Introducción

El derecho subjetiva en Roma tiene dos divisiones unas que son el Derecho absoluto y el relativo.

Este primero, el derecho absoluto, faculta la conducta propia, faculta la conducta del titular. El derecho relativo, que también se conoce como derecho o personal o de crédito, es decir, faculta la conducta ajena.

Si el derecho absoluta autoriza la conducta de su titular sobre una cosa, entonces se contempla al derecho real, como en el caso del derecho de propiedad.

Los derechos reales se contemplan limitadamente por el derecho objetivo y cada uno otorga diferentes facultades. El derecho de propiedad otorga diferentes facultades más amplias que una persona puede tener sobre una cosa y sobre la cosa ajena, estos son los derechos reales sobre una cosa que pertenece a otro (iura in re aliena), como son las servidumbres, la enfiteusis y la superficie, que es más limitada; por último los derechos reales en garantía que son: la prenda, e hipoteca, que faculta a tener algo de otra persona o pedir posesión, para garantizar el pago de una deuda anterior.

Los derechos reales con sus facultades permiten que una persona ejerza de forma directa actuar sobre ella de forma indirecta sin la necesidad de otras personas, son oponibles a cualquier tercero, éstas facultades que conceden los derechos reales son el respeto y la defensa de los bienes ya sean muebles e inmuebles y se individualizaran cuando alguien viole ese derecho y son protegidos por acciones reales.

El derecho romano llegó a la diferenciación de derecho real y personal, a través de la distinción de la acción real y la personal (actio in rem y actio personam).

Desarrollo

LAS COSAS

El derecho real es la facultad que pertenece a una persona, para obtener, directamente una cosa determinada, total o parcialmente, la utilidad jurídica de esa cosa puede procurar.

Los bienes se dividían, en Derecho Romano, en dos grandes categorías:

• Cosas in patrimonio o cosas comprendidas en el patrimonio de los individuos.

• Las cosas extra patrimonium o cosas que no entraban en el patrimonio de los individuos.

Para el derecho romano no todos los bienes podían ser susceptibles de comercio, a estos se les llamaba “res extra commercium”. Las que sí se podían tener apropiación por los particulares eran las cosas dentro del comercio que toman el nombre de res in commercium.

Dentro de lo que es el patrimonio las cosas extra patrimonium eran los bienes que no pertenecían a simples particulares. Y se subdividían en dos clases:

• Res humani iuris

• Res divini iuris

A prosecución se mencionan las Res humani iuris:

• Las cosas comunes o res communes.- Aquellas cuyo uso es común a todos los hombres como el aire, el agua corriente, el mar, etc. ...

• Las cosas públicas o res publicae.- Las que pertenecen al pueblo romano considerado como un ente jurídico, como las carreteras, los puertos, los ríos, los edificios públicos, las calles de la ciudad, etc. ...

Las cosas que están fuera de comercio eran por razones de derecho divino o las res divini iuris:

• Las cosas sagradas o res sacrae.- Edificaciones o espacios como terrenos, y objetivos consagrados al culto popular.

• Las cosas religiosas o res religiosae.- Cosas destinadas al culto doméstico como por ejemplo los sepulcros.

• Las cosas santas o res santae.- Son los muros y puertas de la ciudad, que estaban encomendados a la protección de alguna divinidad.

Aquí retomaré la primera división que es la de cosas in patrimonio y las extra patrimonium para definirlas que entonces relacionándolo con las cosas que estaban dentro del comercio que se pueden adquirir y lograr así pues, como ya se verá más adelante, el patrimonio.

Res in patrimonio

Comprendían las cosas mancipi y las cosas nec mancipi, las cosas corpóreas y las cosas incorpóreas, los muebles y los bienes inmuebles, los fundos itálicos y los provinciales, las divisibles e indivisible, principales y accesorias, fungibles y no fungibles y por último las consumibles y no consumibles.

Cosas mancipi y res nec mancipi

No se puede dar una definición del todo precisa en este rubro, lo que se puede decir es que las cosas mancipi eran las que los romanos primitivos consideraban con las más preciosas, sobre todo para el pueblo agricultor. Para la transmisión de estas había que ir a alguno de los modos solemnes del derecho civil. Las demás cosas que son las nec mancipi eran las que se cdonsideraban las cosas de menor valor y para su transmición era suficiente la traditio.

Cosas mancipi eran:

Los fundos itálicos, que son lo situados en Roma y en Italia.

Los esclavos, que, en ocasiones, eran llamados mancipia

Los animales que se domaban por el cuello y por el lomo, las bestias de carga o del tiro

Las servidumbres prediales rurales sobre los fundos itálicos.

Esta distinción ofrecía tres intereses prácticos:

La mancipatio era modo de enajenar y de adquirir que no se aplicaba más que a las res mancipi.

La tradición no se aplicaba más que a las res nec mancipi

Las mujeres bajo la tutela perpetua no podían disponer de sus res mancipi más que con auctoritas tutoris, mientras que podían enajenar libremente las res nec mancipi

Esta clasificación tenía razón de ser en la época, pues también existía gran diferencia entre los ciudadanos y los peregrinos y entre los fundos itálicos y los terrenos provinciales. Al desaparecer estas diferencias desapareció la clasificación, abolida por Justiniano de forma formal.

Cosas corpóreas y cosas incorpóreas

La cosa corpórea es la que se aprecia por los sentidos; que se puede tocar.

La cosa incorpórea es la que no cae bajo los sentidos. Es una mera concepción del espíritu

El derecho de propiedad era considerado como cosa corpórea porque, tenia un carácter absoluto, se confundía con la cosa misma sobre la cual recaía.

Por el contrario, todos los demás derechos se trataban como cosas incorpóreas. Tales eran el usufructo, las servidumbres reales, los derechos de crédito.

Esta distinción ofrecía una diferencia esencial en cuanto a la posesión, puesto que la posesión era un poder físico sobre una cosa. Las cosas incorpóreas no eran susceptibles de ello, puesto que no se podía tener un poder físico sobre una cosa inmaterial.

Sus consecuencias eran que no podía aplicarse a las cosas incorpóreas ninguno de los modos de adquirir la propiedad o de constitución de derechos reales, que reposan en la posesión. Tales eran la tradición, la ocupación y la usucapión.

Esta diferencia se atenúa posteriormente por las reformas del pretor sobre la quasi possesio de las cosas incorpóreas.

Inmuebles y muebles

No era esta distinción más que una subdivisión de las cosas corpóreas. Esta distinción nunca se aplicó en Roma a cosas incorpóreas como en la actualidad.

Se considera muebles las cosas que podían desplazarse, como los esclavos, los animales, las monedas, o que podían ser desplazadas como los muebles de una habitación. Los inmuebles eran los fundos, las plantaciones, las construcciones.

En un principio la distinción no fue de gran importancia en Roma. En primeramente todo se absorbía por la distinción de las cosas mancipi y nec mancipi. Pero a medida que esta última clasificación tendía a borrase porque no estaba ya de acuerdo con el nuevo estado económico, se vio el interés en distinguir entre muebles e inmuebles.

Pueden señalarse las siguientes diferencias entre estas dos categorías de bienes:

El término para la usucapión de muebles era de un año; para las de los inmuebles era de dos años. Bajo Justiniano fueron tres años para los muebles y diez a veinte para los inmuebles

Los interdictos posesorios no eran los mismos. Para los inmuebles era el interdicto uti possidetis, en el que triunfaba el poseedor actual, mientras que el precedente para los muebles era el interdicto utrubi, respecto al cual triunfaba el que hubiera poseído por más tiempo durante el año anterior.

Robo, furtum, no era posible más que para los muebles

La Oratio Severi, del año 195, que limitaba las facultades del tutor, no se refería más que a los inmuebles. No fué sino más tarde cuando Constantino la extendió a los muebles preciosos.

La protección de la dote contra dilapidaciones del marido, bien bajo Augusto en virtud de ley Julia, bien bajo Justiniano, no concernía mas que al fondo dotal y no a los muebles dotales de la mujer.

Fundos itálicos y fundo provinciales

Los fundos itálicos son aquellos que estaban situados en Italia y por fundos provinciales los que estaban situados fuera de Italia; en provincia.

Había entre estas dos varias diferencias:

Los particulares podían ser propietarios de los fundos itálicos, mientras que no podían tener más que un derecho de goce y de posesión sobre los fundos provinciales. Era el estado el único propietario de ellos.

Esta diferencia era meramente teórica; existía más en los términos que se empleaban, que en los hechos. El poseedor de un fundo provincial tenía tantas ventajas como los propietarios de un fundo itálico; pero no tenía las mismas acciones para hacer valer su derecho jurídicamente. No podía servirse de los mismos procedimientos para su enajenación.

Los fundos itálicos estaban exentos del impuesto territorial que, por lo contrario, gravaba a los fundos con el nombre de tributum o de stpendium.

Los fundos itálicos se contaban entre las res mancipi, mientras los fundos provinciales se comprendían entre las cosas nec mancipi.

El ius italicum era el régimen aplicable a los fundos itálicos; la concesión del ius italicum a una ciudad susceptibles de propiedad y exentos del impuesto territorial, al igual que los fundos itálicos.

Esta distinción recibió una primera limitación en el reinado de Dioclesiano, en el que el impuesto territorial se extendió a los fundos itálicos. Pero no desapareció por completo sino bajo Justiniano, que suprimió la otra diferencia que había entre las dos categorías de fundos, relativa a la propiedad. Los fundos provinciales fueron ya susceptibles de propiedad, lo mismo que los fundos itálicos.

Cosas divisibles e indivisibles

Aquellas que sin detrimento de su valor pueden fraccionarse en otras de igual naturaleza, como una pieza de tela; las cosas indivisibles, por el contrario, no se pueden fraccionar pues si es así sufren un menoscabo, como en el caso de una obra de arte.

Cosas principales o accesorias

Las principales son las que cuya naturaleza está determinada por sí sola, y sirven de inmediato y por ellas mismas a las necesidades del hombre; las accesorias son aquellas que cuya naturaleza y existencia están determinadas por otra cosa de la cual dependen.

Los romanos incluían entre los frutos a los productos de la tierra, de los animales, de las mismas, y también a los productos que se obtenían de otras cosas, como las rentas de un edificio, pero no consideraban en esta categoría al hijo de una esclava.

Cosas fungibles y no fungibles

Las fungibles son las que pueden ser sustituidas por otras del mismo género como el vino, el trigo o el dinero; para los romanos estas cosas se individualizaban al contarlas, pasarlas o medirlas. Las no fungibles se definen como aquellas que no pueden sustituirse unas por otras, ya que están dotadas de individualidad propia; un cuadro, por ejemplo.

Cosas consumibles y no consumibles

Las cosas consumibles son las que generalmente acaban con el primer uso, como los comestibles. El dinero también es consumible, porque su uso normal lo hace salir del patrimonio.

Las no consumibles son las que pueden usarse repetidamente, como una casa.

LA POSESIÓN

La posesión es el poder físico que se ejerce sobre una cosa, con intención de manejarse como verdadero propietario de ella.

La palabra possidere, de donde possessio se deriva, contiene a su vez la palabra sedere o sentarse, sentarse o asentarse sobre una cosa, de ahí la definición de posesión como el poder de hecho que una persona ejerce sobre una cosa, con la intención de retenerla y disponer de ella como si fuera propietario.

La posesión es una de las figuras jurídicas más difíciles de estudiar. Ello es así porque la institución ha sido objeto de múltiples interpretaciones desde la época de Roma hasta nuestros días.

DIFERENCIAS ENTRE POSESIÓN Y PRORIEDAD

La propiedad es el derecho que se tiene sobre na cosa; la posesión es el poder físico que se ejerza sobre una cosa. Lo más frecuente es que propiedad y posesión se confunden. Por eso es por lo que se ha dicho que la posesión es el signo de la propiedad, la exteriorización de la propiedad. (Ihering)

Pero puede suceder lo contrario; la propiedad y la posesión pueden estar separadas, que es lo que sucede en caso de robo. El propietario conserva su derecho y pierde la posesión; el ladrón tiene la posesión, pero no tiene la propiedad.

Posesión y detentación

La posesión supone dos elementos

El corpus, poder físico sobre la cosa

El animus, elemento intencional. Según algunos, este elemento intencional sería el animus dimini; es decir, la voluntad de manejarse como propietario tal es la opinión corriente.

Según otros por el contrario, el animus sería el animus possidendi o intención de poseer por uno mismo. Esta es una opinión más reciente.

La detentación no supone más que un solo elemento, el material, el corpus. No supone la existencia del animus. El detentador no posee por sí mismo sino por cuenta de otro.

Ejemplo de poseedores cum animus domini, son poseedores propiamente dicho, el propietario quiritario o el bonitario; el que de buena o de mala fe se maneja como propietario, aun cuando no lo sea.

Ejemplo de poseedores sine animus domini son poseedores propiamente dicho.

La posesión de hecho, o sea el que una cosa esté bajo el control de una persona, no es fácil de entender; constituye un hecho natural que no tiene relevancia para el derecho, ya que sólo la adquirirá en el momento en que desempeñe determinada función de naturaleza jurídica, como:

• Ejercicio de un derecho

• Cumplimiento de un deber

• Violación de un deber

• Supuesto para la producción de consecuencias: derechos y deberes o su modificación, transmisión o extinción.

El primer caso está implícito y cada uno de los derechos que nos autorizan a actuar sobre las cosas. Y tanto el propietario como el arrendatario están autorizados a poseer (ius possidendi), pues de lo contrario no podrían ejercer su derecho.

El derecho de posesión (ius possesionis), por ser un derecho es forzosamente un facultamiento de conducta, una autorización, o sea la conducta facultada al poseedor.

En cuanto a la célebre cita de Ulpiano, que reza: “Nada tiene en común la propiedad con la posesión... ,no quiere decir que la posesión sea sólo un hecho mientras que la propiedad es un derecho, sino que nos demuestra que estamos frente a dos derechos distintos.

ELEMETOS DE LA POSESIÓN. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

La posesión se constituye por la reunión de dos elementos. El de carácter objetivo, se llama corpus y es precisamente el control o poder físico que la persona ejerce sobre la cosa.

El segundo elemento tiene carácter subjetivo, se denomina animus possidendi o simplemente animus, consiste en la intención o voluntad del sujeto de poseer la cosa, reteniéndola para sí, con exclusión de los demás.

Para adquirir la posesión es necesaria la reunión de ambos elementos.

El corpus implica un poder material o una relación física entre el poseedor y al cosa, se admitió la posesión de cosas incorporales; la posesión de derechos, para ella se creó la figura de la quasi possesio o iuris possessio.

Se podía adquirir el corpus a través de otra persona, como un hijo o un eclavo, o bien, por un representante.

En lo concerniente al animus, era necesaria la capacidad jurídica para poder adquirir la posesión.

No tenían animus possidendi aquellas personas que estuvieran autorizadas a actuar sobre las cosas en virtud de otro derecho, que excluyera la posibilidad de que se convirtieran en propietarios. Se decía que sólo tenían una posesión natural sobre la cosa en cuestión; esto es, una mera detentación.

La posesión se perdía por la ausencia de cualquiera de sus elementos - el corpus o el animus -, forzosamente por la pérdida de ambos.

CLASES DE POSESIÓN

Los romanos distinguieron varias clases de posesión.

La posesión es justa cuando se adquiere sin perjudicar a un anterior poseedor, que se adquiere sin vicios. Por eso se llama posesión no viciosa.

La posesión injusta implica lo contrario: al adquirirla se dañó a otro poseedor, esta posesión también se conoce como posesión viciosa, y aparecía cuando se adquiría violentamente (vi), clandestinamente (clam); o en virtud de un precario.

La posesión puede ser de buena o mala fe. Es de buena fe cuando el poseedor cree tener derecho a la posesión, es de mala fe cuando se sabe que no lo tiene.

El poseedor de buena fe con el transcurso del tiempo puede convertirse en propietario, por usucapión; además, se hace dueño de los frutos hasta el momento que el verdadero dueño lo reclame la cosa poseída, tiene derecho a los gastos necesarios y útiles que hubiera hecho para la conservación del objeto y puede retenerlo hasta que le sean pagados.

El poseedor de mala fe jamás se convierte en propietario: además, debe devolver todos los frutos y sólo tiene derecho a recuperar los gastos necesarios.

Cualquier poseedor podría pedir la protección posesoria por medio de los interdictos, tanto el de buena como el de mala fe, siempre que no lo hiciera obtenido la posesión de forma viciosa, esto es, con violencia, clandestinamente o en precario.

PROTECCIÓN POSESORIA

Se cuenta con los interdictos para demandar el reconocimiento o protección de su posesión frente al despojo.

Existen dos grupos de interdictos para proteger la posesión. Unos ante la amenaza de despojo; sirven para retener la posesión (interdicta retinendae possessionis); se utiliza antes de que el despojo se consume, cuando alguien perturba la posesión. Los otros se utilizaran cuando el despojo ya se realizó, para pedir la restitución del objeto: son interdictos que sirven para recuperar la posesión (interdicta recuperandae possessionis).

INTERDICTA RETINANDAE POSSESSIONIS

Grupo de interdictos utilizado para retener la posesión; se encuentran las referentes a la posesión de bienes inmuebles, se llama interdicto uti possidetis, y otro que se utiliza para la conservación de bienes muebles y se llama utrubi.

INTERDICTO UTI POSSIDENTIS

Se otorgaba al que estuviera, vale decir, al poseedor actual del inmueble, para que se defendiera de cualquier perturbación. Así el poseedor lograba mantener la posesión actual, cuando no fuera victoriosa, pues si la había obtenido con violencia, de forma clandestina o en razón de un precario, en relación con el adversario, el pretor le ordenaría devolver el inmueble. De ahí que aunque este interdicto se considera de carácter prohibitorio, pudiera fungir, en este último caso, como un interdicto para recuperar la posesión,

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

Una distinción fundamental del Derecho romano es que se distinguen dos categorías: los derechos reales y los de crédito.

Son los mismos los principios en las dos legislaciones, por lo que brevemente veremos sus rasgos esenciales.

La definición de los derechos reales se mencionó en un principio, por eso sin preámbulos definiré lo que son los derechos de crédito: Facultad que pertenece a una persona llamada acreedor, para exigir a otra que se le da el nombre de deudor, al cumplimiento de una prestación cualquiera, consiste en dar, en hacer o en no hacer alguna cosa.

En Roma al igual que en nuestros días el derecho real es más intenso que el derecho de crédito, en cuanto confiere a su titular derecho de preferencia y derecho de persecución, que no resultan del derecho de crédito.

Cuando hablamos del derecho de preferencia es el que se ejercita antes que otro derecho, mientras que el acreedor queda obligado a sufrir el concurso de los demás creedores del mismo deudor.

En lo que se refiere al derecho de persecución es cuando el titular del derecho real puede hacerse valer ese derecho contra todos los detonadores por cuyas manos pase el objeto de su derecho, mientras que el titular del derecho de crédito no puede obrar absolutamente más que contra su deudor.

Los derechos reales en Roma estaban determinados limitativamente y no había manera de ampliarla. Pero los derechos reales importaban una subdivisión, que obedecía a reglas especiales del Derecho romano y que no tienen correspondencia en al legislación contemporánea. Se distinguían los derechos reales civiles y derechos reales pretorianos.

Los derechos reales civiles eran en Roma los reglamentados y sancionados por una de las cinco fuentes del Derecho civil: leyes, plebiscitos, etc. ...

Cfr. RENÉ FOINET: Manual elemental de Derecho Romano; ed. José M. Jalica, Puebla, 1956, p. 92

Cfr. R. FOIGNET: op. cit., p. 96