TEMA 4:

1.- LAS FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA REPUBLICA. LA LEY.

Son fuentes del derecho las leyes y los edictos de los magistrados. En Roma tiene diferentes acepciones y se usa para determinar los actos jurídicos de características muy diversas. Se llama lex a las cláusulas de los contratos y también a los estatutos de las corporaciones. En una forma más precisa se designa como lex a las normas que provienen de los órganos públicos con capacidad para formular reglas obligatorias de carácter general. Se pueden considerar por lo tanto dentro del campo jurídico dos conceptos o acepciones principales sobre la ley:

Significa toda norma obligatoria dentro de una relación jurídica.

Significa la norma emanada de las asambleas populares que reúnan las debidas formalidades constitucionales. Diferentes juristas y autores literarios señalan que hay que considerar la ley como un acto que une a los ciudadanos y garantiza el orden de la ciudad.

Las leyes en Roma fueron escasas ya que eran más juristas que legisladores. Se encuentran 800 leyes en la república de las que solamente 26 corresponden al derecho privado. La ley era un medio para resolver conflictos de orden político-social, pero no daba solución a los conflictos entre particulares. La mayoría de las leyes se refieren a cuestiones políticas, económicas o sociales. Cada ley solía denominarse según el magistrado o los dos cónsules (ley consular) que la propusieran.

2.- LEY DE LAS XII TABLAS:

Una de las facetas de la lucha entre patricios y plebeyos era la aspiración plebeya a crear una legislación escrita y esto fue interesante para el jurista por que dio lugar a una magistratura excepcional que determino la 1ª codificación del derecho romano y dio lugar a ala ley de las XII tablas (lex duodecem tabularum) del 450 a.C., fue la más importante de las leyes republicanas y es considerada como la base de todo su derecho, que estuvo en vigor hasta Justiniano en el 527 a.C.

La ley romana se divide en tres partes:

PRAESCRIPTIO: Se indica el nombre y el cargo del magistrado, el lugar y la fecha de votación, así como el nombre del que ha votado en primer lugar.

ROGATIO: Es el contenido de la propuesta del magistrado. Cuando era muy extenso se dividía en capítulos.

SANLIO: Es la parte final donde se fijan las sanciones a aplicar en cada caso de violación de las disposiciones. Con relación a esta violación, hay que referirse a las llamadas leges perfectae que declaraban nulos los actos que contravenían las ley, las leges minum quam perfectae imponían sanción a los que transgredían la ley y por último las leges imperfectae que no provenían ninguna sanción siendo una simple indicación propuesta por el legislador.

La ley romana era obligatoria desde el momento en que terminaba su confección sin plazo para el magistrado de su conocimiento. Las leyes romanas solo afectaban a los ciudadanos romanos, no así a los países conquistados. Las leyes no tenían valor territorial, sino personal, aplicándose a los ciudadanos romanos en cualquier lugar.

Las leyes rogatoe y datae son también importantes:

ROGATOE: Aquellas que habían sido votadas en las asambleas populares a propuesta de un solo magistrado.

DATAE: El magistrado implantaba la ley unilateralmente, sin la intervención del pueblo romano.

En lo que se refiere a ala ley de las XII tablas según el relato de la tradición transmitido por Tito Livio, el tribuno de la plebe de Terenlilus Arsa propuso sin éxito ante los patricios el que se estableciera por escrito las competencias de los cónsules. 1 año después de la propuesta el colegio de tribunos de la plebe propuso al senado que se creara una comisión mixta de patricios y plebeyos con misión de confeccionar por escrito las leyes útiles para ambas partes y que además fueran leyes adecuadas para garantizar la libertad y la igualdad. La creación de la comisión fue aceptada aunque en un principio solo se requería patricios.

Se crea una magistratura extraordinaria cuyo periodo de gobierno es de un año y esta formada por 10 miembros que confeccionara en un principio 10 tablas recogiendo las disposiciones jurídicas que habían sido aprobadas por los comicios centuriados; las dos tablas restantes fueron aprobadas un año después presentando problemas en su contenido. Estas tablas de bronce o madera fueron el instrumento en el que se recogieron las normas para el conocimiento del pueblo, hoy, esas criticas, la doctrina esta prácticamente de acuerdo con el contenido, señalando que en el producto del genio jurídico romano las normas contenidas en las XII tablas se corresponden con las costumbres o reglas de conducta observadas desde la antigüedad por el pueblo o la comunidad, si bien su conocimiento en acto y su interpretación correspondió a los pontífices. Hay que tener en cuenta que las XII tablas fueron a partir de su aprobación el derecho vigente compuesto por una serie de disposiciones escritas de forma sencilla y concisa para el conocimiento del pueblo. Realmente el contenido no abarca en su totalidad el derecho vigente, pero si su mayor parte y de forma muy especial las normas que regulaban las relaciones entre los ciudadanos. Las XII tablas constituían por tanto un primer intento de sistematización del derecho y serviría de base al edicto del pretor y a las posteriores obras del derecho civil, por lo que parece que, si bien no se puede hablar de un código que ordene todo el derecho vigente, si se puede hablar de la codificación de gran parte del derecho. Como notas características recogidas en la Ley de las XII tablas podemos destacar la precisión con la que se regula el procedimiento civil o el papel que se atribuye a la gens y a ala familia romana o el formalismo tanto de carácter procesal como el referido al negocio jurídico o incluso como prevalencia la propiedad y la riqueza inmobiliaria sobre la mobiliaria. La ley de las XII tablas es la más importante de las leyes del pueblo romano y contiene todo la ciencia legal de la antigua Roma. La opinión más generalizada es la que señala que aquellos fragmentos que han llegado hasta nosotros pertenecen más a un código que a una colección privada. La ley de las XII tablas recopiló las más antiguas reglas del derecho público privado, penal y procesal que eran comunes a patricios y plebeyos. Fue la primera codificación existente en roma y tuvo una gran importancia no solo por que puso fin a la incertidumbre que existía del derecho, sino por que sirvió a patricios y plebeyos para crear la unidad del estado. De los restos que se conservan de la ley de las XII tablas, se aprecia claramente en ellos que fueron reducidas a leyes muchas de las antiguas costumbres de Roma. El contenido de cada tabla se corresponde así:

Tabla 1,2,3 - Derecho procesal y civil.

Tabla 4 - Derecho de familia.

Tabla 5 - Derecho hereditario y tutela.

Tabla 6 - Negocio jurídico

Tabla 7 - Derecho de propiedad y relaciones de vecindad.

Tabla 8,9 - Derecho penal y procesal.

Tabla 10 - Derecho sagrado.

Tabla 11,12 - Apéndices.

Tablas 1,2,3: Constituye la exposición mas sistematizada dentro del conjunto de la codificación. El primer análisis que se puede hacer de esta normativa consiste en el reconocimiento de una participación activa de las partes que intervienen en el desarrollo del proceso en perjuicio de la anterioridad jurisdiccional. En ella se recoge, por ejemplo, la citación que hace el demandado y que deberá hacerla personalmente el propio actor si el demandante se negase a acudir en presencia del magistrado. La ley de las XII tablas autoriza a que se le lleve por la fuerza. Otra circunstancia seria la que se refiere a la sentencia en un proceso, que consiste en la opinión sobre el asunto que no es dictado por un magistrado, sino que se pone de manifiesto mediante un particular elegido de común acuerdo entre las partes, critica también, que si el demandado no quiere o no puede acudir, puede ir un representante suyo (Dindex).

Cuando una de las partes es ausente sin causa justificada puede perder el elitígio dictándose sentencia a favor del presente.

La ejecución de la sentencia tiene en esta época de la república el carácter personal existiendo una gran crueldad en la ejecución personal de las sentencias.

Tabla 4: Contiene una disposición que se refiere a la transferencia temporal de un hijo a cambio de una cantidad de dinero. Se establecía que al realizar esta operación durante tres veces se perdía la patria potestad sobre el hijo. La interpretación de esta norma hizo que se utilizase prescripción contenida en la misma para crear una institución que se conoce como emancipación. También contiene esta tabla una disposición relativa a las formalidades que se exigía para el divorcio por parte de la mujer y consistía en ausentarse durante tres noches seguidas del domicilio conyugal interrumpiendo de esta forma la convivencia, lo que mostraba la voluntad de disolver el matrimonio por parte de la mujer.

Tabla 5: Contiene una disposición donde se regula la tutela de las mujeres. En esta situación se encontraban aquellas que no estaban sometidas a la patria potestad, ni tampoco habían contraído matrimonio. La institución en la tutela de la mujer entró en decadencia a finales de la república y llego a desaparecer en la época del principado. Por lo que se refiere a la herencia, se admite la pecunia (pequeña cantidad de dinero) o los bienes muebles, que se podían transpasar a personas ajenas al núcleo familiar, estableciéndose así por primera vez la institución hereditaria del legado. En lo que se refiere a la sucesión intestada (el pater muere sin testamento) prevalece el parentesco de los descendientes por línea directa de varón a varón (familia agnaticia). Si es por lazos de consanguinidad (familia cognatícia) Si fallece el patres sin testamento ni herederos le sucede en primer lugar los parientes de la familia agnaticia y a falta de estos de los que componen la familia cognatícia. Se establece también en esta tabla un tipo especial de protección (curatela) y la tutela, son dos situaciones que se producen como consecuencia de la asignación de un tutor o curator para la administración de los bienes tanto del tutor como del deficiente o los pródigos.

También en esta tabla hay disposiciones relativas a la división proporcional de las deudas y créditos entre los herederos, así como la división de la herencia entre los coherederos.

Tabla 6: Se regulan la figuras o negocios jurídicos usados en el S.V para aquellos casos consistentes en adquirir o transmitir cosas, dinero, o relaciones sobre personas.

Principales negocios jurídicos:

• Nexum: Implica una responsabilidad personal del deudor que queda sometido en persona al acreedor. Situación de sometimiento cercana a ala esclavitud, queda sometido al acreedor hasta el cumplimiento de la obligación. Esta figura desaparece como consecuencia de la promulgación de la lex poetelia (IV a.C.).

• Usucapio: Encuentra su reconocimiento con motivo de la publicación de la ley de las XII tablas y establece que el uso sobre los fondos o sobre bienes inmuebles dura dos años. Y un año sobre el resto de las cosas. Se trata de supuestos donde la transmisión de un derecho real no se formaliza mediante expedientes establecidos, sino que se basa en una causa justa y en suyo caso la posesión continuada de la cosa durante el tiempo establecido por la ley convalida la adquisición de la propiedad transformándose una situación posesoria de hecho en una situación jurídica del derecho.

• Mancipatio: Es un negocio jurídico solemne de transmisión o adquisición de derecho sobre cosas o sobre personas. La cesión o la in iure cession (cesión ante el magistrado) hace referencia al hecho de que en el desarrollo de un proceso civil el demandado, el reo, cede a la pretensión del demandante (o actor) lo que produce una resolución del magistrado confirmando la petición del actor. Esto podría usarse entre las partes con una finalidad negocial consistente en ponerse previamente de acuerdo a las partes antes de iniciarse el proceso sobre el desarrollo del mismo.

Tabla 7: Contiene disposiciones referidas a muy diversas cuestiones. Destacan entre otras las que atañen a los solares y vías de comunicación. Las que se refieren a la anchura mínima de las vías restas y de las curvas, a los limites entre terrenos y a los litigios que puedan surgir sobre el deslinde y la obligación de cortar las ramas que pasan al terreno colindante e incluso la posibilidad de recoger los frutos caídos de arboles propios en el terreno contiguo.

Tabla 8,9: Se refieren al derecho penal. Recogen todo el derecho y proceso penal y se caracteriza por:

Se conservan aun vestigios de reconocimiento de la venganza privada aunque ya esta sometida a la ley del Talión como forma de reparar el daño o la ofensa recibida.

Existen elementos de naturaleza religiosa en la configuración de ciertos supuestos. Considerados como delictivos y a los que se impone una determinada sanción.

Existe la regla general de que solo se considera culpable a aquel sobre el cual a recaído una sentencia condenatoria dictada por un magistrado o un tribunal.

El poder que se reconoce a algunos magistrados impide sostener la idea de que no existe delito ni pena sin ley.

Se parte de la concepción penalista para proceder a la división entre:

• Delitos públicos: (crimina) considerados como praves, lesivos para la comunidad, y son perseguibles a distancia de la parte perjudicada.

• Delitos privados: Son acciones delictivas graves y son sancionadas con penas pecunárias.

El conflicto de los delitos privados se comprende bajo en nombre de derecho penal privado y dio lugar a las obligaciones de la civites derivadas del delito. Constituye una fuente importante dentro de la rama del derecho de obligaciones.

Tabla 10: Contiene normas referidas al derecho sacro y recoge, por ejemplo, la prohibición de que sean quemados o enterrados cadáveres en la ciudad, o normas relativas a gastos y lujos en los entierros.

Tabla 11,12: Anexos.

TEMA 5:

1.- LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS:

Uno de los poderes que integraba el imperium de los magistrados era el ius edicendi facultad de publicar bandos u ordenanzas dirigidas al pueblo y que contenían una serie de mandatos y obligaciones.

Estas ordenanzas se dan por escrito u oralmente exponiéndolas en una tabla blanqueada, llamada edicto perpetium. Todos los magistrados hicieron uso de esta facultad de promulgar edictos. Los más importantes son aquellos de los que ejercieron jurisdicción (edictos del pretor y de los ediles) Al ocupar su cargo, el magistrado exponía el programa indicando como iba a llevar a cabo su mandato. Para ello reunía al pueblo en una asamblea popular.

El edicto contenía bases jurídicas aunque fueron pretores y ediles los que introdujeron disposiciones jurídicas que constituyeron fuentes productoras jurídicas de mayor importancia hasta tal extremo que la transformación no se hizo por vía legislativa, sino por medio del edicto.

El texto del edicto contenía indicaciones políticas, sociales y jurídicas. El edicto del pretor esta considerados como una de las fuentes más importantes del derecho. Las decisiones que se contenían en el mismo no eran consideradas como leyes, pero si obligaban su cumplimiento dependiendo de los privilegios de los magistrados.

Los edictos eran un conjunto de modos de actuación que expresaban los criterios según los cuales el pretor administraría la justicia. Son, en definitiva, un conjunto de normas a los que el magistrado promete atenerse durante su función jurisdiccional. El edicto era valido mientras durase el imperium o mandato del magistrado que era de un año. El ritmo de las necesidades sociales no cambiaba tan rápido como para obligar a renovar por completo el edicto. Cada año el pretor cogía de su antecesor lo que era utilizable para su mandato. Edictum traslaticium (parte conservada) y Edictum pars nova (añadida).

Las necesidades sociales no obligaban a ala renovación de los edictos se denominaba Edictum perpetud, y cuando surgía un caso concreto Edicta Repentina.

• Partes del edicto del pretor:

• Accio o acciones: Donde se señalan las formulas procesales a usar para tutelar o proteger una situación que ya estaba recogido en el derecho civil.

• Formulas procesales a usar: Donde se señalaban las formulas procesales a utilizar cuando se trataba de situaciones que no estaba n protegidas por la ley, pero que a juicio del pretor merecían esa protección, eran las acciones honorarias o pretorias, donde se diferenciaban:

• Edicto del pretor: Aquella en la que se contienen los medios necesarios para paralizar una acción injusta o bien para privar de eficacia a un negocio jurídico injusto. Estos medios eran dos:

La jurisprudencia es la ciencia del derecho producto de las dedicadas al saber jurídico. La elaboración sistemática de conceptos jurídicos en extraña relación con la vida cotidiana dio lugar a estudios sistemáticos de donde arranca toda la ciencia jurídica europea y especialmente el derecho privado. En principio el derecho fue un patrimonio de los pontífices y sacerdotes, sin embargo, a lo largo del S.II a.C. la situación va a cambiar apareciendo en Roma el tipo de jurista privado que cultiva el derecho como dedicación no religiosa, ahora, al alcanzar el pontificado se exigirá ser buen jurista, de esta forma, la jurisprudencia se hace laica y se inicia su gran desarrollo.