UNAM

C.C.H.

DERECHO ROMANO

I.-DERECHO ROMANO

Definición.-

El derecho romano es un conjunto formado por las disposiciones jurídicas y el sistema legal desarrollado en roma desde la primera compilación de leyes, conocida como la ley de las doce tablas, en el año 450 a.c., hasta la muerte de justiniano i, soberano del imperio bizantino, en el año 565 d.c. de forma concreta, se utiliza para designar la compilación de la ley conocida como corpus iuris civilis, también llamado código de justiniano, realizado bajo los auspicios del mismo y que fue la base del derecho civil de muchas naciones europeas continentales.

Antes de las XII Tablas, el derecho en roma tenía un carácter religioso y su interpretación la realizaban sacerdotes que eran miembros de la clase patricia. las protestas y agitaciones de la clase plebeya condujeron a que la ley consuetudinaria existente se escribiera añadiendo algunos principios que no formaban parte de la costumbre. la ley de las doce tablas, tras ser escrita, fue sometida a una asamblea popular y aceptada. este código contiene reglas simples, ajustadas a una comunidad agrícola, establece la igualdad ante la ley de los patricios y los plebeyos y fue erigido en la fuente de todo el derecho público y privado romano. el sistema legal instaurado por este código y el conjunto de reglas que se desarrollaron a su alrededor era aplicado en exclusiva a los ciudadanos romanos y se conocía como el ius civile.

La expansión territorial por la cuenca mediterránea obligó a los romanos a elaborar un sistema legal nuevo. cada territorio conquistado contaba con su propio sistema, por lo que se requería un cuerpo de leyes que fuese aplicable tanto a los ciudadanos romanos como al resto. más o menos entre el 367 a.c. y el 137 d.c. este nuevo sistema se desarrolló a partir de los edictos del pretor, que definía e interpretaba la ley para los casos particulares. el pretor de los extranjeros administraba justicia en roma, en todas las controversias donde alguna de las partes no era un ciudadano romano, y el pretor provincial establecía sus edictos en materias de interés comercial tras los edictos del pretor de los extranjeros de roma. durante los últimos años de la república de roma las reglas de este nuevo sistema solían aplicarse a los conflictos entre ciudadanos romanos. este nuevo sistema legal se conocía como el ius gentium. la ampliación de la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio romano hizo que la distinción entre ius civile y ius gentium quedara obsoleta y la ley de la ciudad, o ius civile de roma, se convirtiera en la ley de todo el imperio. las diversidades provinciales fueron eliminadas por la legislación del senado y del emperador y por la interpretación de los jurisconsultos. el hito más importante en el desarrollo del sistema romano en este periodo es el derecho, concedido por el primer emperador romano augusto y sus sucesores a algunos eminentes juristas, de elaborar responsa, u opiniones, en los casos que se presentaban en un proceso ante los tribunales. entre los más famosos juristas romanos de esta época estaban gayo, papiniano, julio paulo y ulpiano. los tres últimos citados desempeñaron el cargo de praefectus praetoria, similar a un ministro de justicia del imperio romano.

II.- LA FAMILIA.

Esta entidad formada por un grupo de personas unidas por un derecho de relación especial o por el derecho común del parentesco, sometido a la potestad del paterfamilias y por cosas y bienes de cambio (pecunia).

ULPIANO.- Nos describe a la familia, en sentido estricto (propio iure) como un núcleo o conjunto de personas que están sometidas a la única potestad del paterfamilias por razones naturales o jurídicas. la concepción originaria es la que considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil (agnatio) que predomina sobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco natural (cognatio). pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a él por actos jurídicos o religiosos.

a) EL PATERFAMILIAS.-

El centro de toda domus romana es el paterfamilias, quien es dueño de los bienes, señor de los esclavos, patrón de los clientes y titular de los iura patronatus sobre los libertos. Tiene la patria potestad sobre los hijos y nietos y muchas veces, posee mediante la manus un vasto poder sobre la propia esposa y las nueras casadas. Además es el el juez dentro de la domus, y el sacerdote de la religión del hogar. Como una especie de “monarca doméstico” puede imponer, inclusive, la pena de muerte a sus súbditos, ejerciendo el terrible ius vitae necisque. Así, la antigua familia romana es como una pequeña monarquía. Los esclavos, los hijos o la esposa o la nuera in manu, adaquieren sólo para el patrimonio del paterfamilias, en caso de obtener algún beneficio por su trabajo, por donaciones, etc. Como consecuencia de lo anterior, los delitos cometidos por quienes se encuentren bajo la autoridad del paterfamilias - es decir, por los alieni iuris y los esclavos- crean, por parte de éste, el deber de indemnizar a la víctima o a su familia.

- La familia natural o cognaticia prevalece sobre la familia agnaticia, durante la evolución histórica que va de la primitiva economía agrícola y familiar a la economía de la expansión imperial y del comercio; aunque ambas concepciones aparecen unidas en las ideas de Ulpiano.

- La liberalización progresiva de los vínculos de potestad se produce, sobre todo, por el comercio (participación de los sometidos), y por la emancipación de la mujer, de los hijos y de los esclavos. esta lenta transformación se inicia en los comienzos de la época imperial, culminada con las reformas de Justiniano. la unidad familiar se refleja en la comunidad de cultos religiosos, especialmente el culto a los días y a los antepasados difuntos (sacrae familiaria). en las invocaciones religiosas aparecen unidas domus y familia (domus familiaeque meae).

- En lo económico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por el huerto familiar o fundo, los esclavos, los animales de tiro y carga, y los aperos de labranza. todo ello integra el patrimonio agrario (mancipium) más antiguo. en época clásica pecunia adquiere mayor importancia porque en la nueva economía monetaria los bienes de cambio sustituyen a las res mancipi de la antigua economía agraria.

• La familia se considera, como la base y fundamento de la organización política. familia y gens se han considerado tradicionalmente como las células básicas de la organización política. las gentes estaban formadas por varias familias que tenían en común el nomen gentilicio. para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.

b) PARENTESCO, LINEAS Y GRADOS.

- Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco.

- Se distinguen las líneas de los grados; y dentro de las líneas, la recta y la colateral.

- La línea recta que une con los descendientes (hijo y nieto) se llama descendente y la que une con los ascendentes (padres y abuelos) se llama ascendente.

-La línea colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que remontarse para determinar el parentesco.

- los grados hacen referencia al número de generaciones o engendramientos que existen entre dos personas de la misma familia.

III.- FUNDAMENTO DE FAMILIA MODERNA:

Del latín Familia, en sentido muy amplio la familia es el grupo de personas entre quienes existe un parentesco de consanguinidad por lejano que fuere, esta noción por su propia vaguedad y su amplitud no tiene efectos jurídicos. La palabra familia tiene un a connotación más restringida a la que se ha llegado después de una larga evolución y comprende únicamente a los cónyuges y a los hijos de éstos que viven bajo el mismo techo. En este sentido se puede hablar de la familia doméstica en oposición a la familia gentilicia. Como una huella de la antigua gens romana, el concepto de la familia doméstica se amplía de manera que puedan quedar comprometidos en ella el cónyuge del hijo o de la hija y de los descendientes inmediatos de éstos aunque no vivan en esa casa.

IV.- PATRIA POTESTAD

Es la relación paternofilial que tiene por núcleo el deber de los padres de criar y educar a sus hijos. la potestad sobre los hijos era, en el derecho romano, un poder absoluto del padre creado en beneficio de la familia, no de los hijos. hoy, por el contrario, es un rasgo constitutivo esencial de la patria potestad su carácter altruista. la patria potestad se ejercerá en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad.

Corresponde la patria potestad por igual a los progenitores, y esto implica que, viviendo juntos, las decisiones concernientes a los hijos no emancipados habrán de ser adoptadas de común acuerdo. en caso de desacuerdo, cualquiera de ellos podrá acudir al juez, quien atribuirá a uno solo la facultad de decidir. si se mantienen los desacuerdos, podrá atribuir la potestad a uno o repartir entre ellos sus funciones. si los padres se hallan separados, se ejercerá por aquél que conviva con el hijo, con la participación del otro que fije el juez.

la patria potestad la reciben los padres en el momento de nacer el hijo; si éste es extramatrimonial, en cuanto lo reconocen.

se pierde la potestad sobre el menor por incumplir los deberes inherentes a ella, como consecuencia de una condena penal, o de la separación, disolución o nulidad del matrimonio. se extingue por alcanzar el hijo la mayoría de edad o por la emancipación.

significado  
En el contenido de la patria potestad se pueden apreciar cinco aspectos.

• personal  
  en este aspecto deben los padres velar por sus hijos: cuidarlos en forma correspondiente a su edad y circunstancias; tenerlos en su compañía y prodigarles un trato afectuoso; alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, o sea, física, moral e intelectual, en la medida de sus posibilidades. están facultados para corregirlos de un modo razonable y con moderación; en correspondencia, éstos deben obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo potestad, y respetarles siempre.

• patrimonial  
  los padres deben administrar los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios. en casi todos los países ha desaparecido el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, pero éstos deben contribuir al levantamiento de las cargas familiares cuando sea preciso.

• representación  
  en los asuntos personales y patrimoniales el hijo no emancipado no puede actuar por sí y en lugar suyo actúa su padre o madre, que lo representan. no pueden representar los padres al hijo cuando exista conflicto de intereses con él; en estos casos se nombrará al hijo un defensor judicial.

• tutela  la tutela es la institución ordinaria de guarda legal de los menores de edad no emancipados que sean huérfanos o cuyos progenitores se hallan privados de la patria potestad, así como los incapacitados por locura o sordomudez, cuando no están sometidos a la patria potestad prorrogada. a los dementes mayores de edad, en cambio, no se les puede nombrar tutor sin previa incapacitación.

la tutela es de ejercicio permanente y habitual: no se nombra tutor para un acto o negocio, sino para cuidar de modo global de las incumbencias patrimoniales y personales del sujeto a tutela.

se organiza mediante un órgano ejecutivo y de asistencia inmediata: el tutor, y otro que establece al primero y lo vigila: el juez.

el tutor se nombra entre los familiares más próximos y lo deciden la ley o el juez. la ley establece un orden de preferencia para ser nombrado tutor, que el juez puede alterar con carácter excepcional. es una persona física, aunque pueden serlo las personas jurídicas sin finalidad lucrativa dedicadas a la protección de menores e incapacitados. puede haber varios tutores, con la misma competencia, o con competencias diferentes. al tutor le incumbe el cuidado directo del incapaz cuando resulte necesario; la gestión inmediata de sus negocios y administración de sus bienes, y su representación. la relación con el pupilo muestra, en la tutela de menores, semejanza con la paternofilial. actúa en lugar del pupilo siempre que éste no pueda hacerlo por sí, como representante legal. es administrador legal del patrimonio; para los actos más importantes precisa autorización judicial y debe rendir cuentas al finalizar la tutela.

• guarda de hecho  esta figura se contempla en el código civil español en el capítulo v, título x, libro i. sin constitución de tutela, cuyas formalidades en la vida real sólo se han venido cumpliendo cuando hay que enajenar bienes, muchos menores y algunos discapacitados viven en el hogar bajo la hipotética potestad de los cabezas de familia. a estas situaciones atiende el artículo 303 del código civil, autorizando al juez para pedir informes en relación con la persona y bienes del seudo-pupilo y establecer medidas de control y vigilancia del seudo-tutor. "los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad" (artículo 304 del código civil).

A) Las relaciones de potestad.

- El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se manifiesta en formas diversas:

* patria potestas, poder del padre sobre los hijos y las esposas de éstos in manu;

* manus, poder sobre la mujer que entra en la familia, las hijas y la mujer in manu;

* dominica potestas, poder sobre los esclavos.

- el poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes derechos:

* ius vitae et necis: derecho de vida y muerte. este derecho tan inhumano, que sólo se concibe en una sociedad primitiva, tiene limitaciones. se considera obligatoria la consulta con los parientes en una especie de tribunal y el censor tenía la facultad de vetar mediante nota censoria. progresivamente se transforma en un derecho a la corrección paterna.

trajano obliga al padre que sometió al hijo a malos tratos a emanciparlo, y Adriano condenó a la deportación. una constitución de valentiniano i (365 d.c.) atribuye a los jueces los castigos para las faltas más graves y castiga con la pena capital la muerte de los recién nacidos. constantino lo castiga como parricida y Justiniano declara que este derecho de vida y muerte ya no exista.

* ius vendeti: derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. tiene limitaciones. el hijo no podía venderse como esclavo en territorio romano, pero si podía ser entregado in causa mancipii. las xii tablas establecía que si un padre vendía 3 veces a su hijo perdía la potestad sobre él. el derecho de vender a los hijos resurge con la crisis económica del siglo iii. Dioclesiano y Constantino la prohiben, éste último y valentiniano i ordenan la devolución a sus padres de los hijos vendidos y, en algunos casos, la obligación de restituir al comprador los gastos ocasionados en la alimentación de los hijos. Justiniano establece que el derecho de venta podría aplicarse sólo a los recién nacidos, en casos de extrema necesidad del padre, y siempre con la facultad de poder recuperar la libertad del vendido mediante el pago de un rescate.

* ius noxae dandi: derecho del padre de entregar el hijo de familia al perjudicado por un acto ilícito cometido por el hijo, con la finalidad de librarse de la responsabilidad contraída. el deber de piedad del padre hacia el hijo que inspira la legislación de justiniano hace que este emperador declare abolido este derecho.

* ius exponendi: derecho de exponer o abandonar al hijo recién nacido. esta práctica es combatida por los autores cristiano y condenada por los emperadores.

Guarda legal, figura jurídica que contempla la posibilidad de que una persona, denominada guardador, garantice la protección de la vida y los bienes de un menor. el moderno derecho ha ampliado de forma notable las situaciones de protección del menor, con acusado protagonismo de los poderes públicos. las instituciones de guarda legal desbordan el viejo marco civil de la patria potestad, tutela, curatela y guarda de hecho, si bien conservando tales denominaciones pueden ser ejercidas, además de por las personas físicas, por personas jurídicas administrativas o por otras creadas al efecto. el sujeto destinatario de esta actividad es un menor, no necesariamente abandonado, pues también puede tratarse de los que se encuentren en condiciones de riesgo (físico, psíquico o educativo) o en situación de desamparo; para ello el ordenamiento sitúa el principio de obrar en interés del menor por encima de cualquier otro derecho o interés que entre en colisión con aquel principio.

la actividad pública, bajo control judicial y del ministerio fiscal, debe entenderse subsidiaria de la actuación de la familia, por lo cual en sus actuaciones deberá estar sometida a criterios de estricta legalidad y sus poderes y funciones deberán interpretarse en coordinación estricta con los derechos fundamentales y libertades públicas de los padres, tutores o guardadores y procurando la colaboración del menor y de la familia. su carácter de administración tuitiva no puede entenderse como actuación directa, sino en todo caso subsidiaria, y por ello sólo será constitutiva de la acción familiar por resolución expresa y motivada en la forma conveniente del juez. la orientación de la guarda legal presupone que los menores que sean objeto de ella serán, siempre que sea posible, integrados en la familia natural; de no ser esto posible o siendo inconveniente para el menor integrarse en otra familia y en casos extremos se mantendrán en establecimientos públicos.

B) Adquisición de la patria potestad

- por el nacimiento en justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia. éste aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carácter religioso que suponía la entrada del hijo en el culto gentilicio. el hijo legítimo nacido del iustum matrimoniun, adquiere la condición del padre desde la concepción. el ilegítimo sigue la de la madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa est. se presume que el hijo es del padre se el parto se ha producido después de los seis meses o los 182 días de celebrado el matrimonio y siempre que se realice dentro de los diez meses que siguen a la disolución por la muerte del padre o por divorcio. la presunción de paternidad admite prueba en contrario, como en el supuesto de ausencia prolongada del marido.

- por arrogación (adrogatio); consistía en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que carecía de ella. el acto en el que el arrogado padre de familia se somete a la potestad de otro padre y se hace hijo de familia de éste, se realiza dentro de los comicios curiados presididos por el pontífice máximo. después de interrogar a arrogante y arrogado, el pontífice propone al pueblo, reunido por curias, que el arrogado sea declarado hijo legítimo del arrogante y que pase bajo la patria potestad de él. más tarde, el acto se realizaba ante 30 lictores que representaban a las antiguas 30 curias. en el derecho postclásico, la arrogación se realizaba per rescriptum principis o por declaración delante del pretor en roma o del gobernador en las provincias. el acto de la arrogación tenía importantes consecuencias para la situación personal y patrimonial del arrogado:

* situación personal: desaparece la familia del arrogado y su mujer e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad de nietos. la desaparición de la familia requiere una ceremonia previa, por la que el arrogado renunciaba a sus cultos para participar en los del arrogante.

* el patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante (sucessio per universitatem), sucesión universal entre vivos, semejante a la herencia (mortis causa). como consecuencia, se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor, para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedió distintas acciones:

- contra el arrogado, una acción útil con la ficción de que no hubo pérdida de estado (capitis deminutio)

- contra el arrogante, la acción de peculio o la in integrum restitutio.

- en derecho postclásico la arrogación tiene una nueva regulación para facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. se extiende a personas que no tenían acceso a los comicios, como son las mujeres y los impúberes. y para evitar fraudes, se requieren determinadas condiciones:

* se exige que el que adopta tenga más de sesenta años y no tenga hijos naturales o adoptivos;

* una promesa del arrogante de restituir los bienes del arrogado a éste o a su familia, en los casos de muerte de uno de ellos o de emancipación del arrogado.

- Por adopción (adoptio)

- La adopción o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna suponía importantes dificultades. la patria potestad en época romana era irrenunciable y sólo terminaba con la muerte o la incapacidad civil del padre. tampoco se admite transferencia de un derecho personal. en la república si un padre vendía 3 veces a su hijo, éste quedaba libre, y el adoptante adquiría la patria potestad mediante un acto ante el magistrado, rompiendo los vínculos con la familia originaria, adquiere la condición de hijo en la familia adoptante, tiene derecho a nombre gentilicio y a la herencia. la herencia fue utilizada con fines hereditarios. la adopción testamentaria fue utilizada con finalidades políticas para preparar la sucesión de los emperadores.

- en derecho postclásico se introducen importantes reformas. la adopción debe suplir o imitar a la filiación natural. se introducen formas más simples y directas: acuerdo entre el padre natural y el adoptivo, o declaraciones del padre ante el gobernador de provincia. se autorizan a las mujeres para que puedan adoptar, pero que el adoptante tenga al menos 18 años más que el adoptado.

- Justiniano distingue dos formas de adopción:

* adopción plena: es la realizada por el abuelo paterno que no tiene descendientes en potestad. tiene todos los efectos de la adopción romana.

* adopción menos plena: la efectuada por un extraño que no supone ni el sometimiento a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la pérdida de sus derechos hereditarios. su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante. con ello, Justiniano pretende evitar el peligro de que el adoptado, que ha roto con su familia originaria, sea emancipado por el adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.

C) Extinción de la patria potestad y emancipación

patria potestad: se extingue por la muerte del paterfamilias, pasando los hijos a ser padres y a tener sus propias familias. cuando el padre pierde la ciudadanía romana, por caer en esclavitud, o por adquirir otra ciudadanía (capitis deminutio máxima o mínima), también se extingue este derecho, y los hijos se hacen sui iuris.

- en el caso de que el padre de familia sea hecho cautivo durante la guerra, la patria potestad, como otros derechos personales, permanecen en suspenso. si retorna y cesa el cautiverio, la readquiere en virtud del derecho de postliminio. también se extingue cuando el padre es arrogado o da al hijo en adopción, o cuando entrega a la hija in manu o al hijo in mancipio. en cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hace suyos el peculio y los bienes adventicios. esta nueva consideración de la emancipación como acto que favorece al emancipado hace que se pueda revocar por ingratitud, lo mismo que las donaciones.

- se establecen determinadas excepciones a favor de los hijos que alcanzan altos cargos públicos o religiosos, a los que se libera de la potestad paterna.

Emancipación: la emancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui iuris. parece que originalmente tuvo un carácter penal, para excluir de la familia y de los cultos a un hijo considerado indigno. en derecho clásico es un acto en favor del hijo, al concederle plena emancipación para disponer de su propio patrimonio.

- para emancipar al hijo se utiliza también el recurso de la triple venta, autorizada por las xii tablas. la emancipación es siempre un acto libre y voluntario del padre, que el hijo no puede exigir.

- en derecho postclásico y bizantino, la prevalencia del vínculo de parentesco natural o cognaticio sobre el agnaticio, hace que la emancipación tenga un régimen y efectos diferentes. ante todo, se simplifican las formalidades del acto y éste puede hacerse por simple declaración ante el magistrado. en el caso de ausentes, se admite una emancipación por escrito.

V.-Matrimonio:

Es la unión estable entre hombre y mujer, convenida de acuerdo con la ley, regulada y ordenada a la creación de una familia. no se trata de una creación técnica del derecho, sino de una institución natural que el ordenamiento regula en interés de la sociedad.

Son caracteres del matrimonio según la concepción corriente en los países civilizados: a) constituir un vínculo habitual con vocación de permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la convivencia y colaboración de los cónyuges en un hogar, formando una familia en cuyo seno nacerán y se criarán los hijos si los hubiere, y b) resultar de un acto jurídico bilateral celebrado en un concreto momento: la boda. este acto se halla regulado, con carácter solemne, por la ley como creador exclusivo del vínculo reconocido por el estado.

Hay en la disciplina del matrimonio, muy influida por el aporte del cristianismo a la cultura jurídica, un doble aspecto: el de la celebración como acto (intercambio de consentimientos en forma legal) por causa del cual nace el estado de cónyuge; y el del estado civil creado, situación de duración indefinida producida por la manifestación de tal voluntad.

El modelo actual de matrimonio, en el cual el vínculo procede de un acuerdo de voluntades, no puede disolverse sin causa legal establecida por vía judicial.

el matrimonio requiere aptitud nupcial absoluta y relativa, cada contrayente debe ser apto para casarse y debe poder casarse con la otra parte. en el primer aspecto exige ser mayor de edad y tener libertad para casarse. la exigencia de edad puede dispensarse a quienes tengan edad núbil, que se suele establecer en los 14 años. en el segundo aspecto es impedimento u obstáculo la existencia de un vínculo matrimonial anterior vigente, así como la existencia de un próximo parentesco entre los contrayentes. estos impedimentos son coincidentes en la práctica en todos los sistemas matrimoniales, si bien en cada uno de éstos podemos encontrar impedimentos especiales que responden a los fines de la sociedad civil o religiosa en que se enmarcan.

a fin de acreditar que reúnen las condiciones para el matrimonio los contrayentes deben instar ante el juzgado u autoridad eclesiástica reconocida, en los sistemas en que se aceptan varias formas de celebración con eficacia civil, con jurisdicción a este efecto, la formación del expediente que proceda, en el curso del cual se publica su intención de casarse.

el matrimonio civil se autoriza por el juez encargado del registro civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o por el alcalde en presencia de dos testigos mayores de edad.

Lo fundamental de la celebración del matrimonio es la manifestación del recíproco consentimiento de los contrayentes. dicha manifestación puede hacerse por medio de un representante (matrimonio 'por poder') pero siempre que el poder se otorgue para contraer con persona concreta, de modo que el representante se limita a ser portavoz de una voluntad ajena plenamente formada.

Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración, el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial, expresión con la que se

Se alude al matrimonio simulado por acuerdo de ambas partes: por ejemplo, para adquirir la nacionalidad por concesión o un derecho arrendatario, o para rebajar el impuesto sucesorio. también son nulos los matrimonios que se celebren entre personas para las que existe impedimento no dispensable.

aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, sin embargo para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el registro civil, sea la practicada por el juez en el propio libro al autorizar el matrimonio, sea transcribiendo un documento intermedio: el acta o certificación correspondiente.

Los denominados efectos personales del matrimonio se han visto afectados de un modo muy profundo respecto de las situaciones y concepciones jurídicas anteriores, pues hoy los derechos y deberes de los cónyuges son idénticos para ambos y recíprocos, además de resultar una consecuencia directa de la superación de la interpretación formal de la igualdad y la introducción de un concepto sustantivo de la igualdad entre los cónyuges. destacan entre ellos, aquellos que coadyuvan a la creación, consecución y mantenimiento de una comunidad de vida. así, los cónyuges están obligados a vivir juntos en el domicilio que ambos fijen de común acuerdo; deben respetarse, ayudarse y gobernar de forma conjunta su hogar; deben guardarse fidelidad; y en consecuencia y a su vez como paradigma de conducta, deben subordinar sus actuaciones individuales y acomodarlas al interés de la familia.

sin perjuicio de la posibilidad lógica de que entre ellos se dé una especialización de funciones e incluso una división del trabajo, que varía en función de que la mujer y el marido trabajen fuera del hogar, ambos o uno solo de ellos, los cónyuges deben prestar su concurso económico destinado al levantamiento de las cargas familiares, conforme a un criterio de proporcionalidad para con sus respectivos ingresos y recursos patrimoniales dentro de las reglas específicas del régimen económico matrimonial que rija entre ellos.

A ambos compete por igual el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos menores o incapacitados y las funciones específicas de alimentarlos, cuidarlos y educarlos conforme a su capacidad y recursos económicos, obrando en todo caso y en primer término en interés del hijo

A) LOS ESPONSALES.- promesa formal de contraer un futuro matrimonio; por lo general esta promesa se enmarca dentro de un acuerdo jurídico más amplio (capitulaciones matrimoniales) donde se contempla, entre otros muchos y variados temas, el régimen económico que regirá el futuro matrimonio y las aportaciones patrimoniales que efectuarán a la futura economía familiar los parientes de uno y otro esposo. los esponsales tuvieron una gran importancia en la edad media por intervenir en la política matrimonial de las casas reales y nobiliarias europeas, y desde la baja edad media y el renacimiento también fueron un procedimiento fundamental para la alta burguesía, así como para las relaciones de una clase con la otra de las contempladas. la celebración de esponsales (salvo en el derecho canónico medieval: esponsales de presente) no obligan a los que los contraen a casarse entre sí, ni generan ningún vínculo que dé lugar a impedimento matrimonial; tan sólo obligan a resarcir al incumplidor, en todo caso, de los gastos efectuados con ocasión del matrimonio proyectado y a indemnizar, cuando proceda, por las obligaciones contraídas con idéntico fin. la acción que surge de la negativa a contraer matrimonio caduca al año de la manifestación de la misma.

VI.- CONCUBINATO.

En sentido amplio, cohabitación de un hombre y una mujer sin la ratificación del matrimonio. en su sentido restringido, el concubinato es una forma de poligamia en la cual la relación matrimonial principal se complementa con una o más relaciones sexuales.

El concubinato era una práctica legal y socialmente admitida en muchas culturas de la antigüedad, incluida la hebrea; sin embargo, a las concubinas se les negaba por regla general la protección a la que tenía derecho la esposa legal. los antiguos germanos también aceptaban esta práctica como una forma inferior de matrimonio. en el derecho romano, el matrimonio se definía de forma explícita como monógamo; se toleraba el concubinato, pero la consideración social de la concubina era inferior a la de la esposa legal. aun así, se le reconocían ciertos derechos, como el deber del padre de mantener a sus hijos y su probable legitimidad en caso de celebrarse el matrimonio entre ambos. el concubinato ha sido una práctica admitida en el islam; en los harenes, las concubinas carecían de consideración legal, pero sus hijos poseían algunos derechos patrimoniales.

A) CONTUBERNIUM.- En el derecho romano, es la convivencia sexual entre esclavos, permitida por los señores. Esta figura podía tener efectos jurídicos después de la manumissio.

VII.- TUTELA:

Es la guarda legal de los menores de edad no emancipados que sean huérfanos o cuyos progenitores se hallen privados de la patria potestad, así como los incapacitados por locura o sordomudez, cuando no estén sometidos a la patria potestad prorrogada. a los dementes mayores de edad, en cambio, no se les puede nombrar tutor sin cumplir el trámite de la previa incapacitación.

la tutela es de ejercicio permanente y habitual: no se nombra tutor para ejecutar un acto o un negocio, sino para cuidar de modo global de las incumbencias patrimoniales y personales del sujeto tutelado. se organiza mediante un órgano ejecutivo y de asistencia inmediata, el tutor, y otro que establece al primero y lo vigila, el juez.

EL tutor se nombra entre los familiares más próximos y lo buscan la ley o el juez. la ley establece un orden de preferencia para ser nombrado tutor, que el juez puede alterar de forma excepcional. es una persona física, aunque pueden serlo las personas jurídicas sin finalidad lucrativa dedicadas a la protección de menores e incapacitados.

pueden existir varios tutores, con la misma competencia (el padre y la madre del alienado) o con competencias diferentes. al tutor le incumbe el cuidado directo del incapaz cuando resulte necesario; la gestión inmediata de sus negocios y administración de sus bienes y su representación, si además de su vínculo con el pupilo se prueba que éste no pueda hacerlo por sí mismo, en calidad de representante legal. es administrador legal del patrimonio, aunque para los actos más importantes precisa autorización judicial y debe rendir cuentas al finalizar su tutela

A) LA CURATELA:

Es como la tutela , es la carga publica establecida para proteger alas personas que no pueden protegerse por si mismas aunque cuenten con la mayoría de edad pero diferente de al tutela por las personas que se le aplica .

El tutor se da a la persona, el curador se da para los bienes, esto significa que el curador esta investido con el mismo poder que el tutor , pero el no autoriza la autocratis interposito esta remplazada por un simple conseus que da ala persona en curatela cunado es un acto jurídico . este consensus no tiene nada de solemne por lo que puede darse antes odespues del negocio por lo que en este caso solo sirve como ratificación de los bienes de la persona física y si la persona se encuentra enferma este debe de ver por lo posible por la pronta recuperación de éste.

La curatela se emplea básicamente cuando la persona esta incapacitada mental mente. es insana físicamente a rango de no poder tomar decisiones.

Pero si en algún momento la persona por instantes recupera la conciencia en esos momentos de lucidés el curador permanece con el titulo pero pierde sus funciones.

También se emplea en los menores de 25 años los cuales pueden perder su in dependencia si después de cumplir la mayoría de edad se le determina que no puede cuidarse entonces el curador se hace de cargo de el hasta que el pueda hacerlo.

El curador pierde el derecho por una mala manutención del menor, por una mala administración de los bienes del menor, por alguna manifestación jurídica en la cual se falle contra el o bien si el declina por fe propia.

VIII.- DERECHO REAL:

Es aquel que todos tenemos directa e inmediatamente sobre una cosa determinada; da un derecho de persecución sobre una cosa, independientemente de la persona en cuyas manos se encuentre; esta sancionado con una acción in rem. para dar mejor sus características.

Tomemos como ejemplo a la propiedad, la cual es independiente del hecho de otro utilidad considerable: soy propietario de una casa, la habito, para este goce no tengo necesidad de un concurso de tercero, basta por mi propio hecho. mi derecho de propiedad sin ser carga de nadie , existe contra todo el mundo, que dando constado mi posesión correcta por lo que no queda acto palabra u omisión por lo cual se me niegue mi derecho o el impedimento de su ejercicio

El derecho real es aquel que gravita directamente sobre una cosa determinada exigiendo todos sus derechos pero en una forma puramente pasiva por lo que el derecho real se impone a todos de hecho es ventajoso, puesto que cualquiera que lo viole mientras exista objeto su titular no pierde nada: ahí esta el objeto tomando el ejemplo los romanos consideraban el derecho de propiedad por excelencia el mejor de todos puesto que complacía todo por bien y por ventaja ante la servidumbre apareciendo después constituida por el mismo derecho de propiedad: la superficie, la prenda y la hipoteca . esta dos ultima sirven para garantizar las obligaciones por los que se les denomina derechos reales de garantia.

IX.- CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS COSAS:

El concepto de cosa tiene una extensión igual ala de ente ; puede aplicarse a todo lo que existe , pero en sentido tan amplio no interesa al derecho por lo que se restringe a todo aquello que exista menos el hombre a lo que llamamos personas serán cosas tanto los objetos animados como los inani mados y aún los simples conceptos de nuestra inteligencia .

Si no colocamos al hombre en el concepto de cosas es porque queremos poner a las cosas al hombre . y al hombre como un ser superior que utiliza alas demás cosas para su beneficio teniendo los derechos sobre ellas.

Clasificación.-

Los jurisconsultos clasifican las cosas, clasificación que es necesaria por la gran gama tan variada que en ellas existe para en las que se derivan barias formaciones.

Justiano en sus instituciones las divide en las cosas que están en nuestro patrimonio y en las que no lo están o lo están fuera de él , pero no es una verdadera división por que parece una división jurídica por lo que gallo las divide en las de orden divino y orden humano ,pero algunos autores prefieren dividirlas en las de derecho religioso (como la muerte las tumbas pero con un orden social y respetando la cultura y tradiciones de la sociedad) y las de derecho humano (todos los bienes de las cosas comerciables ) que dando claro que se exceptúa a los humanos (personas).

X.- NOCIÓN Y CLASES DE DERECHOS REALES

Es aquel que todos tenemos directa e inmediatamente sobre una cosa determinada; da un derecho de persecución sobre una cosa, independientemente de la persona en cuyas manos se encuentre; esta sancionado con una acción in rem. para dar mejor sus características

Los derechos reales son derechos oponibles a cualquier tercero, que facultan a su titular para que se saque provecho de una cosa, sea en forma máxima que permite el derecho - en cuyo caso hablamos del derecho de propiedad- o en una forma reducida como sucede en los diversos “desmembramientos de la propiedad” (en cuyo caso hablamos de la iura in re aliena, como, por ejemplo el derecho d ela hipoteca o el usufructo).

QUIRITARIA

PROPIEDAD

BONITARIA

DERECHOS

PERSONALES (USUFRUCTO,USO, HABITACIÓN, OPERAE ANIMALIUM ET SERVORUM)

REALES

SERVIDUMBRES

REALES

(URBANAS, RURALES)

DE GOCE

IURA IN

RE ALIENA IUS IN AGRO

VECTIGALI Y

ENFITEUSIS

SUPERFICIE

PRENDA

DE GARANTIA

HIPOTECA

XI.- LA POSESION Y LA PROPIEDAD:

A) LA POSESION Y SUS ELEMENTOS:

La ocupación, la tradición y la usucapio -prescripción- son modos de adquisición del derecho de propiedad, que tienen como base fundamental a la posesión, de donde el estudio de la posesión es una introducción necesaria al estudio de la propiedad. La palabra posesión, como dice Labeo, viene de sede, como si se dijera posición, porque la tiene naturalmente el que se instala en ella, Paulo también la hace derivar de sedes. Posiblemente, posesi{on provenga de posee - poder- lo que significaría poder asentarse, asentamiento, señoría, poder de hecho sobre una cosa con intención de tenerla para sí.

Podemos dar un concepto de posesión como: es el hecho de tener en nuestro poder una cosa reteniéndola materialmente con la voluntad de tenerla y disponer de ella como lo haría un propietario. Siguiendo el curso de las ideas expuestas, es claro que aquel que tiene el animus, el deseo de comportarse como propietario o elemento intencional sin el hábeas - tenencia material de la cosa- y aquél que tiene el hábeas sin el animus será un verdadero poseedor, aun cuando ocasionalmente el corpus o elemento material lo tenga un tercero.

Considerada así a la posesión, viene a ser el ejercicio del derecho de propiedad, que no prueba este derecho, lni lo implica necesariamente, pero es su signo oprobable y hace presumirla, pues comúnmente cada quien posee lo que le pertenece, pero “puede suceder que el que es poseedor no sea propietario y que otro sea propietario sin ser poseedor”.

B) PROPIEDAD.-

El derecho de propiedad es aquel en virtud del cual las ventajas que puede procurar una cosa son atribuidas todas a una persona determinada. Los romanos no se ocuparon en definirla y sólo analizaron los beneficios que otorgan a su titular, éstos son el ius utendi o usus, ius fruendi o fructus y ius abutendi o abusus.

Por uso se entiende el derecho de servirse de la cosa conforme a su naturaleza o destino. Fructus designa el desrecho de percibir los productos, sean reales, como los frutos de los árboles, la lana o impropiamente dichos, como los intereses de una suma de dinero; frutos en general.

XII.- DERECHOS REALES DE GARANTIA

Los derechos reales de garantía son llamados así porque son constituidos a favor de un acreedor para reforzar el cumplimiento de la obligación del deudor por las facultades que pertenecen al mismo deudor el acreedor tiene en sus manos las funciones para hacerlas cumplir por conforme aun contrato de obligación que como los romanos preferían llamarlo de derecho o garantía personales, los derechos reales de garantia son :

derechos reales prenda

de = e

garantia hipoteca

A) LA PRENDA:

La prenda es un pacto con virtud con del cual el deudor autoriza al acreedor a usar el bien como el lo quiera después del lapso cumplido para obtener los intereses del bien , o la suerte principal.

La prenda es indivisible la que el pago debe de ser completo la prenda dada no será entregada sino hasta que se pague la parte que se adeuda. en caso de que la prenda sean varios objetos no se esta obligado a liberar uno solo hasta que se pague todo lo adeudado.

B) LA HIPOTECA:

La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor, se paga con el objeto afectado a su crédito.

El deudor cede sus derechos pero el acreedor con este finiquita todo a diferencia de la prenda que a pesar de que el acreedor se queda con el bien puede pedir el pago de los intereses la hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al cumplimento de una obligación. grava una cosa en lugar de una persona; cundo se tiene como prenda un bien del deudor el bien garantiza el pago de lo adeudado . pero si el patrimonio tiende a reducirse se el crédito corre peligro de que no se pague la cantidad que se presto . para lograr un pago total la deuda no cave mas que recurrir con los demás hacedores y vender los bienes del deudor para recuperar la suma para que la hipoteca pueda constituirse se necesita de :

La existencia de una deuda, pues la hipoteca no es mas que un derecho accesorio importa que la deuda recaiga sobre terceros mientras que se estipule la deuda y el bien la hipoteca podrá obrarse, amenos que la ley declare nula la deuda

--la cosa hipotecada debe de ser objeto de veta puesto que el ejercicio de la venta garantiza la recuperación del la deuda

--el constituyente debe de ser propietario de la cos y capaz de enajenar, pues uno de los casos dela hipoteca es vender el bien en caso de que no se pague por lo que también sirven en caso de terceros que el mencionado sea aval.

XIII.-TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES:

A) CONCEPTO Y GENESIS

Según la teoría de Bonfante, la obligación romana nació en tiempos arcaicos dentro del terreno de los delitos, originalmente la comisión de un delito hacía surgir a favor de la víctima o de su familia, un derecho de venganza eventualmente limitado por el principio de talión el cuál mediante una composicilón podía transformarse en el derecho de la víctima o de su familia a exigir cierta prestación del culpable o de su familia.

Por tanto, la obligación antigua era una “atadura” en garantía del cumplimiento de prestaciones nacidas de delitos.

La teoría general de las obligaciones es un producto de la reinterpretación sistemática del corupus iuris, que hicieron los pandecistas alemanes del siglo pasado.

Aunque el Corpus iuris no define el derecho real, las instituciones de Justiniano sí definen la obligación como el iuris vinculum, quo necesítate adstringimur aliccuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura _la obligación es un vínculo jurídico por el cual quedamos constreñidos a cumplir necesariamente con el derecho de nuestra institución política.

Podemos definir a la obligación como un vínculo jurídico entre dos o más personas de las cuales una o más -sujeto ó sujetos activos - están facultados para exigir de otra u otras, cierto comportamiento positivo o negativo, mientras que el ó los sujetos pasivos tienen el deber jurídico de observar este comportamiento, deber sancionado mediante una acción personal.

B) ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES:

Los elementos de las obligaciones, son por tanto, uno o más sujetos activos (creditores, rei credendi) uno o más sujetos pasivos (debotpres. Reo denemdo) y un objeto, que según Paulo, debe consistir en un dare, facere o praestare. (dar, hacer o no hacer).

Observemos que el objeto de la obligación no es el bien material que ésta pueda referirse, sino un comportamiento que a su vez eventualmente, se refiere a un bien material.

Las obligaciones son un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo según los derechos de nuestra ciudad.

OBLIGACIÓN HISTÓRICA

NEXUN: Por este acto una persona se vincula o se somete a otra, para garantizar una deuda con el propio cuerpo y también de la manus iniectio. La lex Poetilia Papiria transformó vinculo personal en patrimonial.

SPONSIO: De este negocio nace un vínculo entre dos personas, acreedor y deudor, y se ofrece como garantía el cumplimiento de la obligación.

CONTENIDO

DAR (DARE): Obligación consistente en hacer propietario o constituir un derecho real, o en rendir o prestar unos servicios. Es divisible, puede constituirse por partes.

HACER (FACERE): Acto que implica un determinado comportamiento que comprende la abstención (facere o non facere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere).

PRESTAR (PRAESTARE): Significa responder de algo o garantizar (en relación con praedes). Se habla en general de prestación.

OBLIGACIONES

DIVISIBLES: Cuando puede dividirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad económica. En general las que consiste en un dar.

INDIVISIBLES: Cuando no pueden cumplirse por partes. La obligación de hacer, siempre lo es. Tienen carácter solidario (in solidum).

OBLIGACIÓN NATURAL: No existe una obligación donde falta la correspondiente acción. La obligación natural es la contraida por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Carece de acción. Una vez pagada la deuda contraída por el sometido, no puede pretender la devolución de lo pagado como indebido (soluti retentio).

C) FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que dan origen a ellas. Gayo enseñaba todavía a mediados del siglo II, en sus Instituciones que todas las obligaciones nacían de contratos o de delitos. Pero en el Digesto, al citarse de nuevo a Gayo, en relación con este tema, se le hace añadir -por interpolación- una nueva fuente de obligaciones, un poco nebulosa: variae causarum figurae (diversas clases de causas). Luego Justiniano con su veneración mística por el número cuatro, amplió una vez más la lista de las fuentes de las obligaciones, señalando cuatro: Contratos, delitos, cuasicontratos y cuasidelitos.

D) EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.

Hay consecuencias comunes a toda obligación; el pago o cumplimiento y sus efectos extintivos de la deuda; el derecho del deudor a pagar mediante la consignación o depósito en pago; el derecho del acreedor a obtener un cumplimiento coactivo, la ejecución forzada.

E) TRANSMISIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

(son temporales y nacen para ser cumplidas)

- El cumplimiento de las que consisten en dar, se denominan pago (solutio). Puede ser determinado (certum) o indeterminado (incertum).

- El cumplimiento de las de hacer se denominan en general satisfactio y en especial según sea su contenido. El objeto es indeterminado.

- Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa estimación judicial, una condena pecuniaria del demandado.

- Las formas más antiguas de liberación son:

* solutio per aes et libram (celebración de una mancipatio).

* aceptilatio (cancelación verbal)

- Otras formas:

* Novación

* Litis contestatio

* Compensación

* Concurso de causas

* Confusión

* Imposibilidad de cumplir la prestación

- Los modos de extinción reconocidos por es ius civile se denominan ipso iure, y se puede invocar en cualquier momento. Por derecho pretorio se denominan ope exceptionis y se puede

* Muerte o capitis deminutio invocar antes de la litis contestatio y mediante la inclusión en la fórmula de la exceptio. Una vez desaparecido el procedimiento formulario se equiparan.