Parte I: Introducción al Derecho Civil

Tema 1.- El Derecho civil. El Derecho civil Español

1.1.- El Derecho. La norma jurídica. Derecho público y Derecho privado

- La convivencia de los seres humanos hace indispensable el derecho, que es básicamente un instrumento ordenador de la convivencia social que se estructura en un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los conflictos sociales. Estas reglas se denominan normas jurídicas y tienen una característica singular que las distingue de otro tipo de reglas como pueden ser las de cortesía o las de buena educación. Y es precisamente su carácter obligatorio, su carácter coercitivo, es decir, la posibilidad de que sean impuestas por la fuerza en caso de incumplimiento. Así, por ejemplo: el embargo de bienes a quien no paga sus deudas o el ingreso en prisión de quien comete un delito.

Toda norma jurídica se puede descomponer en un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho es la situación fáctica a la que se dirige la norma y la consecuencia jurídica viene a ser la solución que se da al conflicto de intereses tras su valoración.

Las normas jurídicas se formulan con carácter general y abstracto. La generalidad significa que la norma no se dirige a una persona concreta sino a una serie de personas que están relacionadas con la materia regulada por la norma. La abstracción viene exigida por la multiplicidad de los supuestos de hecho, es decir, la norma no puede contemplar un supuesto concreto sino que contempla un supuesto-tipo que permita su adecuación a una serie hipotética y pormenorizada de supuestos de hecho.

Art. 1902 C. civil: “El que por acción u omisión causa daño a otro (supuesto de hecho), interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado (consecuencia jurídica)

General: no va dirigido a un particular sino a un colectivo.

Abstracto: no se especifica las acciones u omisiones sancionables.

- Las normas jurídicas se caracterizan genéricamente por su imperatividad, sin embargo, el mandato normativo no siempre tiene el carácter de una imposición o prohibición al ciudadano. La técnica que emplea el legislador al redactar las normas obliga a distinguir entre normas imperativas y normas dispositivas.

Las normas impositivas se caracterizan porque su contenido no puede ser modificado por los particulares, en cambio, las normas dispositivas si pueden ser sustituidos sus mandatos normativos creando los particulares reglas distintas.

Norma impositiva: art. 635 C. civil “La donación no podrá comprender los bienes futuros. Por bienes futuros se entienden aquellos de que el donante no puede disponer al tiempo de la donación”

Norma dispositiva: art. 1465 C. civil “Los gastos para la entrega de la cosa vendida serán de cuenta del vendedor, y los de su transporte o traslación de cargo del comprador, salvo el caso de estipulación especial”

- La distinción entre derecho público y derecho privado es compleja y se han formulado diversos criterios al respecto. Sin embargo, podemos realizar un intento de aproximación y señalar que forman parte del Derecho público aquellas normas que se ocupan de la estructuración del poder político y de las relaciones entre los ciudadanos y las organizaciones que detentan el poder público. En cambio, el Derecho privado sería el derecho que atiende a las relaciones interpersonales entre los sujetos al margen del ejercicio de las funciones públicas.

1.2.- Concepto y contenido del Derecho civil

El Derecho civil se presenta como el derecho privado general, esto implica dos cosas: que el derecho civil no es un derecho público y que no es todo el derecho privado, es decir, existen otros derechos que regulan aspectos privados del individuo como es el caso del Derecho mercantil o del Derecho laboral. El objeto del Derecho civil es la persona, así como el objeto del Derecho mercantil es el comerciante y el del Derecho laboral el trabajador.

El contenido del Derecho civil viene determinado por su carácter de derecho privado general que regula la actividad privada del ser humano y que se asienta sobre tres pilares:

a) La persona humana. Aquí se analiza la persona física, desde su nacimiento hasta su muerte; se analiza también su situación como parte integrante de las relaciones jurídicas familiares; y finalmente la persona jurídica, que son aquellas organizaciones a las cuales el ordenamiento jurídico reconoce capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones.

b) Los bienes, pueden ser tomados en consideración desde una perspectiva estática que da lugar al llamado derecho de cosas o derechos reales y pueden ser considerados desde una perspectiva dinámica o de tráfico de esos bienes que constituye el llamado derecho de obligaciones y contratos. Suele agruparse el derecho de cosas y el de obligaciones bajo la denominación de derecho civil patrimonial.

c) La sucesión por causa de muerte, que contempla el destino futuro de la titularidad de los bienes cuando su titular fallece.

Este contenido general del derecho civil va precedido del examen de la teoría general de las fuentes del ordenamiento jurídico y de la eficacia de las normas jurídicas.

Podemos definir el Derecho civil como el derecho privado básico y general integrado por el conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la espera de actuación del ser humano, en si mismo considerado, en relación a la familia y a otros individuos; a establecer las reglas a las que se someten los bienes patrimoniales y su tráfico jurídico; y a ordenar la sucesión por causa de muerte.

Partes del Derecho civil:

• Persona

• Obligaciones y contratos % Dcho civil patrimonial

• Reales %

• Familia y sucesiones

1.3.- El Código civil español. Historia. Estructura. Contenido.

- Un código es una ley con la que el legislador pretende regular de una manera completa una rama del derecho siguiendo un sistema racional en el tratamiento de las diversas materias contempladas, lo cual da lugar a una exposición ordenada de esas materias en libros que se dividen en títulos, que a su vez se dividen en capítulos y esos en secciones para llegar finalmente a los artículos.

Históricamente el movimiento codificador constituye, en el ámbito jurídico, la máxima expresión del racionalismo de los movimientos nacionalistas y del ascenso político de la burguesía.

La codificación civil española se inicia a comienzos del siglo XIX pero culmina a finales del mismo (1889). Las diferentes constituciones que se suceden en el siglo XIX reflejan la necesidad de elaborar un código civil para toda la monarquía. Así se refleja en la Constitución de 1812. A lo largo del siglo XIX se elaboran distintos proyectos de código civil: en 1821, en 1836 y en 1851.

El proyecto de 1851 es el más importante de todos, es un proyecto que sigue muy de cerca el modelo francés del Código de Napoleón de 1804 y se caracteriza por su pretensión de unificar todo el derecho civil español. Precisamente esta característica será la causa de su fracaso por la oposición que plantean las regiones con derecho foral. García Goyena, uno de los autores de este proyecto, publica un libro llamado “Concordancias, motivos y comentarios del Código civil” que se ha convertido en un libro clásico no solo con referencia al proyecto de 1851 sino también como elemento de interpretación de nuestro Código civil vigente tal como viene a reconocer la ley de las bases del Código civil.

El fracaso del proyecto de 1851 supone la paralización de la tarea de codificación civil, razón por la cual, con respecto a determinadas materias, se toma la decisión de dictar leyes especiales. Así sucede con la ley hipotecaria (1861), la ley del registro civil (1870), y la ley de matrimonio civil (1870).

El Código civil se aprueba finalmente en 1889, siguiendo la técnica de la ley de bases. Las Cortes aprueban los principios o criterios generales que informan al Código civil pero la redacción de los artículos se encomienda a la Comisión General de Codificación.

El Código civil de 1889 acepta la subsistencia de los derechos civiles forales, que de acuerdo con lo previsto por la ley de bases, tenían que recogerse posteriormente en los apéndices en los que se iban a contener las instituciones de aquellos derechos forales que se considerase conveniente mantener.

- Estructura del Código civil y contenido.

El Código tiene 1976 artículos que se distribuyen en un título preliminar y en cuatro libros.

El título preliminar comprende los artículos 1 a 16 que están dedicados a las normas jurídicas, su aplicación y eficacia.

Libro I (art. 17-332): Se ocupa de las personas. Se regulan la persona humana y sus diversas situaciones como son: la nacionalidad; el domicilio; la emancipación; la ausencia; la incapacitación; y la tutela. También recoge las normas jurídicas referidas a las personas jurídicas y se incluye la normativa esencial del derecho de familia al regular el matrimonio, la filiación, la patria potestad, y los alimentos entre parientes.

Libro II (art. 333-608): En este libro se recoge la disciplina aplicable a los bienes, a la propiedad, y sus modificaciones, como por ejemplo: las servidumbres, usufructo y posesión.

Libro III (art. 609-1087): Se ocupa de los diferentes modos de adquirir la propiedad, se contempla la ocupación y la donación pero su contenido principal es el derecho de sucesiones por causa de muerte.

Libro IV (art. 1088-1975): se regulan las obligaciones y contratos incluyéndose aquí las normas de régimen económico-matrimonial.

El artículo 1976 contiene la disposición final derogatoria.

Se completa el Código con unas disposiciones transitorias en las cuales se prevé un sistema de actualización cada 10 años que no ha sido nunca cumplido puesto que las actualizaciones se ha ido produciendo de manera irregular.

1.4.- El Derecho civil no codificado

El Derecho civil no codificado es aquel que no está en el Código civil, son las llamadas Leyes Civiles.

En el momento de la aprobación del Código civil se dejaron ya fuera un buen número de leyes especiales por ejemplo: la ley hipotecaria o la ley del registro civil. A partir de ese momento se han ido sucediendo de manera continua leyes civiles especiales, como:

- la ley de arrendamiento urbano;

- la ley de arrendamiento rústico;

- la ley de propiedad horizontal;

- la ley de uso y circulación de vehículos de motor;

- la ley de asociaciones;

- la ley de fundaciones;

- la ley de condiciones generales de contratación;

- la ley de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico…

En términos cuantitativos la mayor parte del Derecho civil se encuentra fuera del Código.

1.5.- Los Derechos civiles forales o especiales

1.6.- El impacto de la Constitución española de 1978 en la cuestión foral.

No todos los españoles están sometidos al mismo Derecho civil sino que existe una pluralidad de Derechos civiles.

La codificación civil tiene, como uno de sus los obstáculos más importantes, la subsistencia de derechos civiles propios en algunos territorios como consecuencia, en la mayor parte de los casos, de un pasado histórico en el que estos territorios habían gozado, frente a Castilla, de autonomía legislativa. Los territorios en cuestión eran: Baleares; Cataluña; Aragón; Navarra; parte de Vizcaya y Álava; y Galicia, En ellos seguía rigiendo un derecho civil propio, distinto del de Castilla, que regulaba fundamentalmente el régimen económico del matrimonio, las sucesiones y figuras jurídicas relacionadas con la explotación del campo.

Las dificultades que la llamada cuestión foral plantea, cuando se pretende codificar el Derecho civil, determinan que la ley de bases de 1888 renuncie a la unificación total del Derecho civil español por tanto a pesar de la publicación del Código civil se prevé la conservación de los Derechos civiles forales. La ley de bases prevé la elaboración de apéndices que es un sistema que fracasa pues solo se llega a redactar el correspondiente al Derecho aragonés en 1925. Al fracasar el sistema de apéndices se opta por el sistema de compilación para cada uno de los derechos civiles forales.

En el momento de la aprobación de la Constitución de 1978 se habían aprobado las compilaciones de Vizcaya y Álava (1967), Cataluña (1960), Baleares (1961), Galicia (1963), Aragón (1967) y Navarra (1973).

Con la promulgación en 1978 de la Constitución española hay que plantear la relación entre el Derecho civil estatal y los derechos civiles de las comunidades autónomas. La cuestión es tratada en el artículo 149.1.8. de la Constitución, dice este precepto que el Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación civil pero con la importante salvedad de que ello es sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles forales o especiales allí donde existan. La norma añade, a continuación, que son en todo caso competencias exclusivas del Estado:

- las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas;

- las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio;

- el ordenación de los registros o instrumentos públicos;

- las bases de las obligaciones contractuales;

- las normas para resolver conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho con respecto, en este último caso, a las normas del derecho foral o especial.

Hay que destacar también que el artículo 149 establece que el Derecho estatal será supletorio del Derecho de las comunidades autónomas.

Sobre la base del artículo 149.1.8 y de los correspondientes preceptos contenidos en los estatutos de autonomía, las comunidades que, ya tenían derecho civil foral o especial en el momento de la entrada en vigor de la Constitución, han legislado (a partir de entonces) de manera muy abundante sobre materias del Derecho civil dando lugar a una renovación y expansión del Derecho civil propio incluso se ha producido el fenómeno de legislar en materias de Derecho civil por todas las comunidades autónomas utilizando títulos competenciales distintos del artículo 149.1.8 de la Constitución. Esto ha ocurrido en materias de: Derecho de consumo, urbanismo, agricultura, asistencia social, protección del menor, uniones de hecho, etc.

Derecho civil valenciano

El artículo 31.2. del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana de 1982 (reformado en el 2006) reconoce la competencia de la comunidad autónoma en la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano, en su momento la atribución de esta competencia a la comunidad autónoma causó cierta sorpresa y perplejidad puesto que tradicionalmente esta región había sido considerada como una de las de Derecho común pues el derecho foral valenciano fue derogado de manera definitiva por el Decreto de Nueva Planta del 29 de Junio de 1707 dictado por Felipe V.

A pesar de estas reticencias que planteó la redacción del artículo 31.2 el Tribunal Constitucional sostiene una interpretación amplia del artículo 149.1.8 de la Constitución que ha permitido encontrar el cauce de la competencia en unas instituciones que por haber pervivido como costumbres permiten entender que es posible conservar, modificar y desarrollas el Derecho civil valenciano.

Tema 2: Las fuentes del Derecho

2.1.- El sistema de fuentes. Enumeración y jerarquía

El título preliminar del Código civil se estructura en cinco capítulos. En el primero de los capítulos (art. 1-2) se enumeran las fuentes del Derecho, por fuente del derecho entendemos los modos de manifestarse las normas jurídicas. El artículo 1.1 del Código civil dispone que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

En este ámbito hay que tener en cuenta que el derecho civil foral o especial puede tener fuentes distintas de las señaladas en el Código civil porque esta posibilidad ha sido reconocida por el artículo 149.1.8 de la Constitución.

La enumeración de fuentes que recoge el artículo 1.1 del Código civil ha sido alterada desde 1978 por la vigencia de la Constitución. Existen dos razones para ello:

- En primer lugar, hay que tener en cuenta que existen preceptos en la Constitución que directa o indirectamente modifican el alcance del artículo 1.1 del Código civil.

- La segunda razón es la integración de España en la Unión Europea que determina que también forman parte del ordenamiento jurídico español los tratados constitutivos de la Comunidad Europea.

Como consecuencia de estas dos razones el esquema de las fuentes del derecho queda del siguiente modo estructurado:

• Constitución

• Tratados constitutivos de la Unión Europea

• Leyes

• Tratados internacionales que pasan a formar parte del derecho interno (los art. 94 y 96 de la Constitución hacen referencia a esos tratados)

• Costumbre

• Los principios generales del derecho

En la configuración de estas fuentes operan una serie de principios que determinan su alcance:

- En primer lugar tenemos el principio de jerarquía (no todas las fuentes tienen el mismo valor sino que están ordenadas jerárquicamente a partir de la norma suprema que es la Constitución

- En segundo lugar, el principio de legalidad, que implica la preferencia de la norma jurídica escrita sobre la no escrita.

- En tercer lugar, el principio de competencia. Como consecuencia de la ordenación política del Estado donde coexiste el Estado central y diversas comunidades autónomas, y como consecuencia también de la integración en la Unión Europea, la competencia normativa se reparte entre estas tres esferas. Así por ejemplo una ley autonómica, dictada en el ámbito de una competencia que corresponde a la comunidad autónoma, será preferente a una ley estatal prescindiendo del principio de jerarquía.

2.2. La ley como fuente del Derecho

2.2.1.- Concepto y requisitos

En sentido estricto ley significa norma jurídica escrita producida por quien tiene atribuida la capacidad de dictarla. La validez de una ley viene determinada por ser creación del órgano competente para dictarla y por haberse elaborado mediante un procedimiento preestablecido.

En el caso de las leyes estatales, ese órgano competente son las Cortes generales, y el procedimiento se encuentra en los artículos 81 a 92 de la Constitución. Podemos señalar diversos tipos de leyes:

- Leyes ordinarias: aquellas que no se pueden calificar como orgánicas.

- Leyes orgánicas: se diferencian de las leyes ordinarias por dos notas. En primer lugar, la exigencia de mayoría absoluta (176 diputados) para su aprobación. En segundo lugar, hay determinadas materias que solo se pueden regular a través de leyes orgánicas: las leyes relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas; las que aprueben los estatutos de autonomía; las relativas al régimen electoral general; y las demás previstas en la Constitución. Esta última cláusula permite incluir entre otras las que regulan el poder judicial o el tribunal constitucional.

- Leyes de bases: son leyes que contienen los principios generales que deben regir en una materia determinada pero el desarrollo de aquellos principios se delega en el gobierno.

- Decretos legislativos: reciben esta denominación las leyes dictadas por el gobierno para (con la finalidad de) desarrollar una ley de bases o bien cuando una ley ordinaria le ordena realizar un texto refundido.

- Decreto ley: el artículo 86 de la Constitución autoriza al gobierno, cuando existen razones de extraordinaria y urgente necesidad, para dictar normas con el valor de leyes. El decreto-ley es una norma de carácter temporal pues posteriormente se debe someter a la aprobación del Congreso de los diputados para obtener la convalidación antes de 30 días. Según establece el artículo 86 no se puede utilizar la forma del decreto-ley para regular: el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado; los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título primero de la Constitución; el régimen de las autonomías; o el derecho electoral general.

- Leyes de las comunidades autónomas: las comunidades autónomas tienes potestad para dictar leyes frente a las leyes estatales. Las leyes dictadas por las comunidades autónomas solo tienen eficacia dentro del ámbito territorial de la respectiva comunidad y solo pueden referirse a las materias que la Constitución les atribuye como competencias.

- Por último hay que señalar que es posible que existan normas jurídicas escritas distintas de la ley, estas normas distintas de la ley revisten la forma de reglamento y pueden adoptar a su vez la forma de real decreto o de orden ministerial. El reglamento no puede regular materias que tienen que ser reguladas por ley y se encuentra subordinado jerárquicamente a la ley.

2.2.2.- Publicación, vigencia y derogación de las leyes.

Las normas jurídicas escritas tienen una vida que se inicia con su vigencia y se extingue con su derogación. Una vez elaboradas por las Cortes el rey, si se trata de leyes estatales, o el presidente de la comunidad autónoma, si son leyes autonómicas, procede a su sanción (firma), en el plazo de 15 días desde que son aprobadas, las promulgará y ordenará su inmediata publicación.

La publicación es el acto por el cual se hace público el contenido de una ley, de modo que pueda ser conocido por todos los destinatarios. La publicación de una norma estatal se tiene que realizar en el BOE (Boletín Oficial del Estado) y si se trata de una norma jurídica autonómica deberá publicarse en el Diario Oficial de la respectiva comunidad y posteriormente en el BOE si es una ley.

El art. 2.1 del Código civil dispone que las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE si en ellas no se dispone otra cosa. Si la ley no entra en vigor el mismo día de su publicación en el BOE el plazo de tiempo que hay entre la publicación y la entrada en vigor se denomina vacatio legis.

Las leyes nacen con la idea de duración indefinida en el tiempo, aunque nada impide la existencia de leyes temporales en las cuales el legislador ha previsto el tiempo de su vigencia. Pero las leyes temporales con excepcionales y lo habitual es que la ley no contenga referencia alguna a su duración con lo cual sus normas se aplicarán hasta que se extinga su eficacia mediante su derogación. A la derogación se refiere el artículo 2.2 del Código civil que señala que las leyes solo se derogan por otras posteriores.

La derogación puede ser expresa o tácita. La derogación expresa es aquella en la que la ley determina con claridad las normas anteriores que quedan sin eficacia. La derogación tácita es la que se produce cuando la ley nueva establece sobre una misma materia una regulación distinta o contraria a la vigente hasta ese momento.

Además la derogación, por su extensión, puede ser total o parcial. Total es cuando la nueva regulación sustituye a toda la anterior, y parcial cuando solo se modifica una parte de la normativa anterior, de manera que coexiste la ley anterior en la parte no derogada con lo que establece la nueva ley.

2.2.3.- El principio general de irretroactividad de la ley. La retroactividad: grados y límites.

El denominado derecho transitorio está constituido por las reglas o principios que deben aplicarse a relaciones jurídicas que nacidas al amparo de una determinada normativa perviven o continúan produciendo sus efectos en el tiempo pero bajo una nueva regulación que ha sustituido a la vigente en el momento de nacimiento de aquellas relaciones jurídicas.

Hay dos principios básicos posibles:

- El principio de irretroactividad, que entiende que la ley nueva solo se puede aplicar a las relaciones jurídicas que nazca a partir de su entrada en vigor.

- Opuesto al anterior, la ley nueva al establecer una regulación distinta a la anterior debe entenderse que quiere que todas las relaciones jurídicas, tanto las anteriores como las nuevas, sean iguales y que se sometan a la misma normativa y por ello las relaciones anteriores dejan de quedar cometidas a la ley bajo la que nacieron y se adaptan a la nueva normativa, este es el principio de retroactividad. Este principio admite matizaciones o grados:

- Retroactividad de grado máximo, cuando las disposiciones de la ley nueva se extienden a todos los efectos producidos por la ley anterior.

- Retroactividad de grado medio, si las disposiciones de la nueva ley se aplican a las consecuencias nacidas bajo la legislación anterior que están pendientes de ejecutarse.

- Retroactividad de grado mínimo, cuando la ley nueva solo se aplica a los efectos que surjan a partir de su entrada en vigor.

Ejemplo de retroactividad y sus grados:

Al amparo de una norma en vigor el 1 de enero de 1994 se otorga un contrato de préstamo por 5 años con un interés del 8%. Una ley del 2 de enero de 1996 fija como tipo de interés máximo el 6%, no hay duda que la nueva ley es aplicable a los préstamos que se conciertan a partir de su entrada en vigor pero se plantea el problema de un préstamo otorgado el 1 de enero de 1996,

¿Se rige por la norma vigente cuando se otorgó o se le aplica la nueva norma?

Si se aplica la nueva norma, ¿afecta únicamente a los intereses que se devenguen desde su entrada en vigor o incide también la nueva norma en los intereses devengados y todavía no pagados?

¿O se extiende incluso la nueva norma a los interese no pagados?

En nuestro ordenamiento jurídico el principio dominante es el de la irretroactividad de la ley que se recoge en el artículo 9.3 de la Constitución: “La Constitución garantiza […] la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales […]” y también se consagra en el artículo 2.3 del Código civil cuando dice “Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren de lo contrario”.

Las normas penales no pueden tener carácter retroactivo nunca

2.3.- La costumbre

2.3.1.- Requisitos. Clases

La segunda de las fuentes del ordenamiento jurídico que se recoge en el artículo 1 del Código civil es la costumbre puesto que se trata de una norma jurídica. La costumbre se diferencia del uso social o de las reglas de cortesía por su carácter vinculante.

La costumbre nace directamente de la sociedad, como consecuencia de una conducta colectiva continuada o reiterad, lo cual no es obstáculo para que una segunda fase, una vez existente ya la costumbre, pueda ser recogida por escrito. La costumbre es un modo de regular conflictos que surgen en grupos sociales reducidos y su campo de actuación se limita al derecho privado, ya que resulta excluida en la esfera del derecho público.

La costumbre tiene dos elementos:

- elemento material: consiste en la reiteración de un comportamiento con un determinado grupo social.

- elemento espiritual: lo que la doctrina denomina, la opinio iuris, es la convicción de que ese comportamiento reiterado es obligatorio.

La costumbre se caracteriza por:

- Su origen extraestatal, la costumbre surge de manera espontánea y la reiteración del comportamiento de un grupo social, sin intervención de los organismos encargados de la elaboración de las leyes.

- A diferencia de la ley, que siempre es una norma escrita, la costumbre existe con independencia de que este o no recogida por escrito. Además no cabe hablar, en el caso de la costumbre y a diferencia de la ley, ni de entrada en vigor a partir de un determinado momento ni de derogación porque la costumbre comienza a ser eficaz desde el mismo instante ñeque el grupo social se considera vinculado a ella y deja de tener vigencia cuando cae en desuso.

- Es una fuente del derecho secundaria y subsidiaria. El artículo 1.3 párrafo 1 del Código civil dice que la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable.

- La costumbre debe ser probada, quien alega la costumbre en juicio debe probar su existencia (art. 1.3.1. CC)

- La costumbre no puede ser contraria a la ley, a la moral o al orden público (art. 1.3.1. CC)

Art. 1.3.1. CC: “La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”

Clases de costumbre, el Código civil no establece ninguna clasificación pero tradicionalmente se formulan varias clasificaciones:

1.- Atendiendo al ámbito territorial: costumbre local, regional e incluso nacional.

2.- Por su relación con la ley se habla de:

- costumbre secundum legem, la costumbre según la ley es aquella que regula una determinada situación de la misma forma que la ley.

- costumbre contra legem, es aquella que resuelve una situación de forma totalmente a como lo hace la ley.

- costumbre praeter legem, (fuera de la ley) que implica que una determinada relación jurídica no es regulada por una ley pero si lo el por una costumbre.

El Código civil admite el tercer tipo de costumbre, los otros dos no son admisibles.

2.3.2.- Los usos jurídicos

El artículo 1.3 en su párrafo segundo equipara el uso jurídico a la costumbre, el legislador se refiere a determinados modos de obrar que se reiteran en el ámbito de la contratación y de modo particular en el tráfico mercantil. Podemos por tanto concluir que los usos jurídicos no son otra cosa que la costumbre referida a un concreto tipo de relaciones jurídicas.

Los usos jurídicos a los que se refiere el artículo 1.3 son los usos negociables.

Art. 1.3.2 CC: “Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrían la consideración de costumbre”

2.4.- Los principios generales del Derecho

Neminem laedere: principio general del derecho (principio de no causar daño) que inspira el artículo 1902 del CC. Este principio está incorporado al Código civil, es decir, la mayoría de los principios generales del derecho están recogidos en la ley.

Art. 1896 CC: recoge el principio general del derecho que prohibe el enriquecimiento injusto o sin causa.

Art. 1902 CC: “El que por acción un omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.

Art. 1896 CC: “El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos a percibir cuando la cosa recibida los produjere…”

El artículo 1.1 recoge como tercera fuente del ordenamiento jurídico los principios generales del derecho. El artículo 1.4 del Código civil dice que los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o de costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

El Código civil atribuye a los principios generales del derecho una doble función:

- Son fuente del ordenamiento jurídico supletoria de segundo grado (porque los principios generales del Derecho (porque los principios son fuente cuando falla la ley y la costumbre).

- Su carácter informador de todo el ordenamiento jurídico como principios básicos que toda norma jurídica tiene que estar acorde con ellos.

La Constitución forma parte del conjunto del ordenamiento jurídico y por tanto también de ella se extraen principios generales del derecho. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido principios generales del derecho entre los que podemos citar:

• El principio pacta sunt servanda, conforme al cual lo convenido libremente entre las partes obliga a su cumplimiento.

• El principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos.

• El principio de enriquecimiento injusto o sin causa.

• El principio de igualdad, etc.

Art. 1.4 Código civil: “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”

Art. 1.7 Código civil: “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de revolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido” (El juez tiene que resolver los asuntos que se le plantean bien utilizando la ley, la costumbre o en su defecto los principios generales del Derecho)

2.5.- Significado de la jurisprudencia dentro del ordenamiento jurídico

En el orden judicial civil hay tres niveles:

Juzgado primera instancia

(Apelación) Audiencia provincial

(Casación) Tribunal Supremo

En sentido extenso o general la palabra jurisprudencia designa el conjunto de resoluciones que emanan de los diversos órganos judiciales al resolver los litigios de que conocen. Pero la acepción más exacta del término jurisprudencia es la que lo restringe a la doctrina que se contiene en las resoluciones judiciales que pronuncia el Tribunal Supremo, este es el significado al que se refiere el artículo 1.6 del Código civil: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina, que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”

La cuestión que se plantea es si la jurisprudencia es fuente o no del derecho, hay que decir que no es fuente del derecho y su valor es indirecto a través de la admisión del recurso de casación contra las resoluciones que vulneren la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Recurrir en casación:

- Porque se cree que la Audiencia Provincial ha cometido un error de interpretación.

- Cuando la sentencia de la Audiencia Provincial es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo)

Requisitos para que sea jurisprudencia:

1.- Que la resolución judicial haya sido dictada por el Tribunal Supremo, por cualquiera de sus salas (sala primera civil)

2.- Que exista una reiteración en la interpretación del sentido de la norma. Esto significa que debe haber por lo menos dos sentencias que establezcan una misma interpretación pues una única sentencia no es jurisprudencia.

3.- La jurisprudencia se extrae de la interpretación, y aplicación de las normas jurídicas, que se recoge en las sentencias, en la parte que se denomina fundamentos de derechos, y más concretamente donde se recogen los argumentos o criterios que el Tribunal emplea para decidir la resolución del litigio planteado. Es lo que se llama la “ratio decidendi”, solamente los razonamientos jurídicos que se refieren a la cuestión litigiosa y que examinan las normas aplicables al litigio constituyen, al reiterarse en varias sentencias, la jurisprudencia. No son jurisprudencia las consideraciones accesorias o complementarias que forman lo que se denomina “obiter dicta”. La distinción entre ratio decidendi y obiter dicta requiere siempre de la labor de análisis de cada sentencia para poder separar lo que es esencial en la interpretación que hace el juez de lo accesorio o complementario.

Eficacia de la jurisprudencia

Como hemos señalado la jurisprudencia no es fuente del derecho, su eficacia es indirecta en cuanto que puede ser uno de los motivos que permiten recurrir en apelación o en casación una resolución judicial que se separe de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el sentido y alcance de un concreto precepto.

La jurisprudencia que puede ser empleada para fundamentar un recurso es siempre la más reciente en el tiempo. La razón de esto es que la jurisprudencia puede variar a lo largo del tiempo, de hecho es frecuente que el mismo Tribunal Supremo varíe con el tiempo su propia jurisprudencia y el criterio mantenido de forma reiterada sea sustituido por otro.

Valor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

La jurisprudencia que es objeto de regulación en el artículo 1.6 del Código civil es la que procede de los órganos judiciales ordinarios pero por encima de la jurisprudencia ordinaria se sitúa la jurisprudencia que emana de las sentencias del Tribunal Constitucional. El Código civil no contiene ninguna referencia a las decisiones del Tribunal Constitucional puesto que este órgano es posterior a la reforma del título preliminar del Código civil de 1974. Para fijar el valor y eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional hay que distinguir dos supuestos:

1.- Sentencias dictadas al resolver un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad. Se trata de resoluciones que deciden si una ley es o no conforme con la Constitución, estas resoluciones vinculan a todos los poderes públicos y por tanto también a los tribunales ordinarios y producen efectos desde la fecha de su publicación.

2.- Sentencias dictadas al resolver un recurso de amparo. Son resoluciones que deciden si un juez o tribunal, o si la administración, ha vulnerado un derecho constitucional de los particulares. Estas sentencias solo producen efectos en relación con las personas interesadas en el recurso de amparo, es decir, no hay efectos generales directos aunque la interpretación que haga el Tribunal Constitucional tenga un valor orientativo para los tribunales ordinarios.

Tema 3: La aplicación y la eficacia de las normas jurídicas

3.1.- La interpretación de la norma jurídica

La interpretación es una de las fases de la labor de aplicación del derecho, interpretar significa buscar el sentido de algo y aplicado al mundo del Derecho equivale a encontrar el sentido adecuado de una norma. Hay dos tesis tradicionales:

• teoría subjetiva: para la cual el interprete tiene que buscar la voluntad del legislador (la mens legislatoris)

• teoría objetiva: considera que el interprete debe buscar no lo que el legislador a querido sino lo que aparece como realmente querido en el texto de la norma (la mens legis)

El Código civil en el artículo 3.1 sigue la tesis objetiva cuando dice que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

3.1.1.- Elementos

El artículo 3.1 recoge, aunque alterando su denominación los cuatro medios interpretativos tradicionales:

a) El elemento gramatical o literal, al que se hace referencia en el artículo 3.1 cuando se habla del “sentido propio de sus palabras”. Esto significa que el intérprete debe buscar el sentido y significado filológico de las palabras.

b) Elemento histórico al que se refiere el artículo 3.1 cuando habla de los antecedentes históricos y legislativos. Esto significa que el interprete tiene que tener en cuenta las circunstancias históricas en las cuales la norma es publicada, así como los precedentes legislativos que puedan ser anteproyectos o proyectos de ley, discusiones parlamentarias o las exposiciones de motivos que a veces acompañan al texto de la norma.

c) Elemento lógico, al que se hace referencia cuando se dice que el artículo 3.1 que las normas se interpretarán en relación con el contexto. Este elemento impone al intérprete buscar un sentido que esté en consonancia con la finalidad de la norma.

d) Elemento sistemático, al que también se alude con la expresión “en relación con el contexto” y que determina el alcance de una norma por su conexión con el resto de las normas que integran una misma ley.

A estos 4 elementos tradicionales de la interpretación el artículo 3.1 añade el elemento o medio sociológico contenido en la expresión “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas” (labor de actualización)

3.1.2.- Clases de interpretación

Es posible realizar dos clasificaciones:

1.- Por razón del sujeto que realiza la interpretación:

a) interpretación auténtica u oficial, tiene lugar cuando el propio legislador aclara o precisa el significado de la norma.

b) interpretación doctrinal, la realizada por la doctrina científica, que carece de eficacia vinculante para el juez encargado de aplicar la norma.

c) interpretación judicial, la que realiza el juez cuando aplica la norma para resolver un litigio.

2.- Por los resultados obtenidos con la interpretación

a) La actividad realizada por el intérprete puede dar un resultado coincidente con el significado que se desprende de los términos empleados por el legislador, en este caso se habla de una interpretación declarativa.

b) Pero puede ocurrir que las palabras de la norma no se correspondan con el espíritu, voluntad o finalidad perseguida por el legislador, en este caso el intérprete tiene que realizar una labor correctora del significado literal del precepto, lo cual determina una interpretación modificativa que a su vez puede ser extensiva (cuando el resultado alcanzado amplia el sentido de lo que inicialmente quiso decir la norma) o bien una interpretación restrictiva (cuando el significado que se atribuye a la norma es menor que el que parece desprenderse de los términos literales de la norma.

3.2.- La analogía

En estrecha relación con el deber inexcusable del juez de resolver todos los litigios que se le presentan (art. 1.7 Código civil), y con la interpretación de las normas jurídicas, está el tema de las lagunas del ordenamiento jurídico y los medios para lograr que las situación carentes de una regulación directa se sometan a las reglas adecuadas de modo que el juez pueda cumplir con ese deber de resolver siempre los litigios que se le presenten. Se distinguen dos tipos de analogía:

• Analogía legis, el interprete acude a una disposición concreta de la que extrae los principios aplicables al supuesto de hecho que siendo semejante al contemplado por la ley no ha sido objeto de regulación.

• Analogía iuris, el juez acude a varias normas para sacar, de su conjunto, los principios aplicables al supuesto litigioso (principios generales del Derecho).

La analogía legis está regulada en el artículo 4.1 y 4.2 del Código civil. El artículo 4.1 señala que procede la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante, entre los que se aprecie identidad de razón. De este precepto se deducen dos requisitos:

• Existencia de un supuesto NO regulado

• Existencia de una naturaleza igual entre el supuesto de hecho no regulado y el que contempla la norma a la que se acude.

El artículo 4.2 señala los límites de la aplicación de la analogía cuando dice que las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuesto ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

Se acudirá a la costumbre cuando no haya ley que se pueda aplicar directamente ni cuando se pueda aplicar una ley por analogía.

Fuentes del Derecho:

Ley (directamente aplicable o aplicable por analogía)

Costumbre

Principios generales del Derecho

3. 3. La equidad

El artículo 3.2 del Código civil señala que la equidad había de ponderarse en la aplicación de las normas si bien la resolución de los tribunales sólo podrá descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita. El código atribuye a la equidad dos funciones:

- por un lado, constituye un elemento de interpretación de la norma que el interprete puede utilizar para suavizar el rigor de determinadas previsiones en función de las circunstancias de hecho.

- por otro lado, la segunda función convierte a la equidad en una verdadera norma jurídica en la que se puede basar la resolución de un litigio, esta función es excepcional pues para ello, se requiere la existencia de una norma que atribuya ese valor a la equidad. Ejemplo de esta segunda función: en el Art. 17 regla tercera de la ley de propiedad horizontal que autoriza al juez a resolver en equidad cuando en la junta de propietarios no se alcanzan acuerdos.

Otro ejemplo: el recurso al arbitraje: un arbitro que decide.

3. 4. La eficacia constitutiva de las normas jurídicas

Toda norma jurídica viene a acotar un sector de la realidad social imponiendo para la realidad social unas determinadas _____ _____.

Existe por tanto una realidad que es al mismo tiempo una realidad jurídica. El fenómeno jurídico es todo acontecimiento vital al cual el ordenamiento jurídico liga una determinada reglamentación, los fenómenos jurídicos se clasifican en dos grandes categorías: hechos y situaciones jurídicas. Los hechos son fenómenos de signo dinámico que se caracterizan por una modificación que se produce en el mundo de la realidad por ejemplo, el nacimiento. La situación es un modo de estar en la vida, un especial estado de las personas o de las cosas y es un fenómeno de carácter estático. Así por ejemplo, las situaciones de ser propietario, deudor, heredero, etc.

Dentro del hecho jurídico podemos distinguir entre hecho jurídico en sentido estricto y acto jurídico. El primero es independiente de toda voluntad humana, por ejemplo, el nacimiento o la muerte. El segundo es producido por la intervención humana como es el caso de un testamento o de un contrato. Por último hay que decir que a partir de la situación jurídica podemos pasar a la idea de relación jurídica que son aquellas situaciones en que una persona se encuentra respecto de otra u otras personas y que pueden ser relaciones de derecho público o de dcho privado. Entre los últimos podemos citar: relaciones de naturaleza patrimonial o de carácter familiar.

3. 5. La eficacia obligatoria.

3.5.1. El deber jurídico de cumplimiento de la norma.

Cuando se utiliza la expresión "deber jurídico" dentro de la eficacia de las normas se esta haciendo referencia al comportamiento de respeto y acatamiento que todos los miembros de un grupo social deben tener frente a las normas jurídicas. El carácter de inexcusable o necesario que el dcho tiene significa que sus previsiones legales operan sin contar con el previo consentimiento de los destinatarios de las normas o incluso aunque desconozcan su existencia. Esta idea se encuentra recogida en el artículo 6.1 del código civil cuando dice que "la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento". La ley no impone a los particulares el deber de conocer las múltiples normas jurídicas existentes ni tampoco les sanciona por desconocerlas. Ahora bien, el hecho de ignorarlas no evita que se apliquen, si no fuese así seria imposible la vida en convivencia porque bastaría alegar su desconocimiento para paralizar la eficacia de las normas. Para evitar esta consecuencia, el ordenamiento jurídico crea la ficción de considerar que las normas son conocidas desde que pudieron ser conocidas, es decir desde su publicación en el BOE. El deber de conocimiento de las normas solamente es exigible a los jueces.

El artículo 6.1 CC en su segundo párrafo dice que el error de derecho producir únicamente aquellos efectos que las leyes determinen. Esto significa que en determinadas ocasiones la ley puede dar relevancia al conocimiento equivocado de los efectos de una norma, lo cual para estos casos viene a constituir una especie de derogación del principio general de la irrelevancia de la ignorancia de la ley. Ejemplo: artículo 1899: se ve como el error de dcho tiene una consecuencia muy distinta de lo que seria la aplicación de la norma jurídica.

Otro ejemplo: el artículo 6.2 del código civil que la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros. Esta norma se esta refiriendo a dos figuras que son distintas: por un lado, la exclusión voluntaria de la ley aplicable que es un acto jurídico en virtud del cual una determinada situación no se somete a la norma jurídica inicialmente prevista sino a una normativa diversa convenida por las partes interesadas. Esta exclusión solamente es posible con relación a las normas dispositivas.

La segunda figura contemplada en el articulo 6.2 es la renuncia de los derechos subjetivos, la renuncia es una declaración de voluntad no recepticia por la que el titular del dcho expresa su intención de no seguir siendo titular de ese dcho. Caracteres de la renuncia:

- es siempre un acto voluntario y libre del titular del dcho.

- se trata de una declaración de voluntad no recepticia, es decir, su eficacia no depende de que otra persona sea destinataria o acepte la renuncia.

- debe recaer sobre derechos que sean renunciables porque existen algunos que son, en razón al interés general, irrenunciables. Ejemplo: tema de dcho familiar, filiación,...

- no se puede perjudicar ni al interés ni al orden público ni tampoco a terceros porque si se produce alguna de estas consecuencias será nula y continuara siendo de titularidad del renunciante.

3.5.2. La contravención de la norma jurídica. La idea de antijuricidad. El fraude de ley.

Una de las notas que definen las normas jurídicas radica en prever consecuencias para el caso de que no sean cumplidas, La contravención de la norma supone un comportamiento antijurídico, una conducta que es contraria a lo establecido en esa norma jurídica. En el acto en fraude de ley, existe siempre la utilización de dos normas: la llamada norma de cobertura que es a que aparentemente se quiere utilizar y la norma defraudada que es la que se quiere evitar porque resulta perjudicial y que es la que realmente se vulnera al no aplicarla. El articulo 6.4 del Código civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se consideraran ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. El efecto que produce el fraude de ley es la aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir.

Cuando se observan conductas que son contrarias al ordenamiento, este reacciona imponiendo una sanción al infractor, de esta manera, el término "sanción" es sinónimo del de reacción del sistema jurídico ante la infracción cometida. Podemos establecer una serie de categorías de sanciones: en primer

3.6.- La eficacia sancionadora. La nulidad como sanción de carácter general.

Cuando se observan conductas que son contrarias al ordenamiento jurídico este reacciona imponiendo una sanción al infractor, de esta manera el término sanción es sinónimo del de reacción del sistema jurídico ante la infracción cometida. Podemos establecer una serie de categorías de sanciones:

- De carácter punitivo o penas. El ejemplo más claro se encuentra en el derecho penal y así quien comete un delito es sancionado con la privación de libertad.

- Reparadoras, que tiene como finalidad eliminar las consecuencias dañinas que ha generado un acto ilícito. Se habla de resarcimiento del daño.

- General de nulidad, que se produce cuando una persona incumple lo dispuesto en una norma de carácter imperativo. Esta sanción está prevista en el artículo 6.3 del Código civil: “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”. Así por ejemplo si un sujeto otorga testamento sin cumplir las normas imperativas, que regulan las formalidades testamentarias, el testamento es nulo. Es cierto que hasta que no se declare judicialmente su nulidad dicho testamento produce efectos aparentes de validez pero una vez el juez declara su nulidad pierde toda eficacia. Lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código civil significa que cualquier acto contrario a una norma imperativa es nulo aunque en la propia norma no se indique esta sanción.

Parte II: Derecho de la persona

Tema 4: La persona

4.1.- Introducción. Concepto y clases de persona

El ser humano es la razón de ser del Derecho y en el caso concreto del Derecho civil este tiene por objeto regular las distintas relaciones privadas que afectan al individuo. Dentro del Derecho civil la parte que contempla la situación jurídica de la persona humana en sus caracteres básicos y esenciales se denomina derecho de la persona.

El concepto de persona hace referencia a la posibilidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, cualidad que se predica del ser humano por el simple hecho de serlo, de manera que todo individuo es persona para el derecho. No siempre ha sido así, basta recordar el Derecho romano donde había individuos que jurídicamente no eran personas (esclavos).

Si bien la condición de persona se predica del ser humano el concepto no es exclusivo de él porque el derecho ha creado otros sujetos de derechos, a semejanza del ser humano, a los que se denomina personas jurídicas. Las personas jurídicas se identifican con la persona humana pero solo en parte porque hay aspectos, como el matrimonio o la filiación, que solo puede realizar el ser humano.

4.2.- La persona física

4.2.1.- Capacidad jurídica y capacidad de obrar

La expresión capacidad jurídica hace referencia a la aptitud que todo individuo tiene para ser sujeto de derechos y obligaciones, condición que se adquiere al mismo tiempo que se es persona.

La capacidad jurídica se adquiere desde el instante mismo del nacimiento y por tanto es consustancial al ser humano, le acompaña a lo largo de su vida y no puede ser privado de ella. Pero una cosa es tener aptitud para ser titular de derechos u obligaciones y otra muy distinta es poder ejercitarlos pues para ello es preciso tener las condiciones concretas que para el ejercicio de los derechos establece el ordenamiento jurídico. Por ejemplo un menor de edad, un recién nacido, puede ser titular de derechos y tiene por tanto capacidad jurídica pero no los puede hacer efectivos porque carece de capacidad de obrar y la ley impone que para actuar en relaciones jurídicas concretas y determinadas es preciso reunir una serie de requisitos que se engloban bajo la expresión capacidad de obrar.

La capacidad de obrar es la aptitud necesaria para poder realizar actos jurídicos concretos y determinados, es decir, para poder ejercitar el contenido de los derechos y obligaciones de que se es titular. La capacidad de obrar es fijada de manera discrecional por el ordenamiento jurídico. El criterio de la ley es suponer que, a partir de un determinado momento, todo ser humano adquiere una capacidad de entender y querer que le hace apto para la actuación concreta de los derechos. Ese momento se fija en relación con la mayoría de edad (18 años) a partir del cual se atribuye la plena capacidad de obrar.

La capacidad de obrar presenta las siguientes características:

- Frente a la capacidad jurídica que tiene todo individuo por el simple hecho de serlo, la capacidad de obrar solamente se adquiere cuando se reúnen los requisitos que la ley establece para alcanzarlo.

- La capacidad jurídica es idéntica para todo el mundo, en cambio, la capacidad de obrar puede ser distinta y por ello se habla de:

- Capacidad de obrar plena, quien la posee puede realizar todos los actos jurídicos sin restricciones.

- Capacidad de obrar limitada, cuando ciertos actos no pueden ser realizados. Como es el caso de los menores o incapacitados.

- Capacidad de obrar especial, es un supuesto excepcional que se produce cuando no basta con la plena capacidad de obrar y se requiere una capacidad de obrar específica. Así sucede con la adopción donde se requiere 25 años.

- La capacidad de obrar es variable y por tanto se puede modificar a lo largo de la vida la persona.

- La falta de capacidad de obrar y las restricciones a la misma no impiden que quien las padece pueda actuar jurídicamente. La ley ha creado unos instrumentos que tiene por objeto suplir la falta de capacidad de obrar como pueda ser el caso de menores no emancipados o incapacitados sometidos a tutela no pueden actuar por si mismos y con sus representantes legales quienes tienen que suplir esa falta de capacidad. En cambio se si trata de personas que solamente sufren alguna limitación en su capacidad de obrar como es el caso de menores emancipados, incapacitados sometidos a curatela y pródigos pueden realizar actos jurídicos por si mismos no necesitaran la asistencia de determinadas personas para que ese acto tenga validez.

Por ejemplo un menor de edad tiene la capacidad de obrar limitada (dependiendo de su edad). Un recién nacido no tiene capacidad de obrar. En el caso del incapacitado, solo lo es si el juez lo declara como tal. En el caso del pródigo (aquel que malgasta sus bienes) tiene la capacidad limitada judicialmente para llevar a cabo negocios jurídicos.

4.2.2.- Comienzo de la personalidad. Protección jurídica del concebido y no nacido.

El artículo 29 del Código civil establece que el nacimiento determina la personalidad, por tanto el momento inicial de la condición de persona humana viene fijado por el nacimiento. Históricamente la preocupación del ordenamiento jurídico se ha centrado en temas patrimoniales y dentro de estos en el tema de la sucesión por causa de muerte porque es a partir del nacimiento cuando el sujeto tiene patrimonio y capacidad para heredar.

Hay que tener en cuenta que según se considere o no que se ha producido un nacimiento antes de la apertura de una herencia la sucesión se produce a favor del recién nacido o a favor de otras personas. El artículo 30 del Código civil dice que para los efectos civiles solo se reputará (se considerara) nacido el feto que tuviera figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno.

La ley fija por tanto dos exigencias:

1.- Es residuo de la concepción romanista que es de difícil determinación porque pueden existir supuestos que solamente se pueden solucionar con la ayuda de la ciencia médica. Esta exigencia consiste en que el feto tenga figura humana.

2.- La vida extrauterina propia superior a las 24 horas.

Cumplidas ambas exigencias la ley fija la condición de persona al nacimiento y no al transcurso de las 24 horas de vida independiente. Las 24 horas actúan como un presupuesto para atribuir la personalidad pero una vez cumplido se aplica el principio general del artículo 29 según el cual la personalidad comienza en el instante mismo del nacimiento,

Históricamente se concedían derechos al primogénito, que es el primer nacido, y por ello era necesario determinar en los supuestos de partos múltiples. Esta es la finalidad a la que responde el artículo 31 del Código civil “La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito”.

Hemos dicho que el nacimiento determina la personalidad cuando se produzca con los requisitos del artículo 30 por ello la inscripción del nacimiento constituye el eje central de todo el registro civil en torno a la cual se centraliza toda la información que el registro civil suministra.

Cuando el feto no reúna las condiciones del artículo 30 pero tenga más de 180 días de vida intrauterina existe el deber de inscribir el hecho del alumbramiento en el registro civil pero no en la sección de nacimientos sino en el legajo de abortos (art. 45 de la ley del registro civil)

La inscripción de nacimiento se tiene que producir necesariamente 24 horas después del parto (artículo 42 de la ley del registro civil) desde entonces hasta los 8 días siguientes se extiende el plazo concedido para la mencionada inscripción que hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, del sexo y en su caso de la filiación del inscrito (artículo 41 de la ley del registro civil)

En la inscripción de nacimiento constará el nombre de la persona (artículo 54-55 de la ley del registro civil). El plazo de 8 días se puede prorrogar hasta 30 días cuando se acredite una justa causa (artículo 166 del reglamento del registro civil).

- Vamos a analizar a continuación la situación jurídica del concebido y no nacido (nasciturus). El artículo 29 del Código civil dice que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazcan con las condiciones que expresa el artículo siguiente.

Es objeto de discusión si el concebido mientras está en el vientre de la madre es objeto de derechos. Si el principio general es que la condición de persona se adquiere por el nacimiento, con los requisitos del artículo 30, el concebido no puede ser considerado como persona porque precisamente su cualidad es no haber nacido aun. Ahora bien, el que no sea sujeto de derechos no impide que el ordenamiento jurídico pueda atribuir, al concebido, derechos cuya plena eficacia queda supeditada a que llega a nacer en las condiciones del artículo 30, en cuyo caso adquieren eficacia las atribuciones patrimoniales hechas al concebido.

Lo dispuesto por el Código civil en el artículo 29 significa que el concebido si llega a nacer hará suyas las atribuciones gratuitas, estamos hablando de donaciones o disposiciones hereditarias. El Código civil proporciona algunos ejemplos:

• El artículo 627 CC que permite la donación al concebido y no nacido que podrá se aceptada por las personas que legítimamente le representarían si se hubiese verificado ya su nacimiento.

• Los artículos 959 a 967 CC, que tratan de la atribución de derechos sucesorios al concebido y no nacido. Básicamente se regula el supuesto del hijo póstumo, que es el que se encuentra concebido en el momento de la muerte del padre pero que todavía no ha nacido. El Código civil imponen como medida básica la suspensión de la división de la herencia hasta que se verifique el parto o en su caso el aborto.

- Distinta es la situación jurídica del no concebido.

A diferencia del supuesto anterior, en que la concepción del futuro ser humano ya se ha concebido y solo falta el transcurso del tiempo que determine su nacimiento, se cuestiona ahora la posibilidad de efectuar atribuciones de derechos a posibles futuros sujetos de derechos o lo que es lo mismo a quienes ni siquiera están concebidos. La respuesta es que sí es posible la atribución aunque se hace de manera indirecta y por la vía de la llamada sustitución fideicomisaria (artículo 781 del Código civil).

Ejemplo: una persona instituye heredera a su hermana pero lo hace estableciendo para la heredera la obligación de conservar los bienes para transmitirlos a sus hijos y estos tienen a su vez la obligación de conservar esos bienes para transmitirlos también a sus hijos.

Art. 781 CC: “Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan a favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testados”

4.2.3.- Extinción de la personalidad

Así como el nacimiento determina el comienzo de la existencia del ser humano y su consideración como sujeto de derechos, la muerte determina la extinción de su condición de sujeto de derechos, así lo establece el artículo 32 del Código civil cuando dice que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas.

El Código civil no fija ni los requisitos ni el momento de la muerte lo que nos remite necesariamente a la ciencia médica que ha ido evolucionando en esta materia. La legislación vigente en materia de extracción y transplante de órganos considera que el fallecimiento se puede producir por cese irreversible de las funciones cardio-respiratorias o las funciones encefálicas.

La muerte produce la extinción de aquellos derechos que están directamente vinculados a la persona de su titular, es el caso de las relaciones matrimoniales o también en el caso del usufructo vitalicio. Sin embargo hay otros derechos pertenecientes a la persona fallecida que tienen un carácter patrimonial por tanto es indiferente quien sea su titular y no se extinguen por la muerte de su titular sino que su fallecimiento es causa del comienzo de su adquisición hereditaria por las personas llamadas a suceder al titular (sucesión mortis causa) El artículo 659 del Código civil establece que se hereda tanto el activo como el pasivo.

La muerte física es causa de extinción de la personalidad pero el derecho ha creado una situación que en alguna medida se asemeja a la muerte física y produce los mismo efectos esta situación se conoce como declaración de fallecimiento y es una presunción de muerte de un ser humano.

Existen supuestos en los que, fallecidas en un mismo suceso varias personas ligadas entre si por vínculos de parentesco, no existe certeza a la hora de determinar cual de ella ha muerto primero y como, para producirse la adquisición de derechos por causa de muerte, es preciso que quien pretende suceder haya sobrevivido a la persona a la que se pretende suceder, se hace necesario que el Derecho establezca reglas que fijen el momento de la muerte de tales personas. Así por ejemplo, en un accidente de circulación mueren padre, hijo y nieto que son personas a sucederse entre sí, para lo cual es preciso probar cual de ellas ha vivido más tiempo. La solución a esta cuestión se encuentra en el artículo 33 del Código civil.

La regla general es que todos han muerte al mismo tiempo y por tanto no pueden sucederse unos a otros, solo tendrá lugar la sucesión si se prueba la muerte en distinto momento de alguno de los implicados en el fallecimiento colectivo.

El artículo 33 CC establece lo que se llama la presunción de comoriencia.

Prueba de muerte

Se realiza en virtud de la inscripción de defunción que se práctica en el registro civil del lugar donde ha ocurrido el fallecimiento y si se ignora donde ha sucedido en el registro civil del lugar donde se halló el cadáver.

La inscripción de defunción se hace constar al margen de la inscripción de nacimiento de la persona y se realiza en virtud de la declaración de quien tenga conocimiento de la muerte de una persona. Estando obligado a promoverla los parientes del difunto o los vecinos de su casa que conozcan el suceso. (Art. 82 a 84 de la ley del registro civil)

La declaración debe ir acompañada de un certificado médico que acredite la muerte y sus causas, sin el cual no se puede proceder a la inscripción. No hay plazo para efectuarla inscripción. Además de los efectos generales que la muerte produce, la inscripción de defunción es requisito previo para autorizar el enterramiento del cadáver. Y por último señala el artículo 81 de la Ley del Registro Civil que la inscripción de defunción hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que acontece.

Tema 5: Los bienes y derechos de la personalidad

5.1.- Concepto y caracteres. Normativa protectora y reguladora de los derechos de la personalidad

Se trata de derechos con una peculiar naturaleza jurídica ya que tienen aspectos que se refieren al interés personal del Estado pero al mismo tiempo tienen otros que son puramente privados.

Los derechos de la personalidad presentan unos caracteres comunes:

1.- Son derechos innatos u originarios, es decir, los tiene el individuo por el mero hecho de ser persona, no siendo preciso ningún acto voluntario de adquisición.

2.- Son derechos indisponibles, inembargables e imprescriptibles (no se extinguen con el transcurso del tiempo), es decir, que escapan al poder de decisión del titular.

3.- Son derechos que carecen de contenido patrimonial, no forman parte del patrimonio, pero esto no excluye que si son inflingidos su reparación revista la forma de indemnización en dinero.

4.- Son derechos absolutos, tiene eficacia general frente a todo el mundo.

5.- Son derechos que están protegidos más ampliamente que los derechos puramente privados.

La tutela de los derechos de la personalidad

Los derechos de la personalidad gozan de un sistema de protección más extenso y más completo que el que la ley reconoce a los derechos subjetivos:

1.- Tutela legal, se manifiesta en que la regulación de estos derechos ha de hacerse exclusivamente mediante ley orgánica.

2.- Tutela judicial, como cualquier derecho subjetivo, los derechos de la personalidad están bajo la salvaguardia de los jueces y tribunales ordinarios.

3.- Tutela constitucional, una vez que el titular del derecho ha agotado la tutela judicial ordinaria, sino ha obtenido la protección que considera que debía obtener puede acudir al Tribunal Constitucional haciendo uso del recurso de amparo que reconoce el artículo 53.2 de la Constitución.

4.- Tutela del Tribunal europeo de derechos humanos, agotadas todas las instancias judiciales españolas es posible instar la protección del tribunal europeo de derechos humanos.

Determinación de los derechos de la personalidad

No existe un criterio objetivo para determinar cuando un derecho tiene la cualidad de derecho de la personalidad. Hay derechos sobre los cuales no existe ninguna duda sobre su carácter fundamental pero en otros se discute si son o no derechos fundamentales. Todos los derechos de la personalidad son derechos fundamentales pero hay derechos fundamentales que no son derechos de la personalidad (derecho a la educación art. 27 CE)

Derecho de la personalidad:

1.- Derecho a la vida y a la integridad física

2.- Derecho al nombre

3.- Derecho al honor

4.- Derecho a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen

5.- Derecho a la libertad, que se manifiesta en los derechos a la libertad de expresión, de asociación, de reunión y de fundación, y el derecho a la libertad de información.

5.2.- El derecho a la vida y a la integridad física

La vida es un bien primario fundamento de la existencia del ser humano y de todos sus bienes y derechos. La protección jurídica de la vida corresponde en primer lugar al derecho penal. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho a la vida reconocido en el artículo 15 de la CE no garantiza un derecho a la muerte aunque la ley no prohibe decidir sobre asuntos relacionados con la asistencia médica. El Código penal sanciona como delito la inducción y la cooperación al suicidio así como la participación en la eutanasia pero en cambio queda sin castigo la tentativa de suicidio.

La protección de la vida no se extiende, en los mismos términos, al feto o nasciturus y por ello la protección penal frente al aborto es más limitada. Junto al derecho a la vida, el artículo 15 de la CE, reconoce igualmente el derecho a la integridad física o corporal que también es objeto de protección principalmente penal. A través del delito de lesiones nuestro ordenamiento no permite disponer directamente de la propia vida y tampoco admite, salvo en supuestos muy concretos, disponer de la propia integridad física.

Existen casos en los que, sobre la base del consentimiento, se admiten manipulaciones sobre el cuerpo humano o sobre elementos, órganos o sustancias extraídos del mismo y afectan o pueden afectar a la integridad física o a la salud para fines terapéuticos, de investigación o de reproducción. Situaciones/casos:

1.- Ley 41/2002 de 14 noviembre reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (art. 8). Esta ley, en el artículo 8, establece que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita del consentimiento libre y voluntario del afectado una vez que, recibida la información, halla valorado las opciones propias del caso.

Por regla general el consentimiento es verbal aunque se prevé la forma escrita en los casos que suponen riesgo o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Este consentimiento se puede revocar libremente por escrito en cualquier momento.

2.- Ley 30/1979 de 27 de octubre y su reglamento de 1999 que regulan la extracción y transplante de órganos.

- La extracción de órganos procedentes de una persona viva necesita de los siguientes requisitos:

a) que sea a título gratuito

b) que el destino del órgano sea su transplante a una persona determinada con fines terapéuticos.

c) que se trate de un órgano cuya extracción sea compatible con la vida del donante sin disminuir gravemente su capacidad funcional.

d) que el donante sea mayor de edad (con la excepción de los casos de transplante de médula ósea) y que goce de plenas facultades mentales.

e) que el donante, tras ser informado de las consecuencias, consienta por escrito ante el juez encargado del registro civil. Este escrito debe también ser firmado por los médicos responsables de la extracción.

f) que entre la firma de ese documento y la extracción transcurran por lo menos 24 horas pudiendo el donante revocar su consentimiento antes de la intervención sin sujetarse a formalidad alguna.

g) que se efectúe en un centro sanitario autorizado.

- Extracción de órganos de fallecidos. Requisitos:

a) que sea a título gratuito

b) que tenga fines terapéuticos o científicos

c) que no conste la oposición del fallecido o en su caso de sus representantes legales

d) que si el fallecimiento es por accidente se requiere autorización del juez al que corresponda el conocimiento de la causa.

e) que se efectúen en un centro sanitario autorizado.

El transplante de órganos necesita información sobre las características de la intervención y sobre sus consecuencias requiriéndose el consentimiento por escrito del receptor o de sus representantes legales, firmando también el documento los responsables médicos del transplante.

3.- La hemodonación y los bancos de sangre que están regulados por los Reales Decretos 1945/1985 de 9 de octubre y 1854/1993 de 22 de octubre. La extracción de sangre está basada en el carácter voluntario y gratuito del acto que deberá realizarse con todas las garantías médicas posibles, tanto para el donante como para terceros, en los servicios dependientes de un banco se sangre debidamente autorizado.

4.- Ley 29/2006 de 26 de julio de garantías y uso racional de los medicamentos y usos sanitarios. Regula en sus artículos 58 a 62 los ensayos clínicos con medicamentos a través de su administración a seres humanos con fines de investigación. Estos ensayos tienen que hacerse contando con el consentimiento por escrito de la persona, con previa información sobre las características del ensayo y, en especial, sus riesgos. El consentimiento se podrá revocar en cualquier momento sin expresión de causa. El ensayo solo se puede realizar si previamente se ha concertado un seguro que cubra los posibles daños. Si el seguro no alcanza a cubrir todos los daños, responderán el promotor del ensayo, el investigador principal y el titular del hospital o centro. Es necesario para realizar el ensayo un informa favorable emitido por un comité ético de investigación médica.

5.- Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida, que ha venido a derogar la ley de 1988. La ley regula la práctica de técnicas que tienen como finalidad facilitar la procreación humana, la prevención y tratamiento de enfermedades de origen hereditario o genético así como la utilización de gametos _________ y preembriones humanos crioconservados. La llamada donación de gametos y preembriones es gratuita (el preembrión es el que ha sido fertilizado hasta los 14 días de desarrollo), se formaliza por escrito entre el donante y el centro autorizado y garantizará el anonimato del donante que deberá tener más de 18 años y plena capacidad de obrar.

Toda mujer puede ser receptora o usuaria de las técnicas de reproducción asistida siempre que haya consentido por escrito, previa información pertinente, debe ser mayor de 18 años y tener plena capacidad de obrar. Si la mujer está casada se precisa además el consentimiento del marido salvo que estén divorciados o separados legalmente o de hecho. EL divorcio produce la disolución del matrimonio, la separación no.

El consentimiento para la aplicación de estas técnicas se puede revocar en cualquier momento. Señala también la ley que es nulo de pleno derecho el contrato por el cual se convenga la gestación, con o sin precio, o cargo de una mujer que renuncie a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

5.3.- El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

El artículo 18.1 de la CE dice que se garantizará el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Se trata de 3 derechos de la personalidad que constituyen el contenido esencial de la esfera privada de la persona, con ellos se pretende preservar el ámbito más íntimo y reservado de cada ser humano de intromisiones ilegítimas o injerencias ajenas, de modo que nadie entre en el territorio particular de cada uno sino es con el previo consentimiento del titular del derecho. La protección o tutela civil de estos derechos está en la ley orgánica 1/1982 de 5 de Mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Estos 3 derechos tienen unos elementos comunes:

1.- Por lo que se refiere a legitimación activa, pueden ejercitar las acciones para obtener la protección el titular del derecho y a su muerte la persona que haya designado en su testamento, y en su defecto sus herederos; y también tiene legitimación activa el ministerio fiscal.

2.- No hay vulneración de estos derechos si una ley autoriza la conducta o cuando el titular del derecho hubiese otorgado su consentimiento expreso que podrá ser revocado en todo momento.

3.- Si se acredita la existencia de una intromisión ilegítima se presume que ha habido un perjuicio indemnizable.

4.- El interés general predomina sobre el interés particular y por tanto no hay intromisión ilegítima cuando existe un interés histórico, científico o cultural relevante.

5.- La reparación comprende tanto los daños materiales como los morales.

6.- Las acciones tienen un plazo de caducidad de 4 años.

a) Derecho al honor

En el artículo 7.7 encontramos una delimitación legal de la intromisión ilegítima en el honor de las personas cuando se considera ilícita la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

La determinación de su ha existido una intromisión ilegítima del honor corresponde a los tribunales que deberán valorar las concretas circunstancias en que se realiza y las cualidades o peculiaridades de quien la sufre. La jurisprudencia considera que también las personas jurídicas son titulares del derecho al honor.

b) Derecho a la intimidad personal y familiar.

Por intimidad se entiende lo reservado de cada individuo, lo que no desea que sea conocido por los demás, aquello cuyo conocimiento queda excluido para los demás o solo limitado a personas concretas. Existe intromisión ilegítima a la intimidad cuando se invade esa parcela que cada uno ha reservado para si, sin autorización, conociendo particularidades que no desea lleguen a conocimiento de los demás. La intimidad comprende tanto la propia persona como las personas que integran su familia.

Las intromisiones ilegítimas en la intimidad están recogidas en el artículo 7, apartados 1 a 4.

En la delimitación de la intromisión ilegítima contra la intimidad personal y familiar, el juez tiene que valorar el comportamiento habitual y la actividad profesional de quien sufre la intromisión. No es lo mismo la vida privada de la persona que no tiene trascendencia social fuera del ámbito en que se mueve que la vida privada de las que se denominan “personas públicas” cuyo ámbito de protección es más reducido precisamente por su carácter público del que deriva un cierto interés en conocer detalles de su vida privada.

c) Derecho a la propia imagen

El derecho a la propia imagen significa que es la propia persona la que decide cuando y en que condiciones se puede reproducir su imagen e impedir su difusión o publicación sin previa autorización. Las intromisiones ilegítimas en estos derechos están previstas en el artículo 7 apartados 5-6. Las conductas contrarias a este derecho son muy frecuentes así, por ejemplo: difundir fotografías de personas sin su autorización; uso de la imagen para anunciar, sin su consentimiento, determinados productos; poner canciones como música a anuncios comerciales sin previo consentimiento el autor, etc.

Para calificar si se ha producido una intromisión ilegítima en el Derecho a la propia imagen el juez tiene que atender a las circunstancias de tiempo, lugar en que se ha tomado la imagen y reproducido, y a las personales de la persona cuya imagen se reproduce sin previa autorización.

El artículo 8.2 considera que no hay intromisión ilegítima cuando se reproduce la imagen de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. Tampoco habría intromisión ilegítima cuando se realiza una caricatura de estas mismas personas de acuerdo con el uso social; no es intromisión ilegítima cuando aparece la imagen de cualquier persona con ocasión de una información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público y la imagen sea accesoria a la información.

Las acciones de protección que prevé la ley comprenden tanto la cesación de la intromisión como la indemnización de los daños sufridos así como también el reconocimiento del Derecho a replicar y la difusión de la sentencia condenatoria (art. 9.2). La existencia del perjuicio se presume siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización comprende el daño moral que se valora atendiendo a las circunstancias del caso, la gravedad de la lesión, para lo cual se tiene en cuenta la difusión o audiencia del medio, también se valora el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma (art. 9.3).

Por último hay que señalar de acuerdo con el artículo 65.2 de la Ley de prensa e imprenta de 18 de marzo de 1966 responden solidariamente del daño causado tanto el autor como el director y el titular del medio de comunicación social.

El artículo 18.4 de la Constitución Española prevé también la protección del honor y de la intimidad frente al uso de la informática, de ello se ocupa directamente la Ley orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de datos de carácter personal, aplicable a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento y a toa modalidad de uso posterior por los sectores público y privado. La generalización de la informática ha determinado que todos nuestros actos, hasta los más íntimos, estén en algún tipo de archivo informático: nuestro nacimiento figura en el registro civil, nuestra solvencia económica en las entidades bancarias, nuestras enfermedades en la seguridad social, los bienes que nos pertenecen en el registro de la propiedad, etc.

La Ley de 1999 tiene como finalidad limitar el uso de la informática y otras técnicas de tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. La solicitud de los datos personales se somete a varias reglas, solo se pueden solicitar los datos que sean necesarios y útiles para la función de quien los solicita. El particular tiene derecho a acceder a los datos que ha facilitado y si comprueba que no son correctos exigirá su rectificación.

Nadie puede ser obligado a expresar sus datos personales en relación con su ideología, religión o creencias, origen racial o vida sexual. La cesión de datos solo es posible con el consentimiento previo del afectado salvo que una ley lo autorice o se trate de procedimientos penales. Los ficheros pueden ser públicos o privados y están bajo la vigilancia y control de la Agencia de protección de datos que es un organismo público del que depende el registro general de protección de datos en el que se integran todos los ficheros automatizados de datos personales.

5.4.- El derecho al nombre

El nombre de una persona es la palabra o conjunto de palabras que sirven para identificarla, se trata de una cuestión de orden público en la que es importante para el ordenamiento la individualización e identificación del ser humano. Se ha discutido si el derecho al nombre es o no un derecho de la personalidad, hoy puede considerarse que la tesis dominante es la que lo califica como uno de los derechos de la personalidad.

En nuestro ordenamiento jurídico el nombre se integra por el nombre en sentido estricto y dos apellidos correspondientes a ambos progenitores (art. 53 de la Ley del registro civil). La regularización del nombre atribuye a este además de la función identificadora otra función de carácter familiar puesto que el nombre sirve para dar a conocer la filiación, la pertenencia a una familia. La determinación inicial del nombre se efectúa en el momento de la inscripción de nacimiento en el registro civil (art. 193 del Reglamento del registro civil cuando dice que el encargado del registro civil hará constar en inscripción de nacimiento el nombre impuesto por los padres o guardadores según lo manifestado por el declarante. Si se trata de personas sin filiación conocida (sin padres conocidos) el encargado, el juez, le impondrá un nombre y unos apellidos de uso corriente.)

El nombre se puede consignar en cualquiera de las lenguas españolas permitiéndose también los nombres extranjeros. No se pueden imponer más de dos nombres simples, que se unirán por un guión, ni tampoco se puede imponer más de un nombre compuesto.

Son nombres prohibidos los que por sí o en combinación con los apellidos resulten contrarios al decoro de la persona, así como los diminutivos o variantes familiares y coloquiales que no hayan alcanzado sustantividad.

Se prohíbe también cualquier nombre que haga confusa la identificación o que induzca en su conjunto a error sobre el sexo (art. 54 de la Ley del Registro Civil y en el artículo 192 del reglamento del registro civil).

La filiación tanto la matrimonial como la extramatrimonial y la adoptiva determina los apellidos (art.53-55 Ley del registro civil y art. 109 del Código civil). El primer apellido será en principio paterno y el segundo materno (art.194 del Reglamento del registro civil) pudiendo de común acuerdo los progenitores alterar dicho orden; si son varios los hijos el orden establecido para la inscripción de nacimiento del primero determinará el orden para la inscripción de los posteriores (art. 55 Ley del registro civil y art. 109 del Código civil)

Los hijos extramatrimoniales cuya filiación este determinada únicamente con respecto al padre o con respecto a la madre, tendrán los dos primeros apellidos del uno o del otro, pudiendo invertirse, si así se desea, el orden de los mismos (art.55 Ley del registro civil), esto mismo se aplica en el caso de adopciones por una sola persona.

La fijeza e indisponibilidad del nombre no es obstáculo para que el ordenamiento permita, previos los trámites correspondientes, la alteración de aquel a instancia de los particulares. El artículo 109 del Código civil señala que el hijo al alcanzar la mayoría de edad podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos, esta alteración se formalizará mediante simple declaración ante el encargado del registro civil del domicilio (art. 198 del reglamento del registro civil). Fuera de estos casos, el cambio de apellidos que no esté justificado por un cambio de la determinación de la filiación de la persona, así como el cambio de nombre, se producirá siempre que concurran determinados requisitos y mediante expediente gubernativo cuya resolución corresponde según los casos al juez de primera instancia encargado del registro o al ministerio de justicia.

La redacción antigua del artículo 54.2 de la Ley del registro civil establece que: “quedan prohibidos los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona así como los diminutivos o variantes familiares y coloquiales que no hayan alcanzado sustantividad, los que hagan confusa la identificación y los que induzcan en su conjunto a error en cuanto al sexo”.

La nueva redacción del artículo 55.2 viene por la ley 3/2007 de 15 de marzo reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas: “quedan prohibidos los nombres que objetivamente perjudiquen a las personas, los que hagan confusa la identificación y los que induzcan a error en cuanto al sexo” (abre la puerta a los diminutivos).

5.5.- Otros derechos (El Derecho a la dignidad de la persona, los documentos de voluntades anticipadas o instrucciones previas, el testamento vital)

La dignidad representa la expresión máxima del hombre como persona y es el principio en el que se resumen todos sus derechos. Está recogido en el artículo 10.1 CE. La dignidad opera como límite de nuestros propios derechos y por ello se considera que proteger el derecho a la vida no ha de significar prolongarla cuando una persona ya no tenga esperanza alguna de recuperación. Tanto el legislador nacional como casi todos lo autonómicos han regulado esta materia habiéndose reconocido la plena validez al popularmente conocido como testamento vital.

La expresión testamento vital no constituye la denominación más correcta por dos razones:

a) porque el testamento despliega sus efectos después de la muerte del testador, en el llamado testamento vital los efectos se producen con anterioridad al fallecimiento.

b) A diferencia del testamento el contenido del testamento vital no es de carácter patrimonial sino personal.

Por estas dos razones puede ser más correcto hablar de documentos de instrucciones previas o documentos de voluntades anticipadas. Un documento de estas características se redacta con la finalidad de dejar claramente establecido que es lo que una persona quiere en términos médico-asistenciales para la etapa final de su vida admitiéndose otro tipo de manifestaciones como puede ser una declaración de donación de órganos en vida o una vez producido el fallecimiento, e incluso una manifestación acerca de la voluntad de ser incinerado. Esta declaración de voluntad permite que el declarante se anticipe a las circunstancias del futuro de manera que, ejerciendo su derecho a la autonomía, puede decidir hasta que punto desea seguir con vida a través de medidas extraordinarias o prefiere morir de forma natural, preservando lo que en su plano personal se entiende por dignidad.

Se trata en definitiva de un documento privado y voluntario que realiza una persona en pleno uso de sus facultades mentales con el objetivo de que surta efecto cuando se encuentre gravemente enferma y no tenga suficiente capacidad.

El testamento vital tiene unos límites:

a) las instrucciones previas no son válidas si son contrarias al ordenamiento jurídico lo cual excluye la eutanasia.

b) Es también un límite el código de conducta de los médicos.

c) no son válidas las instrucciones si no se corresponden con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarla.

Plano estatal: Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Plano autonómico: Ley 1/2003 de 28 de enero de la Generalitat Valenciana de derechos e información al paciente de la Comunidad Valenciana. Regulación de voluntades anticipadas (art.17)

Derecho a la libertad personal

Todo ser humano tiene derecho a su libertad personal por la que entendemos la libre disponibilidad de la propia persona. Este derecho aparece recogido en el artículo 17 CE donde se dice que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad añadiendo que nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en este artículo, y en los casos y en la forma, previstos en la ley. Existen otras manifestaciones del derecho a la libertad personal como son: la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 CE); el secreto de las comunidades (art. 18.3 CE); y la libertad de residencia y circulación por el territorio nacional (art. 19 CE). Por último junto al derecho a la libertad personal también podemos hablar del derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto (artículo 16.1 CE) del derecho a la libertad de expresión y libertad de información (artículo 20.1 CE)

Derecho moral de autor

El autor de una obra intelectual es titular de dos tipos de derechos: derechos de explotación y derechos morales. Los primeros tienen carácter patrimonial mientras que los segundos están formados por una serie de facultades que el ordenamiento concede al autor sobre su creación (artículo 14 de la Ley de propiedad intelectual). No está claro que el derecho moral de autor forma parte de los derechos de la personalidad. La razón de esto es que no toda persona es autor.

Los títulos nobiliarios

El título nobiliario es un nombre civil cuyo fin no es individualizar a la persona sino hacerle una especial distinción honorífica, no es un derecho de la personalidad, ni un derecho fundamental sino una especial merced o dignidad social graciablemente atribuida por los reyes o jefes de Estado a alguna persona por sus peculiares méritos con raíces claramente medievales.

Los criterios que rigen los títulos nobiliarios han cambiado con la ley 33/2006 de 30 de octubre sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios. El artículo 1 de la ley dice que el hombre y la mujer tienen igual derecho a suceder en las Grandezas de España y títulos nobiliarios sin que pueda preferirse a las personas por razón de su sexo en el orden regular de llamamientos.

Derecho a la identidad sexual: la transexualidad

Tema 6: Los estados civiles

6.1.- El estado civil de la persona

La expresión estado civil de las personas significa las diversas situaciones en las que el individuo puede encontrarse a lo largo de su existencia y que determina la atribución de derechos y obligaciones por estar en un determinado momento en tal situación.

Como caracteres del estado civil podemos establecer las siguientes:

1.- Las situaciones determinantes de los estados civiles son fijadas por la ley, lo cual produce dos tipos de consecuencias:

a) Solo son estados civiles los señalados por la ley

b) Las normas que lo regulan son imperativas y los particulares no pueden impedir su aplicación.

2.- Los estados civiles atribuyen a las personas una serie de facultades que son personalísimas, intransferibles e irrenunciables.

3.- La protección jurídica del estado civil se realiza por dos tipos de acciones:

a) Acciones penales, pues se tipifican los delitos contra el estado civil en el Código penal

b) Acciones civiles, llamadas acciones de Estado

4.- Las facultades que integran el estado civil son imprescriptibles, no son susceptibles de tráfico jurídico y por tanto no cabe transacción (contrato) sobre ellas.

La enumeración de los estados civiles puede hacerse tomando como base lo dispuesto en el artículo 1 de la ley del registro civil:

1.- La filiación, que puede ser matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

2.- La edad, el tiempo de existencia de una persona determina distinto grado de capacidad según la edad que se tenga. Podemos hablar de 3 situaciones:

a) la minoría de edad

b) la mayoría de edad

c) la emancipación.

A cada una de las cuales corresponde un diverso grado de derechos y obligaciones.

3.- La situación de incapacidad en la que puede estar una persona, que limita su capacidad para obrar y que por ello mismo representa una peculiar situación jurídica.

4.- La existencia o no de vínculo matrimonial, ser casado o soltero, determina una diferente ordenación de la capacidad de obrar referida a determinados ámbitos del tráfico jurídico.

5.- La nacionalidad. La pertenencia a un determinado estado determina la sumisión a una concreta legislación y la atribución de ciertos derechos.

6.- La vecindad civil, la coexistencia de diversas legislaciones civiles determina que la vinculación personal a un determinado territorio dentro del estado español sea causa de sumisión a una legislación especial (artículo 14.1.2-5)

6. 2. Adquisición y pruebas del estado civil

La adquisición de cada uno de los estados civiles se realiza de modo muy diverso según el tipo de estado civil, unas veces el título de adquisición es un negocio jurídico como ocurre con el estado civil de casado que depende de la realización válida de un matrimonio. Otras veces depende de un acto voluntario unilateral como ocurre con la adquisición de la nacionalidad española, otras, deriva de una circunstancia independiente de la persona, caso de la edad o de la filiación. Y por último, se puede adquirir el estado civil por medio de una resolución judicial como es el caso del estado civil de incapacitado.

A todas estas circunstancias se les denomina técnicamente títulos de adquisición del estado civil. En el tráfico jurídico, no basta con adquirir un determinado estado civil sino que muchas veces es necesario acreditar frente a terceros que se tiene un determinado estado. Así por ejemplo, quien dice ser hijo de una determinada persona tiene que demostrar frente a terceros que efectivamente lo es. Para demostrar que se tiene el estado civil que se invoca hay que tener el título de legitimación del estado civil. Por tanto, tener el título de legitimación es lo mismo que probar el estado civil.

El artículo 327 del código civil que “las actas del registro serán la prueba del estado civil, la cual sólo podrá ser suplida por otras en el caso de que no hayan existido aquellas o hubiesen desaparecido los libros del registro o cuando ante los tribunales se suscite contienda”. Por tanto, tenemos que el medio principal de prueba son las inscripciones o anotaciones que consten en el registro civil. Sólo si falla ese medio de prueba bien porque no se inscribió, bien porque se destruyeron los libros del registro se puede acudir a otros medios de prueba tal y como dispone el artículo 2 de la ley del registro civil:

El artículo 2: “el registro civil constituye la prueba de los hechos inscritos sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento se administran otros medios de prueba pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que previa o simultáneamente se haya instado la inscripción omitida o la reconstrucción del asiento”.

De entre esos otros medios de prueba a los que se refiere el artículo 327 del código civil y el artículo 2 de la ley de registro civil, el que se alude con más frecuencia en el código civil es la denominada posesión de estado que supone reconocer un determinado estado civil a quien de forma habitual aparece teniendo tal estado. La posesión de estado exige acreditar 3 requisitos conocidos como “nomen”, “tractatus” y “fama”.

El primero significa acreditar el uso del nombre del estado civil de que se trate, el segundo que venga siendo tratado como si verdaderamente se tuviera ese estado. Y por último, que en la sociedad se tenga por cierta la existencia de tal estado civil.

Si el estado civil no se puede acreditar ni por la inscripción en el registro ni tampoco por la posesión de estado, la persona que alegue tenerlo podrá acreditarlo por los demás medios de prueba admitidos en derecho. Como puede ser mediante testigos o documentos o mediante el expediente previsto en el artículo 96 de la ley del registro civil.

El registro civil: La expresión registro civil se puede utilizar en dos sentidos: en primer lugar, como conjunto de libros en el que se hace constar los hechos que afectan al estado civil de las personas y en segundo ligar, como oficina pública organizada por el estado para la constatación de dichos hechos y circunstancias.

Históricamente el precedente más directo del registro civil se encuentra en los registros parroquiales que llevaba la Iglesia Católica para consignar los bautismos, matrimonios y defunciones. En España, el registro civil se crea a finales del s. XIX por ley del 17 de julio de 1870 y su reglamento del 13 de diciembre de 1870. La legislación actual del registro civil esta formada por la ley del registro civil (LRC) del 8 de junio de 1957 y el reglamento del registro civil del 14 de noviembre de 1958. El registro civil es un servicio público que depende del ministerio de justicia y en particular de la dirección general de los registros y del notariado (DGRN). Se estructura en 4 tipos de registros civiles: en primer lugar, registros civiles municipales, existen en cada término municipal y al frente de los mismos esta el encargado del registro civil que es el juez de primera instancia.

En los municipios donde no hay juzgado de primera instancia el registro civil lo lleva por delegación los jueces de paz. Este es el registro civil de mayor trascendencia práctica. En segundo lugar, registro civil consular se encuentra en los consulados de España en el extranjero. En tercer lugar, registro civil central se encuentra en el ministerio de justicia y en el se inscriben hechos para cuya inscripción no resulte competente ningún otro registro. Por último, en cuarto lugar, el registro civil de la familia real.

El registro municipal se divide en 4 secciones:

1ª: nacimientos y general.

2ª: matrimonios.

3ª: defunciones.

4ª: tutela y representaciones legales.

Cada una de estas secciones se lleva en libros distintos. La sección primera se llama general porque a ella se reconducen mediante nota de referencia las restantes de modo que localizada el acta de nacimiento pueden conocerse las demás circunstancias inscritas del sujeto. En esta sección abre folio la inscripción de nacimiento y al margen (el lado derecho de la hoja) se hacen constar aquellas circunstancias inscribibles (modificaciones judiciales de capacidad, fallecimiento, vecindad civil, etc.).

La sección segunda de matrimonios se destina a recibir las inscripciones de celebración de matrimonios objeto de inscripción principal es el hecho básico del matrimonio. Y objeto de inscripción marginal es por ejemplo, la disolución o nulidad del vínculo matrimonial.

En la sección tercera, relativa a las defunciones se inscribe la muerte de la persona.

En la sección cuarta, relativa a tutelas y representaciones legales se inscriben el organismo tutelar y las demás instituciones legales.

Uno de los fines esenciales del registro es dar publicidad a los hechos que afecten al estado civil de las personas. Podemos hablar de publicidad en dos sentidos: publicidad material y publicidad formal.

La publicidad material hace referencia a los efectos que se derivan de la constatación pública en el registro, de los hechos de estado civil y especialmente a su eficacia probatoria. La encontramos plasmada en el artículo 2 de la ley del registro civil (LRC).

La publicidad formal que se refiere a la proyección exterior de los datos registrados, es decir a los medios para dar a conocer los asientos registrables con fines informativos, estadísticos y probatorios.

En este sentido, el artículo 6 párrafo primero de la LRC dice que el registro es público para quienes tengan interés en conocer los asientos. Y el artículo 17 párrafo segundo del reglamento del registro civil presume el interés en quien solicita la certificación. Según el párrafo segundo del artículo 6 de la LRC la publicidad se realiza mediante manifestación y examen de los libros y mediante certificación literal o en extracto o certificación negativa si no hubiera asiento.

Las certificaciones son documentos públicos expedidos por el encargado del registro y por delegación suya por el secretario.

6. 3. La edad

6. 3. 1. Concepto y significado jurídico. Mayor y menor de edad

6. 3. 2. Capacidad del menor no emancipado. Responsabilidad

La edad del ser humano es el tiempo de existencia del individuo desde el momento de su nacimiento hasta el instante que se toma en consideración para fijar aquella. Es cierto que no todos los seres humanos adquieren la plenitud de su desarrollo mental o intelectual al mismo tiempo pero la seguridad jurídica obliga a fijar una determinada edad, un determinado momento a partir del cual se presume alcanzada la plenitud intelectual. Esa fecha es fijada por el legislador y ha variado a lo largo de su historia.

El código en su primitiva redacción estableció la mayoría de edad a los 23 años, posteriormente en el año 72 se rebajo a los 21 años y finalmente en 1978 se rebaja a los 18 años, así lo establece el artículo 12 de la Constitución y el artículo 315 del código civil. Los 18 años determinan la plena capacidad de obrar aunque hay excepciones donde se requiere una edad específica superior a los 18 años como es el caso de la adopción que requiere 25 años.

La forma de medir la edad del ser humano se llama cómputo de edad y puede efectuarse atendiendo a dos criterios: primero criterio, el llamado cómputo natural del tiempo es decir, el que efectúa el cómputo de momento teniendo en cuenta el instante exacto en que el nacimiento tiene lugar. La segunda forma es el cómputo civil que parte de considerar los días como unidades temporales indivisibles y prescinde del instante exacto en que ha ocurrido el término inicial de la comparación que es el día del nacimiento y que se toma por completo haciendo abstracción del momento real en que el nacimiento ha tenido lugar.

La situación del menor de edad: Es el ser humano que todavía no ha alcanzado la mayoría de edad y que por tanto, se extiende desde el día del nacimiento hasta la fecha en que cumple los 18 años. La menor edad determina un estado civil caracterizado por una restricción de la capacidad de obrar y la necesidad de completar tal falta de capacidad con la intervención de personas que suplen tal restricción y que normalmente son sus padres o, en su defecto, el tutor. El hecho de que el menor tenga limitada su capacidad no significa que no pueda realizar ningún tipo de actos jurídicos.

Hay actos para los que necesita el concurso de sus representantes legales pero hay otros que puede realizar el mismo, por ejemplo:

En primer lugar, a partir de los 14 años puede contraer matrimonio con dispensa del juez de primera instancia (artículo 48 del código civil).

En segundo lugar, a partir de los 14 años puede otorgar testamento salvo que se trate de testamento ológrafo para el que se exige mayoría de edad (artículo 663 y 688).

En tercer lugar, puede ser parte en un contrato de trabajo a partir de los 16 años.

En cuarto lugar, puede administrar los bienes adquiridos por su trabajo si es mayor de 16 años (artículo 164 nº 3 del código civil).

Desde el punto de vista de la responsabilidad civil si es menor tiene capacidad de entender y querer puede ser declarada su responsabilidad en base en el artículo 1902 del código civil. Sin embargo, dado que en la mayoría de los casos la solvencia del menor será limitada lo más operativo es exigir la responsabilidad de los padres. El párrafo segundo del artículo 1903 del código civil dice que los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Tratándose de la responsabilidad penal esta se regula por la ley orgánica del 7 de enero de 2000 que se aplica a los hechos delictivos cometidos por mayores de 14 años y menores de 18 años. El conocimiento de estos casos corresponde a los juzgados de menores.

6. 3. 3. La emancipación

6. 3. 3. 1. Capacidad y efectos generales

6. 3. 3. 2. Clases

Con la palabra emancipación se hace referencia a una situación intermedia entre la mayoría de edad y la minoría de edad en la que la persona adquiere una situación semejante pero no idéntica a la del mayor de edad, en la medida que se reconoce una capacidad de obrar más extensa que la del menor de edad pero inferior a la del mayor de edad. La situación del emancipado es un estado civil propio y en la regulación del código puede ser debida a las siguientes causas:

1.- la mayor edad.

2.- por el matrimonio del menor

3.- por concesión de los que ejercen la patria potestad

4.- por concesión judicial (es el juez quien concede la emancipación).

Estas causas están en el artículo 314 del código civil.

2.- La emancipación por matrimonio: esta prevista en el Art. 316 del código civil que dice que “el matrimonio produce de derecho la emancipación”. A diferencia del resto de emancipaciones que exigen tener, al menos, 16 años, esta emancipación puede tener lugar a partir de los 14 años. Los efectos específicos de esta emancipación están previstos en el artículo 324 del código civil.

3.- Emancipación por concesión de quienes ejercen la patria potestad: supone una declaración de voluntad expresa hecha en documento público por quien ejerce la patria potestad de querer emancipar al hijo. Los requisitos para que tenga lugar esta emancipación están en el artículo 317 del código civil.

4.- Emancipación por decisión judicial: se produce como consecuencia de una resolución judicial atendiendo a las personas que están legitimadas para instar la resolución judicial podemos distinguir dos supuestos:

a) la llamada “habilitación de edad”: también conocida como “beneficio de la mayor edad” a la que se refiere el artículo 321 del código civil cuando dice que el juez podrá previo informe del ministerio fiscal conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de 16 años que lo solicitare.

b) La emancipación por concesión judicial en sentido estricto: que tiene lugar en los casos previstos en el artículo 320 del código civil.

El artículo 320 viene a señalar que el juez puede conceder la emancipación de los hijos mayores de 16 años si estos la piden y previa audiencia a los padres y señala como casos los siguientes: en primer lugar, cuando quine ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor. En segundo lugar, cuando los padres vivieren separados. En tercer lugar, cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Hay una causa distinta que es la emancipación por vida independiente del menor (no recogida en el artículo): se trata de una situación puramente fáctica, a esta situación se refiere el artículo 319 que considera para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres pueden revocar este consentimiento. La independencia que se contempla es desde el punto de vista económico y por tanto, se dará en aquellos casos en que el menor por su trabajo o por sus medios de fortuna tenga una autonomía económica de sus padres, viva o no en el domicilio de los padres.

Los efectos de la emancipación: la norma fundamental es el artículo 323 del código civil según el cual la emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y a falta de ambos, el de su curador.

Esas excepciones son de interpretación restrictiva única y exclusivamente lo que se dice en las excepciones. Por último, si el menor realiza por sí mismo alguno de los actos del artículo 323 sin el consentimiento de los padres o curador la sanción del acto es la nulidad.

6. 4. Matrimonio y filiación

En relación con el matrimonio las diferentes situaciones se pueden reconducir a los estados civiles de soltero y casado. El estado civil de casado impone a los cónyuges el deber de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 68 del código civil), deberes que no existen jurídicamente entre las personas solteras. Desde el punto de vista de las relaciones patrimoniales, el artículo 66 del código civil establece que los cónyuges son iguales en derechos y deberes y no puede la circunstancia personal de estar casado determinar una modificación de la capacidad de obrar. Ahora bien, la irrelevancia del matrimonio sobre la capacidad de obrar de los esposos no excluye que en razón al interés general de la familia la ley establezca la necesidad de actuación conjunta de ambos cónyuges. Así por ejemplo, para realizar actos de disposición y administración de los bienes comunes del matrimonio (artículos 1320, 1375 y 1377 del código civil). Hay otros supuestos donde también se exige el requisito de la actuación conjunta (caso de la adopción o el caso de la fijación del domicilio conyugal: artículo 70 del código civil).

Respecto a la filiación, la relación paterno-filial es el vínculo que une a padres e hijos que da lugar a dos estados civiles: el de progenitor y el de hijo. No influye en la capacidad de obrar pero da lugar a derechos y deberes recíprocos entre el progenitor y el hijo, por ejemplo, los padres tienen la obligación de educar a los hijos y procurarles una formación integral (artículo 154).

Parentesco: línea recta, colateral.

Línea recta = descienden unos de otros (los padres e hijos).

Línea colateral = en esta no (los hermanos por ejemplo).

1er grado = descienden unos de otros (padre e hijo).

2º grado = descienden en 2 grados (abuela y nieta línea recta en 2º grado).

Ejemplo: sobrina y tío son 3er grado de línea colateral.

Los primeros son 4º grado de línea colateral.

Línea colateral = hay que subir al tronco común y bajar para ver el parentesco.

(Artículo 47 y 48 del código civil).

Tema 7: los estados civiles (II)

7.1.- La nacionalidad

La nacionalidad expresa la pertenencia de una persona a una determinada comunidad estatal, desde el punto de vista del derecho privado, la importancia que tiene la nacionalidad es que condiciona normalmente el estatuto personal (artículo 9.1 del código civil), lo cual significa que es la ley de la nacionalidad la que rige la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

La regulación de la nacionalidad esta en los artículos 17 a 26 del código civil y también hay que destacar los artículos 11 a 13 de la Constitución.

7. 1. 1.-Adquisición

Podemos distinguir entre adquisición originaria y adquisición derivativa.

Son españoles de origen:

1.- los nacidos de padre o madre españoles,

2.- los nacidos en España de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido también en España, esto es lo que se llama la segunda generación nacida en España.

3.- los nacidos en España de padres apatridas o de padres extranjeros si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

4.- los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada.

5.- el extranjero menor de 18 años adoptado por un español desde la adopción.

Estos son los cinco supuestos de adquisición originaria de la nacionalidad (españoles de origen). Están en el artículo 17.1 y 19.1 del código civil y combinan dos criterios como ius sanguinis y ius soli.

Adquisición derivativa: se puede producir por ejercicio del derecho de opción o por naturalización. La naturalización, a su vez, puede ser por concesión de carta de naturaleza o por residencia.

El derecho de opción permite la adquisición de la nacionalización española a aquellos sujetos a los que se les reconoce dicha opción y que son los siguientes:

1.- las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español.

2.- las personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España.

3.- las personas cuya filiación diese lugar a la adquisición originaria de la nacionalidad española cuando la misma hubiese sido determinada después de alcanzar los 18 años de edad durante dos años a contar desde esa determinación.

4.-, el extranjero mayor de 18 años adoptado por un español durante dos años a partir de la adopción. En este caso, y de manera excepcional si se ejercita la opción adquiere la nacionalidad española del regente.

Estos supuestos están en el artículo 20.1 y 19.2 del código civil. Son personas que tienen el derecho de optar.

La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza otorgado--------------mediante real decreto cuando en el interesado concurra circunstancias excepcionales, esta previsto en el artículo 1 del código civil.

La nacionalidad también se adquiere por residencia en España previa su solicitud o sus representantes legales mediante concepción otorgada por el ministerio de justicia (artículo 21.1 del código civil)

1. El plazo de residencia exigido es de 10 años que se reduce a 5 años para los que hayan obtenido asilo o refugio y a 2 años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, filipinas, guinea ecuatorial, Portugal o sefardíes y basta con el tiempo de residencia de un año para el que haya nacido en el territorio español.

2. El que no haya ejercitado oportunamente el derecho de optar.

3. El que haya estado sujeto a la tutela guarda acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante 2 años consecutivos.

4. El que a tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.

5. El viudo o viuda de español o española si a la muerte del conyugue no existiere separación legal o de hecho.

6. El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela que originariamente hubiera sido español.

En todos estos casos de residencia ha de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la solicitud. Esta es la adquisición por referencia. Por último hay que señalar una figura excepcional de adquisición de la nacionalidad posesión y utilización continuada por 10 años, aunque se alude el título que la origino siempre que sea con buena fe y esta basada en el título inscrito en el registro civil, esta es una adquisición por posesión de estado.

7.1.2 Pérdida y recuperación. La doble nacionalidad

La nacionalidad se puede perder por renuncia (artículo 24.2), renuncia que debe ser expresa, debe tenerse otra nacionalidad y se debe residir habitualmente en el extranjero.

La nacionalidad se pierde también por adquisición de otra nacionalidad, salvo que sea la de países iberoamericanos, Andorra, filipinas, guinea ecuatorial o Portugal cuando se trate de españoles de origen, ha de tratarse de una persona emancipada que resida habitualmente en el extranjero y que adquiera voluntariamente otra nacionalidad o utilice exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuviera atribuida antes de la emancipación. La nacionalidad española que no sea de origen se puede perder también involuntariamente por 2 motivos:

1. Por utilizar exclusivamente durante 3 años la nacionalidad a la que hubiese declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española.

2. Por entrar voluntariamente al servicio de las armas o ejercer cargo político en un estado extranjero contra la prohibición expresa del gobierno (artículos 24 y 25 del código civil).

Quien haya perdido la nacionalidad española puede recuperarla cumpliendo los siguientes requisitos:

1. Ser residente legal en España, requisito que no se aplica a los emigrantes y a los hijos de emigrantes.

2. Declarar ante el encargado del registro civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española.

3. Inscribir la recuperación en el registro civil (artículo 26 del código civil)

Por último con relación a la doble nacionalidad el artículo 11.3 dice que el estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una vinculación especial con España. En estos mismos países dice el artículo 11.3 de la constitución, aun cuando no se reconozca a sus ciudadanos un derecho reciproco podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen.

Precisamente por ello dice el artículo 24.1 del código civil que la adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, filipinas, guinea ecuatorial y Portugal no es bastante para producir la perdida de la nacionalidad española de origen.

Estas situaciones de doble nacionalidad aparecen reguladas en los tratados intencionales correspondientes, actualmente existente con los países iberoamericanos.

2. Vecindad civil

La denominada vecindad civil es un criterio de determinación de la legislación civil, común o foral aplicable a los ciudadanos españoles. Es una consecuencia necesaria desde el momento en que el estatuto personal de los españoles no es uniforme debido a la diversidad de derechos civiles que coexisten en España. La vecindad civil esta regulada en los artículos 14 y 15 del código civil no hay que confundir la vecindad civil con la vecindad administrativa que se refleja en el padrón municipal y que se encuentra estrechamente relacionada con el domicilio.

2.1 Adquisición.

En primer lugar tenemos un criterio cuando coincide la vecindad civil de los padres.

1.- El primer criterio de atribución de la vecindad civil viene representado por el IUS SANGUINIS, el artículo 14.2 del código civil dice que tienen vecindad civil en territorio de derecho común o en uno de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Es requisito para aplicar este criterio que los padres tengan la misma vecindad civil. Si hay disparidad de vecindad civil entre los padres son otros criterios distintos del IUS SANGUINIS los que hay que tener en cuenta.

2. Criterio, la distinta vecindad de los padres, el artículo 14.3 del código civil prevé la atribución de la vecindad civil por los padres, ya que dispone que podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los 6 meses siguientes al nacimiento.

3 Criterio, en defecto del anterior criterio, se atribuye la vecindad del lugar de nacimiento y en último termino la vecindad de derecho común. Por tanto este 3 criterio esta previsto para los casos en los cuales no se ha atribuido al hijo la vecindad civil.

4 Criterio. Adquisición de la vecindad civil en virtud de opción, caben 2 posibilidades:

1. Opción por matrimonio, el artículo 14.4 atribuye a cualquiera de los conyugues la voluntad de optar en cualquier momento por la vecindad civil del otro.

2. Opción de los hijos, el artículo 14.3 permite a los hijos pronunciarse acerca de la vecindad civil que desea ostentar, pues puede optar tanto por la vecindad civil del lugar de nacimiento como por la última vecindad de sus padres. Esta opción la puede ejercitar el hijo desde los 14 años hasta un año después de la emancipación, si cuando la ejercitan no esta emancipado tiene que ser asistido por la opción y su representante legal.

5 Criterio, adquisición por residencia, el artículo 14.5 prevé que ha consecuencia de la residencia habitual y continuada en un territorio distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier español puede adquirir una nueva vecindad civil, existen 2 posibilidades:

1. Adquirir la vecindad civil por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.

2. Por residencia continuada de 10 años sin declaración en contrario durante ese plazo.

Ambas declaraciones deben constar en el registro civil y no necesitan ser reiteradas.

6 criterio, adquisición de la vecindad derivada de la adquisición de la nacionalidad, el artículo 15.1 impone al extranjero la obligación de optar por una de las vecindades civiles que en el se enumeran la de lugar de residencia o de nacimiento o la ultima de algunos de los progenitores o la del conyugue. Esta opción ha de consignarse en la misma inscripción marginal de adquisición de la nacionalidad.

El artículo 15.3 que atribuye a quienes recuperen la nacionalidad española la vecindad civil que tuviesen al tiempo de perderla.

7.3.- La condición del incapacitado.

7.3.1.- Causas de incapacitación

Para el derecho incapaz es la persona física que tiene restringida su capacidad de obrar por concurrir en ella alguna de las causas que se considera impiden realizar ciertos negocios jurídicos. A la constatación oficial de la incapacidad se llama incapacitación que puede ser definida como la resolución judicial por medio de la cual se restringe en distinta medida la capacidad de obrar de la persona física como consecuencia de las anomalías físicas o psíquicas que presenta y que determina el nombramiento de una persona encargada de sustituir o completar su capacidad (tutor o curador).

El Código civil regulaba la incapacitación en los artículos 199 a 214 pero tras la nueva ley de enjuiciamiento civil de 2000 la mayor parte de los artículos quedan sin contenido, en concreto, los artículos 202 a 214.

Según el artículo 199 del Código civil nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley. Esto significa que sin declaración judicial no hay situación jurídica de incapacidad. En aquellos casos en los que una persona sin haber sido incapacitada realice actos jurídicos y se tenga constancia de que no conoce la trascendencia de su actuación queda abierta la vía de impugnar esos actos por falta o defecto del consentimiento.

La incapacitación es una situación cuya extensión es variable depende de lo que establezca la sentencia, en este sentido, el artículo 760.1 de la ley dice que la sentencia determina la extensión y límites de la incapacitación así como el régimen de tutela o guarda a que debe quedar sometido el incapacitado.

Una vez declarada la incapacidad es susceptible de ser alterada tanto en el sentido de ampliarse como en el de reducirse o extinguirse pero siempre mediante decisión judicial. La declaración de incapacidad determina un nuevo estado civil de la persona del cual debe dejarse constancia en el registro civil.

El artículo 200 del Código civil dice que son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. No da lugar a la incapacidad las enfermedades que sean transitorias aun cuando produzcan la imposibilidad de regirse mientras estén presentes. En este caso lo que procede es impugnar el acto que se ha realizado bajo aquel estado que impedía a la persona conocer la trascendencia de sus actos.

El supuesto de hecho en el que la ley piensa es en una incapacitación de una persona mayor de edad, ahora bien, el artículo 201 autoriza la incapacitación de un menor de edad. En rigor esta incapacitación es innecesaria pues siendo menor de edad su falta de capacidad es suplida por las personas que tienen el ejercicio de la patria potestad pero para evitar situaciones intermedias entre el cese de la patria potestad y la declaración de incapacidad se permite la incapacitación, en este supuesto se produce lo que se conoce como patria potestad prorrogada (art. 171 CC)

7.3.2.- Procedimiento de incapacitación. Efectos de la declaración de incapacitación.

La incapacitación de una persona física es consecuencia de una resolución judicial y para llegar a este resultado es necesario seguir un procedimiento judicial que se regula en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en los artículos 756 a 763.

Es preciso que la declaración se inste por las personas que enumera el artículo 757 de la LEC, que son el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos. Si estas personas no promueven la declaración de incapacitación lo puede hacer el ministerio fiscal (siempre que este tenga noticia o conocimiento de la necesidad de incapacitación).

Todo el proceso va encaminado a acreditar que se dan las circunstancias que son causa de incapacitación y para ellos se establecen una serie de facultades de investigación que tiene el juez, así, el juez, oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz y oirá también el dictamen de un facultativo. En tercer lugar, puede decretar cuantas pruebas estime convenientes. Y en cuarto lugar, examina al presunto incapaz por sí mismo (art. 759 LEC). El juez concluye el procedimiento dictando una sentencia que declara o no la incapacitación.

- Efectos:

La extensión de la incapacidad es fijada por el artículo 760 LEC. La sentencia debe fijar los actos o negocios jurídicos que el incapaz no puede realizar por si mismo y por tanto los que deberá efectuar con el concurso de las personas que deben completar su capacidad. También debe señalar si el incapaz se somete a tutela o curatela.

Los efectos de la sentencia se producen para el futuro y por tanto no afectan a los actos anteriores del incapaz.

7.3.3.- Modificación y extinción de la incapacitación

La resolución judicial que declara a una persona en situación de incapacidad persigue responder a la situación real en la que cada persona se encuentra. Ello determina que cualquier variación en su estado, que mejore su situación o la agrave, debe reflejarse mediante resolución judicial y para ellos será necesario instar un procedimiento de revisión que es idéntico al que se sigue para obtener la declaración de incapacitación.

El Estado civil de incapacitado se extingue al finalizar las causas que dieron lugar a su existencia pero esto debe acreditarse judicialmente. El efecto que produce la extinción de la declaración de incapacidad es la recuperación de la plena capacidad de obrar desde la fecha de la firmeza de la resolución judicial.

7.3.4.- Internamiento de la persona (Art. 763 LEC)

Se exige, para poder internar de manera no voluntaria a una persona por razón de trastorno psíquico, autorización judicial aunque esa persona este sometida a patria potestad o a tutela. La autorización debe darse por el tribunal del lugar donde resida la persona afectada (juez de primera instancia).

La autorización es previa al internamiento salvo que existan razones de urgencia que hagan necesaria la inmediata adopción de la medida, en este caso, el responsable del centro en el que se ha producido el internamiento debe dar cuenta de este al tribunal competente lo antes posible y en todo caso dentro de un plazo de 24 horas, para que se proceda a ratificar dicha medida, lo cual deberá efectuarse en el plazo máximo de 72 horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal.

Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al ministerio fiscal y a cualquier otra persona cuya competencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida, además, y sin perjuicio de poder practicar cualquier otra prueba, el tribunal debe examinar por si mismo a la persona cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por el designado (por el juez).

La decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento es susceptible de recurso de apelación. Por último, en la misma resolución que acuerde el internamiento, se expresará la obligación de los facultativos que atienden a la persona internada de informar periódicamente el tribunal, sobre la necesidad de mantener la medida, pueda requerir cuando lo estime pertinente. Los informes periódicos son emitidos cada 6 meses salvo que el tribunal señale un plazo interior.

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