CAPITULO I. EL DERECHO ROMANO

1.- CONCEPTO.-

Es un derecho histórico, pasado, y no vigente. Que tenía gran perfección en cuanto a ordenamiento jurídico y que sobrevivió al pueblo que lo creó.

En el Corpus iuris civilis, compilación ordenada por el emperador Justiniano, se resume todo el saber jurídico romano. Este código, recuperado en el siglo XII, ha sido el pilar de la cultura jurídica europea y de la construcción de Europa. A partir de su redescubrimiento, a finales del siglo XI en Bolonia, y hasta el 1.900, en que se publica el BGB, código Civil alemán, ha estado vigente en Europa.

Desde 1900 se ha convertido en un derecho histórico no vigente, que rigió los destinos de Roma desde el siglo VIII a.C. al VI d.C. (754 a.C. al 565 d.C.). Con ello el estudio del DR entra en crisis, por la pérdida de la vigencia, se convierte en ciencia, pierde su vertiente utilitarista y pragmática. Entra en proceso de historificación por el auge de los movimientos ius naturalistas y racionalistas de los S. XVIII y XIX, que exaltan el Derecho Romano como ratio scripta, y la escuela Pandectista, que toma como criterio inmutable la codificación justinianea. Con la publicación del BGB se produce la separación entre Historia y Dogmática en la elaboración jurídica, reservándose la primera a los romanistas y la segunda para los civilistas.

2.- SISTEMAS DE FUENTES

El estudio del concepto de derecho público romano hace referencia al estudio de la constitución romana, los esquemas de poder (especialmente magistrados, senado y asambleas) durante la República y el Imperio, combinado con sus factores sociales y económicos determinantes de cada época.

La sociedad europea de los comienzos de la edad Media se organiza con los principios de la monarquía burocrática y centralista del Bajo Imperio romano. Sobre la base de sus técnicas legislativas, administrativas y judiciales, como la división de los súbditos en clases cerradas, una burocracia jerarquizada, etc. Los nuevos Estados medievales aparecen casi como provincias supervivientes del Imperio desaparecido, y no como organizaciones nuevas y originales.

3.- ETAPAS HISTORICAS DEL DERECHO ROMANO.

Se entiende por derecho romano el que rigió en el pueblo romano desde la fundación de Roma (754 a.C.), hasta su caída en Occidente (476 d.C) y en Oriente (565 d.C. muerte de Justiniano), abarcando toda la historia de Roma y parte de la bizantina.

La distinción de etapas debe englobar todo el ordenamiento, tanto público como privado, sin olvidar la correlación entre las estructuras políticas y los institutos jurídicos. Así se distinguen cinco fases:

Etapa arcaica. Desde 754 a.C. hasta 367 a.C. en que se promulgan las leyes Licinias, y abarca la fase monárquica y una parte de la republicana. Se caracteriza por la afirmación progresiva de la idea de Estado. El papel fundamental lo ocupa la defensa privada, donde el ciudadano, apoyado por su grupo, venga por sí mismo la ofensa recibida. La función del Estado queda para la defensa contra el enemigo exterior o contra delitos que ofenden a toda la comunidad. Crece con la monarquía etrusca la idea de Estado, creándose las primera asambleas (no políticas) el exercitus centuriatus y nace la idea de imperium. Con la ley de las XII Tablas (450 a.C.) se fijan por escrito las normas practicadas consuetudinariamente y se aproxima la posición entre patricios y plebeyos. Con las Leyes Licinias se igualan ambos.

Etapa preclásica o republicana. Desde 367 a.C. al año 27 a.C., en que se conceden a Augusto poderes extraordinarios y acaba la forma política de la República. Se fusionan las clases sociales surgiendo una nueva oligarquía, la nobilitas, que la forman las familias de los altos magistrados, que ya pueden ser plebeyos. Los institutos no tienen la perfección que lograrían posteriormente, pero se crean los conceptos fundamentales del DR, como el legatum, dominium, hereditas, servitus, .. Por otro lado, la iuristictio se seculariza, y se engloba dentro de los poderes magistratuales. El ius honorarium es la vía principal de las innovaciones jurídicas.

Epoca Clásica. Desde 27 a.C. al 284 d.C. que abarca todo el Principado y termina con la subida al trono de Diocleciano, con el Dominado y la monarquía absoluta. Es el tiempo del desarrollo del imperio, en todo el Mediterráneo, y florecimiento de las escuelas juristas, sabina y proculeyana. Con Augusto acaba la República, y el Principado representa la restauración del orden y la autoridad, pero con la pérdida de las libertades republicanas. Se va concentrando cada vez mayores poderes en el princeps, lo que se traduce en la aplicación y creación del Derecho. Se le atribuye el poder de juzgar en controversias privadas (cognitio extra ordinem). Surge, por lo tanto, una nueva fuente de derecho, las constitutiones principum. El derecho es clásico por que es rico en institutos económicos adecuados a la realidad y a la equidad, porque limita la iniciativa individual al interés público, porque se impone con responsabilidad y no con radicalidad y porque profundiza en la idea del hombre y de las relaciones entre los hombres.

Epoca postclásica. Desde 284 d.C. al 476, fecha de la caída de Roma a manos de los bárbaros. Epoca de absolutismo imperial, traslado de la capital a Constantinopla, endiosamiento de los emperadores, extensión de la ciudadanía romana a los provinciales, decadencia material y demográfica de Italia. Es derecho pierde calidad y originalidad, siendo la única fuente de derecho la cancillería imperial. Las estructuras políticas se hacen férreas, el emperador asume una posición orientalizante y teocrática. Anulada la creación jurisprudencial y pretoria, el derecho se configura estatalmente. Se hacen necesarias las compilaciones de leges (código Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano), como de iura (escritos de los juristas clásicos). Se produce la vulgarización del derecho por las relaciones de romanización de los provinciales y de provincialización del DR.

Epoca justinianea o bizantina o compiladora. Desde 476 a 565. Se debe al emperador Justiniano la compilación jurídica más importante de toda la Historia de la Humanidad, el Corpus iuris civilis, que recoge todo el saber jurídico romano, tanto las leges como iuras.

CAPITULO III. LA HISTORIA DE ROMA

1.- FUENTES DEL CONOCIMIENTO.

Las hay indirectas, y directas a partir del siglo IV a.C., narradas por autores coetáneos. Pero no son de absoluta fiabilidad, por ser narraciones poco creíbles, que alteraron la realidad, con fines de alta elocuencia o políticos. Las noticias anteriores al siglo IV son poco verosímiles, por la dificultad de hallarlas (monumentos públicos, documentos familiares, narraciones históricas griegas y relatos épicos). Una buena fuente son los Fasti Capitolini, el cómputo de los años por el periodo que detentaba el cargo el magistrado supremo de la ciudad, y que son epónimos. Pero en el 387 a.C., con el gran incendio gálico se destruyó el archivo de la ciudad, por lo que se cree que los Fasti anteriores con falsificaciones. Existían unos libri magistratum, que serían imprescindibles para orientarse en negocios públicos y privados, desde época antigua, pero tampoco estas listas son seguras.

Otras fuentes son los Annali Maximi, relatos del pontifice maximo de los acontecimientos del año, y los Fasti Triumphatles, relatos de los juegos deportivos, también muy antiguos.

Por otro lado, la propia tradición latina, quitándole los adornos anecdóticos y míticos, recoge un núcleo de autenticidad. Así mismo, la filología, la investigación lingüística permite el rastreo de fonemas y significados de instituciones. Y la morfología, en cuanto a que los romanos eran conservadores, y las mismas instituciones derivaban en otras.

2.- FUNDACION DE ROMA.

En el año 753 a.C., se atribuye a Rómulo, rey latino, la organización fundamental de la ciudad: Distribución en tres tribus, comicios curiados organizados en treinta curias, diez por cada tribu, el senado y la distinción entre patricios y plebeyos. A partir de ahí, Roma es una ciudad-Estado, comunidad de hombres libres que participan en la vida y en la defensa de la ciudad.

También eran itálicos los sabinos, asentados en el Lazio y con infiltraciones en Roma. El pueblo etruscos llegó al Lazio en torno al 625 a.C., y su dominación se extendió hasta el siglo VI a.C. También tuvieron influencia las colonias griegas de Magna Grecia, del sur de Italia y los asentamientos anteriores que existían.

Roma tomó estructura de Ciudad estado en el siglo VI a.C. por la influencia etrusca. Es probable que a esa fase le precediese una fase de federación de los pueblos que habitaban las colinas de Roma, de los treinta pueblos latinos. Parece probado que los latinos estaban asentados sobre los montes Palatino y Esquilino, y el Quirinal por los Sabinos. Esto hace del Palatino el núcleo de Roma, la Roma quadratta, cuya fundación se atribuye a Rómulo, llegando a la federación de las siete colinas.

3.- ORGANIZACIONES PRECIVICAS

Los historiadores y romanistas continúan discutiendo el problema de la formación dl estado, de las clases, de la familia y la gens, la tribus. La familia es el organismo más antiguo, tendría un carácter ético, fundado sobre vínculos de sangre. De la familia, al multiplicarse las personas unidas por lazos de sangre habrían surgido la gens, y finalmente, como consecuencia del asentamiento estable de estos grupos en un mismo territorio, habría surgido la comunidad política.

Inicialmente la familia, que procede de fas, palabra sacra, sería el conjunto de hombres, animales y cosas (fundos o casas) asociadas al sistema potestativo y religioso. El vínculo de la familia primitiva romana no es la consanguinidad, sino el sometimiento al poder del paterfamilias, incluyendo tanto los hijos, como los hijos adrogados, la mujer y los esclavos.

La gens es inicialmente un organismo territorial, fundado sobre una cierta comunidad de sangre, y una vez constituida la civitas, la gens pierde sus funciones políticas y territoriales. Pero las fuentes nunca indican la existencia de una jefatura, de un patergentis, lo que debe estar en relación con la situación socioeconómica, ya que gens sólo tienen los patricios, los plebeyos no tienen gentes. Los vínculos gentilicios son muy fuertes en los albores de la vida estatal.

CAPITULO IV. EL ESTADO MONARQUICO

1.- EL ESTADO MONARQUICO

Todos los datos que transmite la tradición latina informan de la existencia en una época antiquísima (753-510 a.C.) de una estructura monárquica de la Roma primitiva, de tal manera que a la cabeza del Estado estaría el rex. El término rex es de raíz indoeuropea y anterior a la influencia etrusca sobre Roma. Entre las huellas que nos informan de un sistema monárquico, en primer lugar tenemos la fórmula del calendario romano conocida Q.R.C.F. (quando rex comitiavit fas); en segundo lugar, el rex sacrorum; otros factores importantes son: regia que es la denominación de la antigua casa del rey, el regifugium que era la fiesta religiosa de discutida relación con la caída del último rey, y sobre todo, queda el recurso muy importante desde el punto de vista constitucional del interregnum, con que se designa el período de vacancia del poder entre reyes.

Por tanto, la existencia en Roma de una monarquía primitiva parece indudable, y también parece indudable la existencia de dos fases de esta monarquía: una fase latino-sabina, representada por Rómulo, Numa Pompilio, Tulo Ostio y Anco Marzio, y una fase etrusca representada por los últimos reyes Tarquinio Prisco, Servio Tulio y Tarquinio el Soberbio. A su vez, cada una de estas fases tiene una serie de reflejos sobre el desarrollo constitucional de Roma, y así se contrapone la monarquía latino-sabina, más popular y en la que el rex tenía una posición débil frente a la asamblea de patres, siendo simplemente un primum inter pares (frente a la asamblea de patres); con la fase etrusca que representa una estructuración más perfeccionada del régimen monárquico, con mayores poderes del rey basados en el Imperium.

A partir del primer rey, la urbs se encuentra bajo el mando de un jefe que da estabilidad y unidad a las aldeas romanas, con una cierta idea federalista, ya que Rómulo y Tito Tazio gobiernan conjuntamente un tiempo. El problema de la constitución monárquica ha sido visto en función de la primitiva estructura de la monarquía, que en cuanto a organización unitaria puede considerarse desde un doble punto de vista: como la relación que por su poder carismático se impone sobre los demás en un determinado momento, o por el contrario, como el nombramiento de un jefe que recibe la investidura del poder de otras fuerzas sociales, políticas o religiosas, ya existentes en el seno de la comunidad, de manera que el rex sería un órgano de una estructura político-constitucional ya fijada.

2.- CARACTERISTICAS DE LA CONSTITUCION MONARQUICA.

El rey es único y vitalicio. La tradición romana presenta al rey como un personaje singular. La actuación del rey es vitalicia. Todas las fuentes son concordes en este punto, lo que lleva a predicar la irresponsabilidad política del rey que, en cuanto jefe supremo de la comunidad, no estaba sujeto a responsabilidad exigible por otras instancias ciudadanas.

Otra característica importante de la constitución monárquica es que no es hereditaria ni electiva, planteándose el problema de la transmisión del poder real y del nombramiento del nuevo rey. Esta característica fue resuelta por el trámite del interregnum que colmaba este vacío de poder, por el cual a la muerte del rey los auspicia volvían a los patres. El interregnum sería así una forma de gobierno de transición, en estrecha conexión con las ideas religiosas primitivas.

Al nombramiento del rey se llega a través de un complicado ceremonial político-religioso; en primer lugar se debe a los auspicia de los patres la interpretación de la voluntad de los dioses sobre la persona idónea, llegándose a la creatio por parte del interrex; en segundo lugar, a la lex curiata, aprobación de aquella creatio por parte de las curias, y finalmente la inauguratio que cumple el propio rey en cuanto augur. En conclusión se puede decir que las curias no eligen al rey, sino que sólo sancionan su investidura con la lex curiata de imperio.

3.- PODERES DEL REY.

No es una magistratura ni existe constitución escrita, por lo que las funciones del rey, como cualquier institución romana van evolucionando. En la fase latino-sabina, es un jefe religioso, juez, augur, comandante militar, representante de la ciudad y el órgano supremo y vitalicio de ordenamiento ciudadano. Que trae su fuerza de la inauguratio con la que los dioses aceptan su persona. En la fase etrusca se refuerza su poder militar, ante lo que se rebelará el elemento latino, dando lugar a la república, tomando desde entonces el populus un papel de primer orden.

En paralelismo con la república, y los poderes de los magistrados (potestas e imperium), la potestas sería un poder de la fase latina, y el imperium de la fase etrusca.

Poderes religiosos. El rex es el sumo sacerdote, función que persiste en la república como rex sacrorum, vigilante de los cultos antiguos y de invocar la protección de los dioses sobre el pueblo. No es un dios. Bajo su dirección están los colegios de sacerdotes. Señalaba los días propicios para cosechas y guerras, el calendario, los días fastos y nefastos, los periodos lunares, presidía las festividades religiosas. Su mayor poder era tomar auspicia, interpretar la voluntad de los dioses.

Poderes militares. Tenía que averiguar la voluntad de los dioses antes de emprender cualquier campaña bélica. Tenía la suprema dirección de la guerra, la organización de la defensa de la ciudad, la realización de la leva, la imposición de medidas de disciplina, el reparto del botín, la declaración de guerra (junto con los colegios sacerdotales), la conclusión de la paz, las alianzas con otros pueblos y el nombramiento de auxiliares. Estos auxiliares son el magister equitum (caballería) y el magister celerum (infantería), también llamado magister populi. Siendo que la expresión populi, en esta época, significa multitud. Existía un praefectus urbi que sustituía al rey cuando estaba ausente.

Poderes legislativo y jurisdiccionales. El rey como jefe supremo del estado monárquico reunía la suma de poderes civiles. Las fuenteS aluden a una actividad real en materia legislativa pero sin poder constituyente. Y dada la relación entre Derecho y religión, sería lógico que el rey pudiera dare leges. Las leges regiae eran una exposición de los mores maiorum, como preceptos de carácter sacro. Pero algunos reyes tienen funciones legislativas, como Rómulo, Numa y Servio Tulio. Debía ser muy escasa la jurisdicción civil en esos tiempos y tener una clara impronta mágico-religiosa, concentrada en un augurium. Más probablemente la actuación real en la jurisdicción sería penal. Existiendo ya el parricidium (asesinato), siendo los quaestores parricidii los encargados de su represión, que son auxiliares del rey. También existía la perduelio (alta traición). La actuación monárquica en materia penal es una manifestación de la coercitio y dentro del marco religioso de las penas primitivas.

4.- EL SENADO.

La tradición latina atribuye su fundación a Rómulo, con un número de cien senadores, que llegaron a ser trescientos.

Los senadores eran patres, serían los jefes de las gentes, siendo los patres maiorum gentium (de las gentes antiguas) y patres minorum gentium (de las gentes modernas).

Los patres eran los miembros más ancianos y poderosos que formaban el consilium regis, y a los que volvía el poder en cada interregnum. Una monarquía asistida por una representación cualificada de la oligarquía. El nombramiento de senadores era competencia del rey, y debía estar basado en ciertas tradiciones consuetudinarias. Sus competencias era la provisión del interrex y la función consultiva. Una tercera competencia es la auctoritas, convalidando las decisiones de las asambleas populares, que sin la auctoritas patrum no serían válidas. La función consultiva no obligaba al rey, ni este parece que estaba obligado a pedir su parecer.

5.- COMITIA CURIATA.

La división esencial de la población en época monárquica eran las curias. Cada curia tenía sus propios cultos, sus propios jefes, curio, y sus propios sacerdotes. Los nombres de las curias unos eran locales y otros eran gentilicios, y su origen parece deberse a una división de la población romana, probablemente artificial con fines religiosos y militares (distritos de leva). Sería la primera organización popular en el tránsito de la sociedad gentilicia a formas estatales más compactas.

Las curias tienen fines religiosos, administrativos y militares, y pervivieron durante mucho tiempo. En época monárquica eran convocadas por el rey dos veces al año (los días 24 de marzo y mayo, y en cualquier otro momento que lo considerase oportuno); mientras que en la época republicana su presencia era simbólica, actuaban como comitia calata representadas por treinta lictores, convocadas por el pontífice.

En estrecha conexión con las funciones religiosas, ante los comitia curiata se realizaban actos muy importantes de derecho familiar y hereditario, como la detestatio sacrorum, la adrogatio y el testamentum. El primero consistía en la renuncia solemne de los dioses familiares para quien entraba en una familia distinta; la adrogatio era la entrada de un paterfamilias bajo la potestas de otro paterfamilias a la que acrecía con todos sus bienes; el testamentum lo realizaba el pater que no tenía suus que por medio de la adrogatio se procuraba uno artificialmente. Todos estos actos de Derecho privado tienen gran impronta religiosa, y la importancia del acto que se celebraba exigía la reunión del pueblo en comicios curiados que se reunían dos veces al año. El papel de pueblo en estos actos parece ser el de testigos del mismo, o en todo caso con una función certificante.

Tampoco tenían funciones judiciales ni legislativas; por eso plantea graves problemas el tema de la lex curiata de imperio, que incide sobre la competencia electoral de las curias. La lex curiata de imperio parece ser de la época de la monarquía latina. La lex curiata de imperio no supone una deliberación popular. Mommsen opina que esta lex era un acto con el que el pueblo reconocía al magistrado supremo y se obligaba a su obediencia. De Martino explica la lex curiata de imperio en relación con la transformación constitucional cuando el poder central se superpuso a la asamblea federal; en este momento la soberanía que reposaba en los patres no bastó para la investidura del jefe, y fue necesario unir los dos elementos unitarios del Estado: magistrados y pueblo, a través precisamente de la lex curiata de imperio, y en esta situación el pueblo por primera vez se convierte en órgano de la constitución.

Realmente, la lex curiata de imperio no era suficiente por sí sola. El rex había sido creatus por el interrex, y lo más probable es que las curias, primitivos organismos sociales y militares, aclamaran al nuevo rex y le juraran obediencia.

No se puede derivar de esta lex curiata una función deliberante de las curias, ni mucho menos presentar como decisiva la actuación del pueblo dentro de la constitución monárquica, que esencialmente era una constitución no democrática, con una gran componente religiosa y militar, y desde luego, al menos para la fase de la monarquía latina, tuvo mayor preponderancia el Senado que las curias.

6.- LAS REFORMAS ETRUSCAS.

La influencia etrusca fue grande; era un pueblo muy helenizado, de mayor nivel cultural que el latino, y obviamente su influencia se dejó sentir en el gobierno de Roma, pero no parecen haber sido tan decisivas sus innovaciones como para darle un giro determinante en la Historia constitucional romana. El gobierno etrusco (615-510 a.C.) supuso un reforzamiento de las estructuras militares por encima de las potentes élites gentilicias, y precisamente sería una revuelta patricia la que pondría fin a la hegemonía etrusca.

La llegada al poder de los reyes etruscos se realizó violando la praxis de la antigua monarquía latina. La visión militar de la monarquía etrusca, precisamente ha hecho pensar en un régimen tiránico, pero al mismo tiempo las propias fuentes hablan de grandes reformas militares y sociales.

A la influencia etrusca se deben innovaciones importantes como la representación antropomórfica de los dioses, grandes obras de saneamiento hidráulico y de remozamiento y ornato de la ciudad, la arquitectura, el calendario, el alfabeto, y no menores son las innovaciones políticas y militares.

Esta monarquía fuerte, basada en el poder militar, descansaba sobre el imperium, poder de mando militar que los etruscos dejaron para la posteridad republicana. No parece de todos modos que el imperium sea una creación etrusca totalmente nueva en cuanto está unido desde la monarquía latina a los auspicia. En consonancia con la visión militar etrusca, se produjo en esta época un reforzamiento de la organización de las civitas y una nueva distribución de la población, con objetivos fundamentalmente militares. Se atribuye a Servio Tulio una doble reforma: la creación de distritos territoriales que superan las antiguas tribus gentilicias, y un nuevo ordenamiento militar basado en la situación económica de cada ciudadano (comitia centuriata). Este rey etrusco crearía cuatro tribus territoriales, probablemente nuevos distritos de leva, y en estrecha conexión el exercitus centuriatus de táctica hoplítica compuesto por 193 centurias que suministrarían el cuadro fundamental de asambleas políticas durante la República.

CAPITULO V. LA REPUBLICA

1.- TRANSITO DE LA MONARQUIA A LA REPUBLICA.

La tradición latina informa que a finales del siglo VI a.C. en Roma fue abolida la monarquía y se fundó un nuevo sistema político: la República, con dos cónsules a la cabeza. Hay muchos puntos oscuros sobre la fundación de la República, y parece exagerado atribuir al año 509 a.C. una estructura republicana delineada en todos sus particulares. Hay que pensar que las estructuras republicanas se fueron abriendo paso fatigosamente, en medio de luchas y tensiones, pudiendo señalarse como un primer punto de llegada de todo este desarrollo el año 450 a.C. con la obra de los decemviri legibus scribundis.

Dos problemas preliminares se plantean ante el tema del tránsito de la monarquía a la República: la valoración de los hechos que llevaron a la abolición de los Tarquinios, y el problema de cuál fuera la nueva magistratura republicana.

En el 509 a.C. es expulsado el rey Tarquinio de Roma, que huye al amparo del rey etrusco Porsena, que ataca Roma y la pone bajo su protectorado. Así no parece acertado decir que en el año 509 a.C. las instituciones republicanas estuvieran perfectamente estructuradas, pero los Fasti Consulares aparecen en el 509 a.C.

La propia tradición latina narra con caracteres dramáticos la caída de la monarquía y según ésta, la caída de la monarquía fue una revuelta interna, un movimiento de la oligarquía romana contra el despotismo del último rey etrusco, naciendo la República con un marcado acento oligárquico que perduraría a través de muchas tensiones sociales hasta el 367 a.C. con las leyes Liciniae-Sextiae. Parece cierto que aún después del 509 a.C. Roma sigue estando estrusquizada en muchos de sus elementos.

2.- LA PRIMERA MAGISTRTURA REPUBLICANA.

No merece crédito la narración tradicional que atribuye a un acto revolucionario y brusco la sustitución de la monarquía por el régimen republicano con dos cónsules a la cabeza del Estado desde el año 509 a.C. La monarquía se vio sustituida por una magistratura republicana que con su carácter de anualidad, sometimiento a la provocatio, y colegialidad, se oponía a los caracteres monárquicos de duración vitalicia, poder ilimitado y detectación unipersonal del poder real, donde el magistrado de acuerdo con la nueva visión democrática no tiene poder absoluto y responde de su actuación al acabar el año de mandato, sino que su misión se concreta en gerere rem publicam, y responde de su actuación al acabar el año de mandato. Existen dos teorías de la primera magistratura republicana:

Es probable que la primera magistratura republicana antes que los cónsules, haya sido un praetor maximus, que sería comandante de la única legión existente entonces, planteándose la posibilidad de un colegio de pretores, en cuanto que existían praetores maiores et minores. Un dato que parece indubitado es la conexión entre la magistratura republicana y las estructuras militares. Fraccaro sostuvo que a finales de la época monárquica ya existían dos praetores auxiliares del rey, comandantes de la legión, y que habían sustituido al rey en el advenimiento de la era republicana.

En conexión con la tesis militarista está la explicación de la dictadura como primera magistratura republicana. En las fuentes latinas se identifica el dictator con el magister populi (jefe de la infantería), que tendría como magistrado subordinado a un magister equitum (jefe de caballería), magistratura excepcional en época republicana que actuaba al margen de la colegialidad.

Por lo tanto, parece probable que con la abolición de la monarquía fue el praetor maximus el primer magistrado republicano, y no el dictator ni los cónsules. El praetor sería el comandante de las tropas, recogería la versión republicana del imperium etrusco como poder supremo de mando. La misma denominación de praetor maximus, indica la existencia de praetores minores, con los que formaría una colegialidad desigual. Sería un praetor maximus con muchos poderes reales, pero con una gran limitación, su carácter anual.

La tradición latina sitúa inmediatamente en los primeros años de la República cónsules y dictadores a la cabeza del Estado, pero la repetición de nombres legendarios hace pensar en retroadaptaciones analíticas de hechos históricos posteriores. Tampoco se puede admitir que ya desde el 509 a.C. hubiera una colegialidad perfecta. Probablemente sólo se llegó a este tipo de colegialidad mucho más tarde, y no se puede admitir el 509 a.C. No parece que la instauración del consulado colegial haya sido un descubrimiento repentino del genio político de los primeros republicanos, sino que parece que la primera magistratura republicana haya seguido un proceso en la transición de formas monárquicas a las formas republicanas.

Según la tradición latina, desde el 509 al 451 a.C. a la cabeza del Estado se habrían sucedido anualmente dos cónsules o un dictator asistido de un magíster equitum cada vez que las necesidades bélicas lo requiriesen. En los años 451 y 450 a.C. a la cabeza del Estado aparece un colegio de diez miembros, los decemviri legibus scribundis, derrocados por sus intentos tiránicos, y de nuevo aparecen dos cónsules en el 449 a.C., pero desde el 444 a.C., debido a las luchas entre patricios y plebeyos y a las exigencias políticas y militares, a la cabeza del Estado aparecen los tribuni militum consulari potestate.

Por tanto, tenemos un periodo que va desde el 444 a.C. al 368 a.C. en que la magistratura consular es frecuentemente desplazada para ser de nuevo restaurada en el 367 a.C., logrado el acuerdo entre patricios y plebeyos por el que uno de los dos cónsules podía ser plebeyo.

3.- ORGANIZACION POLITICA Y MILITAR DEL ESTADO REPUBLICANO

En el siglo y medio que va desde el 509 al 367 a.C. la constitución republicana va afirmándose en medio de una serie de tensiones políticas, económica, sociales y militares, estando dominado este período por las incidencias del antagonismo entre patricios y plebeyos. Abolida la monarquía por la rebelión patricia, las poderosas gentes patricias se hacen con las riendas del Estado hasta el 367 a.C. en que, por primera vez, constitucionalmente se admite que un plebeyo pueda llegar al consulado, de modo que con justicia se ha llamado a este período Estado con base gentilicia, Estado patricio o Estado quiritario, y habrá que esperar al siglo III a.C. para observar la forma política republicana en su época de mayor apogeo.

La inserción de los ciudadanos en el Estado se realizó a través de una organización por tribus territoriales, superándose la antigua tripartición tribal que no servía para los nuevos fines militares que imponía el creciente esfuerzo bélico de Roma.

Normalmente, las nuevas tribus fueron tomando su nombre de las antiguas gentes establecidas en la zona de la tribu de nueva creación, y donde se inscribían todos los propietarios agrarios y sólo éstos. El número originario de las tribus no se sabe, se sabe que el número definitivo quedó estabilizado en 35 tribus en el 241 a.C. y que la distinción entre las cuatro tribus urbanas y el resto rústicas, parece posterior.

Precisamente, esta organización por tribus daría a la plebe su primera estructura para la lucha política que mantuvo contra el patriciado. Parece probable que la nueva organización territorial arranca de la época de Servio Tulio, en estrecha relación con una nueva división militar por centurias que toma como punto de partida el criterio timocrático en la distribución de los ciudadanos en las nuevas unidades militares, que dará paso posteriormente a la gran asamblea popular romana: la comitia centuriata, divididos en cinco clases según la fortuna de cada ciudadano, formando las unidades de voto en la asamblea política, y que antes de asamblea política sería el exercitus centuriatus serviano. Por tanto, los comitia centuriata tienen un indudable origen militar que en los primerísimos tiempos de la República no tendría una verdadera función política y que el proceso desde una división militar hasta una asamblea tuvo que pasar por etapas graduales. Está fuera de toda duda que originariamente sólo fueran una reunión militar que debían reunirse fuera de los límites de la ciudad (pomerium) con una serie de formalidades típicas de la asamblea del pueblo en armas.

La gran reforma centuriada consistió en distribuir a los ciudadanos entre las diversas centurias en base a criterios timocráticos; es decir, según la fortuna de cada uno, de donde resultaba la centuria la unidad más elemental de distribución del pueblo apto para las armas. Existían un total de 193 centurias divididas en cinco clases ; de las cuales, 18 centurias eran de caballería, 170 de infantería y 5 centurias de soldados auxiliares. A su vez, la infantería estaba dividida en 80 centurias de la I clase, formada por ciudadanos con un censo superior a 100.000 ases; 20 centurias de la segunda clase correspondía a los ciudadanos con más de 75.000 ases; 20 centurias de la tercera clase correspondía a los que poseían más de 50.000 ases; 20 centurias de la cuarta clase a los que tenían más de 25.000 ases; y 30 centurias de la quinta clase que correspondía a los que poseían más de 12.500 ases. Cada una de estas cinco clases de las centurias de infantería se subdividen en iuniores (de 17 a 45 años) y seniores (de 46 a 60 años).

La 18 centurias de caballería parecen haber tenido un papel relevante, exclusivamente formadas por patricios que votaban con la primera clase. A su vez, y en la época de perfeccionamiento del ordenamiento centuriado, implicaba que los más ricos entraban en las centurias más numerosas, y como las votaciones se interrumpían al llegar a la mayoría de votos, llamándose en primer lugar a la caballería y a la primera clase, se lograba rápidamente la mayoría de 100 centurias, no llamándose a votar a las otras centurias en cuanto no fuera necesario para llegar a la mayoría absoluta, lo que suponía una relación de desigualdad a favor de los más poderosos, y que haría necesario a finales del siglo IV a.C. una reforma para democratizar los comicios.

El ordenamiento centuriado supone, por tanto, una nueva organización militar y política del populus. Como agrupación militar, obviamente el peso de las campañas bélicas estaba reservado a los iuniores. En el primitivo ordenamiento centuriado serviano existía una classis, que comprende las 40 centurias de iuniores de la I clase; y todas las demás serían infra classem, donde al compás de las nuevas tácticas políticas introducidas por los etruscos, la unidad combatiente principal sería una infantería compacta y fuertemente armada: obviamente la classis, en cuanto más poderosa y con capacidad de pagarse su propio armamento, siendo el armamento menos importante en la medida que se desciende en el orden de las clases.

Siendo los comitia centuriata la reunión del pueblo en armas y los que sostenían las frecuentes guerras de Roma, eran convocados par alas grandes decisiones que interesaban al Estado; en primer lugar para la declaración de guerra (seguramente la primera competencia política de la asamblea centuriada) y la leva militar. Posteriormente irían asumiendo competencias electorales y en tema de jurisdicción criminal.

Y al ser la reunión de todo el pueblo en armas, en ella entraban tanto los patricios como los plebeyos, clasificados según su fortuna inmobiliaria, de modo que mejorando su posición económica, cada ciudadano podía ser inscrito en las clases superiores, con la posibilidad de adquirir mayor peso en el voto comicial. Esta nueva estructura supera la antigua organización gentilicia, y a su vez está en conexión con la utilización económica de la ciudadanía, y con el desarrollo de la metalurgia y relativa difusión de armas metálicas a costos accesibles para los combatientes a pie, y a la vez con el desarrollo de la agricultura intensiva y de la riqueza derivada de los productos de la tierra.

4.- ORGANIZACIÓN SOCIAL.

PATRICIOS. Solamente con la aprobación en el 367 a.C. de las Leges Liciniae-Sextiae admitiendo que un plebeyo pudiera ser cónsul, se logró la consolidación del Estado patricio-plebeyo, que hasta ese momento había estado siempre en manos de los patricios. La Historia social de Roma desde la caída de la monarquía hasta el 367 a.C. se vio siempre envuelta en continuas tensiones entre patricios y plebeyos que en repetidas ocasiones estuvieron muy cerca de romper la unidad ciudadana. Todavía junto a estas dos clases sociales, gozando de la ciudadanía romana, y otra clase intermedia, la clientela, en la que se apoyaban los patricios, existían los esclavos, personas sin ninguna clase de derechos, seres que no eran sujeto sino objeto de negocios jurídicos, se podían comprar y vender, formaban parte del patrimonio de los hombres libres y que desarrollaban su fuerza de trabajo en el interior de las familias. Con la caída de la monarquía etrusca debido a la reacción patricia, éstos se hicieron con las riendas del poder y trataron de mantener sus privilegios a ultranza. Los patricios supieron poner freno a las grandes reformas etruscas controlando, así, el aparato del poder. La plebe que no tenía organización gentilicia se vio privada de las magistraturas, de los auspicia y del reparto del ager publicus, base del cálculo de la riqueza de los ciudadanos para formar las clases de la organización centuriada, reservándose los patricios grandes lotes de tierra y acaparando la propiedad agraria; tampoco existía el ius connubii: la posibilidad de contraer matrimonio entre clases; de tal manera que con la caída de la monarquía la plebe sufrió un empeoramiento de sus condiciones económicas, sociales, jurídicas y políticas. De ahí los constantes enfrentamientos entre las clases. Todo esto hace presentar un desarrollo constitucional de Roma en tensión constante tanto por la lucha de clases como por las rivalidades entre las gentes patricias y los enemigos externos. Probablemente el Estado patricio sólo pudo dar una constitución estable a Roma en la época del decenvirato legislativo: los decemviri legibus scribundis que en el 450 a.C. promulgaron la ley de las XII Tablas satisfaciendo las demandas más urgentes de la plebe y restaurando la unidad del Estado. Todavía las XII Tablas no fueron obstáculo para que siguiera intacto el control patricio del Estado, y hay que llegar hasta el siglo IV para poder hablar propiamente de un Estado patricio-plebeyo. Actualmente está descartada la idea de Mommsen de que Roma fuera en origen exclusivamente patricia. No se puede negar que en época monárquica fuera conocida la desigualdad de rango y riqueza que existe en toda sociedad, y que la monarquía creara castas nobles (gentes) enriquecidas con las possessiones concedidas por el rey, que constituían centros de atracción para los pobres que encontraban así protección y tierras. Hoy se abre camino la idea de que fue durante los primeros tiempos de la República cuando el patriciado se organizó en castas cerradas aunque la diferenciación económica ya procedía de la época monárquica. En el momento de la fundación de Roma no existe la distinción patricio-plebeya; ésta será posterior, y como consecuencia del monopolio del poder por parte de los que detentaban el imperium y los auspicia que se van aislando en castas.

PLEBEYOS. Frente a la clase patricia, descendientes según la tradición latina de los míticos cien senadores de Rómulo, esta misma tradición pone a la plebe como antítesis de la estructura social romana. Es decir, se define por negación de la condición de patricio. Entre los plebeyos existe una cierta estratificación, en la medida en que algunos podían acceder a la propiedad de los bienes económicos, que se distinguían claramente de los estratos más bajos de la plebe. La plebe sería una masa residual, formada por hombre de distintos orígenes, que se iban asentando en los suburbios de Roma, colocándose bajo la protección del rey, recibiendo en precarium pequeños lotes de tierra, formando una clase inferior agraria. Junto a estos, también serían plebe los comerciantes y artesanos que formarían una especie de proletariado urbano atraídos por el esplendor de la ciudad.

LUCHAS ENTRE PATRICIOS Y PLEBEYOS: Desde el 509 a 367 a.C. la vida constitucional romana se vio sacudida por los conflictos patricio plebeyos. El predominio patricio se ejerció férreamente. La lucha plebeya se centro en conseguir políticamente el acceso a las magistraturas y sacerdocios, socialmente para la abolición del connubium, y económicamente para la atenuación de las cargas sobre los deudores insolventes, rebajar los tipos de interés patricios y la participación en el ager publicus. Además existe como reivindicación plebeya la del conocimiento de las reglas jurídicas, hasta entonces en poder del colegio pontifical. Se van produciendo secesiones y luchas, que suponen la organización de la comunidad plebeya, Surgen como jefes plebeyos los tribunos, descendientes de los aediles plebis, sacerdotes dedicados a la custodia de los templos y archivos plebeyos. Los tribunos traen su poder de la lex sacrata, con la que la plebe hace su figura sacrosanta, juramentándose en torno a su tribuno e imponiendo a los patricios la amenaza religiosa de la sacertas (que se aplica a quien atentase a su persona, pudiendo cualquiera matar al ofensor y tomar para la plebe sus posesiones). Los tribunos son magistrados de la plebe, no del Estado. En el 448 las leges Valeriae-Horatiae sancionan la sacertas, ya no por iuramentum plebeyo, sino para toda la comunidad romana, siendo el tribuno admitido por el estado. En leyes posteriores se introdujo la intercessio (derecho de veto contra cualquier magistrado), se suprimió el connubium, y con las leyes Licinias se permitió que uno de los cónsules fuera plebeyo. También que los acuerdos de la plebe fueran vinculantes a toda la comunidad, equiparando los plebiscitos a las leyes comiciales. Finalmente los concilia plebis fueron imponiéndose como comitia tributa para toda la comunidad.

CAPITULO VI EL DERECHO EN LA REPUBLICA

1.- EL DERECHO ARCAICO. MORES MAIORUM, IUS, FAS.

Los mores maiorum constituirían el núcleo fundamental del derecho arcaico, que son básicamente un derecho consuetudinario, de costumbres, de las familias y de las gentes. Los mores maiorum son mores civitas, y son vinculantes, al ser una especie de derecho natural y de los mayores. El conservadurismo romano hace que los juristas no entren en las razones de los maiores, sin excluir la religiosidad propia de la mentalidad primitiva. Los mores maiorum, como reglas de convivencia, eran practicados en cada generación con respeto (a vetustas y a la sapientia maiorum) y con devoción religiosa. Hasta las XII tablas no se fija unas normas escritas practicadas consuetudinariamente.

El rex llegó a pronunciar reglas de convivencia, no tanto como jurista, sino como intérprete de la voluntad divina. El sentimiento jurídico se halla fuertemente enraizado en la religión hasta el 304 a.C., cuando Apio Claudio (pontífice plebeyo) publica el liber actionum, recopilación de formulas, acciones y calendario judicial, hasta entonces secreto en manos del colegio pontifical. Con ello la jurisprudencia pasa a manos laicas.

Frente al ius como reglas de convivencia entre los hombre, se ponen los preceptos del fas, normas de la voluntad divina. Ambos términos, fas-ius, indican el sentimiento jurídico arcaico. La idea de un ius primitivo es incontestable. El hecho de que el colegio pontifical tuviera el monopolio del conocimiento del ius entra en la lógica primitiva. Ius est sería el comportamiento humano que no lesiona a ninguna persona, contrario a la iniuria. Fas est sería la licitud de un determinado comportamiento frente a la divinidad. La sanción de la iniuria (ofensa entre humanos) sería la venganza del ofendido, la sanción de un acto nefas (ofensa a la divinidad) sería la sacertas.

2.- IUS QUIRITIUM.

La expresión primera del ordenamiento jurídico en roma era el ius Quiritium, antecedente del ius civile. La expresión quiritium alude a la clase de los quirites, término sabino que define a los hombres reunidos en asamblea de la comunidad, y pasó a designar a toda la comunidad romana, con la formula populus romanus quirites. Ius quiritium parece aludir a un conjunto normativo, del único que se conocen datos a lo largo del estado patricio.

La evolución de la civitas quiritaria (aristocrática) a la civitas democrática fue lenta y gradual. El posible que el ius quiritium sólo fueran algunos mores maiorum comunes como iura gentilicium a todos los patricios. Era muy limitado y sólo se refería a la adquisición de la ciudadanía romana (por parte de latinos) y al dominium civil (calificando el dominus), y apoyar su pretensión procesal en las reivindicationes. Nunca se refiere a obligationes. Es posible que quirites significara una categoría especial de ciudadanos, núcleo aristocrático, que con la reforma de servio Tulio, y junto con el término populus, pasó a asumir la representación plástica de todo el pueblo.

El ius Quiritium fue, por tanto, el sector de la experiencia romana arcaica que sirvió para regir algunas parcelas de la vida romana. Su interpretación estaba en manos de los pontífices y no recogía las obligaciones ni otros sectores de la praxis jurídica.

3.- LAS XII TABLAS. HISTORIA.

La lucha por conseguir un ordenamiento que satisficiera los deseos de la plebe empieza en el año 462 a.C. A raíz de las revueltas se propone la creación de una comisión legislativa compuesta por patricios y plebeyos que se encargue de redactar leyes útiles a ambas clases y propias para asegurar la libertad y la igualdad.

Los patricios aceptan pero a condición que los legisladores sean patricios. Se llega al compromiso de crear unos decemviros (comisión de diez miembros, todos patricios) sin estar sometidos a la provocatio, y suspendiéndose todas la magistraturas durante ese año (cónsules y tribunos) y la vigencia de las leyes.

Presidios por Apio Claudio, contaba con el favor de la plebe, y gobernaron la ciudad correctamente y redactaron diez tablas que fueron aprobadas en los comicios centuriados.

Se eligió otro segundo decemvirato por que faltaban dos tablas. Pero esta vez asumió posiciones tiránicas, sembrando el terror, y con actitud antiplebeya redactaron las dos tablas, llamadas tabulae iniquae, donde se reconoce la prohibición del connubium, y otras normas, lo que provocó una revuelta popular que acabó con el decemvirato y restableció la constitución: el consulado, los tribunos y la provocatio.

En 449 a.C. las leges Veleriae-Horatiae restauran las libertades republicanas, reconocen la validez a los plebiscitos para toda la comunidad, vuelven a limitar los poderes de los magistrados, sometiéndolos a la provocatio y reconocen la inviolabilidad de los tribunos de la plebe.

En el contenido de las XII tablas fue destruido en el incendio del 390 a.C., a partir de entonces se transmitían por tradición oral. Hoy se admite que, aun con una cierta influencia griega, las XII tablas son un producto singular romano que suministra la base fundamental del ius civile. Supusieron para los plebeyos la tutela del estado frente a los patricios, y un paso fundamental para la equiparación de clases, aunque los problemas del connubium y de la ejecución personal sobre los deudores no fueran resueltos. Loa plebeyos lograron una mayor certeza del derecho, con normas escritas, iguales para todos, que ponían un límite al arbitrio patricio-pontifical en la interpretación de los mores maiorum.

4.- LAS XII TABLAS. CONTENIDO JURIDICO FUNDAMENTAL.

Aunque destruidas, se han podido reconstruir gracias a las menciones de juristas y no juristas latinos. El nuevo ordo iuris que significaron las XII tablas frente al sistema anterior de los mores maiorum supuso el modelo fundamental del orden sistemático de Edicto pretorio.

No son un código en el sentido moderno, ya que no recogen íntegramente todo un sistema jurídico, presuponen institutos fundamentales como la patria potestas, el matrimonio, la sucesión, pero fija normas por escrito para toda la comunidad persiguiendo la aequatio iuris, fijando las antiguas reglas quiritarias y haciéndolas conocer a la plebe.

Tablas I a III, normas procesales. Las tres primeras tablas se refieren al proceso, que sirve para hacer valer las pretensiones entre los ciudadanos para la tutela de sus derechos familiares y patrimoniales. La defensa de los actos particulares se realiza mediante un acto de parte: el actio. Procesalmente las XII Tablas significan el encuadramiento de la defensa privada dentro de las normas legales; es decir, del primitivo sistema de autodefensa privada se pasó a un sistema estatal, público, sobre la decisión de las pretensiones entre particulares. Si en la época arcaica las partes actuaban directamente por sí mismas mediante sus propias fuerzas, en la medida en que el Estado va tomando fuerza, constituyendo sus órganos jurisdiccionales, y logrando esquemas cívicos organizados, no puede admitirse que la justicia sea un acto privado. Se superpone así la defensa privada el proceso estatal. Todavía en las XII Tablas no se eliminan totalmente los actos de defensa privada, pero ahora se hallan ritualizados, encuadrados dentro de formas legales solemnes con gran carga religiosa.

Se establecen tres procedimientos (legis actiones): legis actio sacramento, de carácter religioso; legis actio per manus iniectionem, que ejercita el acreedor sobre el deudor vencido en juicio que no puede cumplir su deuda y supone el apoderamiento de la persona; la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, que hace exigible el cumplimiento de las promesas entre las partes (sponsio).

Ahora ya no hace falta sacramentum (juramento religioso de decir la verdad), y la sanción será laica para los casos de sponsio y de la división del dominium o herencia.

Tabla IV, derecho de familia, y V tutela, curatela, sucesión hereditaria. Suponen la férrea unidad familiar bajo la potestas del pater. Pero se rompe la patria potestas limitando la venta del hijo hasta la tercera. Con la tercera venta el hijo se emancipaba, logrando una autonomía jurídica y económica imposible si se está sometido a la potestas. Se recoge una forma de divorcio: con la ausencia durante tres noches de la mujer del domicilio del marido, se interrumpía el usus, evitando la sujeción al manus mariti. También se recoge la tutela de la mujeres, excepto vírgenes vestales. La sucesión podía ser de la familia(bienes muebles de importancia) y de la pecunia (bienes de escaso valor). Para la pecunia se preveía la libre disposición del pater. Respecto a la familia se preveen los herederos, y en defecto de estos los parientes próximos y en su defecto los miembros de la misma gens.

Tabla VI negocios jurídicos y VII propiedad. Trata de dos negocios antiguos, el nexum (obligación) y la mancipatio (forma de adquirir cosas). El tráfico jurídico debía ser escaso. En cuangto a la propiedad, se refiere también a la usucapio, o adquisición de cosas por posesión continuada (dos años para bienes inmuebles y uno para las demás cosas). La auctoritas que es la garantía que debe suministrar el enajenante al adquiriente, que mediante el usus consolida su relación con la cosa. Los peregrinos que comerciaban con los romanos nunca llegaban a consolidar la propiedad.

Tablas VIII y IX delitos y procedimiento criminal. En cuanto a la sanción de los delitos dominan dos grandes principios, la sanción pecuniaria y la ley del talión (como venganza privada). Solo se consideran delitos los dolosos, con voluntad deliberada de lograr un resultado antijurídico. Se estipulan las penas, no así las definiciones, del parricidas (sea igualmente muerto), de la iniuria (bofetada 25 ases, o peor si es a un padre), el furtum ( apoderamiento ilícito). En defensa de los delincuentes aparece el endoploratio, necesidad de testigos para realizar la justicia privada.

Tabla X: ius sacrum

Tablas XI y XII: diversas normas, no encuadrables en un único en un único argumento, entre las que se encuentra la prohibición del connubium.

5.- IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DE LA ACTUACION DECEMVIRAL.

Se suspendieron las magistraturas ordinarias (consules y tribunos), la provocatio y se atribuyen todos los poderes al colegio decemviral. Supusieron el viraje constitucional y punto de encuentro en las luchas patricio plebeyas, un intento de eliminar el gobierno oligárquico y unificar las clases en el gobierno ciudadano. Contienen algunas normas filoplebeyas, como la sacertas para el patrono que abusaba de sus clientes plebeyos, y sobre todo el logro de un conjunto de reglas escritas, conocidas por todos, que eliminaban la incerteza de la interpretario patricia de los mores maiorum, y pone a todos los romanos ante la posibilidad de afirmar sus derechos y defenderlos en juicio.

Las tablas no contienen ius publicum, pero por primera vez dan una constitución estable para toda la comunidad, un ordenamiento ciudadano unitario.

CAP. VII y VIII MAGISTRATURAS REPUBLICANAS

1.- CARACTERISTICAS GENERALES

Los tres elementos básicos de la constitución romana de la República son las magistraturas, las asambleas populares y el Senado. Las magistraturas fueron evolucionando a través de la praxis política y de la lucha de clases. Su carácter es temporal, se somete a controles al acabar al cargo y son elegidos en asambleas populares, características opuestas al poder monárquico. El primer magistrado fue un praetor maximus, relacionando la magistratura con las estructuras militares. Ninguna magistratura ha sido creada por ley.

El cargo magistratrual es aquel oficio político en virtud del cual el titular tiene el poder que le es propio y originario (no derivado de una relación de mando) de ejercitar en nombre de la res publica romana una serie de funciones y de realizar una serie de actos igualmente eficaces respecto de todos los ciudadanos.

Aunque estrictamente magistratus son los titulares de cargos públicos de la civitas (por lo tanto solo patricios), se llaman magistratus a los tribunos y ediles de la plebe. Desde el punto de vista constitucional actúan en nombre del populus, pero éste no se identifica todavía con toda la comunidad.

ELECTIVIDAD. Los magistrados mayores eran elegidos en los comitia centuriata y los menores en la curiata. Pero no tiene el poder de elegir, ya que el poder de crear nuevos magistrados residía en el magistrado presidente (cónsul, pretor) de la asamblea. La elección se concluía con la renuntiatio (proclamación), del candidato y una vez asumido el cargo el nuevo electo prestaba juramento de fidelidad a las leyes. No había poder para revocar al magistrado durante su función.

ANUALIDAD. Todas las magistraturas excepto la dictadura y el censor eran anuales. Las elecciones se hacían antes del inicio del cargo y los elegidos podían empezar a realizar actos preparatorios para su futura gestión. Daban su nombre al año, eponimia. Decaen automáticamente al pasar el año que fueron elegidos, sin ser necesaria la abdicatio de sus funciones. La censura duraba 18 meses y se elegía cada cinco años, y la dictadura duraba 6 meses. En el caso extraordinario de estar el consul lejos de Roma y causar perjuicios el abandono del cargo, este continuaba ejerciendo sus funciones, pero ya era un particular que actuaba pro magistratu procónsul o propretor hasta la llegada de su sucesor. La prórroga del imperium tenía como límite el fin de la guerra o el término del año. Se prohibe el ejercicio contemporáneo de varias magistraturas y/o sacerdocio. Se limita el ejercicio de la magistratura, que sólo se puede ocupar por la misma persona cada diez años, y solo se puede ser censor una vez. En 197 ac se hizo obligatorio ser pretor antes que cónsul, ni pretor sin ser cuestor, con lo que se crea el cursus honorum. Edad mínima de los magistrados 28 años.

COLEGIALIDAD. Supone que los colegas participan en la titularidad de un poder único, cada colega tiene todo el poder, no en parte, sino completamente, y cada colega puede actuar en tanto no se lo impida el otro a través de su derecho a veto o intercessio. Varias personas recubren una misma magistratura y cada una de ellas tiene el mando total. Un magistrado no tiene frente a otro colega el poder de imponerle un comportamiento positivo, no puede hacer prevalecer su voluntad, solo tiene poder de impedir que la voluntad del otro tenga efecto, por la par potestas. Cada cónsul tiene la plenitud del imperium, que puede ejercitarlo sin limitaciones, salvo intercessio de su colega. La colegialidad está en relación con la duplicación de la legión. La intercessio se dio poco, ya que un colega gobernaba Roma mientras el otro dirigía las operaciones de guerra. Esta podía realizarse a través del anuncio de auspicia desfavorables al acto de otro magistrado, o vetando ante la asamblea o el Senado la propuesta de otro colega.

GRATUIDAD. Normalmente eran gravosas para el magistrado, pero buscadas por la consecución del poder. Se tipificó el crimen de ambitu, de conseguir el poder por medios ilícitos, sobornos. Tanto los magistrados cum imperium, como los que sólo tenían potestas detentaban una serie de signos externos, vestidos, asientos, …. A los magistrados que se les asignaban provincias se les abonaban gastos de viajes etc. Las magistraturas se repartieron entre la nobilitas, con pocos hombres nuevos en la historia de la república.

RESPONSABILIDAD. Al asumir el cargo tenían que jurar actuar según el ordenamiento civico, el mismo día de asumir el cargo o en los cinco días siguientes, y si no lo hacían decaían como magistrados. Al acabar tambien debían jurar haber obrado legalmente. Durante su actuación no podían ser atacados, pero sí cuando cesaban y volvían a ser privados, respondiendo de los actos lesivos de los derechos privados o del estado que hubieren realizado. Durante el ejercicio, frente a actos de poder arbitrarios, como multas cuantiosas o condenas a muerte, se podía apelar al provocatio al populum, que suponía la garantía de libertad para los ciudadanos romanos. El dictator no está sometido a la provocatio, ni los magistrados que actúan en campañas bélicas fuera de Roma, es decir, se ejercita frente al imperium domi, por lo que es una garantía del ciudadano dentro de la ciudad. Para dirimir la responsabilidad de los magistrados y promagistrados provinciales aparece el crimen repetumdarum, que reprime los abusus y rapacidad de estos, obligando a devolver lo conseguido ilícita o abusivamente durante su imperium.

2.- TIPOS DE MAGISTRATURAS.

Una primera clasificación serían las patricias y las plebeyas.

Otra serían las magistraturas ordinarias (ya sean permanentes o no permanentes) y las extraordinarias. Ordinarias, que subsiguen en el orden normal de la civitas, serían cónsul, pretor, cuestor, tribunos y ediles. Extraordinarias son las creadas por circunstancias excepcionales.

Otra sería entre magistrados maiores, patricios elegidos en comitia centuriata (cónsules, pretores, censores) con auspicia maiora y imperium (salvo el censor), y los magistrados minores, elegidos en los comitia tributa, con minor potestas frente a las auspicia maiora.

Una última clasificación sería entre los magistardo cum imperio y sine imperio.

3.- PODERES DE LOS MAGISTRADOS

IMPERIUM. Poder soberano, unitario y originario, que en principio era exclusivamente militar, y que más adelante hace relación a los poderes propios de las funciones de gobierno. La constitucionalización del imperio se produjo muy pronto en Roma, con la Lex Curiata de imperio, que confiere al magistrado el imperium después de su elección. El imperium, que necesitaba de los auspicia, fue un poder de mando total, propio de los magistrados mayores (cónsul, pretor, dictator, tribuni militum), sólo delimitado por la provocatio al populum, aunque sólo el imperium domi (en la ciudad), ya que el imperium militiae no tenía esta limitación. Eran funciones de los magistrados cum imperium, la toma de auspicios, el mando militar (reclutamiento, formación de cuadros de legiones, reparto de botines y derecho a triunfo), la coercitio (sancionar al ciudadano y su patrimonio), la iurisdictio, (participación del magistrado en controversias entre particulares), el ius edicendi (derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos durante su año de gobierno), el ius agendi cum patribus (derecho de convocar al senado), y el ius agendi cum populo (para convocar al pueblo y someterles a una rogatio o cualquier otra comunicación).

POTESTAS. Todas las magistraturas tiene potestas. Potestas es un poder inherente a la explicación de funciones de estado, conferido especialmente a aquellas magistraturas desprovistas de imperium, como el censor. Se pueden clasificar las magistraturas entre aquellas de maior y minor potestas. Entre los colegas existe la par potestas. La potestas servía de criterio para dirimir eventuales conflictos entre magistrados respecto a la utilización de sus poderes para actos relativos al derecho publico, conflictos dirimidos en base a la mar maiore potestas.

4.- EL CONSUL

Es la magistratura suprema ordinaria, estabilizada a partir del 367 ac, con una colegialidad perfecta a partir de esa fecha. La nobilitas se componía de las familias que habían tenido un antepasado cónsul. Procede del praetor maximus, que sucedió al rey a la cabeza del estado, auxiliado por dos praetores minores. La plebe logró que entre 448 y 367 se nombraran tribuni militum consulari potestate, hasta que en el 367, la ley Licinia permite que sea cónsul un plebeyo. Así mismo otras leyes licinias permiten el acceso de los plebeyos a la propiedad de ager publicum y limitan la carga sobre el deudor. Las leyes Licinias sustituyesen los antiguos tribuni militum por los nuevos cónsules y supusieron una amplia reforma constitucional. El praetor continuó siendo un magistrado cum imperium y patricio, con asignación de la iurisdictio, como reparto de las magistraturas entre clases.

En resumen, en la época de esplendor republicano, los consules pueden ser tanto patricios como plebeyos, anuales, colegiados, elegidos en los comitia centuriata, tienen imperium ilimitado, y ostentan el primer puesto en las magistraturas ordinarias. Su competencia es total y se presume para toda función que no haya sido específicamente atribuida a otra magistratura. Gozan de los máximos honorse, tiene derecho al triunfo, se acompañan de doce lictores, tienen servicio personal (apparitores) y dan nombre al año (eponimia). Ambos cónsules tienen plenitud de imperium, tanto militar como civil, únicamente limitado por las leges de provocatione, solo ejercitable en la ciudad.

Bajo control y autoridad del Senado, dependen de los cónsules las campañas bélicas ( no la declaración de guerra), reclutamiento, cuadros de legiones, y derecho al triunfo. En la ciudad convocan y presiden las asambleas populares y el senado, y pueden dar ordenes a los ciudadanos. Tiene coercitio en materia penal, pudiendo condenar a muerte y tiene funciones financieras auxiliardos por los cuestores. Aunque es el Senado quien gestionaba el tesoro publico. La iurisdictio civil fue excluida a los cónsules, y la ejerce el praetor urbanus. Son elegidos en los comitia centuriata que, presididos por el cónsul anterior, propone o creat los nombre de los candidatos y proclama los elegidos (renuntiatio) a los dos que hayan obtenido la mayoría.

Se producen con el tiempo disminuciones del poder consular por la multiplicación de magistrturas ordinarias y extraordinarias, y por la actividad legislativa y judicial del pueblo, el papel directivo del Senado, la intercessio de los tribunos de la plebe y el fraccionamiento del supremo mando militar, en cuanto que el imperium de los promagistrados no está sujeto al de los cónsules y su función política acaba con la república.

5.- DICTATOR.

Es la magistratura suprema extraordinaria. Es único. Tiene imperium maius sobre todos los magistrados y una limitación temporal muy precisa; decae cuando ha resuelto el problema para el que fue nombrado, o a los seis meses de su nombramiento. No está limitado por la provocatio, ni por la intercessio de los tribunos de la plebe.

De hecho se empleó para limitar la intercessio de aquellos y superar su veto. Suspende las garantías constitucionales en caso de gravísimo peligro exterior o interior. El dictador, magistrado sine conlega, nombraba libremente a un magister equitum. Era nombrado por los cónsules, por lo que no es un cargo electivo.

Existen dos tipos: dictator optima lege creatus (más importante, para dirigir una guerra o una revuelta interna), y dictator inminutu iure, con causas menos importantes.

Durante el siglo III y II no hay dictaduras prácticamente, y reaparece en el siglo I ac, con Sila y Cesar, pero con otro carácter diferente.

6.- CENSOR

Fue la magistratura de más alto nivel moral y prestigio, en la cima del cursus honorum. Es ordinaria y no permanente, surgida por la necesidad del ordenamiento centuriado. Se nombraban cada cinco años y el cargo duraba 18 meses. No tenía imperium sino potestas, ni podía convocar asambleas, ni creat a su colega, ni proponer sucesor, ni coercitio. Llegaron a controlar la vida publica romana. Eran elegidos en los comitia centuriata con una lex de potestae censoria, y confeccionaban el censo, que revisaba la posición familiar patrimonial y política de cada ciudadano, determinando sus deberes militares y fiscales (tributum ex censu).

Cada ciudadano bajo juramento hace su propia declaración (professio) indicando su edad, hijos, bienes, y fundos sobre los que tenía el dominium, que eran valorados libremente por los censores. Al finalizar, mediante una triple procesión circular religiosa, se realizaba la purificación lustral con el sacrificio de un animal, que suponía la reconstitución de la sociedad y la renovación periódica y protección contra el mal.

La potestas de los censores es máxima, y fueron sometidas a su control las costumbres y reglas de la sociedad romana. El régimen morum daba lugar a la nota censoria, que traía graves consecuencias al ciudadano, como el castigo de civis sine suffragio, o incluso excluir a un candidato al Senado, por lo que los candidatos debían adherirse a las normas de comportamiento homogéneas de los valores dominantes en las clases hegemónicas, de los que los censores eran austeros custodios, prestigiosos y temidos.

Los censores tuvieron también competencias financieras en la administración y arrendamiento del ager publicus ( territorio conquistado al enemigo), los suministros públicos y la contratación de obras publicas.

A Cesar se le confirió la potestas censoria vitalicia sin colega, y a partir de entonces el censo ya no fue quinquenal. Augusto también realizó censos actuando consulari cum imperio.

7.- PRETOR.

Es una magistratura anual y ordinaria y cum imperium y auspicia. Es una magistratura jurisdiccional patricia, que era necesaria cuando los cónsules estaban fuera de la ciudad. A partir del 367 se configura como una magistratura jurisdiccional en colegialidad desigual a los cónsules, que tiene maior potestas. El pretor es elegido en los comitia centuriata presididos por un cónsul y con los mismos auspicios que los cónsules. Ejercita el mando militar, puede reclutar tropas, tiene ius agendi cum populo y preside los comicios para la elección de los magistrados menores, y tiene ius agendi cum patribus, pero no lo ejercita cuando los cónsules están en Roma.

Con las Leyes Licinias la iurisdictio se aísla dentro de los poderes magistratuales. Desde entonces el pretor es el director del proceso, ante el que se inicia la instancia, que se expresaba en el ius civile, sancionado por los mores maiorum y luego por las XII tablas. Nunca pronunciaba sentencia, sino que suministraba los medios procesales y ordenaba al juez que resolviera las controversias.

Con el tiempo se hizo necesario la aparición de un pretor peregrinus, para los asuntos de los peregrinos. Parece probable la cotitularidad de ambos pretores en la iurisdictio sobre los cives, y la intercessio entre ambos pretores.

El pretor publicaba cada año el edictum, con las normas procesales de ese año, asistido por el consilium de juristas. Al edictum se le llamó lex annua, siendo el elemento vivo y variable de la evolución jurídica frente al elemento invariable del ius civile, y vino a llamarse ius honorarium.

El número de pretores aumento al asignarse a las provincias para su gobierno, llegando hasta seis en el siglo I a.C.

8.- EDILES.

Son una magistratura plebeya, cuya función primitiva fue custodiar y administrar el templo. Y fueron asumiendo funciones de custodios de los bienes plebeyos, auxiliares de los tribunos de la plebe, con funciones de policía de ciudad, disciplina en mercados.

Se les unieron en 367 por las leyes licinias dos ediles curules, elegidos por los comitia tributa, mientras que los otros eran elegidos por los concilia plebis. El edil curul era un año un patricio y otro un plebeyo. Los ediles curules desde el 367 son magistrados delante de los cuestores y detrás de los pretores. Las funciones de iurisdictio fueron tomando cuerpo por usurpación inconsciente, por evolución de la vigilancia en los mercados que les correspondía, pero el Edicto de los ediles curules se distinguía del pretor porque nunca fue considerado ius honorarium por los autores clásicos.

9.- CUESTORES.

Proceden de los quaestores parricidii, que eran auxiliares del rey que ocupaban la jurisdicción criminal, lo que puede tener una conexión con la caja pública, donde iba a parar lo confiscado a los condenados por parricidium.

En el 447 a.C. se eligen cuestores con funciones económicas cerca de los cónsules.

Es una magistratura menor, sin imperium, elegida en los comitia tributa, constituyendo el primer escalón en el cursus honorum, y subordinada a los cónsules. Desde 421 abría dos cuestores urbani, que serían cada vez más autónomos por estar nombrados por la asamblea popular, y dos cuestores militares, subordinados a los cónsules para la administración militar. Eran magistraturas con funciones económicas y financieras que administraban la caja publica (aerarium Saturni).

En el siglo I se elevó el número a 20 para la administración de los impuestos de las provincias, y significaban la segunda autoridad provincial, después del cónsul, y en ausencia de estos se les podría atribuir imperium como quaestores pro consulae o pro pretore.

10.- TRIBUNOS DE LA PLEBE.

Tienen una base revolucionaria y antipatricia. En 494 a.C. los plebeyos se niegan al reclutamiento e intentan la secesión, se juramentan en torno al tribuno e imponen a los patricios la amenaza de la sacertas.

Se elegían en los concila plebis curiata, asambleas en las que vota el sector de la plebe de mayor nivel económico, los poseedores de la tierra. Asumieron la dirección de la lucha de clases. Era una figura política con summa potestas pero sin imperium. El auxilium tribunicio nace como poder jurídico sino derivada de la intercessio que podía paralizar la vida del Estado oponiéndose a cualquier acto de los magistrados, a sus propuestas ante el Senado y los comicios, la leva y los tributos.

Disponían los tributos de la summa coercendi potestas y aún no teniendo imperium, su coercitio era superior a otro magistrados cum potestate, comprendiendo el poder de multar, tomar garantías contra los ciudadanos, arrestar a los que se resistían e instaurar eventualmente juicios penales contra estos ante la asamblea popular. Tiene ius agendi cum plebe.

La intercessio, la coercitio tribunicia y el ius auxilii son las primeras formas de convivencia entre patricios y plebeyos. Mediante la lex sacrata la persona del tribuno era inviolable, cualquiera que atentara contra ellos era declarado homo sacer, matado impunemente por cualquier persona y su patrimonio entregado a los templos plebeyos, incluso los magistrados. Su potestas era sacrosancta, frente a la legitima de los magistrados que procedía del populus. Su intercessio no deriva de la colegialidad con los otros magistrados, ni siquiera con los curules, ni aún cuando se les reconoció el ius agendi cum patribus. Su intercessio nace de la posición negativa, revolucionaria, y solo se podía ejercer dentro de la urbs. No podían oponerse a los actos de los tribunos en campaña ni a los dictadores.

CAPITULO IX. ASAMBLEAS POPULARES

1.- DEFINICION.

Los ciudadanos romanos eran llamados a expresar su opinión a través de los distintos tipos de asambleas, comitia, que significaban la participación política popular. El pueblo se llamó populus romanus quirites y contaba con un papel menos predominante que el Senado, pero intervenía frecuentemente y de forma determinante en la vida de la ciudad.

A partir del 286 a.C. la única asamblea legislativa será los comitia tributa, o comitia o concilia plebis tributa. La plebe tomó la tribu como criterio organizativo, pero en las tribus también estaban inscritos los patricios. Había dos asambleas de las 35 tribus, una presidida por un cónsul y la otra por un tribuno plebeyo. La primera estaba integrada por todos los ciudadanos y la segunda abierta sólo a los plebeyos. Acudían a votar los ciudadanos libres, planteando la relación entre libertas y civitas. Los esclavos liberados, libertos, entraban a formar parte de los cuadros de ciudadanía, de ahí la importancia del censor y del puesto de cada ciudadano en el que expresaba su voluntad política.

Las asambleas populares primarias eran los comitia curiata y los comitia centuriata, más tarde aparecen los comitia tributa y, desde el 494 los concilia plebis. A partir del 286 ac los comitia tributa abarcarán tanto a patricios como a plebeyos. Las competencias de estas asambleas eran tres: legislativo, electoral y judicial.

Los comicios curiados tienen carácter religioso, político, administrativo y militar, los centuriados carácter militar y político, los tributa carácter administrativo y político y los concilia plebis carácter político. Todos tienen finalidades políticas. Con el tiempo cayeron las funciones religiosas y militares, precisándose las funciones políticas en los comitia centuriata y las administrativas en los comitia curiata.

El voto en la comitia centuriata corresponde a las clases censitarias, donde tienen más votos los más pudientes que votan en primer lugar. Los comicios curiados tienen origen patricio, y en su seno no había desigualdades que pudieran expresar finalidades políticas de clase, de donde concretaron sus competencia en funciones administrativas.

2.- COMITIA CENTURIATA.

De primitiva asamblea militar pasaron a principal asamblea política romana. Los ciudadanos en función de su fortuna son encuadrados en cada una de las 193 centurias. Desde la primera ley de provocatione comienzan a tener competencias políticas. Durante mucho tiempo el comicio no fue deliberante y su actividad consistía en aprobar o rechazar la propuesta del magistrado presidente. Siendo la unidad votante la centuria, y estando mucho menos poblada la primera clase que las restantes, no se puede calificar de democrático el sistema de votación. La competencia de estos comicios era exclusiva para la elección de magistrados mayores, cónsules, pretores, tribuni militum, para el nombramiento de censores, la declaración de guerra. También tiene competencias legislativas, aunque no exclusivas, pudiendo proponerse las leyes también ante los comitia tributa y a partir del 286 ante los concilia plebis tributa. Finalmente tiene competencias judiciales, siendo exclusiva en procesos capitales con la provocatio ad populum.

CONVOCATORIA COMICIAL Y ROGATIONES LEGISLATIVAS.

El comicio centuriado originaria asamblea militar, se reunía en el campo de Marte, fuera del pomerium de la ciudad, a la que acudían los ciudadanos armados. El magistrado presidente, cum imperium, dictaba un edictum con la convocatoria y la fecha de la reunión. Entre ambas debian mediar tres mercados, 24 días. Al llegar el día fijado el magistrado convocante tomaba los auspicia, y si eran favorables, ordenaba al pueblo en centurias, proponía la rogatio y se procedía a la votación en el orden señalado, dando prioridad a las ochenta centurias de la primera clase y a los equites, votando cada uno con su centuria, y lográndose la mayoría dentro de cada centuria. Concluido el recuento, el magistrado publicaba el resultado mediante la renuntiatio y la ley entraba en vigor con el nombre del magistrado proponente. La ley aprobada era seguida de la sanctio legis, como conjunto de cláusulas que tenían que asegurar su eficacia y acomodar sus disposiciones a legislaciones anteriores. Además no podía interferir con los morse civitatis ni limitar la libertad de los ciudadanos ni contra las reglas religiosas. Se incluía también una cláusula asegurando la impunidad a quien, acatando la nueva ley, violase disposiciones de leyes anteriores.

FUNCIONES ELECTORALES Y JUDICIALES. PROVOCATIO AD POPULUM.

El magistrado creat a su sucesor, y la asamblea solo aprueba o rechaza el nombramiento. La convocatoria de los comicios electorales puede ser hecha por un cónsul o un pretor. Más adelante cualquier ciudadano libre podía posturlarse para la elección a una magistratura, proponiendo su nombre al magistrado convocante que no podía rechazar la propuesta, sino solamente comprobar los requisitos de idoneidad del candidato, estando obligado a proponerlo ante la asamblea.

Respecto a su función judicial, abatidos los decemviros, la provocatio como derecho popular frente a la coercitio y al imperium de los cónsules se impone como exigencia plebeya, especialmente tras la actuación tiránica del colegio decemviral, desligado de la provocatio. Las XII tablas sancionan que sobre la vida de un ciudadano solo puede decidir la comitia centuriata, tratándose entonces de una segunda instancia penal del proceso criminal que habría manifestado la soberanía del pueblo. Por lo tanto existen los procesos de provocatione. Pero también existen otros procesos, donde los quaestores son directores del proceso comicial en casos de perduellio y otros delitos graves, siendo el control político que la asamblea popular ejercita sobre los magistrados.

LA REFORMA DE LOS COMITIA CENTURIATA.

Se hizo necesaria su reforma para su democratización. La reforma tendió a adecuar el número de centurias al de tribus, de 35, llegándose a 350 centurias. Se eliminó el privilegio de las centurias de primera clase, que no votarían en primer lugar, llamando primero a una centuria de iuniores, probablemente de entre las centurias procedentes de las tribus rústicas, iuniores que eran de la primera clase, y luego votaban las centurias de la misma clase. Esta centuria fue llamada praerogativa, y su voto adquirió importancia fundamental. Se debía conocer al menos, el voto de las centurias de la segunda clase, democratizándose así. Lo complicado de su convocatoria hizo decaer estos comicios, que se vieron sustituidos por los comicia tributa para sus funciones administrativas de leva y políticas.

3.- COMITIA TRIBUTA.

La inserción de los ciudadanos en el estado se realizó a través de la organización de tribus territoriales. En las 35 tribus del 241 ac, cuatro eran urbanas y el resto rústicas. En las tribus eran inscritos los adsidui, los propietarios agrícolas que tenían sedes propia. Con las reformas democráticas, en las tribus era inscrito todo ciudadano, por lo que las tribus urbanas ganaron un carácter peyorativo, especialmente desde el 304 ac, en que los libertos se inscribían en estas tribus. La mención de la tribu formaba parte del estado civil del ciudadano, de su nombre y daba prueba de su plena ciudadanía.

Con Apio Claudio se inscriben en todas las tribus a los no propietarios y a los detentadores de riqueza mueble, con mayoría de esclavos liberados. La reforma respondió a la necesidad de alargar el ejercicio del derecho político a la parte de la plebe que se había dedicado al comercio y la industria, y que representaba una fuerza económica importante dentro de la ciudad, tendiendo a equilibrar el poder de las actividades agrarias con las comerciales. La reforma alteró sustancialmente la relación de fuerzas en las asambleas populares, hasta que en el 304 Q Fabio inscribió a la turba forensis en las cuatro tribus urbanas, disminuyendo el poder de los no-propietarios..

El origen de los comicios por tribus con la consolidación de la clase de los pequeños propietarios rurales se fijó con la reforma del 304.

Los comitia tributa tenían que ser presididos por un magistrado curul, nunca por un tribuno de la plebe, que presidía los concilia plebis tributa. Fueron más democráticos que los comitia centuriata. La unidad de voto era la tribu, donde podían votar todos absolutamente, lográndose la mayoría cuando hubieran votado 18 tribus en un mismo sentido, de ahí la prevalencia de la clase agraria frente al proletariado urbano.

Las funciones son las mismas que los comicios centuriados: electorales, legislativos y judiciales, aunque de rango más modesto. Eligen a los magistrados menores, votan leyes, y juzgan en temas de multas si la multa había sido puesta por un magistrado curul. Las leyes se podían presentar ente los comicios centuriados o por tribus, excepto la lex de bello indicendo y la lex potestate censoria, que eran en los centuriados.

4.- CONCILIA PLEBIS TRIBUTA.

Asambleas de una parte del estado, la plebs, y no de todo el populus, presididas por un tribuno de la plebe. En estas asambleas la plebe logra ir imponiendo sus estructuras a toda la civitas. Tienen una función legislativa, electoral y judicial, con la equiparación del los plebiscito a las leyes comiciales, que en el 339 se declaran validos para todo el populus, una vez obtenida la auctoritas patrum del Senado.

Estando los cónsules en campañas militares, resultaba difícil convocar el comicio centuriado legislativo, si embargo a los tribunos de la plebe les resultaba más fácil convocar a la asamblea plebeya reunida tributim, por lo que resultaba cómodo que pudieran votar leyes. Al final de la república la diferencia entre comitia tributa y concilia plebis dejó de tener importancia, y la competencia legislativa podía ser presidida por un magistrado curul o plebeyo, y para las funciones electorales y judiciales, curul o plebeyo según el asunto que se tratara. A partir del 286 los comita tributa o comitia plebis tributa adquirieron importancia determinante, y colaboraron a la tendencia democratizante de las asambleas ciudadanas.

CAPITULO X EL SENADO.

1.- ESTRUCTURA

Fue fundado por Romulo con cien senadores. Es un órgano fundamental en la dirección de la vida política romana. Dio continuidad a la tarea conquistadora de Roma. Fue el órgano de la oligarquía en el poder, el que controlaba la praxis constitucional.

Antiguamente era el órgano de consulta del rey, y su función fundamental era el interregnum. Ya con la república, su otra función es el auctoritas patrum. El nombramiento de senador era competencia de los magistrados supremos, que sólo admitirían a plebeyos según hubieran recubierto las más altas magistraturas. Se llaman patres los senadores de origen patricio, y conscripti los plebeyos, aunque en época avanzada patres conscripti significa solamente senador. A los patres corresponde la auctoritas y el interregnum, conservando los patricios su posición de privilegio. Los censores podían acomodar el principio vitalicio de los senadores con la remoción de los que consideran indignos.

La elección de los senadores quedó restringidos a los exmagistrados, por lo que se estableció una graduación de los senadores según el cargo que hubieran ostentado antes, estando primeros los excensores y exdictadores, luego los exconsulares, los expretores, exaedili, extribunos y escuestores.

El senado se reunía en lugar cerrado y consagrado, en la Curia Hostilia, presididos y convocados por un magistrado con ius agendi cum patribus. El magistrado presidente podía además comunicar su propia opinión a los demás senadores, comunicar algo al senado, y pedir su parecer, en cuyo caso el senado emitía un senatusconsultum. Para opinar, hablaba en primer lugar el princeps senatus, luego los censorri, consulare,etc. La decisión se tomaba per discessionem, por división entre los que censet a favor y en contra.

2.- PODERES DEL SENADO.

La praxis constitucional fue fijándose por vía consuetudinaria, y el poder de dirigir este desarrollo correspondió al Senado. Aún desprovisto de medios coactivos, por su autoridad y prestigio acaba por tener subordinados a los magistrados, de forma que estos sólo ejecutan la voluntad senatorial, lo que es fácil de explicar por el carácter anual de la magistratura, frente al vitalicio del senado, órgano permanente con las más altas personalidades del Estado. El control de la vida política era tan estricto que los senadores no podían abandonar nunca la ciudad.

El senado carecía de imperium, y sus deliberaciones no tenían fuerza de ley. Formalmente el imperium, soberanía, está en manos de los magistrados.

INTERREGNUM. El senado ostenta este poder desde la época monárquica, para nombrar rey tras la muerte del anterior. El interregnum debió ser frecuente en la época republicana, hasta el siglo VI, y estando vacante el poder supremo, volverían al Senado el imperium y los auspicia, debiendo nombrar interrex entre los senadores patricios para convocar los comicios y elegir a los nuevos cónsules. En época de luchas sociales el interregnum fue muy importante, siendo competencia sólo de los senadores patricios.

AUCTORIAS PATRUM. También reservada a los senadores patricios. Consistía en la aprobación de las deliberaciones electorales y legislativas de las asambleas populares, excluidos los acuerdos de los concilia plebis, en cuanto que no suponían acuerdos de todo el populus. Era la ratificación de la decisión de la asamblea. Era la expresión de la fuerza del Estado patricio en la época del gobierno oligárquico.

LOS SENADOCONSULTOS. La emanación de senatusconsulta, aunque teóricamente no vinculaban al magistrado que los requería, en la práctica tenía que estar a ellos, y por medio de ellos el senado intervino en la dirección de la vida política romana.

FINANCIERA. Con los censores, dirigidos por el senado, la competencia financiera pasó al Senado, que de este modo influía directamente en los magistrados. El tributum venía determinado por el senado, que dictaba las condiciones para la tenencia del ages publicus, que era administrado por los censores bajo la dirección del Senado. La acuñación de moneda dentro de roma. La administración de los bienes estatales y su enajenación, tanto a título oneroso como gratuito. La concesión de créditos a los magistrados para las campañas bélicas.

RELIGIOSA. El senado velaba por la pureza de la religión romana, autorizaba los nuevos cultos, la dedicatio de nuevos templos, prohibía los cultos extranjeros, hacía ejecutivos los decretos del colegio sacerdotal (a través de senadoconsultos), ordenaba ceremonias par obtener el favor de los dioses y acciones de gracias por las victorias romanas. Todo en relación con la importancia de la religión en la política y en los asuntos de estado.

MILITAR. El senado tiene la suprema dirección de la guerra y el contros del imperium militiae. Debe autorizar el reclutamiento, el licenciamiento y vigilar la marcha de la guerra, recompensar con honores del triunfo o laureles menores ( ovatio), y fijar los territorios de actividad del ejercito (provinciae). También correspondió al Senado la formación de las colonias.

POLITICA EXTERIOR. Por su continuidad en el tiempo, era el encargado de las relaciones exteriores, recibir y enviar embajadas, acordar entregas de prisioneros, ratificar ceses de hostilidades y tratados de paz.

POLITICA INTERNA. Controlaba las asociaciones de la ciudad de Roma, prohibiendo las que consideraba peligrosas para la actividad del Estado.

MATERIA JURISDICCIONAL. Podía llegar a promover la suspensión de las garantías jurisdiccionales por medio del iustitium en épocas de dictaduras o en casos de grave peligro de guerra. En materia penal, podía ejercer la represión magistratual cuando ésta no encontraba límite en le provocatio, como ante los extranjeros.

3.- TEORIA POLITICA DE LA CONSTITUCION REPUBLICANA.

La estructura política romana se centra en tres grandes bases: magistrados, asambleas populares y Senado. La constitución romana avanza fruto de evoluciones pluriseculares y consuetudinariamente. La constitución republicana es apta para regir una Ciudad-estado, y la crisis de la República demostró que era ingobernable con aquellos esquemas cuando Roma se convirtió en un gran estado territorial.

La res publica romana reunía todos los valores políticos que realiza un estado moderno, es decir, un sistema regido por leyes, tiene una constitución, unos derechos individuales reconocidos, un ejercito permanente. En ella populus significa una cierta personificación del Estado, tratándose de un ente aparte con intereses propios.

Formalmente el poder de los magistrados deriva del pueblo, y aparece distribuido entre el pueblo, el senado y los magistrados, adecuándose así al ideal democrático de las ciudades griegas. La relación entre los poderes públicos (imperium y auctoritas) y la voluntad popular nace en las asambleas. Formalmente es democrática, y también son democráticos los sistemas liberales en que el pueblo si tiene el poder soberano, pero lo ejercita solamente a cada elección. La soberanía está en el pueblo, pero el poder está en el estado-aparato.

El control de los comicios por los magistrados, el voto censitario de la asamblea centuriada, difuminan el voto del ciudadano y muchos de ellos no llegan a votar. Por otra parte, la auctoritas senatorial es un filtro que permitía conservar el poder a la minoría aristocrática.

El auge de los comitia tributa suponen un acercamiento a metas democráticas, pero sin llegar a serlo. Los inconvenientes del voto, la lejanía de los ciudadanos de las asambleas, impedían una participación efectiva en la vida política, en la que sólo acabó participando la plebe urbana de Roma.

La constitución republicana en los siglos de apogeo fue formalmente democrática y sustancialmente tendía a presentarse democráticamente lo más posible dentro de una forma política, la ciudad-estado. La libertas del ciudadano tiene sus limites en el ius, la lex y el imperium, por lo que no es una libertad total. Solo la sumisión a la ley asegura la autentica libertad, que consiste en la sumisión voluntaria a la ley votada en común.

Hay un movimiento democrático constante a través del incremento legislativo de los comitia tributa con la correlativa disminución de la auctoritas patrum, limitándose al mismo tiempo los poderes de los magistrados a través de la provocatio. Fue una democracia sustancialmente perfecta, a lo más que se pudo llegar en el mundo Antiguo.

CAPITULO XI EL DERECHO REPUBLICANO

1.- CONCEPTO.

Arranca del 367 ac con la publicación de las leyes licinias en torno a la secularización del proceso con la atribución al pretor de la específica competencia jurisdiccional, y llegamos convencionalmente al 27 ac año en que Augusto asume poderes extraordinarios, con lo que comienza un nuevo periodo constitucional. El derecho de los últimos cuatro siglos de la república se pone como un ordenamiento congruente con la sociedad a la que sirve, y hasta el siglo III ac tiene connotaciones religiosas, monopolizando el colegio pontifical el saber jurídico.

La jurisprudencia republicana, con pocos medios y esquemas lógicos procedentes de la especulación filosófica griega, se adentró en la interpretatio iuris, secularizando el Derecho y tratando de explicar las pocas normas vigentes que procedían de los antiguos mores maiorum, el ius quiritium y las XII tablas, intentando desenraizar el hecho jurídico de la legalidad religiosa.

La jurisprudencia es: nacionalista, en el sentido de estar adherida a los valores de la civilización romana; democrática, por ser accesible a todos los ciudadanos, aunque en la realidad era aristocrática; y creativa, siendo el motor del desarrollo del derecho romano.

2.- LA JURISPRUDENCIA PONTIFICAL.

Hasta mediados del siglo III el conocimiento del derecho estaba reservado a los colegios sacerdotales, y especialmente al pontifical.

El colegio pontifical asumió el poder de controlar y dirigir la praxis jurídica, asesorando a particulares como a los magistrados, y suministrando reglas de comportamiento para mantenerse en paz con los dioses, evitando su ira. Así regulaba actividades como la detestatio sacrorum (entrada en una nueva familia de un ciudadano romano), la confarreatio (matrimonio) y la legis actio sacramento (litigios entre particulares). Y en actos privados como testamentos, formularios procesales y la vigilancia de las relaciones entre el Estado y los dioses. El saber sobre lo justo y lo injusto en las relaciones con la divinidad y los hombres recuerda que la religión y la política marchan paralelas, y por eso los dioses confiaron su dirección a la misma persona. Este pensamiento deriva de la época monárquica, en que el rey era el sumo sacerdote ayudado por los colegios sacerdotales.

Abolida la monarquía, el poder de los sacerdotes quedó intacto. Pues, aunque los dioses son los mismos para patricios y plebeyos, los auspicios, signos con que los dioses hablan a los hombres, son un secreto en poder de los expertos, los sacerdotes.

Así el sacerdocio no es un status carismático que se adquiera por preparación espiritual, sino una simple dignidad, un rango que se adquiere por riqueza, posición política, etc. Lo normal para llegar al sacerdocio era haber revestido alguna magistratura curul.

Los pontífices monopolizaron el saber jurídico y el único modo de conocer los formularios jurídicos y el calendario de los días que se podía reclamar justicia era entrar en el colegio pontifical.

3.- LA JURISPRUDENCIA LAICA.

El monopolio pontifical se quiebra con las XII tablas. Aunque podían conocerse las reglas fundamentales de familia, propiedad, herencia, obligaciones y delitos, los pontífices seguían conservando los secretos de su aplicación. En el 304 ac se publicó el calendario judicial y las formulas de las acciones, por Apio Claudio, que realizó una gran labor haciendo más accesible el derecho a los estratos bajos de la plebe. Así la jurisprudencia se va desvinculando de la religión. Mediante las publicaciones de diversos juristas laicos la actividad de desvincula de la religión.

La actividad de los juristas laicos que tenían a su disposición como instrumentos racionales los conceptos dialécticos griegos, para ir levantando la mole del ius civile, se centro en tres actividades fundamentales:

• respondere, que alude a la respuesta a cualquier tema que se les plantea, por parte de particulares, magistrados o jueces.

• Agere, aprestamiento de los esquemas procesales válidos para el juicio declarando la norma a aplicar.

• Cavere, aprestando esquemas para la conclusión de negocios entre particulares (stipulationes) en modo que el cliente quedara garantizado contra toda posible consecuencia no deseada.

Las consultas eran publicas y gratuitas, gozando los juristas de la más alta estima social, y siendo el conocimiento del derecho obligado para la gloria de la nobilitas.

El ius civile vetus fue ensanchándose en cuanto los juristas laicos, aun respetando los mores maiorum y XII tablas que habían sido fijadas por la interpretatio pontifical, lograban nuevas creaciones a partir de institutos anteriores basándose sobre su auctoritas de prudentes creaciones que presentaban como aplicaciones lógicas de los mores maiorum. Las características del ius civile fueron: eternidad, como principio inalienable, y el exclusivismo nacional romano, luego desvirtuado por la admisión de extranjeros que gozaban del ius commercii a la tutela del ordenamiento romano.

4.- LA EVOLUCION DEL ORDENAMIENTO IUS-LEX.

En el pensamiento jurídico romano aparecen dos grandes manifestaciones, ius y lex. Ius es el modo de producción espontanea del Derecho, consistiría en un sedimento de normas tradicionales enlazadas con los antiguos principios del ordenamiento primitivo, aquilatadas opr la labor de la jurisprudencia. Bajo el epígrafe de iura estarían todas las fuentes de producción de Derecho de la época republicana: leyes, plebiscitos, senadoconsultos, edictos de los magistrados, responsa prudentium.

En la lex se apunta la existencia de un legislador que con pretensiones universales publica determinadas normas nuevas, que incluso podrían desarrollarse al margen del ius.

La absoluta libertad de los juristas, que se despreocupan de cuestiones teóricas, y elaboran y aplican el derecho ajustándolo a las necesidades, sin pretensiones generalizadoras, siendo el mayor instrumento del esfuerzo innovador el edicto del pretor, ius honorarium, y en menor medida los senado consultos.

Los problemas entre les y ius se resuelven en el imperio, cuando la ius será la jurisprudencia, y la lex las constituciones imperiales.

No consta que en la república hubiera una diferencia jurídico constitucional entre ius y lex. Fue la jurisprudencia, con su labor de interpretatio, que fue moldeando el ius adaptándolo a las nuevas exigencias, siendo así fuente de Derecho ( ius quiritum, civile, honorarium, gentium, naturale)

5.- LEGES PUBLICAE.

El significado de lex es es de una aprobación comicial de un acto normativo. A partir de aquí, lex publica será solamente la decisión popular que no sea elección ni sentencia judicial. La lex rogata, aprobada a propuesta de un magistrado, que constituye la fuente de rango más elevado entre las que concurren a formar los iura populi Romani, entendiendo como elementos de la lex, en primer lugar un precepto objetivamente válido que regula un determinado comportamiento humano, y además en que la comunidad es consciente de la capacidad de darse a sí misma tal precepto. Nace la lex publica cuando la colectividad advierte ser sujeto y objeto de las propias normas.

La primera manifestación en este sentido normativo y vinculante de la lex son las leges sacratae con la que la plebe su juramenta en torno a sus tribunos. Entre estas y las leges publicae va todo un camino desde la noción de lex sacrata y lex publica (laica).

En la gestación de la ley interviene la rogatio del magistrado y el iussum populi, pero la voluntad de pueblo no era independiente.

El mecanismo de pregunta y respuesta, que era necesario en todas las deliberaciones populares, también en la elección de magistrados y para el iudicium populi, no cabe atribuir a estos actos el contenido de un acuerdo bilateral. La lex no es el resultado de un acuerdo, sino la manifestación de la voluntad popular sobre la conveniencia de promulgar una determinada norma. El concepto de lex como iussum populi es una ficción tardorepublicana de cuando se introduce el principio de la soberanía popular.

De todas formas, la lex es una expresión de la soberanía popular y requiere del concurso del pueblo para su aprobación.

De las 800 leges publicae, solo una treintena se refieren a derecho privado. Eso demuestra una diferencia entre lex (regulación organizativa de la civitas) y uis (normas del derecho privado) que iban por vías diferentes. Se sintió la necesidad de una regulación de determinados aspectos que interesaban a todo el populus que no estaban previstos en el ius, normatividad que se fue explicando a través de la lex. De esta forma la lex es un producto positivo y conscientemente querido por los órganos de la ciudad, interviniendo en su promulgación final todos los órganos fundamentales de la constitución republicana; magistrados, asambleas populares y Senado.

Lo que más asombra de las leges publicae es su escasez.

CAPITULO XII DERECHO PENAL EN LA REPUBLICA

1.- DEFINICION.

El derecho penal romano ofrece una magnífica visión del mundo jurídico romano y la justicia penal tiene una línea de evolución que puede delinearse con claridad.

Existen tres fases en el proceso penal romano: un juicio magistratual, donde el magistrado es acusador, juez, y ejecutor de la sentencia; un proceso magistratual-comicial; y el procedimiento de los colegios de jurados (quaestores).

En la base del derecho penal romano se encuentra la coercitio, como fundamento del Derecho penal, y que es siempre el poder de castigar que correspondía al magistrado dentro de la urbs, y al paterfamilias en la familia.

La coercitio publica es la facultad del magistrado de sancionar (corporal y patrimonialmente) a los que sometidos a su imperium fueran responsables de un acto ilícito, por contravenir sus órdenes, o por impedirle el ejercicio de sus funciones.

La regulación penal proviene de la época arcaica, que partiendo de una impronta religiosa, va secularizándose en relación con la actividad magistratual creciente en orden a la represión penal que ejercita sobre la base de su imperium.

Las XII tablas nos recuerdan normas penales de carácter sacro (delitos públicos o crimina) perseguibles por los órganos del estado dotados de coercitio, y otras que apuntan a la venganza privada (delitos privados o delita), perseguibles por el interesado a través de un proceso civil, que se dirige fundamentalmente a la reparación económica del mal causado. En la sanción religiosa primitiva está el germen del Derecho criminal romano. Los hechos graves antisociales pasan a ser vistos como constitutivos de un crimen, de una violación de la norma. Nace antes la sanción, y de ella el precepto jurídico que prohibe el acto ilícito.

2.- LO ILICITO Y LA NORMA PENAL.

La norma penal reprime toda ofensa grave al orden ético-jurídico y como tal reprimido por la comunidad. Pero no todos pertenecen al ámbito penal. Hoy en día todo delito entra en el campo penal, y es perseguible públicamente y el Ministerio Fiscal tiene la obligación de perseguir cualquier delito que conozca, mientas que en el campo del Derecho privado, la comisión del acto ilícito sólo se la considera en relación al daño y a la correlativa responsabilidad (e indemnización) que origina. En Roma la consideración de lo penal, o de lo delictual, es más amplia que ahora, en ella entran los delitos privados (delicta), además de los hechos penales de carácter público (crimina).

Esta distinción entre delicta y crimina continúa en todo el Derecho clásico y hasta el justinianeo. En cuanto a la pena, para los crimina la persecución el pública, y en los delicta es privada. En las XII Tablas se recogen aún penas que proceden de la antigua defensa privada, ley del talión, pero ya aparece la compensación económica para evitar la aplicación del talión, como en el caso del membrum ruptum, para delitos que causan lesión corporal. Los delitos que causan una lesión patrimonial acarrean la apropiación del cuerpo del culpable.

Respecto a los crimina, son hechos que lesionan la comunidad, que con la sanción del culpable, queda purificada, y se califican por su grave antisocialidad y la reacción por parte de la comunidad. El homicidio en principio es considerado delicta, que ofende a la persona, y no a la comunidad, pero más adelante, pasa a considerarse como una ofensa a la comunidad, tanto por el hecho como por la cadena de venganzas que provoca, y su represión es confiada a los quaestores parricidii.

La perduellio es el crimen contra el Estado, la revolución interna, y la proditio es la incitación al extranjero contra Roma. Ambos constituyen el núcleo del Derecho penal arcaico y aparecen en las XII Tablas, así como los delicta. Incluso los delicta en su formas más gravse van adquiriendo un aspecto penalístico que los distingue del mero ilícito civil. La represión del furtum exige, si es nocturno, la muerte del ladrón, y es manifestus (flagrante) el azotamiento, de forma que, aun siendo un hecho que lesiona el patrimonio de un ciudadano, es considerado penalísticamente, y la pena va siendo considerada como pública para poder ser aplicada.

3.- LEGALIDAD Y COERCITIO.

El precepto actual de que no se puede acusar a nadie de un delito que no está previsto en las leyes penales, no existe en el Derecho penal romano primitivo. En él falta una certeza legislativa, tanto por el número escaso de delitos previstos, como por la amplitud de las figuras penales, en las que caben numerosos hechos penales. Pero sobre todo por la amplitud del poder represivo magistrtual, la coercitio, aunque pronto se impone la provocatio como limitación fundamental a las facultades penales del magistrado pero sólo en materia de condenas gravísimas. En penas menores la facultad del magistrado es enormemente discrecional.

La elaboración del ius poenale es posterior al ius civile. Con el establecimiento de determinados crímenes pronto se vio la insuficiencia y la no-correspondencia de la ley a todas las exigencias. Para colmar las lagunas no es válido el ius honorarium en cuanto el Derecho penal es totalmente legal, ni tampoco podía emplearse la interpretatio, más afín al derecho privado. A finales de la época republicana y principios de la clásica, no pudiendo acudir a la innovación pretoria porque su iurisdictio no podría traspasar la barrera legal en materia penal, se acudió al Senado que, a través de nuevos senatusconsulta aplicaba las penas previstas para un determinado delito, a otros tipos penales distintos de los originarios.

El principio de legalidad del Derecho penal romano fue impulsado por las leyes introductoras de quaestiones (tribunales permanentes) para juzgar un determinado delito, junto con los senadoconsultos, y posteriormente, las constituciones imperiales, que van configurando la legalidad y certeza del Derecho criminal.

No se aplica el término iurisdictio a la materia penal, el magistrado que administra justicia penal (en base a la coercitio) no pone en vida una regla de Derecho, sino una sanción o una absolución, siendo muy tardíos los textos que mencionan ius dicere en materia penal. Una sanción sólo muy indirectamente puede ser considerada una regla y llamarse ius, y mucho más difícil es hablar de ius dicere cuando el todo el populus quien decide, porque su decisión no es un pronunciamiento (de derecho), sino una votación.

En resumen, en época arcaica el principio de legalidad se disuelve en la coercitio del magistrado y en la notoria escasez de normas penales. A finales de la república, con las numerosas leyes institutivas de las quaestiones para juzgar delitos concretos, se va afirmando el principio de legalidad, que luego senadoconsultos, constituciones imperiales y, aunque en menor medida, también la interpretatio prudentium, van dando certeza al Derecho criminal romano.

4.- LA FUNCION DE LA PENA.

Función es la producción de determinados efectos que vienen a realizar los fines que el ordenamiento jurídico atribuye a un instituto. La función está relacionada con la estructura del instituto. La primera forma histórica de reacción ante un acto ilícito que lesiona un sujeto, o la misma comunidad, es la venganza, que recoge en sí misma un aspecto fundamental e ineliminable de la pena, su carácter satisfactorio. La venganza fue la primera función de la pena.

Más adelante, cuando el Estado va encuadrando y limitando los actos de la venganza privada, la conciencia social posterior acentúa los caracteres de satisfacción y ejemplaridad de la pena, perfeccionándolos con su función de retribución, pero también de prevención del orden social en su carácter de intimidación. La introducción de las quaestiones perpetuae, a mediados del siglo II ac, va dando cada vez mayor relieve a la función preventiva e intimidatoria, para asustar al delincuente con la amenaza de la pena infligida a un delincuente actual.

A partir del principado las penas se endurecen y aparece la función de defensa social, la pública disciplina, que apunta a exigencias de Estado para mantener el orden social y la paz social. El estado tutela el orden público al que debe someterse todo ciudadano.

5.- QUAESTIONES PERPETUAE.

Durante el siglo II ac, y en virtud de una serie de leyes específicas, se instauraron los llamados iudicia publica, en los que previniendo una ley puesta por el populus, para un crimen determinado se prevé también un determinado procedimiento para su persecución y sanción, procesos que fueron llamados quaestiones. En ellos la acusación puede ser intentada por cualquier ciudadano, que actúa como representante del interés público, de la comunidad, y donde iudicia publica significa acción popular, en contraposición con los procesos del ius civile.

Este nuevo tipo de procedimiento surgió para el crimen repetundarum o de pecuniis repetundis, que sanciona los abusos de poder de los magistrados provinciales, que se dirige a obtener la restitución de las ganancias patrimoniales ilícitas. Tiene en común con las causas privadas el daño patrimonial, pero por la calidad de quien ha cometido el delito (magistrados provinciales) no podían ser confiados normalmente a quien preside la jurisdicción privada (praetor urbanus) ni sometidas a la coercitio del cónsul. Se crea así un procedimiento regular, en el que hay cinco recuperatores elegidos entre los senadores, y los acusadores deberían ser asistidos por patroni romanos.

Más adelante la dirección de la quaestio de repetundis se confía a un pretor, que deberá aportar un elenco de 450 ciudadanos del ordo equester, entre los que se elegía el jurado de 50. Posteriormente se dividió el proceso en dos fases, actio prima e secunda, con la comperendinatio. Y, así, la elaboración progresiva del crimen repetundarum dará la pauta para otras quaestiones.

La acusación puede ser presentada privatim o publice, por extorsiones en daño de particulares o de ciudades o toda la provincia. La acusación es precedida de una postulatio con la que se pide al magistrado la facultad de acusar, y, admitida esta, tiene lugar la nominis delatio, la verdadera y propia acusación, que se inicia con la arenga del acusador, testigos de la acusación, defensa, y finalmente el pretor presidente recoge los votos secretos de condena o absolución.

Las quaestiones representan el paso del proceso penal comicial al proceso penal público ante jurados populares. Van perfilando el Derecho penal romano, introduciendo el principio de legalidad. El procedimiento de las quaestiones supuso crear para nuevas figuras de delitos, tribunales específicos cuyas funciones venían determinadas por la ley, y la sentencia del jurado, estando desprovista de imperium, no estaba sometida a la provocatio.

Otras quaestiones son: quaestio de maiestate (ofensa contra la dignidad del Estado); quaestio de vi (contra los magistrados y el Senado); quaestio de sicariis et veneficis (atentados contra la vida, y, literalmente, bandas armadas y envenenadores, y que también conoció del parricidium); quaestio de falsum (contra falsificadores, sobornos, usurpación).

Las quaestiones con los específicos delitos previstos, y en cuyo proceso regía el sistema acusatorio, fueron ampliando sus supuestos en la última fase del proceso romano, la llamada cognitio extra ordinem, que conoció una serie de nuevos crimina, los llamados crimina extraordinem, por estar al margen del proceso ordinario de las quaestiones, que fueron el proceso penal público ordinario durante mucho tiempo, incluso adentrada la época clásica.

TEMA XIV. DE LA REPUBLICA AL IMPERIO.

1.- EL TRANSITO DE LA REPUBLICA AL IMPERIO.

Tradicionalmente se fija en el año 27 ac la instauración de un nuevo sistema político romano, el Principado, que iniciado por Augusto, abrirá el camino hacia el Imperio absoluto. Caen las viejas instituciones políticas republicanas donde el equilibrio de poderes constitucionales impedía un poder personal. El cambio se produce por fases. Durante los siglos II y I ac, la República se vio envuelta en espantosas crisis políticas, sociales, económicas, ideológicas, que hicieron que poco a poco los ciudadanos perdieran la confianza en sus propias instituciones.

El servicio militar en las legiones se convirtió en un medio de vida, que esperaba del botín de guerra y ulterior asentamiento en una colonia el fin de cada soldado, que prestaba más obediencia a su jefe militar que a la gloria de la República.

El agricultor está extenuado por las guerras, las grandes masas de esclavos de los latifundios hacen que no sea competitivo, y su clase social se empobrece. Se rebaja el nivel de vida de la clase media y la plebe urbana comienza a ser un elemento de desintegración de la vida del Estado.

Por otro lado, los latinos se levantan contra Roma en la gran guerra social del 90 ac, y consiguen la ciudadanía romana. Pero el esquema constitucional sigue vigente, las asambleas se reúnen en Roma, por lo que hace ilusorios los derechos políticos de los ciudadanos que habitaban lejos de la urbs, por lo que el poder de las asambleas decae.

Las guerras serviles, las insurrecciones de esclavos, cuyas condiciones de vida habían empeorado sensiblemente. Su trato era ahora brutal y despiadado, en las grandes explotaciones agrarias, y las sublevaciones evidencian la crisis de la República.

Los poderes extraordinarios de los comandantes victoriosos y las guerras civiles.

Por lo tanto, la crisis de la República obedece a muy diversos factores políticos, sociales, económicos, ideológicos, militares, agrarios, etc.

2.- AUGUSTO.

Cesar a su muerte (44 ac) había instituido heredero a su sobrino Cayo Octavio, en virtud de una adrogatio o adopción testamentaria, siguiendo con su aspiración de un poder personal, al que se oponía el Senado, y pasa a llamarse Cesar Octaviano. Se producen tensiones entre el cónsul Marco Antonio, que confirma en sus cargos a los asesinos de Cesar, y asume el mando de toda la Galia. El Senado encontró en Octaviano una defensa contra Marco Antonio y le otorga el imperium de propretor. Vence a Marco Antonio, pero se le niegan los honores de la victoria, por lo que marcha sobre Roma con sus legiones. Su finalidad no es restituir el poder de Senado, sino dominar el Estado. Tras diversas guerras derrota definitivamente a Marco Antonio y trae definitivamente la paz y el orden a Roma, agotada por dos siglos de luchas civiles, haciéndose dueño absoluto del Estado, aunque no modifica aparentemente la constitución republicana tradicional.

Se le conceden poderes extraordinarios a los que renuncia en el 27 ac, y en agradecimiento, el Senado le confiere el título de Augustus y otras distinciones honoríficas. Desde el año 38 ac había logrado: el título de imperator (general victorioso), la inviolabilidad tribunicia, el consulado vitalicio, el ius auxilii y el princeps senatus vitalicio. Renuncia a los poderes extraordinarios, pero conserva los magistratuales republicanos, y desde entonces tiene la misma potestas que los otro magistrados, manteniendo una posición preeminente en base a su auctoritas. Por esto, en el año 27 ac se institucionaliza aquel inmenso poder personal, renuncia ante el Senado y éste le suplica que siga al frente del estado, es nombrado cónsul y consiente en administrar algunas provincias durante diez años.

De nuevo comienza a acumular poderes, no está vinculado a la ley desde el 24 ac. Obtiene la potestas tribunicia, y por ello tiene: el poder de intercessio contra cualquier acto de otro magistrado en todo el territorio sometido a Roma; el poder de coercitio, sobre cualquier acto de un particular; tiene el ius agendi cum plebe, y todos de forma vitalicia, y no anual. También obtiene el imperium proconsulare maius e infinitum, que le ponía por encima de todos los magistrados, sin límites de tiempo ni de territorio.

Todos estos poderes ponen a Augusto por encima de la legalidad republicana, pero respetando formalmente sus instituciones, aunque ya no tenían sus poderes. Algunos autores atribuyen un carácter revolucionario a la transición de la república al Impero a través del principado, pero esto no es muy claro.

3.- LA SUCESION DE AUGUSTO.

Teóricamente a la muerte de cada princeps podía volver a restaurarse al República, o en todo caso, como ocurrió frecuentemente, abrirse un periodo de luchas hasta la provisión de un nuevo princeps. Este sería el principal defecto del sistema. Pero frecuentemente la sucesión se efectúa dentro del cuadro dinástico familiar.

No admitiendo la constitución romana el principio dinástico, el poder volvía al pueblo y al Senado, que había de conferir el poder al nuevo princeps, es decir, el poder no pasaba automáticamente al nuevo princeps, sino a través de la investidura por los órganos formalmente titulares del poder.

A pesar de ello, la sucesión de Augusto se movió dentro de un círculo familiar, en un intento de asegurar su régimen dentro de su propia familia. Pero estas ideas dinásticas encontrarían resistencia, y, dada la tradición romana, no podía erigirse como regla jurídica, y cada nuevo princeps necesitaba formalmente el voto de investidura senatorial y popular, aunque en realidad había sido ya asociado al poder por su antecesor.

La mejor protección de un princeps para seguir vivo era no instaurar un ordenamiento sucesorio. Por ello, a la muerte de cada uno se abría un periodo de incertidumbre.

4.- LA ADMINISTRACION IMPERIAL.

Las transformaciones que trajo el Principado se reflejaron en todos los escalones de la Administración del Estado. Los órganos republicanos continuaron existiendo, pero con otro sentido, incluso algunos se vaciaron de contenido, pero todos estaban sometidos a la voluntad imperial.

El Senado perdió su independencia y autonomía política, y decayeron casi todas sus funciones, con excepción de la función legislativa. Con la decadencia de las asambleas populares, el Senado se convirtió en una fuente de legislación fundamental. El senadoconsulto es la forma jurídica en que adquiere validez legislativa la oratio principis in senatu habita.

Los comicios sufrieron una mayor decadencia. Su función judicial había sido anulada por las quaestiones perpetuae y su función legislativa era muy rara.

También las antiguas magistraturas republicanas, aunque subsistieron, quedaron vaciadas de su valor político, debido tanto a la concentración de poder en el princeps, como a la creación de funcionarios imperiales con nuevos cometidos políticos y subordinados a la voluntad imperial.

Al consulado se le confiaron algunas tareas jurisdiccionales con la cognitio extra ordinem, para el nombramiento de tutores, en fideicomisos y en apelaciones.

En la primera época imperial el pretor continuó innovando el ordenamiento jurídico, adecuando a las nuevas exigencias de la economía y la justicia los antiguos formularios civilísticos, e incluso creando nuevas fórmulas jurídicas en lo que vino a llamarse ius honorarium, plasmado en el Edictum praetoris. Pero con su codificación en la época de Adriano esta fuente se agotó, quedando como fuente creadora del Derecho la cancillería imperial.

La censura ya había decaído a finales de la república, los emperadores asumieron sus funciones a perpetuidad, incluidos dentro de los poderes imperiales.

El principado implica toda una organización que tiene su centro de referencia y de impulso en el princeps, que necesitaba funcionarios estables que superaran el carácter anual de las antiguas magistraturas republicanas, funcionarios que pudieran atender a las nuevas necesidades administrativas y que operan en nombre o por delegación del emperador.

Fue surgiendo la figura de los procuratores que configura la carrera administrativa de los funcionarios administrativos y fiscales. Por encima de ellos estaban los prefecturae, que eran el cargo más elevado. El praefectrus urbi, que pertenecía al orden senatorial, asumió funciones jurisdiccionales, siempre en sede de cognitio extra ordinem, en materias penales (orden público) y en ciertas materias civiles. Otro cargo notable fue el praefectus praetorio, jefe de la guardia personal del emperador.

A partir de Augusto, y a lo largo de los tres primeros siglos del imperio, se introdujeron grandes cambios en las estructuras político administrativas romanas. La Administración asume competencias en materia de transportes y comunicaciones (praefecti vehiculorum), percepción de impuestos, control de finanzas públicas (curatores rei publicae), cuidado de los caminos (curatores viarum), descentralización de la jurisdicción (los iuridici), etc. Interviniendo el Estado en cuestiones que hasta entonces no le habían interesado, y que lo van acercando hacia el intervencionismo del absolutismo dioclecianeo.

TEMA XV. EL DERECHO CLASICO.

1.- EL DERECHO CLASICO.

Entre el 27 ac hasta el 284 dc., desde la época clásica hasta el Dominado que instaura Diocleciano, de corte totalmente absolutista. Supone la progresiva concentración de poderes en manos del emperador, que se traduce en una aplicación y creación del Derecho por parte de la cancillería imperial, pero todavía en un Derecho de gran perfección. En esta época florecen los juristas más brillantes. Es el tiempo del gran desarrollo de la potencia romana que se impone en todo el Mediterráneo con lo que esto supone para el progreso de tráfico mercantil, y como consecuencia, para el desarrollo de las instituciones jurídicas.

Las dos grandes escuelas juristas son la proculeyana y la sabiniana. Ordenando, innovando y sistematizando el ius civile vetus, el resultado fue una colección de digesta, quaestiones, responsa, disputationes, regulae, comentarios de juristas anteriores, a leyes y senadoconsultos anteriores, recogidos en fragmentos de la compilación justinianea.

La nueva época trae consigo nuevas fuentes de Derecho, junto con la interpretario prudentium sobre la que se basó el ius civile, destacando el papel principal de las constitutiones principum y los senatusconsulta, que normalmente recogían una oratio principis. El ius honorarium se agotó.

La legislación comicial augústea aprobó numerosas leyes de reforma de las estructuras antiguas, tanto del derecho publico como del privado. Un sector especialmente tratado fue el Derecho de familia, donde Augusto pretendía dar estabilidad a la clase gobernante, estableciendo una rigurosa moral familiar y tradicional. Se trata de favorecer los matrimonios y la procreación, sancionando con incapacidad para recibir por testamento a los célibes y a los que no tengan hijos.

A partir de Augusto la legislación comicial decayó, y aunque el poder legislativo de los comicios nunca se abolió formalmente, en la práctica dejó de existir. En esta época el Derecho romano y la Jurisprudencia llegaron a sus más altos grados de perfección. El DR fue fiel a las premisas puestas por el derecho preclásico, pero ampliamente desarrolladas sobre el plano de la interpretatio e integradas con factores de la nueva situación social económica y política, en una atmósfera de coherencia y equilibrio, que faltó en el periodo sucesivo.

La legislación augustea tiene el carácter de inicial un ius novum, con su programa de renovación de todas las estructuras romanas (proceso, familia, esclavos, herencia, represión criminal, etc.), propiciando la unidad del ordenamiento, frente a la dispersión anterior. Si el ius vetus procedía de la labor de la jurisprudencia, el ius novum procede directamente de la cancillería imperial.

2.- SENADOCONSULTOS.

Si el Senado a partir de la época imperial perdió el carácter de alta dirección política que había tenido en la República, con el Principado asumió una función normativa importante, y no sólo en el campo del Derecho público, sino especialmente en cuestiones de Derecho privado.

Los senado consultos toman el puesto de la lex una vez decaídos los comicios a partir de Augusto, aportando notables innovaciones al campo jurídico, y se sitúan dentro del sistema de fuentes. Se convirtieron en el instrumento de la voluntad normativa del princeps, en cuanto que la norma senatorial procedía directa o indirectamente de éste, que controlaba su actuación. Normalmente era una respuesta a una oratio principis in senatu habita, o propuesta por el emperador o por un magistrado a orden suya. El senado siempre acepta la oratio íntegramente, de forma que los juristas toman como costumbre referirse más a la oratio principis que al senadoconsulto formal, siendo la oratio la verdadera fuente de la norma. Finalmente, la oratio principis valía por sí misma, siendo su presentación al Senado una forma de publicidad, de publicación de la providencia legislativa que encontraba su eficacia en la voluntad del emperador. A partir de Marco Aurelio ya no se habla más de senatus consultum, sino de oratio principis, captando perfectamente la preeminencia total del emperador sobre el Senado.

La actividad normativa del Senado decayó a finales del Principado, en que ya, de un modo autoritario y sin ningún disimulo, es la voluntad imperial la primera fuente de Derecho.

Por otro lado, las sucesivas adlectiones senatus realizadas a partir de Augusto, que se llega incluso hasta la admisión de provinciales en el Senado, van desnaturalizando su función directiva, aunque los senadores se aferrasen a su ideología aristocrática y conservadora.

3.- EL EDICTO DEL PRETOR: IUS HONORARIUM.

Durante la época republicana el pretor, con su iurisdictio, había sido un factor de renovación del ordenamiento jurídico romano, con una obra creadora y fecunda que supo adaptar al DR a las exigencias de la época superando el tradicionalismo del ius civile. La iurisdictio se explicaba en primer lugar con referencia al ius civile, ejercitando la función jurisdiccional dentro del ámbito del ordenamiento tradicional de la civitas. Pero no toda función de pretor se explica en ese campo, ya que, haciendo uso de su poder discrecional, podía denegar una acción correspondiente según el ordenamiento civilístico, o bien podía conceder una acción no prevista en el viejo ius civile, y por esta vía iba fundando unas categorías jurídicas que, frente al ius civile, vino a llamarse ius honorarium. Su iurisdictio se concretaba en acordar una tutela procesal a determinadas situaciones no previstas en el ius civile, o situaciones que aún previstas, se superaban ofreciendo una protección distinta, de donde nace la relación entre Derecho y proceso.

Al principio de su magistratura publicaba el Edicto, informando de las normas (procesales) por las que se regiría, cuya repetición de unos pretores a otros hizo formar el Edictum prepetuum, codificado por Salvio Juliano. El edicto estaba ya estabilizado en la última época republicana. No se sabe si la codificación incluye, además del edicto del pretor urbano, el del pretor peregrino y del provincial, aunque se añadió en apéndice el edicto de los ediles curules. En cuanto el edicto provincial, se supone que, salvo particularidades provinciales, era una repetición del edicto del pretor urbano.

El ius honorarium que había sido tan fecundo en la época republicana, se va vaciando de fuerza creadora con el principado. Las intervenciones normativas imperiales hicieron decaer el ius honorarium, cesando la actividad innovadora pretoria. El Senado, que asume la efectiva dirección de la renovación del Derecho, desplaza al pretor, que, como todas las magistraturas republicanas que sobreviven al principado, quedan subordinadas al emperador, perdiendo toda capacidad de iniciativa.

El nuevo sistema procesal instaurado por el principado, la extraordinaria cognitio, despoja de competencias al pretor, arrinconando el sistema de juicios privados anteriores (ordo iudiciorum privatorum) para hacer del proceso un sistema en que la administración de justicia es ejercitada por el princeps y sus funcionarios, siguiendo un esquema jerárquico que desemboca en la persona del emperador.

No se sabe cuando aparece el primer edicto, que sería la manifestación de la iurisdictio pretoria, como forma de expresión de su imperium, a través del cual se iba ofreciendo solución a casos concretos. Pero más adelante es un conjunto de normas programáticas que vinculaban al magistrado en el ejercicio de su officium, más que una colección unitaria de normas procesales. En el silo I ac ya podemos hablar de un cuerpo homogéneo de normas pretorias, que se ha creado por la unión de decreta singulares que darán lugar a la formación de reglas edictales con carácter de generalidad.

El Edicto no es opuesto ni distinto al ius civile, sino que sobre su base, lo supera, avanzando sobre las instituciones arcaicas basadas en la familia y la potestas. El ius civile y el ius honorarium son dos aspectos de un mismo ordenamiento romano. La labor del pretor consistió en dotar de contenido económico concreto a los viejos institutos tradicionales, que iba completando y superando, labor que se cerró con la codificación edictal, y la desaparición del pretor como magistrado que preside la fase in iure del proceso, y la asunción del emperador del papel de director de la tarea legislativa y jurisdiccional, centralizando la administración de justicia.

Uno de los factores que condujeron a la fusión entre ambos es la cognitio extra ordinem, donde el juez funcionario delegado del emperador dirigía todo el proceso desde su inicio a la sentencia, aplicando el ius novum, que procedía de la cancillería imperial. El ius novum nivela desde la aplicación imperial del Derecho, los antiguos vectores jurídicos (civile y honorarium), dentro de la sustancial unidad del ordenamiento.

4.- CONSTITUCIONES IMPERIALES.

Desde Adriano, que reorganizó los despachos centrales de la burocracia imperial, se fue admitiendo en la conciencia general, y en la de los juristas, que las decisiones de los emperadores en temas generales y en temas jurídicos, eran vinculantes. En principio, durante la vida del emperador, y más adelante, hasta después de su muerte. Con el principado la influencia del emperador sobre la evolución del Derecho irá en aumento, y con la monarquía absoluta sustituirá a todas las fuentes del ordenamiento.

La actividad normativa imperial recibe el nombre de constitutio principis. Los actos de emperador destinados a crear Derecho pueden clasificarse dentro de cuatro tipos fundamentales: edicta, mandata, rescripta y epistulae, cada uno con problemas y contenidos específicos. A su vez se pueden agrupar teóricamente según contengan providencias de carácter general (edicta y mandata), o instrucciones o soluciones para casos concretos (rescripta, epistulae y decreta).

Los EDICTA, son ordenanzas que contienen disposiciones válidas erga omnes, y su fundamento es análogo al del ius edicendi de los magistrados republicanos, y en especial, el pretor. Pero mientras los edictos magistratuales tenían vigencia del año del cargo y en el distrito del magistrado, los edicta imperiales son válidos en todo el imperio, durante toda la vida del emperador, e incluso después de su muerte. La jurisprudencia del S II dc pone los edicta principum en el mismo plano formal que las leyes. En los primeros tiempos se referían principalmente a cuestiones adminsitrativas y especialmente provinciales, y muy escasos en materias de derecho privado, pero aún en este caso, al regular materias al margen del ius civile, planteadas procesalmente en la congnitio extra ordinem, la intervención imperial se explica a través de la introducción de estas reglas por medio del ius honorarium. La actividad imperial en el campo penal no creó nuevos crimina, sino que extendió el ámbito de los delitos preexistentes ampliando a nuevas figuras las tipificaciones penales primitivas.

Los MANDATA, son instrucciones que el emperador envía a sus funcionarios, especialmente gobernadores provinciales. En principio son meras instrucciones que el funcionario debe obedecer, y como deben ejecutar la regla de Derecho que contienen, son fuentes indirectas de creación de Derecho. Aportan novedades como la prohibición del matrimonio de soldados con mujeres provinciales. De su carácter de generalidad, al ser enviadas a todos los gobernadores, dimana la creación de nuevo Derecho. En el siglo II dc desaparece la limitación temporal de los mandata imperiales y se les reconoce valor ilimitado en el tiempo y extendidos más allá de los destinatarios para la solución de casos análogos.

Los DECRETA PRINCIPUM, son las sentencias emanadas por el emperador en el ejercicio de la iurisdictio, sea en apelación como en primer grado, y en materia civil como criminal. Son sentencias extra ordinem, cuando el emperador conoce y sentencia él mismo son inapelables, y él puede revisar en apelación los litigios conocidos por funcionarios inferiores. La cognitio había surgido para casos excepcionales, pero va sustituyendo poco a poco al antiguo proceso per formulas de la república.

Los RESCRIPTA y las EPISTULAE, son respuestas dadas por el emperador para resolver una cuestión jurídica a requerimiento de funcionarios o de particulares. El número de estas consultas fue tal, que la casa imperial creó una cancillería especial, officium a libellis, y otra a epistulis, para evacuar estas consultas. Las consultas se dirigían al emperador no por su sabiduría, sino por estar rodeado de un consilium princips formado por los mejores juristas de casa época. Los rescriptos significaron un instrumento fundamental en la política judicial imperial y un medio eficaz para ir implantando la cognitio extra ordinem.

5.- LA JURISPRUDENCIA CLASICA.

La tarea de los juristas en los tres primeros siglos merece el apelativo de clásico. La noble tradición jurisprudencial procedía de la época republicana, y siguió siendo cultivada por los juristas clásicos, dotados de gran agudeza e intuición. La jurisprudencia gozaba de relativa autonomía frente al principado por su riguroso tecnicismo, frenando y disciplinando aquellas tendencias innovadoras del ius novum, lo que permitió conservar la romanidad durante todo el principado. Muchas de las innovaciones debidas a las fuentes imperiales (constituciones y senadoconsultos) la Jurisprudencia las recondujo por sus cauces jurídicos desde el consilium.

Las reformas imperiales venían favorecidas por la competencia técnica y guía práctica de los juristas clásicos. La ciencia nunca se separó de los objetivos prácticos, y no se enfocó a objetivos meramente teóricos, sino a alcanzar resultados prácticos de justicia.

La Jurisprudencia del principado perdió la creatividad de la República, pero su labor se orientó hacia la actividad sistemática, acuñando conceptos y categorías generales, donde se recogía el saber de los siglos anteriores. Destaca por la excelencia de su método, por la potencia de su pensamiento, por la impecable lógica de los procedimientos interpretativos, por la admirable coherencia de sus construcciones, por la perfecta adherencia a las exigencias de la realidad y la constante búsqueda de la equidad en las soluciones concretas.

Las características de la jurisprudencia clásica son: a) su tradicionalismo, su prudencia intentando siempre emplear esquemas jurídicos tradicionales; b) la selección de sus representantes por obra del princeps, otorgando a algunos autorización para respondere ex auctoritate principis, que no anuló la actividad de los otros juristas; c) la orientación sistemática de su obra, en sistemas expositivos y unitarios del Derecho vigente.

La actividad de los juristas continuó a través del agere, cavere, respondere, que habían caracterizado la jurisprudencia republicana, llevando a un alto grado de perfección al ius civile. La producción jurídica fue de gran calidad y cantidad. Con comentarios que muestran la continuidad con el periodo anterior. Los clásicos comentan las leyes republicanas, las augústeas, e incluso algunos senadoconsultos de la primera época.

Otro tipo de literatura son las institutiones, obras de carácter didáctico, para la enseñanza. También son importantes obras de casuística como las regulae, deffinitiones, disputationes, y más especialmente los responsa, colecciones de decisiones de casos que tomaban los juristas en su actividad respondente.

6.- IUS CIVILE Y IURISPRUDENTIA.

En la interpretatio de los juristas estriba el gran desarrollo del ius civile, el afinamiento de las instituciones jurídicas romanas, la creación de la inmensa construcción jurisprudencial con unos conceptos depuradísimos que siguen siendo básicos para la dogmática civilística moderna, y que recogen los actuales códigos civiles de inspiración romana, como el español. En la labor de interpretatio hay una auténtica función creadora y renovadora del ordenamiento privado romano, lo que diferencia la jurisprudencia romana de la actual.

El ius civile es, por un lado el ordenamiento de la civitas, y por otro el proceso de formación por obra de la jurisprudencia. El ius civile es el ordenamiento de la civitas sublimado por el quehacer jurisprudencial. La idea del ius civile como ius proprium civitates responde al carácter formal del ordenamiento romano, que solo se aplicaba a los cives Romani, excluidos los peregrinos, y en este sentido es un ordenamiento civile.

El paso de la Jurisprudencia pontifical a la laica se había realizado en el siglo III ac, e hizo cobrar auge a los juristas, siendo la Iurisprudentia la ciencia del derecho. Los juristas fueron elaborando y sistematizando el ius civile, y como eran hombres dotados de gran prestigio entre sus conciudadanos por su sapientia iuris, iban rectificando y ampliando los viejos esquemas civilísticos adaptándolos a las necesidades presentes.

Los juristas eran una clase social elevada. Constituía un monopolio de los principes civitatis, que actuaban libremente al emitir sus responsa, construyendo así el edificio de la scientia iuris. Esta libertad se vio cortada por la concesión del ius rsepondendi ex auctoritate principis a determinados juristas, que vinculó la Jurisprudencia al Estado, y también por el agotamiento del Edicto pretorio. A partir del Adriano la jurisprudencia pierde su libertad.

Los RESPONSA, son decisiones de aquellos juristas que estaban autorizados a fundar Derecho (iura condere), de manera que si estos juristas mantienen una misma opinión, ésta vale como si fuese ley, y si disintiesen, el juez puede seguir la opinión que mejor le parezca, según estableció el emperador Adriano. En la época republicana los juristas emitían los responsa libremente, gozando de la confianza de sus conciudadanos. Con el ex auctoritate principis respondere, solo algunos juristas podían fundar Derecho, por lo que el ius respondendi será, a partir de Augusto, un instrumento de la política del emperador.

7.- IUS GENTIUM.

El problema del ius gentium adquiere importancia en la época clásica, y en particular, a partir de la constitutio antoniniana, del 212 ac, que concede la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio. Esto supone la existencia de ciertos institutos comunes para todo el área mediterránea, el ius gentium, con particularidades locales. El ius gentium es el conjunto de las normas e institutos que venían desde antiguo y que se precisaron en la jurisdicción del pretor peregrino. Es una especie de orden natural aplicable a todos los pueblos. Es lo que hoy llamaríamos Derecho Internacional Público.

El ius gentium se contrapone al ius quiritium, del que fue diferenciándose y aislándose como formas paralelas del ordenamiento.

Los tratados internacionales otorgan protección a los extranjeros y responde a la expansión de Roma por el mediterráneo. Tradicionalmente cada ciudadano se regía por el Derecho de su civitas allí donde estuviera, y por eso, estando en una ciudad distinta de la propia no podía mantener relaciones jurídicas con ciudadanos de distinto origen, salvo en la medida que los tratados internacionales lo consintiera. El ius commercii está ampliamente protegido en los tratados, y determina la eficacia de los negocios de los romanos en el área púnica.

Otra dimensión del ius gentium es la relación entre la bona fides y la regulación de las relaciones obligatorias que frente al ordenamiento romano podían asumir los extranjeros, relaciones y tutela, que encontraron su primer cauce en el tribunal del pretor peregrino. El factor consensual que aglutina estos contratos calificados por los juristas romanos como iuris gentium, descansa sobre la bona fides, que se convierte en un concepto jurídico con eficacia procesal en los contratos consensuales.

El ius gentium es una creación eminentemente romana calificadora de aquellos institutos que por su mayor flexibilidad y ausencia de formas podían ser utilizados por los peregrinos, dando lugar a procesos en los que la bona fides actuaba como criterio determinante de la actuación de las partes, al margen de los esquemas rígidos y formalistas del ius civile.

8.- IUS PUBLICUM - IUS PRIVATUM.

El ius publicum es: a) el Derecho que hace relación a la organización del Estado en Roma; b) el sistema normativo de origen estatal; y c) El Derecho iderogable por las normas privadas. En Ulpiniano tenemos dos criterios para distinguir las normas públicas de las privadas. En primer lugar por su contenido, según se refieran a la actividad organizativa del Estado o a las relaciones entre los particulares; en segundo lugar por su origen, según provengan o no de órganos estatales.

Serían normas de Derecho privado aquellas que producidas en el ámbito de las relaciones entre particulares. Por su estructura singular se encuadrarían dentro de las normas naturales del ius gentium o del ius civile. Contraponiendo el ius prublicum a los pacta privata.

Otro criterio para distinguirlos es la utilitas. La idea de utilitas publica y utilitas singulorum (privata) aparece en muchas instituciones jurídicas y es una buena forma de distinción entre ambos.

Finalmente, las actuaciones privadas no pueden ir contra las normas puestas por el ius publicum. El ius publicum es inderogable, y se refiere tanto a las normas de orden público, como a normas de contenido y origen estatal, como a normas de eminente utilitas publica.

TEMA XVI. EL DOMINADO

1.- EL TRANSITO DEL PRINCIPADO AL DOMINADO.

El principado se mantuvo durante tres siglos, hasta el 284 dc en que sube al poder Diocleciano, que instaura una monarquía de tipo absolutista, régimen completado por Constantino (306-337).

Los motivos de la decadencia del principado son diversos. En primer lugar se producen cambios profundos en el ejercito, hasta que Diocleciano lo reforma completamente. El ejercito se va desnacionalizando, se admiten primero provinciales para más tarde dejar a su cargo la defensa del territorio romano, la barbarización del ejército. La concesión de la ciudadanía a soldados y veteranos crea un nuevo civis romanus, de procedencia etnia diversa, y carente del espíritu de la civilización romana. Los ejércitos profesionales dependen de su paga y son más fieles a sus jefes que a Roma, lo que propicia revueltas y guerras. Los vacíos sucesorios avivan estas guerras.

Otro problema fueron las continuas invasiones, las fronteras son atacadas y superadas por los pueblos germánicos y por el sudeste por los persas. El ejército domina al emperador ya que sólo gobierna con su apoyo. Las luchas por colocar a sus jefes al frente del gobierno se une a las guerras contra los invasores.

La población de la península decrece por las continuas guerras, la crisis económica, las hambrunas, … Las manumisiones masivas y la concesión de la ciudadanía a todo ciudadano del imperio hace que aparezcan enormes masas de ciudadanos ignorantes de las costumbres y las tradiciones romanas. Se desnacionaliza la clase dirigente, llegando a admitirse provinciales como emperadores. Se eliminan en el ejercito las antiguas clases cultas.

La crisis económica que tiene varias causas. Las guerras e invasiones, que saquean campos y ciudades. La enorme presión fiscal, que empobrece a los ciudadanos, creó garantías reales y personales para garantizar el pago de impuestos y así poder pagar al ejercito. Estas garantías asocian a los colonos a la tierra, germen de las clases de la Edad Media. La caída de la economía esclavista, que ya no son tan numerosos por la falta de guerras de conquista, y son manumitidos en masa porque el campo deja de ser rentable. Además, estos esclavos, de diversas etnias, no comparten la filosofía romana. Una crisis de subproducción derivada de la disminución demográfica.

La enorme inflación que produjo la crisis económica, con aumento de precios, parón del comercio, acaparamiento de mercancías, devaluación monetaria, …

El cristianismo introdujo nuevos valores éticos frente al sistema romano, a cuya aniquilación habían contribuido las primeras comunidades cristianas, que lleva a la idea de que el poder real dimana de Dios, emperador = dios.

Todas estas causas llevan a la abolición del Principado y a la instauración del Dominado.

2.- EL DOMINADO: DIOCLECIANO, CONSTANTINO.

El imperio no encontró un periodo de estabilización hasta que Diocleciano toma el poder durante un largo reinado (284-305), introduciendo la monarquía absoluta continuada por Constantino (307-337). A partir del 284 se ponen nuevas bases como fundamento del poder imperial, se rompe toda ligazón con el Senado y se afirma el principio de la monarquía de derecho divino. No es un sistema conservador, como se pretende que parezca, sino que reforma completamente todos los ámbitos de la vida romana.

Se fundamenta la monarquía en el poder divino, se separan los poderes civiles y militares en la administración del Imperio, se reordena la administración civil con un sentido jerárquico y burocrático, se nombran nuevos cargos administrativos provinciales (vicarii), y se reordenan las provincias hasta la transformación de Italia, sometiendo el suelo itálico a tributos rústicos.

En el campo del Derecho público aparece la tetrarquía. Diocleciano divide el imperio entre pars Orientis y pars Occidentis, reservándose para sí el gobierno de Oriente con capital en Nicomedia, y nombrando a Maximiliano con título de Augustus para la parte de occidente, con capital en Milán. Ambos tenían par potestas. Cada uno de los emperadores nombró un lugarteniente, un caesar, sucesor de cada uno de ambos Augusti. De este modo estaba asegurada la sucesión, evitando las guerras. Al morir Constantino el imperio se vuelve a dividir entre sus hijos, pereciendo la parte occidental en el 476, y la oriental en el 1453.

Otro sector reformado fue el ejército y la administración central y provincial. En las provincias se disoció el mando militar (duces) de la administración civil (praesides). En la cúspide de la pirámide administrativa termina en la sacra persona del emperador. El magister officiorum es el jefe de la officia palatina, coordinador de todos los oficios públicos. El quaestor sacri palatti se encargaba de las leyes y sentencias pronunciadas por el emperador. El comes sacrorum largitionum administra las finanzas públicas y ordena los pagos del Estado. La rigidez de la jerarquía burocrática se plasma en la división del Imperio en cuatro grandes prefecturas (Galia, Italia, Ilyrico, Oriente), dirigidas por un praefectus pretorio, que a partir de Constantino carecen de poder militar, y no formaban parte de la administración central, sino de la territorial. Cada prefectura se dividía en diócesis, gobernadas por un vicarius, y cada diócesis en provincias.

Emerge una nueva clase de grandes propietarios agrarios, los potentiores, que se hacían fuertes en sus posesiones como precursores de los señores feudales, y se generaliza el colonato. El Estado trata de regular el valor de toda clase de bienes y servicios, marcando la pena de muerte para quién infringiera las normas económicas. Fiscalmente, la iugatio gravaba los fundos y la capitatio la fuerza del trabajo, lo que molestó a toda la población del imperio, y indujo al abandono de los cultivos y generó pobreza.

Su idea del Estado y de la monarquía con fundamento teocrático, su visión absolutista del poder imperial, su abolición de los privilegios de Italia, el dislocamiento de la capitalidad del Imperio cayendo Roma como capital, su monarquía orientalizante, son terminan con el principado para iniciar la época del Bajo Imperio con perfiles políticos nuevos, resolviendo a la vez el problema de la religión cristiana.

3.- EL DERECHO POSTCLASICO.

El derecho de esta época pierde calidad. Los juristas se ahogan en el anonimato de la corte imperial. La praxis se empobrece por la falta de tradición jurídica romana, por lo que se hacen necesarias las compilaciones, tanto de iura (escritos de los juristas clásicos), como de leges (constituciones imperiales). El Derecho se burocratiza. Se producen interferencias entre los institutos romanos y provinciales que darán lugar al Derecho vulgar. Las diferencias respecto al Derecho anterior son evidentes en Derecho penal, público y procesal, con la plena instauración de la cognitio, y no tanto en el privado, quizá por la perfección técnica del derecho anterior y sus enormes posibilidades de aplicación.

La tendencia a la unificación de las fuentes se inicia con Adriano y la codificación del Edicto, a partir de Diocleciano es total. Agotados el Edicto y la Jurisprudencia clásica, cegada la iniciativa del pueblo, anuladas las intervenciones senatoriales, dividido el Imperio, el Derecho entra en decadencia como característica principal, y el emperador es ley viviente él mismo.

Siguió siendo válido el principio de la personalidad del Derecho, pero con la constitutio Antoniniana del 212 que extendió la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio, exigía que todos se uniformaran según las reglas del Derecho romano, lo que suponía la abolición de los derechos locales y su imposición en ambientes desconocedores de las tradiciones romanas. Este intento fracasó, las provincias defendieron sus derechos locales, a pesar de ser el romano más perfecto. Los institutos romanos fueron permeando los locales, pero muchos ciudadanos romanos se regían por leyes locales, para aprovechar la experiencia de notarios y escribanos. Las instituciones romanas degeneraban al contacto con la praxis.

En la época postclásica, a falta de una Jurisprudencia experta que pudiera desarrollar los sólidos principios clásicos, en medio de una praxis cada vez más pobre que se iba alejando de la tradición, se necesitaba reelaborar y epitomar las obras de juristas anteriores (Gayo, Paulo y Ulpiano) que suministraban los principios activos y enseñantes del Derecho postclásico, y que aún así eran demasiado complicados y numerosos para los juristas postclásicos. Por esto se escogen algunas obras, pocas, de fácil y rápida consulta.

Dominan en esta época dos colecciones de leges compilados en la época de Diocleciano, los Códigos Gregoriano y Hermogeniano, junto a resúmenes de obras de los últimos clásicos como Paulo y Ulpiniano, los responsa de Scevola y Papiniano, junto a obras elementales como los manuales escolásticos de Gayo, Paulo y Ulpiniano, que aún así se resumen en obras más fáciles de entender.

Para evitar las falsificaciones ante los tribunales de citas de juristas antiguos, se dictó en Rávena en el 426 la Ley de Citas, que reducía las citaciones en juicio de los juristas clásicos a cinco: Papiniano, Paulo, Ulpiniano, Modestino y Gayo. Esto lleva al extremo el Ius respondendi que inició Augusto. En caso de disparidad prevalecía la mayoría, en caso de empate prevalecía Papiniano. Esta ley logra dar una relativa certeza al derecho. No prohibía las citas de otros juristas, pero éstas debían estar reconocidas por uno de los cinco maestros en sus libros, y cada cita debía comprobarse exhibiendo el manuscrito donde se encontrara. Se funde y simplifica el sistema de fuentes: ius civile, gentium, honorarium, extraordinarium.

4.- DERECHO VULGAR.

La simplificación del derecho trajo una serie de figuras que se iban formando en distintas partes del Imperio, y que a falta de juristas expertos producía una popularización del derecho. Nacen derechos vulgares en cada parte del imperio.

La constitutio Antoniniana y la extensión de la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio dio lugar a la colisión entre los derechos locales y el derecho romano. Hasta el 212 el DR se había aplicado sólo a los ciudadanos romanos e itálicos, no a los provinciales. Con Diocleciano el conflicto alcanza su punto máximo, en su búsqueda de la unificación jurídica y administrativa del imperio. Fracasa porque elimina el poder de la Jurisprudencia, que era la creadora del sistema jurídico romano.

Con la subida al poder de Constantino y la capitalidad en Constantinopla, las influencias locales en las provincias helenizadas introduce en el Derecho Romano nuevas perspectivas y un espíritu nuevo en la aplicación de los institutos y relaciones jurídicas. Se produjeron fenómenos de vulgarización tanto en Occidente como en oriente.

Fracasada la romanización de los súbditos provinciales, se produce una progresiva provincialización del Derecho Romano, sobre todo por la influencia de los Derechos helenísticos, que habían sido los más reacios a los institutos romanos.

El Derecho postclásico estaría basado por una parte, en el Derecho clásico, por otra, en el Derecho de las constituciones imperiales esencialmente rígidas en materias de Derecho público, y finalmente por el Derecho vulgar, esencialmente versado en materias de Derecho privado. El Derecho vulgar habría tenido el mismo sentido impulsor del ordenamiento que el clásico ius honorarium. Sería un nuevo orden jurídico, no técnico por la falta de jurisprudencia que lo guiara, diferente de los Derechos populares locales, de manera que sería el elemento dinámico del Derecho postclásico. Es derecho romano adulterado, empobrecido, pero derecho romano.

El concepto de Derecho vulgar trasciende de la lucha entre el Derecho oficial de Roma y el Derecho consuetudinario de las provincias. Los nuevos institutos se van formando sin rigor, sin finura técnica, sin coherencia, para abarcar nuevas necesidades prácticas.

El estudio del derecho vulgar nos ilustra sobre la evolución jurídica medieval, salvando el hiato entre el derecho clásico y el medieval, la superación entre romanismo y germanismo en los Derecho medievales europeos.

5.- LAS COMPILACIONES POSTCLÁSICAS.

El tránsito a la monarquía absoluta trae la eliminación de las fuentes de derecho tradicionales y su unificación en una única fuente, el emperador. A partir de aquí el Derecho es una creación del Estado. Las constituciones imperiales se llaman leges. La lex es la única expresión viva del ius scriptum, admitiéndose la costumbre sólo en cuanto pudiera integrar la ley, pero nunca contra ley. Fuera de la Ley todo lo demás es iura o ius, toda la masa del Derecho anterior tal como había sido recogido y comentado por los juristas clásicos. Constantino declaró nulos los rescriptos contra ley, intentando evitar que las disposiciones tomadas para un caso concreto derivaran en principios generales, contraponiendo lex generalis a rescripto. Los mandata re redujeron a meras instrucciones a los funcionarios.

La falta de coordinación entre las normas nuevas y las existentes, con los rescriptos, con los mandatas, y otras disposiciones, sin una buena publicidad de las leges, determinan una situación de incertidumbre en el derecho. A falta de una jurisprudencia que pudiera guiar la praxis, se ve la necesidad de las codificaciones, de reunir todo el material de las constituciones que estuvieran vigentes.

El primero de estos códigos fue el Codex Gregorianus. Destinado a la práctica forense y contenía sólo rescriptos. El Codex Hermogenianus es posterior, y contenía los rescriptos de Diocleciano, muy numerosos. Con el tiempo se le fueron añadiendo las constituciones del mismo. Estas dos compilaciones son privadas, es decir, sin sanción oficial del emperador.

El Codex tehodosianus fue encargado por el emperador Teodosio II, y compila las constituciones imperiales, por un lado las anteriores, y por otro las que estaban en vigor. Tuvo valor oficial por estar promulgado por el emperador, y mejor fortuna en Occidente que en Oriente, donde fue sustituido por el justiniano.

La misma necesidad de simplificación existía respecto a los iura. Circulaban obras clásicas, mas o menos abreviadas, de los cinco juristas más importantes. Las instituciones de Gayo, los Tituli ex corpore de Ulpiani, las sentencias de Paulo, … La gradual simplificación del sistema jurídico clásico hizo necesario el recurso a la consulta de estas obras, que era más sencillo en el formato del codex, hojas unidas y cosidas, que en el volumen, pergamino enrollado.

Ofrece también interés las leyes romano bárbaras, lex romana wisigothorum, derecho promulgado entre romanos y visigodos, corpus iuris del derecho vulgar.

TEMA XVII. LA COMPILACION JUSTINIANEA.

1.- EL IMPERIO BIZANTINO.

Con la caída de Roma en el 476 desaparece la tensión entre la parte occidental y oriental del Imperio. El Imperio de Occidente deja de existir señalando el paso de la Edad antigua a la edad Media. El fin, nada glorioso, de ese imperio hace de Oriente el centro y depósito de la romanidad, el centro político y cultural de una romanidad que intentará restaurar Justiniano como continuador del Bajo Imperio romano. Caída Roma como centro de poder político, todavía conservó una dimensión propia de símbolo.

El Derecho que se aplicaba en Bizancio era el procedente de las grandes compilaciones postclásicas, con las variantes que implicaba la situación política oriental. El fundamento del derecho público eran las constituciones imperiales, y del privado el conjunto del ordenamiento tal como venía transmitiéndose y era estudiado en las escuelas jurídicas orientales.

Justiniano pretende restaurar la grandeza del Imperio, tanto territorial como en todos los órdenes. Por esto encarga, como Teodosio, una gran compilación de iura y leges, para unificar el derecho en el Imperio. Sus éxitos fueron relativos, pero su obra legislativa marcó un hito fundamental en la Historia de la Jurisprudencia europea.

2.- PENSAMIENTO POLITICO Y ACTUACIÓN LEGISLATIVA DE JUSTINIANO.

Los intentos de restauración de la tradición romana, el Derecho, la unidad territorial, la reorganización administrativa y la reforma fiscal, que inició Teodosio, fueron llevados a término por Justiniano (527-565), el último de los grandes emperadores romanos. Entre sus éxitos se encuentra la reconquista sobre los persas, los vándalos, los godos, la conciliación de las dos Iglesias, la reordenación administrativa y, sobre todos, la compilación legislativa. Todos ellos son manifestaciones de la concepción mística de la unidad del imperio romano-cristiana. Plantea la reordenación del derecho como método de cohesionar una población muy heterogénea. Pretende una monarquía universal basada en el poder teocrático, que enlaza con la grandeza imperial de la antigua Roma. Su sueño es la unidad romana y cristiana, la universalidad del Imperio y de la Iglesia, lo que supone una concepción política nueva y autoritaria.

La historia recuerda a Justiniano por su gran compilación jurídica. Basa en la unificación legislativa su idea de la restauración territorial, administrativa y religiosa. Además de la compilación, innovó profundamente, sobre todo con las Novelas, en materias de Derecho público, donde aparece su visión del Estado, pasando a ser el Derecho un instrumento de acción política.

3.- LA COMPILACION.

Es una gran compilación de leges y iura, sólida y robusta, de equilibrio entre lo nuevo y lo antiguo, que perduró hasta el inicio de la Edad Moderna. En la Edad Media será llamada Corpus Iuris Civilis, y comprende cuatro partes distintas: Codex, Digesta, Institutiones y Novelas, y sus fuentes son las leges y los iura.

CODEX. Código que recoge el material de los CG, CH y CTh y constituciones posteriores, diferenciándose del CTh por su modernidad y por recoger todas las leges especiales con exclusión de las no vigentes. Su importancia es menor que la del Digesto. No es una mera recogida cronológica de leges, sino que las agrupa por materias, abreviándolas y excluyendo las derogadas.

DIGESTO. La gran compilación de iura, de la Jurisprudencia Clásica. Ordenados los textos por materias en libros y títulos, tratando de evitar contradicciones y repeticiones, y modificando el tenor originario cuando fuera necesario. Se recogen los textos de los juristas investidos por el ius publice respondendi necesarios para un tratado de Derecho completo y vigente. Abarca 50 libros divididos en títulos y fragmentos. Cada fragmento tiene una inscriptio que indica el nombre del autor clásico y la obra dónde viene la cita, que los juristas medievales numeraron por comodidad de manejo. Figuran algunos escritos de juristas sin ius respondendi, pero los mas utilizados son los cinco de la Ley de Citas, predominando entre todos Ulpiniano. Transmite el mayor caudal de conocimientos sobre el Derecho romano.

INSTITUTIONES. Manual elemental para los estudiantes de Derecho que pudiera sustituir a las viejas instituciones de Gayo, del que procede en su mayor parte. Dividida en cuatro libros, personas, propiedad y derechos reales, sucesión y contratos y un cuarto de delitos y acciones.

NOVELAS. Justiniano continuó legislando sobre materias secundarias, y también introduciendo novedades en cuestiones matrimoniales y de sucesión legítima. Así mismo, sobre la estructura administrativa y burocrática del Estado.

4.- LAS INTERPOLACIONES.

Se entiende por interpolaciones las alteraciones que los comisarios justinianeos introdujeron en los textos clásicos para adaptarlos al Derecho de la época. Los glosemas son las alteraciones introducidas en época postclásica a través de la sucesiva edición de los textos clásicos. Justiniano había ordenado a sus comisarios que hicieran, cuando lo consideran necesario, añadidos (aediciones), cambios (mutationes) o supresiones (deminutiones) de palabras, frases, y hasta períodos completos. Con un simple “non” insertado o suprimido en el texto clásico, éste era alterado sustancialmente.

El estudio de las interpolaciones se hace importante para descubrir y analizar la Historia del Derecho romano. A veces se descubre un texto que al confrontarlo con el Corpus, descubre que su tenor no es la literalidad del original, pero esto pasa pocas veces. Otras veces, la coherencia histórica hace que al analizar una parte determinada esta se nos muestre como incierta o falsa. Esto también puede pasarnos con incongruencias lingüísticas, usando términos no conocidos por los clásicos. Existen otros métodos para descubrirlas, el lógico, el sistemático, el legislativo, el exegético y el diplomático. Los historiadores se valen de todos estos métodos y pistas para descubrir las interpolaciones.

Además de las alteraciones justinianeas (interpolaciones) existen otras, los glosemas, que fueron insertando en la transmisión de los textos hasta llegar a Justiniano. No obstante todas las interpolaciones detectadas en el Corpus iuris, el Digesto lleva viva la impronta de los grandes juristas clásicos.

5.- LA REPERCUSIÓN DEL DERECHO ROMANO.

En el siglo VI d.C. el Imperio Bizantino se ve alejado de las tradiciones romanas; por eso no cuajó bien la compilación de Justiniano y por lo tanto, se dejó de utilizar.

En el siglo IX se crea la basílica que era como un resumen de la compilación, pero también deja de utilizarse. En la parte occidental el derecho está muy vulgarizado y existe una mezcla de los diferentes derechos, no utilizándose la compilación justinianea. Se trata de una etapa muy tosca en la que abunda la pobreza.

En los siglos XI y XII comenzó a descubrirse fragmentos de la compilación y se empieza a usar. Este descubrimiento coincide con el Renacimiento comercial, el florecimiento de las ciudades (Siglo XIII), la creación de Universidades y la aparición de nuevas rutas comerciales, culturales y religiosas como el Camino de Santiago.

Por todo esto, se comienza a utilizar el Derecho Romano. A esta etapa se le conoce como la segunda vida del Derecho Romano y derecho común europeo ( también tuvo influencias canónicas). Se realizó un amplio estudio del Derecho Romano adaptándolo e interpretándolo (tradición romanística).

Se produjo una tendencia codificadora y cada país creó su propio código civil. El 1 de enero de 1.900 se deja de utilizar el Derecho Romano pasando de ser un derecho aplicable a convertirse en un derecho histórico.

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