T.1 CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

I. CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

Consideraciones preliminares

Concepto y sistema

Génesis y evolución histórica

Caracteres de derecho mercantil tradicional

Tendencias actuales de derecho mercantil

II. FUENTES DE DERECHO MERCANTIL

Teoría general de las fuentes del derecho

Fuentes de manifestación del derecho mercantil y su ordenación jerárquica. La supuesta antonimia entre el art.2 C.Co y el art.1 C.C.

Fuentes de producción del derecho mercantil

III. CONSTITUCION ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL.

Principios constitucionales básicos de ordenación de la economía

Sistema y modelo económico constitucionalizados

Las funciones hermenéutica y normativa de la constitución económica

Constitución económica y “publificación” y democratización del derecho mercantil

I. CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

Consideraciones preliminares

1.- Cuestión terminológica: esta disciplina desde una visión científico-didáctica como normativa se denomina derecho mercantil así como ocurre en otros como en Fr. Se denomina derecho comercial, en Al. Derecho del comerciante… Siempre aparece comercio y confianza pero no se adecua a la realidad porque hoy en día no se dedica únicamente a la actividad comercial ya que también hay actividades como la industrial y la de servicios. Hoy hay que hablar de derecho empresarial y de empresario y no de actividad comercial y de comerciante.

2.- Condición del derecho mercantil como derecho especial: en su versión tradicional es derecho privado especial. Depende de la materia regulada dentro de un derecho privado común. Si éste hubiese sido y siga siendo un conjunto de normas que responda adecuadamente a la regulación de toda clase de materia socio-económica no existiría un derecho privado especial ya que distintas materias debido a sus distintas características requieren de un tratamiento jurídico especial para cada una de las materias. Ante esta insuficiencia se fueron creando normas que contenían una respuesta adecuada en lo jurídico.

Se precisa de una adaptación constante del derecho por el paso del tiempo de forma exponencial (hoy en día se está produciendo una generalización del derecho)

1.- Fundamentación de la vigencia de las normas mercantiles: son obligatorias porque manan de la comunidad.

2.- Fundamentación de su especialidad: porque trata de materias específicas

3.- Criterios para la delimitación de su ámbito material

- Criterio subjetivo: aquel en el cual se delimita sobre la base del empresario y su organización y actividad

- Criterio objetivo: aquel en el cual se delimita sobre la base de la irrelevancia del empresario basándose en datos objetivos.

Concepto y sistema

Conjunto de normas de naturaleza predominantemente privada que tiene por objeto la regulación de la dimensión subjetiva del empresario (empresario y su actividad y organización), funcional y con carácter compartido con el derecho civil en su dimensión objetiva.

Es esencial en su dimensión subjetiva y funcional.

Génesis y evolución histórica

Nace cuando el derecho privado general se mostró insuficiente en la Edad Media hacia el s.XI.

En Roma el derecho privado general satisfacía el tráfico mercantil ya que quienes lo aplicaban, los pretores, a supuestos mercantiles lo hacían con gran poder y con adaptación a las circunstancias (derecho flexible más procesal que material).

En un momento posterior, el derecho común estaba integrado por el derecho romano ulterior, derecho germánico y el derecho canónico.

El derecho romano ulterior se distingue del derecho romano clásico por la desaparición de la figura del pretor y es un derecho menos flexible. El derecho germánico era tosco, formalista por lo que se contraponía a la necesidad mercantil de flexibilidad. El derecho canónico era contrario a cualquier actividad especulativa.

Esta situación de derecho común no era buena para la aplicación mercantil. Los centros de poder político están disperso por lo que no predomina ningún poder y van surgiendo las ciudades donde se van consolidando y obteniendo un poder político los burgueses o comerciantes que asociados a sus reinos, corporaciones… adquieren dicho poder en esa ciudad. Ejemplos de ello son las ciudades de Nimes, Viena, Hamburgo… El poder político y militar empieza a consolidarse en el s.XI y son fuente de producción del derecho. Como consecuencia de este poder normativo creador se van generando un conjunto de normas especiales y adecuadas al tráfico mercantil de la época. Es a lo que se llama Ordenamiento Corporativo Medieval “Lex Mercatoria”

d. Caracteres del derecho mercantil medieval

Derecho de creación y de ampliación autónomos porque son los propios destinatarios de las normas quienes las crean y que son ellos (mercaderes) quienes crean tribunales cuyos aplicadores de normas son ellos mismos

Costumbre mercantil normas no escritas

Derecho uniforme: no existían peculiaridades, las mismas normas se aplicaban internacionalmente (para todos los distintos reinos)

1.- Fundamentación de la vigencia de las normas mercantiles: obligan a todos por la presión del poder político

2.- Fundamentación de su especialidad: peculiaridades del régimen jurídico que demanda la época y no satisfacía el derecho común

3.- Criterios para la delimitación subjetiva

El segundo momento es la integración del derecho mercantil en los derechos subjetivos nacionales. Este proceso se produce en la Edad Moderna (XVI-XVII), ahora en Europa nace el Estado Nacional de la mano de las monarquías absolutas que monopolizan el poder (Luis XIV). Ahora los gremios pierden poder y la fuente de producción es el Estado y la ley lo regula.

Estas ordenanzas mercantiles se regulan por el Estado.

Manifestaciones

Se conocen como las “Ordenanzas de Colbert”. También existen otras en otros Estados. Todas las ordenanzas en España se realizan por el Estado: Ordenanza de Barcelona, Sevilla…

En esta época el derecho mercantil se nacionaliza surgiendo uno para cada país con sus propias peculiaridades. Así se rompe la uniformidad del derecho mercantil. Por ello, no todas las materias se regulan por igual.

En su contenido incorporan los usos y costumbres medievales y los convierten en ley.

El tercer momento histórico es la “Codificación del derecho mercantil”. A finales del s.XVIII, los presupuestos políticos, socio-económicos y filosóficos son:

1.- Se inicia en Francia la revolución burguesa que se expande, cuyo lema era la libertad, igualdad y fraternidad.

- Libertad: este principio proyectado en la actividad económico es compatible con un régimen económico corporativo (antes de desarrollar el comercio había que pasar por el gremio). Este régimen choca con el principio 1 y 2 de la revolución. Ahora se abolió la existencia de gremios (1891)

2.- Se implanta el principio de libertad de comercio e industria (libertad de empresa) libre acceso al mercado corporativo. Aquí se instaura el capitalismo liberal.

3.- La razón vence al mito medieval.

Estas tres causas influyen en el derecho mercantil.

Desde aquella mentalidad, este derecho era un privilegio y se planteó o bien suprimirlo o remodificarlo profundamente, para depurarlo de cualquier alusión social. Se optó por la objetividad del derecho mercantil, es decir, la segunda opción.

La primera promulgación fue el Código de Comercio francés, en vigor en nuestro país hasta 2002.

• Influencia filosófica del racionalismo: se intenta promulgar con una súper-ley, donde se pueda organizar la materia mercantil de forma perfecta para que sirva para siempre.

• Se objetiviza el derecho mercantil para que sirva para todo el que realice una actividad mercantil. Esta objetivización en realidad es más formal que material porque no puede prescindir del papel protagonista del comerciante. Se utilizaba el acto de comercio para determinar los actos de los tribunales. Era un criterio procesal.

1829: el primer código de comercio español y vigente 1885.

Utiliza el acto de comercio español para delimitar los actos de los tribunales.

En España el de 1829 aún se basaba en el estamento comercial y seguía el criterio procesal francés porque había tribunales de comercio especial que se suprimieron, aunque en 2003 se han vuelto a instaurar. Utilizaba los actos de comercio para delimitar la actuación de los tribunales de comercio especial (1878) que se suprimieron.

Los contenidos en este código se cumplen por comerciantes y no comerciantes. Es criterio formal.

A partir de aquí surge una corriente codificadora subjetivadotas (paradigma el C.Co alemán).

El siguiente hito: “unificación del derecho privado”. Esta corriente (s.XIX) tiene una base doctrinal que cristaliza en determinado ordenamiento jurídico. Esa base doctrinal es que determinados sectores observaron que se producía una generalización del derecho mercantil o comercialización del derecho civil. El derecho mercantil si se generaliza se produce un derecho común luego pierde su especialidad y ha de desaparecer como autónoma. Éste fenómeno se produjo sólo en los contratos, luego sólo se debería unificar la materia de los contratos.

Esta tesis tuvo numerosos ejemplos:

• Italia: C.C. (1942) regula tanto materia civil como mercantil.

• Holanda: en un proceso de unificación (1976) se ha desarrollado un único C.C. que regula ambas materias.

• Inglaterra: s.XVIII se incorporó el derecho mercantil al Common law.

En todos se aprecia una unificación de régimen en materia de contratos, pero si se ojean estos códigos se ve que existen otras parcelas mercantiles reguladas de manera especial y, sobre todo, en todos se promulgaron leyes mercantiles especiales unificación material en contratos y en el resto de materias es formal.

Existen 2 modelos de código de comercio.

• Modelo de código único

• Modelo de formas dual: Ej. España, Alemania y Francia.

Último hito: “Consolidación del criterio subjetivo”. El derecho mercantil se encuentra consolidado como derecho de los empresarios (derecho subjetivo). Tiene como precedente la “doctrina de la economía” con componentes económicos y jurídicos.

La doctrina económica observada por Hëck y Wilane dice que a partir de esa época, lo que caracteriza el tráfico económico es el tráfico de las masa (tras la Rev.Industrial), lo que requiere una distribución en masa. Sus peculiaridad son el fundamento del derecho mercantil ya que detrás de ellos está la empresa, es el derecho de la empresa.

Se trata de un derecho privado, especial y de los empresarios.

• Privado: concebido en términos clásicos. Regula las relaciones entre particulares en un plano de igualdad, por lo que en esta concepción tradicional el principio básico es el de la “Autonomía privado- negociable”. Aquí predominan las normas de carácter dispositivo, que son una guía de regulación pero si quieren las dos partes pueden cambiarlas. Igualdad más formal que material, para todas las mismas igualdades.

• Especial: porque regula un determinado sector de la realidad socio-económico (la actividad comercial)

• De los empresarios: como consecuencia de la materia regulada. Las normas mercantiles contemplan preferentemente los intereses de los empresarios frente a otros grupos sociales, pero esto no les convierte en privilegiados.

e) Tendencias actuales

1.- Se ha consolidado un subsector del derecho mercantil denominado derecho de mercado. Este subsector encuentra sus legitimidades jurídicas en las denominadas “cláusulas del Estado social”, contenidas en todas las constituciones occidentales. Estas son cláusulas que instan a la penetración tanto del interés público como en el privado, en las ___________. Las normas que integran este nuevo derecho de mercado ordenan conductas empresariales y supervisan y sancionan las mismas. En algunos casos las ordenan en intereses públicos y otros en privados.

Constituye el resultado de 3 fenómenos:

1.- la publificación del derecho mercantil

Indica que en este derecho se recogen normas de naturaleza jurídico-pública que regulan materias mercantiles. Rompen el carácter privado. Regulan relaciones verticales contra el interés público del mercado (el pago de la deuda lo percibe el Estado)

Manifestaciones normativas:

• Generales: para todos, destaca el derecho anti-trust (de la libre competencia). Es el derecho económico por naturaleza y tipifica determinadas conductas como ilícitas que atentan contra la libre competencia (principio de orden constitucional- económico).

• Sectoriales: aquellas que por su sensibilidad desborden los intereses privados y atenten contra el interés público: energías, telecomunicaciones, bancario, transportes…

2.- la democratización del derecho mercantil

Normas de naturaleza privada en las que se produce una quiebra en los principios clásicos del derecho privado; se rompe con el principio de igualdad formal a favor de los consumidores.

Al hacer esto protegen a una parte frente a otra, por lo que son normas de derecho imperativo. Reinan los intereses privados.

Manifestaciones paradigmáticas:

- Derecho de la competencia desleal 2ª vertiente de la competencia publicidad engañosa, subliminal.

- Derecho de los consumidores.

Normas donde se han alterado sus esencias clásicas.

3.- tendencia a la generalización del derecho mercantil.

El derecho especial se generaliza, se aplica a cualquier acto mercantil o civil.

Manifestaciones:

• Derecho de mercado: se aplica a todos los empresarios tanto mercantiles como civiles (autónomos, artesanos, liberales…)

• Asociaciones y fundaciones: también se aplica a ellos aunque no realicen actividades económicas sino de forma altruista.

• Cajas de ahorro

• A particulares

Algo que nació especial se ha generalizado convirtiéndose en común.

Extensión del estatuto mercantil a empresarios no mercantiles/ civiles. Todo empresarios que no realice estas actividades son empresarios civiles: agricultores, ganaderos, asesoría de empresa… siempre basados en un título académico, salvo las sociedades de capital que por el mero hecho de constituirse ya se clasifica como empresario mercantil sin contar con su actividad.

Se muestra en el derecho de mercado y en el derecho de la competencia (se habla de operador económico).

Se refiere también a cooperativas ya que sus leyes las someten a un ordenamiento jurídico parecido al mercantil. Además se produce una expansión a esos entes que no tienen fines lucrativos como las cajas de ahorro.

Se extiende también a particulares, a aquellos que tienen valores (efectos comerciales como el pagaré, letra de cambio o cheque…)

Hasta el 2003 el derecho concursal se aplicaba a instituciones en quiebra. Ahora se habla de concurso y su significado se aplica tanto a empresarios como a particulares.

2. Internacionalización del derecho mercantil

Ahora el tráfico mercantil está acentuando la globalización de los mercados. Ese tráfico internacional mercantil demanda desde un punto de vista jurídico unas normas con las características de fluidez, flexibilidad y seguridad. En principio el régimen jurídico aplicable son regímenes jurídicos nacionales que son de muchas materias heterogéneas (distintas formas de tratamiento y formas jurídicas). Para ello esta heterogeneidad se soluciona primero con Normas de Derecho Internacional Privado o con Normas de Conflicto, y ahí se plantea el derecho aplicable nacional y su constitución competente y en último caso el ordenamiento jurídico competente. Esto es un problema porque hay inseguridad jurídica (derecho, tribunales, ordenamientos jurídicos…) y también genera elevados costes de información y asesoramiento.

La solución adecuada sería tratar de eludir la aplicación de ordenamientos nacionales y que se apliquen normas internacionales uniformes y que en caso de controversia en lo posible intervengan tribunales no nacionales (Cortes y arbitraje internacional). Creación de normas internacionales para un régimen seguro

Procedimientos y que se aplican simultáneamente:

1.- Generar un Derecho Mercantil Internacional de Fundamentación autónoma

2.- Generar un Derecho Mercantil Internacional que tiene como último poder el de los Estados.

Trata fenómenos irrelevantes. Desde hace tiempo hay asociaciones de empresarios generales y sectoriales. En el seno autónomo de éstas se han ido elaborando condiciones generales de contratación (cláusulas), usos de comercio internacional y prácticas de comercio internacional.

Las partes sobre la base de la autonomía privada lo elaboran desde estos contratos uniformes o usos internacionales o practicas intermedias.

Así la regulación va a ser igual por la uniformidad. Es un derecho de creación autónoma y a través de las cláusulas, cualquier controversia entre las partes no va a ser conocidas por los tribunales nacionales de carácter público sino por Cortes y arbitraje.

Hay creación y aplicación autónoma.

Se denomina nueva Lex Mercatoria por su parecido con el ordenamiento corporativo medieval ya que en la Edad Media lo creaban y aplicaban los mercaderes. Ahora no hace falta que sean juristas, sino pueden ser empresarios y de acuerdo a su experiencia para que parezca más justas. No es genuina como en la Edad Media porque en último término aparece el estado autonomía limitada.

Limitaciones de la nueva Lex Mercatoria

• En último término hay que aplicar algunas normas de derecho nacional

• En la aplicación, las resoluciones de las controversias por el Laudo Arbitral han de ser ejecutadas en algún estado y aplicadas en otro.

Un laudo arbitral existe cuando la parte condenada no cumple y la ley pide la ejecución forzosa.

• Nulidad: el laudo arbitral puede ser recurrido a los tribunales nacionales. Sus causa pueden ser el orden económico del Estado

• Ejecución forzosa: por el Estado donde se pide “exequátur” y se puede negar el laudo arbitral.

Leyes Mercantiles Internacionales: son convenios internacionales en materia mercantil.

• Tradición entre 2 o mas para regular una determinada materia

• Tratados internacionales de organización donde se crea un ente al que se le ceden competencias.

Obligan porque los Estados han participado en la creación de las Leyes Mercantiles Internacionales

II. FUENTES DE DERECHO MERCANTIL

Teoría general de las fuentes del derecho

Nos referimos a la caracterización de las fuentes de producción y manifestación:

Fuentes de producción normativa: centro de poder político y social con potestad propia normativa creadora para promulgar normas para todos. Primaron la sociedad o grupos sociales (Ej. Mercaderes) y en la actualidad es el Estado. Puede ser escrita (Estado) u oral/verbal (costumbre)

Fuentes de manifestación normativa: es el soporte o medio a través del cual se da a conocer a sus destinatarios el mandato de la fuente de producción.

Para que sean normas de derecho objetivo tiene unos determinados atributos:

• Obligatoriedad “erga homnes”

• Mandatos generales y abstractos. Son supuestos hipotéticos.

• Cohercibilidad: es el supuesto de incumplimientos podrá ser obligado al cumplimiento de forma forzosa a través de los tribunales de justicia

• Como requisito formal está la promulgación y publicación (Vacatio legis 20 días)

Fuentes de manifestación del derecho mercantil y su ordenación jerárquica. La supuesta antonimia entre el Art.2 C.Co y el Art.1 C.C.

Fuentes de manifestación: el dato más relevante es el Art.2 del C.Co

“Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.

Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.”

Se menciona jerárquicamente las fuentes del derecho mercantil siendo:

1º la ley mercantil

2º los usos de comercio

3º el derecho civil como derecho privado general.

Existe una eventual antinomia entre el Art.2 C.Co y el Art.1 del C.C. ya que el Art.1 C.C. recoge la jerarquía de las fuentes de derecho privado general que son distintas a las que establece el Art.2 C.Co

1º ley

2º costumbre

3º principios generales del derecho

El Art.2 C.Co antepone los usos de comercio antes del derecho civil que es la ley. Esta antinomia es más aparente que real porque el Art.2 C.Co lo que está afirmando la naturaleza del derecho mercantil como derecho especial pero sin postergar el derecho Civil. Sólo en ausencia de norma objetiva especial se utiliza el derecho civil como derecho supletorio.

Otra antinomia existe, aunque de menor importancia, entre el Art.2 C.Co y el Art.50 C.Co.

El Art.50 establece que en el supuesto de laguna legal mercantil en materia de teoría general de contratos, se aplicará la teoría general de los contratos en el C.C. Es antinomia porque no se aplican usos de comercio. Es una excepción en la jerarquía.

“Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común.”

1. LEY MERCANTIL

La extensión, alcance y límites no son sólo la ley mercantil en sentido formal (leyes mercantiles emanadas de las Cortes, el Parlamento…) sino también en sentido material (emanadas del poder ejecutivo en el ámbito de sus competencias)

El rango formal del ejecutivo: Real Decreto Ley y Real Decreto Legislativo

En sus competencias: Reales Decretos

También se acota en 2º grado; loa ley mercantil comprende el C.Co y las leyes mercantiles especiales.

C.Co (1885) estaba basado en los actos de comercio y en el racionalismo de la época. Se pretendió que una materia que evoluciona exponencialmente regularla en un código con fines de eternidad. En fechas próximas a 1885 ya se encontraba desfasado por la rapidez de la evolución de la materia mercantil por lo que se hizo y hace necesario una constante adaptación de la legislación mercantil a los cambios económicos sociales.

Vías de adaptación

• Nuevas materias como introducción por la Reforma del C.Co.

• Regulación fuera del C.Co mediante leyes mercantiles especiales

Se ha optado en la mayoría de los casos por la segunda vía por lo que el C.Co ha perdido el rol de primera importancia, lo que se ha llamado descodificación.

El C.Co tiene una virtud respecto al de Fr. (al cual es filial) por el Art.2 C.Co

“(…) Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”

A esto se le denomina cláusula de analogía socio-económica, y permite la adaptación del Código a nuevas realidades.

Ha habido dos reformas básicas del C.Co.: una sobre materia contable y otra sobre materia referente al Registro Mercantil. El resto de las reformas se han llevado a cabo fuera del C.Co. a través de las leyes mercantiles especiales.

2. USOS DEL COMERCIO

O también llamada costumbre mercantil, hace referencia a aquellas normas del derecho objetivo generadas por la práctica reiterada y constante de un determinado grupo social con la convicción de que dichas prácticas de regulación y solución de conflictos constituyen derecho obligatorio.

Requisitos

. Externo: reiterado y constante

. Interno: llevado a cabo por quienes creen que constituye un derecho obligatorio

Clases

• Geográfico: usos locales (de la plaza) hasta usos internacionales.

• Según el ámbito de vigencia de la actividad: usos generales (aplicados a todos los sectores) y sectoriales (1 sólo sector)

• Ratio relación uso-ley: puede haber concurrencia de uso y ley. Usos contra la ley, usos según la ley y usos al margen de la ley.

Si se quiere incorporar el uso antes que la ley dispositiva se añadirá como cláusula del contrato, convirtiéndose en derecho contractual.

Si hay ley imperativa y uso prevalece la ley.

• Según calificación jurídica:

. Usos interpretativos: tienen como función aclarar las ambigüedades de los contratos por lo que su función más que reguladora es meramente hermenéutica.

. Usos normativos: tiene una función estrictamente reguladora. Sobre la base de la jerarquía colman las lagunas legales en materia mercantil.

¿Son ambos tipos de uso una auténtica fuente de derecho mercantil o si sólo reviste esta condición los usos normativos? Son sólo los normativos según el Art.1 C.C. ya que sólo la costumbre normativa es fuente de derecho. Resultaría de la idea dogmática pero aún así lo indica el Art.1. También lo cita el C.Co

Los preceptos básicos aparecen en los Art. 1258 y 1287 del C.C.

Art. 1258 “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.”

Se refiere a los usos normativos. Cuando cita el cumplimiento de lo pactado es la autonomía de la voluntad privada.

Art. 1287 “El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.”

Tiene un matiz normativo. Son cláusulas usuales o de estilo.

Art.57 C.Co “Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones.”

Se refiere a la interpretación del significado de un término, un significado usual.

Art.58 C.Co “Si apareciere divergencia entre los ejemplares de un contrato que presenten los contratantes, y en su celebración hubiere intervenido Agente o Corredor, se estará a lo que resulte de los libros de éstos, siempre que se encuentren arreglados a Derecho.”

Art. 59 C.Co “Si se originaren dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el artículo 2 de este Código, se decidirá la cuestión a favor del deudor.”

Prueba de los usos

Existe un principio general del derecho consolidado también legalmente según el cual los tribunales de justicia han de conocer todas las normas que integran el Ordenamiento Jurídico. Es el principio de “iura nobit curia”. Éste se somete a una excepción parcial en los usos normativos de comercio ya que existen numerosísimos usos.

La distinción entre los usos normativos conocidos y usos normativos que no son conocidos es:

. Usos normativos notoriamente conocidos han de ser conocidos por los tribunales

. Usos normativos no notoriamente conocidos no son de obligado conocimiento para los tribunales.

Aquella parte procesal que demanda que un uso no notoriamente conocido sea aplicado, deberá alegar ese uso y probar su existencia y vigencia y en qué ámbito material y geográfico se encuentra vigente.

Papel de los usos en el tráfico mercantil actual

En la actualidad los “usos se encuentran en desuso”; han perdido trascendencia y su relieve es mínimo excepto en el tráfico internacional.

3. DERECHO CIVIL EN SU FUNCIÓN SUPLETORIA

Es la tercera en la jerarquía y hace referencia al derecho privado general. También tiene su aplicación en aquellas regiones donde existan los derechos forales civiles como en Aragón o Cataluña.

4. OTRAS FUENTES DE DERECHO MERCANTIL

No son auténticas fuentes pero tienen alguna analogía

- Condiciones generales de los contratos y de la contratación: son cláusulas de condiciones de idéntico contenido o tipos de contrato y que rigen los mismos por remisión. El fundamento de su vigencia no es estrictamente reguladora porque no son normas de derecho objetivo. Se aplican porque las partes caso por caso las acepta.

Sus características son predisposición (de forma unilateral por parte del empresario), uniformidad (a todos los contratos al mismo tiempo) e indisputabilidad (no pueden ser modificados por la otra parte).

Su función económica: el tráfico actual es en masa y no sería eficiente que cada empresa se pare en cada contrato, por lo que se realizan los contratos tipos y así se gana en agilidad. Estas cláusulas son condiciones abusivas, vejatorias e inusuales en perjuicio de la contraparte en muchos casos. El Ordenamiento Jurídico tiene leyes para controlar estas cláusulas. En estas leyes se establece la nulidad de algunas condiciones.

- Jurisprudencia en materia mercantil: en sentido amplio la jurisprudencia mercantil es el conjunto de resoluciones finales de los tribunales en materia mercantil.

. Jurisprudencia que mana de la jurisdicción pública

. Jurisprudencia que mana de los costes de arbitraje

Las resoluciones finales emanadas de los tribunales públicos se denominan sentencias y los emanados de los tribunales de arbitraje se denominan laudos arbitrales.

Las sentencias en materia mercantil y laudos arbitrales en materia mercantil son obligatorios para las partes del proceso por lo que no constituyen una fuente de derecho mercantil porque no tienen la generalidad y la obligatoriedad para todos.

Recientemente se han reinstaurado los tribunales mercantiles de primera instancia a través de la Ley Orgánica para la reforma del derecho concursal. Establece que haya por lo menos uno en cada capital de provincia y en localidades de alta demografía como Gijón o Vigo.

Conocerán de todos los asuntos mercantiles excepto sobre contratos y títulos valores que para ello estarán los tribunales civiles.

Nueva ley de arbitraje: es de 2003. Ha supuesto una profundización de esta técnica que es el arbitraje para la resolución de conflictos extrajudicial. Sólo pueden ser objeto de arbitraje aquellos en las que las partes gocen de disponibilidad. Para entrar en juego es necesario que se celebre un convenio arbitral entre las partes. Puede aparecer en el contrato como una cláusula compromisoria o tras el contrato.

Tras 2003 recoge una doble clasificación del arbitraje:

• Arbitraje particular y arbitraje institucional

El arbitraje particular es aquel en el cual las partes deciden en el convenio que el conflicto lo resolverá un particular designando por ellos o por un tercero. Son casos concretos.

El arbitraje institucional marca que son las Cortes de arbitraje estables con su propio reglamento las que resolverán los conflictos.

• Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad.

El arbitraje de derecho es aquel en el que los árbitros han de resolver con las leyes aplicables al caso

El arbitraje de equidad es aquel en el que los árbitros pueden resolver con su experiencia o con su leal saber o parecer atendiendo a lo más justo. No se requiere que los árbitros sean abogados o juristas.

Tiene trascendencia el arbitraje en el ámbito internacional.

c. Fuentes de producción normativa del derecho mercantil

Hoy en día hay 3 fuentes normativas que coexisten en España: la UE, las CCAA y el Estado.

Distribución de las competencias en materia legisladora mercantil entre el Estado y las CCAA.

Los Art. 148 y 149 de la Constitución. Al analizarlos resulta que el Estado tiene competencias exclusivas en materia mercantil.

“!. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…)

6.ª Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas.”

El Art.139 de la Ct. Consagra el principio de unidad de mercado.

“1.- Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado.

2.-Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español.”

No hay tantas controversias como en otros temas.

Las CCAA son fuentes de producción principal en materias mercantiles o paramercantiles que no han sido atribuidas de forma exclusiva al Estado. Son fundamentalmente las cooperativas, asociaciones y fundaciones.

También se encarga de aplicar normas mercantiles de carácter estatal como el derecho anti-trust o el derecho de las marcas. Pero no podrán legislar acerca de ello.

Creación de instancias autonómicas que pueden recibir y analizas datos del registro mercantil.

Otra competencia principal es una administrativa conocida como policía de mercado.

La UE.

Los tratados internacionales de organización consistían en que eran celebrados por una serie de estados con la creación de una persona jurídica internacional, un ente del cual eran miembros los estados firmantes.

Los estados ceden parcialmente soberanía a ese ente que se ha creado y por consecuencia las competencias en determinadas materias. Se trata de tratados abiertos a los que se pueden adherir nuevos estados en el futuro.

El Tratado de Roma crea un ente internacional al cual los Estados miembros ceden soberanía. Dentro de las competencias exclusivas se encuentran la creación de un marco común elegido según unas libertades económicas fundamentales.

Sobre estas materias puede la Comunidad promulgan leyes es fuente de producción normativa. Expresamente, el tratado no atribuye competencia de mercado al ente, pero existe una “cláusula de poder adicional” en el Tratado, es decir, la Comunidad tendrá competencia indispensable en aquellas materias necesarias para el funcionamiento del mercado común.

La heterogeneidad y la falta de uniformidad de los derechos mercantiles de los distintos Estados constituyen un obstáculo para el mercado común. Por lo que la UE regula esa materia mercantil por medio de la cláusula adicional:

• Primario: normas contenidas en tratados.

• Derivado: fuera de los tratados legitimizado por poder legislativo de la UE.

Reglamentos: para crear un derecho uniforme. De aplicación directa

Directivas: directrices que han de incorporar los ordenamientos jurídicos nacionales y son de aplicación directa.

Existen numerosos reglamentos y directivas en materia mercantil, de sociedades, protección de los consumidores… aplicables e integrados en los ordenamientos jurídicos de los Estados como un principio de gran trascendencia. Los reglamentos se aplican directamente y las directivas se integran.

En hipótesis de antinomia entre una norma de derecho comunitario y una norma nacional ha sentado la primacía del derecho comunitario, incluso prevalece sobre la propia constitución. UE es fuente de producción tanto por vía de reglamentos como de directivas.

El Estado español se halla en un proceso de cesión de competencias a ámbitos geográficos internos (CC.AA.) y externos (UE).

III. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL

Cualquier norma de derecho que contradiga la Constitución Económica es anticonstitucional fuente de legitimidad de las normas. El derecho mercantil se ve afectado por la constitución económica.

Noción de constitución económica:

Fue elaborada por la doctrina constitucionalista alemana en su análisis por la Constitución de Weimar (1919). Fue la 1ª constitución donde se instaura el Estado social de derecho. Esta noción se ha consolidado.

Es el conjunto de principios fundamentales ordenadores de la economía contenidos en la Constitución política de un Estado/ organización política internacional.

Principios constitucionales básicos de ordenación de la economía

Coinciden con las libertades económicas fundamentales:

• Libre iniciativa económica: libertad de empresa tanto privada como pública. (Art.38). Este artículo se halla en conexión con el Art.128.2: entre ambos dan lugar al principio de iniciativa económica privada-pública.

“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.”

“Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.”

• Libertad de competencia

• Libertad de circulación de personas, sociedades, capitales y mercancías.

• Libertad de establecimiento

• Principio de mercado único (Art. 139 C.C unidad de mercado)

Sistema y modelo económico constitucionalizado

A la luz de estos principios hay que plantearse qué modelo y sistema incorpora nuestra Constitución sistema de economía de mercado

Hay dos hipotéticos modelos:

• De no intervención del Estado en la economía liberalismo

• De economía social de mercado

Para clasificarlo hay que ver si en la Constitución aparecen las cláusulas de interés social generales o particulares:

• Art.1 “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.”

• Art.33 “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.”

Habla de la propiedad privada de los medios de producción y su ejercicio tendrá en cuneta la función social. Expropiación por razones sociales.

• Art.38 “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.”

Libertad de empresa dirigida al logro del interés social.

- Art.51

“1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la Ley establezca.

3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la Ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.

Regula la tutela de los consumidores y usuarios tanto contractual como materialmente al más débil.

• Art.128 “Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.”

• Art.129

“1. La Ley establecerá las formas de participación de los interesados en la Seguridad Social y en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar general.

2. Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fomentarán, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas. También establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción.”

A la luz de la constitución se halla más próximo al modelo de economía social.

Funciones hermenéuticas y normativas de la Constitución económica

Produce un doble efecto:

• Hermenéutica: todos estos preceptos han de ser interpretados por los tribunales a favor del consumidor.

• Normativa: estos principios deben inspirar las normas ordinarias, es decir, desarrolladas por la ley.

Constitución económica y publificación y democratización del derecho mercantil

1.- Publificación: estas normas tienen su origen y fundamento en la Constitución. Ej.: Ley de Defensa de la Competencia

2.- Democratización: penetración de los intereses generales en la norma privada. Ej.: Ley de Competencia Desleal.

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