Capítulo I: Los derechos reales.

Clasificación de los Bienes :

Art. 565-561

1.- Corporales: son aquellos que tienen un ser real y pueden percibirse por los sentidos. (Art.565)

1.1.- Muebles

1.2.- Inmuebles

2.- Incorporales: son aquellos que consisten en meros derechos.

Art.576

2.1.- Derechos Reales (Art.577) : son aquellos derechos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

2.1.- Derechos Personales (Art.578): son aquellos que nacen de una relación inmediata entre dos ersonas, en virtud de la cual una (deudor) está en la necesidad de cumplir una determinada prestación en favor de la otra (acreedor), que, por su parte, está facultada para exigírsela.

Gracias a que los derechos se consideran cosas, es que se pueden tener derechos sobre derechos (art.583).

Existe propiedad sobre derechos, así el usufructuario tiene la propiedad sobre su derecho de usufructo.

La importancia de esto, es que, si alguien, interfiere en la propiedad de algún derecho de otro, está interfiriendo en un derecho de dominio.

Los derechos reales son derechos en la cosa; en cambio los derechos personales son derchos a la cosa.

( Ius in re " Ius ad rem )

Cuando un derecho real comprende la totalidad de facultades que una persona puede tener respecto de una cosa estamos ante un derecho de dominio (plena in re potestas). El derecho de dominio es el derecho real por excelencia.

La relación entre persona-cosa que caracteriza los derechos reales contrasta con la relación interpersonal que caracteriza los derechos personales.

Los derechos personales confieren un derecho a la cosa; por ejemplo en el arrendamiento el arrendatario tiene derecho a usar la cosa, pero jamás tendrá derecho a reclamar como suya la cosa arrendada.

Planiol cuestionó la existencia de los derechos reales como aquellos que se caracterizan por la relación persona-cosa, argumentando que todos los derechos suponen relaciones interpersonales. De esta forma, señaló, dentro de su concepción obligacionista de los derechos reales, que el sujeto pasivo de un derecho real es universal, en otras palabras todas las personas tienen la obligación de respetar el derecho real de otro.

• Clasificación de los derechos reales:

1.- Derechos reales:

a.- de Goce: son aquellos que permiten la utilización directa de la cosa.

Ej: derechos de dominio, derecho de usufructo, derecho de servidumbre.

b.- de Garantía: son aquellos que no permiten la utilización de la cosa a quien es titular del derecho. Ej: derecho de hipoteca, derecho de prenda.

Las garantías que otorgan estos derechos se hacen efectivas cuando el titular del derecho de garantía no obtiene de parte del deudor el cumplimiento de la obligación que para con él tiene.

2.- Derechos reales:

a.- real de dominio.

b.- todo el resto de los derechos reales, que se tienen sobre cosa ajena.

3.- Derechos reales:

a.- muebles

b.- inmuebles

Enumeración de los Derechos Reales: Art. 577

1.- dominio

2.- herencia

3.- usufructo

4.- uso o habitación

5.- servidumbres activas

5.- prenda

7.- hipoteca

8.- censo (art.579)

El listado anterior no es taxativo, ya que la ley ha creado otros derechos reales, como:

- derecho real de aprovechamiento de aguas (art. 6 C.de Aguas).

- concesión minera (C.de Minas)

Con respecto a este tema, ha surgido la siguiente interrogante: ¿Sólo existen como derechos reales los que la ley señala, o pueden, las personas, crear nuevos derechos reales, ejerciendo la libre voluntad?

Hay autores que sostienen que sí, señalando, por ejemplo el derecho real de superficie, que consistiría en edificar sobre territorio ajeno y ser dueño de lo edificado. Estos autores sostienen la teoría llamada numerus apertus.

Por el contrario, otros autores sostienen que el número de derechos reales es numerus clausus.

Planiol pertenece al segundo grupo de autores mencionados ha fundado su posición señalando que los derechos reales pertenecen al campo del orden público, campo en el cual no se reconoce la autonomía de la voluntad.

Explicación de “orden público”: Llamamos Derecho Publico al conjunto de normas que organizan los poderes públicos y señalan sus facultades respecto de los gobernados. Todo el Derecho Público es de “orden público”. Además existen normas de orden público en el campo del Derecho Privado, por ejemplo todo lo que dice relación con el estado civil de las personas se estima perteneciente al orden público, lo mismo sucede con la capacidad de las personas y los derechos reales.

En Chile ha prevalecido la idea de que los derechos reales son sólo aquellos que la ley ( no sólo el código Civil) reconoce como tales.

Hay que distinguir entre “constitución” de derechos reales y
“creación” de derechos reales. Las partes constituyen un derecho, pero no lo crean. Por ejemplo una persona puede constituir una hipoteca, pero no crear la hipoteca.

En lo relativo a derechos personales sí se puede afirmar que las partes crean derechos.

La expresión derecho personal es sinónimo del término “crédito”.

No se concibe la existencia de un derecho personal, sin la existencia de una obligación; tampoco a al inversa. La obligación puede ser de dar, hacer o no hacer.

Ej: en la compraventa, el derecho del vendedor, respecto del comprador, para que le paguen la cosa es un derecho personal. El comprador tiene el derecho a que el vendedor le entregue la cosa en virtud de un derecho personal.

Principales diferencias entre los Derechos Reales y los Derechos Personales.

Derechos Reales:	Derechos Personales:
1.- Relación directa entre una persona y una cosa; es un ius in re.	1.- Relación entre personas; es un derecho a la cosa.
2.- Son derechos absolutos, en el sentido de que puede hacerse valer respecto de todas las personas. Son derechos erga omnnes. Ninguna persona puede menoscabar el derecho real de otra. Esto concuerda con lo señalado por Planiol, cuando habla de sujeto pasivo universal.	2.- Son derechos relativos, ya que el titular del derecho personal, sólo puede hacerlo efectivo frente a quien está obligado para con él.
3.- Otorgan acciones reales.	3.- Otorgan acciones personales.
4.- Se pueden reconocer fundamentalmente dos elementos: el sujeto y la cosa.	4.- Se reconocen tres elementos: -sujeto activo: acreedor -sujeto pasivo: deudor -prestación:-dar, hacer, no hacer -cosa
5.- Se encuentran enumerados en la ley.	5.- Son producto de la autonomía de la voluntad, por lo cual son innumerables. Lo propio del derecho personal es que puede crearse.
6.- Puesto que los derechos reales recaen en cosas, el derecho real sigue a la cosa al lugar en que se encuentre y en manos de quien esté. Los titulares de un derecho real, gozan respecto de la cosa de un derechos de persecución, generalmente a través de la acción reivindicatoria.	6.- El titular de un derecho personal puede reclamar a su deudor el cumplimiento de la obligación. Por ejemplo el arrendamiento de una cosa no puede ejercer su derecho, si el dueño vende la cosa, sobre el nuevo dueño. En otras palabras no puede reivindicar a cosa.
7.- La cosa que sirve de objeto al derecho debe estar individualmente determinada.	7.- Pueden tener por objeto cosa indeterminada, si se conoce su género y cantidad.
8.- Salvo excepciones, los derechos reales son perpetuos. Existen mientras las cosa exista. Ejemplo de excepción: el usufructo termina con la muerte del usufructuario, lo mismo sucede con el uso.	8.- Nacen para extinguirse. Son esencialmente temporales. Están destinados, a través del pago, a extinguirse. El pago es la prestación de lo que se debe.
9.- En Chile, sólo se adquieren mediante una operación llamada “modo de adquirir”.	9.- No requieren modo de adquirir para nacer. Nacen de las fuentes de las obligaciones.
10.- Pueden adquirirse a través del modo de adquirir llamado prescripción adquisitiva, salvo el caso de ciertas servidumbres discontinuas o inaparentes. La base de la prescripción adquisitiva es la posesión.	10.- Nunca pueden adquirirse por prescripción adquisitiva.
11.- No se pueden extinguir por prescripción extintiva. La excepción a esta regla son las servidumbres, que se extinguen por el no uso de ella.	11.- Se pueden extinguir por prescripción extintiva, por inactividad del acreedor.

En la práctica derechos personales y reales no están tan alejadas como parecen estarlo después de enunciar las diferencias que entre ellos existen.

• Modos de adquirir:

La primero que hay que señalar es la diferencia entre: título y modo.

Modo de adquirir el dominio es el acto jurídico al que se le atribuye la virtud y la idoneidad suficientes para producir en concreto el dominio u otro derecho real ,y, excepcionalmente, derechos personales.

Título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente y que da la posibilidad de adquirir el dominio.

Con el sólo título no se adquiere el dominio ni otro derecho real, porque los títulos solamente generan derechos personales (créditos).

El título lleva a la adquisición del derecho real del que se trate.

Para adquirir derechos reales es necesaria la mediación de un modo de adquirir.

En los derechos personales no hace falta un modo de adquirir, sino un contrato, esto recibe el nombre de “sistema de efecto personal del contrato”.

Ej: Cuando se perfecciona un contrato de compraventa (contrato personal en el que se determina precio-cosa) Celebrado el contrato de compraventa nacen derechos personales.

Para que el comprador se convierta en dueño de lo comprado no basta con pagar, sino que la operación de un modo de adquirir llamado tradición. El contrato opera como título.

Enumeración de los modos de adquirir: Art. 588.

1.- Ocupación: Mediante este modo de adquirir es posible adquirir el dominio de las cosa que no pertenecen a nadie, esto se hace tomando (aprehendiendo) las cosas con la intención de adquirir el dominio, siempre que no sea contrario a la ley o al Derecho Internacional. Ej: pesca, caza.

2.- Accesión: Art. 643. Una persona se hace dueña de lo que una cosa produce o de lo que se adhiere a una cosa que le pertenece. Ej: los frutos.

3.- Tradición: Art. 670. Consiste en la entrega de una cosa, que una persona hace a otra.

4.- Sucesión por causa de muerte: Es un modo a través del cual se adquieren derechos y obligaciones transmisibles, de la persona que ha muerto.

5.- Prescripción adquisitiva: Art. 2492. Es un modo de adquirir las cosa ajenas, habiéndose poseído la cosa por un cierto lapso y habiéndose cumplido los demás requisitos legales.

(6.- La ley: Por ejemplo un padre de familia goza del usufructo de los bienes de sus hijos.)

Clasificación de los Modos de Adquirir el Dominio.

1.- Originarios- Derivativos.

Originarios: Son aquellos en que el efecto adquisitivo no depende de la titularidad de un anterior propietario.

Ej: ocupación accesión, prescripción adquisitiva.

Derivativos: Son aquellos en que el efecto adquisitivo de dominio depende de la titularidad del anterior propietario. En otras palabras se fundamenta el dominio en el dominio que tuvo sobre la misma cosa el propietario anterior.

Son dos:

A.- La tradición, que se basa en el derecho de dominio del tradente, sobre la cosa traída.

B.- La sucesión por causa de muerte, que se basa en el domino que tenía el causante sobre todos los bienes que conforman la herencia.

En relación a los modos de adquirir derivativos es necesario recordar que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene.

Prueba de Dominio:

- En los modos originarios: basta probar los hechos que dan motivo, o que funcione el modo de adquirir.

- En los modos derivativos: para probar que se es dueño hay que demostrar que de quien se adquirió era dueño, hasta llegar al primer dueño o el modo originario. A esto se le denomina la “ prueba diabólica”.

En aquellos casos en que opera la prescripción adquisitiva no es necesario probar la prueba diabólica. ( Las posesiones pueden sumarse, a esto se le denomina accesión de posesiones)

2.- A título universal- A título singular:

A título universal: son aquellos que permiten adquirirla totalidad del patrimonio de una persona o una cuota de él.

A título singular: son aquellos que permiten adquirir cosas específicas, como la ocupación y la accesión.

La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal o a título singular. Cuando se trata de un legado (el testador legó a una persona determinada alguno de sus bienes), la sucesión por causa de muerte opera a título singular.

Cuando se trata de sucesión intestada o cuando el testador no hace especificaciones acerca de los bienes que corresponden a cada uno de sus herederos, la sucesión por causa de muerte, opera a título universal.

La tradición y la prescripción pueden operar a título universal o a título singular. Por ejemplo, en la tradición, con la transferencia de un derecho de herencia opera a título universal; en cambio con la transferencia de un auto opera a título singular.

3.- A título Oneroso- A título Gratuito:

En el primero, el adquirente debe una contraprestación.

En el segundo, nos estamos refiriendo a la ocupación, prescripción, accesión, sucesión por causa de muerte.

En la tradición será a título oneroso o gratuito dependiendo del título que antecede a la tradición. Por ejemplo si el título es una donación, al adquisición será a título gratuito. Por el contrario si el título es una compraventa, será a título oneroso.

4.- El criterio de esta clasificación es si quien transfiere el dominio está vivo o no.

Aquellos que operan entre vivos- Actos mortis causa.

Campo de aplicación de los modos de adquirir.

El campo de aplicación de los modos de adquirir es mucho más amplio de lo que se puede pensar, ya que sirven para adquirir cualquier derecho real, no sólo el dominio, e incluso, algunos derechos personales.

Por ejemplo si uno quiere adquirir un crédito debe hacerlo a través de la tradición.

(La fuente de los derechos personales se encuentra en los contratos)

Algunos modos de adquirir sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, tal es el caso de la tradición y la sucesión por causa de muerte. En cambio la ocupación y la accesión sólo sirven para adquirir el derecho real de dominio. El modo prescripción adquisitiva o usucapión permite adquirir el derecho real de dominio y todo el resto de los derechos reales, pero nunca un derecho personal.

Hay un derecho real que no admite ser adquirido por prescripción adquisitiva, es el caso de las servidumbres discontinuas y las servidumbres inaparentes.

Importancia de los títulos : Art. 675.

La pregunta que surge a la hora de referirse a los títulos es si sólo la tradición requiere de un título que la anteceda o si todos los modos necesitan, para su validez, de un título que lo anteceda.

Fundando su respuesta en el art.703. Alessandri señala que todos los modos requieren de un título que los anteceda; así en la accesión y en la ocupación el título se confunde con el modo; en la sucesión por causa de muerte el título puede ser el testamento o la ley, en el caso tratarse de sucesión intestada.

Manuel Somarriva contradice a Alessandri, señalando que lo propio de un requisito es que se cumpla o no, ya que un requisito que siempre se cumple deja de ser requisito y pasa a ser un elemento. Además argumenta que cuando la ley enumera los modos de adquirir no menciona en parte alguna los títulos que anteceden al modo. Sólo cuando se habla de la tradición se hace mención a los títulos. En consecuencia, la ley solamente exige como requisito de validez un título adquisitivo en el caso de la tradición; la ausencia de un título adquisitivo de dominio hace anulable la tradición.

(La postura del profesor coincide con la de Somarriva)

Estudio Particular de los Modos de Adquirir.

1.- La Ocupación: Art. 606:

“Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por la leyes chilenas o por el Derecho Internacional.”

“La ocupación es la toma de posesión efectiva de una cosa que carece de dueño.”

Características:

1.- Es un modo originario, o sea no existe transferencia de dominio. Es posible que la cosa haya tenido dueño anterior, sin embargo, tampoco en este caso es producto de la transferencia.

2.- Opera a título singular.

3.- Opera entre vivos.

4.- Mediante la ocupación sólo se puede adquirir el derecho real de dominio de cosas muebles.

El Art. 590 señala que las tierras que no tengan un dueño serán propiedad del Estado, por lo tanto circunscribe la posibilidad de adquirir por ocupación a las cosas muebles.

5.- Es gratuito.

Requisitos de operación de la Ocupación:

1.- Que la cosa no pertenezca a nadie, es decir la cosa debe ser susceptible de apropiación, pero inapropiada (que no sea de nadie).

Clasificación de las cosas:

1.1.- Cosas apropiables: son aquellas que admiten apropiación por parte de particulares o por parte del Estado.

1.1.1.- Cosas apropiables apropiadas.

1.1.2.- Cosas apropiables inapropiadas:

- res nullius.

- res derelictae.

1.2.- Cosas inapropiables: son aquellas que no admiten apropiación, el Código les llama cosas que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres, como la altamar, el espacio exterior.

2.1.- Cosas comerciables: son aquellas que pueden ser objeto de relaciones jurídicas entre particulares y por ello pueden ser poseídas y apropiadas.

2.2.- Cosas incomerciables: son aquellas que están sustraídas del régimen de apropiación privada, en razón de su naturaleza, como la altamar; o por su destinación, como las calles.

3.1.- Cosas alienables: son aquellas que pueden ser transferidas o transmitidas.

3.2.- Cosas inalienables: son aquellas que no pueden ser transferidas. Ej: los derechos personalísimos, como el derecho de alimentos.

Si una persona ocupa una cosa que tiene dueño creyendo que no tiene, no adquiere el dominio de la cosa, pero se hace poseedor, o que le permitirá, más tarde adquirir por prescripción adquisitiva.

2.- El apoderamiento de la cosa debe ser material, por esta razón los derechos, sean reales o personales no pueden adquirirse por ocupación

3.- La aprehensión de la cosa debe hacerse con la intención de adquirir el dominio.

La palabra intención, significa que debe haber voluntad de adquirir la cosa. Como consecuencia, aquellas personas que no tienen voluntad no pueden adquirir mediante ocupación. ( Los impúberes mayores de siete años pueden poseer; por lo tanto también podrán adquirir por ocupación)

4.- La adquisición de la cosa no debe estar prohibida ni por la ley ni por el Derecho Internacional.

El Código Civil de varios tipos de ocupaciones:

a.- Ocupación de cosas animadas: caza y pesca. Art. 607.

b.- Ocupación de cosas inanimadas: Art. 624.

(Ocupación de tesoros: Art. 625)

La ocupación de una cosa al parecer perdida, como una billetera botada en la calle, no es válida, ya que aquella cosas deben presentarse ante la autoridad para que esta las remate. Quien encontró la cosa recibe una recompensa.

2.- La Accesión: Art. 643-669 :

Art. 643: “ La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.”

Características:

1.- Es originario.

2.- Opera a título singular.

3.- Puede ser a título gratuito u oneroso.

4.- Opera entre vivos.

Clasificación de la Accesión:

1.- Accesión de frutos o discreta:

El dueño de una cosa pasa a ser dueño de sus frutos y productos.

La doctrina es critica del Código en este sentido ( se critica que el legislador haya recurrido a la accesión para explicar el dominio de los frutos), señala que la cosa y sus frutos son una misma cosa, por lo tanto bastaría que el dueño invocara el derecho de goce que proporciona el dominio al dueño. En otras palabras, la doctrina señala que con el dominio de la cosa se justifica el dominio de los frutos.

Los productos (frutos) de las cosas pueden ser: naturales o civiles.

El Código Civil no hace diferencia entre frutos y productos. La doctrina sí la hace, diciendo, que los productos no son periódicos y producen detrimento a la cosa que los produce; en cambio los frutos son periódicos y no producen detrimento a la cosa de la cual emanan. Ej. de frutos: las manzanas, las naranjas, etc.

Ej. de productos: la piedra que se saca de una cantera.

El Código Civil distingue entre frutos y productos en otras materias, como en lo referido a la sucesión.

La ley (art.645) hace distinción entre frutos pendientes, percibidos y consumidos. Esto es muy importante en algunas materias, por ejemplo cuando se anula un contrato.

Ej. de frutos naturales: los frutos de un árbol, las crías de un animal, la lana de las ovejas.

Los frutos naturales pueden darse con o sin la ayuda del hombre.

Ej. de frutos civiles: los intereses, la renta, el arrendamiento.

Los frutos civiles (art.647) pueden estar pendientes o percibidos, y , obviamente no emanan directamente de la cosa, como ocurre en los frutos naturales.

2.- Accesión por unión o continua:

Tiene lugar cuando se unen dos o más cosas de diferente dueño, de modo tal que pasan a constituir un todo indivisible, un nuevo todo.

Aquí rige el principio de que la cosa accesoria sigue a la cosa principal.

Esta forma de accesión es la accesión propiamente tal.

La ley distingue tres grandes casos de accesión continua:

a.- Inmueble a inmuebles:

- Aluvión: art.649.

- Avulsión: art.652.

- Nacimiento de una isla: art.656.

b.- Mueble a inmueble:

Tiene lugar en los casos en que se edifique, plante o siembre en un inmueble perteneciente a una persona distinta de quien está edificando, plantando o sembrando. Es necesario que entre el dueño del inmueble y el dueño del mueble no exista una relación contractual, que regule la situación descrita, para que se de la accesión de mueble a inmueble. Además es preciso que las cosas muebles se incorporen o arraiguen al inmueble en forma permanente, es decir, deben convertirse en inmueble por adherencia.

Casos de accesión de mueble a inmueble:

1.- Edificación en territorio propio con materiales propios.

2.- Edificación en territorio propio con materiales ajenos. Art. 668.

3.- Edificación en territorio ajeno con materiales propios. Art.669:

Para solucionar este caso es necesario tener en cuenta dos principios. El primero dice que lo accesorio sigue a lo principal y lo edificado es lo accesorio. Si se siguiera solamente este principio el dueño del terreno se haría dueño del edificio. El segundo principio señala que nadie puede enriquecerse sin causa.

La ley considera estos dos principios para dar una solución al problema.

La situación deberá resolverse teniendo en cuenta si la edificación es sin conocimiento del dueño del terreno o con conocimiento.

De cumplirse la primera hipótesis el dueño tiene tres opciones:

- Hacer suyo lo edificado pagando a quien edificó las indemnizaciones correspondientes. En este caso habrá accesión a título oneroso.

- Obligar al dueño de lo edificado pague al dueño del terreno el precio de éste. En este caso no habrá accesión, sino compraventa, así quien edificó adquiere el terreno por tradición, basado en un título de compraventa.

- Que el dueño de lo edificado pague al dueño del terreno un arrendamiento correspondiente al tiempo que ha estado en su terreno.

Se puede concluir que cuando una persona construye en suelo ajeno con materiales propios la solución no actúa de pleno derecho.

En el intertanto que va desde que se edifica hasta que el dueño del suelo decide qué hacer, quien edificó es dueño de su edificio.

La jurisprudencia chilena ha señalado que es posible ser dueño de lo edificado en territorio ajeno. Esto tiene cierta relación con el derecho de superficie que mencionan algunos autores.

Si el dueño del terreno tiene conocimiento de que alguien está edificando en su propiedad y no toma ninguna medida legal, será obligado a pagar el valor del edificio, plantación o sementera. Art. 669 inc 2.

c.- Mueble a Mueble: Art. 657.

- Especificación: Art. 662.

-Mezcla: art.663.

(“proindiviso”=en comunidad / “a prorrata”= en proporción a...)

• La Tradición: Art.670:

La tradición consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa (tradente) a otro que la adquiere (adquirente). El tradente debe tener la facultad e intención de transferir el dominio; el adquirente debe tener la capacidad y la intención de adquirir la cosa (la cosa recibe el nombre de cosa traída).

Características:

1.- Es un modo de adquirir derivativo.

El adquirente deriva su dominio del tradente, o sea el derecho de dominio deriva del antecesor.

Esto es de suma importancia, en razón de que en nuestro Derecho nadie puede transferir los derechos que no tiene.

Si el tradente no es dueño de la cosa traída, la tradición no convierte en dueño al adquirente. Esto no quiere decir que la tradición no valga, sino que no cumplirá su finalidad; en este caso el adquirente se convierte en poseedor, en cuanto poseedor puede llegar a convertirse en dueño por prescripción, este efecto se produce incluso si el tradente no era poseedor. ( Hay que diferenciar entre posesión y mera tenencia)

Si el tradente es mero tenedor y hace tradición de la cosa hace al adquirente poseedor.

2.- Por regla general opera a título singular. Operará a título universal cuando se hace transferencia del derecho real de herencia.

3.- Puede operar a título gratuito o a título oneroso.

Si la tradición es por una donación, será a título gratuito. Por el contrario si tras la tradición hay un contrato de compraventa, operará a título oneroso.

4.- Opera por acto entre vivos.

5.- Es una convención, porque es un acuerdo de voluntades destinado a extinguir obligaciones. La tradición extingue obligaciones que emanan del título translaticio de dominio. Por ejemplo en un contrato de compraventa el comprador se obliga a pagar la cosa y el vendedor se obliga a hacer la tradición de la cosa; así la tradición actúa como convención “extintiva”.

Además la tradición es una forma de pagar; porque está pagando la obligación que genera el título translaticio.

6.- La tradición no sólo transfiere el derecho real de dominio, sino que puede transferir cualquier derecho real, incluso derechos personales.

Por ejemplo: en el caso de un contrato de mutuo, el mutuante tiene un crédito contra el mutuario, es decir tiene un derecho personal contra el mutuario para que le devuelva el dinero. EL mutuante puede vender su crédito y hará dueño a quien se le compre por tradición.

(La tradición es parecida en su amplitud al modo sucesión por causa de muerte)

7.- Puede convertir al adquirente en dueño y poseedor de la cosa, cuando el tradente es dueño de la cosa traída o puede convertir al adquirente en poseedor si el tradente no es dueño de la cosa traída.

Diferencia entre Tradición y Entrega:

Entrega es el paso de una cosa de manos de una persona a las manos de otra.

En la tradición hay entrega, pero no toda entrega constituye tradición.

La entrega constituye tradición cuando el tradente tiene la intención de transferir el dominio, la intención estará manifestada en el título, que será un título traslaticio de dominio.

El CC es bastante confuso en lo que se refiere a la entrega. En algunos casos entrega y tradición son sinónimos. Por ejemplo dentro del título de la compraventa se habla de entrega como sinónimo de tradición; en el mutuo, debiendo decir tradición dice entrega; en el comodato, debiendo decir entrega, habla de tradición.

Estaremos ante la tradición cuando la entrega tiene por finalidad transferir el dominio de la cosa, habrá finalidad de transferir el dominio cuando el título es traslaticio de dominio.

Requisitos que deben concurrir para que opere la tradición:

1.- Deben existir dos partes: tradente o “tradens” y adquirente o “accipiens”.

2.- Se requiere del consentimiento de ambas partes.

3.- Debe existir un título traslaticio de dominio (es el único modo de adquirir para el cual la ley exige como antecedente un título).

4.- Debe hacerse entrega de la cosa traída.

1.- Requisitos del tradente:

a.- debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere.

Si el tradente no es dueño al hacer la entrega de la cosa no convierte en dueño al adquirente; éste queda sólo como poseedor, de tal forma que podrá adquirir por prescripción adquisitiva. (Art. 682-683)

(mero tenedor es aquel que tiene la cosa reconociendo dominio ajeno)

Cuando el vendedor hace entrega de la cosa al comprador está haciendo la tradición de la cosa y pagando su obligación, nacida del contrato de compraventa.

Si el tradente no es dueño de la cosa traída ( art.1575) no está pagando su obligación o el pago no es válido, por lo tanto ese acto sería anulable, porque no es dueño de la cosa.

Entonces habría una contradicción entre el art. 1575 y el art. 682; don Luis Claro Solar establece la siguiente solución; la entrega de la cosa, cuando el tradente no es dueño, en tanto tradición es válida y convierte en poseedor al adquirente; pero en tanto pago es anulable.

Abeliuc señala que en el Art. 1575, Andrés Bello usó la palabra “válido” en sentido impropio; porque si una persona entrega (tradición) una cosa que no es de él, el pago es válido, pero es inoponible para el dueño, o sea el dueño puede reivindicar la cosa.

b.- El tradente debe tener la facultad de enajenar la cosa de la cual está haciendo tradición (art.670).

Hay que distinguir entre capacidad de disposición y facultad de disposición; al hablar de capacidad de disposición se refiere a la capacidad de ejercicio. La facultad de disposición es el poder que tiene una persona para disponer de un derecho, por ejemplo las personas no están facultadas para transferir los derechos personalísimos como el derecho de pedir alimentos. Una persona puede tener capacidad de disposición, pero no la facultad de disposición.

(El derecho real de uso y el de habitación , también son personalísimos)

Cuando el legislador en el Art.670 habla de facultad se refiere a la facultad de disposición, la que no tendrá cuando se trate de derechos personalísimos. ( del adquirente obviamente no se exige facultad, sino capacidad e intención de adquirir el dominio de la cosa traída)

c.- Debe tener capacidad.

Si el tradente es incapaz el acto será anulable. Dependiendo de si es absolutamente incapaz o relativamente incapaz, el acto será anulable absolutamente o relativamente.

2.- Se requiere el consentimiento, porque la tradición es un acto jurídico bilateral. Para que opere la tradición debe producirse un acuerdo de voluntades entre el tradente y el adquirente.

- Ventas Forzosas: Art.6713

Por ejemplo cuando se rematan cosas que han sido embargadas, porque su dueño no ha pagado una obligación. En este caso el juez será el representante legal de la persona a quien se le han embargado y luego rematado sus bienes.

(También debe hacerse en pública subasta la venta de aquellos bienes raíces y algunos muebles que el tutor vende de su pupilo. Este caso no es venta forzosa)

El consentimiento entre el tradente y el adquirente debe versar sobre:

1.- La cosa, objeto de la tradición.

2.- Sobre el título traslaticio de dominio.

3.- Sobre la persona a quien se efectúa la tradición.

La voluntad debe estar exenta de vicios; de lo contrario será un acto anulable.

El único vicio que regula el CC en la tradición es el error, esto no significa que pueda haber vicio de fuerza y dolo, sino que estas dos cosas se regirán por las normas generales.

Art. 676: Se plantea la posibilidad de error en cuanto a la identidad de la cosa que se entrega; esto hace el acto anulable absolutamente, porque es error esencial o error obstáculo. Para quienes afirman la teoría de la inexistencia, este sería una causal de inexistencia. En segundo lugar la ley se refiere al error que recae sobre las personas. Por regla general la ley no lo considera error, salvo aquellos contratos intuito personae . En la tradición (art.676) la ley señala que cuando hay error respecto de la persona el acto será anulable.

También puede haber error en cuanto al título, este error será esencial, por lo tanto la tradición sería anulable de nulidad absoluta.

3.- Debe existir un título traslaticio de dominio.

Sin título traslaticio de domino no hay tradición.

La palabra título no está definida por la ley; y tiene dos significados:

1.- acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición de un derecho.

2.- El documento (físico) que contiene o da constancia del acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición de un derecho.

Ej. de título: la compraventa, la escritura pública que da constancia de la compraventa.

La ley usa la palabra título en ambas acepciones.

Ej: art. 1901: usa la palabra título dos veces, una en su primera acepción y la otra en su segunda acepción.

Título traslaticio de dominio: no están enumerados, es cualquier contrato que sirva de antecednte de un derecho.

Ej: la compraventa, la permuta, la donación, cuando una persona aporta algo a una sociedad, la transacción.

El título traslaticio de dominio debe ser válida, si el título es declarado nulo la tradición será nula.

4.- Debe haber entrega de la cosa traída:

Cuando el CC define la tradición, dice que consiste en la entrega.

La forma como se efectúa la entrega será distinta según lo sea la cosa traída.

Estudiaremos cuatro formas:

a.- La entrega de derechos reales que recaen sobre una cosa corporal mueble.

b.- La entrega de derechos reales que recaen sobre una cosa corporal inmueble.

c.- La entrega en la herencia.

d.- La entrega de derechos personales.

Antes de estudiar estos cuatro casos, señalaremos los efectos de la tradición. Para determinarlos hay que distinguir:

i.- cuando el tradente es dueño de la cosa que entrega la tradición transfiere el dominio de la cosa al adquirente, además lo convierte en poseedor.

El tradente transfiere la cosa en las condiciones en las cuales la tenía, incluso se transfiere con sus gravámenes, ya que por ser gravámenes reales siguen a la cosa donde se encuentre. Esto es consecuencia de que la tradición sea un modo derivativo. Ej: la hipoteca sigue a la cosa no importando quien sea su dueño.

ii.- cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, pero tiene sobre la cosa otros derechos transferibles.

Por ejemplo el usufructuario, si transfiere el dominio estará transfiriendo el derecho se usufructo y hará al adquirente poseedor de la cosa.

iii.- Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega y tampoco tiene sobre la cosa otros derechos transferibles.

La tradición de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño. En este caso la tradición no transfiere el dominio , pero hace al adquirente poseedor.

La tradición puede ser exigida, normalmente después de perfeccionarse el título traslaticio de dominio, a menos que se haya pactado una condición suspensiva; o a menos que se haya pactado un plazo suspensivo; o a menso que exista un decreto judicial, En este caso : si una persona, por ejemplo, vende una cosa a otra y esa cosa está embargada no podrá hacerse inmediatamente la tradición.

Art. 680: en el caso de la compraventa el pago del precio no obsta a que la tradición transfiera el dominio. Esta norma está en contradicción con el art.1874 que señala que otorga al vendedor una demanda alternativa. La demanda alternativa (art.1873) consiste en que el vendedor, cuando el comprador a incurrido en mora de pagar el precio puede exigir que se pague el precio o la resolución de la venta.

En ambos podrá pedir las indemnizaciones pertinentes.

La contradicción consiste en que según el art.1974 la cláusula que menciona el art.680 no obsta a la transferencia del dominio y el art.680 que la cláusula sí obsta.

La doctrina ha señalado que la solución a este caso es: el art.680 es una norma general y el art.1874 es una norma especial, por lo tanto se aplicaría al caso de compraventa lo prescrito en el art.1874.

Sin embargo esto no es tan claro, porque el art.680, aunque es una norma que está dentro del título de la tradición está refiriéndose a l compraventa. En consecuencia no se puede decir que la norma del art.680 y la norma del art.1874 se diferencian en que la primera es general y la segunda especial.; ambas son especiales.

• Formas de entrega:

1.- La entrega en la tradición de derechos reales que recaen sobre una cosa corporal muele:

Aquí tenemos dos tipos de entrega:

1.1.- Entrega Real: la entrega implica que la cosa cambia de manos.

1.2.- Entrega Ficticia: la entrega de la cosa no es material, pero hay signos que indican la voluntad del tradente de poner la cosa en manos del adquirente.

En un contrato de compraventa de un lápiz la entrega será real, porque hay desplazamiento material de la cosa.

Art.684:

1°.- Ej: en un supermercado quien compra toma las cosas de las repisas.

2°.- Ej: cuando se vende un caballo que se encuentra en un corral y el vendedor se lo indica con el dedo al comprador.

3°.- Ej: cuando se entregan las llaves de un auto.

4°.- Ej: cuando se compra una lavadora; el vendedor la lleva a la casa del comprador. Basta que el vendedor tome el compromiso de llevar la lavadora al lugar convenido para que opere la tradición.

Este caso es bastante especial; porque el convenio, que es un contrato, genera derechos reales.

5°.- la persona que tenía la cosa como mero tenedor pasa a tenerla como dueño (brevi manu)

la persona que tenía el dominio de la cosa se convierte en mero tenedor (constitutio possessorio)

En relación al tema que estudiamos hay que hacer especial mención a los bienes muebles por anticipación, los que están sujetos a las siguientes normas ,cuanto a la tradición.

Art.571.

Art. 685.Esta norma es aplicable a la tradición de cosa mueble por anticipación que se entiende efectuada con la separación de la cosa del inmueble al que estaba adherido y la entrega de ella.

• Análisis de la tradición de los vehículos motorizados:

Primero hay que señalar que la compraventa de un vehículo es un contrato consensual.

La venta de los vehículos está regulado en la Ley de Tránsito 18.890 art.33.

La transferencia del dominio y todo gravamen que recaiga sobre el vehículo se efectúa de acuerdo a las normas a las que están sujetos los bienes muebles, de lo que se deduce que la entrega del vehículo podrá ser real o ficticia.

Sin embargo la ley mencionada precedentemente creó un registro de vehículos motorizados, el que depende del Registro civil e identificación.

En dicho registro deben inscribirse las transferencias de dominio de los vehículos y los gravámenes que recaen sobre ellos.

La inscripción del vehículo no es requisito para que se entienda efectuada la tradición.

En otras palabras la ley ordena crear un título en el caso del contrato de compraventa de un vehículo motorizado, aunque sea un contrato consensual. Para esto existen tres posibilidades señaladas por la ley:

1.- Que el vendedor y el comprador acudan ante un oficial del registro civil y declaren que han acordado la compraventa del vehículo.

2.- Puede crearse un título (documento) por escritura pública.

3.- Puede crearse un título (documento) mediante instrumento privado autorizado por notario público (esto es lo habitual en la compraventa de autos).

Después de haber realizado cualesquiera de las alternativas anteriores el documento que acredita la existencia del título se lleva al registro de vehículos motorizados, de esta forma queda inscrito.

La inscripción es obligatoria y debe realizarse dentro de los treinta días siguientes de haberse perfeccionado la compraventa.

La importancia de la inscripción es que la ley presume dominio (presunción legal) en favor de quien está inscrito el vehículo.

Esto no sólo es importante a la hora de vender el automóvil, sino también cuando se producen accidentes; ya que la ley dice que el dueño responde solidariamente con el conductor del vehículo , a no ser que el dueño pruebe que no autorizó- tácita o expresamente- a la otra persona a que condujera el vehículo.

Para poder hablar de responsabilidad solidaria deben existir dos o más deudores.

La solidaridad consiste en que el acreedor de la obligación en la que existen pluralidad de deudores, puede demandar de cualquiera de ellos el cumplimiento del total de la obligación.

2.- La entrega en la tradición de derechos reales que recaen sobre cosas corporales inmuebles. Art.686.

La norma del Art. 686 es de suma importancia.

La regala general en materia de tradición es la dada para los bienes corporales muebles; las reglas para la tradición de bienes raíces son excepciones.

La tradición de un bien mueble se entiende hecha cuando el título se inscribe en el Registro del Conservador. Lo mismo se aplica en la tradición de derechos de usufructo o de uso constituidos en un bien inmuebles, así mismo los derechos de habitación o de censo y el derecho de hipoteca.

Todos los derechos reales que recaen sobre bienes raíces están sujetos en lo referente a la tradición al art.686; con una excepción: el derecho real de servidumbre, que por alguna razón inexplicable Andrés Bello no mencionó en el citado artículo.

Art. 698: la tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en la cual el que hace tradición del derecho de servidumbre expresa la voluntad de transferirlo y la otra parte, la voluntad de adquirirlo.

Al comprar un bien raíz, al comprador le interesa saber si el bien que está adquiriendo está gravado por algún derecho real; para esto pide un certificado de gravamen al Conservador de Bienes Raíces, sin embargo como las servidumbres no se inscriben, el comprador no podrá saber - a menos que recorra todas las notarias del país- si el bien que adquiere está gravado con un derecho de servidumbre.

En el art.686 tampoco se menciona el derecho real de herencia. La tradición del derecho real de herencia, aunque contenga bienes inmuebles, no le dan al derecho real de herencia el carácter de inmueble; porque la herencia es una universalidad distinta de los bienes que la componen.

• Finalidades de la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces:

1.- Efectuar la tradición del bien inmueble; no hay otra forma de efectuar la tradición de derechos reales que recaen sobre bienes raíces.

2.- Dar publicidad a los actos que recaen sobre bienes inmuebles.

3.- Mantener la historia de la propiedad raíz.

En cada inscripción se indica la anterior inscripción del bien raíz.

La historia de una propiedad puede ser importante en relación a la prescripción.

4.- La inscripción del título NO prueba dominio; pero sí acredita que se efectuó la tradición y además, prueba la posesión del bien raíz (es una garantía y requisito de la posesión de un bien inmueble)

Art.924: prueba de posesión.

Art.724: la inscripción es requisito de la posesión.

Art.728

5.- Según algunos autores en ciertos casos la ley exige la inscripción como una solemnidad del contrato.

Ej: en una hipoteca.

El art.2409 señala que la hipoteca es un contrato solemne porque deberá realizarse por escritura pública.

El art. 2410, señala que para que la hipoteca valga deberá ser inscrita en el Conservador de Bienes Raíces.

Basados en esta disposiciones estos autores han dicho que la inscripción de un hipoteca es una solemnidad y no es tradición, o que no sólo es tradición.

Otros autores afirman que el art.2409 es solemnidad y el art.2410 es tradición de la hipoteca.

Régimen de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Es un sistema registral que se encuentra fundado en el art. 695 que ordena la dictación de un Reglamento (pág.975), que entró en vigencia en 1959; puesto que el reglamento fue dictado obedeciendo al Art. 695 la jurisprudencia de la Corte Suprema le ha reconocido a dicho reglamento la fuerza de Decreto Ley.

Los conservadores de Bienes Raíces son ministros de fe encargados de llevar los registros conservadores; son entes auxiliares de la administración .

• Principales registros a cargo del Conservador de Bienes Raíces:

1.- R. De Propiedad.

2.- R. De Hipotecas y Gravámenes.

3.- R. De Interdicciones y prohibiciones de enajenar.

4.- Libro Repertorio.

5.- Índice General.

Registros que no apresen mencionados en el Reglamento, sino en otras fuentes:

6.- R. De Comercio.

7.- R. De Prenda Agraria.

8.- R. De Prenda Industrial.

9.- R. De Compraventa de cosas muebles compradas a plazo.

10.- R. De Vehículos motorizados; actualmente , es llevado por el Registro Civil .

Especial mención merece el Libro Repertorio, mencionado en el listado anterior: en él se registran las horas en que aquellos que concurren con un título lo presentan el Conservador. Esto se debe a que el trámite de Inscripción no termina con la concurrencia y presentación del título, sino que demora varios días.

La importancia de conocer la hora de presentación de un título es grandísima, ya que para todo efecto legal se considera que la inscripción fue realizada en el día y a la hora en que fue presentado el título en el Conservador.

El Reglamento del Conservador de Bienes Raíces distingue entre aquellos títulos que DEBEN inscribirse y aquellos que PUEDEN inscribirse. Ej: la servidumbre puede inscribirse.

3.- Tradición del derecho real de Herencia:

El derecho real de herencia es aquel que se tiene sobre la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles de una persona - que es el causante- o una parte de ellos.

Los titulares del derecho real de herencia son los herederos de la universalidad del patrimonio del causante o de una cuota de él, los legatarios no son herederos.

Adquisición del derecho real de herencia:

Antes de estudiar la tradición en el derecho real de herencia hay que apuntar que la cosa sobre la que se ejerce el derecho es sobre la universalidad del patrimonio del causante y no sus bienes en forma individualizada.

Hay que señalar, también, que el derecho real de herencia se puede adquirir de dos formas:

a..- Modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

b.- Modo de adquirir Tradición.

a.- El primero es el modo general de adquirir un derecho real de herencia, la Sucesión por causa de Muerte, esto, obviamente supone la muerte del causante, sus herederos pasan a serlo, con su sola muerte.

b.- Estudio del segundo modo de adquirir un derecho real de herencia; Por Tradición:

Ej: Muere Juan testado, sus herederos adquieren al momento de fallecer Juan, que es el causante, por sucesión por causa de muerte. Sucede ahora, que uno de sus herederos quiere transferir a Carlos su derecho real de herencia, para poder adquirir, Carlos deberá hacerlo por el modo Tradición. Juan, quien transfiere, tomará el nombre de cedente y Carlos, quien adquiere, tomará el nombre de cesionario.

La cesión no es de bienes específicos sino de una universalidad o una cuota de la masa hereditaria.

El título que fundamente la cesión (tradición) puede ser gratuito u oneroso, como una donación o una compraventa.

La tradición del derecho real de herencia podrá realizarse a través de una entrega real o ficta, tal como lo señalan las reglas generales de entrega- que son las prescritas para la tradición de derechos que recaen sobre cosas incorporales muebles.

La forma más común es que la entrega se haga por escritura pública, en virtud de lo señalado en el Art. 1801. La compraventa es un contrato consensual, sin embargo hay excepciones en que se perfecciona solemnemente, estas son: en la compraventa de bienes raíces, en la de derechos de servidumbres, en la de un derecho de censo, y en la compraventa de una sucesión hereditaria; todas ellas deben realizarse por medio de escritura pública.

Es necesario señalar, también, que de acuerdo al art.686 la tradición de una herencia no requiere de inscripción.

Efectos de la Tradición del derecho real de Herencia:

1.- El cesionario ocupa el lugar del cedente, esto implica que también adquiere las deudas.

Responsabilidad del cedente. Art. 1909: Hay que distinguir si la cesión fue a título oneroso o gratuito. En el primer caso el cedente responde de su calidad de heredero, pero jamás responde porque las deudas superen el valor total de bienes.

A contrario censu, se desprende del art. 1909 que cuando la cesión es a título gratuito el cedente no responde de su calidad de heredero, ni de nada.

Nota: Existe una institución, llamada beneficio de inventario, que es un mecanismo mediante el cual el heredero limita su responsabilidad en las deudas hasta el monto de los bienes que reciba.

4.- La Tradición de Derechos Personales: Art. 1901- 1908/ Art. 699:

Cuando la ley habla de cesión de derechos personales se refiere a la tradición de derechos personales.

Algunos autores han afirmado que la cesión de derechos personales debe entenderse como un contrato, porque se encuentra tratada en el Código entre el contrato de permuta y el contrato de arrendamiento. Sin embargo la jurisprudencia ha señalado que la cesión de derechos personales es Tradición de derechos personales y no un contrato.

-Clasificación de los créditos:

i.- nominativos: aquellos en que se conoce al acreedor y al deudor.

ii.- a la orden: aquellos que deben pagarse de acuerdo a la orden de una persona. Estos créditos se transfieren mediante el endoso, y está tratado en el Código de Comercio.

iii.- al portador. La cesión de estos créditos se hace mediante el traspaso del documento en que consta la existencia del título.

Cuando el Código habla de créditos personales (pág. 543)- lo que en principio parece una redundancia- se refiere a los créditos nominativos.

Importante: La cesión de créditos no es un contrato, sino una forma de tradición; además es una convención, porque mediante ella se extingue la obligación que emana del título que precede a la tradición.

• Perfeccionamiento de la cesión entre el cedente y el cesionario:

- Se perfecciona mediante la entrega de un título (documento) en el que consta la existencia del crédito y en el que se menciona el nombre del cesionario.

El título puede ser oneroso o gratuito.

Cuando el art.1901 dice: “entrega del título” se refiere a la entrega de un documento.

Según esta misma norma la cesión de un crédito personal tiene efecto en virtud de la entrega de un título.

- Aquellas ocasiones en que el crédito no conste en ningún documento, o sea no conste por escrito- esto ocurre cuando la cesión del crédito se perfecciona consensualmente- la jurisprudencia ha determinado que debe crearse un documento, el cual será entregado al cesionario.

El art. 699 confirma que la tradición de los derechos personales se hace a través, de la entrega de un título.

Las dos normas mencionadas demuestran que cesión y tradición son ocupados, por el legislador, como sinónimos.

• Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor del crédito y de terceros.

Antes que nada recordemos los elementos de un derecho personal:

- acreedor.

- deudor.

- objeto.

Figura:

A : Acreedor B: Deudor

Cedente

C: Cesionario

-Ejemplo: Entre A y B se celebra un contrato de Mutuo (préstamo de consumo).

A es el mutuante y B es el mutuario, A tiene un crédito o derecho personal en contra de B; B tiene respecto de A una obligación. El crédito de A es comerciable, por lo tanto puede transferirlo.

A cede su título a C. A toma el nombre de cedente y C el de cesionario. La cesión puede ser a título gratuito u oneroso.

Ya vimos que la entrega de la cesión entre A y C se perfecciona por medio de la entrega de un título en que consta el crédito de A en contra de B.

Para C la cesión aún es inoponible, lo mismo para terceros. Esto lo dice claramente el art. 1901 cuando prescribe que la entrega tiene efectos entre el cedente y el cesionario.

El perfeccionamiento respecto del deudor y de partes puede tener lugar de dos formas: art.1902

1.- Notificando judicial y personalmente la cesión al deudor. Art.1903:

Que la cesión sea judicial significa que debe ser ordenada por una resolución judicial. El cesionario solicita al juez que la cesión que en su favor hizo el cedente sea notificada al deudor del crédito.

Que la cesión sea personal significa que un funcionario judicial debe proveer al deudor de una copia integra de la solicitud hecha por el cesionario y una copia íntegra de la resolución del juez.

2.- Con la aceptación expresa o tácita de la cesión del crédito por parte del deudor de él. Art.1904:

Será expresa cuando formalmente el deudor aprueba la cesión del crédito.

Será tácita toda vez que el deudor ejecute una acto que de señales inequívocas de que ha aceptado la cesión del crédito. Ej: si el deudor hace un abono al cesionario o si el deudor le pide un plazo para pagar la obligación al cesionario.

Este modo plantea problemas con la prueba, ya que es difícil probar que se ha producido la aceptación del deudor, sobre todo cuando es una aceptación tácita.

Debido con los problemas que se producen para probar la aceptación, generalmente se usa la notificación.

La ley no indica formalidades para la aceptación, de modo que de cualquier forma en que se exprese será válida.

Mientras una de estos dos medios ocurran la cesión será inoponible al deudor y a terceros.Art.1905.

Cuando se produzca la notificación o la aceptación la cesión será válida para todas las partes involucradas, incluso los terceros.

• Consecuencias de la inoponibilidad:

- Respecto del deudor: el deudor puede pagar válidamente su obligación a su acreedor, aunque éste hay cedido el crédito.

- Respecto de terceros: un tercero puede desconocer la cesión del crédito y actuar como que si ella no se hubiese producido.

Ej: Un tercero es acreedor del cedente, como consecuencia, primero puede demandar al segundo para que este pague su obligación, con este fin se ordena el embargo del crédito que tiene en contra de su deudor. Esto es completamente válido , porque la cesión del crédito le es inoponible al tercero.

• Efectos que produce la cesión de créditos o tradición de un derecho personal:

1.- El crédito pasa de manos del cedente a manos del cesionario, con todos sus accesorios, por ejemplo las garantías, como una prenda que la esté garantizando.

La ley menciona en el art. 1906 que la cesión de un crédito no traspasa las excepciones personales del cedente, por ejemplo un fuero.

Ej: puede ocurrir que el cedente goce de fuero parlamentario, al transferir un crédito no traspasa su fuero al cesionario.

2.- Según el Art. 1684 el cesionario puede solicitar la nulidad relativa del acto, que inicialmente habría podido pedir el cedente.

3.- La compensación es un modo de extinguir obligaciones y opera cuando dos personas son recíprocamente deudoras.

Ej: A B

A debe 100 a B: B debe 80 a A.

La deuda de B se extingue y la de A disminuye a 20.

La compensación tiene particular importancia en materia de cesión de créditos.

Para ver si se puede dar o no la compensación entre un deudor y el cesionario del crédito ( que adquirió del cedente, que era acreedor inicialmente) hay que determinar si la cesión se perfeccionó respecto del deudor y de terceros en virtud de una notificación o de una aceptación.

Si tuvo lugar en virtud de una notificación B no podrá compensar deudas con el acreedor inicial del crédito y tendrá que pagarlo íntegramente al cesionario.

En cambio , si tuvo lugar una aceptación, sí puede compensar.

• Responsabilidad del cedente: Art. 1907.

Una vez más, es importante distinguir si el título que antecedió a la cesión fue gratuito u oneroso.

Si fue gratuito no responde de nada.

Si fue oneroso responde de su calidad de acreedor y no de la solvencia del deudor, a menos que así lo hayan pactado.

• La Posesión: Art. 700.

La posesión es un hecho y no un derecho.

La definición que hace el Código señala que es la “tenencia de la cosa”, y la tenencia es un hecho.

No obstante, es un hecho al cual la ley atribuye consecuencias jurídicas importantes.

• Elementos de la Posesión:

El Corpus: es le elemento físico de la posesión. Consiste en tener materialmente la cosa.

El Animus: es el elemento sicológico o intencional. Es la voluntad de tener la cosa como propia. El animus no solamente se d en el dueño, también en aquellas personas como el ladrón o el que ha adquirido a non domino.

La sola tenencia de la cosa no constituye posesión.

El Código hace diferencia entre mera tenencia y posesión. Art.714.

Ej. De mera tenencia: el arrendatario; el usufructuario, en este caso hay que señalar que respecto del derecho real de usufructo su titular es dueño y es poseedor de su derecho real de usufructo, pero respecto de la cosa en la que está constituido el derecho de usufructo (cosa fructuaria) el usufructuario es mero tenedor. El dueño de la cosa fructuaria es el nudo propietario.

• Ventajas que confiere la Posesión:

1.- Art. 700 inc.2: El poseedor se presume dueño de la cosa que posee. En otras palabras la posesión lleva consigo una presunción legal.

Normalmente el onus probandi recae sobre quien dice ser dueño; pero cuando la persona posee la cosa, por presumírsele dueño, se invierte el peso de la prueba.

La posesión es una forma de superar el problema de la prueba del dominio (prueba diabólica).

Sólo hay que probar la posesión y se presumirá legalmente dueño al poseedor.

2.- Habilita al poseedor para ganar el dominio de la cosa mediante el modo de adquirir prescripción adquisitiva.

3.- En caso de reivindicación el poseedor de la cosa, supuesto que sea poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos que de la cosa haya percibido.

Si el poseedor está de mala fe tendrá la obligación de restituir los frutos.

4.- Los poseedores de bienes raíces o de derechos reales constituidos en bienes raíces pueden proteger se posesión mediante la acciones posesorias.

Por regla general la mera tenencia no otorga acción posesoria, aunque existe una excepción: la acción posesoria de restablecimiento.

5.- El poseedor regular de la cosa, que ha perdido la posesión regular de la cosa puede recuperarla, a través, de la acción publiciana.

• Características de la Mera Tenencia:

1.- La mera tenencia de una cosa implica la obligación de restituirla a su dueño, porque la cosa se tiene a nombre de su dueño y reconociendo dominio ajeno.

2.- La mera tenencia es indeleble:

- art. 726: la mera tenencia no se transforma en posesión por el transcurso del tiempo, salvo en el caso del Art.2510 n°3.

- art. 730: el que usurpa una cosa, dándose como dueño de ella no gana la posesión. El verdadero dueño perderá la posesión si el usurpador enajena la cosa; quien adquiere la cosa creyendo que adquiere del dueño, podrá adquirir por prescripción adquisitiva.

- art. 719: (Hay una impropiedad. Cuando se habla de poseer a nombre ajeno se refiere a mera tenencia) Este artículo contiene tres presunciones.

3.- Acción Posesoria de Restablecimiento: Art. 928.

Al mera tenencia, por regla general, no confiere acción posesoria, salvo en el caso de la acción posesoria de restablecimiento.

El art. 928 parte de la base de que hubo un despojo violento de una cosa (inmueble) en contra de un poseedor o un mero tenedor. El que ha sufrido despojo puede ejercer la acción posesoria de restablecimiento para restablecer las cosas al estado en que estaban antes del acto violento.

A la acción posesoria de restablecimiento se le llama, también querella de restablecimiento.

• Las Cosas Susceptibles de Posesión:

- El art. 700 señala que la posesión es la tenencia de una cosa determinada, luego las cosas indeterminadas, genéricas o inciertas no pueden poseerse. Esto no obsta a que dos o más personas posean en conjunto una misma cosa, situación en la cual se habla de posesión de cuota.

En conclusión las cosas para que sean susceptibles de apropiación deben ser determinadas.

- El art. 715 permite deducir que no solo las cosas corporales pueden poseerse, sino también las cosas incorporales, Pero sólo los derechos reales.

Una cosa incorporal se posee, de acuerdo, a la doctrina cuando se goza o se disfruta de las facultades que confiere ese derecho.

En conclusión son susceptibles de apropiación las cosas determinadas, sean estas corporales o incorporales - menos el derecho de servidumbre y los derechos personales - basándonos en el art. 700 y el art. 715.

• Cosas que no pueden ser poseídas:

1.- Entre las cosas corporales:

1.1.- las cosas inapropiables.

1.2.- las cosas incomerciables.

2.- Entre las cosas incorporales:

- Los derechos personalísinos.

- Algunas servidumbres como la de tránsito no pueden ganarse por prescripción, por lo cual tampoco podrán poseerse, ya que no tiene sentido que algo se posea si no va a poder ganarse por prescripción adquisitiva.

(Sólo pueden poseerse los derechos reales)

El art. 715 no hace distingo entre derechos reales y derechos personales, esto podría inducir a error. Hay que recalcar que sólo pueden poseerse los derechos reales; los créditos no admiten posesión, porque no pueden adquirirse por el modo de adquirir prescripción adquisitiva ( la posesión es un requisito de la prescripción adquisitiva). Hoy en día nadie discute que los créditos no pueden poseerse, sin embargo el art. 15762 perturba la afirmación antes dicha. El uso de la palabra posesión es incorrecto en el art. citado, porque a lo que el legislador se refiere es a la calidad aparente del acreedor.

Ej: si una persona paga a quien tiene apariencia de acreedor el pago es válido.

A: cedente C: deudor

se anula la cesión, pero

C ya había pagado a el pago

B : cesionario B. Es váli

do.

• Clases de Posesión:Art.702- Art.708.

1.- Posesión: 2.- Posesión:

1.1.- Regular. 2.1.- Viciosa: - violenta

1.2.- Irregular. - clandestina

2.1.- No viciosa.

1.1.- Posesión Regular: Art. 702 Es la que procede de justo título y que haya sido adquirida de buena fe, aunque esta no subsista después de adquirida la posesión. Si el título que da lugar a la posesión es traslaticio de dominio, se requiere , además la tradición para que se inicies la posesión.

Requisitos de la posesión regular:

A.- que proceda de justo título.

B.- que haya sido adquirida de buena fe.

C.- si el título es traslaticio de dominio es necesaria la tradición.

A.- Al analizar el primer requisito hay que estudiar lo que la ley entiende por justo título.

La ley no define lo que entiende por justo título, ni siquiera lo que entiende por título.

La ley sí enumera los títulos que no son justos, por lo que se pueden determinar por exclusión los títulos justos.

En materia posesoria, título es el hecho o acto jurídico en virtud del cual una persona adquiere la posesión de una cosa.

A propósito del justo título hay que mencionar el art. 703. Esta norma señala que un justo título puede ser constitutivo o traslaticio de dominio. Aquí el legislador omitió los títulos declarativos de dominio y tampoco mencionó que los títulos injustos son igualmente susceptibles de clasificar en constitutivos, traslaticios y declarativos.

i.- Títulos Constitutivos de dominio: Son aquellos que dan orígen al dominio.

Son títulos constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción adquisitiva.

De lo anterior se desprende que hay ciertos modos de adquirir en virtud de los cuales se puede, también adquirir inmediatamente la posesión de la cosa; se dice que operan dualmente.

La importancia de la dualidad es que si falla algún requisito para adquirir el dominio, se adquiere la posesión., por eso se llaman constitutivos de dominio.

Respecto de la prescripción adquisitiva, es posible sostener que el legislador en el art. 703 se equivocó, ya que a través de la prescripción no se adquiere la posesión, sino que la posesión lleva a la prescripción adquisitiva.. En otras palabras no es la prescripción la que permite poseer, sino que la posesión la que permite adquirir por prescripción adquisitiva.

ii.- Títulos traslaticios de dominio: Son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio.

Estos títulos no producen la transferencia, sino que sirven para transferir. Hay que recordar que los títulos sólo generan derechos personales.

Ej: aporte a una sociedad, permuta, donación, compraventa.

Conducen a que la persona adquiera la calidad de poseedora de la cosa.

iii.- Títulos Declarativos: No forman un nuevo título, sino que reconocen una situación anterior.

Ej: l.- La sentencia que se dicta en un juicio en el que se litiga por la titularidad de ciertos derechos, no da lugar a la posesión, sino que la declara con efecto retroactivo. 2.- Las transacciones son un contrato mediante el cual se pone término a un litigio pendiente o se prevé uno eventual (transacciones que recaen sobre un objeto disputado, ya que cuando no recaen sobre un objeto disputado son translaticias de dominio).

Art. 7032: las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición tienen efecto declarativo, a pesar de que el código señale que es un título traslaticio (nuevamente el legislador se equivocó).

Art. 704: señala qué títulos no son justos.

La enumeración es genéricamente taxativa, esto significa que la norma consulta cuatro situaciones genéricas que dan lugar a muchas situaciones específicas, y que fuera de esas cuatro situaciones genéricas no existen más títulos injustos.

Títulos injustos:

1°.- El título falsificado: esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.

Falsificado significa que el título no ha sido otorgado verdaderamente por las personas y de la manera que él se expresa.

Ej: en un título se dice que comparece Pedro, Juan y Diego, pero en realidad Pedro no compareció y otra persona firmó por él.

Cualquiera sea el motivo de la falsedad, el título será falsificado y por lo tanto será injusto y no podrá llevar a la posesión regular.

2°.- El título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otro sin serlo.

Nota: a.-La venta de cosa ajena es un título justo, porque no está en ninguna de las números contemplados en el art. 704 (aquí la cosa se vende como propia, siendo ajena).

b.- La venta de una cosa ajena por parte de una persona que es representante legal, sin serlo en realidad, es un título injusto ( aquí la cosa se vende como ajena, siendo ajena y sin calidad de representante legal).

3°.- El título que adolece de un vicio de nulidad: Se refiere a ambas nulidades, porque la norma no distingue y cuando la norma no distingue no se puede interpretar como si distinguiera.

La nulidad debe ser declarada, por lo que será título injusto cuando sea declarada judicialmente la nulidad. Mientras no sea declarada la nulidad el acto produce todos sus efectos.

4°.- El título meramente putativo:

Putativo es algo que no corresponde a la realidad.

Ej: A escribe un testamento; luego escribe otro testamento. El primero será putativo, por lo tanto, si alguien fue nombrado legatario por el primer testamento, no podrá conducirle dicho título a la posesión regular.

En el caso del título putativo no estamos ante un título defectuoso, sino inexistente.

Art. 7042: en esta caso específico un título injusto se puede transformar en justo.

La importancia de esto es que el falso heredero, o sea, el heredero putativo, que está en posesión de la herencia adquiere el derecho real de herencia por prescripción adquisitiva en diez años. En cambio si el juez ha entregado la posesión efectiva del falso heredero, podrá ganar la titularidad del derecho real de herencia en un plazo de cinco años. En otras palabras el título de un falso heredero al que el juez le ha entregado la posesión efectiva es justo.

Los legados pueden ser: de especie o cuerpo cierto y de cosa genérica.

Cuando la persona ha legado una especie, al momento de la muerte del legante, el legatario adquiere inmediatamente el legado, por sucesión por causa de muerte. En cambio, cuando el legado es un crédito, no se adquiere inmediatamente con la muerte del legante, sino que el legatario tiene que cobrar el crédito a los herederos.. Después el legado se adquiere por tradición.

Cuando estamos en el caso del legado de especie el art. 704 inc.2 no ofrece ninguna dificultad, pero cuando se trata de legado de género sí se produce un problema, porque los créditos no se poseen.

B.- El segundo requisito para que la posesión sea regular es que haya sido adquirida de buena fe.

La buena fe representa el elemento ético de la posesión (el justo titulo representa el elemento técnico).

Art. 706: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

Existen dos tipos de buena fe, según la doctrina:

- la buena fe creencia: es la convicción o persuasión, es un estado sicológico de la persona.

- la buena fe lealtad: es un estado ético de la persona.

Este distingo lo formulan los tratadistas que creen en la doctrina dualista de la buena fe.

A los dualistas se oponen los monistas, para quienes la buena fe es una misma y siempre se caracteriza por un comportamiento ético, honrado.

En materia posesoria la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio......, así se puede notar que el legislador hace hincapié en que es la convicción o persuasión de la persona.

Art. 702 inc.2: La buena fe puede perderse después de haberse adquirido la posesión de la cosa, pero esto no conduce a que la posesión se pierda o se transforme en irregular.

También puede suceder que la persona actúe de buena fe, pero que la posesión sea irregular, esto ocurrirá cuando el título sea injusto.

• Influencia del error en la buena fe:

El error puede ser de derecho o de hecho.

El art. 706 inc.4 señala que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

El art. 706 inc. 3 señala que el justo error en materias de hecho no se opone a la buena fe.

El art. 706 hay que vincularlo con el art. 8.

Ojo: La presunción de mala fe del art. 706 inc. 4 sólo rige en materia posesoria.

La presunción acerca del error de hecho es aplicable a todas las materias de D°civil.

• Prueba de la Buena Fe:

La ley viene en auxilio del poseedor y le facilita la prueba.

Art. 707: La buena fe se presume (presunción legal), salvo en los casos en que la ley establezca una ley de mala fe.

Quien alega buena fe no debe probarla - salvo que la ley presuma mala fe- sino que quien alega la mala fe, por regla general debe probar la mala fe.

La jurisprudencia ha señalado que la norma del art. 707, pese a su ubicación dentro del tema de la posesión, tiene una validez general, que la hace aplicable a todos los ámbitos del Derecho público y privado , sea que estemos hablando de buena fe creencia o de buena fe lealtad.

Nota: Existen otras normas, como el art. 707, que están en una ubicación determinada, que no obstante tienen validez general. Por ejemplo todas las normas de prueba que están relacionadas con las obligaciones, tienen validez general.

Lo normal es que las personas actúen de buena fe, por eso la ley presume la buena fe.

Además hay que reparar en lo sgte.: entre la mala fe y el dolo existe un parentesco muy estrecho. El art. 1459 señala que el dolo no se presume, por lo tanto la mal fe hay que probarla por quien la alega, igual que el dolo.

C.- El tercer requisito para que exista posesión regula es que se efectúe la tradición si se trata de un título traslaticio de dominio. Art. 702 inc.3

La razón de este requisito es que los títulos traslaticios de dominio sólo generan derechos personales, la cosa se recibe cuando se hace la tradición, recién ahí comienza la tenencia de la cosa y por ende la posesión.

No se requiere la tradición respecto de los títulos constitutivos de dominio, porque el títulos pone inmediatamente al poseedor en contacto con la cosa.

Art.702 inc. 4: Aquí no s encontramos con una presunción de tradición.

La expresión “ a ciencia y paciencia” significa que si quien entrega percibe que el adquirente ha tomado la cosa y no se opone a ello se entiende efectuada la tradición.

No se presume la tradición en las cosas en que ésta debe realizarse mediante la inscripción del título, o sea que los casos de tradición de bienes inmuebles y de derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles, excepto las servidumbres no se puede acoger a la presunción.

1.2.- Posesión Irregular. Art708: Es aquella que no tiene todos los requisitos de la posesión regular, señalados en el art. 702.

( Sea posesión regular o irregular siempre se requerirá la presencia de ambos elementos de la posesión: corpus y animus)

En el caso de la tradición hay que señalar que es una exigencia un poco absurda, porque si no se hace tradición no habrá corpus y si éste falta no hay posesión.

• Paralelo entre la posesión regular y la posesión irregular.

1.- Ambas conducen a la prescripción adquisitiva, pero al poseedor regular

(5 años) se le exige un tiempo menor que al poseedor irregular (10 años).

2.- Cuando el poseedor regular de un bien pierde su posesión,porque otra persona entra a poseer la cosa, la ley le permite reivindicar la cosa mediante una acción reivindicatoria, denominada acción publiciana.

Acción Publiciana. Art. 894: es una acción reivindicatoria que puede ejercer el poseedor regular de la cosa que ha perdido la posesión regular para recuperar la cosa.

El poseedor irregular no goza de la acción publiciana.

3.- El poseedor se presume dueño. La posesión genera una presunción de dominio.

La presunción de dominio rige tanto para la posesión regular como para la irregular.

4.- La ley no distingue entre poseedor regular y poseedor irregular para efectos del ejercicio de acciones posesorias.

• Las Posesiones Viciosas:

Corresponde a la segunda clasificación de la posesión.

Al hablar de posesión viciosa se alude a la violencia o a la clandestinidad.

Antes de referirse a las posesiones violentas y clandestinas hay que mencionar que la posesión puede ser útil- cuando conduce a la adquisición de la cosa por prescripción adquisitiva- e inútil- cuando no conduce a la adquisición de la cosa.

1.- Posesión violenta: Art. 710:

La posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.

Se considera fuerza a efectiva utilización de ella , caso en que la fuerza será actual, y la fuerza ionminente, que se traduce en la amenaza de la fuerza.

Para que la fuerza vicie la posesión debe ser inicial.

La persona que adquiere la posesión de forma correcta y luego se ve en la obligación de repeler, mediante la fuerza, un intento despojarlo de su posesión, no es poseedor violento.

Hay una excepción a esta regla, que se encuentra en el art. 711.

Art. 712. Es indiferente hablar de violencia, que se ejerza sobre el dueño, sobre un poseedor o sobre un mero tenedor.

También resulta indiferente que la violencia se ejerza por la persona que está adquiriendo la posesión o por algún agente.

Se dice que la violencia es un vicio relativo, porque sólo puede alegarla la persona contra quien se ha empleado.

Ej:

Juan hurta un reloj a Pedro y luego Luis le roba el reloj a Juan.

Juan puede alegar fuerza respecto de Luis; Pedro no puede alegar fuerza respecto de Luis ni tampoco respecto de Juan, porque en el hurto no hay fuerza.

2.- Posesión Clandestina:

Art. 713: Para que la posesión sea clandestina se requiere que el poseedor clandestino oculte la cosa de aquella personas que podrían oponerse a su posesión; no es necesario que la oculte de todas las personas.

El vicio de clandestinidad, también, es relativo, porque sólo puede alegarlo la persona que tiene derecho a oponerse.

La clandestinidad puede operar, o sea, vicia la posesión, en cualquier momento, no se necesita que sea inicial.

El ocultamiento de la cosa puede sobrevivir posteriormente a la adquisición de la posesión e igualmente la viciará

La posesión regular y la clandestinidad son compatibles, porque la buena fe debe ser inicial y la clandestinidad puede ser sobreviniente, en este caso la clandestinidad se traduciría en mala fe sobreviniente.

Eso sí, la posesión regular es incompatible con la clandestinidad inicial, porque estaríamos hablando de clandestinidad inicial.

Con mayor razón la posesión irregular puede ser clandestina, sea clandestinidad inicial o v.

Ej: Pedro compra un reloj a Juan, sabiendo que éste lo había robado y luego lo esconde de su dueño. Pedro es poseedor de mala fe (inicial) y poseedor clandestino.

La posesión regular no es compatible con la violencia, porque la persona que adquiere la posesión de una cosa violentamente, obviamente está actuando de mala fe.

La posesión irregular es compatible con la violencia. La persona que adquiere una posesión violentamente es un poseedor irregular, porque hay mala fe inicial.

El poseedor clandestino puede adquirir el dominio por prescripción ordinaria, cuando la clandestinidad no convirtió a la posesión en irregular, para esto la mala fe debe ser sobreviniente.; también puede adquirir por prescripción extraordinaria cuando la clandestinidad es inicial, porque en este caso la posesión es irregular.

En el caso de la violencia, el poseedor sólo podrá adquirir el dominio de la cosa por prescripción extraordinaria, porque la violencia siempre lleva a hablar de posesión irregular.

Ni el poseedor violento ni el poseedor clandestino pueden ganar el dominio de la cosa, cuando la detentan a partir de un título de mera tenencia.

Esto es confuso, porque hemos dicho que la mera tenencia es indeleble, sin embargo, también hemos dicho que existe una excepción:

Art. 2510 n°3, la mera tenencia hace presumir la mala fe, pero puede transformarse en posesión si cumple con los dos requisitos señalados en el art. 2510.

La excepción consiste en que una persona que ha adquirido la posesión a partir de un título de mera tenencia podrá adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria, siempre y cuando la posesión no sea violenta ni clandestina.

La posesión violenta y clandestina es inútil cuando la posesión se ha iniciado a partir de un título de mera tenencia.

En consecuencia, no siempre que la posesión sea viciosa será inútil; solamente lo será cuando se ha gestado en virtud de un titulo de mera tenencia.

• La posesión no se transmite, ni se transfiere:

La diferencia principal que existe entre transmisión y transferencia , es que la primera opera successio mortis causa, en cambio, la segunda, opera entre vivos.

Art. 717: La posesión es un hecho amparado por el Derecho y los hechos no se transmiten, por tanto, la posesión no se transmite. El causante no transmite la posesión a los causahabientes.

La posesión, tampoco, puede transferirse por acto entre vivos, porque los hechos no se transfieren.

Que el Código no de cabida a la transmisión ni a la transferencia de la posesión beneficia la calidad de la posesión, porque evita los vicios que una posesión tiene persistan.

En otras palabras el art. 717 impide que los vicios de una posesión pasen de una persona a otra.

El art. 717, otorga la posibilidad al sucesor de añadir la posesión del anterior poseedor a la propia, pero la añadirá con sus vicios y calidades.

El fenómeno en que se agrega una posesión a otra, ha recibido una variedad de nombres; conjunción, adjunción, agregación de posesiones, etc.

Ej: El ladrón de una cosa es poseedor irregular, luego el ladrón vende la cosa robada. La persona que compra la cosa al ladrón no es poseedor violento, pero se inicia su posesión en el momento en que le fue entregada la cosa y no en el momento en que el ladrón se apoderó de la cosa.

Al sumar una posesión regular a una irregular, toda la posesión se transforma en irregular.

La adjunción de posesiones puede darse en el caso de transmisión y transferencia.

• Requisitos de la accesión de posesiones:

1.- Que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor:

Ej: el ladrón no puede sumar su posesión a la del antecesor, porque entre ellos no existe ningún vínculo jurídico.

2.- Las posesiones que se agregan deben ser contiguas y no interrumpidas:

Contiguas significa que exista entre ellas una solución de continuidad, o sea deben ser próximas.

3.- Las posesiones que se agregan deben ser útiles para prescribir: Si una de las posesiones que se agregan no es útil para prescribir, no opera la accesión.

Una posesión no es útil para prescribir cuando es violenta o clandestina y ha tenido su origen en un título de mera tenencia.

Cuando la persona añade a su posesión la de sus antecesores se la apropia con sus calidades y con sus vicios. Entonces si a una posesión regular se le añade una irregular la posesión se transforma en irregular.

La sumatoria de posesiones se alega por el poseedor cuando es demandado por una persona que tiene una acción reivindicatoria en su contra y la ejerce.

Hay algunas acciones posesorias que para poder ejercerse debe haberse poseído la cosa al menos durante un año. En estos casos juega un papel muy importante la posibilidad de sumar posesiones..

• Teoría de la Posesión Inscrita:

Esta teoría dice relación con la adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

- Art. 720: La posesión puede adquirirse por la persona que posee el título, o por algún representante o mandante de él.

• Requisitos para adquirir la posesión:

1.- Capacidad: Las personas que carecen del racionamiento necesario no pueden poseer porque no puede darse en ellos el ánimo de señor y dueño.

Art. 723: Incapaces para poseer son los dementes y los infantes.

En consecuencia en materia posesoria de muebles no son aplicables las reglas generales de capacidad.

La ley en materia de edad alude a los infantes, por tanto, los que han dejado de serlo pueden poseer, no obstante sean impúberes.

El Art. 723 se refiere a la posesión de cosas muebles.

Tratándose de cosas inmuebles deben aplicarse las normas generales. En otras palabras para poseer un bien inmueble es necesario ser mayor de edad.

- ¿Cómo se adquiere la posesión de las cosas muebles?

Se adquiere cuando una persona aprehende la cosa materialmente con ánimo se señor y dueño.

- ¿Cómo se conserva la posesión de una cosa mueble?

La condición fundamental es mantener la intención, o sea el elemento denominado animus.

Puede interrumpirse la aprehensión material sin que se pierda la posesión. Art.727, Art. 725.

Incluso el poseedor puede transferir la tenencia de la cosa y no perderá la posesión.

Tampoco es necesario que el animus persista momento a momento, por ejemplo cuando una persona duerme conserva la posesión de las cosas que posee.

Si el poseedor cae en un estado temporal de privación de la razón no pierde la posesión.

El animus no se pierde mientras no aparezca una voluntad contraria del poseedor.

(El nudo propietario es poseedor de la cosa fructuaria)

- ¿Cómo se pierde la posesión de un cosa mueble?

Se pierde cuando el poseedor pierde el corpus, el animus o ambos.

Pierde ambos cuando enajena la cosa o cuando la abandona.

Art. 726. Pierde el elemento corporal cuando otra persona se apodera de la cosa mueble con el ánimo de hacerla propia. Ej: el que roba, el que hurta.

También se pierde el elemento corporal cuando, sin que otra persona entre a poseerla, se torna imposible ejecutar actos o ejercer los derechos posesorios sobre la cosa.

Ej: 1.- Un animal domestico se vuelve salvaje. 2.- Se cae una cosa al mar, al ir navegando.

Se pierde el elemento intencional, por ejemplo en el caso del constituto posesorio, en el que el poseedor al enajenar la cosa mantiene la tenencia con mero tenedor, por ende el corpus, pero pierde al animus.

-Posesión de los bienes raíces:

En Chile existen dos clases de bienes raíces:

- Los bienes raíces inscritos.

- Los bienes raíces no inscritos.

Esta distinción es muy importante en materia posesoria, ya que produce una serie de efectos que analizaremos más adelante.

- ¿ Cómo se adquiere la posesión de inmuebles no inscritos?

Cuando una persona se apodera materialmente de un bien raíz no inscrito con ánimo de señor y dueño adquiere la posesión de dicho bien raíz.

Para que la posesión sea regular, no basta con la sola aprehensión, sino que también hay que inscribir el título.

Art. 729: Quien se apodera de un bien raíz no inscrito con ánimo de señor y dueño adquiere la posesión, y su antiguo poseedor la pierde.

Aplicando el principio interpretativo de que si la ley permite lo más, también permite lo menos, llegamos a la conclusión de que quien se apodera de una cosa inmueble con ánimo de señor y dueño sin violencia y sin clandestinidad, adquiere la posesión.

Hay que vincular lo dicho anteriormente con lo señalado por el art. 590. , norma que atribuye el dominio de todos los bienes inmuebles que no tienen dueño al Estado. Sin embargo en ningún momento señala que no pueden poseerse aquellas cosas.

Así, dichas cosas, podrán adquirirse por prescripción adquisitiva, aunque actúe de mala fe.

- ¿ Qué sucede cuando se enajena un bien raíz no inscrito en virtud de un título traslaticio de dominio?

Para adquirir la posesión regular deberá inscribirse el título en el Conservador. La tradición de un bien raíz se hace por medio dela inscripción. En el caso de los requisitos de posesión regular, si se trata de un título traslaticio hay que hacer la tradición.

De tal forma para que la posesión sea regular es imprescindible que se inscriba el título (cuando se inscribe por primera vez un título, también se adquiere la posesión regular).

- ¿ Cómo se adquiere la posesión irregular de un bien raíz no inscrito?

Mediante el apoderamiento físico de la cosa dándose como señor de ella.

Para algunos autores, también es necesaria la inscripción del título, fundados en el art. 724 que no habla de posesión regular o irregular, sino simplemente de posesión.

Los que sostienen que para adquirir la posesión irregular no es necesaria la inscripción se basan en que el art. 724 supone que el bien del que se trata ya ha entrado al régimen de posesión; además argumentan que si el art. 729 permite el apoderamiento de una cosa no inscrita cuando ha sido fruto de un acto violento o clandestino, con mayor razón podrá adquirirse la posesión irregular si no se ha empleado la violencia, ni la clandestinidad, sin la inscripción del título. Esto no quiere decir que no deba existir el título traslaticio de dominio.

• Teoría de la posesión inscrita:

Arts. 686, 728, 730, 2505, 924.

La inscripción de un bien raíz en el registro de propiedad no prueba dominio, pero sí prueba posesión.

La inscripción es prueba y garantía de posesión de un bien raíz.

Ej: Juan es dueño de un fundo inscrito a su nombre. Llega un grupo de personas y construyen una población en el fundo, Juan sigue siendo poseedor y dueño, porque el fundo sigue inscrito a su nombre.

En este caso Juan no puede ejercer la acción reivindicatoria, porque no ha perdido la posesión del fundo. (La acción reivindicatoria la ejerce el dueño no poseedor en contra de los poseedores no dueños)

El art. 728, señala que para que una posesión inscrita cese debe cancelarse.

Mientras no se cancele la inscripción, el que se apodera de la cosa no adquiere la posesión de la cosa ni pone fin a la posesión existente.

- ¿Cómo se adquiere la posesión regular de un bien raíz inscrito que se ha enajenado, en virtud de un título traslaticio de dominio?

Es necesario que se inscriba el título traslaticio de dominio, ya que esa es la forma en que se entiende efectuada la tradición de un bien raíz.

Respecto de la posesión irregular de un bien raíz no hay acuerdo en el tema, sin embargo hoy casi no se discute que para adquirir la posesión irregular también es necesario inscribir el título.

El argumento principal de esta afirmación se encuentra en el cúmulo de normas del CC según las cuales el poseedor no pierde la posesión mientras subsista la inscripción y no se realice una inscripción a nombre del adquirente de la cosa.

En resumen se requiere la inscripción del título , tanto para adquirir la posesión regular como la irregular de la cosa inmueble.

• Conservación y Pérdida de los Bienes Inmuebles Inscritos: Art. 728.

Para que cese la posesión inscrita debe cancelarse la inscripción que le sirve de fundamento. Mientras no se cancele la inscripción el que se apodera de la cosa no adquiere la posesión del inmueble ni pone fin a la posesión existente.

Complementa al art. 728 el Art. 2505, que dice fundamentalmente que no puede adquirirse por prescripción adquisitiva una cosa inmueble que está inscrita.

Esta norma ha sido utilizada para afirmar que no puede adquirirse ni posesión irregular sin inscripción de otro título.

Ambas posesiones conducen a adquirir el domino de la cosa por prescripción adquisitiva.

El que se apodera materialmente de una cosa inscrita no adquiere la posesión (ninguna de las dos), mientras no se cancele la inscripción anterior.

Una inscripción puede cancelarse:

1.- Por voluntad de las partes.

Las partes acuerdan cancelar la inscripción.

Este acuerdo se indica en un margen de la hoja de inscripción en el Conservador.

Para que se entienda que hubo acuerdo en dejar la inscripción sin efecto tienen que concurrir el consentimiento del poseedor y del antiguo poseedor.

Al cancelar la inscripción, vuelve a tener vigencia la inscripción anterior.

Ej: Pedro vende un fundo a Juan.

La tradición se efectúa a través de la inscripción del título. Una ex inscrito el título de compraventa, tenemos un título del cual emana la posesión inscrita.. Sin embargo las partes convienen dejar sin efecto la compraventa, esto lleva como consecuencia que tendrá que cancelarse la inscripción.

2.- Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.

Ej: cuando una persona vende una cosa debe realizarse una nueva inscripción, a nombre del comprador.

Cuando el motivo de la cancelación es el hecho de que el poseedor transfirió su derecho no hay una cancelación como tal - en una nota de subinscripción- sino que se habla de subinscrición virtual.

En la inscrpción antigua se escribe una nota que indica que la propiedad se ha transferido (esto no es una subinscripción)

En la inscrpción nueva se indica dónde está registrada la inscripción antigua.

Art. 692, Art. 80 y 92 del reglamento del ... (pg. 990)

• Usurpación de un bien raíz inscrito: Art. 730.

Art. 730 inc 1: Si un mero tenedor usurpa la cosa dándose por dueño de ella, el usurpa una cosa dándose como dueño de ella, no se convierte en poseedor, ni tampoco el dueño de la cosa usurpada pierde la posesión.

El poseedor perderá la posesión si el mero tenedor enajena la cosa, ya que la persona que adquiere la cosa, adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior.

Esta regla es aplicable a los bienes muebles y a los bienes raíces no inscritos.

Art. 730 inc 2: Si un mero tenedor a nombre de un poseedor inscrito se da por dueño de la cosa y la enajena, el poseedor no pierde la posesión de la cosa y quien la adquiere no la gana.

La última frase de la norma: “sin la competente inscripción” es complicadísima, porque hay muchas formas de interpretarla:

- Arturo Alessandri y Manuel Somarriva- basados en el art. 1818 y 1819- entienden que competente inscripción es la que emana del poseedor inscrito que transfiere se derecho a otra persona.

Esta posición es cuestionable, porque no calza con el problema descrito, obviamente el poseedor inscrito no está enajenando la cosa, sino que la está enajenando el usurpador.

- Luis Claro Solar critica la posición anterior y sostiene que competente inscripción es aquella que se ha efectuado con todas las formalidades de las inscripciones.

Una inscripción es incompetente cuando infringe las formalidades legales.

El art. 730 regula el caso del que ha usurpado y no en el caso del poseedor inscrito, esto último ya está resuelto en el art. 728.

3.- Por decreto judicial. Supone una sentencia firme que cancele la inscripción.

Ej: 1.- El verdadero dueño de una casa entabla una acción reivindicatoria, la que es concedida por el juez, quien deberá cancelar la inscripción que había despojado de la posesión al dueño.

2.- Cuando se anula una compraventa de un bien raíz, si la tradición se ha efectuado, el juez deberá cancelar la inscripción.

3.- Cuando se resuelve un acto. Si la resolución es consecuencia de un fallo judicial, el juez deberá declarar, también la cancelación de la inscripción del título que ha declarado nulo.

La cancelación toma el nombre de subinscripción, porque es una nota marginal en el texto de la inscripción.

inscrpción

subinscripción

• La Prescripción Adquisitiva: Art. 2492:

La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído durante un lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

De la definición dada por el legislador en el art. 2492, se desprende que la Prescripción se clasifica en:

1.- Prescripción Adquisitiva o Usurpación.

2.- Prescripción Extintiva o Liberatoria.

La Doctrina ha criticado que la prescripción adquisitiva no haya sido tratada en el Código junto con los demás modos de adquirir ; y que la prescripción extintiva no haya sido tratada dentro de las formas de extinguir las obligaciones.

Fundamentos que justifican la prescripción adquisitiva:

La ley pretende proteger el principio de certidumbre del derecho y de seguridad jurídica. (Objetivos de orden público)

La prescripción es una de las instituciones que permite resguardar ambos principios, ya que ella permite que se consoliden hechos prolongados que puedan tener algún vicio.

En Chile la prescripción , que es una institución de orden público, cumple una función muy particular, ya que a través de ella se puede adquirir el dominio de una cosa. Hay que recordar que la inscripción en el Conservador no presume el dominio sobre el bien inscrito, sino que la posesión.

El dominio del poseedor inscrito, este es el que ha adquirido la cosa por un modo derivativo, se prueba, acreditando el dominio del antecesor.

Esta forma de probar el dominio es extremadamente compleja, porque es necesario probar el “dominio de cada uno de los dueños”, hasta llegar al primero.

Basta con que uno de ellos no haya sido verdaderamente dueño para que todo el resto no lo sea. Este problema se soluciona mediante la prescripción adquisitiva y la accesión de posesiones.

El plazo de prescripción extraordinaria es de diez años; acreditando dicho lapso el dominio sobre la cosa se ha adquirido por prescripción adquisitiva.

• Reglas aplicables a la Pres. Adquisitiva y Extintiva:

1.- Debe ser alegada por la persona que quiere beneficiarse con la prescripción, se que lo llevará a adquirir una cosa o que lo lleve a la extinción de una obligación.

Art 2493.Los jueces no pueden declarar de oficio la prescripción, sino a petición de parte.

- Excepciones: 1.- Si la acción penal prescribe, el juez debe y puede declararla de oficio (de motu proprio). 2.- Lo mismo sucede con la prescripción de la pena.

3.- También el juez debe declarar la prescripción de una acción ejecutiva civil.

2.- La pres. no admite renuncia anticipada, ya que si se pudiera, sería una cláusula común en todos los contratos y la prescripción perdería su función social.

Art.1494: La renuncia a la prescripción puede ser expresa o tácita.

Expresa es aquella que emana de una manifestación explícita.

Tácita es aquella que no es formal, pero el que puede alegarla, realiza un acto que implica reconocer el dominio ajeno o el crédito del acreedor.

La renuncia a la prescripción es un acto abdicativo, que trae como consecuencia que el renunciante quedará privado de los beneficios que otorga la prescripción.

Art. 2495: Es tan trascendente la prescripción, que la ley exige para renunciar a ella la capacidad para enajenar, en el renunciante.

3.- Art. 2497: Todas las personas, sean naturales o jurídicas están en un mismo pie en lo referente a la prescripción. Incluso un particular puede prescribir contra el fisco y viceversa.

• Prescripción Adquisitiva o Usurpación:

El concepto de usurpación se extrae del art. 2492.

Es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas poseído por un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

- Características de la Prescripción:

1.- Es un modo de adquirir originario, o sea, no deriva de un antecesor.

2.- Es un modo de adquirir a título singular.

Excepto cuando se adquiere por pres. una herencia, caso en el cual operará a título universal.

3.- Es un modo de adquirir a título gratuito.

4.- Opera por acto entre vivos.

- Supuesto que debe darse para que opere la prescripción:

a.- Que la cosa sea susceptible de ser ganada por prescripción.

b.- Que la cosa se posea.

c.- Que la cosa se haya poseído por un cierto lapso. Requisitos de la pres.

- Cosas que pueden ganarse por prescripción:

Todas las cosa que pueden poseerse.

El problema lo tendríamos con las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, las cuales no pueden poseerse.

Ej: una servidumbre de tránsito no puede ganarse por prescripción.

Si una servidumbre no puede adquirirse por prescripción, según algunos tratadistas, tampoco se podrá poseer. No obstante, otros autores sostienen que sí pueden poseerse para invocar las demás ventajas de la posesión, como una acción posesoria.

- Cosas que no pueden adquirise por prescripción adquisitiva:

1.- Los derechos personales o créditos. Por eso se dice que los créditos no pueden poseerse, porque no ueden ganarse por usucapión.

2.- Ciertos derechos reales, como las servidumbres descontinuas (ej: la de tránsito) y las continuas inaparentes (ej: un acueducto).

3.- Las cosas inapropiables. Ej: la altamar, el espacio exterior.

4.- Las cosas incomerciables ( son aquellas que no admiten ser poseídas ni adquiridas por los particulares ).

Ej: una plaza, porque es un bien nacional de uso público.

- Posesión considerada como antecedente de la prescripción adquisitiva:

Art. 2499 inc 1: “La omisión de actos de mera facultad”.

Son actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.

Art. 2499 inc 4 Ej: el dueño de un terreno decide si construye en él o no.

Art. 2499 inc 2 y 3: Ejemplo que da el legislador.

La omisión de actos de mera facultad no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción alguna.

Lo mismo ocurre con la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen Ej: art. 2499 inc 3. El vecino que hace pasar su ganado por tierras eriales ajenas o que hace pastar su ganado en ellas, no por eso, gana el derecho de servidumbre de transito o el derecho de servidumbre de pasto.

Si el art. 2499 no existiría seguridad ni certidumbre, ya que cualquier derecho podría ganarse por prescripción.

Si estamos ante un acto de mera facultad, o ante la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, o de actos posesorios, corresponde determinarlo a los tribunales.

La doctrina ha señalado que cuando se está ante un acto público, continuo y excluyente se trata de un acto posesorio.

La posesión a la que da lugar la prescripción adquisitiva debe prolongarse en el tiempo, pero no es preciso que una misma persona posea la cosa durante todo el lapso exigido por la ley, ya que existe la posibilidad de efectuar la accesión de posesiones. (Art. 717 / Art. 2500­ ).

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• Interrupción de la Prescripción:

- La interrupción de la prescripción tiene lugar cuando ocurre un hecho que destruye un requisito de la prescripción, que son:

1.- permanencia en la posesión de la cosa.

2.- inactividad o inacción del propietario de la cosa.

Entonces se interrumpe la prescripción cuando:

1.- el prescribiente pierde la posesión se interrumpe la prescripción.

2.- el propietario inactivo cesa en su pasividad.

- Formas de interrupción:

1.- Natural.

2.- Civil.

Art. 2501: Posesión ni interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil.

Art. 2502: Interrupción Natural:

El legislador distingue dos situaciones:

a.- Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos se hace imposible la ejecución de actos posesorios.

Ej: cuando se pierde una cosa en la vía pública; cuando una heredad ha sido permanentemente inundada.

El último ejemplo mencionado es bastante complicado, por lo que dice el art. 653.

Si las aguas no se retiran en cinco años se pierde la posesión y habrá que aplicar las reglas de la accesión. Esto se complica más aún si el inmueble estaba inscrito; cuando un ave silvestre en cautiverio se escapa de la jaula..

b.- Cuando el poseedor pierde la posesión de la cosa, porque otra persona entra en posesión.

Ej: Cuando una persona roba a otro una cosa.

En materia de bienes inmuebles no hay que perder de vista que si el bien raíz está inscrito, la posesión no termina si no se ha inscrito nuevamente la propiedad a nombre de otra persona.

De tal forma que si una persona se instala en un predio inscrito no pone fin a la posesión.

Art. 2503: Interrupción Civil:

Ej: si a una persona se le pierde una cosa y luego esa cosa la toma otra persona. El dueño intentará recuperar la posesión mediante una acción reivindicatoria. Cuando el propietario la ejerce interrumpe la prescripción de la persona que estaba poseyendo.

La prescripción se interrumpe cuando se ha notificado la demanda.

Cuando la ley habla de un recurso judicial, se está refiriendo a una demanda.

El recurso, entonces debe ser judicial, o sea una acción que se deduce ante los tribunales.

Además la demanda debe ser notificada legalmente al poseedor (esto se encuentra regulado en el CPC). Si la notificación no se efectúa legalmente no se interrumpe la prescripción.

Además la notificación debe ser antes de que se cumpla el plazo de prescripción, porque si este se ha cumplido, el poseedor ya adquirió el dominio de la cosa.

Hay situaciones que llevan a que el hecho de interponer un recurso contra el poseedor no produzca el efecto interruptivo normal, están mencionados en el art. 2503:

1°. El dueño demanda al actual poseedor, pero posteriormente el demandante desiste de su demanda. El desistimiento pone fin a la interrupción. .

El efecto del desistimiento de la demanda es la pérdida de la acción que se habrá deducido ante el juez. Esa acción no puede volver a deducirse.

No siempre el desistimiento de la demanda es aceptado por la parte demandada, hay ocasiones en que el demandado quiere una sentencia para que se esclarezca la situación perjudicial en que está involucrado.

El desistimiento de la demanda produce igual efecto que una sentencia firme y ejecutoriada, es decir genera el efecto de cosa juzgada.

2°. Abandono del procedimiento (abandono de la instancia)

Si todas las partes de un juicio dejan de realizar gestiones para que el juicio avance, cumplido un plazo de seis meses, cualquiera de las partes puede pedir al juez que declare el abandono del procedimiento.

El abandono no extingue la acción, pero hace perder todo lo que se ha obrado en juicio, todo lo hecho hasta el momento de declararse abandonada la instancia se retrotrae al momento anterior a la demanda.

El abandono de la instancia hace que se tenga como no iniciado el proceso.

El demandante, como no se extingue la acción, puede volver a presentar la demanda contra el poseedor, siempre y cuando no se haya cumplido el plazo de prescripción.

3°. Si el dueño demanda al poseedor, y en definitiva, el juez declara que le demandante no es el verdadero dueño de la cosa, no tendrá lugar la interrupción. O sea, si la sentencia favorece al demandado no habrá interrupción.

• Efectos de la interrupción de la prescripción:

1.- En el caso de la interrupción natural del art. 2502 n°1 no hace perder el tiempo anterior de posesión, a menos que el que fue poseedor inicial de la cosa recupere su posesión, mediante cualquier acción judicial ejercida en contra de la persona que ha entrado a poseer.

Si la sentencia es favorable al demandante se entiende que no hubo interrupción.

(Hay que recalcar que la restitución de la cosa debe ser fruto de una sentencia.)

- Personas que se benefician con la interrupción:

En el caso de la interrupción natural puede aprovecharla cualquier persona que tenga interés en ello.

Ej: el dueño que reivindica la cosa.

En el caso de la interrupción civil el único que puede aprovecharse de la interrupción es el que intenta la demanda contra el poseedor.

Hay una excepción, contemplada en el art. 2504, que es el caso de la copropiedad, en que la interrupción beneficia a todos los propietarios y no solo al que ha demandado. O sea si un copropietario demanda al poseedor, la interrupción de la prescripción aprovechará a todos los copropietarios.

• Clasificación de la prescripción:

1.- Ordinaria.

2.- Extraordinaria.

1.- Prescripción adquisitiva ordinaria:

Además de los requisitos aplicables a toda prescripción, supone:

a.- Posesión regular.

b.- Cierto lapso de posesión ( dos años en el caso de los bienes muebles y cinco años en el caso de los bienes inmuebles)

Si durante el lapso de posesión media un caso de interrupción, se interrumpe la prescripción.

El dueño de la cosa debe demandar al poseedor para que se interrumpa la prescripción.

• La suspensión de la prescripción:

Consiste en la detención del curso del plazo de prescripción.

Algo sucede que suspende el cómputo del plazo.

También hay suspensión cuando se presenta una causa que hace imposible iniciar el cómputo del plazo.

Ej: Si el dueño de la cosa es un demente el plazo de prescripción no corre contra el demente.

Pedro compra una casa a Juan que está declarado demente, el plazo de prescripción no corre contra Juan. El plazo de prescripción no comienza a correr, porque la demencia es causal de suspensión del plazo.

Si Juan recobra sus facultades mentales, comenzará, desde ese momento a regir el plazo de prescripción en favor de Pedro.

En otras palabras, cuando cesa la causal de suspensión comienza a corre el plazo.

Art. 2509 inc 1-2:Si la causal de suspensión, cesa el tiempo anterior de prescripción se agrega al plazo que comienza a contarse después de haber cesado la causa de suspensión, porque la prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse.

• Campo de aplicación de la suspensión:

Se aplica tanto a la prescripción adquisitiva ordinaria y a la prescripción extintiva.

Art. 2509: Casos en que opera la suspensión de la prescripción adquisitiva ordinaria: (cuando el que vende es:)

1°.- Menores; dementes; sordomudos; y todos los que están bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadoría.

2°.- La mujer casada en sociedad conyugal, mientras esta dure. En este caso, aunque la mujer es plenamente capaz la ley entrega al marido la administración de sus bienes.

Esto quiere decir que si una persona adquiere la posesión de una cosa enajenada por una mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, adquiere la posesión, pero no comienza a correr el plazo de prescripción. Porque éste se encuentra suspendido.

3°.- la herencia yacente.

(Esta referencia es bastante inapropiada. Por su complejidad no haremos estudio de ella)

Si la mujer es divorciada perpetuamente o temporalmente o separada de bienes parcial o totalmente la prescripción no se suspende , porque es la mujer la que administra sus bienes.

La prescripción se suspende siempre entre cónyuges. Esto significa que ninguno de los cónyuges puede ganar por prescripción los bienes del otro.

Algunos autores han entendido que esto ocurre se trate de prescripción ordinaria o extraordinaria, porque la ley dice “siempre”.

La ley no aprueba la posibilidad de que se puedan ganar los bienes del cónyuge, porque esto se prestaría para engaños, como burlar al acreedor de uno de los cónyuges traspasando sus bienes al otro.

El art. 2509 mueve a pensar que no hay cabida de la suspensión en la prescripción extraordinaria, salvo en el caso del inciso cuarto que dice “siempre”.

Hay que vincular esto con el art. 2511.

Esta norma señala que la prescripción extraordinaria no se supende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509. El caso de los cónyuges no está enumerado , por lo que sí cabría afirmar que la prescripción extraordinaria también se suspende en el caso del último inciso del art,. 2509.

También , hay que señalar respecto de ese tema que la jurisprudencia ha concluido que la enumeración de art. 2509 es taxativa.

La ley, con objeto de la prescripción extintiva (art. 2520) dice que transcurridos diez años de suspensión no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.

Surge la interrogante de si esto es aplicable a la prescripción adquisitiva.

Hemos señalado anteriormente que la prescripción adquisitiva extraordinaria nunca se suspende, excepto en el caso del último inciso del art. 2509.

Si la prescripción ordinaria se suspendiera indefinidamente sería injusto, porque, perjudicaría a la posesión regular, en vez de beneficiarla, por eso los tratadistas, basados en el art. 2520, señalan que la prescripción adquisitiva ordinaria no puede suspenderse más de diez años.

No obstante esta solución perjudicaría menos al poseedor ordinario, iguala lo perjudica, porque , por ejemplo: si una suspensión persiste por nueve años, habrá que poseer la cosa 2 años más - si es muebles- y cinco años más - si es inmueble.

Según el profesor esta solución de los tratadistas de vincular el art 2520 con el art. 2509 no es correcta, ya que las normas acerca de la prescripción son excepcionales y respecto de ellas no cabe hacer analogías ni interpretaciones extensivas ( no se pueden hacer analogías de normas que son para casos específicos). Y propone la siguiente solución al problema:

La persona que quiere beneficiarse con la prescripción, aunque sea poseedor regular, no debe alegar la prescripción ordinaria, sino que la extraordinaria, porque esta no puede suspenderse. El fundamento de esta solución es un conocido aforismo jurídico que versa: quien puede lo más puede lo menos, así quien puede alegar la prescripción ordinaria, con mayor razón puede alegar la prescripción extraordinaria.

• Paralelo entre la Interrupción y la Suspensión:

Diferencias:

1.- La in. es producto de la naturaleza o del acto de un hombre.

En cambio la sus. tiene su fuente en la ley.

2.- Cuando la in. es natural puede ser alegada o invocada por cualquier persona que tenga interés en ella.

Cuando la in. es civil sólo puede ser alegada por las personas que han deducido el recurso judicial, con la excepción mencionada con ocasión de la interrupción.

En cambio la sus. sólo pueden alegarla las personas enumeradas por la ley , por medio de su representante legal; salvo el caso del art. 2509 inc 4, que puede ser alegada por el acreedor de uno de los cónyuges.

3.- El efecto de la in. es eliminar el tiempo anterior de posesión (salvo excepciones).

En cambio la sus. no elimina el tiempo anterior de posesión, si la hubo.

4.- La in. de la prescripción opera tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria.

En cambio la sus. se aplica solamente en el caso de la prescripción ordinaria y según los tratadistas en el caso de los cónyuges también en la prescripción extraordinaria.

• Prescripción Adquisitiva Extraordinaria:

- Requisitos:

1.- Posesión Irregular.

2.- Permanencia de la posesión de la cosa durante diez años.

El legislador no dice expresamente que se requiere de la posesión irregular, pero se deduce al interpretar a contrario sensu los requisito para la prescripción ordinaria, uno de los cuales es la posesión regular.

Sin posesión no hay prescripción de ningún tipo, ya que es una institución que se funda en ella.

El plazo que debe transcurrir para que opere la prescripción es de diez años, sea cosa mueble o inmueble.

La prescripción extraordinaria no se puede suspender, con la única duda que plantea el problema de los cónyuges.

- Reglas de la prescripción extraordinaria: Art . 2510.

1°.- No es necesario un título alguno y si la hay no requiere se un justo título.

2°.- Se presume en materia de prescripción extraordinario, de derecho, la buena fe, aunque no exista un título adquisitivo de dominio.

No se entiende la razón por la cual el legislador se refiere a la buena fe, y más aún la presume de derecho en materia de prescripción extraordinaria, porque para que esta opere no se necesita la buena fe, incluso un poseedor de mala fe puede adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria.

Es menos entendible aún que en materia de prescripción ordinaria presuma la buena fe solo legalmente y en materia de prescripción extraordinaria presuma la buena fe de derecho.

3°.- La existencia de un título de mera tenencia presume mala fe y no hay lugar a la prescripción adquisitiva extraordinaria. ( esto es una contrapresunción)

La norma es ambigua, da a entender que es relevante la buena fe - en materia de p. extraordinaria, sin embargo , aquí lo importante no es la mala fe, sino que el título de mera tenencia.

Lo que la ley, en definitiva señala es que si hay un título de mera tenencia no puede adquirirse por prescripción extraordinaria, sin importar que sea de mala fe; a menos que concurran dos circunstancias:

1.- Que aquella persona que se opone a la prescripción no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por aquel que quiere beneficiarse con la prescripción.

2.- Que quien alega la prescripción adquisitiva extraordinaria pruebe haber poseído sin violencia, sin clandestinidad y sin interrupción durante diez años.

Art 716: el lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión, salvo el caso del art. 2510 n°3.

Art. 7192 : se presume que la persona que ha empezado a tener la cosa como mero tenedor, continua en tal calidad.

Art. 7301: el mero tenedor que usurpa la cosa, dándose por dueño, no adquiere la posesión y tampoco pone fin a la posesión del dueño.

Este artículo choca frontalmente con el art. 251 regla 3°, regla en la cual permite a un mero tenedor adquirir la cosa por prescripción.

Algunos civilistas han intentado armonizar las reglas del art. 2510 con las reglas de mera tenencia- calidad que tiene el carácter de indeleble-, señalando que en materia de posesión se dice que el “simple” transcurso del tiempo no transforma la mera tenencia en posesión, pero en el art. 2510 regla 3° no hay un “simple” paso del tiempo, sino que se requiere del paso del tiempo y la inactividad del dueño.

Sin embargo esta argumentación no es suficiente para no poder afirmar que el art, 2510 r n°3 con las normas de mera tenencia se contradicen fuertemente.

• Diferencias entre la Prescripción Ordinaria y la Extraordinaria:

ORDINARIA:	EXTRAORDINARIA:
1- Requiere posesión regular.	1- Basta la posesión irregular.
2- Plazo de 5 años para cosas inmuebles y 2 años para cosas muebles.	2- El plazo siempre es de 10 años.
3- Se suspende.	3- No se suspende, excepto en el caso discutible del art. 2509 in fine.

• Un punto importante que es imprescindible precisar dice relación con la solución que se da a la variación de una ley en el tiempo. Para esto hay que ir a la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes. Art. 25.

Ej: Una ley A fija el plazo de prescripción en 10 años, luego una ley B rebaja el plazo a 5 años.

- Juan ha poseído 7 años un bien , por lo tanto si decide estar bajo la ley A solo tendrá que poseer tres años más para adquirir la cosa por prescripción extraordinaria, en cambio si se acoge a la ley b tendrá que poseer desde que entra en vigencia la ley B cinco años.

Obviamente a Juan le conviene seguir bajo el imperio de la ley A.

- Pedro ha poseído una cosa durante tres años, le convendrá regirse por le ley B, porque tendrá que poseer cinco años más; en cambio si sigue bajo el imperio de la ley A tendrá que poseer siete años más para adquirir por prescripción adquisitiva.

• Prescripción de Derechos reales distintos del dominio:

La regla general se establece en el art. 2512 inc 1 y consiste en que los derechos reales pueden adquirirse por prescripción adquisitiva de la misma forma como se adquiere el dominio.

En consecuencia se requiere, para adquirir un derecho real por prescripción adquisitiva:

- poseer el derecho real

- el transcurso del tiempo.

Esta norma hace muy difícil cuestionar la posesión de derechos reales.

Los plazos que se aplican son los mismos que en el caso de la prescripción adquisitiva de dominio.

Hay que distinguir si el derecho real recae sobre un bien mueble o sobre un bien inmueble.

Existen excepciones a la regla general, contempladas, también en el art. 2512:

1.- El derecho real de herencia y el derecho real de censo ( art. 2274, art. 2279) se adquiere por prescripción extraordinaria de diez años. Esto implica que respecto de estos derechos no cabe la suspensión.

El art. 2512 regla primera se refiere al heredero aparente que adquirió por prescripción adquisitiva extraordinario en diez años. Aquí el heredero aparente posee la universalidad de la herencia y se comporta como un verdadero dueño (se comporta como un verdadero heredero, por ejemplo si paga las deudas del causante).

Cuando el falso heredero obtiene la posesión efectiva de la herencia, el plazo para ganar por prescripción no es de diez años, sino de cinco.

En resumen, por regla general el título del heredero aparente es injusto, pero si mediante decreto judicial ( art. 704 / art. 1269) se otorga la posesión efectiva de la herencia el título se transforma en justo, esto lleva a que adquiera por prescripción ordinaria en cinco años.

El heredero que no está en posesión de su herencia puede ejercer la acción de petición de herencia en contra del falso heredero poseedor de la herencia.

La acción de petición de herencia se extingue en diez años.

Hay un caso en el cual la acción de petición de herencia prescribe en cinco años y es aquel en que el falso heredero ha obtenido la posesión efectiva de la herencia.

Art. 2517: Junto a la prescripción adquisitiva existe la prescripción extintiva que extingue acciones y derechos. Hay acciones reales y personales. La acción de petición de herencia es una acción real. Las acciones reales no tienen un plazo de prescripción, sino que se entiende que ya no puede hacerse uso de ella cuando la persona que sería sujeto pasivo de la acción real adquiere por prescripción adquisitiva.

La acción de petición de herencia y la ación reivindicatoria se llaman acciones propietarias.

Entonces según el art. 2517 las acciones propietarias no se extinguen por prescripción extintiva, sino por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.

2° Los derechos reales de servidumbres.

Por regla general se pueden adquirir por prescripción adquisitiva, salvo las excepciones.

Hay que vincular el art. 2512 regla 2 con el art. 882.

Para determinar si pueden adquirirse por prescripción distinguiremos entre los tipos de servidumbres.

Servidumbre continua ( art. 882) es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente sin necesidad de un hecho actual del hombre.

Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre.

Servidumbre aparente (art. 824) es la que está continuamente a la vista.

Servidumbre inaparente es la que no se conoce por una señal exterior.

Las servidumbres discontinuas inaparentes o aparentes y las servidumbres continuas inaparentes ( ej: acueducto inaparente) no pueden adquirirse por prescripción adquisitiva; sino que solamente por medio de un título (escritura pública). Ni siquiera por le goce inmemorial.

Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripción de cinco años: también pueden adquirirse por medio de un título.

La pregunta que surge ahora es al fijar el plazo en cinco años quiere decir que se trata de prescripción ordinaria.

La consecuencia que esto trae es la posibilidad de suspender la posesión o no.

• Efectos de la prescripción adquisitiva:

1.- Conduce a la adquisición de una cosa ajena o de un derecho real ajeno.

Esta adquisición, una vez cumplido el plazo de prescripción opera retroactivamente.

Esto significa que el poseedor no se reputa dueño desde que se cumple el plazo de prescripción, sino que desde que se adquiere la posesión de la cosa.

Los frutos que han emanado de la cosa que se estaba poseyendo, de los cuales el poseedor dispuso no generan ninguna obligación para el prescribiente, quien no debe restituirlos, aunque hay poseído de mala fe.

2.- Los gravámenes que el poseedor hay podido constituir sobre la cosa que poseía subsisten después de cumplido el plazo de prescripción.

Los gravámenes que el verdadero dueño de la cosa pactó mientras corría el plazo de prescripción quedan sin efecto, porque se considera que quien adquiere la cosa por prescripción era dueños desde el momento que comenzó a poseerla.

Nota: el dueños no interrumpe la prescripción por haber gravado la cosa, ya que la única forma de interrumpir la prescripción es ejerciendo una acción judicial o sea ejerciendo la acción reivindicatoria.

Si el poseedor grava la cosa y luego el dueño recupera la posesión mediante la acción reivindicatoria, al dueño le es inoponible dicho gravamen.

Art. 2513: Cuando una sentencia declara la prescripción del dominio de un bien raíz o de un derecho real sobre un bien raíz: esa sentencia debe inscribirse en el conservador (art. 689).

Si no se inscribe, la sentencia es inoponible a terceros.

Esta inscripción no es tradición de la cosa, porque ella se esta adquiriendo por el modo prescripción..

La inscripción de la sentencia tiene por finalidad:

- darle publicidad al bien raíz.

- mantener la continuidad en la historia de la propiedad.

- constituye una medida de publicidad dirigida a proteger a terceros.

• La prescripción contra un título inscrito:

Art. 2505, Art. 728.

(No lo veremos debido lo complejo de su estudio)

• Acciones Posesorias:

• Definición: Art.916: Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en bienes raíces.

• El objeto de estas acciones es conservar o recuperar la posesión.

• En cuanto a su naturaleza la doctrina señala que se trata de acciones reales.

Esto es un punto doctrinario discutido, porque la posesión es un hecho y no un derecho.

Se dice que es una acción real en cuanto se puede ejercer sin respecto a determinada persona: puede ejercerse contra cualquier persona que atente contra la posesión.

• Son acciones inmuebles, porque siempre estarán vinculadas a la posesión de bienes inmuebles o a la posesión de derechos reales constituidos sobre inmuebles.

Diferencias entre acciones posesorias y la acción reivindicatoria:

Acción Reivindicatoria:	Acciones Posesorias:
1.- Ampara el derecho real de dominio y los demás derechos reales.	1.- Ampara un hecho.
2.- Es ejercida por el dueño de una cosa, de la cual no está en posesión. Excepcionalmente puede ejercerla el poseedor regular, situación en la cual la acción toma el nombre de acción publiciana.	2.- Es ejercida por el poseedor de un bien raíz o de un derecho real en bienes raíces. Excepcionalmente se concede al mero tenedor cuando ha perdido la mera tenencia, por un acto de violencia.
3.- Se puede dirigir contra poseedores de bienes muebles o inmuebles. La ejerce el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño.
4.- Se somete a un juicio ordinario, porque el actor tiene que acreditar el dominio de la cosa.	Se somete a un procedimiento compacto, a una tramitación muy rápida, dentro de lo que se llama interdictos posesorios.
5.- Se extinguen cuando el poseedor adquiere por prescripción adquisitiva.	Se extingue por prescripción extintiva.

Para poder entablar una acción posesoria se requiere: Art. 918.

a.- haber sido poseedor regular o irregular.

b.- que la posesión (que se han perdido) sea tranquila y pública, esto último según la jurisprudencia de la Corte Suprema, durante un año completo.

Para el computo del año completo, el poseedor puede servirse de la accesión de posesiones.

c.- que la cosa se susceptible de ser amparada por una acción posesoria, estos son los bienes raíces y los derechos reales constituidos sobre bienes raíces, excepto las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes. (art. 917)

No puede deducirse una acción posesoria respecto de vienes muebles y derechos personales.

La razón (ratio legis) por la cual no puede deducirse una acción posesoria para recuperar la posesión de un mueble es que Andrés Bello consideró que era fácil probar el dominio de los muebles, lo que se traduce en que puede ejercerse la acción reivindicatoria y obtener con ésta los resultados que produce la acción posesoria.

d.- Debe deducirse dentro del plazo de un año, excepto un caso en que el plazo es de seis meses. Art.920.

• Prueba de la Posesión:

El que entabla una acción posesoria debe probar posesión, en otras palabras sobre quien deduce la acción recae el peso de la prueba.

- Art. 924: La posesión se prueba en virtud de la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, la cual debe ser de , al menos un año.

- Art.925: Esta norma, aparentemente se contradice con la anterior.

La Doctrina ha concluido que el art. 924 se refiere a la posesión de los inmuebles o de derechos reales inscritos, que deberá probarse mediante la inscripción: y, el art. 925 se estaría refiriendo a la prueba de posesión de bienes inmuebles no inscritos y de derechos reales no inscritos.

No obstante a los anteriormente dicho, es la opinión generalizada, de que el art. 925 puede aplicarse también a ciertas posesión no inscritas.

Las inscripciones, hasta hace unas décadas atrás, solían ser muy vagas; por ende no bastaría con la inscripción para probar la posesión; siendo así el art. 925 viene a complementar las imprecisiones del art. anterior.

También puede suceder que existan dos títulos a nombre de distintas personas sobre un mismo predio. En este caso la contienda se dirime en favor del que pruebe haber realizado actos posesorios.

• Principales acciones posesorias y su modo de operar o acciones posesorias generales.

Dentro del Código distinguimos tres tipos de acciones posesorias:

(Todas las acciones posesorias tienen por objeto recuperar o conservar la posesión.)

1.- Querella de Amparo.

2.- Querella de Restitución.

3.- Querella de Restablecimiento.

1.- Querella de Amparo. Art. 921, Art. 920 inc. 1:

- Finalidades a las que apunta:

a.- El poseedor tiene derecho a pedir que no se le turbe su posesión.

b.- El poseedor tiene derecho a que se le indemnicen los daños que se hayan hecho a la cosa que posee.

c.- Que se le de seguridad contra el daño que fundadamente teme.

• La deduce el poseedor de un bien raíz o de un derecho real constituido sobre un bien raíz; incluso en contra del dueño y en contra de todo aquel que turbe la posesión. Art. 923.

- No juega un rol importante el dominio que se tenga sobre la cosa.

• No sirve para recuperar la posesión.

2.- Querella de Restitución: Art. 926, Art. 920 inc. 2:

• Tiene como finalidad recuperar la posesión.

Cuando el poseedor inscrito de una finca ha sido materialmente privado de ella no puede ejercer la querella de restitución, porque no ha perdido la posesión.

Puede entablar la querella de amparo, porque su posesión ha sido turbada.

El poseedor inscrito dispone de, no sólo de la querella de amparo, sino que de otras acciones como la acción de usurpación.

De todo delito nace una acción penal y puede nacer una acción civil, por ejemplo la acción de usurpación.

• Paralelo entre la querella de amparo y la de restitución:

QUERELLA DE AMPARO:	QUERELLA DE RESTITUCION:
1.- Objeto: evitar perturbación de la posesión.	1.- Objeto: recuperar la posesión.
2.- S.P.: la persona que entorpece la posesión.	2.- S.P.: el usurpador de la cosa; o contra personas que han derivado de él su posesión. Art. 927 (in solidum: solidariamente)

3.- Querella de Restablecimiento. Art. 928:

- Su fundamento es la sanción de la violencia, tanto así que esta acción no solamente puede ser ejercida por el poseedor, sino que, también, por el mero tenedor

- Supone que una persona haya sido violentamente despojada de la posesión de la cosa o de la mera tenencia.

- La persona que ha sido despojada y no puede ejercer otra acción posesoria, ya sea por no haber poseído durante un año o por otra causa, podrá deducir esta acción de restablecimiento; debiendo probar solamente el despojo violento.

• Diferencias entre la querella de restablecimiento con la querella de amparo y de restitución:

1.- En la querella de amparo y de restitución es necesario probar posesión.

En cambio, en la querella de restablecimiento no se requiere probar posesión, sino que se ha despojado violentamente.

2.- La querella de amparo y la de restitución solo puede ejercerla el poseedor regular. Art. 918.

En cambio, la querella de restablecimiento puede ejercerla, incluso el poseedor violento.

Si un poseedor violento ha sido despojado violentamente puede ejercer la querella de restablecimiento.

3.- La querella de amparo hay que deducirla dentro de un año desde que se produjo el acto de perturbación.

Lo mismo sucede con la querella de restitución.

La querella de restablecimiento debe ser deducida en seis meses.

• Acciones Posesorias Especiales:

1.- Querella de obra nueva.

2.- Querella de obre ruinosa.

3.- Acciones populares.

1.- Querella o denuncia de obra nueva. Art. 930:

Esta querella se interpone con el objetivo de paralizar la obra que se está construyendo sobre el bien raíz que se posee.

Art. 931 inc. 1: son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en él.

Cualquier acto que realiza el dueño del predio sirviente que interfiere en la servidumbre es denunciable.

(Hay obras nuevas que no son denunciables)

Art. 931 inc.2: Esto es aplicable cuando la muralla no es medianera, estos son los que se construyen con recursos de los dueños de ambos predios.

Art. 931 inc.3: El dueño de un terreno es dueños del espacio aéreo que hay sobre su terreno.

2.- Querella de obra Ruinosa:

Art. 932: Esta norma se refiere a aquellos edificios que amenazan ruina.

Existe la alternativa para la persona que se perjudicaría con el derrumbe, de exigir, que el dueño de la ruina la repara o la derribe.

Art. 935: La querella de obra ruinosa no se refiere sólo a edificios, sino que cualquier obra ruinosa.

Si se derrumba el edificio, o se cae el árbol, o la muralla ruinosa, el código distingue si el vecino perjudicado con el derrumbe había interpuesto la querella de obra ruinosa o no. De esto se deduce que es deber del vecino que se ve amenazado por la ruina de la obra que está próxima a él, deducir la querella de obra ruinosa.

Sólo tendrán lugar las indemnizaciones pertinentes si se había interpuesto la querella previamente.

Si el perjudicado con el derrumbe no es el vecino, sino que un tercero deberá ser siempre indemnizado.

Ej.: Si Juan va caminando por la calle y se derrumba una muralla encima de él deberá, siempre, ser indemnizado.

3.- Acciones Populares:

Se entiende por acción popular la que se concede a cualquier persona del pueblo para presentarse ante un tribunal en defensa de un interés público comprometido.

Esto es muy importante, pero en nuestro código tiene un desarrollo bastante limitado.

• Casos en que se puede ejercer una acción popular: (no taxativa)

a.- Art. 948.

La ley premia a la persona que deduce una acción popular.

Art. 949: La ley declara incompatible una acción popular con una que puede ser deducida por el afectado inmediato.

b.- Art. 2328

c.- Art. 2333.

Daño contingente es el que puede ocurrir o no, dependiendo de una contingencia.

Aquí el riesgo recae difusamente en una generalidad de personas.

d.- Art. 2334.

• DERECHO REAL DE DOMINIO:

El derecho real de dominio es el que confiere a una persona el poder más amplio sobre una cosa.

Los romanos le llamaron plena in re potestas, o plenitud de potestades en una cosa.

Los demás derechos reales permiten aprovechamientos parciales de la cosa.

Todo el D°Civil chileno descansa en dos grandes instituciones: la familia y el derecho de dominio. En consecuencia este derecho es un pilar fundamental del D°Civil chileno.

Art. 582: definición de dominio.” El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.

Algunos autores opinan que la palabra domino debe quedar reservada para el derecho que recae sobre cosas corporales. En cambio la palabra propiedad se ocupa tanto para designar el derecho sobre una cosa incorporal o incorporal.

Es el derecho real por excelencia que permite disponer de la cosa arbitrariamente.

Esta palabra debería ser cambiado por otro, ya que hoy en día no es posible decidir acerca de la cosa arbitrariamente- en sentido literal.

La definición del art. 582 tiene dos vacíos ostensibles:

Omite señalar la exclusividad y la perpetuidad del dominio.

La doctrina (Planiol y Ripert) define el domino como el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida se manera perpetua y exclusiva a la acción y a la voluntad de una persona.

• Características del Derecho Real de Dominio:

1.- Es exclusivo: está atribuido al dueño en forma privativa.

Dos personas no pueden ser dueñas de la totalidad de una misma cosa, pero sí pueden ser dueñas de una cuota del domino sobre la cosa.

2.- Es absoluto: el derecho de domino confiere la potestad más amplia, más concreto y más general que le sirve de objeto. Esto se denomina en latín: plena in re potestas.

El dueño puede usar, gozar y disponer de la cosa.

(En la definición del Código o se menciona el derecho de uso, porque la ley entiende que este se encuentra implícito en la facultad de goce.)

El dominio tiene como restricciones la ley y el derecho ajeno.

Algunos autores prefieren no usar la palabra absoluto al definir el domino, porque afirman que está limitado por la ley y el derecho ajeno, sino que la palabra general.

• Restricciones al domino:

Distinguiremos, en nuestro estudio, entre restricciones y limitaciones al dominio.

• Restricciones al dominio:

Son intrínsicas, ya que emanan de la propia naturaleza del dominio.

Las restricciones no representan un menoscabo a la propiedad, ya que son naturales a él.

Ej: Si se tiene un terreno cercado por murallas, estas no son restricciones al terreno, sino que son límites al terreno.

Las restricciones más que limitar el dominio, lo definen.

Las restricciones se clasifican en:

- Genéricas. Ej: a.- el principio según el cual el dueño no puede ejercer su dominio de manera irracional; b.- la imposibilidad de abusar del derecho.

- Específicas: se relacionan con la función social de la propiedad.

( art. 19 n°24 de la Constitución)

Sólo la ley puede determinar los límites que deriven de la función social de la propiedad.

Contenido de la función social:

- Intereses generales de la nación.

• Seguridad nacional.

• Utilidad nacional.

• Salubridad pública.

• Conservación del patrimonio ambiental.

• Limitaciones al dominio:

Las limitaciones no son connaturales al domino y constriñen (reducen) el contenido normal de la propiedad.

Ej: una servidumbre.

Las limitaciones pueden o no existir, dependen de cada caso.

3.- Es perpetuo: esto significa que el derecho de domino subsiste mientras dure la cosa que es objeto del dominio.

El domino perdura independientemente del uso o no uso de la cosa.

Esto puede llevar a extremos que no serían aceptables desde un punto de vista ético.

La única excepción a este principio es el uso del derecho de servidumbre, ya que si el titular del derecho de servidumbre no lo usa puede llegar a perder su derecho.

El dueño puede perder el dominio de una cosa cuando un tercero gana el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva ( no se pierde por prescripción extintiva).

Esto hay que vincularlo con la prescripción de las acciones propietarias.

Las limitaciones al dominio pueden ser de varias clases: Art. 732.

1°. Por haber de pasar a otra persona, en virtud de una condición.

2°. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra.

3°. Por las servidumbres.

La perpetuidad es un elemento de la naturaleza del domino, pero no de la esencia, porque hay casos en que el dueño puede dejar de ser dueño de la cosa -en virtud de una cláusula- como en la propiedad fiduciaria, que está sujeto al cumplimiento de una condición resolutoria.

• Objeto del derecho real de dominio:

Recae sobre cosas corporales, según lo dice la definición del legislador; también, según el art. 583, sobre las cosas incorporales.

Que el art. 583 diga 2especie de propiedad” puede mover a pensar que se trata de un dominio de “segunda clase”, sin embargo no debe entenderse así.

Es el mismo dominio el que se tiene sobre derechos o cosas incorporales y el que se tiene sobre cosas corporales.

El art. 584 menciona la propiedad intelectual y la propiedad industrial; la que es un tipo de propiedad especial.

• Extensión del dominio:

Se extiende a la totalidad de la cosa que constituye el objeto del dominio.

1.- Extensión Lateral u Horizontal del dominio:

Se refiere principalmente a la extensión del dominio del suelo; el cual se extiende hasta sus deslindes o el punto en que se sitúa el linde.

Hay ocasiones en que los deslindes de un predio son inciertos.

El Código consulta una norma que permite solucionar este problema, la que se encuentra en el art. 842. Esto se denomina servidumbre legal de demarcación.

Que el legislador se refiera a esta figura como servidumbre, es bastante poco preciso y no debe entenderse que se trata de una servidumbre propiamente tal.

La servidumbre de demarcación consiste en la obligación de participar (concurrir) en el financiamiento del estudio realizado por peritos en la materia que permita determinar los lindes.

Una vez que los deslindes hayan sido establecidos se puede recurrir a la servidumbre de cercamiento, que consiste en la obligación de concurrir, por parte de ambos vecinos en la construcción de la cerca.

Art, 844, 845, 846.

• Cerco medianero: aquel que construyen en medianía ambos vecinos. Esto permite que cualquiera de los vecinos puede apoyarse en la muralla.

El art. 845 se puede concordar, en lo referente al plazo de prescripción con el art. 882 que se refiere a las servidumbres.

2.- Extensión Vertical.

La extensión vertical responde a la pregunta: ¿cuánto se extiende el dominio bajo la superficie y sobre la superficie del predio?

El espacio no es una cosa, ni un bien, sino que es el aire el que puede considerarse como tal. Al caracterizarlo hay que decir que el aire es una cosa inapropiable e incomerciable.

Respecto del espacio aéreo, en nuestro código no hay ninguna norma que señale que el dueño del predio es dueño del espacio aéreo, sin embargo la proyección del dominio es algo absolutamente necesario.

Art. 931 inc.3: Cuando se dice “ denunciable” se está queriendo decir que puede protegerse la posesión con la acción posesoria de obra nueva.

Si la ley contempla esta norma es porque el dueño del predio tiene dominio sobre el espacio aéreo que se proyecta del dominio de su predio.

Para determinar sobre qué espacio aéreo se es dueño se ha creado el, concepto de espacio aéreo útil.

Ej: si una persona puede construir un edificio de 40 pisos, su espacio aéreo útil se extiende hasta la altura del edifico de 40 pisos.

Respecto del dominio sobre el subsuelo existen varias normas que dan a entender que el dueño del predio tiene dominio sobre el subsuelo.

El tope del dominio del subsuelo se determina aplicando el concepto de profundidad útil.

La propiedad que se tiene sobre el subsuelo está estrechamente vinculada con la propiedad minera (Art. 19 n°26 inc 6 Constitución y Art. 591 C.Civil). La Constitución declara el domino absoluto, imprescriptible e inalienable de las minas a favor del Estado.

Cualquier sustancia mineral pertenece al Estado, no obstante el predio donde se encuentra sea de un particular.

Toda persona tiene la facultad de catar y cavar para buscar sustancias minerales; aunque el Estado sea el dueño de dichas sustancias.

Si una persona encuentra o tiene la posibilidad de encontrar una sustancia mineral superficial o en el subsuelo puede constituir sobre dicha sustancia una concesión minera de exploración o de explotación; estos últimos se llaman pertenencia, ambos serán derechos reales.

Este derecho real de concesión minera es independiente del derecho de domino que se tenga del predio donde se encuentra el yacimiento minero; incluso si es una misma persona el dueños del predio y el dueño de la concesión minera.

Por regla general todas las sustancias minerales son concesibles, pero hay algunas excepciones, como los hidrocarburos, el litio.

• Facultades inherentes al dominio:

1.- Facultades materiales: Aquellas que se ejercen mediante actos materiales.

2.- Facultades Jurídicas: Aquellas que se ejercen mediante actos jurídicos.

1.- Facultades Materiales:

1.1.- EL Uso (ius putendi): se traduce en el poder de aplicar la cosa a todos los servicios que es capaz de proporcionar, aunque no sea el uso para el que fue hecha, siempre que no vaya en contra de derechos ajeno o de las leyes.

1.2.- El Goce (ius fruendi): es muy difícil separar el uso y el goce tanto así que muchas veces se dice que el goce implica el uso; sin embargo, hay normas que distinguen entre ambos, como el art. 592 y el art. 602.

El goce es la facultad de beneficiarse con los frutos y productos que emanan de la cosa.

Nuestro sistema jurídico justifica la adquisición del dominio de los frutos de la cosa mediante el modo de adquirir accesión.

La doctrina critica esta solución , porque dice que el goce es una facultad que se fundamenta en el dominio que se tiene sobre la cosa.

1.3.- Facultad de Disposición:

Nuestro legislador dice que es el derecho para decidir arbitrariamente el destino que se le da a la cosa de la cual se es dueño.

La cosa puede alterarse, inutilizarse, deteriorase, degradarse, destruirse, etc.

2.- Facultades Jurídicas:

La facultad jurídica de disposición implica el poder para desprenderse de la cosa, sea o no a favor de otra persona.

2.1.- Facultad de enajenar la cosa:

2.2.- Facultad de renunciar a la cosa.

2.2.- Facultad de abandonar la cosa.

La facultad de enajenar en su acepción amplia implica el acto entre vivos mediante el cual el titular de la cosa transfiere su dominio o constituye sobre ella un derecho real.

Esta acepción es a la cual se refiere el art. 1464.

En un sentido restringido, enajenar es transferir la cosa por acto entre vivos.

Las limitaciones al domino pueden ser derechos reales de goce o de garantía. Ambos implican ejercer la facultad de enajenar, ya sea porque se deja de ser dueño de la cosa o porque la cosa se grava.

La facultad de disposición es irrenunciable, es de orden público, de interés social y está protegido por una serie de normas como: Art. 745 (prohibe constituir fideicomisos sucesivos), 749 (pone fin a los usufructos sucesivos)

El art. 1126 prescribe que si se lega una cosa imponiendo al legatario la prohibición de enajenar la cosa, la prohibición no vale si no perjudica a terceros.

El art. 1964 contempla una “cláusula de nulidad”, que no produce los efectos de la nulidad de derecho, sino que consiste en que no puede enajenarse una cosa arrendada si existe una cláusula que lo prohiba.

Ej: Si un arrendador, vende la casa que arrienda, existiendo la cláusula de nulidad, el arrendatario podrá permanecer en la casa hasta su terminación.

El art. 2425 señal que el dueño de una cosa hipotecada puede, siempre, enajenarla y volver a hipotecarla.

El art. 1810 señala que pueden venderse todas aquellas cosas que pueden enajenarse.

Hay otras normas que defienden la facultad de disposición; y que prohiben la enajenación.

Ej.: art. 751,1432,793.

Existe una discusión acerca de las cláusulas que imponen la prohibición de disponer de una cosa, o sea de las prohibiciones de enajenar de origen contractual.

Hay tratadistas que le reconocen valor a dichas cláusulas y otros que no; también hay jurisprudencia respecto del tema en cuestión.

Doctrina a favor:

Parten de la base que en D°Civil se puede hacer todo lo que la ley no prohibe, luego, las partes pueden hacer todo lo que la ley no prohibe.

En el Código no existe ninguna prohibición general de celebrar o introducir en los contratos cláusulas de no enajenar, Esto significaría que por regla general dicehas cláusulas están permitidas y válidas.

Además, argumentan, que si en ciertos casos la ley tiene que prohibir las cláusulas de no enajenar, quiere decir que la regla general es que sean válidas.

La sanción para el caso de inobservancia de la cláusula de no enajenar no esta claramente determinada.

Algunos autores homologan la cláusula con el embargo de la cosa, por tanto, habría objeto ilícito en la enajenación de la cosa. Esta postura es bastante temeraria, ya que no descansa en ninguna norma.

Otros autores piensan que la cláusula de no enajenar impone una obligación de no hacer, por lo tanto, si una persona enajena una cosa que estaba sujeta a una cláusula de no enajenar estaría incumpliendo una obligación de no hacer.

Doctrina en contra de la cláusula de no enajenar:

Funda su argumento en el texto del Mensaje del Código. Las cláusulas de no enajenar son trabas a la libre circulación de los bienes.

Si la ley, en ciertos casos tiene que permitir la validez de estas cláusulas es porque la regla general indica que dichas cláusulas no son permitidas.

Doctrina que señala que las cláusulas de no enajenar relativas son válidas:

Las cláusulas de no enajenar relativas son aquellas que imponen una prohibición temporal o que justifican la prohibición en el interés legítimo de una persona y que tienen una causa justa.

La temporalidad de estas cláusulas impide hablar de embarazos serios a la libre circulación de los bienes. La temporalidad demuestra que no se busca convertir a la cosa en inalienable.

La jurisprudencia de la Cortes Suprema ha adoptado esta tercera posición, aunque no se podría hablar de una uniformidad de criterios respecto de la validez de estas cláusulas.

Ej: el legante introduce una prohibición de enajenar al legatario, mientras esté viva su mujer.

Esta cláusula será válida, porque la prohibición es temporal y basada en una causa justa.

• Contenido pasivo del derecho de propiedad:

• Obligaciones Reales (propter rem o ambulatorias)

Son aquellas que pesan sobre una persona por el hecho de ser propietario o poseedor o mero tenedor de una cosa, sin importar quien contrajo la obligación.

Se tienen en razón de la cosa o por causa de la cosa (propter rem).

Si cambia el dominio de la cosa, cambia la titularidad de la obligación, por eso se llaman ambulatorias.

Ej: 1.- De acuerdo a la Ley sobre copropiedad inmobiliaria cada dueño de un edificio departamento tiene la obligación de pagar los gastos comunes. Esta es una obligación ambulatoria, porque se tiene por el sólo hecho de ser el dueño del departamento.

2.- Según el Código Tributario la persona que sea dueño de un negocio o industria, al enajenarlo, convierte al adquirente en fiador es decir le impone una responsabilidad subsidiaria, respecto de las obligaciones tributarias no pagadas derivadas del giro del negocio. Esta obligación emana del hecho de ser sueño de un establecimiento industrial o comercial.

3.- la ley 17.322 que regula la cobranza de las cotizaciones previsionales señala en su art. 19 que el que adquiera, a cualquier título, o tome en arrendamiento un predio rústico, un fundo, un establecimiento industrial o comercial, responde solidariamente de las cotizaciones no pagadas (a quienes trabajaban en el inmueble) por quien está entregando la cosa.

• La Responsabilidad por la Propiedad:

Ejemplos:

Art. 2326: El dueños dueño de un animal responde por los daños que causa a terceros, amenos que pueda probar que de su parte no hubo dolo ni malicia.

Art. 2323: Si el un edificio se derrumba sobre una construcción vecina, el dueño del inmuebles que se derrumba deberá pagar indemnizaciones al vecino afectado, siempre y cuando este último hay hecho la denuncia de obra ruinosa.

• Abuso del derecho:

En todas las legislaciones, la persona que cause un daños a otra deberá indemnizarla.

La pregunta que surge es si incurre en responsabilidad quien causa a otro un daños en el ejercicio de un derecho.

• Posición del Individualismo Jurídico:

De acuerdo a esta postura, una persona que causa daño a otra en el ejercicio de un derecho no puede ser responsabilizada.

Esta doctrina sostiene que el ejercicio de un derecho no puede ser ilícito, porque la ley se contradiría si por un lado establece un derecho y por otro sanciona a quien lesiona intereses ajenos en el ejercicio del derecho.

Se habla del principio de que a nadie daña el que hace uso de su derecho (neminum laedit qui iure suo utitum)

• Teoría de la Relatividad de los derechos:

Según esta doctrina el titular de un derecho no puede ejercerlo a su antojo, sino que en la persecución de determinados fines.

Cuando una persona se aparta de la finalidad del derecho del cual es titular, en su ejercicio, podría se responsable de los daños que cause.

Se formula una distinción respecto de la acepción de la palabra derecho.

En un sentido objetivo, derecho se hace sinónimo de norma jurídica.

También existe una acepción subjetiva, que se refiere a derecho como facultad.

Así una persona, respetando el comportamiento impuesto por la ley, puede causar un daño a otra. En el caso del abuso del derecho habría una conformidad con la norma y una disconformidad con el derecho.

Esta cuestión del abuso del derecho comienza a desarrollarse en la Edad Media con la influencia sobre el Derecho Civil del Derecho Canónico.

Los canonistas crearon el término de “actos de emulación” que eran actos que se realizaban con la sola finalidad de causarle perjuicio a otra persona, sin obtener utilidad propia, o una utilidad ínfima.

Al amparo de la teoría de los actos de emulación se fue desarrollando la teoría del abuso del derecho., la cual tuvo un brusco fin con la Revolución Francesa, porque ésta fue, en lo jurídico, un regreso al individualismo jurídico.

Elementos que deben darse para que estemos ante un problema de abuso del derecho:

1.- El abuso del derecho debe ser objetivo o externamente legal.

Si una persona excede lo permitido por el Derecho Objetivo no estamos ente un caso de abuso del derecho, sino de ausencia de derecho.

2.- Debe haber un daño o un interés no protegido por la ley.

La persona debe ejercer su derecho dañando u interés no protegido, porque si el individuo afectado estaba protegido estaríamos ante un caso de conflicto de derechos.

3.- Que haya un cierto grado de inmoralidad en el ejercicio del derecho.

Abuso del derecho en Derecho Comparado:

La mayor parte de los códigos consagran y sancionan el abuso del derecho, como el alemán, el suizo, el ruso, el mexicano, etc.

Nuestro código, no hace alusión al problema en cuestión, lo cual no significa que no existan formas de abordarlo.

En el código de aguas existe un artículo (156) que dice que cualquier persona puede cavar un pozo en su terreno para obtener agua, aunque con ello menoscaba el flujo de agua que alimenta otro pozo; pero si al hacer el pozo no reporta utilidad alguna, la ley, obliga a cegar el pozo.

Solución al problema:

Nuestros tratadistas y la Corte Suprema son de la opinión de que si una persona ejerce su derecho con la intención de causarle daño a otra persona, o le causa daño por culpa; el titular del derecho incurre en responsabilidad extracontractual.

Hay otro axioma jurídico que viene al caso, reza de la siguiente forma: summum ius summa iniura.

• Clasificaciones de la propiedad:

1.- Según la extensión del derecho de dominio:

a.- propiedad plena.

b.- propiedad nuda o nuda propiedad.

c.- propiedad absoluta.

d.- propiedad fiduciaria.

2.- Según el sujeto o titular del dominio:

a.- propiedad individual.

b.- copropiedad.

3.- Según los casos que constituyen el objeto del dominio:

a.- propiedad civil.

b.- propiedad minera.

c.- propiedad intelectual.

d.- propiedad industrial.

e.- otros tipos especiales de propiedad.

1.a.- Propiedad Plena:

Se alude a la propiedad que confiere el goce de la cosa que le pertenece.

1.b.- Propiedad Nuda:

Se alude a una prop. actualmente desprovista del goce de la cosa, debido a la existencia de u derecho real impuesto sobre la cosa que confiere el titular el use y el goce a una persona distinta al dueño.

No es nuda propiedad el que ha entregado el goce de la cosa mediante ciertos contratos, como el contrato de arrendamiento, ya que éste no limita el dominio de la cosa.

Tampoco el contrato de comodato convierte al comodante en nudo propietario, porque la mera propiedad supone que le dueño de la cosa está desprovisto del goce, porque éste lo tiene otra persona en virtud de un derecho real.

Tampoco el extravío de la cosa convierte al dueño de la cosa en nudo propietario.

Hay nuda propiedad en el caso de la constitución de un derecho real de usufructo.

En el caso del fideicomiso hay un solo derecho en juego, que es el derecho real de dominio, en cambio en el caso de la nuda propiedad hay dos derechos reales coexistentes: el derecho de dominio que está desnudo y el derecho real que normalmente será un derecho real de usufructo.

Mirada la situación desde el punto de vista del usufructuario, éste es mero tenedor, porque reconoce domino ajeno.

El usufructuario es dueño y poseedor de su derecho real de usufructo.

A diferencia del derecho de propiedad, que es un derecho no sujeto a terminación, el derecho de ususfructo es temporal, tiene que haber un plazo o una condición resolutoria; el plazo máximo es la muerte del usufructuario.

1.c.- Propiedad Absoluta:

Es una prop. no sujeta a un evento o condición o plazo que le vaya a poner término.

1.d.- Propiedad Fiduciaria:

Es una prop. sujeta al gravamen de pasar a otra persona en el evento de que se produzca una condición resolutoria.

En la propiedad fiduciaria se distinguen varios sujetos participantes:

i.- el constituyente; por ejemplo el testador.

ii.- el propietario fiduciario, que es la persona que adquiere el dominio de la cosa.

iii.- el fideicomisario, que es aquel que espera que se cumpla la condición para adquirir el dominio, ocasión en la cual operará la restitución ( de manos del fiduciario al fideicomisario).

Art. 751: La propiedad fiduciaria se puede transmitir y transferir, pero en ambos casos, al propiedad se confiere con el cargo de no haber dividido la propiedad.

A diferencia del usufructo que puede transferirse, pero no puede transmitirse.

El fiduciario puede enajenar la cosa son el cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de que de cumplirse la condición habrá que restituir la cosa.

Las diferencias entre la propiedad absoluta y la propiedad fiduciaria son muchas y no sólo se refiere a que la propiedad fiduciaria esté sujeta al cumplimiento de la condición resolutoria.

Por ejemplo hay diferencias administrativas, tanto así que el propietario fiduciario está limitado en las facultades que tiene sobre la cosa.

2.a.- Propiedad individual: es aquella de la cual es titular una sola persona.

2.b.- Copropiedad:

En nuestro ordenamiento jurídico hay una apreciable anarquía de términos respecto de la copropiedad; por ejemplo, encontramos las palabras: indivisión, condominio, copropiedad y comunidad.

En nuestro estudio, la palabra indivisión y comunidad serán términos sinónimos de alcance genérico.

La palabra condominio y copropiedad serán término sinónimos de carácter específico.

Nos encontramos frente a la comunidad o indivisión cuando hay dos o más personas, es decir supone una pluralidad de personas a un mismo tiempo y conjuntamente que deben tener sobre la totalidad de una misma cosa derechos de idéntica naturaleza.

Cuando dicho derecho es el dominio se dice que es una copropiedad o condominio.

Toda copropiedad es comunidad, pero no toda comunidad es copropiedad.

Hay comunidades que versan sobre el uso, sobre el usufructo, sobre la herencia, sobre una servidumbre, etc.

La copropiedad es una especie dentro del género comunidad.

Si una persona es dueña de una cosa y al mismo tiempo otra persona tiene sobre una cosa un derecho de hipoteca, no hay comunidad, porque sus derechos no son de igual naturaleza.

Si dos personas compran una cosa y la adquieren habrá copropiedad respecto de esa cosa.

Copropiedad: es el derecho de propiedad sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de las partes de la cosa que tienen dos o más personas conjuntamente.

La copropiedad puede ser proindiviso y prodiviso:

La comunidad proindiviso es la auténtica comunidad.

La comunidad prodiviso consiste en que cada comunero es dueño individual de una parte de la cosa y copropietario sobre otra parte de la cosa, o sea, se combina el dominio individual y la copropiedad.

Por ejemplo en un edificio de departamentos, cada dueño lo es sobre su departamento en forma individual y copropietario de las áreas comunes, como las escaleras.

Respecto de la comunidad, al mira su evolución histórica, debemos señalar que existen dos concepciones:

- La concepción romana.

- La concepción germana.

El sistema chileno de condominio se encuentra inspirado en la concepción románica, que parte de la base de que cada comunero tiene una cuota en el dominio de la cosa.

Ej: Juan, que es el causante, tiene dos herederos, Pedro y Pablo, y su patrimonio de compone por un camión y un auto.

La morir Juan, Pedro y Pablo se convierten en coherederos del auto y del camión.

En cierto momento los coherederos terminarán su comunidad con una partición. En virtud de la cual Pedro se quedará con el auto y Pablo se quedará cpn el camión.

Los romanos explicaban la partición de la copropiedad diciendo que el porcentaje o cuota se comunicaba a cada una de las cosas que componían la comunidad.

Cuando se efectuaba la partición, en el fondo, se estaba haciendo una permuta.

En el ejemplo, Pedro le conmutaba a Pablo la cuota que tenía sobre el camión por la que Pablo tenía sobre el auto y así se convertía en dueño del auto; y viceversa.

La partición en el Derecho romano era un título traslaticio de dominio y no declarativo.

Art. 718. En nuestro sistema la partición es un título declarativo, ya que se entiende que la cosa asignada siempre fue de la persona a quien se le asigna.

El Derecho Chileno sigue la concepción romana en cuanto reconoce la existencia de la cuota. Cada comunero es dueño de una cuota en la cosa común, y cada uno de ellos puede disponer de su cuota.

La cuota no se comunica a las cosa, sino que es un concepto abstracto. La cuota deja de ser abstracta con la partición de la comunidad, ya que ese momento la cuota se radica en la cosa asignada.

Críticas al tratamiento de la comunidad:

1.- En el Código hay un número importante de normas dispersas.

2.- Hay un párrafo en el código dedicado al cuasicontrato de comunidad (art. 2404) y además hay un título dedicado a la partición de las herencias, que se aplica a todas las particiones.

3.- Nuestro legislador identifica, en exceso, las nociones de comunidad y cuasicontrato, tanto así, que uno llega a pensar que todas las comunidades nacen de un cuasicontrato y esto no es así, ya que hay comunidades que nacen de un contrato, por ejemplo cuando dos personas compran una cosa.

4.-Ausencia de normas respecto de la administración de cosas comunes. Para la mayor parte de los actos se requiere la unanimidad de los comuneros.

En la ley de copropiedad se reglamenta cómo se toman los acuerdos en los edificios, pero no hay ley que diga cómo administrar una cosa que adquieren conjuntamente dos o más personas.

Estos vacíos legales se deben a que el legislador, al redactar el Código pensaba en al comunidad hereditaria y en que ésta se partiría lo más pronto posible después de la muerte del causante.

El art. 2305 es la única norma que se refiere a los derechos de los comuneros y nos dice que son los mismos que tienen los socios en el haber social ( art. 2081).

1°.- Cualquier comunero puede oponerse a los actos administrativos de otro mientras esté pendiente su ejecución o no e hayan producido efectos legales.

De aquí emana la regla de la unanimidad.

2°.- Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes a la comunidad, con tal que la emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros comuneros.

En otras palabras, los otros comuneros deben poder usar la cosa que está usando uno de los comuneros.

3°.- Cada comunero tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de la cosa.

4°.- Ninguno de los comuneros podrá hacer innovaciones en los inmujebles que dependen de la comunidad sin el consentimiento de los otros.

Clases de indivisión o comunidad:

1.- De acuerdo al objeto sobre el cual recae la comunidad:

a.- comunidades que recaen sobre una universalidad.

b.- comunidades que recaen sobre una cosa singular.

2.- Según el origen de la comunidad:

a.- comunidades que nacen de un hecho.

b.- comunidades que nacen de un contrato.

c.- comunidades impuestas por el legislador.

3.- Según la duración de la comunidad y según su carácter voluntario o forzado:

• a.- comunidades temporales:

• - de duración indeterminada.

- de duración determinada.

b.- comunidades perpetuas.

1.- De acuerdo al objeto sobre el cual recae la comunidad:

Las universalidades pueden ser de hecho o de derecho:

Universalidad de hecho es le conjunto de bienes muebles, que no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual destino.

Ej: un rebaño, una colección de estampillas.

Habitualmente la destinación que une a las cosas muebles en una universalidad es de índole económica.

No se consideran universalidades de hecho las partes de un bien singular, como las partes de un auto.

La doctrina, al hablar de universalidades de hecho, sólo considera el activo. Esta característica las diferencia de las universalidades jurídicas.

Universalidades de Derecho: Es un conjunto de bienes, sin considerar si son muebles o inmuebles, y un conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas.

Ej: el patrimonio de una persona, una herencia ( que conste de un activo hereditario y de un pasivo hereditario).

Las comunidades que recaen sobre una universalidad presentan un problema que se refiere a la comunicabilidad o incomunicabilidad a cada comunero de las cosas que componen la universalidad.

Argumentos para afirmar que en el sistema chileno la cuota no se comunica a la universalidad:

1.-Art. 686. Esta norma no menciona el derecho real de herencia; si el derecho del heredero se comunicara a los bienes raíces que componen la herencia habría que efectuar la inscripción del bien raíz.

2.- Art. 1909: Si la cuota se comunicara a los bienes, el cedente debería ser responsable del derecho que está cediendo, sin embargo, la ley sólo lo hace responsable de su calidad de heredero, o sea de su calidad de comunero.

3.- Art. 1344: Una vez efectuada la partición del derecho del comunero, éste recae en una cosa singular.

El adjudicatario adquiere el dominio de la cosa que se adjudica con efecto retroactivo, es decir desde el momento de la muerte del causante.

Consecuencias de la incomunicabilidad:

La sesión de una herencia no debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces.

Además, normalmente, cuando se trata de la cesión de derechos de un incapaz la ley exige algunas formalidades habilitantes. Pero cuando se cede un derecho de herencia de un incapaz no son necesarias las formalidades habilitantes, porque lo que se cede es una cuota y no un bien.

Diferente es el caso de la indivisión que recae sobre una cosa singular. Aquí sí hay comunicabilidad.

Ej: 1.- Si dos personas compran un bien raíz se transforman en comuneros del bien raíz, cada uno de ellos será dueño de la mitad de ese bien raíz, porque se cuota se comunica.

2.- Si dos personas compran una cosa; y una de ellas era incapaz, cumpliendo la formalidad habilitante respectiva, surgirá entre ambos una comunidad sobre la cosa y se podrá decir que cada uno de ellos es dueño de la mitad de la cosa.

Si el incapaz vende su cuota, lo que está enajenando es su derecho de dominio sobre la mitad de la cosa.

La tradición del 50% de la cosa se hace , a través de la inscripción en el Conservador, ya que la cuota se comunica al bien raíz.

2.- Según su origen:

a.- Comunidades que nacen de un hecho:

Como la comunidad hereditaria , en la que el hecho es la muerte del causante.

b.- Comunidades que nacen de un contrato:

Como cuando dos o más personas adquieren un bien en comunidad, aquí el origen será un contrato de compraventa.

Otro ejemplo es cuando una persona enajena un cuota del domino de un bien, aquí nace una comunidad entre el que entrega y el que adquiere al cuota.

c.- Comunidades impuestas por el legislador:

El caso más cercano que podemos mencionar, está contenido en la ley de copropiedad urbana, que señala que ciertos bienes permanezcan en comunidad.

3.- Según la duración de la comunidad y según su carácter voluntario o forzado:

a.- Indivisión temporal. Art. 1317. Es aquella que durará por un cierto lapso de tiempo.

La ley permite esta comunidades, ya que, pretende evitar que se generen conflictos entre los comuneros. Así, las comunidades podrán partirse, a petición de cualquiera de los comuneros.

Es un derecho absoluto, porque puede ejercerse sin que se produzca abuso del derecho.

No se puede pactar indivisión por más de cinco años, pero puede renovarse el pacto una vez cumplidos.

b.- Indivisión perfecta:

Ej: 1.- la que recae sobre los bienes comunes en un edificio departamento.

2.- aquella comunidad que recae sobre las tumbas y los mausoleos.

Cuota del comunero, indivisario o coasignatario:

Cada comunero es dueño de su cuota y por ende puede disponer de ella libremente, sin la autorización del resto de los comuneros.

Si la cuota del comunero recae sobre un bien raíz , esta se comunica al inmuebles; por lo tanto al momento de enajenar solo podrá hacerlo respecto de su cuota.

La compraventa es un contrato consensual, excepcionalmente es solemne, como en el caso de la compraventa de bienes raíces.

Para vender una cuota que recaiga sobre un bien inmueble, debe hacerse por medio de una compraventa solemne y hacerse, posteriormente, la inscripción en el Conservador.

La persona que adquiere la cuota pasa a ocupar el lugar del comunero que le vendió la cuota, pudiendo hacer el cesionario todo lo que podía hacer el cesionario.

Si el comunero fallece, a su muerte nacerá otra comunidad, compuesta por susu herederos. A esto se le denomina superposición de comunidades ( la segunda se superpone a la primera).

Una cuota puede embargarse y sacarse a remate; la persona que adquiere en el remate pasará a ser parte de la comunidad.

Art. 892. La cuota también puede reivindicarse.

El Código, al tratar el cuasicontrato de comunidad no presta atención a la administración de la cosa común, sino que se remite a las normas dadas para la administración de la sociedad (art. 2081).

• La Terminación de la Comunidad: Art. 2312.

1°- Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.

2°- Por la destrucción de la cosa común.

3°- Por la división del haber común.

Respecto de este último punto, se entiende por división del haber común, partición de la comunidad, que producirá el efecto de radicar la cuota en una cosa singular.

• Propiedad Fiduciaria: Art. 732.

Es una de las limitaciones al domino; ya que la consiste en que la propiedad está sujeta a que se cumpla a una condición, la que de cumplirse, el domino pasará a otra persona.

Art. 732. El domino puede ser limitado de varios modos.

Art. 733. La propiedad fiduciaria es la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona., por el hecho de verificarse una condición.

La restitución es el traspaso del domino de parte del propietario fiduciario al fideicomisario.

Esta palabra se relaciona en cierto modo con la palabra consolidación, que se aplica en el ámbito del usufructo para denominar la recuperación por parte del dueño de la cosa o usufructuante del uso y goce de la cosa.

Personas que intervienen en la propiedad fiduciaria:

1.- Constituyente o Fideicomitente: Es aquel que dispone de una cosa que le pertenece a favor de otra persona a quien grava con la obligación de restituir la cosa a una tercera persona si se cumple una condición.

2.- Fiduciario: Es aquel que recibe el dominio de la cosa y que está gravado por el cumplimiento de la condición. También se le denomina propietario fiduciario.

3.- Fideicomisario: Es aquel a quien, de cumplirse la condición, debe serle hecha la restitución.

Constitución del Fideicomiso: Art. 734.

Se constituye sobre:

1.- La totalidad de una herencia.

2.- Sobre una cuota de la herencia.

3.- Sobre una o más especies de cuerpo cierto.

No puede constituirse sobre cosas genéricas.

Solemnidades: Art. 735.

1.- Por instrumento público.

2.- Por acto testamentario.

Hay que consignar que es siempre un acto entre vivos.

El fideicomiso siempre es solemne, la solemnidad debe cumplirse aunque la cosa sea mueble.

El art. 735 inc.2 ha dado lugar a ciertas discusiones, ya que no se ha determinado si la solemnidad es una solemnidad más del acto o si es una forma de realizar la tradición.

La jurisprudencia se ha inclinado hacia la segunda postura mencionada, en el caso de que se trate de un acto entre vivos; y , de tratarse de un acto testamentario, el modo de adquirir es sucesión por causa de muerte, por lo que no se adquiere por tradición y la inscripción, no sería tan errado decir que es una solemnidad.

Nota: el registro en el que debe inscribirse una propiedad fiduciaria es el de hipotecas y gravámenes, y no el de propiedad.

Art. 742. Los fiduciarios y los fideicomisarios pueden ser varios, pero no pueden ser sucesivos, ya que no existen legalmente los fideicomisos sucesivos.

Art. 745. Los fideicomisos sucesivos son aquellos en que se establecen varias condiciones, que gravan a varias personas. Esta era una forma para asegurar que un bien no saliera de una familia.

( También están prohibidos los usufructos sucesivos)

El art. 745 se relaciona, en cierta medida, con el art. 10.

La sanción establecida en el art. 745, no es la nulidad- que es la sanción establecida en el art. 10 para los actos que prohibe la ley.

• La condición:

Todo fideicomiso supone incertidumbre, a diferencia del usufructo, ya que éste siempre termina, en cambio el fideicomiso no siempre opera.+

La condición puede ser:

1.- Suspensiva.

2.- Resolutoria.

Si la miramos desde el punto de vista del fideicomisario, la condición será suspensiva. En cambio, si la miramos desde el punto del fiduciario, la condición será resolutoria.

Tipos de Condición en el fideicomiso:

1.- Voluntaria: son aquellas que emanan de la voluntad contractual.

2.- Legal: son aquellas que impone la ley.

En el fideicomiso siempre existe una condición legal, que está al margen de las condiciones voluntarias que se puedan convenir.

Art. 738: El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de que, al momento de cumplirse la condición el fideicomisario, o algún sustituto de él esté vivo.

Si el fideicomisario no vive a la fecha en que deba hacerse la restitución, no habrá fideicomiso, porque falla la condición legal (condictio iuris). Si la condición legal no se cumple, el fideicomiso falla.

El sustituto es una persona que puede ser nombrada por el constituyente para que reemplace al fideicomisario, si este falta.

Ej. Lego mi casa a Juan, debiendo éste restituirla a Pedro, si este se compra su propia casa.

En este ejemplo existen dos condiciones. La legal que consiste en que Pedro viva la momento de que Juan compre la casa y la voluntaria, fijada por el legante, que es que Pedro se compre un casa.

Art. 739. La ley impone un plazo de cinco años para que se cumpla la condición, si no se cumple en dicho plazo, la condición queda fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución. Respecto de esta situación, hay que precisar que, aunque la muerte es un plazo, aquí se convierte en condición, ya que no se sabe si el fiduciario morirá antes o después del fideicomisario.

Los cinco años se cuentan desde la delación de la propiedad fiduciaria.

La voluntad contractual no permite extender el plazo por más allá de cinco años, ya que está en juego el orden público.

Surge la duda de si esta norma dada para el fideicomiso, respecto de la condición, tiene aplicación general o sólo es aplicable al fideicomiso. Se concluye que es solo aplicable para el fideicomiso.

Hay determinadas figuras que no tienen apariencia de fideicomiso, pero que lo son, como por ejemplo:

1.- Lego un auto a Pedro.

Esta figura no es un fideicomiso, aunque sí es una condición legal que consiste en que es necesario que Pedro está vivo al momento de abrirse el testamento.

2.- Lego una casa Pedro para que a su muerte pase a Pablo.

En esta figura hay fideicomiso, aquí la condición voluntaria es la muerte de Pedro ; además hay una condición legal que es que Pablo esté vivo a la muerte de Pedro y que Pedro esté vivo a la muerte del legante o fideicomitente.

3.- Lego una casa a los hijos que pueda llegar a tener Pablo.

Art. 748. Es posible que en el fideicomiso no se designe expresamente al fiduciario y sólo se designe expresamente al fideicomisario.

En el ejemplo 3 no hay un fiduciario designado, por lo que será el constituyente o los herederos del constituyente y los fideicomisarios serán los hijos que tuviere Pablo. La condición voluntaria es el nacimiento de los hijos de Pablo.

En este ejemplo los fiduciarios serán los herederos del testador. También, hay que tener en cuenta que corresponderá aplicar el plazo de cinco años.

• Efectos de la Propiedad Fiduciaria:

1.- Derechos del fiduciario:

Art. 751:

a.- El fideicomiso puede traspasar (transferencia-transmisión).

En ambos casos es traspaso se hace con el cargo de mantenerla indivisa (esto se relaciona con lo que vimos en la copropiedad, cuando hablamos de las restricciones a la propiedad).

En otras palabras se mantiene la cosa en fideicomiso.

(Las condiciones pueden estar pendientes, fallidas o cumplidas)

- Casos en los cuales no puede traspasarse la propiedad fiduciaria:

El constituyente puede prohibir la enajenación de la cosa. Además no podrá transmitirse la cosa cuando el día prefijado para la restitución sea la muerte del fiduciario. En este caso si el fiduciario ha enajenado la cosa en visa, deberá restituirse a la muerte del fiduciario.

b.- Puede gravar la propiedad fiduciaria. Art. 757.

La imposición del gravamen está sujeto a ciertas formalidades:

• autorización judicial.

• que se escuche a ciertas personas, como el fideicomisario (audiencia de ciertas personas) Art. 761.

Si la audiencia no se verifica, la sanción es la inoponibilidad a favor de las personas que debiendo ser escuchadas no lo fueron.

c.- Art. 758. Puede usar y gozar la cosa. Además puede mudar la forma de la cosa, pero conservando su integridad.

2.- Obligaciones del fiduciario:

a.- Debe hacer un inventario solemne de las cosas que constituyen su propiedad fiduciaria.

Inventario solemne es aquel que es ordenado por el juez, es publicado en la prensa, pueden asistir ciertas personas, etc.

b.- Debe conservar la cosa, porque si se cumple la condición debe restituir la cosa.

Responde hasta de culpa leve.

c.- Debe restituir la cosa si se cumple la condición.

La restitución es la traslación de la propiedad del fiduciario al fideicomisario cuando se ha cumplido la condición.

La restitución opera ipso-iure al momento de cumplirse la condición.

3.- Derechos del fideicomisario:

El fideicomisario, jurídicamente, es un acreedor condicional; tiene una mera espectativa, no un derecho.

Si el fideicomisario fallece la condición legal se tendrá por fallida.

Por tener una mera espectativa, el fideicomisario tiene ciertas providencias, como solicitar al tribunal que decrete ciertas medidas conservatorias de la cosa, además puede solicitar al fiduciario que le otorgue una caución.

El derecho más importante que tiene el fideicomisario es el de reclamar la restitución de la cosa una vez cumplida la condición.

4.- Obligaciones del fideicomisario:

Debe pagar los gastos en que haya incurrido el fiduciario en la conservación de la cosa; obviamente no todos los gastos; hay algunos que son de cargo del fiduciario y otros del fideicomisario.

• Extinción del fideicomiso: Art. 763.

1°- Por la restitución.

2°- Por la resolución del derecho de su autor.

AL decir autor se refiere al constituyente. Si se resuelve el derecho del constituyente se extingue el fideicomiso.

3°- Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el art.807.

4°- Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los derechos de los substitutos.

5°- Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.

6°- Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.

• Derecho real de Usufructo: Art. 763.

Es una limitación al dominio (no olvidar la distinción entre limitaciones y restricciones al dominio, éstas son inherentes al dominio).

Es un derecho limitado de goce.

• Personas que intervienen en el usufructo:

1.- El constituyente: la (o las) persona que da origen al usufructo.

2.- El usufructuario: quien tiene las facultades de uso y goce de la cosa fructuaria.

3.- El nudo propietario: quien carece del uso y del goce, pero conserva la facultad de disposición.

• Situaciones que pueden darse:

1.- El constituyente confiere el uso y el goce a una persona y la nuda propiedad a otra; y él no conserva nada.

2.- El constituyente puede desprenderse de la nuda propiedad y se reserva el uso y goce; quedando como usufructuario.

3.- El constituyente confiere el uso y el goce y conserva la nuda propiedad; quedando como nudo propietario.

• Características del usufructo:

1.- Es un derecho real limitado, porque el usufructuario no puede disponer de la cosa.

De esta calidad de derecho real se desprenden algunas consecuencias muy importantes, por ejemplo el usufructo puede defenderse con la acción reivindicatoria.

Si recae sobre un bien raíz puede proteger o recuperar la posesión de su derecho de usufructo con acciones posesorias.

No debe confundirse el usufructo con los llamados derechos personales de goce que facultan para usar u gozar la cosa sin otorgar derecho real alguno.

Por ejemplo el contrato de arrendamiento faculta al arrendatario para usar y gozar de la cosa arrendada. El arrendatario tiene u derecho personal.

Lo mismo sucede son el comodatario, quien no adquiere un derecho real, sino que un derecho personal para que el comodante le proporcione el use y el goce de la cosa dada en comodato.

2.- Coexisten dos derechos reales.

(En el fideicomiso hay sólo un derecho real que es el de dominio, que lo tiene el fiduciario)

a.- El derecho real de usufructo que corresponde al usufrcutuario.

b.- El derecho de dominio que corresponde al nudo propietario.

El usufructo constituye una limitación al dominio que se expresa en que el derecho real de usufructo se tiene sobre una cosa ajena.

El derecho de usufructo puede ser mueble o inmueble, de acuerdo a la cosa sobre la que recaiga.

EL derecho de usufructo es de carácter temporal, ya que tiene una duración limitada; una vez terminada la duración del derecho de usufructo la facultad de uso y goce pasan al nudo propietario; a esto se le denomina “consolidación”, que es la reunión en manos del nudo propietario del dominio, uso y goce.

El usufructo está limitado por un plazo y no por una condición, como en el caso del fideicomiso.

Debido a que la limitación de usufructo es un plazo, la consolidación siempre se dará.

El derecho de usufructo es instransmisible, a diferencia de la nuda propiedad que sí lo es.

Esto se debe a que con la muerte del usufructuario se produce la consolidación.

El usufructuario que fallece nada transmite, en cambio el nudo propietario que fallece transmite la nuda propiedad.

• Cosas que pueden ser gravadas con usufructo:

La ley no señala expresamente qué cosas pueden ser gravadas con usufructo, a diferencia de lo que hace con el fideicomiso.

La doctrina ha concluido que el usufructo puede recaer sobre cualquier tipo de cosas sean corporales o incorporales, puede recaer sobre parte de la cosa o sobre la totalidad de ella, sobre cosas genéricas o específicas, sobre cosas fungibles o no fungibles, sobre cosas consumibles y no consumibles, sobre la universalidad o una cuota de la herencia, incluso puede recaer sobre un derecho personal.

• Cuasiusufructo: Art. 764.

El usufructo propiamente tal recae sobre cosas no fungibles.

Cuando el usufructo recae sobre cosas fungibles toma el nombre de cuasiusufructo.

La existencia de estas dos modalidades emana de la propia definición del código; aunque éste no haga mención expresa al cuasiusufructo.

Para el Código toda cosa consumible será fungible.

La fungibilidad se relaciona con la posibilidad de ser cambiado por otra cosa de igual valor.

Fungible es aquella que tiene igual poder liberatorio de pago que otra de su misma especie, y en la misma cantidad.

• Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo: (ambos son derechos reales).

USUFRUCTO:	CUASIUSUFRUCTO:
1.- Es un título de mera tenencia, porque el usufructuario reconoce dominio ajeno.	1.- El cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio, porque el cuasiusufructuario se hace dueño de la cosa sobre la cual recae su derecho; y adquiere la obligación de restituir una cosa de igual calidad y en igual cantidad.
2.- El usufructuario está obligado a restituir la misma cosa sobre la cual ejerció su derecho.	2.- El cuasiusufructuario debe devolver igual cantidad e igual calidad de cosas.
3.- El usufructuario puede defender la cosa mediante la acción reivindicatoria	3.- El cuasiusufructuario no puede defender la cosa mediante la acción reivindicatoria.
4.- En materia de riesgos; el nudo propietario se hace cargo de los riesgos de la cosa, porque es el acreedor de la cosa y dueño de la cosa.	4.- En materia de riesgos, estos recaerán sobre el cuasiusufructuario.
5.- No se asemeja con el mutuo.	5.- Se asemeja al mutuo.

• Constitución del usufructo. Art. 766.

Modificación al art. 766: El n°1 dice solamente: por la ley. (19.585)

Dependiendo de la fuente de donde emana el usufructo, distinguimos 4 tipos:

1.- Usufructo Legal: Es aquel que se encuentra constituido por la ley. Se señala como ejemplo el que tiene el padre sobre los bienes de sus hijos, caso en el cual hablaremos del u. del padre. También es usufructo legal el que tiene el marido sobre los bienes de su mujer, si están casados en régimen de sociedad conyugal (usufructo del marido).

Al profundizar en el estudio del usufructo, nos damos cuenta que los legales, en realidad no son usufructos propiamente tales. Porque si algún bien sale del patrimonio del hijo o de la mujer, el padre, ni el marido tienen derecho de persecución. Además en ambos casos estamos ante derechos personalísimos, ya que el padre no puede enajenar los bienes de su hijo ni el marido los de su mujer.

Esto lleva a poner en duda que estemos ante un derecho de usufructo, por eso la doctrina habla de derechos legales de goce.

En el caso de la mujer casada el derecho legal de goce no lo ejerce el marido, sino la sociedad conyugal.

2.- Usufructo voluntario:

Puede constituirse por acto entre vivos o por testamento.

2.1.- El que se constituye por acto entre vivos normalmente es producto de una donación. Es poco usual que el usufructo provenga de un acto oneroso, ya que a la muerte del usufructuario se extingue el derecho de usufructo.

Estos actos son aleatorios, porque dependen de una contingencia. Si el usufructuario muere después de haber comprado el usufructo perderá lo que gasto.

Cuando se constituye un usufructo por contrato y se hace la tradición de él se puede actuar de so formas:

1.- Por vía de enajenación: Cuando el usufructo se constituye a favor de una persona que no tenía el goce sobre la cosa, o que a los más tiene un derecho personal de goce (el arrendamiento).

2.- Por vía de retención: Cuando el propietario de la cosa enajena la nuda propiedad y conserva el goce, el que fue dueño pasa a ser usufructuario y pierde la nuda propiedad.

Cuando se constituye el usufructo sobre una cosa mueble la constitución es un acto consensual.

Cuando se constituye sobre inmuebles es un acto solemne. (art. 767)

La solemnidad consiste en que debe otorgarse por instrumento público.

Sobre este punto, se discute la función que cumple la inscripción, porque puede estimarse que es una solemnidad o considerar que es tradición (686).

Para los que sostienen lo segundo, la solemnidad consiste en que debe entregarse por instrumento público; esta posición es la que ha primado dentro de la jurisprudencia.

2.2.- Por testamento: Cuando el usufructo se constituye por testamento será un usufructo voluntario testamentario. Y se adquiere el por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

3.- Usufructo Mixto:

Es aquel que se adquiere por el modo de adquirir prescripción adquisitiva. Es mixto porque resulta de la ley y de un hecho del hombre (la posesión) Art. 2498.

Se gana el usufructo por prescripción cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena, o sea, si el constituyente no era el dueño.

Se aplican los plazos generales de prescripción.

4.- Usufructo Judicial: ( Ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias).

Cuando una persona demanda por alimentos a otra, normalmente, el juez fija una cantidad de dinero o un porcentaje de la remuneración del obligado. Pero existe otra posibilidad, que es constituir un usufructo en favor del alimentario. Este usufructo tendrá un origen judicial solicitado por la persona que se beneficia con él.

Cuando se constituye un usufructo judicial, el nudo propietario no puede enajenar la cosa, sin autorización judicial, además, como todos los usufructos debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.

• Limitaciones al constitución del usufructo:

La ley prohibe los usufructos sucesivos y loa alternativos. El usufructo es sucesivo cuando se concede a una persona después de haberse concedido a favor de otra. Si se constituyera un usufructo sucesivo, el primer usufructo que tenga efecto hece caducar a los otros. Art. 769 inc. 2.

El usufructo alternativo es aquel que dispone que después de cierto tiempo, el usufructo pasará a otra persona, después vuelve al primero y luego al segundo, y así sucesivamente.

La ley permite el usufructo simultáneo, esto consiste en que el constituyente nombra a dos o más persona que serán usufructuarios, ya sea por cuotas iguales o distintas.

• Duración del usufructo: Art. 770

Tiene una duración limitada, al cabo de la cual, pasa al nudo propietario y se consolida, transformándose en una propiedad plena.

El usufructo puede tener un tiempo determinado o puede durar hasta la muerte del usufructuario o hasta que se cumpla una condición fijada por el constituyente. Art.771. Si no se fija plazo al usufructo se entiende concedido por toda la vida del usufructuario.

También pueden constituirse usufructos a favor de un persona jurídica, en este caso no podrá pasar de treinta años. Art. 770 inc3.

El art. 771 permite que el usufructo se extinga como consecuencia del cumplimiento de una condición determinada por el constituyente. Si el usufructuario muere antes de cumplir la condición el usufructo terminará con la muerte del usufructuario.

Hay que tener claro que un usufructo nunca durará más allá de la muerte del usufructuario, por esto el usufructo es instransmisible.

• Efectos del Usufructo:

1.- Derechos del usufrcutuario.

a.- Usar la cosa fructuaria. Ej: si es una casa puede habitarla.

b.- Gozar la cosa, en cuanto puede percibir los frutos de la cosa fructuaria.

Si un crédito es constituido en usufructo el usufructuario dentro del facultad de goce tendrá la facultad de percibir los interese que emanen del derecho personal.

Aunque por regla general la ley no distingue entre frutos y productos, en materia de usufructo no pueden gozarse los productos, sino que los frutos.

Habrá dos excepciones: art. 783, 784.

c.- Derecho a administrar la cosa fructuaria:

Ej: si el usufructo es sobre una casa, el usufructuario podrá arrendar la casa.

d.- Derecho a hipotecar el usufructo. Art. 2418.

La hipoteca, según este art. puede recaer sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo naves.

e.- Derecho a arrendar y ceder el usufructo art. 793. Que el usufructuario pueda ceder el usufructo genera las siguientes dudas:

• ¿ Lo que se cede es el derecho real de usufructo o el emolumento? (emolumento era lo que se pagaba al molinero por moler el trigo; hoy emolumento es la ganancia o percepción de los frutos) Si el usufructuario cede el emolumento sigue siendo usufructuario; en cambio si cede el usufructo deja de ser usufructuario.

Argumentos que se dan para sostener que lo que se cede es el emolumento: art. 793 inc2 El cedente permanece siempre responsable ante el propietario, o sea ante el usufructuario. Esto parece confirmar que lo que se cede no es el usufructo sino el derecho a percibir los frutos.

Art. 793 El usufructuario no puede ceder el usufructo, si el constituyente al constituir el usufructo lo prohibe, o sea este es un caso en que la ley permite la cláusula de no enajenar. Supuesto que haya prohibición de enajenar el usufructo y el usufructuario viola esta prohibición podría llevar a que se extinga anticipadamente el usufructo.

El usufructuario puede defender su usufructo a través de la acción Reivindicatoria y de las acciones Posesorias

2-. Obligaciones del Usufructuuario antes de haber entrado en el goce de la cosa.

a-. Levantar un inventario solemne sobre lo que recae el usufructo

b-. Otorgar una caución de Conservación y de Restitución. Hay algunos usufructos que no obligan a caucionar, como el usufructo del padre sobre los bienes del hijo. La caución puede ser una hipoteca, una prenda, una fianza una deuda solidaria.

3-. Obligaciones del usufructuario durante el goce de la cosa

a-. Conservar la forma y sustancia de la cosa. Esto nace de la obligación de Restituir la cosa

b-. Gozar de la cosa como un buen padre de familia, o sea responde hasta de la Culpa Leve.

c-. Hacer el pago de las expensas o mejoras que requiera la cosa fructuaria. Las mejoras extraordinaria son de carga del nudo propietario; las mejoras ordinarias son de cargo del usufructuario.

4-. Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el usufructo.

a-. Restituir la cosa fructuaria en el caso de cosas no fungibles. Restituir igual cantidad y calidad en caso de cosas fungibles.

5-. Derechos del Nudo Propietario

a-. Enajenar la nuda propiedad

b-. Hipotecar la nuda propiedad

c.- Transmitir la nuda propiedad por causa de muerte

d-. Pedir al juez la terminación del usufructo por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones gravemente

e.- Pedir al juez la terminación del usufructo si el usufructo causa grave daño o deterioro a la cosa fructuaria.

f.- Una vez extinguido el usufructo el nudo propietario puede pedir la restitución de la cosa. Puede ejercer una Acción Reivindicatoria o una Acción Posesoria

• Extinción del Usufructo: Art. 804-810:

Causal de muerte del usufructuario es particularmente importante, porque un usufructo nunca durará más allá de la muerte del usufructuario.

• Paralelo entre el Usufructo y el Fideicomiso:

USUFRUCTO:	FIDEICOMISO:
1.- Coexistencia de dos derechos reales: uno de domino y uno de usufructo. Al de dominio le llamamos nuda propiedad.	1.- EL fiduciario tiene le derecho de dominio, el fideicomisario, eventualmente lo tendrá.
2.- Puede existir una condición y siempre habrá un plazo.	2.- Es esencialmente condicional, aun cuando la condición consista en que exista el fideicomisario al momento de morir el fiducairio.
3.- Siempre se producirá la consolidación. Es un hecho cierto.	3.- La condición es esencialmente incierta.
4.- Los cosas posibles de ser gravadas con usufructo son todas las cosas, incluso las cosas fungibles.	4.- Puede recaer sobre la totalidad o una cuota de la herencia o sobre una especie o cuerpo cierto.
5.- Si el usufructo se constituye por acto entre vivos respecto de cosas muebles, se perfecciona consensualmente. Cuando recae sobre inmuebles es un acto solemne.	5.- Aunque recaiga sobre cosas muebles será un acto solemne.
6.- Existen usufructos legales e incluso judiciales.	6.- No existen usufructos judiciales o legales.
7.- En cuanto a su terminación el usufructo se extingue siempre por la muerte del usufructuario.	7.- No termina con la muerte del fiduciario.
8.- El usufructo es un derecho real.	8.- Es un estado en que puede encontrarse el derecho de dominio.

• Las Servidumbres: Art. 820 y sgtes.:

La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

Art. 821: Predio sirviente es el que sufre el gravamen.

Predio dominante es el que reporta la utilidad.

El gravamen debe ceder en beneficio de otro predio y no enfavor de una persona determinada.

En estricto rigor no puede haber una relación entre dos cosas, porque las cosas no son sujetos. En el fondo, la servidumbre se establece entre dos personas, el dueño del predio sirviente y el dueño del predio dominante.

Hay que aclarar que al hablar de sueño no nos referimos a una persona determinada, por eso se dice que la servidumbre es impersonal.

Al utilizar la palabra predio no referimos a los inmuebles por naturaleza, no a los por destinació.

No puede existir servidumbre entre predios que pertenecen a una misma persona.

La ley no precisa en qué puede consistir el gravamen, pero se puede inferir de varias normas:

1.- Obligación del dueño del predio sirviente de tolerar en su propiedad ciertos actos ejecutados por el dueño del predio dominante.

Esto se puede resumir diciendo que tiene la obligación de dejar hacer.

2.- Obligación del dueño del predio sirviente de abstenerse de realizar alguna cosa que de no existir la servidumbre podría haber realizado.

Mirado desde el punto de vista del dominio, la servidumbre es un limitación; nunca es una restricción.

Las servidumbres no pueden hacer reacer sobre el dueño del predio sirviente la obligación de dar p hacer algo; a lo más pueden obligarlo a no hecer.

- Características jurídicas de la servidumbre:

1.- Es un derecho real.

1.- Sea que cambie el dueño del predio sirviente o dominante, la servidumbre se mantiene inmutable, porque está constituida en función a predios determinados.

3.- la servidumbre se asemeja a las obligaciones propter rem, ya que la carga pesa sobre el dueño del predio sirviente.

4.- Es un derecho de naturaleza inmueble, porque siempre recae sobre bienes inmuebles.

5.- Son derechos accesorios, porque las servidumbres son inseparables del predio al que activamente o pasivamente pertenecen.

Esto trae como consecuencia que no es posible enajenar una servidumbre sin el predio al que está ligada.

Si una persona compra un bien raíz, lo está comprando gravado o favorecido con las servidumbres que lo afecten.

6.- Es un derecho perpetuo:

Esto es un elemento de la naturaleza, y no de la esencia de la servidumbre, ya que existe la posibilidad de sujetar la servidumbre a una cierta condición o plazo. Además si la servidumbre no se ejerce durante dos años caduca; lo cual lleva a decir que la servidumbre es el único derecho real sujeto a la prescripción extintiva.

7.- Las servidumbres son indivisibles.

El problema de la indivisibilidad se relaciona con la situación que se da cuando un predio se parte. Art. 826, 827.

Clasificación de las servidumbres:

1.- Según su origen. Art. 831:

a.- Naturales: las que provienen de la natural situación de los lugares.

Ej: una servidumbre natural de escurrimiento de aguas.

b.- legal: la que impone la ley.

c.- voluntaria: las que se constituyen por un hecho del hombre.

Algunos autores señalan que las naturales son legales.

2.- Según su objeto. Art. 823.

a.- Positiva: la que impone al dueño del predio sirviente una obligación de dejar hacer. Ej: servidumbre de acueducto, servidumbre de tránsito.

b.- Negativa: la que impone al dueño la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito.

Ej: la servidumbre de no edificar para no tapar la vista.

En las servidumbres positivas en forma excepcional la ley impone al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo, como la servidumbre de demarcación, la servidumbre de cerramiento. Sin embargo, estas servidumbres, no son servidumbres propiamente tales, sino que figuras que se asemejan a ellas.

3.- Atendiendo a las señales de la existencia de las servidumbres. Art. 824.

a.- Servidumbre aparente: la que está continuamente a la vista (en realidad lo que está a la vista son las señales).

b.- Servidumbre inaparente: la que no se conoce por una señal exterior.

Esta clasificación es importante, ya que determina las servidumbres que pueden ganarse por prescripción y las que no. No pueden ganarse por prescripción las servidumbres inaparentes.

Las servidumbres negativas son siempre inaparentes, ya que las obligaciones de no hacer nunca podrán verse por señales.

4.- Según el ejercicio de las servidumbres. Art. 822:

a.- Continuas: las que se ejercen o se pueden ejercer sin un hecho actual del hombre.

b.- Discontinua: supone un hecho actual del hombre, se ejerce a intervalos de tiempo.

Aquí no estamos diciendo que la servidumbre deba ejercerse continuadamente. Por ejemplo, una servidumbre de acueducto es continua, aunque el canal esté seco durante la mitad del año.

Las servidumbres discontinuas no se convierten en continuas aunque se ejerzan continuadamente.

La continuidad y la discontinuidad nada tienen que ver con la apariencia o inapariencia.

Ejemplos de servidumbres:

1.- discontinua aparente: de tránsito.

2.- continua aparente: de acueducto a la vista.

3.- discontinua ianaparente: de tránsito por un lugar donde no haya rastro de que la gente pasa.

4.- continua inaparente: un acueducto subterrráneo.

Inportancia de la clasificación:

1.- Efectos de la constitución de las servidumbres.

2.- Para poder adquirir por prescripción.

3.- Para el cómputo del plazo de tres años en el cual la servidumbre se extingue si se cumplen ciertas condiciones.

Hay algunas reglas generales aplicables a todo tipo de servidumbre cualquiera que sea su origen.

Principios generales que rigen a las servidumbres:

-Art. 828.

-Art. 829.

-Art. 830. Principio de la inalterabilidad.

1.a.- Servidumbres naturales. Art. 831.

Las servidumbres naturales existirían aunque la ley no las contemplara y no confieren al dueño del predio sirviente derecho de indemnización alguna.

Las servidumbres naturales son las que provienen de la natural situación de los lugares.

Por ejemplo, las servidumbres de natural escurrimiento de aguas. Art. 73- 75 Cod. De Aguas.

Art. 833. Este es el único caso en que el Código Civil nos señala una servidumbre natural.

Algunos autores afirman que en realidad no son servidumbres naturales, sino que legales.

1.b.- Servidumbres Legales.

Son aquellas que la ley autoriza o impone, aún en contra de la voluntad del dueño del predio sirviente.

Clasificación de las servidumbres legales.Art. 839.

i.- Servidumbres legales que miran al interés público.

ii.- Servidumbres legales que miran al interés privado.

Como servidumbre legal de interés público la ley señala las riberas de los ríos navegables. Cuando el río es navegable surge una servidumbre legal de interés público.

Hay otras servidumbres legales de interés público que suelen llamarse servidumbres administrativas, que son gravámenes que se imponen a ciertos predios invocando la función social de la propiedad.

En estas servidumbres existe solo predio sirviente y no dominante; son incomerciables y no se extinguen por prescripción extintiva.

Hay una servidumbre llamada de camino de sirga, que consiste en que al lado del río se hace un camino que se llama sirga.

Las servidumbres de interés privado son aquellos establecidos por le ley que beneficia a u particular. Ej. Servidumbre de demarcación. Esta servidumbre tiene dos etapas, una jurídica y una material, en la cual se ponen los hitos que señalan la dirección del límite.

La doctrina cuestiona este tipo de servidumbres, ya que son figuras algo híbridas en las que no se ve un predio sirviente y mandante.

Para el Código la servidumbre de demarcación es una servidumbre positiva que tiene una particularidad que consiste en que obliga a dar algo (dinero), lo que no es propio de una servidumbre positiva.

1.c.- Servidumbres Voluntarias:

Cada cual puede sujetar su predio a las servidumbres que quiera, siempre y cuando no vaya contra ley o derecho ajeno. Es decir, en este ámbito impera la libertada contractual.

Formas de constituir una servidumbre voluntaria:

1.- Por título.

2.- Por sentencia judicial.

3.- Por prescripción.

4.- Por destinación del padre de familia.

1.- Por título:

Entenderemos por título el acto jurídico generador de derechos; podrá ser un testamento o una convención.

Por título se puede adquirir cualquier clase de servidumbres, incluso las discontinuas y las inaparentes.

Para el predio sirviente la constitución de una servidumbre implica enajenación del predio (enajenar en sentido amplio), ya que lo está gravando con una servidumbre que beneficiará al predio dominante.

Quien constituye una servidumbre debe someterse a las exigencias que imponga la ley, sean formalidades o solemnidades.

Por ejemplo, si se compra o dona una servidumbre de tránsito, deberán cumplirse las solemnidades correspondientes, que consisten en que el título debe constar en escritura pública.

Si la servidumbre se constituye por testamento deberá cumplir con las solemnidades propias del testamento.

Art.883: Esta norma es muy importante, ya que permite que el título constitutivo de una servidumbre se supla por el consentimiento expreso del dueño del predio.

No hay ninguna norma general que señale que la servidumbre deba constituirse por escritura pública; esto se dice para el caso de compra y donación de una servidumbre.

No hay que confundir la solemnidad del título con la solemnidad de la tradición.

La forma de realizar la tradición de una servidumbre es a través de escritura pública (art.698).

En definitiva, la escritura no es una solemnidad del título, sino que de la tradición de la servidumbre.

La escritura pública de la tradición puede ser la misma del acto o contrato.

( art. 883) Si la escritura pública fuese solemnidad general del título en la servidumbre, no podría faltar nunca; lo que no es así, ya que la misma ley permite suplir el título con el reconocimiento expreso de la voluntad del dueño del predio sirviente.

2.- Por sentencia Judicial. Art. 880 inc.2 Art. 1337 n°5 :

Este caso se da con ocasión de la partición y de los actos que realiza el juez (árbitro) partidor en un juicio partitorio.

Cuando la partición es de un predio rústico, el partidor tendrá que establecer en su laudo las servidumbres necesarias para que cada asignatario pueda usar su predio de la mejor forma posible.

En este caso la servidumbre emana de una resolución judicial, por lo que no sería voluntaria; sin embargo la doctrina habla de ellas como si fueran servidumbres voluntarias.

3.- Por destinación del padre de familias. Art. 881:

El art. 881 establece principalmente dos cosas:

• Quien establezca el servicio debe ser el dueño del predio.

• Se pone en dos hipótesis: que haya que partir por la muerte el dueño que había establecido el servicio; o que el dueño del predio divida en parcelas su terreno.

Como consecuencia de cualquiera de estas dos situaciones, al dividirse el dominio, el servicio- si es continuo y aparente- pasa a ser una servidumbre, ipso iure, a menos que se haya introducido una cláusula que establezca que al dividir el predio se extinguen los servicios establecido en él.

En otras palabras la servidumbre nace en virtud del servicio establecido, al hacerse la división del predio, de pleno derecho, salvo estipulación en contrario.

Si una persona es dueña de un predio que se beneficia con una servidumbre constituida en el predio vecino, y luego las titularidades del domino de ambos predios se confunden en dicha persona, la servidumbre se extingue por confusión.

Siguiendo con este caso; si el dueño de ambos predios mantiene la que fue una servidumbre aparente y continua como un servicio y luego vende uno de los predio, como consecuencia de la venta la servidumbre puede renacer.

Art. 885 n°3.

4.- Por prescripción:

Se pueden ganar por prescripción las servidumbres continuas y las aparentes.

Debe existir, de todas formas, un título, ya que ni el goce inmemorial da lugar a prescripción.

El plazo de prescripción es de cinco años, sin importar si la posesión es regular o irregular y si hay o no mala fe.

Extinción de las servidumbres: Art. 885:

1° Por la resolución del derecho del que la ha constituido.

Esta causal solo rige en materia de servidumbres voluntarias.

2°.- Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido uno de estos modos.

La servidumbre puede estar sometida a un plazo o a una condición resolutoria.

3°.- Por la confusión.

4°.- Por la renuncia del predio dominante. (Art. 12)

5°.- Por haberse dejado de gozar durante tres años.

Aquí estamos ante un plazo de prescripción extintiva, lo que constituye una excepción a la regla que dice que los derechos reales no se extinguen por prescripción extintiva.

Esto rige para todo tipo de servidumbres; pero el cómputo del plazo depende del tipo de servidumbre del que se trate. Así, si la servidumbre es discontinua el plazo principia a corre desde el último hecho del hombre que constituye ejercicio de la servidumbre. Este hecho no necesariamente tiene que ser del dueño, puede ser ejecutado por cualquier persona, pero en razón del predio dominante.

En el caso de las servidumbre continuas, el plazo se cuenta desde que se realiza un hecho contrario a la servidumbre.

6°.- Si se presenta la imposibilidad absoluta de ejercer la servidumbre. Art. 887.

En el Código de Aguas el plazo de prescripción extintiva es de cinco años.

Art. 109 n°5 Cód. Aguas.

• Acción Reivindicatoria o Acción de Dominio : Art. 889.

Es una acción real, poque nace de un derecho real. En consecuencia se puede deducir en contra de cualquier persona.

No es la única acción con la cual se puede defender el dominio.

En ciertos casos se puede defender el dominio mediante ciertas accones personales.

Por ejemplo, si el dueño arrienda la cosa que le pertenec, para recuperarla puede ejercer la acción que emana del arrendamiento o la acción reivindicatoria.

A las acciones personales que defienden el dominio se les llama acciones personales de restitución.

La acción reivindicatoria obliga a probar el derecho de dominio, lo que suele ser algo difícil.

Hay algunas ocasiones en que la acción reivindicatoria se puede ejercer conjuntamente con otras acciones, de acuerdo a lo contemplado en el art.18 del CPC, norma que permite que puedan ser muchos los demandantes y demandados y que se deduzcan dos o más acciones que emanan de un mismo hecho.

Lo normal es que junto con la acción de nulidad y con la acción resolutoria se deduzca conjuntamente la acción reivindicatoria.

(Nota: La acción de nulidad se ejerce en contra de la otra parte y la reivindicatoria contra el poseedor de la cosa)

Cosas que pueden reivindicarse: Art. 890:

1.- Las cosas corporales singulares, sean raíces o muebles.

La excepción contemplada en el inciso 2° es aparente; y se relaciona con las cosas muebles.

La pregunta que surge es si estas cosas muebles que menciona el inciso 2° pueden ser reivindicadas o no. La respuesta es que sí, pero la persona a quien se restituye deberá reembolsar al que está restituyendo lo que haya dado por la cosa y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.

Las universalidades jurídicas no pueden ser reivindicadas.Excpto el derecho real de herencia que puede protegerse tanto por la acción de petición de herencia como por la acción reivindicatoria (Art. 1268).

El sujeto activo es el dueño que no está en posesión de la cosa; y el sujeto pasivo es el poseedor no dueño.

Lo que se discute es quién es el dueño de la cosa reivindicada. En cambio en la acción de petición de herencia hay que probar quién es el verdadero heredero.

Art. 1264. El heredero, al dirigirse en contra del falso heredero deber acreditar su calidad de verdadero heredro, esto no significa que bajo ciertas condiciones el heredero no pueda hacer uso de la acción reivindicatoria (Art.1268).

La acción reivindicatoria y la acción de petición de herencia son acciones propietarias; ambas no están sujetas a la prescripción extintiva, sino que se extinguen por prescripción adquisitiva del poseedor no dueño o del falso heredero.

- ¿Cuándo el heredero usa la ación de petición de herencia?

Cuando una persona se arroga la calidad de heredero, sin serlo, o sea, contra el falso heredero.

- ¿Cuándo se ejerce, por el heredero la acción reivindicatoria?

Cuando lo que se discute es el dominio de una cosa determinada de la herencia.

2.- La cosas incorporales reales, excepto el derecho de herencia, que se protege mediante la acción de petición de herencia (Art.891).

Los derechos personales no pueden reivindicarse, ya que no pueden poseerse, por lo tanto no tendríamos sujeto pasivo.

Lo que sí se puede reivindicar es el documento en el cual consta el crédito.

3.- Art.892. Se puede reivindicar una cuota determinada de una cosa singular.

Nadie discute esta afirmación cuando la comunidad es sobre una cosa singular.

Lo que se discute es si se puede reivindicar la cuota en una cosa singular que forma parte de una universalidad.

Esta caso se da bastante en el régimen de sociedad conyugal.

Cuando muere uno de los cónyuges se pone fin a la sociedad conyugal y se forma una comunidad cuasicontractual entre el cónyuge sobreviniente y los hijos. Si el cónyuge sobreviviente enajena una cosa que pertenece a esta comunidad; al venderla, está vendiendo su cuota y la de sus hijos.

Lo que debe quedar claro es que se puede reivindicar una cuota en una cosa singular; pero se discute si esto puede hacerse en el caso en que el bien singular forma parte de una comunidad.

• Cosas que no pueden reivindicarse:

1.- Las universalidades jurídicas (universita iuris), como el patrimonio transmisible de un causante.

2.- Los derechos personales.

3.- Art. 1490-1491 . Los bienes que se han adquirido de buena fe, en virtud de un contrato que es declarado resuelto.

Sí pueden reivindicarse los adquiridos de mala fe.

Cuando un acto es declarado nulo hay que devolver las cosas al estado anterior, sin importar si el poseedor estaba de buena o mala fe. En cambio, cuando un contrato es declarado resuelto, sí importa si es de buena o mala fe.

4.- El pago de lo no debido. Art.2303.

Cuando cumple con que sea de buena fe lucrativa (gratuito).

• Sujetos activos o personas que pueden reivindicar:

Como regla general, la titularidad corresponde al dueño de la cosa, sea que tenga la propiedad plena o nuda y absoluta o fiduciaria.

Incluso puede reivindicar el dueño de una cuota determinada que se tenga sobre un bien singular.

- Excepción: La ley concede al poseedor regular una acción reivindicatoria, denominada acción publiciana; acción que ejerce el poseedor que haya perdido la posesión.

- Requisitos para entablar la acción publiciana:

1.- Ser poseedor regular.

2.- Que el poseedor regular haya perdido la posesión.

3.- Que la posesión sea útil.

El art. 894 ha generado una discusión muy importante en relación a cuándo la posesión es útil.

Alessandri sostiene que debe haber transcurrido íntegro el plazo de prescripción, pero éste no se ha alegado ni declarado judicialmente; sostiene esta posición arguyendo que si alguien se apodera de la cosa antes del cumplimiento del plazo, y se hace imposible ejecutar actos posesorios estaríamos ente un caso de interrupción. Y siendo el efecto de la interrupción la pérdida del tiempo de posesión, ésta, ya no sería útil.

La mayoría de la doctrina se inclina por una postura distinta a la anterior, señalando que no es necesario que el poseedor regular haya completado el plazo de prescripción, ya que si esto ocurriera el sujeto podría pedir que se declare la prescripción, y en este caso ya es sólo poseedor, sino que es dueño; cuestión que permitiría entablar la acción reivindicatoria.

El art. 894 inc.2 señala que la acción publiciana no vale contra el verdadero dueño; y si el plazo ya se ha cumplido y la cosa se ha ganado por prescripción quien estaría habilitado para ejercer la acción publiciana será el verdadero dueño y no pueden haber dos verdaderos dueños.

Habría que entender como limitantes a la acción publiciana que no se puede ejercer:

- Contra el verdadero dueño.

- Contra un poseedor con mejor o igual derecho que quien la deduce.

- Importancia de la acción publiciana:

Esta acción no sólo resulta útil para defender la posesión regular, sino también para defender el dominio. Esto se debe a que es menos complejo probar la posesión regular que el dominio.

Para ejercer la acción reivindicatoria se requiere que el dueño no se encuentre en posesión de la cosa. Esto nos lleva a la teoría de la posesión inscrita, la cual nos indica que el que se apodera de un inmueble inscrito no gana la posesión del bien del cual se apoderó.

El art. 2505 refuerza la afirmación anterior señalando que contra título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva; por lo tanto no podría ejercerse la acción reivindicatoria para recuperar la posesión de un inmueble inscrito (porque no se puede perder la posesión de un inmueble inscrito). En este caso puede ejercerse la querella de amparo o la acción de usurpación..

Hay una corriente de opinión que señala que no basta la inscripción para tener la posesión de una cosa, sino que además, se requiere un elemento material; por tanto podría deducirse la acción reivindicatoria en contra de la persona que se ha apoderado del inmueble inscrito. Esta opinión no es mayoritaria, sin embargo hay una sentencia de la CS que la aceptó.

Existe otra acción que es la de simple precario o precaria, que puede ejercer el dueño que ha perdido la posesión material de un inmueble inscrito.

El comodato toma el nombre de comodato precario, cuando el comodante se reserva el derecho de exigir la devolución de la cosa en cualquier momento.

(Art. 2494- 2495)

También el comodato toma el nombre de precario cuando la cosa no se presta para un servicio particular ni se fija plazo para la devolución.

Constituye, también, precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. En este último caso, se concede una acción al dueño que es la acción de precario.

Cuando la tenencia supone un contrato no se puede ejercer la acción de precario, sino que la acción que emana del contrato.

Se ha generado, respecto de este asunto la siguiente discusión: algunos autores sostienen que el contrato debe haber sido contraído con consentimiento del dueño y del sujeto que se beneficia con la cosa; en cambio, otros autores afirman que no es necesario que sea el dueño el que haya concurrido a la celebración del contrato, sino que cualquier persona, aunque no tenga derecho alguno sobre la cosa que es objeto del contrato.

• Sujeto pasivo de la acción reivindicatoria: Art. 895.

La acción reivindicatoria se dirige contra el actual poseedor de la cosa, no importando si se trata de posesión regular o irregular, o si es o no viciosa.

Lo que se pide es que se condene a restituir la cosa a quien pruebe ser su dueño.

Es muy importante que el reivindicante ejerza la acción en contra del verdadero poseedor, ya que si la sentencia no se dicta en contra del verdadero poseedor, la sentencia le es inoponible.

El legislador ha otorgado algunos “auxilios” al reivindicante para que se dirija en contra del verdadero poseedor.

Por ejemplo el art. 896 que obliga al mero tenedor al declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa.

Otra norma que viene en auxilio del reivindicante es el art. 897.

Lo normal es que la acción se ejerza en contra del actual poseedor, pero hay casos en los cuales la acción reivindicatoria no se dirige en contra del actual poseedor, estos son:

1°.- El caso en que se dirige contra una persona que ha dejado de poseer.

En esta hipótesis el sujeto pasivo habiendo poseído, ha dejado de hacerlo.

Art. 898-900

Aquí no se persigue la cosa, sino que el precio que se obtuvo por la enajenación de la cosa.

La ley distingue entre el poseedor de buena fe y el de mala fe.

El art. 900 se sitúa en el caso en que el poseedor es de mala fe. Aquí la sentencia condenará a restituir la cosa, por lo que el condenado deberá adquirir la cosa para restituirla. Si no lo logra deberá indemnizar de todo perjuicio al reivindicante.

2°.- El caso en el cual la acción se dirige contra el mero tenedor. Art. 915.

Ej: el arrendatario que retiene la cosa habiendo terminado el arrendamiento es un mero tenedor que retiene individualmente la cosa.

Hay algunos autores que, basados en que el art. 915 dice que se aplicarán a este caso todas las reglas de este título y todas las normas dadas para la acción reivindicatoria.

Existe una segunda corriente que afirma que la acción reivindicatoria es supletoria en los acasos en que se dirige en contra de un mero tenedor.

• Extinción por prescripción de la acción reivindicatoria:

No está sujeta a la prescripción extintiva, sino que , no podrá ejercerse cuando un tercero poseedor ha ganado el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva.

Art. 2517 ( acción reivindicatoria y acción de petición de herencia)

• Prestaciones mutuas:

Las prestaciones mutuas son las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente deben hacerse las partes cuando el poseedor es vencido en el juicio de reivindicación.

Estas normas, aunque están dadas con ocasión de la acción reivindicatoria, tienen una validez mucho más amplia.

- Prestaciones que el poseedor vencido adeuda al reivindicante:

1°.- Restituir la cosa al reivindicado. Art. 904-905.

2°.- Indemnizar los deterioros que haya experimentado la cosa. Art. 906.

3°.- Restituir los frutos percibidos de mala fe. Art. 907, 913.

( Normalmente la cosa objeto del litigio es secuestrado, porque es entregado a una persona llamada “sequester”, quien tendrá la cosa hasta que se dicte sentencia. El sequester, si incurre en gastos deberán ser indemnizados)

- Prestaciones que el reivindicante adeuda la poseedor:

1°.- Indemnizar al poseedor vencido los gastos ordinarios en la producción de los frutos, ya que de lo contrario habría enriquecimiento sin causa.

2°.- Indemnizar las mejoras que hayan sido introducidas en la cosa.

Hay que distinguir entre mejoras necesarias (art.908), útiles (arts. 909, 910, 912, 913) y voluptuarias ( art.911); estas mejoras son las que persiguen fines de recreación u ornato, pero no aumentan el valor normal de la cosa.

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