

2.- CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD (EXCULPACIÓN) QUE SE FUNDAMENTAN EN LA NO EXIGIBILIDAD DE OBEDIENCIA AL DERECHO:

2.1.- ESTADO DE NECESIDAD CUANDO SE ESTÁ EN CONFLICTO DE BIENES IGUALES:

• En estado de necesidad entre bienes de desigual valor, aplicaríamos la ponderación de intereses.

• Entre bienes de igual valor nos basamos en el principio de la no exigibilidad de obediencia al derecho.

2.2.- MIEDO INSUPERABLE:

Recogido en el Art. 20.6 CP. Se basa en la no exigibilidad de obediencia al derecho. En este supuesto el autor no tiene dicha posibilidad de obedecerlo. No tiene otra posibilidad que cometer la conducta delictiva.

Hay un sector minoritario que no está de acuerdo. Este sector piensa que el miedo insuperable sería una causa de inimputabilidad (ya que alega a un enloquecimiento del sujeto, anomalía o trastorno transitorio).

La interpretación del término “miedo insuperable” que ha hecho el TS es un poco absurda. Este la define como “una situación de tema tal que el sujeto no puede reaccionar”. Sólo en estos términos estaremos ante un miedo insuperable. Mantiene el TS un criterio muy riguroso, estimando que si el sujeto reaccionó ante el mal que le amenazaba, se defendió y acometió al causante del miedo, no debe apreciarse la eximente, pues ello revela que había superado el miedo. Sólo sería aplicable por tanto en los delitos de omisión.

La doctrina sin embargo dice que el miedo insuperable se produce cuando el sujeto puede no dejar de realizar bajo su efecto la conducta típica. Ante ese temor, no tiene más remedio que cometer el delito, no se queda paralizada ante el miedo, sino que no tiene otro remedio que delinquir. La opinión dominante considera que para determinar el carácter superable o insuperable del miedo hay que atender a las condiciones personales del sujeto (edad, carácter, experiencia, cultura…) en relación con las circunstancias del caso concreto, pero hay que tener en cuenta también un criterio objetivo, que viene determinado por la conducta exigible por ser la presumible en un hombre o ciudadano medio.

El mal que amenaza ha de ser grave. Aunque la ley no lo exija expresamente, ello se deduce del requisito de la insuperabilidad del miedo. La gravedad del mal debe determinarse con un criterio objetivo, de acuerdo con las valoraciones del derecho. No es preciso según el TS que proceda de otra persona. El mal, grave, puede ser real o imaginario. No es preciso que su producción sea inminente, sino que basta con que sea necesario actuar inminentemente para evitar el peligro.

En muy pocas situaciones se aplica el miedo insuperable. Quizá en algunos casos de violencia doméstica.

Para determinar el carácter superable o insuperable del miedo, dice Cerezo que hay que atender a las circunstancias personales del sujeto (edad, sexo, cultura...) Dice que habrá que hacer un juicio ex ante.

2.3.- ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES:

No estamos ante una causa de exculpación del Art. 20, sino que tenemos que ir a la parte especial del CP (Art. 454). Este artículo dice que están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que no sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma análoga por estable relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del Art. 451.1 (los que con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber participado en él como cómplices o autores, intervienen con posterioridad a su ejecución auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio).

La eximente de encubrimiento de parientes sólo es aplicable por tanto en los supuestos de favorecimiento real y personal comprendidos en los Art. 541.2 y 3.

Comete delito de encubrimiento el que teniendo conocimiento de la comisión de un delito (sin haber participado en éste como autor, partícipe o cómplice), intervenga con actos posteriores de 2 maneras:

• Con un favorecimiento real: el sujeto oculta, altera o inutiliza el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito para impedir su descubrimiento

• Con un favorecimiento personal: el sujeto ayuda a los presuntos responsables de un delito a eludir a investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura siempre que concurran determinadas circunstancias.

3.- EL ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN:

El problema que se plantea es que no hay solución para este error en nuestro CP a diferencia del error de prohibición y el error de tipo. Parece que lo más adecuado sería aplicar las normas del error de prohibición análogamente, pero en nuestro CP no se prevé para ningún tipo de causa de exculpabilidad, justificación y eximente de forma análoga o por analogía. Sólo podemos acudir las eximentes incompletas o atenuantes. Por lo tanto, estaremos ante una rebaja en 1 o 2 grados de la pena.

En el ámbito del miedo insuperable, sobre todo el código penal militar, no se menciona la posible exención de responsabilidad. Este código castiga supuestos de cobardía.