CAPÍTULO 1: EVOLUCIÓN HISTORICA DEL DERECHO MERCANTIL

1. Dº M equivale a Dº del comercio o Dº Comercial.

Origen tér. Latino Merx: mercancía, designa el objeto del tráfico especulativo comercial o mercantil.

Commercium. Fte romana sentido más amplio. Identifica con cualq. Clase de relación o contacto humano. Comercio actual: mercatura, mercatos...(negotiatio).

Merx deriva el tér. Mercado y sus equivalentes en otras lenguas: mercato, marché, market... Euskera - Merke. (sentido de barato).

Tér. Comercial - connotación más económica - esto explica el tér. De Cco y no mercantil pq propone regular la metería eco conocida como comercio.

Tér. Mercantil - sigdo fundamental/ jco.

2. Planteamiento del problema del concepto.

Razón - existencia de un Cco el lado y separado del CC.

Problema: delim. Del ámbito de aplicación del Cco, respecto del CC.

• La denominación de comercio, la proliferación de ns Posteriores contenidas fuera del Cco y CC contenidas en leyes especiales (por ejemplo L. Competencia desleal, cto de Agencia...)

• La separación entre ambas ramas - se basa en una supuesta autonomía legislativa y científica del DM. Las sol. Propuestas se basan sobre 2 líneas a seguir:

3. El DM hasta la codificación.

1.2- El protagonismo del comercio en la creación del Dº especial: destaca como el lector económico dinámico de la sociedad, impulsa el progreso social frente al poder feudal. Mercantil - concepto radica en las necesidades jurídicas, caracterizadas por la intermediación lucrativa en el intercambio de mercancías entre lugares de producción y de utilización. Esto lleva a la creación de ns. Distintas del D común. La industria en este periodo no espera el estado artesanal. Pero incluso desde la aparición de las manufacturas de promoción pca durante el periodo ss hasta la Rev. Industrial, la característica fundamental es que el artilex no actúa en el Mdo, siendo el Mercator el que sitúa lo producido por aquel en el mismo. Sector marginal y reducido respecto del sector primario. Los comerciantes: realizan una actividad esencialmente urbana.

• La configuración estamental: el D Común al no comerciante por lo que el ius mercatorum se convierte en un D. Corporativista.

1.3- Contenido institucional del ord. Mercantil de la época: Las instituciones que configuran el DM (ius mercatorum) se encuentran en los documentos notariales y en decisiones de los Trib. Especiales de los comerciantes.

a) act. Característica del mercator - negotiato o mercatura. Surge la act. De los Campsores o cambiatores (cambios de especies monetarias)

• Compagnia: asociación entre comerciantes (“compañías de comercio” en las ordenanzas de Bilbao). Origen familiar.

• La Commenda: no origen medieval aunque sí ves auge instrumento del fenómeno interesamiento, que permitía a los proveedores de capital, que no podían ejercer el comercio (“manos muertas”) participar en los beneficios de una operación comercial, contribuyendo a la financiación de la misma.

La hereda - La asociación en cuentas de participación.

1.4- Caracterización del “ius mercatorum”.

Rasgos generales:

(negritas mercatoria: Pº informador que preside la aplicación del ius mercatorum por la jurisdicción consular). Consiste en una simplificación procesal respecto de las reglas del procedimiento canónico.

2.El Dº del Comercio de la E. Moderna.

2.1.Mercantilismo como elemento caracterizador del Periodo.

• Descubrimientos geográficos. (rutas marítimas)

• Unificación de las monarquias.

El mercantilismo carece de rango de doctrina dada en ineptitud para explicar las mecanismos económicos del periodo considerado, pero es intervencionismo pco de la act. comercial , como fte de prosperidad para los pueblos. Los comerciantes se convierten en una especie de aristocracia urbana.

2.2.Las nuevas instituciones jurídicas.

Bancos (Bank of England), la letra de cambio gracias a estos adquiere la fisonomía de instr. de crédito. La Bolsa. Las compañías coloniales, aparece la acción.

2.3.Nacionalización del DM.

Como consecuencia de la asunción del Estado de la función legislativa La regulación del DM experimenta una compartimentación dentro de cada ámbito estatal frente a la internacionalidad caracterizada por el ius mercatorum medieval. Por ejemplo: las ordenanzas de Luis XIV en Francia ref. al comercio y a la Marina. España: Ordenanzas de la Universidad y de la casa de contratación de Bilbao, confirmadas por Felipe V. Estas compilaciones generarán una tradición y llegado el momento de la codificación, una predisposición a favor de cód. de comercio separadas del ord. del DC.

Inverso respecto de las anteriores: Inglaterra que se produce una integración en el Dº privado gral. (common Law) de la lex mercaturia, especie de ius gentium de origen medieval. A partir de la nueva situación la Law Merchant deja de existir, y queda fijada en 3 sectores: common Law, Equity y Statute Law.

Consecuencia: “comercialización del common Law” por prácticas originarias mercantiles.

2.4.Nacimiento de la literatura jurídico - mercantil.

La primera literatura jco - mercantil procede en parte de la Escolástica tardía: “Tractatus de mercatura seu mercatore” de Benenuto Stracca (1553). Mantiene un grado importante de unidad del pensamiento jco - mercantil. España: literatura de J. Hevia Bolanos. “El laberinto del comercio terrestre y naval” (1617). Aparición temprana en el conj. europeo cuya primera obra data de 1603 “Curia Filipica”. Estas dos últimas obras fueron objeto de revisiones, incluso oficiales hasta el s. XIX. La literatura jco - mercantil en Francia: “Ordonnances” a partir de estas surge una rica literatura jco en la forma de comentario.

2.5.Concepto de DM anterior a la Codificación.

Cter claramente subjetivo. Vinculación del ejer. de la act. comercial (mercatura) a la pertenencia al estamento de los comerciantes.

- dos precisiones:

IV. EL DM EN LA CODIFICACIÓN DEL S.XIX

El DM en la codificación del S.XIX.

• tránsito del “Ancien Régime” a la moderna sociedad. (fenómeno del maquinismo con la Rev. Industrial)

• ciencia jca en la labor de formación y modernización del D plasmado en la Codificación.

* La proliferación de act. económico tiene como consecuencia que ya no puedan ser todas incluidas bajo la denominación tradicional de comercio, en particular la industria. Por ello la literatura - jca del S:XIX habla ahora de un comercio en sentido jco, no coincidente con la noción económica de comercio.

2 inconvenientes de esto:

1).Oculta la especialidad de la act. realizada por los antiguos mercaderes. Comercio se ref. ahora:

• objeto de la act. (el q se hace)

2.)Se muestra la incapacidad para abarcar todas las act. reputadas como mercantiles.

* Solución a esto: en la esto Del mecanismo de captación de las nuevas act. equiparables a la vieja mercatura fijando la atención en el cómo se hace en lugar de qué se hace. Visión más completa de la índole de la act. eco.

Se genera ahorro - nacen las entidades de crédito (depósito de dinero, inversión bursátil en valores en papel) Se ve el futuro de la protección del consumidor.

Librecambismo económico.

Ruptura con el Antiguo Régimen se proclama una libertad que se pretende igualitaria. - Pº de libertad civil y de comercio.

* libertad civil - “igualdad civil” ligada con la idea de propiedad que le sirve de soporte básico.

“Déclaration des droits de l´homme et du citoyen” (1789) consagra entre las dº “naturales e imprescindibles”: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. - Su plenitud en el code de Napoleón.

• El cto libertad de contratar en cuanto posibilidad de disponer de la misma.

• La Asamblea constituyente en base a 2 decretos sentaba las bases de la libertad de comercio(*): acceso de los ciudadanos a las act. comerciales e industriales. Libertad de iniciativa económica - reserva dicho ejer y sus consecuencias lucrativas al ciudadano, fuente a la intromisión del Poder Pco.(*)garantiza al individuo el ejer. de act. productivas con indepen. de su condición social.

4.1 La codif. como técnica de manifestación del D.

* Primera expresión - ALR prusiano. Code Civil francés 1804 es el constituye el paradigma del nuevo género legislativo que se desarrolla a lo largo del S.XIX y culmina en la codif. alemana de 1896/97.

El mov. codif. satisface una aspiración eminente del Racionalismo de los S.XVII y XVIII asumida por el liberalismo.

* Consecuencia de la ref. estaliliz. Del D. prdo es la afirmación del positivismo del mismo resultante de la codificación. La costumbre queda relegada a fte de 2º grado y aplicable de forma subordinada a la ley.

* La codif. como nueva forma (nueva técnica legislativa) revela su superioridad respecto del anterior periodo en:

• La yuxtaposición (unión) de los materiales normativos propia de los antiguos codificaciones sucede y sustituye la integración sistematizadora de los mismos.

• En la idea de sistema reside la esencia de la codif. las ns. Expresan con precisión referida las pº y reglas generales agrupadas en orden lógico, dando lugar a un conj. homogéneo de preceptos.

• Nota de totalización inherente a la idea de sistema, ya que éste conforme con lo expuesto, debe referirse a un conj. del conocimiento. - crítica: se achaca a los codif. una pretensión de atemporalidad, de pretensión de perennidad. Sol. a esto: se requiere la adaptación de los ns. mediante los cánones interpretativos establecidos en los arts. 3º y 4º CC (-sentido propio de las palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos etc.../ mediante la analogía)

4.2 La codif. Francesa.

La codif. del CC precede a la del Cco. El code civil del 30 Ventore en XII (21 marzo de 1804) contiene además una reg. centralizada - por no decir única- de las obligaciones. - Esto explica alguna de las peculiaridades del code de commerce del 15 sept. de 1807:

• Ausencia de ns. específicas sb. obligaciones. Se prescinde de la reg. De las llamadas “obligaciones mercantiles” lo que justifica el cter. de la L complementaria.

• Ref. a la delim. del concepto de D. mercantil: el probl. de la deter. de este concepto en la actualidad nace de esta codif. francesa del D. prdo.

• Lo que el desaparecido estamento de comerciantes tenía transcendencia jurídica, subsiste y se prolonga en los ns. de “status específico del comerciante”. La vieja jurisdicción consular pervive en los tribunales de commerce. Para definir ambos sectores en el nuevo contexto político - la codif. francesa recurre a la noción de “actes de commerce” q pese a una novedad terminológica, no es sino una actualización de la vieja idea de la ratione mercatora.

A fin de precisar la noción: arts.

632 se incluyen act. eco que aún no se deno. profesionales. En el supuesto que abre la relac. Nos encontramos con la tradicional - mercatura o negotiatio: “toda compra de géneros y mercancías para revenderlas vienen en un estado natural, bien después de haberlas elaborado y preparado, o incluso para arrendar su uso”. - Industria: “toda empresa de manufacturas, de comisión, de transporte por tierra o por agua”

“Entre toda clave de personas, las letras de cambio o remesas de dinero hechas de una plaza a otra”

633 relativo al comercio marítimo. La deno. De actas de comercio se ref. directamente ctos. Propiamente dichos: cualquier clase de fletamiento, préstamo a la gruesa toda clase de seguros y demás ctos. Concernientes al comercio del mar.

* Doble es la función de las “actes de commerce”: cumplen en el sist. del code de commerce.

1º de índole procesal - delimita por razón del objeto la competencia de la jurisdicción especial del comercio (tribunaux de commerce). Conocían estos tribunales: los litigios relativos a las obligaciones y transacciones entre comerciantes tanto al por mayor como al por menor y banqueros, pero además entre toda clase de personas, de los litigios relativos a los actes de commerce.

2º de índole material: la aplicación de las ns. sb. status, llevanza de libros (arts. 8 ss), publicidad del reg. Eco. Matrimonial (arts. 65ss) y sometimiento a la quiebra (437 ss) requieren una ref. de los destinatarios, determinados subjetivamente. A tal fin se mantiene la noción del comerciante. “Son comerciantes, dice el art. 1 - los que ejercen actos de comercio, y hacen de ello su profesión habitual”.

• Los actos de commerce permiten una renovación de la vieja idea de mercader por partida doble:

• La objetivación del DM, en especial de la mat. De obligaciones a lo que indudablemente se presta el mecanismo de los actos de comercio, conduce inevitablemente hacia un D. especial, y pt. A una desaparición.

4.3 La codif. Alemana.

Se produce la inversa que la francesa. Además de la unidad estatal falta en Alemania (unida en 1815) una ciencia jurídica de la calidad de la que permitió llevar a cabo la codif. napoleónica y, en especial, el code civil. Savigny se opuso a que se produciera el proceso codif.

Con la modernización del DM, va a ser factor decisivo para llevar a cabo la codif. alado del esfuerzo de actualizac. Del pensamiento jco. Romano, obra de la Pandectística.

Ambas vías convergen en la promulgación del cód. Civil. BGB como un apéndice constituido por el cód. De comercio. La codif alemana se muestra cien años después como un producto de calidad notablemente superior a la francesa. Los datos más relevantes de la fase de esplendor del DM del cter. transitorio:

La existencia de dos cod. separados de D. privado BGB y HGB, se revela predominantemente formal. La decisión de mantener el HGB separado respondió a la idea de dejar una puerta abierta a la función renovadora del D. pdo. En cuanto a la reg. de las Soc., la no incorporación a la HGB de la SRL, la posterior salida de la SA (1937) y la virtualidad sistemática creciente de la Soc reg. en el BGB, dotarán de carácter autónomo al D. de sociedades respecto del HGB.

V. LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA DEL DERECHO MERCANTIL

El primer código de comercio Europeo después del francés, código de 30 de mayo de 1829 conocido también por el nombre de un autor Sainz de Andino, sienta las bases del código actual. Sorprendentemente se encuentra todavía en vigor la regulación de la quiebra.

A diferencia del francés, el primer cód. de comercio se dicta en una época de reacción antiliberal, como es la tercera fase del reinado de Fernando VII por lo que es ajena a aquel la inspiración liberal antiestamental. No obstante introduce la técnica de los actos de comercio.

Las causas que motivaron la promulgación de un cod. separado del D. del comercio que vino a instituir a las ordenanzas de Bilbao fueron de dos ordenes:

Estos aspectos por separado:

La ref. a la actividad sb la que se basa la noción de comerciante, se hace sb una expresión, la dedicación u ocupación al tráfico mercantil, que presenta los caracteres de una cláusula general que precisa de concreción en cada caso particular.

Bajo la palabra comerciantes se entiende todos aquellos que se dedican a cualquier clase de comercio, esto es los mercaderes, negociantes, fabricantes, banqueros, armadores y aseguradores.

2. El cod de comercio vigente (remisión).

El segundo cod de comercio, el de 1885, por una afiliación netamente liberal, es un producto característico de la codif. decimonónica del siglo 19 por lo que en consideración corresponde sistemáticamente a este lugar.

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