UNIDAD I

PRECEPTOS Y NOCIONES FUNDAMENTALES

IUS Y FAS

Las expresiones Ius y Fas han merecido diversas interpretaciones. Se ha pretendido, incluso, plantear una oposición entre ambos conceptos, cuando en realidad se encuentran ligados íntimamente. Ejemplo de lo dicho es la opinión que reduce al Ius a la categoría de derecho humano y Fas a la de derecho divino. Pero en Roma, como en todos los pueblos de la antigüedad, ha existido una estrecha relación entre la religión y el derecho. Ambos se desarrollan paralelamente.

Los términos Ius y Fas están vinculados al vocabulario religioso más primitivo. Fas derivaría de raíces indoeuropeas. La locución verbal fas est tiene el significado de lo que está conforme a orden fundamental. También es la palabra divina expresada por quienes tienen tal facultad: los pontífices, el rex. Puede concluirse que fas es lo que sirve para sostener y fundar el orden de las cosas.

De tal modo, el fas es el fundamento del ius, operando incluso donde el ius no lo hace, no pudiendo el ius apartarse de lo reglado por el fas.

La vinculación entre las expresiones fas y ius está dada en que el fas tiene sentido de fundamento o apoyatura, en tanto el ius es lo “instituido”. El ius requiere, como toda construcción, basarse o apoyarse. El fundamento que los romanos daban al IUS no es otro que el FAS. Es decir que se asienta sobre una concepción de naturaleza “divina”, cósmica.

Múltiples son las acepciones en que los romanos utilizaron el vocablo ius. En una primera etapa cumplir con los ritos definía al IUS. Aparece de este modo la relación entre el rito y las mores maiorum, fuente del derecho de la época arcaica.

También se usaba la expresión ex iure quiritium, que debe interpretarse como a plenitud de una determinada situación jurídica atribuída por el IUS, a la que se llegaba utilizando el rito apropiado y eficaz a la misma.

Además, ius designa a la solemnidad misma, que indica la situación iusta en las relaciones entre particulares.

Otra acepción nos lleva la designación del lugar donde se administra justicia: así la in ius vocatio (convocatoria ante a justicia).

La expresión in iure se aplica a los actos ocurridos en presencia del magistrado.

Ius dicere señala la función de establecer el IUS propia del magistrado, tarea eminentemente creativa en lo jurídico. Ante la controversia traida por las partes, el Pretor deberá señalar cuál resulta la conforme a IUS (iusta) y cual la contraria (iniusta)

Lo importante de esta función se hace patente si recordamos la inexistencia de un ordenamiento jurídico preestablecido a la manera moderna.

Será a partir del IUS que el magistrado extraerá la regla (regula) en base a la cual dirimirá el litigio (litis).

Iurisdictio contiene las sucesivas creaciones del magistrado al resolver las disputas jurídicas, y como tal, aparece basada en el imperium.

La función pretoria de establecer el IUS se distingue de la del iudex (juez) que se limita a mostrarlo.-

Ius es el equivalente latino de nuestro vocablo derecho. Puede aparecer también, según su función sintáctica, bajo las formas iure (de acuerdo a derecho), iuris (de derecho), iuri (para el derecho)

En primer lugar, ius significa el conjunto de normas que constituyen un ordenamiento jurídico. En otros términos, ius es el derecho objetivo.

Es controvertido si la acepción de ius correspondería plenamente a la nuestra de derecho subjetivo dado que los juristas romanos no determinaban si en un caso dado una persona tenía un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una acción. El pretor concedía acciones.

Ius significa también situación jurídica; por ejemplo, sui iuris se decía de una persona dotada de capacidad de derecho.

Otro significado de ius sería el de expresión ritual. Ius feci significa “he cumplido el rito.

Ius, además designa el encuadre jurídico de una situación o cosa. Así, iuris dictio (expresión de derecho) es la facutad del magistrado de plantear o impostar jurídicamente una controversia.-

IUSTITIA

“La justicia es la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo”

El concepto de justicia, que se extrae de las Institutas y el Digesto, y que conocemos a través de Ulpiano, reconoce influencia de la filosofía estoica. Para esta escuela filosófica la idea de virtud debe asumir el carácter de conducta habitual. La virtud romana es lo propio y esencial al hombre, es decir, que conlleva un contenido de practicidad. Así ha de entenderse que la justicia se diferencia de otras virtudes por su específico carácter del “DAR A CADA UNO SU DERECHO”, por la cual la conducta de cada uno ha de adecuarse a la ley.

Justicia pierde su contenido abstracto, de valor ideal y estático, trasformándose en una práctica concreta, dinámica y firme que permanentemente ha de dirigir las conductas.

IURISPRUDENTIA

“La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas con la ciencia de lo justo y de lo injusto”

Se entiende como jurisprudencia la tarea propia de los jurisprudentes, como la de aquellos que discernían acerca de la prudencia el ius.

Prudencia, para los romanos, es el conocimiento de la realidad, que implica verdadera sabiduría. Solo el conocimiento de la verdad contenida en la realidad permite aplicar adecuadamente a los hechos el derecho. La labor del jurisprudente es desentrañar de la realidad lo que pertenece a la esencia de cada cosa, administrando la justicia que les es propia. De allí que se le exija el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto.

Lo opuesto a la justicia, para el hombre antiguo, era lo desmesurado, lo excesivo.

Fueron los pontífices los primeros jurisprudentes, ya que intermediaban entre los dioses y los hombres y, por ende, conocían los ritos y formas restablecedoras del equilibrio entre las cosas divinas y humanas.

PRECEPTOS FUNDAMENTALES DE ULPIANO

No siempre se diferenció moral y derecho. Esta confusión se revela en la definición del derecho que da Ulpiano: “es el arte de lo que es bueno y de lo que es equitativo”.

Formula tres grandes preceptos:

• Vivir honestamente -Honestae Vivere

Disposiciones como impedimentos matrimoniales, las permanentes referencias a la buena fe, el juramento, la veracidad de los dichos del testigo; la incidencia de virtudes como la austeridad, la severidad de costumbres, cuya violación producía efectos ciertamente jurídicos, evidencia la incidencia del “vivir honestamente” como principio fundamental del derecho.

Estos preceptos, de contenido moral, no dejan por ello de ser también jurídicos. El IUS sirve para garantizar la pública honestidad y las buenas costumbres y quien las viole, será pasible de la sanción jurídica por ser su proceder contrario al “honestae vivere”.

• No dañar a nadie - Alterum non Laedere

Quien se abstiene de la conducta prohibida por las leyes, obedece al precepto de no hacer daño a nadie. Es justo quien no daña a nadie, absteniéndose de injurias, lesiones, hurtos, etc.

Es decir que el derecho ha de contemplar la protección contra los daños en la persona y los bienes, otorgando los medios que conduzcan primariamente a evitarlos y, producidos, a resarcirlos.

La alteración del justo equilibrio que lesiona los afectos, la persona y sus bienes, es decir, importa una lesión en los derechos, que obliga al restablecimiento del orden agredido.

El precepto “alterum non laedere” evidencia la característica que es propia del derecho de evitar las conductas que afecten la integridad de los valores humanos y consecuentemente procuren la paz y la justicia en el Estado.

• Dar a cada uno lo que es suyo - Suum Cuique Tribuere

Quien hace lo que las leyes mandan, cumple con el dar a cada uno lo suyo. Cumplir los contratos, guardar los pactos, reconocer los derechos de los demás, están ínsitos en el dar lo suyo a cada cual.

Este precepto contiene la idea de justicia común a Ulpiano, Aristóteles, Platón y a Santo Tomás. En el mundo antiguo y en el medieval el concepto de derecho y de justicia contiene la idea de que existe un orden de justicia natural encaminado a atribuir a cada uno lo suyo, lo que corresponde. La intención de la justicia, entonces, no se agota en el respeto a los derechos de otro sino primordialmente a medir las prerrogativas que a cada cual correspondan, con el objeto de asegurarle de manera efectiva la parte que le es correspondida, la que ha de mantenerse en el justo límite que evite lo excesivo.

IUS PUBLICUM - DERECHO PUBLICO

“Es derecho público el que respecta al estado de la república, privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada. El derecho público consiste en el ordenamiento religioso, de los sacerdotes y de los magistrados. El derecho privado es tripartito, pues está compuesto por los preceptos naturales, de gentes y civiles” (Ulpiano)

Comprende el gobierno del estado, la organización de las magistraturas, las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos.

Tuvo dos acepciones: una hacía referencia a la fuente de las normas y la otra a su ámbito de regulación.

Teniendo en cuenta la fuente, ius publicum es el derecho creado por el Estado —lex publica, senadoconsulto, constitución imperial, etc.—. En la época romana se usó como sinónimo ius legitimun.

Por el objeto, ius publicum, según Ulpiano, es el que atañe al modo de ser (status) de la organización del pueblo romano.

IUS PRIVATUM - DERECHO PRIVADO

Tiene por objeto las relaciones entre los particulares. Se subdivide en: derecho natural, derecho de gentes y derecho civil.

Ulpiano lo define como el referente al interés de los particulares y como tripartito: consta del ius civile, del ius gentium y del ius naturale.

Ius civile.— Abarca en principio la totalidad del ordenamiento romano exclusivamente de y para los ciudadanos romanos, dado el principio de personalidad de las leyes.

Ius gentium.—

El derecho de gentes comprende las instituciones del derecho romano de las que pueden participar los extranjeros lo mismo que los ciudadanos. En una acepción más amplia, es el conjunto de reglas aplicadas a todos los pueblos sin distinción de nacionalidad. Surgido como consecuencia de las necesidades sobrevenidas de la expansión de Roma. La imposibilidad de aplicar el derecho propio de los ciudadanos a las controversias y relaciones jurídicas entre estos y los extranjeros hizo necesario explicitar aquellas normas comunes a todos los pueblos y aceptadas por igual en las diferentes agrupaciones humanas. Se evidencia que al evolucionar y expandirse Roma, el arcaico derecho quiritario devino insuficiente para contener a las nuevas relaciones jurídicas. El derecho de gentes aparece entonces resolviendo aquellas situaciones excluidas del derecho civil, en razón de su aplicación restrictiva a los ciudadanos romanos.

Teóricamente, es el derecho que resulta de una captación de un orden natural y tiene aplicación en todos los pueblos. Ius gentium, en cambio, como concreta realización histórica, es el conjunto de normas e instituciones de derecho positivo, producto de la actividad del pretor peregrino para ser aplicado a las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos o entre estos.

Ius naturale.— La noción de jus naturale es formulada por primera vez por Cicerón, que la toma de los estoicos. Más tarde es desenvuelta por los jurisconsultos del imperio. Para ellos es un conjunto de principios emanados de la voluntad divina, apropiados a la misma naturaleza del hombre, e inmutables porque son perfectamente conformes con la idea de lo justo.

Según Ulpiano, el derecho natural consiste en las leyes que la naturaleza ha impuesto a todos los seres animados, de donde resultan por ejemplo la unión de los sexos, la procreación y la educación de los hijos. Sólo el hombre tiene derechos y deberes porque él solo está dotado de razón y de conciencia de la moralidad de sus actos.

El concepto de justicia natural como aquella cuya fuerza es igual en todas partes, independientemente de las diversas idiosincrasias y opiniones, es distinguida por Aristóteles de la justicia legal que, en su origen, puede ser indeferentemente una u otra pero que al establecérsela es impuesta.

Las concepciones justinianas, apartándose de la posición aristotélica, e imbuidas del concepto cristiano, no consideran al derecho natural como un derecho ideal, sino como un ordenamiento jurídico establecido por la Divina Providencia, como aquellas leyes que permanecen firmes e inmutables.

La equidad - Aequitas

La comprensión del concepto de equidad debe conectarse con la definición de justicia, atribuida a Ulpiano.

Al referirnos a la justicia no es posible entenderla solamente como la virtud según la cual se le atribuye a cada uno lo que le corresponde según la ley, sino que ha de ampliarse tal concepción para comprender a la que atribuye lo que conviene según la equidad. Es decir que a lo que es debido legalmente ha de agregarse lo que le corresponde según el mérito y la misión propia de cada uno.

El interés general, el adecuado funcionamiento del Estado, exigían en la aplicación del derecho la consideración de las particularidades, dignidades y circunstancias de cada caso.

La equidad será la consideración de estas situaciones al momento de resolver los conflictos. En tal sentido, en la tarea del Pretor es donde se manifiesta la equidad como pauta determinante en la solución de las cuestiones jurídicas.

Por equidad entienden las fuentes distintos conceptos. En primer lugar se llama equidad, por oposición a justicia, la regla que permite tener en cuenta las circunstancias particulares del caso. Desde este punto de vista se dice en el Código Justiniano y en numerosas constituciones, que la ley debe aplicarse con equidad, lo cual significa que la ley debe aplicarse teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada caso, a no ser que el legislador, es decir la ley, prohíba expresamente que se aplique con equidad. Cuando rige el criterio de que la ley debe aplicarse con equidad, se aplica el aforismo latino que traducido quiere decir que aplicar la ley por la ley misma sin tener en cuenta las circunstancias del lugar, tiempo, persona y cosas propias de cada caso, puede conducir a la máxima injusticia. Cuando en cambio la ley excluye la equidad en la aplicación de la misma, rige el aforismo “dura lex, sed lex”, dura es la ley, pero es la ley. También por equidad se entiende el llamado espíritu de la ley por oposición a la letra. Al respecto decía Celso: saber derecho no es conocer la letra de la ley, sino captar su espíritu, es decir la “ratio legis”, la razón de la ley, aunque no siempre pueda encontrarse la razón de la ley. Hay reglas de derecho que se aplican desde tiempo inmemorial, cuya razón se ha perdido, y no por ello deben dejar de aplicarse.

FUENTES EN QUE EL DERECHO SE EXTERIORIZÓ EN ROMA

Las fuentes son los hechos que originan el derecho o lo exteriorizan, en cuyo caso se habla de fuentes de producción o bien son los hechos que sirven para conocer el derecho, en cuyo caso se habla de fuentes de conocimiento. Las fuentes de producción aparecen clasificadas por Justiniano en dos grandes categorías: el derecho escrito y el derecho no escrito. Corresponde al derecho escrito la ley rogada, los plebiscitos, los senados consultos, las constituciones imperiales, las respuestas de los prudentes y los edictos de los magistrados. Al derecho no escrito, la costumbre.

La Ley

La ley rogada se define por Gayo como lo que el pueblo constituye (Justiniano la define como lo que el pueblo constituía) interrogado por un magistrado del orden senatorial.

Los Plebiscitos

Decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis, interrogada por un tribuno de la plebe. Al principio eran vinculatorias sólo para los plebeyos, hasta que se convirtieron en obligatorias para toda la ciudadanía.

Senado Consulto

La otra fuente de derecho escrito de producción es el Senado Consulto. El Senado Consulto es toda decisión del Senado que tiene vigor de ley. Es sólo en la época del principado que es indiscutido que el Senado tiene facultad legislativa. Así surge de un fragmento del Digesto que pertenece a Ulpiano. Pero Gayo, en sus Instituciones, ya nos advierte que la facultad legislativa del Senado habría sido puesta en duda a controversia y es un autor que describe en la época de los Antonios, a fines del siglo II. La época de Ulpiano era a principios del siglo III. Es más todavía, sobre la base de la Paráfrasis de Teófilo, se sostiene, porque así lo dice Teófilo cuando comenta el pasaje de las Instituciones de Justiniano que se refiere a la ley Hortensia, que el Senado había tenido dificultades legislativas en la época de la República. Pero no es así. En la época de la República, el Senado no pudo legislar, de modo que los Senados Consultos pertenecen a la época del principado.

Constituciones Imperiales

Se define por Ulpiano “como toda decisión del emperador que tiene vigor de ley”. Había cuatro clases: edictos, los rescriptos, los decretos y los mandatos. Los edictos son decisiones generales dictadas para todo o parte del imperio, no a pedido de partes sino de oficio. Los rescriptos son decisiones particulares del emperador; se dictan a pedido de un magistrado, de una ciudad o municipio o de los particulares, sobre una cuestión de carácter jurídico. El emperador contesta al magistrado por medio de la epístola, a los municipios o corporaciones de interés público, por medio de pragmáticas sanciones y a los particulares los contesta por medio de los libelos, o rescriptos propiamente dichos, que pueden ser de dos clases según que el líbelo lleve la firma del emperador o bien que sea firmado por un secretario del emperador. Los decretos son sentencias del emperador, dictados en causas judiciales puestas en conocimiento del emperador. Finalmente los mandatos son las instrucciones que el emperador enviaba a los gobernadores. Las Constituciones Imperiales reciben en la época posclásica el nombre de LEGES y son compiladas en los códigos.

Edictos De Los Magistrados

Son también fuente del derecho escrito. Edicto es programa que el magistrado publica al asumir su magistratura o el promagistrado al asumir el gobierno de la provincia asignada, relativo al plan de acción a desarrollar en el curso de su gestión.

Respuesta De Los Prudentes

Definidos por Gayo como las sentencias y opiniones de los jurisconsultos que estaban autorizados para crear derecho.

El derecho no escrito está constituido por la costumbre. Se define como la pluralidad de actos uniformes y prolongados en el tiempo que se realizan con la convicción de su obligatoriedad y que no son contrarios a la razón. En la época clásica, la costumbre tiene como fundamento de vigencia la voluntad del pueblo, pero en la época posclásica el fundamento de su vigencia es la voluntad del emperador, o sea del Estado. Con respecto a esa época, plantea un problema la constitución inserta en el Código, libro 8, título 52, ley II de Constantino, que dice que por grande que sea la autoridad de la costumbre, no puede ir en contra de lo dispuesto por la ley. Algunos pretenden que Constantino, y por ende Justiniano, rebajaron el papel de la costumbre, subordinándolo al de la ley. Otros en cambio, sostienen que no es así. Lo cierto es que, efectivamente, en la época de Justiniano, la costumbre aparece subordinada a la ley, como ocurre en nuestro derecho, con el art. 17 C.C..

LA LEY o decisiones votadas por el pueblo, en los comicios, sobre la proposición de un magistrado senador

LOS PLEBISCITOS, o decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis, sobre la proposición de un tribuno

SENADOS CONSULTO, o decisiones votadas por el Senado

CONSTITUCIONES IMPERIALES que emanan de la voluntad del emperador

EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS, es decir, las reglas de derecho que los magistrados encargados de la justicia civil, sobre todo los pretores, publicaban en sus edictos al entrar en funciones

RESPUESTA DE LOS PRUDENTES, o dictámenes de los jurisconsultos

Pluralidad de actos uniformes y prolongados en el tiempo

COSTUMBRE que se realizan con la convicción de su obligatoriedad y que

no son contrarios a la razón

CRITERIOS PARA LA DIVISIÓN DE LOS PERÍODOS DEL DERECHO ROMANO

Hay Varios criterios para considerar los distintos períodos en que es posible dividir la evolución del Derecho Romano. Se puede aplicar un criterio histórico, en cuyo caso habrá de establecer el lapso durante el cual se desarrollaron las instituciones jurídicas romanas.

Esto es desde el 753 a. C. con la fundación de Roma hasta el 565 d. C., momento de la muerte del Emperador Justiniano.

Otro es de acuerdo a las formas de gobierno que tuvo Roma:

• Monarquía: desde su fundación (753 a.C.) hasta el 509 a.C.

• República: desde el 509 a. C. hasta el año 27 a. C.

Principado (27 a. C. al 235 d. C.)

• Imperio: desde el 27 a. C. hasta el 565 d. C.- Se divide en

Dominado (235 d. C. al 565 d. C.)

En el plano jurídico, el Derecho Romano abarca tres grandes épocas:

• Derecho Quiritario: también llamado viejo Derecho Civil. Abarca desde el nacimiento de Roma hasta el año 450 a. C., fecha en que aparece la ley de las Doce Tablas.

Se trata de un derecho primitivo, altamente influenciado por los principios religiosos, donde el rito se confunde con las manifestaciones jurídicas.

En esta época, el derecho aparece bajo formas estrictas, gobernado por extremas solemnidades.

Los principios jurídicos se apoyan en el valor justicia, estando la actividad jurídica limitada a constatar la realización del rito adecuado.

• Derecho Civil: surge con la sanción de la ley de las Doce Tablas y que se extiende hasta el 212 d. C., en que gobernaba Roma el Emperador Caracalla. Significa un importante hito en la evolución de las instituciones jurídicas romanas, ya que dará nacimiento a esta nueva etapa donde el derecho será escrito y ampliamente conocido por todos. Asimismo esta ley contribuirá, en parte, a atenuar las graves desigualdades sociales.

A partir del 242 a. C., con la creación de la magistratura del Pretor Peregrino, será posible pensar en un nuevo derecho: el Derecho de Gentes, también llamado honorario o pretoriano. Este derecho, que coexistirá durante algo más de cuatro siglos con el Derecho Civil, va a ofrecer una nueva visión jurídica: es la interpretación y aplicación de las normas de acuerdo a la equidad.

• Derecho Romano Helénico: (212 d. C. - 565 d. C.) En el 212 d. C. el Emperador Caracalla dicta la Constitución Antoniniana, por la que declara ciudadanos romanos a todos los habitantes de los pueblos del Imperio, terminando así, con la dicotomía entre Derecho Civil y Derecho de Gentes.

Se denomina a este período del derecho romano-helénico por la notable influencia de las ideas griegas, fruto del desplazamiento del poder hacia Oriente y la consecuente división del Imperio Occidental y Oriental. Es una época que marca una decadencia en el Derecho Romano, pero cabe rescatar la labor de compilación del CORPUS IURIS CIVILIS, ordenado por Justiniano a los juristas y que fuera concluido entre los años 528 y 565 d. C.}

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UNIDAD II

EVOLUCIÓN HISTÓRICA: LA MONARQUÍA

La comunidad romana se constituyó por medio de la fusión de tres sociedades políticas: la de los Ramnenses, Titienses y Luceres. Se discute si estas tres sociedades políticas fusionadas pertenecían a un mismo o a distintos grupos étnicos. Existen dos criterios: El 1° sostiene que los Ramnenses y los Titienses permanecían antes de la fusión como pertenecientes a los pueblos osco y sabino respectivamente. Los Luceres pertenecían a los etruscos. El 2° criterio dice que las tres comunidades eran pueblos italiotas establecidos en la llanura, que delimitan los ríos Tiber, al noroeste y Liris y Garigliano al suroeste. Se llaman también latinos. Esta comunidad inicial y primitiva somete y conquista a un pueblo establecido en la margen izquierda del Tiber y de esa manera surge la distinción entre patricios y plebeyos. Los patricios eran aquellos que pertenecían a alguna de las tres comunidades de raza. Los plebeyos eran en general el pueblo sometido.

Las tres tienen una organización institucional que se caracteriza por los siguientes órganos: rex, órgano consultivo (senado) y asamblea de los hombres libres (Comicio). Desde el punto de vista administrativo, las tres se dividían en unidades menores llamadas curias. Cada sociedad política constaba de diez curias, en total treinta. Cada curia comprendía diez “gentes” y cada gens diez familias o aldeas. El rey es elegido por el rey anterior y en caso de que el rey muera sin dejar sucesor, sin haberlo elegido, tiene lugar un período de transición que se llama “interregnum”. Cada senador ejercerá el poder por cinco días; el I° interés no puede designar rex, porque se lo considera usurpador, pero cualquiera de los siguientes interreges puede designarlo. Designado, se reúne a los hombres libres en los comicios por curia para que sancionen la ley del imperio, por medio de la cual confieren al rex el imperium.

El rex es vitalicio. Sus funciones son administrativas (dirigir al ejército, administrar los intereses públicos, actúa con el asesoramiento del Senado), tiene funciones religiosas, ya que preside y controla todos los cultos de la ciudad. Posee potestad e imperio. El imperium es la potestad máxima y se clasifica en imperium Militiae e imperium Domi. El imperium Militiae se ejercita fuera de la ciudad o fuera del territorio romano. El imperium Domi se ejercita dentro de la ciudad o dentro del territorio.

El imperium da al rex las siguientes potestades: 1° convocar a la ciudadanía a los comicios; 2° convocar a los Senadores al Senado; 3° convocar al pueblo al foro. Son reuniones informales llamadas contiones; 4° aplicar castigos corporales y multas y hasta la pena de muerte; 5° ordenar el allanamiento del domicilio y la de aprehender o arrestar o detener a personas. El derecho de castigar penalmente está limitado por la “provocatio ad populum” que es el derecho que tiene el ciudadano de recurrir a la asamblea en caso de que se le aplique pena capital o pena grave de multa. El Imperium Militae le da al Rex la facultad de convocar a los ciudadanos a las armas, designar los jefes del ejército y comandar el mismo.

El Rex tiene auxiliares. Cuando el rex deja la ciudad, actúa en su lugar un sustituto llamado “prefecto”, llamado así porque ocupa el lugar del rex. Los auxiliares son llamados cuestores. Son cuatro: dos se ocupan de investigar la comisión de homicidios, dos de los delitos de traición.

El Senado es un órgano que tiene tres funciones: consultiva (asesoraban al rex), legislativa (otorgaban la auctoritas patrum confirmando las leyes y plebiscitos; intervenían en la administración y regulación de la hacienda pública, mediante la administración de la caja o tesoro; actuaban como interregos). El número de senadores era al principio de 100, en la época de Tarquino El antiguo, el número alcanzó a 300, con Sila a 600; con Julio César a 900; se aumentó en la época de Marco Aurelio a 1000 y luego con Octavio descendió a 600. Los Senadores eran elegidos por el rex, luego fueron elegidos por los Cónsules y desde el 442 a. de J. C. por los censores. En la época de Octavio eran elegidos por el príncipe. Eran perpetuos. Actuaban en forma colectiva. El senador más importante por su rango y por su mérito recibía el nombre de príncipe del senado, o sea el primero del senado. Había dos clases de senadores: los patros y los conscripti. Los conscripti eran plebeyos. Integraban el senado, pero en inferioridad de condiciones. Participaban en el voto pero no en la discusión.

Finalmente tenemos los Comicios o asambleas de los ciudadanos -comitia curiata- a las que pertenecían los hombres libres, ciudadanos romanos varones. Los primeros comicios que se conocieron fueron los comicios por curia. Estos comicios luego quedaron relegados a la realización de algunos actos jurídicos solemnes, como los testamentos, las adrogaciones, o sea las adopciones por sui iuris. Ya no se convocaba a la ciudadanía, sino que estaban representados por treinta victores, uno por cada curia y un jefe llamado curio máximo. Los comicios fueron luego suplidos por los comicios por centurias, que aparecen con la reforma de Servio Tulio. Y finalmente tenemos los comicios por tribu. Las funciones de los comicios por centurias eran tres: 1° elegir magistrados. En el caso de la monarquía, prestar juramento de fidelidad por la ley rogada de imperio; 2° una función legislativa: dictar la ley rogada; 3° una función jurisdiccional; por medio de la provocatio ad populum conocían de las causas criminales graves.

La monarquía tiene dos etapas fundamentales, una primera pertenece a la primitiva etapa latina. La segunda es la etapa de la influencia etrusca.

ORÍGENES

No es fácil determinar los orígenes de la monarquía. El pueblo romano aparece como una rama de los latinos. Se llaman así a los iliotas que ocuparon la llanura llamada Latium, o sea espacio ancho y dilatado; las otras dos estaban ocupadas por etruscos y griegos. Una era la llanura que hay al norte del Tiber, que forma parte de Etruria y la otra la Campania. Estos latinos son una rama de los italiotas. Los italiotas son grupos del pueblo indogermánico, ario, afines de raza de los celtas, esclavos, los hindúes y los griegos, que entraron en Italia trayendo una nueva civilización del hierro, hacia el año 1000, y se fue extendiendo por la península.

LEYENDA

Eneas (príncipe troyano) huye del saqueo e incendio de Troya, cumpliendo órdenes divinas y anda errante por el mediterráneo. Eneas entabla una relación amorosa con Dido (reina de Cartago), pero debe abandonar la ciudad y Dido se suicida, anticipándose así la enemistad entre Cartago y Roma (que brota de la estirpe de Eneas)

Los troyanos llegan al lacio y luego de luchar con los Etruscos desposa a Lavinia, hija de Latino, rey autóctono.

El hijo de Eneas funda Alba Longa, donde se suceden 12 reyes hasta llegar Numitor, quien es destronado por su hermano Amulio que ordena matar a dos mellizos recién nacidos y nietos de Numitor, ello son Rómulo y Remo, pero estos logran salvarse por una loba y luego reestablecen a su abuelo Numitor y parten a fundar una ciudad propia.

En la fundación Rómulo mata a Remo, y luego crea un consejo (senado) de 100 miembros, los pater de donde salen los patricios. Luego arrebatan doncellas sabinas.

Los siete reyes del periodo monárquico y las fechas que tradicionalmente se le asignan son:

Rómulo (753-715 a.C.) Era de origen sabino y se le atribuyen las primeras conquistas.

Numa Pompilio (715-676 o 672 a.C.), a quien se le atribuyó la introducción de muchas costumbres religiosas (sabino)

Tulio Hostilio (673-641 a.C.), un rey belicoso que destruyó Alba Longa y luchó contra los sabinos. Comienza la conquista de Italia (sabino)

Anco Marcio (c. 641-616 a.C.) Se le atribuye la expansión romana hacia el mar con la fundación de Ostia. Construyó el puerto de Ostia y capturó muchas ciudades latinas, transfiriendo sus habitantes a Roma.

Lucio Tarquino Prisco -El Antiguo- (616-578 a.C.), célebre tanto por sus hazañas militares contra los pueblos vecinos como por la construcción de edificios públicos en Roma (etrusco)

Servio Tulio (578-534 a.C.), famoso por su nueva constitución y por ensanchar los límites de la ciudad (etrusco)

Lucio Tarquino el Soberbio (534-510 a.C.), el séptimo y último rey, derrocado cuando su hijo violó a Lucrecia, esposa de un pariente. Tarquino fue desterrado y los intentos de las ciudades etruscas o latinas de restituirlo en el trono de Roma no tuvieron éxito (etrusco).

Crítica

La leyenda trata de ubicar a los latinos y en especial a los romanos como descendientes de los antiguos troyanos e indudablemente que buena parte de la historia romana está influida por la leyenda por falta de datos y conocimiento seguros. En general la leyenda puede aceptarse, en la generalidad es cierta, pero en los detalles no. La arqueología ha puesto de manifiesto lo que tiene la leyenda de verdadero.

LA SOCIEDAD PRIMITIVA

TRIBUS

Se puede utilizar la palabra tribu con dos sentidos: 1) como unidad política de base étnico cultural; 2) como unidad resultante de una división administrativa de una comunidad.

La interpretación tradicional da la primera acepción a las legendarias tres tribus romanas: los ramnes o Ramnenses, serían los latinos, los Titienses los sabinos y los Luceres los etruscos. Serían pues, unidades precívicas cuya unión originó Roma.

Otros autores las consideran en la segunda acepción: serían una subdivisión artificial o convencional hecha con posterioridad a la existencia de la civitas.

CURIAS

En el proceso de superación de la estructura gentilicia por esquemas estatales de integración cívica, los comicios curiados tienen un papel primordial.

Constituyen el paso inicial de la formación de lo que se llamará el populus, palabra con que originalmente se designaba al ejército formado por los integrantes de la civitas y que luego -a través de la estructura centuriada- pasó a significar la ciudadanía encuadrada en los comicios.

Tradicionalmente se habla de la existencia de 30 curias, 10 por cada una de las tres tribus. Criterios modernos hacen aparecer a la curia como una agrupación de gentes vinculadas sobre la base de un principio novedoso para la época: el de la vecindad de asentamiento

Las dos primordiales funciones que se le atribuyen a esa “reunión de varones” eran el reclutamiento militar y funciones comiciales. Estas últimas eran: 1) el reconocimiento del imperium del rex -posteriormente, de los magistrados cum imperio- por la lex curiata de imperio (ley curiada acerca del imperio) manifestado por el suffragium o aclamación unida al ruido (fragor) producido por el golpear de las armas; 2) el control de los actos e intereses de gentes y familias: testamento, adrogación, cooptatio o admisión en la civitas de una gens extraña, etc. 3) reuniones para información acerca de asuntos de interés público.

GENS

Constituía en tiempos de la formación de Roma, un grupo humano primordial, de unidad política, comunidad económica, religiosa y jurídica, con fuertes lazos de solidaridad social.

La gens es equivalente a la idea de clan. Para los romanos era la familia primitiva en estado de indivisión.

Gens deriva de Gignere (engendrar) y genere (gene=filiación)

La gens es una unión de familias que están unidas en relación por 3 factores:

Es una unión política

Es una unión religiosa

Es una unión que reconoce un antepasado común

El antecedente común de cada gens ha sido su fundador. Su origen es normalmente desconocido, se supone de acuerdo a la tradición, que ese antecedente estuvo presente en el acto de fundación.

La unión y lazos de parentesco general, dentro de cada gens se da por un vínculo que se llama Agnación. Este parentesco tenía características propias, no es en virtud del vínculo sanguíneo. Es un vínculo de carácter civil (reconoce su antecedente en los varones). La Agnación se transmite por los varones. La mujer renuncia a los dioses de su gens y adopta los dioses de la gens de su marido. La mujer entra como agnada a la gens de su marido.

La gens configuraba una unidad preestatal en la cual ya encontramos presentes los elementos que componen el estado moderno: un territorio propio, órganos de gobierno -la asamblea y el pater o jefe de la gens- y normas de conducta -las mores maiorum (costumbres de los antepasados).-

• Políticamente actuaban en forma soberana en lo referente a sus relaciones exteriores y a su ordenamiento interno.

• En lo económico llevaban a cabo un elemental régimen de autoabastecimiento.

• La comunidad religiosa se patentizaba en la existencia de los sacra gentilicia (cultos o ritos privados de la gens)

• Existía también un complejo normativo propio y exclusivo de cada gens: ius gentilitatis

• La solidaridad gentilicia hacía aparecer al grupo como un todo único, como un sujeto activo o pasivo de la venganza de una ofensa sufrida o inferida, respectivamente, por un miembro de la gens. Se evidenciaba en el uso del nomen, en el sepulcro común, en el derecho hereditario y en la tutela y curatela.

Además de los gentiles, integraban la gens los clientes adscriptos voluntaria o compulsivamente a una condición de dependencia o vasallaje. El patronus -jefe de la gens- debía protección al cliente y le entregaba en carácter precario ­-ante la plegaria o ruego- tierras para su trabajo; el cliente debía obediencia, asistencia armada y política, jornadas de trabajo y, en casos determinados, contribuciones económicas.

La única forma de tener acceso a la tierra y protección había sido, pues, pertenecer a una gens, ya sea como gentil o como cliente.

La gens, naturalmente, fue perdiendo vigencia y razón de ser cuando la civitas empezó a tomar a su cargo la protección del individuo al margen de los cuadros gentilicios y a integrar a los cives por medio de instituciones políticas tales como el Senado, los comicios, las magistraturas, los colegios sacerdotales y el ejército ciudadano.

En el siglo I a.C. la gens -ya sin vigencia ni relevancia jurídica- era un conjunto de individuos que sólo tenían en común un nomen, remanente de una primitiva creencia en un antepasado también común.

PATRICIOS, CLIENTES Y PLEBEYOS

Los patricios eran la clase principal de Roma, eran los únicos que en los primeros tiempos tenían derechos y obligaciones. Constituían el grupo fundador de la ciudad y por esto será patricio aquel que descienda de los fundadores, siendo una clase noble, con total hegemonía política y económica.

Al lado de cada familia patricia se encuentra en cierto número de personas agrupadas, a título de clientes, bajo la autoridad del jefe.

Más tarde aparece otra clase de personas llamados plebeyos, libres de toda unión con los patricios, ocupan un cargo inferior, no tienen ninguna participación en el gobierno. Está totalmente prohibido su acceso a las funciones públicas y no pueden contraer matrimonio legítimo con los patricios.

Los plebeyos se fueron formando con gente que fue llegando a Roma siendo extraños a ella, de aquí que se los llame extranjeros. Además, se formaron por grupos de personas de otros pueblos conquistados por Roma, por grupos de pueblos anexados a Roma, por grupos de personas que abandonaban sus tierras por ser conquistados por pueblos y, también los plebeyos se fueron formando por aquellos clientes que dejaban de pertenecer a la gens de su patrón.

Poco a poco, la muchedumbre de los plebeyos, no tardaría en crear un serio problema y peligro para el estado, y durante siglos la historia interior de la ciudad se resume en la lucha entre patricios y plebeyos quienes se esfuerzan en conseguir la igualdad en el orden público como en el orden privado.

LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA DE ROMA

La organización institucional que caracterizó a Roma, estaba compuesta por tres órganos: 1) el Rex; 2) el Senado; 3) Comicio por Curias.

EL REX:

El sistema de gobierno que caracterizó a Roma fue una monarquía que es monocrática. El rey o rex era elegido por el rey anterior, es decir que el cargo no es hereditario sino electivo. En caso de que el rex muera sin dejar sucesor, el senado nombraría un nuevo rex. El espacio que queda entre la muerte del rex y la designación del siguiente se llamaba interregnum, y cada senador ejercerá el poder por cinco días con el título de interex. El primer interex no puede nombrar rex (se lo consideraría usurpador) pero los demás interreges podían designarlo. Una vez designado interrex, los comicios por curias se reunían y le conferían el imperium..

En la época primitiva, el rex no se distinguía de las demás personas, pero los etruscos van a distinguir al rex confiriéndole distintos elementos representativos, distinguiéndolo así, al rex entre las personas. Estos elementos fueron entre otros el sillón, el bastón, la vestimenta y los cortejos especiales.

Las facultades del rex eran: es director de estado, no gobierna en forma absoluta porque sus decisiones deben efectuarse en forma consulta al senado; dirige el ejército, administra los intereses públicos; dirige y controla todos los cultos de la ciudad pues el sumo sacerdote es el juez supremo y el último en interpretar la ley; su cargo es vitalicio.

Como sabemos, al rex se le confería la facultad de imperium, el cual se dividía en: imperium miliciae e imperium domi. El primero se ejercita fuera de la ciudad o fuera del territorio, mientras que el segundo se ejercita dentro de la ciudad o dentro del territorio.

El imperium da al rex las siguientes potestades:

• convocar a la ciudadanía a los comicios.

• convocar a los senadores al senado.

• convocar al pueblo al foro

• aplicar castigos corporales y multas y hasta la pena de muerte

• ordenar el allanamiento de los domicilios

El rex tenía distintos auxiliares; entre ellos tenemos, por ejemplo el prefecto, quien ocupaba el lugar del rex cuando éste salía de la ciudad.

EL SENADO

senes = anciano

senectud = vejez

sesenta

El senado romano estaba integrado por los pater familia y tenían a su cargo las siguientes funciones:

• Consultiva: asesoraban al rex

• Legislativa: Otorgaban las auctoritas patrum por la cual confirmaban las decisiones o leyes que establecía el comicio por curia

• Administrativa: administraba y regulaba la hacienda pública, mediante la caja o tesoro.

El senado romano siempre fue un órgano asesor en toda la historia de Roma. Nace y muere con Roma.

COMICIO POR CURIA

Estaba integrado por todos los ciudadanos. El origen de estas asambleas se dice que fue un aporte hecho por las tres tribus más importantes (SABIOS, LATINOS; ETRUSCOS). Cada una de éstas tribus tiene la característica de una unidad política. Tenían sus propias marchas, armas, etc., y el éxito de Roma fue unirlos, en donde cada una de las tribus tiene una enumeración de diez curias y el comicio por curias está integrado por treinta curias -curia viene de curis que era una diosa sabina- y covilla: lanza hombre armado.

El comicio por curia es una asamblea cívico-militar, en donde las decisiones se toman por simple mayoría. La unidad de voto es la curia, por lo tanto, 16 curias pronunciándose en un mismo sentido, forman la mayoría.

En el comicio se votan las leges regias, pero éstas no son perfectas hasta que no reciban la sanción del senado con las auctoritas patrum. También en el comicio se lo ponía en funciones al rex por medio de la lex curiata del imperio.

El comicio curiado se reunía dos veces al año para tratar asuntos vinculados a la gens (24 de marzo y 24 de mayo), a donde asistía al rex o pontífice máximo y la asamblea tomaba el nombre de comicio calado (porque los pontífices se ponían un gorro que los identificaba); aquí se discutían dos cosas:

TESTAMENTO

ADROGATIO

- Los pater familias designaban a sus herederos por un testamento oral, por el cual, el pater manifestaba quien lo iba a suceder. A esto le seguía la aprobación o no del comicio calado.

- Adrogación es la adopción de una gens a otra. Esto implica la desaparición de un gens y la persona que era sui iuris, es decir el pater de la gens que desaparece, pasa a ser alieni iuris del pater familia que lo adoptó.

A los comicios por curia se los podía reunir para tratar la condena a muerte de un ciudadano romano. El último derecho que tenía un romano condenado a muerte era la provocatio ad populum, que consistía en solicitar la reunión del comicio para confirmar o dejar sin efecto la condena.

LOS COLEGIOS SACERDOTALES

Estaban organizado por el ius sacrum. En Roma, la religión forma parte del derecho público. Hay tres colegios fundamentales: el de los pontífices, el de los augures y el de los feciales.

Colegio de los pontífices: era el centro del culto oficial de la religión culta. Eran colegios elegidos por cooptación, es decir, producida la vacante por muerte del pontífice, el mismo colegio elige al sucesor entre los patricios, aunque por la ley Obulina (300 a.C) podían ser elegidos los plebeyos.

Correspondía a los pontífices importantes funciones de carácter religioso y político, como era determinar la validez de elecciones y de los actos públicos. Desde el punto de vista religioso se ocupaban de vigilar el cumplimiento de preceptos religiosos, castigando a aquellos individuos que violen dichos preceptos: también controlaban los actos civiles que tenían un interés social (matrimonio, testamento, adrogación, etc.). Además les correspondía la confesión y cuidado del calendario, el cual era secreto ya que se sabía el día, mes y año porque el pontífice cada día lo anunciaba. En los calendarios se establecía la duración de las magistraturas, los días de fiestas religiosas y civiles y también establecían los días factos y nec factos: los factos eran los días propicios para realizar toda clase de actividades jurídicas. Los días nec factos eran los no propicios, en donde la actividad cesaba.

El colegio también tenía la misión de interpretar la ley y por último diremos que confeccionaba el anal, donde estaban los acontecimientos más importantes.

Colegio de los Augures: cuando debían realizarse actos trascendentes estos colegios consultaban acerca de la actividad a los dioses por medio de los fenómenos de la naturaleza.

Colegio de los Feciales: Eran los encargados de custodiar el cumplimiento de los tratados internacionales y participaban en las declaraciones de guerra y tratados de paz. Tenían a su cargo las relaciones exteriores y tenían también que elaborar el ius feciale que el derecho internacional público para los romanos.-

Las reformas de Servio Tulio

La organización que veníamos trazando, no tardó en presentar graves inconvenientes, cuando el número de plebeyos no clientes llegó a ser considerable. Por consecuencia de las conquistas de Roma sólo los patricios tenían la carga del impuesto y del servicio militar, pero también solo participaban de la vida política y social. La plebe permanecía extraña a las cargas públicas, así como a la administración de la ciudad. Tarquino el Antiguo, para contrapesar la influencia del patriciado que le era hostil habría intentado la fusión de nuevos elementos dentro del Estado, añadiendo tribus a las tres primitivas (Luceres, Titienses, Ramnenses), la que fue rechazada por razones religiosas.

Su sucesor, Servio Tulio, inició la modificación de las antiguas bases del Estado. Estableció el censo poblacional, debiendo inscribirse en él la totalidad de los paterfamilias, denunciando el número de los libres bajo su potestad, esclavos y bienes de su pertenencia.

Sobre la base de dicho empadronamiento se distribuían las cargas públicas, los deberes militares, el tributo y la participación de las asambleas populares.

La primitiva distribución en tribus es modificada, ya que ahora estas serán circunscripciones territoriales, órganos administrativo-políticos. Así la ciudad es dividida en cuatro tribus urbanas: palatina, suburbana, esquilina y collina.

El censo determinaba, según la entidad de los bienes poseídos, la pertenencia a una de cinco clases. Nace una nueva forma de distribución de las obligaciones militares y de la tributación, como así también un nuevo tipo de asamblea: el comicio centuriado, que recién puede verse funcionando plenamente durante la república.

Consecuencias:

- Desde el punto de vista político la reforma significó la expansión territorial de Roma más allá de la ciudad fundada por Rómulo.

- Desde el punto de vista económico se amplió el numero de personas que debían pagar impuestos.

- Desde el punto de vista social, significó la unión política de los patricios y plebeyos que a partir de entonces integraron el poder y gobierno de Roma.

- La fusión dio origen al populus (patricios más plebeyos)

- Dicha unión quedó de manifiesto en los comicios por centuria y en los comicios por tribu.

Comicios por centurias

De esta nueva organización nace una nueva especie de asamblea cívico militar llamada comicios por centurias. En estas asambleas se elegirán a los magistrados mayores y se votarán las lex centuriata que luego debía recibir la sanción del senado con las auctoritas patrum.

En los comicios centuriados la unidad del voto es la centuria y para votar con fuerza de ley una decisión era necesario la simple mayoría. Votaban en primer término las 18 centurias de caballeros y luego la clase primera de infantería. Si ambas lo hacían en igual sentido tenían la mayoría y no era necesario consultar a las demás centurias. Como se ve el control político queda en manos de los más ricos y las obligaciones se extienden a todo el populus. Por lo tanto la reforma admite a los plebeyos, pero limitando sus derechos políticos (voto pero también tienen que servir en las legiones y pagar impuestos)

Comicios por tribus

Por el censo los ciudadanos romanos debían establecer un domicilio legal: la tribu o circunscripción y así Roma se dividió en 4 sectores o tribus de carácter urbano y 31 tribus de carácter rústicos. De aquí nacen los comicios por tribu que van a reemplazar a las antiguas asambleas de los plebeyos en donde la unidad de voto será la tribu y las decisiones se tomarán por simple mayoría. Era misión de estos comicios elegir a los magistrados menores.

Paulatinamente se fueron incorporando al populus los esclavos que tienen su libertad, es decir, ahora libertos, y estos debían comiciliarse, pero sólo lo podían hacer en una de las cuatro tribus urbanas, con lo cual los patricios y plebeyos se aseguraban que los libertos no obtengan la mayoría.

FUENTES DE DERECHO EN EL PERIODO REAL

Las Mores Maiorum: Las mores maiorum (costumbres de los mayores, de los antepasados) resultan ser la fuente primera y única del arcaico Derecho Romano. Las mores maiorum conformaron la estructura de todo el derecho romano primitivo, yendo a plasmar el máximo monumento legislativo de la antigüedad: la ley de las Doce Tablas.

Las mores maiorum son producto de una verdadera relación entre el hombre y los dioses. Relación ésta que reconoce como mediadores a los sacerdotes y que va a ir produciendo una serie de normas que formaron el viejo derecho (ius quiritium)

Todo el pueblo desarrolla una serie de hábitos, de costumbres, que son aceptadas por la comunidad, aún antes de que oficialmente lo sean por los órganos del Estado. En el caso de Roma, serán los Pontífices quienes interpretarán y orientarán estas costumbres, imponiendo algunas y desechando otras.

Las Leyes Regias: Esta recopilación de leyes, que es conocida como “ius papirianum” debido a su pretendido autor, no puede aceptarse sin discusión. En realidad estamos frente a disposiciones dictadas durante la monarquía y que versaron sobre temas de índole religiosa y que bien podrían provenir del Colegio de los Pontífices. En suma, estas pretendidas reglas no son tales ya que, por su origen y su temática, y no habiéndose probado que se sometieron a los comicios, serían meras disposiciones de contenido sacral, sin valor legislativo.

LA REPÚBLICA

En el año 509 a. C. se pone fin al dominio etrusco sobre Roma, al cambiar la organización política de esa ciudad por una revolución que destituyó al rey (Tarquino el Soberbio) sustituyéndolo por una república.

Tarquino fue destronado por una revuelta popular y expulsado de Roma junto con su familia cuando su hijo Sexto Tarquino violó y llevó al suicidio a Lucrecia, (la esposa de Tarquino Colatino) un sobrino del rey. Lucio Junio Bruto, también sobrino de Tarquino y líder de la revuelta, proclamó la República romana en el 510 a.C.

La figura del rey pasa a ser un trágico recuerdo, y en su reemplazo estarán de ahora en más los magistrados. En un principio dos cónsules acceden al poder -Tarquino Colatino y Brutus- y a partir de acá los poderes se irán desmembrando en nuevos magistrados, dando comienzo a la república.

La palabra REPUBLICA proviene de:

RES = cosa

PUBLICUS = pública

Es decir que la república es el gobierno y la administración de las cosas públicas o cosas comunes.

Conflicto patricio-plebeyo

La división entre la nobleza y los ciudadanos carentes de derechos políticos había existido desde muy antiguo.

Al comienzo de la República sólo los patricios eran nobles y gozaban de privilegios políticos y religiosos, como la elegibilidad en las Magistraturas superiores y funciones religiosas, ejerciendo su poder opresivamente.

La tradición habla de un gran descontento popular, atribuible en parte a la recesión económica devenida en el siglo V a. C., que produjo endeudamiento, en especial a los pequeños granjeros.

La cuestión de las deudas, la cuestión agraria (reclamo de tierras) y la cuestión del abastecimiento de víveres provocará que la plebe -elemento indispensable en la integración del ejército- se constituya como cuerpo político.

Adquiere la forma de comunidad de conjurados o “lex sacrata” institución conocida en la Italia primitiva. Su objeto era la constitución como cuerpo de elementos ligados entre sí por un juramento, que lo hacía muy apto para la lucha de clases y la guerra civil. En Roma va a presentar características distintivas por desechar la lucha armada y su continuidad en el tiempo, llegando a constituirse en un estado dentro de otro Estado. (se negaban a salir de campaña si no les perdonaban deudas). Se retiraban de la ciudad, amenazando fundar una nueva.

Después de un largo proceso, iniciado con el reconocimiento de la institución de los Tribunos y los Concilia Plebis, posiblemente mediante sagrado juramento individual de los ciudadanos a Ceres -diosa plebeya- y Jove (Júpiter), va a llegarse gradualmente a la integración de la “civitas”. Gradualmente se irán equiparando ambas clases, al acceder los plebeyos a las magistraturas antiguamente reservadas a los patricios (que culmina al llegar Tiberio Coruncario a Pontífice máximo), lograr la capacidad para contraer nupcias (“connubium”); conseguir la abolición del “nexum” y la primera ley escrita (Ley de las XII Tablas); y el asiento igualitario del Senado.

LAS MAGISTRATURAS

Hacia 509 a. C. una nueva conformación política puede observarse en la vida romana. Destituido Tarquino el Soberbio, la estructura socio-política sufre profundas transformaciones. Aparecen nuevas magistraturas, se modificarán los comicios y será distinto el Senado.

Los magistrados van a reemplazar al rey en sus poderes absolutos. Estamos aquí frente a una redistribución del poder, que ya no ejercerá un solo funcionario, sino que se divide entre varios magistrados.

Los nuevos funcionarios ejercerán el poder en forma colegiada, temporal, honoraria, responsable y electiva.

Colegiadas ya que las magistraturas aparecen integradas por dos o más funcionarios, que ocupaban simultáneamente el mismo cargo.

Temporales, pues a diferencia del rex (vitalicio) las magistraturas republicanas tenían prefijado el lapso de duración. Generalmente eran anuales.

Honorarias, ya que los magistrados no percibían suma alguna por el desempeño de sus tareas, entendiéndose que la retribución era el honor de las funciones ejercidas.

Responsables, pues podían ser sometidos a exámenes de responsabilidad a fin de dar cuenta de aquellos hechos que hubiesen sido contrarios a un buen desempeño.

Electivas, atento a que si bien era el mismo magistrado quien proponía su sucesor, el comicio era el que aprobaba o desechaba la designación. Por lo general esta propuesta se elevaba a la Asamblea popular cuando promediaba el mandato del magistrado.

Clasificación de las Magistraturas

La más importante es la que corresponde a las magistraturas cum imperio y sine imperio.

El imperium es la potestad que ejerce el magistrado sobre el pueblo y que le permite tener poder soberano, unitario y absoluto.

Otra clasificación es la que distingue entre magistraturas ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias corresponden a tiempos de normalidad y, generalmente anuales. Las extraordinarias fueron creadas para afrontar circunstancias excepcionales.

Son ordinarias: el consulado, la pretura, la cuestura, el edilato curul y la censura.

Las extraordinarias: la dictadura, el decenvirato legibus escribundis, el triunvirato, rei pública constituendae y el tribunado militum consulari porestate.

También es posible distinguir entre magistraturas mayores y menores. Se funda esta división en el hecho de poseer el funcionario los auspicios mayores o menores.

Magistraturas mayores eran, entre las ordinarias, el consulado, la censura y la pretura. Y entre las extraordinarias, la dictadura, el decenvirato, el triunvirato y el tribunado militar con potestad consular.

Son menores todas las demás.

Además de las señaladas, cabe distinguir entre Magistraturas Patricias y Magistraturas Plebeyas, nacidas a consecuencia de las luchas protagonizadas por ambos sectores.

Consules:

En épocas remotas se los denominaba pretores máximos

Aparentemente estos magistrados ya existían en la época monárquica como auxiliares del rex en sus funciones militares, y con el correr de los tiempos fueron ampliando la esfera de sus atribuciones, desplazando cada vez más al monarca hasta que éste fue desprovisto de sus poderes, conservando sólo el que atañe al culto y convirtiéndose así en el rex sacrorum.

Esta magistratura gozaba de Imperium. De él se derivaban las siguientes facultades:

a) Los Auspicia: como poder de inquirir la voluntad de los dioses.

b) el Mando Militar: posible origen de la magistratura

c) la jurisdicción Civil y Penal: que se modificará con la aparición de los pretores

d) Ius Edicendi: derecho de dirigirse al pueblo mediante órdenes, disposiciones, etc.

e) Ius Agendi Cum Populo: derecho de convocar y presider los comicios y presentar ante ellos proyectos.

f) Ius Agendi Cum Patribus: derecho de convocar y presidir el Senado.

g) Ius Referendi: derecho de presentar los temas a tratar por el Senado.

Esta magistratura era anual (prorrogable por circunstancias especiales de orden militar) y colegiada (integrada por dos colegas); para el caso de fallecimiento de uno de los cónsules quedaba a criterio del restante proponer la designación de un nuevo colega para terminar el mandato. En caso de vacancia total sin designación de sucesores actuaba el interrex.

También poseía la facultad de proponer la designación de los nuevos cónsules, pretores, ediles, censores y cuestores. Para ello convocaba y presidía los comicios centuriados o tribados, según el caso.

Siendo originariamente el Consulado una magistratura patricia, la Lex Licinia (367 a. C.) posibilitará que uno de los dos cónsules nombrados sea plebeyo. Recién en el 342 a. C. se permitirá la designación de dos plebeyos en forma simultánea.

Los Pretores

El Pretor aparece, aproximadamente, en el 367 a. C. como magistrado único con carácter de colega menor de los cónsules, quienes delegaron en él parte de sus funciones.

Posteriormente fue necesario instituir un nuevo pretor que por desempeñar su tarea para los peregrinos va a recibir la denominación de pretor peregrino., en tanto aquel que las ejercía respecto de los ciudadanos es conocido como pretor urbano

Posteriormente su número fue aumentado, llegando a ser ocho en tiempos de Sila y dieciseis en épocas de Julio César.

Los pretores actuaban individualmente, no en forma colegiada, teniendo cada uno competencia propia asignada por sorteo.

Gozaba del imperium, incluso llegó a ejercerlo, a falta de los cónsules, en las cuestiones militares. Además el imperium le permitía convocar los comicios y al Senado (imperium militae, ius agendi cum populus et cum patribus).

Por el contrario, los cónsules, a partir del nacimiento de la pretura no poseen la jurisdicción civil, pudiendo solo ejercitar su intercessio ante los actos singulares del pretor.

La función específica del pretor fue la de solucionar los conflictos que se suscitaban entre los particulares (jurisdictio).

Cuando la relación conflictiva se planteaba entre ciudadanos romanos el señalado para intervenir era el Pretor Urbano, quien debía aplicar estrictamente el derecho civil. En cambio cuando el pleito se generaba entre ciudadanos romanos y peregrinos, o entre estos últimos, el llamado a dirimir la controversia era el Pretor Peregrino, quien basándose en la equidad, resolvía el diferendo de acuerdo a reglas que él mismo creaba.

El pretor iba en auxilio de los particulares modificando, en ocasiones, mejorando o completando el derecho civil, cuando las circunstancias del caso así lo imponían.

De esta forma remediaba injustas situaciones no contempladas equitativamente por el derecho civil, o no previstas por éste.

La obra de este magistrado se traduce, principalmente, en su Edicto, fuente de derecho que trazó nuevos rumbos en la tarea de administrar justicia.

El ingreso de los plebeyos a esta magistratura se producirá en el año 337 a. C.

Los Censores

La tarea del censo, creado por el sexto rey romano Servio Tulio, va a ser transferida luego en la etapa republicana, primero a los cónsules y por éstos delegada a una nueva magistratura: la CENSURA.

Se considera que tales funciones se desmembraron a partir del año 443 a. C.

Eran magistrados mayores, ordinarios, no permanentes que carecían de imperium, no obstante lo cual van a llegar a poseer amplio poder político.

Se elegían en los comicios centuriados a propuesta de los cónsules.

En un principio duraban el tiempo que va de un censo a otro (5 años). La ley Aemilia (435 a. C.) la fijó en los 18 primeros meses del lustro, que podía reducirse si terminaba la tarea, pero no podía prorrogarse aún cuando el censo quedase inconcluso.

Si bien la labor de confección del censo poseía trascendencia en el plano político, militar y tributario -cabe señalar que durante el mismo debía anotarse a los ciudadanos a fin de determinar su número y aptitud contributiva en base a la cual se distribuía la carga militar, la conformación de los comicios por centuria, el orden de votación en los mismos, etc.

A aquella misión de fijar la situación patrimonial y personal de los inf¿dividuos, se agregará la custodia de las costumbres (cura mores) y la confección de la lista de candidatos al Senado (lectio senatus).

La Cura Mores llevaba al censor, en preservación de las instituciones de la República, a controlar el honor y dignidad de los ciudadanos, sancionando las conductas contrarias a los valores y virtudes propias de los romanos. Así resolvía sin apelación sobre los derechos políticos y honoríficos de los ciudadanos, imponiendo la infamia censoria.

Aquellos por el censor considerados indignos, eran excluidos de las centurias y privados del IUS HONORUM (que permitía el acceso a las magistraturas) el IUS SUFFRAGII (participación en las asambleas del pueblo) y del rango militar.

La Lectio Senatus es consecuencia de la lex OVINIA (312 a. C.) que los facultaba a confeccionar la lista de ciudadanos en condición de ser elegidos senadores. Estos habían perdido su condición de vitalicios, al hacerse la lista cada cuatro años.

En el año 351 a. C. aparece el primer censor plebeyo.

Los Cuestores

Ya en el período monárquico existían funcionarios, llamados cuestores, que auxiliaban al rex en ejercicio de la represión criminal (cuestores parricidii).

Durante la Républica (509 a. C.) aparecen como magistrados republicanos con carácter de meros auxiliares de los cónsules, designados por éstos previa interrogación a los comicios centuriados o tribados.

En sus orígenes eran dos, para elevarse a cuatro al disponerse que dos acompañarían a los cónsules en las funciones de la ciudad y dos en las campañas militares (420 a. C.). Es en ese momento en el que los plebeyos logran el acceso a la cuestura, hasta entonces reservada a los patricios. Su número seguiría incrementándose llegando a ser 40 en época de César.

Se trata de una magistratura menor, ordinaria, que carece de imperium y de potestad coercitiva, cuya importancia se vio incrementada por el mayor desarrollo de los negocios públicos.

Sus funciones aparecen dirigidas hacia dos ámbitos: el de la administración financiera y el atinente a la instrucción de procesos capitales. La custodia del erario público se amplía luego hacia la administración y vigilancia de las tareas portuarias, los acueductos y el erario militar.

Los ediles

El edilato comprende dos magistraturas: la de los Ediles Plebeyos y la de los Ediles Curules. Los primeros nacen al mismo tiempo que los Tribunos de la plebe (494 a. C.) como sus auxiliares, encargados de ejecutar sus resoluciones y custodiar el templo de Ceres. En el 367 a. C. nacen los ediles curules como magistratura patricia, ingresando en ella, luego de tres años, los plebeyos.

Se la llamó curul porque a estos magistrados les estaba permitido el uso de la silla jurisdiccional o curul (Sella Curulis) privilegio de los populi romani.

Los plebeyos eran elegidos en los concilia plebis y los curules en los comicios tribados.

Estos magistrados de rango intermedio entre pretor y cuestor, se desempeñaban en la ciudad durante un año, careciendo de imperium. Sus atribuciones estaban orientadas hacia el control urbano:

- Cura Urbis: cuidado de la ciudad (ornato, vigilancia nocturna, habitabilidad de los edificios, orden y moralidad públicos, socorro contra incendios)

- Cura Annonae: policía de mercados (control de precios, vigilancia sobre las condiciones en que se vendían objetos, esclavos, animales; distribución de trigo entre los pobres)

- Cura Ludorum: control y contrataciones de los espectáculos públicos

- Edictos de los Ediles: publicaban reglamentaciones relativas al comercio y a la tranquilidad pública.

MAGISTRATURAS EXTRAORDINARIAS

El Dictador

Uno de los objetivos primordiales de la caida de los reyes había sido evitar la concentración del poder en una sola persona, sin embargo durante la república se hace necesario, en circunstancias excepcionales, que se suspendan todas las garantías de libertad ciudadanas y que exista, en estos casos, una magistratura no colegiada: la dictadura.

Si la situación revestía características de extrema gravedad (conmoción interna, peligro de guerra) los dos cónsules debían resignar sus poderes delegándolos en el dictador.

La magnitud del poder que se otorgaba al dictador (también llamado PRAETOR MAXIMUS o MAGISTER POPULI, al igual que el rex) era de gran amplitud.

No era un cargo vitalicio, siendo su duración aún más breve que la de los magistrados ordinarios (solo permanecía en funciones mientras subsistiesen las causas excepcionales y hasta un plazo máximo de seis meses, salvo que, antes de cumplirse este lapso, expirase el mandato de quien lo había designado, cesando con él).

No podía nombrar sucesor.

Durante la vigencia de la dictadura, todos los magistrados le quedaban subordinados.

El dictador no era elegido por el pueblo, sino que eran los cónsules quienes lo designaban. Incumbía también su designación, excepcionalmente, al Tribuno Militar con potestad consular.

En la práctica, sus poderes no eran absolutos: se limitaba a la ejecución de aquellas medidas más urgentes relacionadas con los conflictos internos o externos.

El Prefecto Urbano (Praefectus Urbi)

Esta magistratura que naciera durante la monarquía para auxiliar al rex, continúa en la etapa republicana con las mismas funciones.

El praefectus urbi, magistrado extraordinario, unipersonal, era designado por los cónsules para reemplazarlos si ambos salían de Roma.

Suplía la autoridad de los cónsules en la custodia de la ciudad, evitando que quedara sin jefe inmediato, especialmente en lo que se refiere a la tarea de administrar justicia. Esta última función desaparece con la creación de la pretura.

Los Decemviratos Legislativos (Decemviratus Legibus Scribundis)

En el año 445 a.C., ante insistentes presiones de los plebeyos en pos de la redacción de un cuerpo escrito de leyes, se crea esta magistratura extraordinaria, designándose 10 magistrados patricios (decemviros).

A fin de posibilitar tal cometido y hasta tanto se contara con la explicitación escrita del derecho, se suspendieron todas las magistraturas ordinarias.

Así, estos magistrados llegaron a adquirir un poder absoluto.

Su duración, inicialmente, fue de un año, habiéndose a su término redactado las primeras diez tablas. La obra fue considerada inconclusa, razón por la cual se designaron 10 nuevos decemviros por un año más de los cuales 2 habrían sido plebeyos. De este modo se redactaron las 2 últimas de las 12 tablas que componen la excelsa ley.

El Tribunado Militar con Potestad Consular

Mientras el dictador llevaba la conducción del estado en épocas de emergencia, el tribuno militum tenía el control de las legiones. Este magistrado era designado por el dictador hasta que no terminara la dictadura el tribuno militum no podía ser destituído.

Su número era variable, generalmente seis, formando colegio. Tenían funciones similares a las de los Cónsules, a los que reemplazaban en el mando de los ejércitos, pudiendo elegir a sus auxiliares en las legiones ordinarias. No podían designar sucesor ni adquirir el rango consular, cuando dejaban su cargo.

El interrex

Durante la etapa monárquica, en caso de vacancia del rex sin haber éste designado sucesor, el Senado asumía el imperium y nombraba de entre sus miembros un interrex.

Con el régimen republicano, el interrex adquiere el carácter de un verdadero magistrado extraordinario, actuando en caso de acefalía consular. En tal supuesto, el poder era ejercido por un Senador sorteado, quien se desempeñaba durante 5 días. A su término le sucedía otro y así hasta la elección de los nuevos Cónsules.

Su función era presidir la reunión de los comicios, convocados para cubrir la vacancia.

MAGISTRATURAS PLEBEYAS

El Tribunado de la Plebe

Surgido como consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos, al integrarse estos últimos pasa a ser magistrado de la civitas y se convierte en órgano de control de las prácticas constitucionales.

Sus poderes cesaban fuera de la ciudad, donde solo tenía fuerza el mando militar de los Cónsules o los Dictadores.

Su autoridad habría estado fundada sobre la fuerza militra de la plebe y sobre el temor religioso, e impuesta a la civitas patricia.

Más tarde, al tener éxito la actuación de los Tribunos, el primitivo carácter militar desapareció y se manifestó la tendencia a insertarse en el Estado ciudadano. Así la situación de los Tribunos debió quedar fijada legalmente en la tercera de las leyes Valeriae Horatiae (449 a. C.).

El Tribuno no es un rector de la civitas, no tiene Imperium ni auspicia, ni soberanía positiva, ni título, ni insignia de magistrado; no puede, al inicio, tratar con el Senado ni con el pueblo, ni convocar a los comicios.

Su función esencial es proteger a la plebe, individualmente o como clase, contra eventuales arbitrariedades de los magistrados patricios. Además ejercía la facultad de convocar a los Concilia Plebis. En ellos se elegían, a propuesta de los mismos Tribunos, a sus sucesores.

Los rasgos de origen revolucionario nunca fueron borrados, ni aún a fines de la República, siendo el órgano que guió la elevación de la plebe, la llevó a la conquista de la Magistratura e igualación con el patriciado. En suma, fue adecuada protección jurídica de los débiles y garantía de su libertad.

Los Ediles Plebeyos

Para algunos autores antes que el Tribunado existieron los Ediles de la Plebe, que en número de dos servían en el templo de Ceres (diosa de las cosechas) como custodios del mismo.

De ser así la plebe aparecería como una corporación con fines de culto bajo la dirección de los Ediles, quienes habrían tenido poderes de fiscalización sobre los miembros del grupo.

Gozaban, al igual que los Tribunos Plebeyos, del carácter de inviolabilidad (sacrosanti).

Estos magistrados custodiaban las instituciones plebeyas y los derechos de estos ciudadanos, pudiendo llegar a promover, ante los Concilia Plebis, procesos para imponer multas y asumiento, ocasionalmente, la defensa de los plebeyos frente a tributos abusivos.

Su elección correspondía a los Concilia Plebis.

El Senado Republicano

En los comienzos de la República, el Senado no difería mayormente del de la época monárquica. Sin embargo, durante este período se transformará en el órgano de mayor importancia en la dirección de los asuntos políticos de la civitas.

Inicialmente su composición era exclusivamente patricia. Recién a mediados del sigo IV a. C. se producirá la admisión de los plebeyos al Senado. A los Senadores de origen patricio se les seguirá denominando Patres, término usado para aquellos que representaban a las antiguas gentes y, por tanto, no aplicable a los plebeyos, a quienes se llamará pedarii o Conscripti.

La ley OVINIA (312 a. C.) posibilitó la inclusión, en las listas senatoriales de todos los ciudadanos que hubiesen desempeñado magistraturas patricias. En tanto por el plebiscito ATINIO accedieron quienes habían sido Tribunos de la Plebe. Con esta reforma llegó a constituirse el Senado patricio-plebeyo. No obstante al ingresar los plebeyos al Senado, no adquieren total igualdad con los patricios, que continúan siendo el grupo predominante. El número de senadores fue variando de 300 a 900, llegando a 1200 en épocas de Julio César.

Su elección correspondía originariamente a los Cónsules y, a partir de la ley Ovinia, a los Censores.

Para ser elegido Senador se debían reunir determinadas condiciones: ser ciudadano romano ingenuo, tener no menos de 27 años, poseer bienes suficientes como para pertenecer a la centuria de los caballeros y no haber ejercido profesión deshonesta.

La convocatoria del Senado debía efectuarse por un Magistrado que gozara del Ius Agendi Cum Patribus (Magistrados “cum imperium”) un Cónsul, Dictador, Pretor o Interrex, según las circunstancias, quien también lo presidía. También podía autoconvocarse.

Atribuciones: De acuerdo con la tradición constitucional son: a) la provisión de un interrex: b) la auctoritas patrum y c) el consultum.

a) La provisión de un interrex o interregnum: para la eventualidad de que el rex hubiera muerto sin designar sucesor, el Senado elegía uno de sus miembros para que cumpliera durante cinco días con las funciones de rex y designara o bien otro interrex, o al rex definitivo. En la época republicana se sucedían los interreges cada cinco días hasta que podía reunirse el comicio centuriado en que se elegiría a quienes tomarían el lugar de los faltantes cónsules.

b) Auctoritas patrum: (auctoritas -> aumentar, tener auge) sumar su voluntad a la del pupilo complentndo de tal modo su capacidad, era el incremento de poder con que los patres, designación primera de los senadores, completaban la decisión de las asambleas populares. El avance del concepto de soberanía popular habría de suprimir ese requisito para la validez de los pronunciamientos comiciales.

c) Consultum: La función esencial y normal del Senado era deliberar acerca de cuestiones planteadas en consulta por los magistrados y votar la consecuente respuesta (senadoconsultum).

El Senado interviene en funciones políticas de alto rango: relaciones internacionales, guerra, hacienda, culto, dirección del ejército, designación de los gobernadores de provincia, etc.. En caso de grave peligro puede conferir el poder único y absoluto a los dictadores, suspendiendo todas las garantías constitucionales (sentaus consultum ultimun). En las postrimerías de la república tenía funciones legislativas, pues dictaba los senados consultos.

FUENTES DE DERECHO EN LA ÉPOCA REPUBLICANA

La Ley de las Doce Tablas

Según la tradición el nacimiento de la primera ley romana escrita sería consecuencia de las insistentes demandas plebeyas.

En resumen: Durante los tres primeros siglos de Roma, el derecho privado tenía su fuente única en los usos que estaban en vigor entre los fundadores de la ciudad: las costumbres de los antepasados o “mores majorum”. Solamente se encuentran a partir de la República, leyes centuriadas relativas al derecho público, en particular al derecho criminal. Sobre derecho privado no se puede citar ninguna. El derecho privado no tiene en este período más que una fuente cierta: la costumbre. La falta de precisión sobre sus reglas favoreció el arbitrio de los magistrados patricios encargados de la administración de justicia, no solamente en orden del derecho privado, sino también para la represión de crímenes y delitos. Los tribunos fueron los intérpretes de las justas reclamaciones de la plebe. Pidieron la redacción de una ley que rigiera para igualmente para todos los ciudadanos, y despúes de 10 años los patricios cedieron. El senado y los tribunos se pusieron de acuerdo, y fue convenido que una ley aplicable a los órdenes sería redactada y promulgada. Esta ley fue la de las XII tablas.

Ley de las Doce Tablas, el más antiguo código de Derecho romano. Fue redactado entre los años 451 y 450 a.C., y tomó como fuente el Derecho oral existente en aquel momento. Sus autores fueron 10 magistrados denominados decenviros, y se inscribió sobre tablas de bronce o madera que fueron colocadas en el principal foro romano. Parece ser que la Ley de las Doce Tablas fue establecida para aplacar las reclamaciones de los plebeyos, que mantenían que sus libertades no se encontraban protegidas de forma conveniente por el Derecho escrito, al menos tal y como lo aplicaban los jueces patricios. En una primera versión original, se confeccionaron diez tablas, a las que se añadieron dos más al año siguiente. Unas y otras fueron destruidas durante el saqueo de Roma por los galos en el 390, pero la literatura latina posterior ha permitido que conozcamos algunas de esas leyes. Las Doce Tablas abarcaban las diferentes disciplinas del Derecho, con inclusión de los castigos previstos para algunas infracciones. Esta ley sufrió numerosas reformas, pero llegó a tener una vigencia de cerca de 1000 años.

Contenido de las Tablas

Es posible que las materias contenidas en las Tablas abarcasen instituciones de muy diversa índole. Así las tablas I, II y III se refieren al sistema procesal romano.

En la Tabla Primera se indican las formas de citación ante el Magistrado (in ius vocatio). Se establece que ha de intimárselo, ante testigos, a concurrir. En caso de evasivas, negación o huída autoriza al demandante a llevarlo por la fuerza.

Si la edad o la enfermedad eran obstáculo que impide la concurrencia, quien cita ha de suministrar el medio de transporte.

Además hace referencia a que quien sea garante ha de ser de igual posición social y tener la misma solvencia económica que el garantido.

Se prevé la posibilidad de que una transacción finiquite el negocio, tornando ocioso el proceso. Si ella no se produjera, los litigantes expondrán sus peticiones al Magistrado antes del mediodía, ya que la puesta de sol daría fin a todo acto de procedimiento. Pasado el mediodía otorgaba el pleito a la parte presente. Cuando el pleito no había podido terminarse en la jornada, las partes aseguraban volver a presentarse ante el Magistrado, mediante una promesa llamada “vadimonium”.

La Tabla Segunda comienza con la indicación de cual ha de ser el valor del Sacramentum. Se refiere a una acción procesal cuyo origen se remonta a la época en que los pleitos se sustanciaban ante el Colegio de los Pontífices. Seguramente entonces debió ser una ordalía, sometiéndose a la decisión de los dioses el resultado del pleito. A tal fin debió realizarse un sacrificio que, según la entidad del pleito debía ser de una cabeza de ganado menor o mayor. Posteriormente hubo de abandonarse el efectivo sacrificio, sustituyéndose el animal por una suma de dinero equivalente, que se incorporaba a las arcas pontificales. Al desplazarse las funciones jurisdiccionales a los magistrados, la suma de dinero correspondió al erario público. Finalmente, el Sacramentum fue entregado a quien había vencido en el pleito. Debe destacarse que cuando estaba en juego la libertad de una persona, el sacramentum era por la suma menor (50 ases) para que todos pudieran defender su condición de libres.

En esta Tabla también se hace referencia a los motivos que justificaban el aplazamiento del proceso. Si alguien debía citar testigos tenía que hacerlo con anticipación suficiente, en alta voz y en la puerta del domicilio del testigo.

Por último se prescribe que es posible la transacción, incluso en los casos de Furtum (robo, hurto y estafa). Estos delitos son de carácter privado y permiten resarcimiento a través de una compensación pecuniaria o la entrega de aquel o aquello que había causado el daño.

La Tabla Tercera está dedicada exclusivamente al procedimiento ejecutivo denominado Manus Iniectio. Por el mismo, quien resultaba condenado a pagar una suma de dinero o confesaba judicialmente su deuda, tenía 30 días para cumplir. Si no lo hacía, el acreedor podía conducir al deudor ante el Magistrado. Si a requerimiento del Magistrado nadie respondía como vindex, era autorizado el acreedor a llevar al incumpliente a su propia casa. Allí podía retenerlo, con la obligación de presentarlo por tres veces consecutivas en el mercado, transcurriendo así 60 días. Durante este lapso, el acreedor podía mantenerlo encadenado, obligándose a suministrarle una libra diaria de harina. Una vez en el mercado, se exhibía al deudor y se publicitaba el monto de la deuda, en pos de que apareciese un vindex u otros acreedores. Si ello no sucedía se le imponía pena capital (capiris deminutio) facultándose al acreedor a venderlo como esclavo al otro lado del Tiber. En el caso de ser varios acreedores, la ley permitía dividir al deudor entre ellos. Debe interpretarse que lo repartido es la capacidad laborativa del deudor, lo que resulta equivalente a la división del precio alcanzado si se optaba por su venta en el transtiber.

En la Tabla Cuarta, se trata acerca de las potestades paterfamiliares, en especial, a la patria potestas (que ejercía el pater sobre sus hijos legítimos, legitimados y adoptivos no emancipados)

Esta tabla contempla el nacimiento deforme o monstruoso, disponiendo su muerte inmediata. Se refiere, además, a la amplitud de los poderes del pater sobre sus hijos, quien como autoridad absoluta de su grupo ejercía el derecho de gobernarlo. Así podía corregirlos, sancionarlos o venderlos, e incluso ordenar su muerte.

Todo ello configuraba para el pater la Vitae Necisque Potestas (potestad de vida y muerte) sobre los integrantes de la familia. No debe entenderse esta como una facultad ilimitada e irresponsable, sino como derivada de aquella que lo autorizaba a imponer castigos sin recurrir a los órganos del Estado.

Al efecto, debían respetarse las Mores Maiorum (costumbres de los antepasados) pudiendo oirse a familiares y allegados (Consilium Propinquorum)

También contempla esta Tabla que el pater que ha entregado a su hijo por tres veces, alejándolo así de la familia, perdiera sobre éste su patria potestad. Esta disposición fue aprovechada para la emancipación y la adoptio (adopción de un alieni iuris).

Finalmente se establece que el plazo máximo de gestación alcanza a diez meses. Tal disposición adquiere relevancia en los casos de hijos póstumos o nacidos con posterioridad a la disolución del matrimonio y sus derechos hereditarios.

La Tabla Quinta aborda los temas de las tutelas y las herencias. Se trata allí de la tutela perpetua de las mujeres (Tutela Mulierum). Las sacerdotisas dedicadas al culto de Vesta (vestales) estaban exceptuadas, por la dignidad de su rango, de esta tutela.

Se refiere además al supuesto de adquisición de la propiedad, por medio de la usucapión (adquisición de un derecho mediante su ejercicio en las condiciones y durante el tiempo previstos en la ley). Las que pertenecían a las mujeres, bajo tutela, no podían usucapirse, a menos que hubiesen entregado con la autorización del tutor.

Al referirse a las herencias, establece la ley el respeto a las cláusulas testamentarias, otorgando al testador un derecho ilimitado para disponer de sus bienes y designar tutores.

También dispone el orden sucesorio para el caso de quien muere sin haber hecho testamento (sucesión intestada o Ab-Intestato).

Del párrafo 9 del libro III de las Institutas de Gayo, resulta que, en la Ley de las Doce Tablas, el primer llamado a la herencia corresponde a los Sui Heredes (herederos suyos) es decir a aquellos que al momento de la muerte del pater se encontraban bajo su directa potestad. En defecto de estos, se entregaba la herencia a los agnados (vínculo fundado en la participación en un mismo culto familiar, que se transmitía por vía masculina). La ley no convocaba simultáneamente a la totalidad de los agnados, sino a los de grado más próximo.

Si no concurriesen los agnados, son llamados a herencia los gentiles, es decir aquellos que pertenecían a la misma Gens que el difunto. De igual manera, siguiendo el mismo orden que para las herencias, se designaba a los tutores y curadores.

La herencia del esclavo liberado (liberto) era conferida a su ex-dueño (patrono) para el caso de que muriese intestado o sin herederos suyos.

Se dispone también sobre la división de las herencias, estableciendo la ley una acción (Actio Familiae Erciscundae) que permitía a los herederos reclamar la partición de ella.

Por último se contempla el caso del esclavo que ha sido liberado bajo condición de entregar una suma de dinero al heredero. Si este último lo enajenase, el esclavo adquiere la libertad si satisface la referida suma al comprador.

En la Tabla Sexta, se analiza, entre otros, el tema del Nexum y del Mancipium. La fórmula de la ley expresaba que lo que fuera declarado verbalmente al hacerse el nexum y la mancipatio debía considerarse como ius.

El significado del nexum se trata del vínculo, la atadura jurídica que liga al deudor y que permite que el acreedor vaya contra la persona. Será luego la lex Poetelia Papiria (236 a. C.) la que suprima este tipo de vínculo y lo traslade de la persona a los bienes del deudor.

Distinta al nexum es la mancipatio, por la que se transmitía el dominio o se constituía una servidumbre rústica. La mancipatio también era un negocio -por el cobre y la balanza-. Este procedimiento se cumplía ante cinco testigos ciudadanos romanos púberes y uno de la misma condición que sostenía la balanza. Allí el que recibía la cosa declaraba solemnemente sus derechos sobre ella.

Otro modo de adquirir la propiedad, contemplado en esta tabla es la adquisición del dominio por medio de la posesión (usucapio). Se establece que el plazo para la usucapio de los fundos debía ser de dos años y de un año para el resto de las cosas y los derechos.

Otro caso de adquisición de derechos por el transcurso del tiempo se menciona en la ley como el usus.

En la Tabla Séptima establece que, entre los edificios contiguos, debe dejarse un espacio para circulación (ambitus). Asimismo, impone condiciones referidas a las plantaciones y excavaciones efectuadas en un fundo, en inmediaciones del lindero. Además se establece que, entre los campos ha de existir un espacio para acceso y circulación de carretas, arados y aperos de labor, de cinco pies, que no podía ser adquirido por usucapión.

Establece el derecho que tiene el propietario a pedir indemnización por los daños que sufra su propiedad como consecuencia de trabajos artificiales para las aguas pluviales.

La Tabla Octava trata sobre los delitos. En Roma se distinguía entre delitos públicos (crimina) y delitos privados (delicta o maleficium). Los delitos públicos comprendían a aquellos que implicaban un grave daño para el Estado. Así el perduellio (traición a la patria), el sacrilegio (afrenta a los dioses), el parricidio (homicidio de un paterfamilias) cuyo juzgamiento en la época monárquica era efectuado por el rex.

Los delitos privados estaban reservados a la autoridad de los paterfamilias o patergentium. Estos delitos privados son los que aparecen en los textos como fuentes de las obligaciones.

Al comienzo de esta Tabla, la ley castiga con pena capital a quien difamare por medio de libelos y otras formas ultrajantes. Se refiere también a diferentes casos del delito de iniuria, relacionados con el daño físico a un ser humano.

La pena del Talión, se aplicaba en caso de membrum ruptum (miembro roto) siempre que no se llegase a un acuerdo composicional, mediante una suma de dinero. Por membrum ruptum se entiende la separación o mutilación de un brazo, un ojo, u otra parte del cuerpo. En cambio la fractura de un hueso (os factum) traía aparejada la pena pecuniaria que la ley fijaba.

La iniuria hecha a otro también es penada. En este caso se entiende por iniuria a un insulto o bofetada u otra forma de agresión verbal o física, sin mayor trascendencia.

La ley contempla también una serie de supuestos del delito que los romanos denominan furtum. Ha de entenderse por tal el apoderamiento fraudulento de una cosa, con el ánimo de lucro, ya sea de la misma cosa o de su uso o posesión. El apoderamiento se refiere a la sustracción de la cosa, su cambio de lugar, su retención contra la voluntad del dueño, la posesión y uso indebidos.

La Tabla Novena posee disposiciones de derecho público y penas contra Magistrados, funcionarios y ciudadanos que cometan traición.

La Tabla prohibe que se dicten leyes sobre los particulares, pues resultarían injustas por constituir privilegios. También se dispone que únicamente los comicios centuriados podían imponer penas o sentencias capitales a los ciudadanos.

Se impone la pena de muerte a aquel juez o árbitro que se deja corromper por dinero.

La Tabla Décima trae una serie de disposiciones relativas a los ritos funerarios. Así entre otras disposiciones, se prohibe enterrar o quemar los muertos en el recinto de la ciudad, embalsamar los cuerpos de los esclavos, los banquetes funerarios, hacer muchos funerales y tumultos por un solo muerto, etc.

La Tabla Undécima establece la prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos.

En la Tabla Duodécima se introduce la Pignoris Capio, acción de la ley ejecutiva que permitía al acreedor, en determinados casos, tomar posesión de ciertas cosas.

3. FUENTES EN QUE EL DERECHO SE EXTERIORIZÓ EN ROMA

Las fuentes son los hechos que originan el derecho o lo exteriorizan, en cuyo caso se habla de fuentes de producción o bien son los hechos que sirven para conocer el derecho, en cuyo caso se habla de fuentes de conocimiento. Las fuentes de producción aparecen clasificadas por Justiniano en dos grandes categorías: el derecho escrito y el derecho no escrito. Corresponde al derecho escrito la ley rogada, los plebiscitos, los senados consultos, las constituciones imperiales, las respuestas de los prudentes y los edictos de los magistrados. Al derecho no escrito, la costumbre.

LAS FUENTES REPUBLICANAS

LA LEY

La ley rogada se define por Gayo como lo que el pueblo constituye (Justiniano la define como lo que el pueblo constituía) interrogado por un magistrado del orden senatorial. La diferencia de los textos -Gayo habla en tiempo presente, Justiniano en tiempo pasado- está en que en la época de Justiniano ya no existían desde hacía muchos siglos leyes rogadas. La ley rogada comenzaba con el promulgatio, que era la publicación del proyecto preparado por un magistrado mayor, dotado de imperio. El proyecto se publicaba exponiéndolo en el foro durante tres días consecutivos de marcado, es decir, durante veinticuatro días. Ese acto se llama promulgatio. El magistrado convoca a la ciudadanía a reuniones informales denominadas contiones para que discutan el contenido del proyecto. Pasada esta dicusión, la ley se vota en los comicios, donde no había ya discusión (ley rogada porque la ciudadanía era interrogada). Si la ley era votada, no cabía otro acto ulterior. Pasaba a los cuestores, los que la redactaban por escrito, utilizando para la redacción tablas de madera, de piedra o de bronce y se guardaban en el templo de Saturno. Esta definición de la ley es formal, de carácter político. Merece objeciones ya que no todo lo que el pueblo estatuya interrogado por un magistrado senatorial, es ley. Puede ser la designación de un magistrado, o bien, la decisión de una causa criminal por la “provocatio ad populum”. Por eso, hay una definición sustanciál de la ley, sacada de un texto de Papiniano, que dice que es el precepto común, decisión de los varones prudentes, coercisión de los delitos que se cometan espontáneamente o por culpa, sponcio común de la república. La norma jurídica consta de precepto y sanción. El precepto debe ser general. Si el precepto fuera particular, la ley recibe el nombre de privilegio. Ya la ley de las XII Tablas decía que no debían dictarse privilegios. En la época postclásica, los privilegios podían clasificarse según diferentes criterios, en privilegios odiosos y privilegios favorables. Son odiosos los privilegios cuando la ley se dicta para un caso particular con la finalidad de agravar la sanción o las condiciones del delito cometido por el particular. Se dice, en cambio, que el privilegio es favorable, cuando la ley le otorga un beneficio a un particular, como por ejemplo, la concesión de un monopolio. A su vez el privilegio puede ser real, personal o mixto. Es real cuando es inherente. Es real cuando es inherente a una causa o negociación, como por ejemplo una patente de invención, una marca de fábrica, que son privilegios reales inherentes al fondo de comercio. El privilegio es, en cambio, personal, cuando es inherente a la persona, en cuyo caso no se transmite a los herederos ni puede ser cedido a terceros y es mixto cuando participa de los dos caracteres: es real y es personal.

Odiosos (cuando agravan la sanción)

Favorables (cuando otorga un beneficio)

PRIVILEGIOS

Real (cuando es inherente a una causa o negociación)

Personal (cuando es inherente a la persona)

Mixto (participa de los dos anteriores)

La ley es un precepto general que debe emanar del Estado. En el derecho romano, a diferencia de lo que ocurre en el derecho germánico, la ley es un acto del Estado, de modo que las normas colectivas establecidas por los municipios en virtud de los reglamentos, que se llaman ordenanzas, o las normas establecidas por las corporaciones o personas jurídicas, no son leyes, sino ordenanzas o reglamentos. La ley debe ser, asimismo, impuesta o debe ser obligatoria. Si el precepto general dado por el Estado no es obligatorio, sería un consejo, y no una ley. Muchas disposiciones del Digesto son consejos: reciben el nombre de suasiones. Finalmente debe estar protegida por la coacción o sea dar origen a acción. Sin embargo, no todas las leyes dan origen a acción.

Desde el punto de vista de sus efectos, las leyes se clasifican -dice Ulpiano- en imperfectas, perfectas, menos que perfectas y según los glosadores que agregaron una cuarta categoría, más que perfectas. Se dice que una ley es imperfecta cuando la violación del precepto no tiene sanción. Las leyes imperfectas originan en consecuencia obligaciones puramente naturales, o sea que sólo producen excepción, no dan origen a acción. Ejemplos de leyes imperfectas: la ley Cincia de Donationibus et Muneribus. Esta ley del siglo III antes de Cristo, prohibía las donaciones fuera de las personas exceptuadas -que eran los más próximos parientes, que cedieran cierto modo o cantidad sin que se cumpliera el requisito de la insinuación o registro judicial; Justiniano fijó la cantidad en los 500 aureos. Si se hace una donación que supere la cantidad de la ley, mientras no se haya cumplido la donación por el donante, puede el donante oponer al donatario que reclama la donación, la excepción de la ley Cincia, pero en cambio si el donante ha dado cumplimiento a la donación por sobre el modo legal, sin el requisito de la insinuación o registro judicial carece de acción para reclamar del donatario la restitución de la prestación cumplida.

Se dice que la ley es perfecta cuando castiga o sanciona la infracción del precepto, con la nulidad del acto. Al respecto una Constitución, que figura en el Código Justiniano, dice que todo acto contrario a la ley es nulo, lo cual conduce a la teoría de las nulidades implícitas. No es necesario, en principio, para que un acto jurídico sea nulo, que la ley expresamente establezca la nulidad. Basta con que sea contrario a la ley. Es el mismo principio que figura también en el Código Civil Argentino, en el art. 18.

Se dice también que la ley es menos que perfecta cuando la sanción existe, pero no consiste en la nulidad del acto, sino que consiste en una pena. En este caso la infracción de la ley deja válido el acto realizado, pero aplica al infractor una pena. La ley Furia prohibía legar por más de mil ases a cada legatario, castigando la infracción de la ley con la pena del cuádruple valor del legado, pero dejaba válido el legado. Era una ley menos que perfecta. Hoy día son leyes menos que perfectas las leyes fiscales. Si se viola en el acto jurídico, la tasa fiscal el acto es válido, pero se aplica una multa, es decir una pena.

Finalmente se dice que las leyes son más que perfectas, cuando sancionan la infracción de una ley con la nulidad y una pena.

imperfecta --> cuando la violación del precepto no tiene sanción

perfecta --> cuando castiga o sanciona la infracción del precepto con la nulidad del acto

LEYES

menos que perfecta --> cuando la sanción existe (no la nulidad del acto sino una pena)

más que perfectas --> cuando sancionan la infracción de una ley con nulidad y pena.

Las leyes podían ser, a su vez, públicas o privadas según que regulaban relaciones propias del derecho público o relaciones del derecho privado. Se las designaba en el derecho romano con el nombre de cónsul o de los cónsules, o del magistrado que proponían al proyecto de ley; entre nosotros, las leyes se numeran; los romanos, en cambio, utilizaban otro método: designaban la ley con el nombre del magistrado proponente.

Las partes de la ley eran las siguientes; la praescriptio, la ragatio y la santio.

La praescriptio contenía la designación del magistrado o magistrados que proponían la ley, la tribu o centuria que había votado en primer lugar, que era la que tenía la “prae rogativa” o sea la interrogada primero y un pequeño sumario de la ley.

La rogatio traía el cuerpo de la ley y la santio contenía las sanciones, para el caso de incumplimiento o infracción de la ley.

LOS PLEBISCITOS

Define el plebiscito Justiniano como lo que la plebe constituía, interrogada por un tribuno de la plebe, tomadas en los concilia plebis, eran al principio vinculatorias sólo para los plebeyos, hasta que se convirtieron en obligatorias para toda la ciudadanía. Tres son las etapas por las que ha pasado este proceso: la ley Valeria Oratia en 449 a. De J.C., la ley Publilia Philonis del 338 a. de J.C. y la ley Hortensia del 287-285 a. de J.C.. No se sabe exactamente cual fue el contenido de cada una de ellas. Lo que se sabe es que se suprimió para los plebiscitos el requisisto de la “autoridad patrum” lo mismo que para las leyes rogadas. De este modo, después de esta evolución con la última ley es cierto que los plebiscitos so obligatorios para toda la comunidad y al mismo tiempo no se exigen que sean ratificados por el senado.

EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS

Son también fuente del derecho escrito. Edicto es programa que el magistrado publica al asumir su magistratura o el promagistrado al asumir el gobierno de la provincia asignada, relativo al plan de acción a desarrollar en el curso de su gestión. Los edictos que nos interesan son los edictos del pretor urbano, los de los gobernadores de provincia y los de los ediles curules, porque estos magistrados o promagistrados tenían el ejercicio de la jurisdicción. Luego sus edictos están relacionados directamente con el derecho. Había tres clases de edictos: el edicto perpetuo, el edicto repentino y el edicto traslaticio. Se llama edicto perpetuo al edicto que se dicta por el magistrado desde el comienzo para todo el período de su gestión. Se llama edicto repentino el que el magistrado dicta en cada circunstancia que se le presente. Finalmente el edicto traslaticio es la parte del edicto perpetuo del magistrado anterior que es recibida, pasa al nuevo magistrado.

El edicto se componía de dos clases de elementos: de reglas y de fórmulas. Las reglas eran reglas de derecho, sin indicación de autor, y las fórmulas eran las acciones.

RESPUESTA DE LOS PRUDENTES

Definidos por Gayo como las sentencias y opiniones de los jurisconsultos que estaban autorizados para crear derecho. Al principio, la facultad de interpretar el derecho correspondía a los pontífices, cuyo colegio designaba todos los años a uno de ellos encargado de responder a los particulares que los consultaban. Las funciones que tenía el jurista eran tres: el asesoramiento que presta el jurista para la realización de negocios jurídicos, el asesoramiento que presta para actuar en juicio y el asesoramiento que da para la controversia en sí. El conjunto de los “responsa prudentium” recibe el nombre de IURA en la época post-clásica. Los iura se compilaban en los Digestos.

El derecho no escrito está constituido p r la costumbre. Se define como la pluralidad de actos uniformes y prolongados en el tiempo que se realizan con la convicción de su obligatoriedad y que no son contrarios a la razón. En la época clásica, la costumbre tiene como fundamento de vigencia la voluntad del pueblo, pero en la época posclásica el fundamento de su vigencia es la voluntad del emperador, o sea del Estado. Con respecto a esa época, plantea un problema la constitución inserta en el Código, libro 8, título 52, ley II de Constantino, que dice que por grande que sea la autoridad de la costumbre, no puede ir en contra de lo dispuesto por la ley. Algunos pretenden que Constantino, y por ende Justiniano, rebajaron el papel de la costumbre, subordinándolo al de la ley. Otros en cambio, sostienen que no es así. Lo cierto es que, efectivamente, en la época de Justiniano, la costumbre aparece subordinada a la ley, como ocurre en nuestro derecho, con el art. 17 C.C..

LA LEY o decisiones votadas por el pueblo, en los comicios, sobre la proposición de un magistrado senador

LOS PLEBISCITOS, o decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis, sobre la proposición de un tribuno

EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS, es decir, las reglas de derecho que los magistrados encargados de la justicia civil, sobre todo los pretores, publicaban en sus edictos al entrar en funciones

RESPUESTA DE LOS PRUDENTES, o dictámenes de los jurisconsultos

UNIDAD III

EL ALTO IMPERIO

Al principio del siglo VIII, la constitución republicana de Roma es reemplazada por una monarquía absoluta. Después de la batalla de Actium, quedó como único señor Octavio, quien reúne en sus manos todos los poderes. Después de haber tomado los títulos de Imperator y de Augustus, se hace conceder sucesivamente por el pueblo y por el senado, de 723 a 741, el poder proconsular, que le da el mando de todos los ejércitos del imperio; la potestad tribunicia, que hace su persona inviolable y le otorga el derecho de veto sobre todos los magistrados; la potestad censorial, que le permite completar el senado y proceder a su depuración, y, por último, el poder religioso, del modo que lo tenían los reyes en tiempos pasados.

poder proconsular

OCTAVIO

potestad tribunicia

IMPERATOR Y AUGUSTUS potestad censorial

potestad censorial

Ninguna de las antiguas magistraturas fue suprimida, y existen, como en tiempos de la República, los consules, pretores y tribunos, compañeros del emperador.

Después de Augusto, sus sucesores reciben los mismos poderes, no ya por concesiones sucesivas, sino de una sola vez, por efecto de una ley, renovada a cada advenimiento y denominada lex regia o lex de imperio. Entre otros privilegios, esta ley otorgaba al emperador el derecho de hacer todo lo que él juzgara útil para el bien del Estado; es decir, el poder absoluto

DIARQUÍA

En el 27 a.C. el Senado romano dio a Octavio el título de augusto (`consagrado' o `santo'), que más tarde se convirtió en sinónimo de `emperador', y su reinado frecuentemente se ha considerado una diarquía debido a que el Senado participaba en él. El título pasó desde entonces a identificar su propio nombre, y como Augusto ha sido reconocido por la historiografía. El Senado le concedió muchos otros títulos y poderes que ya habían disfrutado diferentes funcionarios de la República.

FUENTES DE DERECHO EN EL IMPERIO

Bajo el Imperio, el derecho continúa progresando hasta la muerte de Alejandro Severo. La costumbre (diuturna, inveterata, consuetudo) es siempre una fuente activa del derecho no escrito. En cuanto al derecho escrito, el cambio en la forma de gobierno trae consigo modificaciones en el ejercicio del poder legislativo.

Aunque los emperadores estaban investidos de un poder absoluto, conservan, durante los primeros años del Imperio, la apariencia de las antiguas formas republicanas, y hacen votar las leyes en los comicios, después de haber sometido los proyectos al senado.

El probable que los emperadores apelasen sobre todo a los comicios por tribus, donde todo el pueblo estaba reunido, y que poco a poco fuese considerada inutil la reunión de los concilia plebis. Así es como leyes importantes para el derecho privado fueron votadas bajo Augusto:

Leyes Juliae Judiciae, sobre procedimiento

Leyes Fufia Caninia, Aelia Sentia y Junia Norbana, sobre manumisiones (concesiones de libertad a los esclavos)

Después cesaron poco a poco de reunirse. Este desuso se explica, sobre todo, por la extensión dada al derecho de ciudad. Era difícil llegar a hacer votar la ley a todos los ciudadanos que tenían derecho de sufragio en Roma y en Italia entera: de hecho los comicios se redujeron a una débil minoría. Los emperadores reemplazaron el voto de los comicios por la resolución del senado, después ellos hicieron directamente la ley. Los senadoconsultos y las constituciones imperiales suceden, por consiguiente, en este período, a las leyes y a los plebiscitos; de otra parte, el edicto de los magistrados y las respuestas de los prudentes llegaron a hacerse a partir de Adriano, fuentes del derecho civil.

Senadoconsultos

Bajo el Imperio, cuando las asambleas del pueblo llegaron a ser cada día más raras, se contentaron de hecho con someter los proyectos de ley a la aprobación senatorial. Este procedimiento encuentra alguna resistencia y por ello la fuerza legal de los senadoconsultos fue negada. Por esta razón es que el senado no formula sus decisiones de una manera imperativa; se limita a emitir un dictamen, y apela a la autoridad del pretor para asegurar la observancia. Esta incertidumbre desaparece en el siglo II y, a partir de Adriano hasta el reinado de Septimio Severo, los senadoconsultos reglamentan, con una autoridad que no es rechazada por ningún jurisconsulto, las materia del derecho privado.

El voto del senado no es, por otra parte, bajo el Imperio, más que una simple formalidad. Los senadores llegaron a ser los servidores dóciles del emperador, quien los escoge a su voluntad.

Las proposiciones podían ser hechas por los cónsules o por el emperador, pero después de Adriano, nadie más que el emperador es quien usa de este derecho.

Constituciones Imperiales

Después de Septimio Severo, los senadoconsultos, que llegaron a ser cada día más raros, cesan completamente de nutrir el derecho privado. Ceden el lugar a las constituciones imperiales, es decir, a las decisiones emanadas del emperador.

Las constituciones más antiguas datan de Adriano. Augusto y sus sucesores también tuvieron el poder de publicar constituciones, obteniendo fuerza de ley, sin embargo usaron raramente de esta prerrogativa e hicieron, sobre todo, aprobar los proyectos de leyes por el senado.

Todas las constituciones no tienen el mismo carácter. Se distinguen tres clases:

a) Los edicta, verdaderos edictos publicados por el emperador, en calidad de magistrado, teniendo el jus edicendi. Contenían, en general, las reglas de derecho aplicables a todo el imperio.

b) Los decreta, decisiones judiciales dadas por el emperador en las causas sometidas a su jurisdicción, en primera instancia o en apelación.

c) Los rescripta, consultas dadas bajo forma de carta a un magistrado o de nota escrita debajo de la demanda de un particular.

Pueden asimilarse a las constituciones los mandata, instrucciones dirigidas por el príncipe a los funcionarios, gobernadores de provincia, sobre cuestiones de administración, que contenían alguna vez reglas de derecho privado.

El emperador no redactaba solo las constituciones imperiales. De la misma forma que en la República los magistrados se rodeaban de jurisconsultos de quienes tomaba parecer, el emperador tenía un consejo, que presidía, en su ausencia, el prefecto del pretorio, y que estaba compuesto de senadores y de caballeros, todos versados en la ciencia del derecho. Los proyectos de leyes eran frecuentemente elaborados por este consejo; además la influencia de las constituciones imperiales ha sido tal, que ellas han contribuido al progreso del derecho.

Edicto de Salvio Juliano

Durante la época republicana el pretor con su iurisdictio sin crear directamente Derecho sustancial, realizó una labor innovadora del ordenamiento romano y fundó el denominado ius honorarium que supuso la adaptación del Derecho romano a las exigencias de la época superando el tradicionalismo del ius civile, el pretor a través del edicto que publicaba al principio del año de su magistratura informaba de las normas procesales por las que se regiría, las cuales fueron definitivamente codificadas por Salvio Juliano en el denominado edictum perpetuum entre los años 134 y 137 dC. Durante el principado no obstante las intervenciones normativas imperiales determinaron el decaimiento del ius honorarium y el cese de la actividad innovadora pretoria.

La culminación y la paralización del ius honorarium parece haber sido la codificación que Adriano habría encargado al más grande jurista de la época, Salvio Juliano. A partir de ese Edictum Perpetuum, ningún magistrado innova: el ius honorarium queda cristalizado en ese conjunto de cuarenta y cinco títulos. Reúne en un solo cuerpo las reglas publicadas cada año por el pretor urbano y los ediles curules.

La respuesta de los jurisconsultos

Llegando Augusto al Imperio, quiso encontrar el apoyo de los jurisconsultos, confiriendo un carácter oficial a las respuestas de alguno de ellos. Antes de él, la facultad de dar consultas, respondere de jure, no estaba de ningún modo otorgada por los poderes públicos. Hizo del jus publice respondendi el objeto de una concesión especial. Aquellos que obtenían este derecho respondían en virtud de la autorización expresa del emperador. Pero las respuestas de los jurisconsultos oficiales no tenían fuerza de ley. Están rodeadas de formalidades (por escrito y selladas) pero no ligaban al juez. Por otra parte los jurisconsultos no autorizados no perdieron el derecho de dar consultas al público.

De este modo, había a partir de Augusto, dos clases de jurisconsultos: los que habían obtenido del emperador el jus respondendi, lo que les daba más crédito, y aquellos a los que no había sido otorgado este beneficio, pero que seguían respondiendo a quienes les consultaban sobre el derecho. Los dictámenes de unos y de otros no tenían nada de obligatorio.

Es recién Adriano, sobre el fin de su reinado, quien resuelve que los dictámenes de los jurisconsultos tengan fuerza de ley cuando estén de acuerdo. Para comprobar el acuerdo exigido por Adriano, se presumía en favor de la parte que tuviera a su favor el dictamen de dos o más jurisconsultos, siempre que el adversario no citara a una autoridad contraria.

Proculeyanos y Sabinianos

El estudio del derecho levantó cuestiones delicadas y en todos los tiempos dio lugar a disidencias entre los juristas romanos. Bajo el reinado de Augusto estas divergencias de opiniones motivaron la formación de dos escuelas o sectas muy distintas: los Proculeyanos y los Sabinianos. Esta división se remonta a dos juristas célebres Antistio Labeón y a Ateyo Capitón. El primero enemigo declarado de la autoridad imperial y fiel a la república. Imbuido de los principios de la filosofía estoica, emplea en sus razonamientos una lógica inflexible. Deduce rigurosamente sus soluciones de los principios, aun a riesgo de pasar por innovador. El segundo, favorito del emperador, rebelde a las doctrinas filosóficas y partidario de la autoridad tanto en derecho como en política, permanece fiel a las tradiciones de los jurisconsultos.

Ambos tuvieron discípulos que permanecieron separados. A Lebeón se sucede Nerva Próculo, que da su nombre a la escuela (proculeyanos).

Tras Capitón viene Masurio Sabino, el más célebre de los juristas, quien pone su nombre a la escuela de los sabinianos.

La distinción de las dos sectas se prolonga hasta el siglo II de nuestra era.

Controversias

Algunas de las principales cuestiones que suscitaron controversias entre las dos escuelas fueron:

TEMA

1) Comienzo de la pubertad

2) concepto de compraventa

3) Sobre el nacimiento con vida

SABINIANOS

Inspectio corporis (inspección corporal)

Cambio de una cosa por otra o por un precio en moneda

Cualquier signo vital

PROCULEYANOS

Edad: 14 en el varón

y 12 en la mujer

Cambio de una cosa por moneda

Sólo el llanto

Los jurisconsultos Clásicos

Se caracterizó por su especial aplicación a estructurar en un ordenamiento coherente los antiguos sistemas estratificados del período preclásico y las nuevas tendencias -ius novum- que se consagraban en la cognitio extra ordinem; por la rigurosa lógica y técnica con que se manipularon las tendencias innovadoras de la normativa imperial y las influencias de las instituciones foráneas; por la atenuación del carácter privado, al pasar muchos juristas a integrar los grandes cuadros burocráticos del Imperio, y del carácter gratuito al percibirse honorarios y sueldos por la actividad abogadil, docente y administrativa: a pesar de todo, por su libertad frente a los intentos del poder por controlarla y dirigirla; por haberse concretado en una amplísima producción escrita.

Producción escrita:

• Comentarios sobre el ius civile, el edicto, el ius publicum -leges y senatus consulta- y obras de jurisprudentes antiguos

• Colecciones de responsa (respuestas) sobre casos reales o imaginarios

• Obras monográficas sobre típicas o específicas instituciones

• Obras didácticas consistentes en manuales sistematizados o crestomatías de reglas y definiciones

EL BAJO IMPERIO

El principado cayó al fin víctima de las cruentas revoluciones y guerras civiles que asolaron al imperio, sobre todo en la primera parte del siglo III de nuestra era.

Las provincias estuvieron gobernadas por cónsules o pretores, quienes se trasladaban a ellas para ejercer algo así como la prórroga de las magistraturas ordinarias.

El Dominado

Luego de la gran anarquía militar de los años 235 a 284, el imperio fue reorganizado, sobre todo por la incansable acción de Diocleciano y Constantino.

El poder político, fuertemente autocrático, acentuó su fundamentación teocrática tanto en la época pagana como en la cristiana.

El imperio termina de configurarse como un estado universal, con la uniformidad de status de todas las comunidades y de los territorios.

El empeño por salvar al Imperio de sus peligros y falencias llevó a sus titulares, a tomar medidas cada vez más graves y rigurosas que configuraron un estado totalitario con un sistema agobiante de impuestos y prestaciones, con un paralizante intervencionismo económico y con una sociedad estereotipada en clases profesionales obligatorias y hereditarias.

Las fuerzas militares cada vez serán integradas por los mismos bárbaros cuya entrada en el Imperio se quiere impedir.

El Imperio, desde Diocleciano, es varias veces dividido para su mejor defensa o por compromisos políticos o dinásticos y otras tantas vuelve a unirse bajo un único emperador. Pero en el 395 se divide para siempre en dos partes, cada una de las cuales seguirá su destino: la oriental sobrevivirá en la forma cultural del Imperio Bizantino; la occidental sucumbirá a la penetración bárbara y a la debilidad de su economía y gobierno y terminará fragmentada en numerosos reinos bárbaros.

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Se llama Bajo Imperio al nuevo régimen instalado por Dioclesiano por el año 285 de la era cristiana.

La flamante reforma radicaba en lo siguiente:

En lugar de un emperador iba a haber dos; con ello no se dividía el imperio, sino que se recurría a un expediente que se había conocido antes, el del emperador colega.

Cada emperador debía designar un sucesor que recibía el nombre de César. Había así dos césares encargados de gobernar parte del imperio y destinados a emparentar por matrimonio con familias de los emperadores colegas.

Estos debían durar 20 años en el cargo, al término de los cuales tenían que abdicar a favor de los césares, quienes elegirían sus reemplazantes. De este modo el imperio tenía cuatro gobernantes: dos principales (augustos) y dos auxiliares (césares). El imperio se dividió en cuatro prefecturas: la de oriente, la iliria, la italia y el africa, cada una de las cuales comprendió varias vicarías y estas se dividieron en provincias.

Las Reformas de Diocleciano y Constantino

En el año 284 d. C. llega como emperador del imperio romano Diocleciano, que era jefe de las legiones que estaban en Adalmacia. Este era de origen bárbaro. Fue muy importante su gobierno por sus grandes reformas. Con él comenzó el período de las tetrarquías. Su idea era crear un sistema hereditario de manera tal que a la muerte de algún augusto, los césares los reemplazarían. Con esto se evitaba las luchas que indefectiblemente seguían a la muerte del príncipe.

Este período se conoce como Dominado y por su estructura también se lo llama monarquía Heleno Oriental.

En el año 286 Dioclesiano asocia al trono a Maximiliano como augusto menor.

Basándose en el antiguo principio romano de que el magistrado crea al nuevo magistrado y en la práctica de los Príncipes de adoptar un heredero y compartir con él el poder, Diocleciano estructuró el sistema de la tetrarquía, con el doble fin de asegurar una más eficiente defensa de las fronteras y de articular un mecanismo regular de acceso al trono imperial.

• Dividió al Imperio en una parte oriental, que gobernó personalmente, y otra occidental, que confió a su compañero de armas, Maximiliano. Luego esos dos “Augustos” eligieron a un “César” cada uno y le adjudicaron una parte de sus respectivos territorios.

• A la muerte o retiro luego de veinte años de reinado, cada “Augusto” debía ser reemplazado automáticamente por el “César” correspondiente, que, a su vez, elegía otro “César”. Esta solución, perfecta en la teoría, no funcionó en la práctica por el juego de ambiciones políticas.-

Fuentes de derecho en el Dominado

En este período va a prevalecer como fuente fundamental la ley, es decir, las constituciones imperiales. Se rebaja la costumbre como fuente de derecho, ya que la función legislativa corresponde al emperador y no al pueblo.

El derecho honorario codificado por Salvio Juliano en su Edicto Perpetuo quedó cristalizado ya que luego los magistrados dejaron de dictar edictos de carácter jurídico.

En este período se comienza a compilar, por eso es propicio para compilar el derecho existente, o sea, para la codificación.

UNIDAD IV

LA CODIFICACION

Antecedentes

Al llegar al dominado se ha producido una decadencia de la jurisprudencia con la aparición de las denominadas Leges, es decir las constituciones imperiales. Estas resultan la única creación organizada de derecho. Se mantienen otras fuentes de períodos anteriores, que no han sido derogadas. Es decir que en esta época, la legislación imperial y la literatura jurídica clásica son la base del derecho en vigencia.

No obstante la división del imperio, se mantiene la unidad formal de la legislación para ambas partes del mismo, promulgándose las disposiciones de igual modo para Oriente que para Occidente.

Esta dualidad legislativa ponía en riesgo serio la a la actividad jurisdiccional por la inseguridad resultante. Muchas veces sólo el azar permitía encontrar la normativa adecuada a un pleito, siendo difícil demostrar la autenticidad de las citas y constituciones, amén de alegaciones contrarias a los jurisconsultos.

Dicha situación exige remedios aptos para superar tal estado de cosas. Aparecen constituciones por las que los Emperadores buscan restringir la utilización de los IURA.

Aparentemente con la misma intención de ordenar los Iuras, Teodosio II y Valentiniano III van a dictar una disposición que modernamente se ha denominado Ley de las Citas, o Ley de Citas (año 426).

Ley de las Citas

Por ella se asignaba valor legal a la opinión de cinco juristas: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino. Todos desaparecidos al dictado de la ley por lo que se lo llamó “Tribunal de Muertos”. Establecía esta ley que solo se podía invocar en juicio las opiniones de tales jurisconsultos y las de aquellos por ellos citados, a condición de poder confrontarse los originales.

Si hubiera divergencia en sus opiniones debía prevalecer la de la mayoría y a igualdad de pareceres, preponderaba la opinión de Papiniano; desconociéndose la de éste, el juez quedaba en libertad de decisión.

Algunos sostienen que el fin de los consejeros de Teodosio no era solo normalizar las citas sino que pretendían ordenar una compilación de los iura, dando fuerza a la opinión de aquellos jurisconsultos clásicos más en boga.-

Compilaciones Pre-Justinianas

El problema planteado, con las dificultades señaladas y el sucederse de numerosas constituciones imperiales si poderse determinar a ciencia cierta cuales estaban en vigor, provoó la necesidad de ordenar y clarificar cuales eran las normas aplicables en cada caso. Consecuencia de ello son los intentos compiladores.

Estas compilaciones resultan importantes como antecedentes para la labor posterior y por otra parte significan una fuete imprescindible para el conocimiento y análisis de las instituciones y su evolución.

Suele clasificárselas en dos grupos: aquellas que solamente contienen Leges y las integradas por Leges y Iura.

Los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano pertenecen al primer grupo, es decir que son colecciones de constituciones exclusivamente. Los dos primeros fueron efectuados por particulares.

El Código Gregoriano

Fue hecho en Oriente en el reinado de Diocleciano, llamándose posiblemente su autos Gregorio o Gregoriano.

Por lo que se sabe, sistematizaba el derecho privado. Comprendía rescriptos, siendo el más antiguo conocido uno de tiempos de Septimio Severo (año 196). Se lo tiene como fuente principalísima del Código Justiniano, en especial para las Leges más antiguas en él contenidas. Por esto se cree que el Código Gregoriano contenía Leges que se retrotraían a Adriano.

Debió estar dividido, como mínimo, en quince libros, y dentro de ellos en títulos en los que se ordenaban cronológicamente las constituciones.

El Código Hermogeniano

Parece ser complemento del Código Gregoriano, al cual sigue. Sólo está dividido en títulos, reuniendo constituciones desde Dioclesiano hasta Valentiniano, desde 291 hasta 365.

El Código Teodosiano

Fue mandado a hacer por el Emperador Teodosio II, luego de fracasar un intento más ambicioso.

Originariamente había designado una comisión de (8?) 9 miembros, que estaba encargada de reunir y clasificar todas las constituciones imperiales desde Constantino y de reunir además una colección conteniendo los extractos de trabajos de jurisconsultos. Tenía que elaborar un auténtico código general y práctico de todo el derecho vigente.

Pero parece ser que la comisión no supo cumplir su tarea. En 496 designó el emperador otra nueva comisión de 16 miembros, que solo tenía que ocuparse de leges, y debió reunir las constituciones de Constantino y de sus sucesores. Por otra parte estaba autorizada para llevar a los textos todas las modificaciones que juzgara necesarias para hacerlos más claros, facilitando su aplicación.

Esta colección, dividida en dieciseis libros, fue terminada y publicada, en Oriente, en 438, bajo el nombre de Código Teodosiano. El mismo año fue comunicado al Senado de Roma y declarado obligatorio en Occidente, donde reinaba Valentiniano III. Fue hecha la prohibición de invocar en justicia desde las calendas de enero 493 otras constituciones que las que estaban insertas en el nuevo Código.

Desde esta época, el mismo Teodosio y sus sucesores hasta Justiniano, publicaron, tanto en Oriente como en Occidente constituciones que son llamadas Nuevas Teodosianas y Post-Teodosianas. Por otra parte, en Occidente fue derribado el emperador romano desde el año 476, y entonces los conquistadores publican nuevas colecciones de leyes romanas, para el uso de los súbditos romanos.

Las Leyes Romano-Bárbaras

Las naciones que invadieron el Imperio de Occidente, fundaron nuevos reinos sobre sus ruinas: los ostrogodos, en Italia, los borgoñones, al este de esta comarca. Pero los vencedores respetaron la ley de los vencidos. Cada pueblo conservó su organización judicial y su legislación: fue el sistema de la personalidad del derecho. Así que para satisfacer las exigencias de esta nueva situación, los reyes bárbaros hicieron redactar para estas naciones (para los conquistadores) las costumbres de sus países, leges barbarum, haciendo además componer para sus súbditos romanos colecciones de reglas tomadas del derecho romano, leges romana. Hubo tres compilaciones de este género: El Edicto de Teodorico, la Ley romana de los visigodos, y la Ley romana de los borgoñones.

El Edicto de Teodorico

Al principio del siglo VI de nuestra era, Teodorico, rey de los ostrogodos, se considera regidor de Italia por haberlo investido el Emperador Zenón y en consecuencia no impone en sus dominios el principio de la personalidad del derecho. Así va a redactar, alrededor del año 500 el Edictum Theodorici. Este hacía un resumen de importantes disposiciones de derecho romano para que fueran observadas tanto por los romanos como por los ostrogodos. Para aquellos que él no hubiera reglamentado, cada pueblo aplicaba su ley (romana u ostrogoda).

Este Edicto de Teodorico está formado por 154 artículos tomados de los tres códigos, de las Novelas post-teodosianas y las Sentencias de Paulo.

Ley romana de los visigodos

Es una compilación oficial del año 506 dispuesta por el rey Alarico II, realizada por juristas romanos y aprobada por una reunión de obispos y notables.

Destinada a aplicarse a los súbditos romanos de España y Aquitania (parte occidental de Francia), tiene fuentes orientales y occidentales de textos escritos poco antes de tal compilación y otros muy antiguos.

Comprende extensos extractos del Código Teodosiano y de Novelas post-teodosianas; el epitome de las Instituciones de Gayo, una parte importante de las Sentencias de Paulo, constituciones sacadas de los Códigos Gregorianos y Hermogeniano y un trozo de las respuestas de Papiniano. Además contiene una INTERPRETATIO que acompaña los diversos textos.

Ley romana de los borgoñones (Lex Romana Burgundionum)

Fue promulgada en los primeros años del siglo VI, posiblemente en el 516 por Gundobado o Gondebaldo, rey bárbaro de los burgundos o borgoñones, cuyo reino ocupaba gran parte de Francia Oriental.

Estaba destinada exclusivamente a los habitantes romanos.

Dividida en 46 títulos, reproduce de manera incorrecta las fuentes entonces en boja, intercalando principios del derecho borgoñon.

Lex Romana Utinensis

La lex Romana Utinensis o Rhetica Curiensis, de origen privado, efectuada de manera similar a la ley Romana Visigothorum, posiblemente en el siglo VIII o IX en Italia, que se aplicó en la provincia danubiana de Rhetia.

La Compilación Justiniana

La codificación de Justiniano marca el punto medio en la vida del derecho romano.

Esta obra monumental fue realizada al inicio del reinado del Emperador, en Constantinopla (años 528 a 534) en lengua predominantemente latina y concluye la evolución jurídica del imperio romano.

Será sobre ella que se efectuarán los renacidos estudios romanísticos, a partir del siglo XI, y se fundará la recepción del derecho romano en los países grego-latinos y en Alemania.

Sin duda Justiniano, emperador de origen ilírico, asumió la idea de restaurar la antigua grandeza del Imperio, tanto en lo militar como a través de la legislación.

En el plano jurídico concretará la reiterada aspiración de tantos intentos previos: reunir el derecho vigente en un cuerpo legal, esto es recoger las Leges y los Iura. Este trabajo de codificación, donde se mantiene la separación del jus y de las leges, comprende cuatro colecciones: El Código, el Digesto, Las Instituciones, una Nueva edición del Código y las Novelas.

Código

En primer lugar Justiniano ordenó una compilación de Leges que se agruparon constituyendo el primer código, reuniendo en una sola obra los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, añadiendo las constituciones posteriores y tachando las repeticiones, contradicciones y las reglas caídas en desuso, que entró en vigencia en el año 529 de nuestra era. Como había importantes discrepancias de derecho, Justiniano se vio compelido a zanjarlas por medio de las 50 Decisiones, pero ni aún así ni el Código, ni las 50 Decisiones eran bastante para poner orden a la enorme masa de derecho existente y fue por ello que en el año 530 se decidió a compilar los iura, para lo cual designó una comisión constituida por 11 abogados y 5 profesores de derecho, precedida por su ministro de justicia Triboniano

El Digesto o las Pandectas

Después de la codificación de las leges, Justiniano se ocupó del jus. En 530 encargó a Triboniano, cuestor del palacio, redactar una colección compuesta de extractos de escritos de los jurisconsultos que hubiesen obtenido la concesión del jus respondendi.

Era un trabajo inmenso: había que examinar más de diez mil compendios, que comprendían más de tres millones de líneas, pero en tres años quedó terminada. Esta colección sólo contenía cincuenta mil líneas, tomadas de treinta y nueve jurisconsultos. Fue publicada y declarada obligatoria en diciembre de 533.

Las materias que componen el Digesto están repartidas siguiendo el orden del edicto perpetuo y divididas en 50 libros. Cada libro contiene varios títulos. Cada título está designado por una rúbrica conteniendo cierto número de fragmentos tomados de los escritos de los jurisconsultos y llamados leyes.

Estos fragmentos, de variada extensión, están numerados. Cada uno de ellos lleva una inscriptio, indicando el nombre del jurisconsulto y el título y la partida de la obra de la cual ha sido tomado. Los más extensos están divididos en párrafos numerados; el primero no lleva ningún número, es el principium; el segundo leva el número 1.

Justiniano dividió el Digesto en siete partes, comprendiendo cada una un cierto número de libros.

Las Instituciones

Están compuestas de fragmentos tomados de jurisconsultos clásicos, pero sin indicación de fuentes y de extractos o resúmenes de constituciones imperiales, destinados a indicar los cambios del derecho en la época de Justiniano. Las fuentes de donde las han extraído los redactores, son principalmente, las Instituciones y las Res cottidianae de Gayo; además, algunos tratados del mismo género, las Instituciones de Florentino, de Ulpiano, de Marciano, las Reglas de Ulpiano, en fin, el Digesto.

Han seguido el mismo plan general que las Instituciones de Gayo, habiendo dividido la colección en cuatro libros divididos en títulos.

El libro I trata de las personas; con algunas nociones generales sobre la justicia y el derecho; en el libro II, se tratan las cosas y lo relativo a su adquisición, herencias testamentarias, legados, fideicomisos. El libro III se refiere a las herencias ab-intestato y las obligaciones que nacen de los contratos y de los cuasicontratos y en el libro IV se incluyen las obligaciones que surgen de los delitos, los cuasidelitos, el proceso civil, el oficio del juez y los juicios públicos.

El Nuevo Código

El Código publicado en 529 no estaba ya al corriente en la época en que aparecieron las otras colecciones. Justiniano se dedicó a ordenar entonces una segunda edición del Código. El Codigo repetitae praelectionis, fue publicado en diciembre de 534.

El Nuevo Código consta de 12 libros, homenaje que presta Justiniano a la Ley de las XII Tablas. Sigue también el orden del Edicto Perpetuo, o sea el Digesto. Las Institutas se inspiran sobre todo en las de Gayo, aunque también se siguieron las Institutas de Ulpiano, las de Florentino y otros autores. Las Institutas están divididas en cuatro libros, los libros en títulos y contienen reglas de derecho sin indicación del autor y en forma abreviada las Constituciones Imperiales, sin indicación del emperador y año. En esto se diferencia de las de Gayo, ya que las de Gayo solo contienen reglas de derecho.

Luego que hizo estas tres obras, dispuso el emperador que entraran simultáneamente y el mismo día en vigencia y tuvieron el mismo valor de ley, aunque fueron sancionados con diferencia de tiempo.

Corpus Iuri Civilis

Las nuevas Constituciones que se dictaron después del 534 no fueron objeto de compilación oficial y recibieron el nombre de Novelas o sea las Nuevas Constituciones, de las cuales se conocen tres compilaciones privadas. El conjunto de estas obras de Justiniano recibe el nombre de Corpus Iuri Civilis, denominación que le dio Dionisio Godofredo en el siglo XVI, o sea Cuerpo de Derecho Civil. Las partes que lo integran son cuatro, a saber: las Institutas, el Digesto o Pandectas, el Código y las Novelas.

Interpolaciones

Como el propósito de las compilaciones era el de darles carácter de legislación vigente, Justiniano introdujo en los textos originales de las constituciones de sus predecesores y de los iura de los grandes juristas todo tipo de alteraciones, añadidos y supresiones que eliminaran contradicciones y “modernizaran” criterios. Esas modificaciones o desvirtuaciones del texto original constituyen las interpolaciones (conocidas también como Emblema Triboniani), cuya detectación o “cacería” ha constituido ardua labor de la romanística moderna.

Escuelas de Derecho en Oriente

No aparece durante el Dominado ningún gran jurisconsulto a la manera de la época clasica. La mayoría de los juristas de ese período son desconocidos, tornándose anónima la jurisprudencia.

La jurisprudencia clásica provocaba admiración en las escuelas de la etapa postclásica.

Ya a inicios del siglo III, se nota la necesidad de la creación de tales escuelas. De occidente no se tienen mayores noticias, en tanto en Oriente, se conocen las escuelas de Berito y Constantinopla, Alejandría, Antioquía y Cesarea.

La escuela de Berito hizo que a esa ciudad de Siria se la considerara como “escuela de derecho” y “madre del derecho”, aumentando su fama. Resaltan durante el siglo V, profesores como Cirilo, Patricio, Doroteo, Eudosio, Leoncio y Demóstenes, renombrados durante siglos en la doctrina bizantina.

Teófilo y Cratino, pertenecieron a la escuela de Constantinopla.

Estos estudios no poseían la fuerza creadora de los siglos anteriores, sus profesores se dedicaban generalmente a estudiar la obra de los juristas clásicos, reelaborándolas y adaptándolas a los cambios y necesidades de la época. Preferentemente se dedicaron a los juristas considerados en la ley de las citas.

UNIDAD V

LA VIDA ULTERIOR DEL DERECHO ROMANO

El Derecho Romano en Oriente

El imperio de Oriente sobrevive 900 años a Justiniano, hasta que en 1453, Constantinopla es tomada por los turcos.

En occidente, en el año 800, se inaugura el Sacro Imperio Romano Germánico al ungir el Papa León III a Carlomagno como Emperador. Por ello es considerado el primer rey de Europa, al rebasar sus dominios las costas mediterráneas del antiguo imperio.

Por entonces, el imperio queda reducido significativamente: los árabes conquistan el norte de Africa y Egipto, habiendo los Francos obtenido Sicilia, España e Italia.

En Occidente, el Derecho Romano deja de ser el derecho común a muchos pueblos. Esto, unido al surgimiento y afianzamiento de las nacionalidades, va generando el nacimiento de derechos locales, a pesar de que en el caso de Italia, Justiniano, después de derrotar a los ostrogodos, había puesto en vigencia su legislación mediante una constitución imperial.

Después de Justiniano ya no hay expansión militar romana pero si hay influencia, penetración jurídica en la mayor parte de las naciones europeas.

Al derrumbarse el Imperio surgen nuevas naciones, en donde se retoman las libertades creadoras, que habían sido desconocidas durante el Dominado.

Tantos siglos de dominación romana han dejado en los pueblos profundas huellas. El idioma, la poesía, la arquitectura, las ideas de los filósofos griegos son difíciles de cambiar y olvidar.

En el Dominado no se abandonaron los clásicos. Si bien no hubo creación, se tuvo muy especialmente en cuenta su producción, siendo objeto permanente de estudio. Con la caida del Imperio lo que cambiaron fueron las formas políticas, pero no las formas jurídicas, pues se siguen las opiniones de los juristas de la época de oro en la jurisprudencia clásica.

Apunte

Hecha la compilación de Justiniano, se entiende por Derecho Romano en Oriente y Occidente, la suerte que corrió dicha compilación en la parte Oriental y Occidental del Imperio Romano

En lo que concierne a la parte oriental, es sabido que el imperio Romano con el nombre de Imperio Bizantino se mantiene durante la edad Media hasta la Toma de Constantinopla por los turcos en el año 1452. Después de ese acontecimiento, el Derecho Romano subsiste, pero como derecho de recepción, es decir tolerado por la potencia dominante. En Occidente la situación era distinta, ya que la tentativa de Justiniano de reconquistar las partes del Imperio Occidental, que habían caído en poder de los bárbaros, fracasó. De modo que su compilación desde el comienzo tuvo en Occidente el carácter de derecho de recepción. En la parte Oriental, la compilación de Justiniano, a poco de haberse puesto en vigencia, resultaba inadecuada para las necesidades del Imperio Oriental, en primer lugar ofrecía como dificultad inicial el Idioma, pues redactado en su mayor parte en latin, resultaba incomprensible para la gente común, que hablaba el griego. De ahí la necesidad primera que era la de traducir la ley al idioma dominante. En segundo lugar la organización bizantina tenía problemas muy distintos a la antigua sociedad romana, de todos los puntos de vista, acrecentados por la continua amenaza primero de los árabes y después de los turcos. De ahí que muchas instituciones del Corpus Iuris Civilis resultaban inadecuadas y en cambio faltaba regulación nueva para muchas nuevas situaciones. Se comprende entonces que la tarea de los legisladores y juristas después de la compilación de Justiniano en Oriente, tuviera por finalidad suplir o solucionar esos dos problemas. Otro problema era la extensión. La compilación de justiniano tiene una extensión inusitada. Es una compilación que abarca todo el derecho, público y privado y que además se caracteriza por el inmenso número de fragmentos, que entre Digesto y Código superan los 13.000, sin contar con las Institutas y las Novelas. En consecuencia no era nada fácil para una persona, poder siquiera leer en breve plazo la compilación. Se imponía entonces una tarea consistente en sintetizar la compilación, abreviarla, hacerla más ágil y susceptible de ser conocida por las gentes. Esos tres problemas son los que van a orientar la vida del Derecho Romano de Oriente, después del año 565 de nuestra era.

Al respecto tenemos dos obras fundamentales: en primer lugar la Paráfrasis de Teófilo. Es una traducción al griego de las Institutas de Justiniano, que además contiene un comentario exegético de las mismas, es decir que traduce, reproduce traduciendo el texto de las instituciones, los cuatro libros de Justiniano. Al margen están los comentarios, siguiendo el orden de las Institutas; por eso se dice que es un comentario exegético. Teófilo fue su autor y quizá fue el mismo que colaboró o hizo parte de las institutas de justiniano; de los 4 libros de las Institutas de Justiniano es seguro que dos libros, el uno y el dos, han sido hechos por una persona distinta a la que hizo los libros tres y cuatro. Eso se sabe por la redacción. Están redactados de diferente forma. Lo que no se sabe es a quién pertenecen los libros uno y dos y a quien pertenecen los libros tres y cuatro. Unos dicen que el uno y el dos los hizo Teófilo, y el tres y el cuatro Dorotheo. Otros en cambio dicen que es alreves, pero lo cierto es que estos dos profesores hicieron los cuatro libros y Teófilo sería el mismo que hizo las Institutas y el que hizo la Paráfrasis. Con esto Teófilo restringía la Constitución de Justiniano, que prohibía comentar la compilación, porque Justiniano no prohibió comentar todas las obras de la compilación, sino solamente el Digesto.

La otra obra que tiene mucha importancia son las Basílicas o los Basílicos, comenzada esta comenzada esta compilación con el emperador Basilio, el macedoniano, en la segunda mitad del siglo IX d. de J.C., fue concluída por su hijo León VI. Esta obra está totalmente redactada en griego, como la Paráfrasis, pero a diferencia de esta, es una síntesis de todas las obras de la compilación de Justiniano; o sea Institutas, Digesto, Código y Novelas, dispuesta en 60 libros, que tienen además comentarios marginales hechos por profesores de derecho que reciben el nombre de Escolio. Llámanse los glosadores de Oriente.

En Occidente el Derecho Romano se vio oscurecido por la legislación bárbara. En consecuencia no encontramos antes del siglo XII obras de importancia y significación como las encontramos en Oriente. Entre los bárbaros, la compilación había comenzado antes de que Justiniano empezara la propia, con las leyes romano-bárbaras. Y esas leyes romano-bárbaras, junto con otras compilaciones bárbaras que se caracterizaron porque se aplicaban indistintamente a bárbaros y romanos, determinan la historia del derecho en Occidente, salvo algunas compilaciones privadas, contadas, como el Libro de Excepciones de Pedro, o algún otro libro de Excepciones, el Draquilogo, que es también un trabajo privado. Fuera de esas obras, el derecho romano se vio oscurecido al punto que la compilación de Justiniano se perdió. El hallazgo que hace el emperador Luis II con motivo de tomarles una ciudad del sur de Italia a los árabes fue un manuscrito del Digesto. Fue obsequiado por el emperador a los amalfitanos, a la ciudad de Amalfi y va a renovar los estudios de derecho romano. Pero es recien en el siglo XII que a raíz del éxito que tiene la lectura de los textos del Corpus Iuris que hace un profesor de letras llamado Irnerio, es que empieza a estudiar la compilación de Justiniano de manera consciente y sistemática.

En 1453, Constantinopla quedará en manos de Mahometo II, desplazándose los juristas griegos hacia Grecia e Italia, y con ellos la influencia jurídica gregolatina.

Es allí, en Occidente donde entre los siglos XI y XII aparecen dos importantes trabajos jurídicos: a) el Brachylogus, compendio elemental de derecho que algunos atribuyen a Irnerio, y que sigue el esquema de las Institutas de Justiniano, b) las Petri Exceptiones Legum Romanorum, surgido en Valencia, población del reino de Arles, y que también está realizada siguiendo los pasos de las Institutas de Justiniano. La denominación de la obra proviene de Petrus, sobre quien se ignora todo otro dato y de la naturaleza del libro.

FLORECIMIENTO EN EL SIGLO XII

Las universidades. Los glosadores. Los comentaristas

Ese Florecimiento tiene lugar en Bolonia, ciudad del norte de Italia y es obra de la universidad. Las universidades fueron fundaciones religiosas patrocinadas por particulares pero fundadas por la Iglesia, primero la Iglesia Católica y después de la Reforma por la Iglesia Protestante. Las más antiguas de esas Universidades pertenecen al siglo XII y entre ellas está la de Bolonia. El éxito que tuvo Irnerio determinó que se fundara la facultad de Jurisprudencia. Irnerio era italiano, a pesar que algunos sostienen que era alemán. Fue el fundador, dando origen a una escuela que se llamó de los glosadores, constituida al principio por los cuatro doctores que sobresalieron como continuadores de la labor de Irnerio. Esta escuela conoció primero el Digesto, elaboró una versión que se llama vulgar o Vulgata, que unida al Código, Institutas y Novelas, forma la llamada Lectio Vulgata. La labor de la Escuela se caracteriza porque el texto era comentado. Se leía la ley según el orden mismo de la ley, o sea que el método era el método exegético. Y el mismo texto era explicado, y esa explicación recibe el nombre de “glosa”. La glosa era de dos clases: glosa interlineal, entre las líneas del texto de la ley; y glosa marginal, o sea al margen. Cada profesor tenía su glosa, de modo que había muchas glosas. Las más importantes fueron las de los cuatro doctores de la escuela de Bolonia, que continuaron la labor de Irnerio. Durante el siglo siguiente, en la primera mitad, las glosas eran tan numerosas que hubo necesidad de elegir las más importantes y unificarlas en una sola. Esta tarea estuvo a cargo de un jurista llamado Acursio, quien hizo una compilación privada, refundiendo las diferentes glosas en una. Esa glosa se llamó la Glosa Magna. Desde entonces, año 1226, sólo hubo una glosa: la Glosa Magna de Acursio.

Los glosadores no solamente explicaban el texto de la ley, sino que también al mismo tiempo procuraban adaptarla a las nuevas necesidades. De ahí que la glosa tuviera una importancia muy grande. Y tal fue la importancia, que llegó a sustituir al texto de la ley. Los jueces se fijaban en la glosa y aplicaban la glosa. De ahí el adagio: “lo que la glosa no reconoce, la curia no lo admite” es decir el juez no lo admite. De ese modo, los glosadores, consciente e inconscientemente, sustituían a los prudentes romanos, de modo que también sus glosas, como las sentencias y opiniones de los jurisconsultos por costumbre, tuvieron vigor de ley. De ahí que la glosa es el equivalente de los iura, de ahí el adagio latino que dice “iura nobit curia”, que quiere significar que el derecho establecido por los glosadores o por la doctrina científica, es conocido por el juez como si fuera la ley. Aquí la palabra iura es el equivalente a doctrina científica. Tal fue la importancia que tuvo la glosa durante siglos, que el derecho romano se va a recibir en Alemania sólo en la medida en que está glosado. Cierto es que son muy pocas las partes del Corpus Iuris no glosadas. Pero en la Edad Media, las partes no glosadas no tenían valor de ley, ni en aquellos países en que el derecho romano actuaba en forma supletoria. Los glosadores, so pretexto del estudio del Derecho Romano, lo que hacían era legislar, por el mismo método que habían utilizado los romanos, que era el de la doctrina científica.

Los defectos de la Escuela son los de haber creído a pie juntillas, que la ley romana estaba vigente en todas sus consecuencias, como si se hubiera tratado de la época de Justiniano. Es decir, no estudia críticamente la ley, ni la ubica históricamente. También es cierto que muchas glosas son verdaderas tonterías, como por ejemplo cuando las glosan los diferentes títulos que tenía el emperador Justiniano. Sin embargo, los glosadores tienen el mérito de haber hecho algunas glosas verdaderamente importantes, de haber establecido algunos principios del derecho que hoy día todavía conservan y utilizan. Además tienen el mérito de haber hecho una lectura del Corpus Iuris, que recibe el nombre de Lectio Vulgata, basándose en el manuscrito del Digesto que Diamantis pasó a Pisa y a fines del siglo V a Florencia. La Lectio Vulgata tiene como base la Florentina y otros manuscritos del Digesto. Finalmente hay una tercera lectio del Digesto, que pertenece a un autor alemán de comienzos del siglo XVI, llamado Aloandro, denominada la Lectio Aloandrina. El autor se llama Melzer, pero en esa época, a comienzos del siglo XVI, era muy usual en los literatos que se cambiaran sus nombres por un nombre griego o latino. O sea que el verdadero nombre de Aloandro era Jacobo Melzer.

Los comentaristas

Se los conoce también como post-glosadores. En el siglo XIV, la escuela de Comentaristas se caracteriza porque en definitiva se abandona el estudio de la ley, para estudiar pura y exclusivamente la glosa. Sin embargo, los comentaristas cambian el sistema. Agrupan las glosas según las instituciones, de modo que siguen un método, el escolástico y se apartan del método exegético. Pero es una escuela inferior a la de los glosadores, puesto que no tienen otra base que la glosa. A esta escuela pertenecen Bartolo de Saxoferrato, Baldo de Ubaldis, Gino Lapistola, etc.

Esta escuela logra insertar las glosas dentro del derecho estatutario y consuetudinario italiano, las costumbres y estatutos de Francia y los derechos de los territorios y ciudades de Alemania.

A diferencia de los glosadores, no solo estudiaron el Corpus, sino además el derecho estatutario de los municipios italianos, el derecho canónico y la costumbre. Emplean el método dialéctico-aristotélico, influenciados por la escolástica, pues este sistema propio de los canonistas. Pero lo más trascendente de su labor reside en el hecho de haber sido los iniciadores y divulgadores de la corriente metodológica conocida como el Mos Italicus (el derecho visto a la manera de los glosadores y comentaristas). Ello significa el respeto por las verdaderas fuentes del Derecho Romano, que no son otras que el Corpus y la necesidad de trasladar a la práctica los principios allí contenidos.

Introducción del Derecho Romano en Alemania

Los comentaristas posibilitaron que el Derecho Romano fuese conocido y aplicado en casi toda Europa. Tal como el caso de Alemania, donde se produce el fenómeno que se conoce como la recepción del Derecho Romano, acaecido entre los siglos XV y XVI.

Ello como consecuencia de la falta de unidad política de esta nación. Al existir en ella innumerables derechos locales, se impide la resistencia a la recepción de un derecho extraño.

De esta forma el Derecho Romano estará allí vigente por más de cuatro siglos. Ello se debe a los estudiantes alemanes que se formaron en las escuelas italianas, como Bolonia. De regreso, en su patria , no hicieron más que aplicar las doctrinas que los defensores del Mos Italicus le habían inculcado.

En Alemania, la casi totalidad de los profesores de derecho eran italianos y franceses egresados de las universidades italianas.

El Tribunal Cameral del Imperio, reorganizado en 1495, está constituido en su mitad, por jueces formados en el derecho romano. A partir de esta época surgen también tribunales letrados que aplican el derecho romano en sus sentencias, demostrando su superioridad frente a las resoluciones de jueces legos, que aplican el derecho local.

Recién el reinado del derecho romano puede considerarse acabado cuando en 1900 (ó 1896?) se sancione el Código Civil Alemán.

La Escuela Francesa (El Humanismo)

La escuela francesa del siglo XVI, reune a los juristas que se rebelan ante los métodos característicos de los canonistas.

Desechan el método de la escolástica, propio del derecho canónico, y llegan al derecho romano por la filología, la historia, la religión, la literatura y la filosofía.

Los juristas partícipes del humanismo propugnan volver a las fuentes; no intentan resolver casos prácticos sino preservar el verdadero Derecho Romano. Usan el latín clásico ciceroniano, desechando el latín medieval y vulgar, inaugurando así, la etapa denominada como la de la “jurisprudencia elegante”. Desarrollan sus estudios a partir del Corpus. Quienes actuan en Francia, lo hacen, principalmente, en la escuela de Bourges. Allí es donde nace la corriente conocida como el Mos Gallicus. Sus propulsores sostenían la idea de que el derecho romano debía examinarse a la luz de fuentes históricas, filológicas y literarias. Siguiendo esta línea rechazan y hasta ignoran la labor de los glosadores y los comentaristas. Teorizan sobre el derecho romano, hasta tal punto que, en algunas ocasiones llegan a cuestionar la ordenación del Corpus, formulando su propio esquema, mediante nuevas interpretaciones basadas en disciplinas extrajurídicas.

Cuando se inicia el movimiento de la reforma se enrolan en ella. Esta decisión les acarreará severas persecuciones, debiendo muchos de ellos emigrar para salvar sus vidas.

Sus exilios permiten la difusión del humanismo fuera de Francia y el nacimiento de nuevas escuelas. Tal como la del Derecho Natural, fundada por Grocio y la Escuela Estatutaria Holandesa de Vinnius. Ambas escuelas sostienen la existencia de un derecho común a todos los pueblos, nacido en la razón humana.

La Escuela Histórica: Savigny

Esta escuela aparece en Alemania, en el siglo XIX, constituyendo un movimiento jurídico trascendental en lo que hace a su especial enfoque respecto del derecho romano.

Su principal exponente ha sido Federico Carlos Von Savigny, quien apartándose del racionalismo ahistórico propiciado por el humanismo, propone apoyarse en los valores espirituales clásicos humanos.

Savigny decía: “El derecho responde, en su evolución, al espíritu del pueblo que es el que va a forjar los caracteres de la nación”

Esta postura, más que a la obra de un hombre, se debe a una época. El siglo XIX marca el tiempo del romanticismo, movimiento que surge en la Europa del siglo XVIII y que trasciende hacia Alemania hacia el siglo XIX.

El romanticismo se instala en la poesía, en la música, en la literatura, en la filosofía y también en las ciencias jurídicas.-

Savigny descubre el derecho como manifestación histórica, superando la concepción de Grocio. Su avasallante capacidad intelectual le permite, a los 24 años, elaborar su famoso “Tratado sobre la posesión” y luego su “Sistema de derecho romano actual”. Cambia el curso de la historia del Derecho Romano,. Tras un largo período de estancamiento, que abarca buena parte del siglo XVIII, renacen los estudios romanísticos gracias al impulso de la escuela histórica.

Los principios sostenidos por la escuela posibilitarán la elaboración y sanción del Código Civil alemán, sobre todo en lo que hace a su sistematización y ordenamiento, propios de la Pandectística.

Importancia de los estudios actuales de derecho romano

La importancia del derecho romano para el mundo actual no consiste sólo en haber sido por un momento la fuente y origen del derecho: ese valor fue sólo pasajero. Su autoridad reside en la profunda revolución interna, en la transformación completa que ha hecho sufrir a todo nuestro pensamiento jurídico, y en haber llegado a ser, como el cristianismo, un elemento de la civilización moderna.

En roma se destaca la preocupación de un pueblo por el elemento jurídico, el que aparece como factor civilizador fundamental, en concordancia con los valores políticos.

Se ha reconocido al Derecho Romano su constante adhesión a la realidad y la solidez de su estructura lógica, atribuyéndose a tales razones su persistencia en el tiempo y su superioridad frente a otros ordenamientos jurídicos. Pero a tales razones se agrega las particulares características del agrupamiento social de los romanos, la concepción del Estado, las instituciones romanas que proporcionan las categorías jurídicas que posibilitan el entendimiento y comprensión del derecho actual y su carácter de fuente de la legislación contemporánea. Este derecho, que se plasmara durante los 12 siglos que van desde la fundación de Roma hasta la muerte de Justiniano, no puede considerarse como letra muerta.

La historia y el conocimiento de las instituciones del Derecho Romano se ven plasmados en el más romántico de los textos como lo es nuestro propio Código Civil. El estudio del Derecho Romano influyó decisivamente en la evolución e la civilización europea, proporcionando a los juristas los elementos que permiten la comprensión de los sistemas jurídicos modernos, otorgando los elementos lógicos para su razonamiento.

UNIDAD VI

EL SUJETO DEL DERECHO. LAS PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS

Con la palabra persona se designa hoy al sujeto de derecho, es decir, al individuo humano (persona física) o ente abstracto (persona jurídica) al que el ordenamiento legal reconoce la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones.

En el Derecho Romano nunca hubo un término técnico para designar al titular de esa capacidad jurídica. Distinguía entre lo que es un homo y lo que es una persona. Por homo se entiende la mera unidad psicofísica, es decir, todo ente que tenga una mente racional en un cuerpo humano. En cambio persona es ese mismo hombre, pero considerado “con sus circunstancias”, constituidas éstas por la situación que ocupa en la sociedad, en el estado y en la familia: esta situación o “posición jurídica” es conocida con el nombre de status. Pero persona no fue específicamente empleado en el sentido actual. En realidad el significado primitivo u original de persona era el de máscara utilizada en las representaciones teatrales: por extensión pasó a significar el rol o papel desempeñado por un personaje, y luego la circunstancia, calidad o condición con que se actuaba en sociedad.

Hoy en día, en las naciones civilizadas, sobre la base de la libertad, dignidad e igualdad ante la ley de todos los seres humanos, esa capacidad jurídica es concebida como atributo innato e inseparable de la condición humana. Pero en los pueblos antiguos era atribuida sólo a ciertas personas, según las pautas de sus estructuras políticosociales y correlativas valoraciones sobre la necesidad o conveniencia de tal atribución. Así, en Roma sólo era reconocida una plena capacidad jurídica en el derecho privado a quien tuviera simultáneamente status de libre en la sociedad, status de ciudadano en el estado romano y status de jefe -paterfamilias- en el grupo familiar. Sólo poco a poco fueron apareciendo o incrementándose restringidas y parciales capacidades de los otros miembros de la familia -mujeres y descendientes-, de la población del Imperio -latinos y peregrinos- y de la sociedad -esclavos.

Es que primitivamente la sociedad civil era considerada como integrada por grupos familiares -gentes, familias agnaticias o proprio iure- y no individuos: las relaciones jurídicas eran de grupo a grupo, titulariadas precisamente por los respectivos jefes. Sólo con el tiempo, en una sociedad más compleja y articulada y por las necesidades de un mayor desarrollo de relaciones, se fue concediendo mayor autonomía y responsabilidad a los individuos.

Capacidad Jurídica y Capacidad de Obrar

ES atributo de la persona en sentido técnico tener capacidad. Se llama capacidad a la aptitud que tiene la persona para ser sujeto de la relación jurídica. Esa capacidad se llama capacidad jurídica o de derecho. La palabra capacidad fue conocida por los romanos a fines de la República o comienzos del Imperio en sentido mucho más restringido. Llamaban capacidad a la facultad de adquirir los beneficios hereditarios, luego de la sanción de las leyes caducarias.

Así, en Derecho Romano, a propósito de la persona física, hay que tener en cuenta dos clases de requisitos:

los que se refieren a la existencia humana -comienzo y fin-

los que se refieren a su posición -status- social, ciudadano y familiar.

Distinta de la capacidad jurídica es la capacidad de hecho o de actuar, que es la aptitud -recono-cida al individuo que no se halle afectado por alguna expresa condición disminuyente de sus facultades intelectuales o volitivas- de llevar a cabo actos idóneos para provocar efectos jurídicos.

Hoy en día cualquier infante o insano declarado puede, en todo momento, adquirir derechos -por ejemplo, resultar heredero-, pro no puede actuar para modificar o extinguir derechos.

También en Roma ese infante o insano podía -siempre que tuviera el grado óptimo en los tres status, es decir, que fuera paterfamilias romano- gozar de derechos y adquirirlos, en tanto no fuera necesaria su personal actuación, invalidada por el ordenamiento jurídico, precisamente en razón del déficit en sus aptitudes intelectuales y volitivas. Era un capaz de derecho pero incapaz de hecho.

Viceversa, un esclavo, si no presentaba impedimentos de edad o salud mental, tenía cierta capacidad de actuar; aunque los efectos jurídicos de sus actos no recaían sobre él, privado como estaba de capacidad de derecho, sino sobre su dueño. Era capaz de hecho, pero no de derecho.

En el Derecho Romano, pues, una capacidad no presupone la otra: pueden o no coexistir en un mismo ser humano.

Nacimiento

La aparición del hombre en la escena jurídica comienza con el nacimiento. Para considerar nacido a un hombre son necesarias las siguientes condiciones:

a. La efectividad del nacimiento, es decir, el total desprendimiento del seno materno.

Mientras el concebido esté en el vientre de la madre se lo considera no como una individualidad, sino sólo como “una parte de la mujer”.

Sin embargo, por una razón de equidad se le admite un nivel de existencia respecto de ciertos efectos que le son favorables; por ejemplo donaciones y legados. La afirmación de este principio continuará en Justiniano estableciéndose que siempre que se trate del provecho del concebido, se lo reputa como nacido.

b. Que haya nacido con vida, pues “a quien nace muerto, no se lo tiene ni por nacido ni por procreado”.

Hubo acá una controversia entre las escuelas acerca de la prueba de haber nacido con vida. Para los proculeyanos era necesario haber escuchado el grito del recién nadico; en cambio para los sabinianos bastaba con cualquier signo, fuera el de la voz u otros. Fue por esta tesis que se inclinó Justiniano.

c. Que el nacido presente forma humana, puesto que si la mujer ha dado a luz algo monstruoso o prodigioso, es decir procreado en contra de la forma normal de la figura humana ello no tiene ninguna significación jurídica, para lo cual de las tres partes del cuerpo, cabeza, tronco y extremidades, se tomaba en consideración la cabeza o capit.

También existía un cuarto requisito: la viabilidad. Se llama así a la aptitud orgánica y funcional del recién nacido para continuar viviendo por sus propios medios una vez que hubiere sido separado del seno materno. Pero esta exigencia de viabilidad no fue seguida por los romanos

Muerte

La muerte extingue al homo y en consecuencia deja éste de ser persona.

Se planteaba el problema de determinar el orden de prelación de quienes morían en un mismo accidente (por cuestiones sucesorias).

Para el derecho clásico, si no se podía probar quien murió antes y quien después, se consideraba que “no se veía que uno haya sobrevivido respecto del otro” (se los tenía por muertos al mismo tiempo)

En cambio Justiniano se basaba en un criterio de mayor o menor resistencia a la muerte: así, si en el accidente perecen padre e hijo, se presume que si el hijo es impúber se lo tiene como muerto antes; en cambio, si es púber, se lo tiene por muerto primero al padre.

Los romanos no conocieron las presunciones y declaraciones de muerte. Fueron los glosadores quienes sentaron el criterio de que cabe presumir la muerte del ausente -salvo prueba en contrario- que ha cumplido 100 años. La interpretación medieval posterior, rebajó el cómputo a 70 años.

También pertenece al estado natural, la condición de la persona según su edad. El recién nacido hasta los siete años es un infante, de los siete hasta los doce o catorce, según sea mujer o varón es un impúber. De los siete a los diez años es un impúber próximo a la infancia. De los 10 a los 12 años en la mujer y de los 10 a los 14 en el varón, es un impúber próximo a la pubertad. A los 14 años el varón, o 12 la mujer, se llegaba a la pubertad.

Había una polémica entre proculeyanos y sabinianos con respecto a la pubertad del varón. Los proculeyanos la fijaban en la edad de los 14 años, pero los sabinianos exigían, en cambio, una inspección corporal para verificar los síntomas físicos de la pubertad. Justiniano consagró la tesis de los proculeyanos y denegó la de los sabinos. La mayoría de edad se alcanzaba a los 25 años totalmente cumplidos. Era común para ambos sexos. Entre la pubertad y la mayoría de edad estaba la edad de la plena pubertad, la que se iniciaba en el varón a los 17 años y en la mujer a los 14, cumplidos. La dispensa de edad se podía alcanzar a los 20 años. A los 46 años se pasaba a ser senior y a los 70 años anciano.

Los infantes son incapaces de hecho de manera absoluta. Los próximos a la infancia son también incapaces de hecho de manera absoluta aunque con la excepción de que pueden realizar los actos lícitos beneficiosos, o sea cuando pueden adquirir y no obligarse, sus actos son válidos. La capacidad delictual comienza a los 10 años. Los próximos a la pubertad son incapaces relativos. Con respecto a ellos se aplica el principio de que pueden realizar los actos lícitos beneficiosos, o sea adquirir derechos, no obligarse. Finalmente la capacidad de hecho para los actos lícitos o negocios jurídicos, comienza a la pubertad. Sin embargo, los menores de edad, o sea los púberes que no han cumplido 25 años, aunque por el derecho civil son plenamente capaces de hecho, se encuentran protegidos por un régimen de minoridad y sometidos a curatela.

También influye sobre el estado natural el sexo, la salud o la enfermedad.

Infante

Impúber

Impúber Próximo

A La Infancia

Impúber Próximo

A La Pubertad

Pubertad

Plena Pubertad

Mayoría de Edad

Senior

Anciano

VARON

Hasta los 7 años

7 a 14 años

7 a 10 años

10 a 14 años

14 años (proculeyanos)

inspección corporal (sabinos)

17 años

25 años

46 años

70 años

MUJER

Hasta los 7 años

7 a 12 años

7 a 10 años

10 a 12 años

12 años

14 años

25 años

46 años

70 años

Se llama estado civil el que otorga el Derecho Civil. Puede ser de tres clases: el estado de libertad, el estado de ciudad y el estado de familia. (status)

Status

El status es la situación o posición jurídica ocupada por un hombre. Se acostumbrea a dividir tres clases distintas:

status libertatis --> de acuerdo con la libertas

status civitatis --> de acuerdo con la ubicación en la civitas

status familiae --> de acuerdo con la ubicación en la familia

Esta clasificación precedente no sería típicamente romana, sino elaborada posteriormente, tomando como base la idea que sí era romana, de la capitis deminutio. Los romanos establecían tres clases: capitis deminutio maxima (cuando alguien perdía la libertad), capitis deminutio media (cuando alguien perdía la ciudadanía) y capitis deminutio minima (cuando alguien perdía su posición dentro de la familia o cambiaba la familia)

STATUS LIBERTATIS

La máxima división de los hombres (suma divisio hominum) es la que nos dice que los hombres son libres o son esclavos. A su vez, los libres son ingenuos o son libertos.

Los Esclavos

Es una institución del derecho de gentes, por la cual alguien se encuentra sometido -en contra de la naturaleza- a un dominio ajeno. Para que exista la situación de esclavo es necesario que medie una causa legal de esclavitud.

Como se llega a ser esclavo --> Los esclavos nacen o se hacen.

a. Nacen esclavos los hijos de esclavas (el hijo sigue la condición de la madre), pero bastaba que la mujer hubiese sido libre un momento en el embarazo para que el hijo naciera libre.

b. Se hacen esclavos los hombres: b.1) por causas del ius gentium; b.2) por causas del ius civile

b.1) Por el ius gentium, los aprehendidos en una guerra de acuerdo a derecho. Los cautivos extranjeros pasan a ser esclavos del populus romanus.

Siendo una causa del ius gentium, el romano podía también ser aprehendido por el enemigo. En ese supuesto, para el caso de que escapara de su cautiverio y transpusiera los límites de terreno romano, se lo reintegraba a la misma situación jurídica que gozaba antes de caer prisionero.

b.2) Por el ius civile:

• los que rehusaban inscribirse en el censo o alistarse para la leva.

• los condenados a penas infamantes, (trabajar en las minas, condenados a las bestias feroces, a ejercer de gladiadores, etc.)

• la mujer libre que mantenía relaciones ilícitas con un esclavo ajeno no obstante la triple advertencia del dominus de dicho esclavo de que las mismas debían cesar

• Los deudores insolventes eran vendidos como esclavos para cobrar los créditos por parte de los acreedores.

• En la época de Justiniano fueron derogadas. quedaron solo dos: 1) el caso del hombre libre mayor de 20 años que en connivencia con otro se hace vender por éste a un tercero como esclavo, para luego declarar su verdadero status y defraudar al comprador en el precio pagado; por ingratitud de un liberto respecto de su patrono.

Si un ciudadano romano caía en la esclavitud se disolvía su matrimonio y si había hecho testamento quedaba sin efecto

Condición del esclavo: El esclavo no tiene capacidad de derecho, es decir, no puede celebrar por sí actos jurídicos. Técnicamente es cosa, y en tal calidad queda sujeto a la propiedad de su amo. Sí tenía capacidad de actuar por su dominus en los actos cuyo objeto era hacerle adquirir bienes o convertirlo en acreedor, pero no en aquellos que significaban hacerle perder bienes o convertirlo en deudor. También podía retener ciertos bienes en calidad de peculio.

Desde el punto de vista penal era capax, de tal modo que su dominus respondía por los delitos cometidos por su esclavo, pudiendo optar entre abonar la pena o recurrir al abandono noxal

Como homo que es, se lo reconoce como sujeto del ius naturales: así no podía contraer iustae nuptiae, pero sí unirse por el contubernium

En un principio, los esclavos eran de la misma condición étnica y aún religiosa de sus amos, por lo que convivían con ellos, trabajando junto a sus hijos y participando del culto. Incluso más adelante, muchos esclavos helénicos estarán encargados de la instrucción de los niños.

Hacia fines de la República, la situación cambia. El número aumenta, y siendo en su mayoría extranjeros cautivos, se los mantenía alejados de la casa familiar, haciéndolos trabajar en los campos de sus dueños.

Como se cesa de ser esclavo: La situación de esclavitud cesa por voluntad de la ley o por voluntad del amo que manumite (manus = poder; mittere = enviar, abandonar)

La Ley podía disponer la libertad de un esclavo, por ejemplo, por haber prestado un servicio importante al populus.

En el derecho clásico había tres clases de manumisiones solemnes:

Por la vindicta: en este caso, el dominus concurría con el esclavo delante del magistrado debiendo estar presente un tercero que actuaba por el esclavo (adsertor libertatis). Afirmaba solemnemente que el esclavo era hombre libre, y ante el silencio del dominus, el pretor lo declaraba como tal.

por el censo: consistía en permitir al esclavo inscribirse en el censo en la clase de los ciudadanos.

por el testamento: El amo podía acordar en su testamento la libertad a asu esclavo, ya sea directamente, por una cláusula inserta al mismo, ya sea indirectamente, por medio de un legado que debía cumplir el heredero, o también por medio de un fideicomiso que debía cumplir el heredero fiduciario.

En el Bajo Imperio, a partir de Constantino se admitió una nueva forma, influida por el cristianismo: la manumisión en la iglesia. Se realizaba en presencia del obispo y de la grey reunida.

Aparte de las formas rituales solemnes, podía suceder que el dominus decidiera otorgar la libertad a su esclavo de un modo informal. Así, haciéndolo en presencia de sus amigos, o invitándolo a compartir la mesa, o haciéndoselo saber por una carta.

En un principio la posibilidad de manumitir fue totalmente libre. Luego, en plena República, se consideraba un honor para el dominus el manumitir, lo cual representaba un rasgo de generosidad. Sin embargo, como estas manumisiones podían afectar otros intereses, se sancionaron leyes restrictivas de las manumisiones: la lex Aelia Sentia y la Fufia Caninia.

La lex Aelia Sentia limitó la posibilidad de manumitir per vindictam. Su objetivo estaba relacionado con el hecho de que siendo la mayor cantidad de esclavos de esa época (año 4 d.C.) extranjeros, por una ligereza de los dueños se otorgara la libertad a individuos que no eran dignos de ser ciudadanos romanos, o pudiera resultar peligroso para la seguridad pública el otorgarles la ciudadanía. Por ello esta ley pedía: a) que el dominus tuviera por lo menos 20 años -de lo contrario era nula. b) que el manumitido tuviera por lo menos 30 años. c) no se podía manumitir a esclavos que lo fueran por penas infamantes. d) no se podía manumitir en fraude de los acreedores.

La Fufia Caninia (año 2 d.C.) limitó el número de esclavos manumitidos por testamento. Su objetivo era que nos e perjudicara a los herederos. Se establecía una tabla progresiva, siendo el máximo permitido el de 100.

Justiniano derogó la lex Fufia Caninia y mantuvo la lex Aelia Sentia en lo que se refería a la edad del dominus para manumitir y en cuanto a la prohibición de manumitir en fraude de los acreedores.

Los hijos de esclavas

Por causas del ius gentium--> aprehendidos en una guerra

los que rehusaban inscribirse en el

censo o alistarse para la leva.

Como se llega

a ser esclavo los condenados a penas infamantes

Por causas del ius civile

mujer libre que mantenía relaciones

con esclavo ajeno

deudores insolventes vendidos para

cobrar los créditos

No tiene capacidad de derecho

Técnicamente es cosa (sujeto a la propiedad de su amo)

Condición del esclavo Tenía capacidad de actuar por su dominus

Desde el punto de vista penal era capax

No podía contraer iustae nuptiae, pero sí unirse por el contubernium

Por voluntad de la ley

manumisiones

solemnes

Como se cesa

de ser esclavo

Por voluntad del amo

manumisiones

informales

lex Aelia Sentia

Leyes Restrictivas

De Las Manumisiones

lex Fufia Caninia

Los Libres

Toda persona que no es esclava es libre. Pero hay diferencias muy importantes en la condición de las personas libres. Podemos subdividirlas en ciudadanos y no ciudadanos, ingenuos y libertinos. [Aquel que está sometido nada más que a la ley. Aquél que tiene la facultad de hacer lo que le plazca a menos que la ley se lo prohíba]

Los ingenuos: Son quienes han nacido libres y lo continúan siendo. En esto se diferencian del liberto, quien si bien es libre, antes fue esclavo y luego fue manumitido. Para considerar la ingenuidad no importa si el padre fue ingenuo o liberto.

Los libertos: En época clásica se diferencian tres clases de libertos:

a. libertos ciudadanos romanos --> eran los manumitidos por formas solemnes, habiéndose respetado la lex Aelia Sentia.

Carecían del ius honorum, y si bien tenían el ius suffragii, solo les era permitido intervenir en los comicios tribados votando exclusivamente en alguna de las cuatro tribus urbanas. En lo que se refiere al ius privatum, tenían la capacidad de efectuar actos jurídicos del ius civile, es decir el ius commercii y el ius connubii.

Esta clase de libertos podía conseguir en la época imperial la ingenuitas, mediante la concesión del príncipe del ius aureorum anulorum (derecho de anillos de oro) de los caballeros, si bien quedaba vigente la relación de patronato. En cambio, por la natalium restutio, concedida por decreto del príncipe con el consentimiento del patrono, el liberto era igual al ingenuo, y desaparecía el patronato.

b. Los libertos latinos junianos: Eran quienes fueran manumitidos por formas no solemnes o quienes no contaran con la edad de 30 años, o fueran manumitidos por un dominus que sólo tenía sobre ellos el dominio bonitario

Esta categoría era inferior a la anterior. Carecían tanto del ius honorum como del ius suffragii.

En lo que se refiere al ius privatum, carecían del ius connubii, pero poseían el ius commercii. No podían ni hacer testamento ni tampoco adquirir nada a título de herederos o de legatarios. Ulpiano resumía su situación diciendo que “viven como libres, pero mueren como esclavos”. En esta categoría, en la época clásica podían por diversos procedimientos ascender a la de ciudadanos romanos.

c. Los libertos dediticios: Eran los esclavos por penas iinfamantes (servi poenae) que hubieran sido manumitidos. Era la peor de todas las situaciones en que podía estar un hombre libre (pessima libertas). Quedaban asimilidados a la categoría de los peregrinos dediticios. No podían llegar a ser ni latinos ni menos aún ciudadanos romanos. Les estaba prohibido vivir en Roma o en un radio de 100 millas alrededor. Si contravenían esta disposición se los vendía públicamente.

En el Bajo Imperio no hay sino una sola clase de libertos: la de ciudadanos romanos, habiendo desaparecido la de los latinos iunianos y la de los dediticios

Patronato

El liberto quedaba ligado a su antiguo amo por medio de un vínculo que arrastraba una serie de deberes a cumplir; el amo, luego de la manumisión, pasaba a ser denominado patronus. Esa situación era conocida como patronato.

Los deberes eran los siguientes:

a. El obsequium: es el deber de respeto al patrono y a sus descendientes. El liberto no debía realizar ninguna acción infamante ni demandarlo judicialmente sin una autorización del pretor. Si el patrono caía en la miseria, podía reclamarle alimentos al liberto (obligación recíproca).

b. Las operae: consistían en servicios que debía prestar el liberto. Había dos clases, operae officiales, generalmente servicios domésticos a los que estaba acostumbrado el liberto, de carácter personal y las operae fabriles, que involucraban un valor pecuniario. Para exigirlas era necesario una promesa juramentada, que era una forma contractual verbal, la promissio iurata liberti.

c. Los bona: cuando el liberto moría sin descendientes habidos luego de su manumisión , los bienes correspondían a su patrono. Este tenía también la tutela del liberto impúber o de la liberta.

Las obligaciones del liberto hacia su patrono pasan a los descendientes de éste, quienes pueden exigir su cumplimiento. En cambio, el que debe cumplirlas es el liberto, y en principio no pasan a sus hijos, quienes nacen ingenuos. Sin embargo, de hecho quedan bajo la dependencia moral del patrono, luego de la muerte de su padre.

Situaciones afines a la esclavitud

Ciertos hombres, no obstante no ser esclavos, estaban sometidos a una situación muy cercana a la esclavitud. Serían los casos siguientes:

1. Las personas in mancipio o in causa mancipii: los filiifamiliae que el pater transmitía por una mancipatio a otro pater. Las causas podían ser varias. Podía efectuarse la mancipatio para realizar los requisitos de una emancipación o de una adopción, o para entregar el hijo a la guarda de un tercero con fines de aprendizaje.

Su situación es muy parecida a la del esclavo, pero continúa teniendo su status libertatis y por ello cuando termine esta situación seguirá siendo ingenuo y no dejará de ser ciudadano romano.

Para la época de Gayo esta situación se daba sólo en los casos de abandono noxal. Ya para Justiniano el mancipium ha desaparecido.

2. Los colonos: el colonato es una institución tardía en Roma -fines del siglo IV d. C.-. El colonus era un hombre libre y como tal podía casarse, tener patrimonio, contraer obligaciones, etc. pero se hallaba adscripto, con toda su familia, a la tierra de la que formaba parte, siendo por ello un siervo de la tierra (servus terrae)

No podía abandonar la tierra, y si lo hacía era tratado como un esclavo fugitivo. Además, cuando se vendía la tierra, el colono y los suyos eran vendidos como accesorios de la misma.

Para ser colono, la fuente más frecuente era el nacimiento; pero podía ocurrir también por convención, o a título de pena. La extinción era más difícil. Ocurría cuando el colono alcanzaba a comprar el campo o la porción de éste al que estaba sujeto. También cuando el patrono lo ofrecía como soldado, como decurión o como sacerdote.

3. Los addicti y los nexi: los adicti son aquellos deudores que no habiendo pagado sus deudas han sufrido los efectos de la manus iniectio por parte de sus acreedores. Situación semejante es la de los nexi, es decir los deudores que se han obligado por medio del nexum y no cumplen la prestación debida. Tecnicamente no son esclavos, y en Roma continuan siendo ciudadanos pero su situación real es muy cercana a la esclavitud: posibilidad de tenerlos presos privadamente durante 60 días, al cabo de los cuales podían ser vendidos o atribuidos en propiedad.

4. El auctoratus: se llamaba así al hombre libre que se entregaba a un empresario, el cual podía disponer de él como gladiador.

5. El redemptus ab hostibus: La persona que había caído prisionera del enemigo podía ser redimida mediante el pago de una suma de dinero. Este quedaba luego obligado a pagar con sus servicios el precio del rescate al redemptor.

STATUS CIVITATIS

Significa la posición jurídica que ocupa un hombre libre dentro de la civitas. De acuerdo con ello la clasificación sería la de distinguir: A. los ciudadanos romanos; B. los latinos y C. los peregrinos

Roma fue siempre muy celosa en lo referente a la concesión de prerrogativas o ventajas en la civitas. El criterio rector sería el de la romanitas, de acuerdo con el cual, cuanto mayor fuera el grado de romanización, es decir la adaptación al modo de ser romano, mejor sería la situación del individuo o del grupo en este status civitatis.

Los ciudadanos romanos

Como se adquiere la ciudadanía: Se es ciudadano romano ya sea 1) por nacimiento o 2) por un hecho posterior.

1) Por nacimiento era ciudadano romano aquel concebido por padres romanos unidos en iustae nuptiae. Fuera de esta unión había que considerar la situación de la madre, sin importar la del padre, por lo que era ciudadano el hijo de una madre romana en el momento del parto.

A fines de la República se sancionó una lex Minicia según la cual el hijo habido de la unión de una ciudadana romana y un latino, o un extranjero, seguía la condición del padre, con lo que le rehusaba la ciudadanía romana. Esta ley fue derogada por un senadoconsulto de la época de Adriano.

2) Por hechos posteriores al nacimiento se podía ser ciudadano romano: a) por manumisión, por medios solemnes y cumplimiento de los requisitos de la lex Aelia Sentia, de un esclavo y b) por concesión especial expresa por el populus en los comicios -época republicana- o por senadoconsulto o una constitución imperial -época imperial-. Podía comprender a un solo individuo, o a un grupo, o a un pueblo entero, y podía la concesión ser plena en cuanto a las prerrogativas o limitarse a algunas de ellas -ius suffragii o ius connubii o ius commercii.

Condición jurídica de los ciudadanos romanos.- La calidad de ciudadano romano representa la plenitud de prerrogativas de este status (optimo iure). Tenían:

Ius publicum

• ius honorum: posibilidad de acceder a las magistraturas (honores)

• ius suffragii: posibilidad de intervención y de voto en los comitia

• ius sacrorum: posibilidad de poder acceder a los collegia sacerdotales

• ius provocationis ad populum: posibilidad de apelar en último grado al populus en los procesos criminales.

Ius privatum

• ius comercii: posibilidad de poder efectuar todos los actos y negocios jurídicos del ius civile -tanto para adquirir bienes como para obligarse.

• ius connubii: posibilidad de poder celebrar iustae nuptiae. Consecuentemente, fundar una familia según el ius civile, con los efectos de la patria potestas, agnatio, etc.

• testamentifactio activa: posibilidad de hacer testamento romano

• testamentifactio pasiva: posibilidad de poder recibir algo, como heredero o legatario, en un testamento romano

• ius actionis: posibilidad de poder recurrir al procedimiento romano mediante actiones.

Munera (cargas)

• census: obligación de anotarse en el censo

• militia: obligación de servir en las armas

• tributum: obligación hasta el 167 a.C. de pagar impuesto

El carácter distintivo del ciudadano se denota en la prerrogativa de ser designado por los tria nomina (los tres nombres).

Pérdida de la ciudadanía.- La ciudadanía romana se podía perder por: a) todas las causas de recucción a esclavitud, pues la pérdida de la libertad arrastra la pérdida de la ciudadanía (sufrir una capitis deminutio maxima que ocasionaba la pérdida de la libertas y arrastraba la pérdida de la calidad de civis); b) por una condena política, como la prohibición del agua y del fuego que significaba simbólicamente que se lo ponía al margen de la civitas. Esta pena será reemplazada, en época de Tiberio, por la deportatio; c) abandonar motu propio la ciudadanía romana y convertirse en ciudadano extranjero

Los Latinos

Por debajo de la categoría de los ciudadanos romanos, pero en grado preferente a la de los extranjeros (peregrini), los romanos ubicaron a los latinos. Los había de tres clases:

Latini veteres.- Fueron los antiguos habitantes del Latium; luego se agregaron los miembros de las colonias fundadas por la Liga Latina hasta su disolución en el 338 a.C.; también a otras comunidades no latinas se les concedió este status.

Se trataba de los ex aliados de Roma, sobre los cuales ésta había triunfado luego de una revuelta de la posteriormente disuelta Liga Latina. De acuerdo con la política romana, se los admitió por su similitud de costumbres y religión en una categoría muy cercana a la de los ciudadanos romanos.

Conservaban los iura privata -connubium; commercium- e incluso el ius suffragii, siempre y cuando estuvieran en Roma en oportunidad de las reuniones de los comitia. Carecían de ius honorum.

Tenían ciertas facilidades para asimilarse a los ciudadanos romanos: a) si se iban a vivir a Roma dejando un descendiente en su ciudad; b) si habían ocupado una magistratura en su país; c) si habían hecho condenar por conclusión a un ciudadano romano.

Latini coloniarii.- Uno de los procedimientos arbitrados por los romanos para mantener el espíritu de la romanitas sobre las regiones que iban ocupando en Italia fue el de las colonias, que servían de centro de irradiación de ese espíritu. Unas colonias eran romanas y sus habitantes continuaban siendo ciudadanos; otras, eran latinas -formadas por latinos o por ciudadanos romanos que al irse de Roma perdían su categoría-. A estos últimos, a partir del 268 a.C., se los acostumbra llamar latini coloniarii.

Tenían el suffraium siempre que estuvieran en Roma en oportunidad de reunirse los comitia, pero no el ius honorum. Ejercían también el commercium, careciendo del connubium, a menos que les fuera concedido especialmente.

Este status les fue más tarde concedido a habitantes fuera de Italia con total prescindencia de su condición étnica.

Si bien subsistieron después de la desaparición de los latini veteres, poco a poco fueron mermando hasta extinguirse.

Latini iuniarii.- Corresponde a los libertos manumitidos de manera irregular, a los cuales no obstante no ser étnicamente latinos, se los asimiló a este status.

Los Peregrinos

Los peregrinos o extranjeros eran aquellos pertenecientes a otras comunidades que mantenían relaciones con Roma, asegurándoles ésta ciertos derechos y garantías. Se oponían a los bárbaros, designación genérica de los pueblos que vivían fuera del imperio.

Por un lado estaban los simples peregrinos a quienes Roma les había permitido el uso de sus leyes e instituciones locales: se regían subsidiariamente por el ius gentium.

Por otro, estaban los integrantes de las ciudades dediticias, en general castigadas por su resistencia a Roma: se les prohibía tener instituciones propias. Se regían por el ius gentium y no podían nunca ser ciudadanos.

Por nacimiento

CIUDADANOS

Por un Hecho Posterior

connubium

iura privata comercium

Latini veteres iura sufragii

NO ius honorum

ius sufragii

LATINOS Latini coliniarii comercium

NO connubium

NO ius honorum

Latini iuniari --> libertos manumitidos

Simples Peregrinos

PEREGRINOS

Ciudades dediticias

STATUS FAMILIAE

Desde el punto de vista del status familiae, se dividen las personas en sui iuris y alieni iuris.

Sui Iuris

Aquel que no está bajo la dependencia de otro. Libre de toda autoridad. Tiene patrimonio, del que es responsable y puede obligarse por el mismo. Es el caso del paterfamiliae.

Un niño que quedaba huérfano de padre pasaba a la condición de sui iuris si es que no estaba sometido a la patria potestas de su abuelo o bisabuelo paterno. Lo mismo ocurría con la mujer cuando no estaba sometida ni a la potestas del pater familias ni a la manus del pater de la familia del marido.

Alieni Iuris

Son las personas sometidas a la autoridad de otro. No pueden actuar por sí mismos. Son alieni iuris los sometidos a la patria potestas -los filii familias-, la mujer sometida a la manus y también los filii familias cedidos in causa mancipii.

La palabra familia, aplicada a las personas, se emplea en derecho romano en dos sentidos contrarios:

1. En sentido propio se entiende por familia o domus la reunión de personas colocadas bajo la autoridad o la manus de un jefe único. Comprende el paterfamilias, que es el jefe; los descendientes que están sometidos a su autoridad paternal y la mujer in manu, que está en una condición análoga a la de una hija.

El jefe de familia, dueño absoluto de las personas colocadas bajo su autoridad, puede excluir a sus descendientes por la emancipación; puede también por la adopción, hacer ingresar algún extranjero.

Todas sus adquisiciones y las de los miembros de la familia se concentran en un patrimonio único, sobre el cual ejerce él solo los derechos de propietario.

El paterfamilias y las personas colocadas bajo su autoridad paternal, o su manus, están unidos entre ellos por el parentesco civil llamado agnatio. Esta ligadura subsiste a la muerte del jefe, lo mismo entre sus hijos que hechos sui iuris, después de muerto el padre, son jefes a su vez de nuevas familias.

Todas estas personas se consideran como pertenecientes a una misma familia civil.

Agnación y Cognación

Los romanos distinguen el parentesco natural o cognatio y el parentesco civil o agnatio.

La cognatio es el parentesco que une las personas descendientes unas de otras o descendiendo de un autor común. No forman parte de la familia civil; para ser de esta familia hay que tener el título de agnados.

La agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal o marital. Son los descendientes, por vía de varones, de un jefe de familia común, colocados bajo su autoridad, o que le estuvieran sometidos si aún viviera. También la mujer in manu, que es el loco filiae.

La familia agnática comprende: a) Los que estén bajo la autoridad paternal o la manus del jefe de familia, entre ellos y con la relación al jefe. La agnación existe entre el padre y los hijos o hijas nacidos de su matrimonio legítimo, o introducidos en la familia por adopción.

Si los hijos se casan y tienen hijos, éstos están agnados entre ellos, y agnados de su padre y de su abuelo paterno. Los hijos no son agnados de su madre, a no ser que ésta sea in manu; de lo contrario solo son sus cognados. b) Los que hayan estado bajo la autoridad del jefe, y que lo estarían si aún viviese. c) Los que nunca estuvieron bajo la autoridad del padre, pero lo hubiesen estado de haber vivido.

La agnación sólo se transmite por medio de los varones

El derecho civil concede importantes prerrogativas a los agnados que componen solos la familia, especialmente en derechos de tutela, en derechos de curatela y en derechos de sucesión.

Si bien existían lazos de sangre entre los agnados, la familia civil podía comprender también personas de sangre extraña, tal como los hijos adoptivos.

No obstante que una persona esté gozando de un determinado status, puede ver disminuido el ejercicio de sus prerrogativas por la existencia de ciertas causas modificativas de aquel.

La Edad

Por razones de edad podemos distinguir las siguientes condiciones:

1) Los infantes: son los niños que no pueden expresarse jurídicamente. En época de Justiniano se determina que son los menores de 7 años. No pueden celebrar por sí ningún acto o negocio jurídico.

2) Los impúberes: Son aquellos que no tienen el desarrollo físico para engendrar.

Pueden clasificarse en:

a) Impuberes infantiae proximi.

b) Impuberes pubertati proximi

La importancia de esta distinción radicaba en que para los impuberes pubertati proximi nacía la responsabilidad por actos ilícitos y la posibilidad de actuar con la auctoritas del tutor.

3) Los púberes eran de por sí capaces para toda clase de actos y negocios jurídicos, si bien al respecto se produjo una evolución.

- Dada la inexperiencia que tenían estos jóvenes eran convencidos muchas veces de realizar negocios dañosos, incluso sin necesidad de que mediara dolo o error. Ante esta circunstancia se dictó la lex Plaetoria (año 192 a. C.), que estableció una serie de sanciones para todos aquellos que se aprovecharan negocialmente de los menores de 25 años.

- Si bien dicha ley parece ser que permitía el ejercicio de una excepción (excepcio legis Plaetoriaes) para evitar que lo pudieran demandar con éxito al menor que hubiese celebrado un acto perjudicial, lo cierto es que el acto quedaba válido.

Por ello apareció el pretor concediendo a estos menores una defensa extraordinaria, la in integrum restitutio, que ocasionaba la nulidad del acto y la obligación de entregarse mutuamente las prestaciones intercambiadas con el tercero. Pero esta medida favoreció tanto a los menores que en la práctica les representó un perjuicio, por cuanto nadie quería contratar con ellos por temor a la invalidez de los actos celebrados. Por ello fue que primero solicitaron del pretor un curador que los asistiera en cada negocio que pensaban hacer, ya que con la presencia del curador en el acto, no podían luego alegar la inexperiencia, base de la in integrum restitutio. Esta institución se fue haciendo tan normal, que por comodidad los propios minores eran los que iban a solicitar un curador permanente.

El Sexo

En principio, el papel de la mujer en Roma quedaba recluido al ámbito de la casa, aún cuando tenía una libertad de acción superior a la de otros pueblos, como por ejemplo, el griego. Sin embargo, no participaba de la vida política.

Desde que nacía estaba siempre protegida por la sumisión a una potestas. Así, a la patria potestas. Si su pater no vivía estaba bajo tutela, la cual se transformaba en perpetua -al [Author ID1: at Wed Nov 8 16:51:00 2000]revés de la de los varones, que cesaba a los 14 años­. La única manera de escapar de esa tutela ejercida por sus agnados era contrayendo iustae nuptiae y sometiéndose a la manus de su marido.

No podía ejercer la patria potestas de sus hijos; no podía actuar en juicio por otros; no podía contraer obligaciones en favor de terceros, dándosele una defensa en caso de que así lo hiciera. Recién en la época posclásica pudo, de acuerdo con el cumplimiento de ciertos requisitos, ser tutora de sus hijos.

La Insania

Es un estado de salud que influía en la capacidad. Pueden darse dos clases: a) el furiosus, que es aquel que tiene alteradas las facultades mentales; y b) el mente captus, que es el insuficiente mental. Son incapaces de hecho en forma absoluta. La diferencia está dada en la posibilidad de intervalos lúcidos que tiene el primero -en los cuales los actos realizados son válidos- y que son imposibles para el segundo.

La Infamia

La infamia era la forma de hacer perder a un ciudadano romano su honor civil de tal modo que se le modificaba gravemente su capacidad, puesto que se le impedía el acceso a las magistraturas, el poder votar en los comicios y también el poder actuar en juicio en lugar de otro.

En realidad la institución no era simple, puesto que existía una infamia censoria, por la cual el censor como cuidador de las costumbres (curator morum) tachaba de infame al ciudadano indigno; una infamia consularis, por la cual el que presidía los comicios -por ejemplo el cónsul- rechazaba la pretensión de elegibilidad de un candidato; y una infamia praetoriana que era la que le impedía actuar por otro en la justicia.

Ya en la época de justiniano, se establece una lista de infames: así, los que ejercen oficios deshonestos o deshonrosos como el ser artista de teatro o ser gladiador; los que ofenden la moral, tales como el bígamo, la viuda que contrayera nupcias antes de cumplido el año de su disuelto matrimonio; el condenado por prevaricato y calumnia o el que violó la confianza depositada en contratos regidos por la bona fides, tales como comodato, depósito, sociedad, etc.

Juntamente con la infamia (infamia iuris) estaba la turpitudo (infamia facti), la cual era una desconsideración de hecho en virtud de la cual -sin llegar a ser infame- se los excluía de algunos actos: testimonio, tutela, etc.-

PERSONAS JURÍDICAS

Aunque los romanos llamaron personas a los entes ideales dotados de capacidad jurídica, es innegable que conocieron una teoría de las hoy denominadas personas ideales o personas jurídicas.

La concepción de la persona jurídica es, en realidad, una construcción muy elaborada, realizada por la ciencia del siglo XIX. La idea radica en computar que determinadas organizaciones o sociedades alcanzan a tener una vida jurídica independiente de la de sus miembros, de tal modo que se configura una persona capaz de tener su patrimonio, ser acreedora, deudora, concurrir a juicio, etc., a la que se califica de jurídica para diferenciarla de las personas físicas.

En Roma, una idea tan elaborada no alcanzó a existir. No obstante ello, aparecen los primeros lineamientos de esta concepción, como puede apreciarse en las modalidades de las siguientes instituciones:

a) El Estado romano: Con el nombre de populus romanus se denomina el conjunto de todos los ciudadanos. Desde cierto punto de vista puede ser comprador, vendedor, arrendador, etc., pero ello no nos debe confundir en el sentido de ver allí a una persona jurídica en la concepción actual.

El estado se mueve para los romanos en el ámbito del derecho público (ius publicum), de tal modo que su patrimonio es un bien público, no pudiendo ser objeto de propiedad, ya que lo que es propiedad de todos no pertenece a nadie en particular. Además, los órganos con los cuales se maneja pertenecen siempre a la esfera pública, por lo que las relaciones y cuestiones surgidas entre un particular y el estado no son resueltas sino de una manera autoritaria por el propio estado, por cuanto los negocios que se hayan podido establecer no entran en el ámbito del ius privatum.

b) El Fisco: A comienzos del Imperio apareció el fiscus, que no hay que confundir con el aerarium -tesoro del populus-, por cuanto se trataba de un patrimonio especial del César que se formaba fundamentalmente con lo aportado en carácter de tributos por los habitantes de las provincias asignadas a su cargo y del cual disponía con total independencia del populus y del Senado. A su muerte pasa al sucesor en el cargo de emperador.

No obstante su carácter reservado para la persona del César, ya que el fisco se halla en parte sometido al derecho privado, e incluso se puede hablar de deudores del fisco, estamos lejos todavía de poder ver en él a una persona jurídica en el sentido moderno, ya que por los privilegios de que goza se encuentra por encima de las meras relaciones negociales privadas.

c) Municipios: Los municipia o civitates tenían sus propios órganos de actuación. Acá nos encontramos con un germen más nitidamente trazado de personalidad jurídica, por cuanto el municipium participa de los actos jurídicos privados, pudiendo accionar y ser demandado judicialmente.

d) Asociaciones: Es un vocablo genérico en el cual englobamos toda una serie de situaciones distintas, como, por ejemplo, la sodalitas -asociación de tipo religioso-, el collegium -por ejemplo el de los pontífices-, la universitas y el corpus. Estas dos últimas son denominaciones más genéricas que engloban asociaciones de oficios, gremios, etc. En estos casos nos encontramos con la noción más cercana a la personalidad jurídica entendida en sentido moderno.

Requisitos y funcionamiento: Los collegia y otras corporaciones existieron desde muy antiguo. Se encuentran permitidas siempre y cuando sus fines no sean contra mores (contrarios a las buenas costumbres), puesto que en ese caso el estado romano podía disolverlas.

Debido a cierta repercusión que tuvieron en la faz política estas asociaciones, donde a veces se encubrían otros propósitos, Augusto dictó una lex Iulia tendiente a reglamentar el funcionamiento de las mismas. Se estableció así que los requisitos para su existencia debían ser: 1) contar en la reunión constitutiva por lo menos con tres miembros; 2) tener un estatuto (lex collegii) que reglara el funcionamiento interno y 3) que tuvieran un fin lícito.

Cada una de estas asociaciones alcanza a constituir una individualidad que se mueve jurídicamente con independencia de los miembros que la sostienen. Las principales reglas de su funcionamiento podrían resumirse como sigue:

* Respecto de los bienes: la universitas tiene su propio patrimonio, el cual no se confunde con el de sus miembros.

* Respecto de las obligaciones: la universitas puede ser acreedora por sí misma, y aquello que se obtenga es para ella y no para sus miembros; lo mismo en caso de ser deudora, pues la que debe es ella y no sus miembros.

* Respecto a la actuación judicial: la universitas es actora y demandada por sí misma; obviamente alguien debe actuar por cuenta de ella, pero ese actor representa a la universitas y no a sus miembros, aun considerados globalmente.

e) Fundaciones: Las fundaciones representan en la doctrina actual una idea más avanzada que la de cualquier otra persona jurídica, ya que ésta aparecería -no obstante que se la configure como un ente distinto- respaldada por los miembros que la sostienen. En cambio, en la fundación, más que el soporte colegiado de personas, aparece un patrimonio afectado a la realización de un fin elevado.

Constituida por el estado o un benefactor privado, si bien hay un grupo administrador, el que aparece como titular de derechos y obligaciones es ese patrimonio afectado que cumple su vida jurídica en sí mismo y realizando el fin propuesto. En Roma sólo se tuvo, luego de una lenta evolución, el primer sentido jurídico de estas fundaciones.

Un romano podía en su testamento instituir a alguien como heredero cargándolo con un modus, el cual podía consistir en el cumplimiento de un fin altruista, como por ejemplo, distribuir alimentos a los pobres o establecer un lugar como refugio para enfermos, etc.

En este caso se entendía que el heredero debía cumplir el modus impuesto, y si estaba asignado a ese fin piadoso (pia causa) un determinado capital, debía regentearlo como fiduciario que era de ese capital.

Un paso más adelante se va a dar con la constitución de fundaciones de caridad, establecidas por los emperadores Nerva y Trajano, que consistían en otorgar a algunos municipios la administración de arrendamientos y prestamos garantizados para que con el beneficio obtenido en calidad de alquileres o intereses se emplearan esas rentas en la manutención de gente humilde. Propietario de los capitales es el emperador y los municipios son sólo administradores.

En la época de la Roma cristiana, la Iglesia tomará a su cargo la administración de muchos establecimientos de caridad y socorro para gente necesitada. Si bien la situación jurídica no resulta muy clara, cabe advertir que en algunos casos el patrimonio afectado funcionaba con una cierta independencia, dándose allí el germen de las fundaciones actuales. Así, con Justiniano, les estará permitido heredar, ser acreedoras, contraer obligaciones, etc.

COMPLETAR (faltan algunos temas)

Son entes abstractos capacitados para actuar únicamente como si fueran personas físicas, aunque desde luego se diferencian de las mismas por su idealidad. Responden las denominadas personas jurídicamente a una necesidad humana, como es la de agruparse y aunar las fuerzas con el propósito de conseguir resultados comunes, superando la limitación humana desde un doble punto de vista: de los recursos económicos o desde el punto de vista de la mortalidad.

Las personas jurídicas pueden ser de dos clases: agrupaciones humanas o bien fines ideales. Si se trata del primer caso reciben el nombre de corporaciones, colegios; en cambio, si se trata del segundo caso se llaman fundaciones. Todas satisfacen necesidades humanas, pero con esta particularidad, que mientras las corporaciones son desde el comienzo agrupaciones de personas físicas, por lo menos tres, las fundaciones no tienen como sujeto ninguna persona física, sino que tienen como sujeto a una idea cultural de beneficencia

UNIDAD VII

EL NEGOCIO JURÍDICO

Hechos y Actos Jurídicos

Todo hecho es un acontecimiento que interesará al derecho siempre y cuando que por su intermedio se produzcan determinadas consecuencias jurídicas (nacimiento, modificación o extinción de situaciones o relaciones jurídicas). Cuando esos acontecimientos se producen naturalmente -sin intervención del querer humano- son llamados no voluntarios, cuando son queridos por el hombre son llamados voluntarios.

Los hechos no voluntarios pueden ser meramente naturales, como por ejemplo el transcurso del tiempo -que ocasiona jurídicamente el cumplimiento de los plazos-; la extinción natural de una cosa -ej. el derramamiento de una vasija de aceite o la caída de un edificio-, que extingue por desaparición de la cosa el dominio que un sujeto tiene sobre ella -aún cuando el dominio continúa sobre el suelo y los escombros.

Pero entran también en esta categoría aquellos acontecimientos en que interviene el hombre como mero ser natural, es decir, sin tener en cuenta su voluntad. Así, el nacimiento, que trae como consecuencia el comienzo de la persona y ocasiona determinadas relaciones en la familia; o la muerte, que elimina a una persona, hace cesar las relaciones familiares y determina eventualmente la apertura de su sucesión.

Cuando interviene directamente la voluntad del hombre estamos en presencia de hechos voluntarios. Así, el matrimonio, la aceptación de una herencia, la destrucción de una cosa por daño intencional y en forma culpable.

Los hechos voluntarios pueden a su vez tener como finalidad:

a. la ejecución de un acto prohibido por el derecho y que éste sanciona de un modo determinado, en cuyo caso estamos en presencia de actos ilícitos. Los actos ilícitos determinan una categoría genérica que no se confunde necesariamente con la de delitos. Una cosa son los delitos que están sancionados por el derecho con una pena -así el furtum, que en la época clásica está penado con el quadruplum del valor de la cosa robada si es manifestum o con el duplum si es nec manifestum-, pero puede haber hechos ilícitos que no sean delitos; así, por ejemplo, un acto doloso que no es sancionado con una pena, sino con la anulación del acto o negocio, ya sea por medio de una acción -actio doli mali- o de una excepción -exceptio doli mali.

b. procurar una determinada consecuencia, dentro del marco del derecho, ya sea de nacimiento, modificación o extinción de una situación o relación subjetiva, y en tal caso estamos en presencia de actos lícitos.

Estos últimos son denominados, con más propiedad, actos jurídicos.

Actos y Negocios Jurídicos

Para algunos autores la expresión “negocio jurídico” resulta sinónima de “acto jurídico”, por lo que no corresponde ninguna diferenciación. En cambio, para otros se establece una distancia entre ambos conceptos. El criterio diferenciativo estaría dado por el mayor o menor poder de la voluntad en la eficacia concreta del caso específico. Así, tanto en el acto jurídico como en el negocio jurídico interviene la voluntad; pero mientras que en el primero actúa como un elemento cuyos presupuestos, modos y consecuencias están previamente establecidos por el derecho, en el segundo la voluntad juega más libremente, regulando las relaciones económico-personales de las partes.

El pago sería un acto jurídico por cuanto el que lo efectúa manifiesta su voluntad, pero ocurre que el derecho previamente le ha fijado con precisión qué debe pagar, a quién debe pagar, cuándo debe pagar, cómo debe pagar, etc. Se ve aquí como el juego de la voluntad está totalmente constreñido por las reglas objetivas. En cambio, el testamento sería un negocio jurídico, ya que si bien quedan establecidas ciertas solemnidades obligatorias, no obstante el testador puede libremente instituir los herederos que quiera, desheredar a sus hijos, cargar a los herederos de legados, establecer modalidades, etc. Se ve pues, aquí, un juego más libre de la voluntad.

Podríamos establecer en consecuencia que en el negocio jurídico existe a) una declaración de la voluntad; b) dirigida a obtener un fin práctico económico o personal; c) amparado por el derecho.

Si bien en los ejemplos anteriores la diferenciación puede ser fácilmente aprehendida, mayor será la dificultad cuando tratemos de investigar la importancia de la voluntad en otros actos del Derecho Romano, como por ejemplo los contratos, que habrá que analizarlos teniendo en cuenta la época y las particularidades de cada caso. Lo que sí tenemos que dejar anotado es que cuando la doctrina contemporánea habla de negocio jurídico está pensando en la llamada autonomía de la voluntad, concepto moderno y que, como tal, no existió en el Derecho Romano. De este modo, hay que tener especialmente en cuenta que la expresión declarare voluntatem no significa en el período clásico, ni aún en el posclásico, el concepto técnico que hoy día reconoce la doctrina como declaración de voluntad.

CLASES

Los actos y negocios jurídicos pueden ser susceptibles de diversas clasificaciones que nos ilustran acerca de su variedad.

• Unilaterales o bilaterales.- En los primeros, la existencia del acto o negocio dependerá de la voluntad de un solo sujeto: el testamento, la manumisión, la aceptación de una herencia. En cambio, en los segundos, la creación estará supeditada a un acuerdo -consensus- de dos o más sujetos: el matrimonio, la stipulatio, la sociedad.

• Solemnes o no solemnes.- En los primeros, el derecho prescribe la observancia de formas muy precisas. Son tales, en general, los correspondientes al ius civile: así, la mancipatio, la in iure cessio, etc. En los segundos existe carencia de formas o libertad para establecerlas. Son tales, en general, los del ius gentium o ius naturale: así, la compraventa, el mutuo, la locación.

• Onerosos o gratuitos.- Los primeros suponen una ventaja económica que se adquiere por una contraprestación consistente en un desprendimiento patrimonial -así, la compraventa-; en los segundos, la adquisición de la ventaja se realiza sin contraprestación -como en la donación.

• Causales o abstractos.- En los primeros la existencia de la causa aparece ineludiblemente unida a la existencia del acto o negocio; por ejemplo, la compraventa, en la cual el fin tenido en vista es inseparable de aquella. En cambio, en los segundos, si bien puede existir una causa, ésta se oscurece en un segundo plano de significación, no dependiendo la existencia del acto de su explicitación. La importancia de esta clasificación está en que si el acto o negocio es causal y la causa es ilícita, ello arrastrará la nulidad de los mismos; en cambio, si el acto o negocio es abstracto, la regla es que, en el mismo supuesto, producirá todos sus efectos, sin perjuicio de los remedios procesales que el pretor irá arbitrando a medida que transcurra la evolución del Derecho Romano.

• Inter vivos o mortis causa.- Los primeros son aquellos que tienen eficacia en vida de las partes: la locación, el depósito, etc. Los segundos, en cambio, regulan sus efectos para después de ocurrida la muerte del disponente: el testamento, el legado, etc.

FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD

La declaración de la voluntad supone la capacidad del sujeto o los sujetos que emiten dicha declaración, capacidad que tiene que ser capacidad de Derecho, capacidad de hecho o de ejercicio. La declaración de la voluntad consiste en cualquier exteriorización, de carácter positivo o negativo, que tenga aptitud para ser comprendida por los demás o por la persona a quién está dirigida como expresión de voluntad.

La voluntad presupone discernimiento, intención y libertad.

La declaración de la voluntad debe exteriorizarse (palabra oral o escrita, movimiento corporal, inacción del sujeto). Mientras no se haya exteriorizado, carece de trascendencia. Esta exteriorización permite clasificar a la declaración de la voluntad.

1) Expresa: Se realiza usando directamente por el sujeto/s signos dirigidos especialmente a traducir la voluntad.

2) Tácita: hay que inducir la declaración de la voluntad de hechos del sujeto/s que conducen inequívocamente a la declaración de la voluntad. En otras palabras, se exterioriza por un comportamiento, por medio del cual se puede deducir una determinada voluntad.

3) Real: es aquella que se exterioriza en forma directa. Equivale a la expresa.

4) Presunta: En estos casos, en realidad, la declaración de la voluntad no existe. Sin embargo, el Derecho objetivo la supone, finge su existencia a los efectos de evitar el enriquecimiento sin causa.

5) El silencio: en principio, el silencio, de por sí, no puede producir eficacia jurídica, ya que precisamente el que calla está demostrando que no quiere. Si alguien es interrogado y tiene el deber de contestar y no obstante ello mantiene el silencio, el silencio vale como declaración de la voluntad. Claro que para ello es necesario que preexista el deber de contestar.

INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO. OBJETIVA Y SUBJETIVA

La declaración de la voluntad es una fórmula que debe ser interpretada, o sea que debe ser objeto de interpretación para desentrañar su sentido. Al respecto se dan tres casos y pasa lo mismo con la ley. Estos tres casos son los siguientes:

1) no han necesidad de interpretación: la declaración de la voluntad es tal que las palabras o su exteriorización coincida con su espíritu.

2) debe interpretarse y restringirse la fórmula para adecuarla al espíritu de la declaración de voluntad: puede ocurrir que la fórmula utilizada sea más amplia que el espíritu.

3) la interpretación debe ampliar la fórmula para adecuarla a su espíritu: la formula es más restringida que el sentido.

Estos supuestos parten de la base que la interpretación de la declaración de la voluntad debe hacerse teniendo en cuenta la letra y espíritu de la misma. Pero el problema está en determinar cual es el espíritu de la declaración de la voluntad.

Teoría subjetivista de Savigny

“Lo que importa no es tanto la fórmula, sino la voluntad del sujeto que la emite”. De ahí que en realidad Savigny hable de la “manifestación” de la voluntad, pues para él el alma del negocio no es la fórmula o declaración, sino que es la voluntad del sujeto/s. Para esta teoría, el espíritu de la declaración de la voluntad hay que buscarlo en la intención de el que emite la declaración de la voluntad. Su finalidad es adecuar la fórmula a esa intención.

Teoría objetiva

La declaración de la voluntad consiste, no en la intención del sujeto, sino en la de la fórmula en sí. Se produce así una separación entre el autor y la fórmula. Es una teoría objetiva porque la voluntad queda objetivada en la fórmula o declaración de voluntad.

La Causa Curiana

En el Derecho Romano, al principio prevalece el criterio de interpretar la declaración de voluntad al pie de la letra, sin admitirse corrección de las fórmulas. Pero con posterioridad se introduce el elemento de la equidad. La equidad exige que la fórmula se adapte al sentido, o sea al espíritu. Esta evolución se produce en el tribunal de los centumviros, con motivo de la causa curiana. Allí se hizo prevalecer el espíritu de la declaración de la letra misma.

ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO

Se distinguen tres clases de elementos en el negocio jurídico, los cuales, de manera implícita, se hallan en la legislación justinianea: esenciales, naturales y accidentales.

Esenciales

Son aquellos sin los cuales no puede concebirse la existencia misma del negocio jurídico. Por ello son denominados también requisitos.

1) La manifestación de la voluntad: La voluntad puede ser manifestada de manera expresa o tácita. Ocurre lo primero cuando se la formula verbalmente mediante palabras indubitables. Así en la stipulatio, cuando uno de los contratantes dice: “Prometes...” y el otro contesta “Prometo”. O también por escrito, como en el caso de los contratos literales. También se considera que expresa la voluntad que se manifiesta por signos inequívocos; en una compraventa, si alguien la propone y el otro la acepta por medio de una inclinación de la cabeza, o se señala el objeto del contrato designándolo con la mano.

La manifestación de la voluntad será tácita cuando, sin haber signos expresos de la actitud asumida por la parte, cabe reconocer con certidumbre la existencia de la voluntad. Así, si el que fue instituido heredero en una sucesión, sin haber dicho nada expreso, toma parte en el arreglo de los negocios de la sucesión, cabe entender que ha aceptado tácitamente la herencia. En estos casos, la interpretación de la actitud de la parte debe hacerse en correlación con el contexto de circunstancias que la rodean.

En cuanto al silencio, cabe decir que, en principio, no tiene valor. Así, si alguien me propone un contrato y yo no digo nada, no se puede entender que lo haya aceptado. Sin embargo, este principio reconoce excepciones cuando por las circunstancias concretas la parte tiene una obligación de expresarse y no lo hace. Así, si una filia manifiesta a su pater que contraerá nupcias y éste guarda silencio, no oponiéndose, cabe entender que las acepta. También, si una mujer casada que no vive con su marido anuncia a éste su embarazo, el silencio del marido es una confesión de su paternidad.

2) El Objeto:

Debe ser lícito, es decir ni contrario al derecho ni a las buenas costumbres. Así, por ejemplo, no podría ser objeto de un negocio la sucesión de una persona viva. Este principio, que rigió durante la época clásica, se atemperó hacia el final, pues Justiniano lo permitió para el supuesto de alguien que realizara este tipo de negocio y hubiese perseverado hasta su muerte en el consentimiento dado. También sería ilícito el negocio que versare sobre la libertad de una persona; por ejemplo si alguien pretendiese vender a un hombre libre como si fuera esclavo. Esto en la época imperial daría lugar a una sanción y el que compró por error podía actuar para obtener una indemnización.

Debe ser posible, es decir, debe resultar factible. Así, por ejemplo, no sería válido el negocio que versara sobre un objeto físicamente inexistente -un hipocentauro, un fauno, un esclavo después de su muerte- o jurídicamente imposible -un templo, por ser res sacra y en consecuencia ser res extra commercium-. Pero las cosas que pueden existir, aunque en este momento no existan, pueden ser objeto de negocios, entendiéndose en este caso que se trata de objetos futuros (así, la compraventa de la cosecha del año que viene).

Debe ser determinado -así, por ejemplo, diez mil sestercios, el fundo tusculano, el esclavo Sticho-. Puede ocurrir también una cierta indeterminación, como en el caso en que el negocio versa sobre la entrega de 500 medidas de trigo; aquí lo que constituye el objeto no es una especie, sino un género. En casos semejantes los negocios son válidos, pero no le serían cuando la indeterminación llegare a ser suma; verbigracia si se establece el género, pero no se determina la cantidad -obligarnos a entregar trigo o aceite-. En realidad, si el negocio está suficientemente determinado, es una cuestión de hecho, y habrá que analizar cada caso en particular.

3) La Causa:

La palabra causa -sumamente discutida en doctrina- fue empleada por los romanos en varios sentidos, por lo que corresponde analizarlos separadamente.

A veces es empleada en los textos en el sentido de causa-fuente -investigación del hecho, acto o negocio antecedente-. Así, por ejemplo, en relación con la traditio. Este acto supone la entrega material de una cosa por parte de una persona a otra. Pero para que funcione como operando la traslación de la propiedad, se torna necesario analizar el negocio-fuente en cumplimiento del cual se efectúa la traditio. Así, si era por una causa emptionis (por causa de una compra), o una causa donandi (por causa de una donación), o una causa dotis (por causa de una dote), o una causa solvendi (por causa de un pago) se entendía que la traditio operaba la transmisión de la propiedad. En cambio ello no ocurría si la causa-fuente era un comodato o un depósito, causas que no son hábiles para la transmisión de la propiedad. Se ve aquí, pues, claramente como la iusta causa (causa lícita) de la traditio debe referirse al negocio o acto antecedente. Igual significado existe para la iusta causa de la usucapio.

Otras veces la palabra causa es empleada en el sentido de causa-fin, entendiendo por tal el fin objetivo por el cual se realiza el negocio o acto. Si decimos fine objetivo, es para diferenciarlo nítidamente del fin o fines subjetivos, que serían más bien los “motivos”. Pongamos un ejemplo: si yo celebro una compraventa, el fin objetivo, o causa-fin, será el convertirme -luego de la mancipatio o de la traditio- en dueño de la cosa; en cambio, los motivos pueden ser múltiples y en principio irrelevantes para el derecho: he comprado una casa porque me gusta, o porque queda cerca de mis amigos, o de mi lugar de trabajo.

En el primitivo Derecho Romano, los negocios eran abstractos, es decir que no interesaba la explicitación de la causa. Así ocurría con el nexum, la sponsio, la stipulatio. Por ello, si yo me obligaba por estos contratos quedaba constreñido al cumplimiento de la prestación debida, aunque la causa fuere ilícita o contraria a las costumbres. En cambio en el derecho posterior hubo que distinguir entre los negocios formales y no formales. En el caso de los primeros, se continúa el principio sentado anteriormente, pero el pretor irá, utilizando la aplicación de la aequitas, admitiendo ciertas defensas para el supuesto de una ausencia de causa o de ilicitud de la misma, como, por ejemplo, la exceptio doli. En los segundos, se exige una causa que sea real y lícita. Si no había causa se admitía la condictio sine causa, la cual determinaba la nulidad del negocio para el supuesto de que la causa por la cual se había hecho la prestación no había existido jamás -así, si yo le doy una cosa creyendo hacer un depósito y usted la recibe como si fuera una donación- o no ha podido existir jurídicamente, como la nulidad de una dote entregada en virtud de un matrimonio imposible de realizar por la existencia de impedimentos.

4) La Forma:

Este elemento rige solamente para el caso de actos o negocios que sean solemnes. En el antiguo Derecho Romano, la regla general era la solemnidad de los actos. Se explica ello, en principio, porque los intérpretes del primitivo ius eran los pontífices, para quienes era muy familiar el uso de las formas rituales; de tal modo que fueron aplicando, por analogía con los viejos actos del ius civile, el uso de ritos verbales, acompañados de gestos rituales, a veces con la mano, como en la mancipatio, a veces con una varita, como en la manumisión per vindictam o en la reivindicación. También se utilizaba el agregado de testigos -diez en confarreatio; cinco en la mancipatio-, debiendo algunos celebrarse en presencia de un pontífice -como en el caso de la adrogatio, que debía suceder ante el populus reunido en los comitia calata-, o de un magistrado -como en la in iure cessio-. El cumplimiento ritual aseguraba igualmente una cierta publicidad y permitía el aseguramiento probatorio posterior.

La tendencia posterior es ir liberando a los negocios de las formalidades solemnes. De este modo, vemos como la mancipatio será reemplazada por la vulgar traditio; los contratos verbales -sponsio, stipulatio- por los contratos consensuales, como la compraventa, o reales, como el mutuo.

Naturales

Son aquellos que no resultan necesarios para concebir el negocio jurídico, pero que están en la naturaleza del mismo. Por ello, aunque las partes no lo mencionen, lo mismo integran el negocio, estando implícitos en el mismo. No obstante esto, por no ser esenciales, las partes podían determinar expresamente su exclusión.

Ejemplos de elementos naturales son los vicios redhibitorios y la garantía de evicción. Digamos aquí que en un principio hubo necesidad de estipular expresamente el supuesto y la sanción respectiva de estos elementos. Así el pago del duplum del valor de la cosa si se daba el caso de la evicción y la indemnización pertinente en caso de los vicios redhibitorios; pero luego, dada la fides en que se basan los negocios del ius gentium, se entendió que estos elementos estaban implícitos, salvo que expresamente se los excluyera.

Accidentales

Son aquellos que se pueden lícitamente incorporar a un negocio jurídico, pero cuya existencia no se presume, sino que depende de la voluntad de la o las partes que hayan o no querido incorporar. Generalmente se mencionan como elementos accidentales: 1) la condición, 2) el plazo y 3) el modo o cargo.

1) La condición: Es un acontecimiento futuro e incierto de cuya realización depende la eficacia del negocio jurídico. Así, por ejemplo, si cuando realizo una stipulatio pregunto meramente “¿Prometes darme cien?”, el negocio es puro; pero en cambio, si establezco: “'Prometes darme cien si viniera una nave del Asia?”, el negocio depende de que se cumpla una condición.

El acontecimiento debe ser futuro, ya que en el caso de ser pasado o presente, el negocio no queda sujeto a ningún elemento condicional. En efecto, sólo se pueden dar dos hipótesis; o dicho acontecimiento no es verdadero, es decir, no ha acontecido, con lo cual el negocio carece de validez; o por el contrario ha ocurrido, con lo que el negocio es válido en forma pura y simple desde el primer momento en que se celebró.

Además, el acontecimiento debe ser objetivamente incierto, pues si fuera cierto, entonces sería un plazo.

Las condiciones pueden ser agrupadas en varias clasificaciones:

• Suspensivas o resolutorias: Se dice que una condición es suspensiva cuando la realización del acontecimiento futuro e incierto determina el nacimiento del negocio. En cambio, se dice que la condición es resolutoria cuando de suceder el acontecimiento se produce la extinción del negocio. En la condición suspensiva debemos distinguir distintos momentos: Mientras la condición no se ha cumplido, el titular condicional no adquiere la efectividad de ninguna situación. Así, si se trata de un negocio obligacional, la prestación no resulta exigible, y tanto es así que si se pagase por error, se puede repetir lo pagado. Sin embargo, se va a ir afirmando la idea de que el titular goza de una expectativa, es decir de una esperanza, la cual se torna transmisible por vía hereditaria e incluso puede ofrecer ciertas exteriorizaciones. Así, el titular expectante puede lograr medidas conservatorias -por ejemplo obtener garantía real- para el supuesto de que tema que se torne ilusoria su expectativa; del mismo modo, el deudor está obligado a respetar la situación creada, y si impide fraudulentamente el cumplimiento de la condición, la misma será reputada cumplida.

Si la condición se cumple, el negocio adquiere plena eficacia como si fuera puro y simple. Así la expectativa se transforma en exigibilidad si se trata de un negocio obligacional, o en consolidación si se trata del dominio o de uno de los iura in re aliena.

Si la condición no se cumple o si se torna cierto que jamás se podrá cumplir ello ocasiona la extinción de la expectativa y todo transcurre como si el negocio no hubiera existido.

En los supuestos de la llamada condición resolutoria, los efectos jurídicos comienzan a producirse a partir de la celebración del negocio, pero sobre éste pende la eventualidad de la resolución. Debemos distinguir entre la condición meramente extintiva y la resolutoria. En el primer caso -“te presto mi casa hasta que venga mi tía del Asia”- el cumplimiento del acontecimiento hace cesar la permanencia del beneficio para el porvenir, pero no altera los efectos de la existencia pasada. En cambio, en la segunda -caso de la venta ad gustum- el cumplimiento de la condición extingue la situación desvaneciendo jurídicamente lo ya realizado.

• Positivas o negativas: En las primeras, la eficacia de un negocio se subordina a la realización de un acontecimiento futuro e incierto -“Te daré 100 si hoy viniera una nave del Asia”-. En las segundas, la subordinación es a la no realización de ese acontecimiento -“Te daré 100 si hoy no viniera una nave del Asia”-.

• Posibles o imposibles. La condición es imposible cuando el acontecimiento no se puede realizar a causa de un obstáculo que puede ser físico o jurídico. Así, es físicamente imposible establecer: “Te prometo 100 si tocas el cielo con las manos”.

• Lícitas o ilícitas. Se entiende que son ilícitas aquellas reprobadas por el derecho y las buenas costumbres.

• Casuales, potestativas y mixtas. Se entiende que son casuales aquellas condiciones que dependen de un evento de la naturaleza o de la acción de un tercero. Así, “Te daré 100 si viniera una nave del Asia”. La condición será potestativa cuando dependa del querer o de la actividad de la parte interesada: “Te daré 100 si fueras a Alejandría”. La condición será mixta cuando dependa, en parte de un evento natural o de un tercero, o de la actividad querida de la parte. Así: “Te daré 100 si te casas” (depende del consentimiento de un tercero)

2) El Plazo o término: Es el acontecimiento futuro y objetivamente cierto del cual se hace depender el nacimiento o la extinción del negocio jurídico.

Lo que caracteriza al plazo es la certidumbre de que necesariamente el acontecimiento acaecerá, por lo que su función consiste en dilatar o retrasar el nacimiento -caso del plazo suspensivo- o la extinción -caso e plazo resolutorio- del negocio. En principio las reglas que rigen para ambos son análogas a las analizadas para la condición. Cabe sin embargo advertir que se puede admitir una cierta incertidumbre en el plazo. Los romanos analizaron los siguientes supuestos:

-se sabe con certeza que sucederá y se sabe cuando sucederá

-se sabe con certeza que sucederá pero no se sabe cuando

-no se tiene certeza si ocurrirá, pero de ocurrir se sabe cuando ocurrirá

-no se tiene certeza si ocurrirá y tampoco la hay sobre cuando ocurrirá

3) El Modo o Cargo: El vocablo modus sirve para designar una cláusula agregada a los actos de liberalidad -legados, donaciones, instituciones de herederos-, por medio de la cual se impone al destinatario del beneficio gratuito un comportamiento determinado. Un ejemplo sería: “Que Ticlo sea mi heredero. Pero que en el fundo que recibe levante un monumento funerario a mi memoria”.

Manifestación de la voluntad

El Objeto

ESENCIALES

La Causa

La Forma

ELEMENTOS DEL

NEGOCIO JURÍDICO NATURALES

Suspensivas o resolutorias

Positivas o negativas

La Condición Lícitas o ilícitas

casuales potestativas y mixtas

ACCIDENTALES El Plazo o Termino

El Modo o Cargo

INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Los juristas romanos, sin llegar a estructurar una teoría de la ineficacia de los actos y negocios jurídicos, establecieron, siguiendo los casos concretos, una serie de reglas que van a ser precursoras de las construcciones logradas por el derecho posterior.

Debemos distinguir dos supuestos:

a) el caso de la nulidad, en el cual el acto o negocio sólo tiene una mera apariencia de ser, pero en realidad carece de alguno de los elementos esenciales, razón por la cual se lo considera inexistente o totalmente inválido.

b) el caso de la anulabilidad, en el cual el acto o negocio existe y en principio produce los efectos jurídicos que se propusieron las partes; pero éstas pueden pedir su anulación, o decretarla el juez debido a un obstáculo jurídico existente y atendible.

En el derecho antiguo, los actos y negocios del ius civile son susceptibles de nulidad y no de anulabilidad.

En cambio, los actos y negocios del ius gentium o del ius honorarium si bien son susceptibles de nulidad por carencia de algún elemento esencial, también pueden ser anulados cuando el pretor, considerando la realidad integral del negocio en sus aspectos objetivo y subjetivo a la luz de la equidad, entiende que presentan un obstáculo atendible para que se lo torne ineficaz para el futuro.

Más tarde, en el derecho posclásico, superadas las diferenciaciones entre el ius civile y el ius gentium en estos aspectos, el criterio se unificará en cuanto a los actos ineficaces, admitiéndose la anulación o la anulabilidad de los mismos.

VICIOS DE LA VOLUNTAD

La voluntad debe ser dada de forma tal que no queden dudas de su existencia. Debe tener:

Discernimiento

Intención

Libertad

Cuando alguno de los tres requisitos no se da, se dice que la voluntad está viciada, y dependerá del vicio para que el negocio sea anulable o no.

En las causas de anulabilidad nos encontramos con los supuestos de vicios de la voluntad. La doctrina romana nos presenta tres casos: a) el error; b) el dolo y c) la violencia

El error

Se entiende por error el falso conocimiento que la o las partes tienen sobre el acto o negocio llevado a cabo o sobre un aspecto esencial del mismo.

El error a que nos referimos es el error de hecho (error facti). Existe el error de derecho (error iuris), que versa sobre la ignorancia o ausencia total de conocimiento de las reglas jurídicas objetivas o sobre el conocimiento equivocado de las mismas.

Error in negotio: Tiene lugar cuando existe un desencuentro total entre lo que las partes han querido celebrar y lo realmente manifestado. Ello es lo que ocurre si Ticio cree haber dado una cosa a Sempronio en virtud de una compraventa, y Sempronio cree haberla recibido en virtud de una donación. Acá directamente no hay negocio, de tal modo que ni hay compraventa ni hay donación.

Para que pueda causar la anulación del acto o negocio, el error deberá versar sobre aspectos esenciales de una persona o cosa. Por otra parte, el error debe ser excusable, es decir, debe haberse producido no obstante la normal diligencia que toda persona pone en la atención de sus asuntos. De no ser así, el error se habrá producido por torpeza de la parte y en consecuencia no es atendible.

Error in persona: Tiene lugar cuando se ha realizado el negocio con una persona distinta de aquella con la cual se quería celebrar el mismo.

Se distingue los errores sobre el nombre de los errores sobre la identidad y sobre las cualidades. En el primero, el negocio será válido, por cuanto la sola equivocación sobre el nombre no resulta esencial para el negocio. En cambio, en los otros dos, el error puede acarrear la nulidad.

Los errores sobre los cuales recae el error de identidad y de cualidades que pueden provocar la anulación de los mismos se los llama intuitu personae. Son por ejemplo, la locación de obra, la sociedad, la donación, etc.; es decir, aquellos que se han realizado teniendo como presupuesto esencial que la parte beneficiada o la otra parte es esa determinada persona y no otra. Fuera de este presupuesto, el error será intrascendente.

Error in corpore: Tiene lugar cuando se ha realizado el negocio sobre un objeto distinto del que creía celebrarlo. Así, creo haber comprado el campo A y resulta que se me ha vendido el campo B.

Error in substantia: Tiene lugar cuando recae sobre las características esenciales del objeto del negocio. Así, por ejemplo, creo comprar una botella de vino y en realidad contiene vinagre. Creo comprar una fuente de oro, y es de bronce.

Error in quantitate: Tiene lugar cuando recae sobre la cuantía del objeto. Así por ejemplo, si creo comprar diez caballos y en realidad la otra parte me ha vendido solamente cinco.

El Dolo

Se entiende por dolo la realización de todo tipo de maniobra engañosa o maquinación astuta tendiente a provocar un estado de error en la otra parte con la cual realizamos el negocio. Se trata, pues, no de un error involuntario, sino de un error provocado.

Los romanos distinguen entre el dolo bueno (normales artificios utilizados en los negocios) y el dolo malo, cuya definición es la que dimos arriba.

Requisitos: Para que se entienda que hay dolo se requieren los que se enumeran a continuación:

1) A diferencia de lo que ocurre en la violencia, el dolo debe provenir de la contraparte negocial y no de un tercero.

2) Las maniobras dolosas deben haber sido causa determinante de la realización del acto. En este caso se habla de dolo principal. En cambio, si el dolo es incidental, es decir cuando aún sin las maniobras dolosas el negocio mismo se habría celebrado, ello no puede causar la ineficacia del acto.

3) Debe ocasionar un daño importante.

4) No debe mediar dolo de ambas partes.

La Violencia

En este vicio de la voluntad debemos distinguir dos supuestos: a) la violencia física y b) la violencia moral o coacción.

Requisitos: Para poder alegar el metus (miedo) o la vis coactiva (coacción) deben darse estas circunstancias:

1) debe haber una amenaza injusta, es decir, el preanuncio de querer hacer sufrir a otro un mal. No es injusta la amenaza hacha al deudor de demandarlo ante la justicia. No interesa -a diferencia del dolo- si la amenaza proviene del que tiene interés en el negocio jurídico o de un tercero.

2) El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente.

3) Debe estar dirigido a que la persona amenazada tenga que realizar el acto o negocio jurídico.

4) La amenaza debe ser seria, es decir, capaz de impresionar a una persona normal.

ignorancia

error in negotio

error in persona

Discernimiento error error in corpore

error in substantia

VICIOS error in quantitate

Intención dolo

Libertad -----> violencia

UNIDAD VIII

EL PROCEDIMIENTO: SISTEMAS PROCESALES

Las normas jurídicas se distinguen de las otras por su carácter coactivo, en tanto el estado impone su cumplimiento, sanciona su violación y protege los derechos subjetivos que de ellas se deducen.

Precisamente, cuando los sujetos consideran que sus derechos no son respetados, recurren al estado en demanda de su reconocimiento y tutela.

Se llama proceso al conjunto orgánico y reglado de actos que deben desenvolverse ante los órganos específicos del estado -judiciales- para que éstos constaten la titularidad de los derechos subjetivos y la violación del derecho objetivo y, consecuentemente, impongan la reparación o sanción correspondiente.

Lo que posibilita el proceso es la acción que, como afirmó Celso, no es sino el poder jurídico de perseguir en juicio lo que es debido.

Actualmente, la acción se concibe sólo como un medio de defensa de derechos subjetivos preexistentes en el ordenamiento jurídico positivo, pero en el Derecho Romano el magistrado, en ejercicio de su función jurisdiccional, podía tanto otorgar acciones para tutelar situaciones de hecho no contempladas previamente por el ius civile como negarlas a titulares de derecho subjetivos derivados del derecho objetivo vigente. Las pretensiones o intereses jurídicos encontraban, pues, su efectiva tutela no en una necesaria condición de derechos subjetivos, sino en la concesión de una específica acción.

La acción resultaba no un inevitable corolario, un automático reflejo de la condición de derecho subjetivo, sino una cierta entidad en sí misma, independiente de la existencia previa de un derecho subjetivo y, a veces, por el contrario, engendradora indirecta de derechos; se tenía un derecho porque el magistrado prometía una acción para una determinada hipótesis.

De allí que el estudio de las acciones fuera más bien tema del derecho material que del derecho adjetivo -procesal- y que haya dicho que el Derecho Romano se presentaba como un sistema de acciones.

En general, se llama jurisdicción a la actividad de órganos del estado dirigida a formular y aplicar las concretas normas jurídicas que, de acuerdo con el derecho vigente, deben regular una determinada situación jurídica.

En Roma la iurisdictio es desde el principio y por un largo tiempo considerada un poder o prerrogativa personal del magistrado que, aunque consiste en la enunciación de los principios jurídicos que encuadran o importan la controversia, no comprende la emisión de la sentencia: es decir, compete a la iurisdictio dar el planteo pero no la solución del caso.

Sólo a partir del siglo I de nuestra era comienza a estructurarse como una función del estado cumplida a través de funcionarios jueces, en el ámbito y medida -competencia- establecidos por el ordenamiento estatal.

Entonces la iurisdictio será más o menos asimilable a la de nuestros días, porque comprenderá también la facultad de emitir el iudicium o sentencia: habrá planteo y solución.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

En el Derecho Romano hubo una paulatina publicización del proceso, es decir que al principio una moderada intervención del poder público en las controversias privadas fue incrementándose para resultar al final casi tan completa como en nuestros tiempos. La evolución podría esquematizarse en tres etapas:

a) Legitimación de la violencia de la defensa privada a través de modos de actuar con recaudos o condiciones controlados por una genérica opinión pública, es decir, sin intervención de órgano estatal específico.

b) La intervención, a requerimiento de las partes, del estado 1) para controlar o disciplinar el accionar de la defensa privada, accionar que se irá estilizando o haciéndose simbólico, y 2) para llevar, con previo encuadre jurídico, o sin él, a la instauración de un arbitraje a realizarse, sea con procedimientos ordálicos, sea con análisis crítico de las pruebas aportadas.

c) Actuación cada vez más insoslayable de la administración estatal con control total y exclusivo del proceso hasta la decisión del caso mediante la sentencia.

La etapa a) es propia de los comienzos de Roma; la b) en lo fundamental, corresponde al período republicano, aunque alcanza su apogeo técnico en el Principado, en el que va a ir predominando la c), que resulta exclusiva en el Dominado.

La organización del procedimiento ha variado en el derecho romano según las épocas, y tres sistemas estuvieron sucesivamente en vigor: las acciones de la ley, el procedimiento formulario u ordinario y el procedimiento extraordinario.

Durante la existencia de la comunidad romana los pleitos privados se tramitaron a través de tres sistemas procesales que se fueron sucediendo en el tiempo, pero con largos períodos de coexistencia. El sistema de las legis actiones -acciones de la ley- rige hasta el siglo II a. C., en que comienza a estructurarse el segundo sistema, el formulario. Luego aquél languidece, hasta ser oficialmente abolido -salvo en algunas aplicaciones- por la lex Iulia iudiciorum privatorum del año 17 a. C.

El sistema formulario se consagra, en coexistencia con el de las legis actiones, por la lex Aebutia (alrededor del 130 a. C.) y lo sustituye de acuerdo con la aludida lex Iulia. Estos dos sistemas tienen en común la división del proceso en dos etapas: la in iure (ante el tribunal), en la que el magistrado encuadra o plantea jurídicamente la controversia -iurisdictio- y establece la relación procesal, y la apud iudicem (ante el juez), en la que a un particular, designado específicamente para esa ocasión, le corresponde emitir la sentencia que resuelve el caso. A partir del comienzo de nuestra era, con el Principado se generaliza un sistema que, por haber unificado las dos etapas -la in iure y la apud iudicem- de los sistemas anteriores considerados variantes del ordo iudiciorum privatorum (orden propio de los juicios privados), fue llamado extra ordinem (fuera del orden normal) o extraordinario. Después de coexistir con el sistema formulario durante el Principado, será el sistema típico y exclusivo del Dominado.

ACCIONES

En el Derecho Romano la acción está definida por Celso como “el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe”.

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES

Cada fórmula, como esquema abstracto de juicio entraña un determinado tipo de actio. En el edicto del magistrado figuran tantas acciones cuantas son las situaciones o intereses subjetivos considerados dignos de amparo judicial. De allí que acción, desde el punto de vista del sujeto, es el poder, para quien se encuentra efectivamente en una de esas hipotéticas situaciones, de actuar según el esquema procesal específicamente correspondiente.

Actiones in rem - Actiones in personam - Mixtae

La máxima clasificación de las acciones es la que las agrupa en acciones in rem e in personam.

A través de la distinción procesal entre acciones in rem e in personam el pensamiento romano formulaba lo que para nosotros es la teoría de los derechos reales y obligaciones.

A esta definición se refiere Gayo cuando afirma: “la acción es personal cuando litigamos contra alguno que está obligado hacia nosotros en virtud de un contrato o de un delito”, es decir cuando sostenemos que un objeto corporal es nuestro, o que un derecho nos pertenece, por ejemplo el de uso, el de usufructo o una servidumbre de paso, de vereda, de acueducto, de elevar nuestro edificio; también cuando el adversario, por su parte, entable una acción negatoria. O sea que la fórmula de la actio in rem se funda sobre un derecho propio, mientras que la de la actio in personam se concreta en los deberes jurídicos de dare, facere, o praestare impuestos por el ius civile. En la actio in rem también existe el sujeto obligado, pero es toda la comunidad que tiene un deber general de abstención frente al derecho que detenta el particular. O sea que la actio in rem se puede ejercer contra todos. En cambio, la actio in personam, por sus características particulares, sólo es ejercible contra una persona determinada, que es el deudor, o bien contra su sucesor mortis causa. Ejemplos de acciones in rem son la rei vindicatio, que es la afirmación solemne de la propiedad de una cosa en virtud del dominio quiritario, la acción confesoria, que procede contra quienquiera que impida el ejercicio de los derechos inherentes a la posesión, la acción negatoria, que tiende a impugnar pretendidos derechos reales y servidumbre ajena sobre el precio propio y la petición de herencia que corresponde al derecho designado por tal por herencia o ab intestato.

Las mixtas son aquellas con las que se pretenden atribuciones de derechos reales y de derechos obligacionales. Son las acciones divisorias familiae erciscundae (división del patrimonio familiar), communi dividundo (división de un condominio) y finium regundorum (demarcación de límites): el juez con la adjudicatio puede constituir no sólo derechos reales sino también obligaciones entre las partes.

Actiones Stricti Iuris - Actiones Bonae Fidei - Actiones In Bonum Et Aequum Conceptae

(Acciones de derecho estricto - Acciones de buena fe - Acciones basadas en lo adecuado y justo)

Las acciones de derecho estricto están reguladas por el derecho quiritario. Se caracterizan porque el deudor u obligado responde con su persona. En cambio, la acción de buena fe se funda en el Derecho de Gentes, o sea en la equidad. En cambio, el deudor o demandado responde solamente con su patrimonio y no con su persona, y el juez tiene más amplitud para la decisión del caso, porque debe tener en cuenta las circunstancias particulares, o sea debe obrar con equidad.

Ciertas acciones se llaman arbitrarias. El juez ordena a su arbitrio que el demandado diera al demandante determinada garantía (ya en la fase del procedimiento formulario) y en la cual subordina la condena, en todo caso pecuniaria, a la ejecución de tal orden. La orden podía también consistir en exhibir la cosa, como ocurre con la actio ad exhibendum.

Según la amplitud del poder otorgado en la fórmula al juez, se distinguen las acciones stricti iuris (de estricto derecho), en las que aquél debe restringirse a lo indicado en la intentio, y eventualmente la demostratio; y las bonae fidei, en las que la expresión ex bona fide (en base a la lealtad o buena fe) contenida en la intentio, autoriza al juez una ampliación en su poder de apreciación y sentencia al indicarle tenga en cuenta criterios de equidad y buena fe en las relaciones entre las partes, relaciones previas al proceso y debidas, por ejemplo, a contratos consensuales, a la fiducia, a la tutela, a la gestión de negocios, etc.

No resulta claro si a estas últimas acciones se asimilan plenamente las in bonum et aequum conceptae (basadas en lo adecuado y justo), cuya fórmula ordena al juez determinar el monto de la condena según la equidad.

Actiones Reipersecutoriae - Actiones Poenales - Actiones Mixtae

Son acciones que se distinguen según el fin perseguido.

Las reipersecutoriae buscan la estricta reparación de la pérdida o daño sufrido

Las poenales persiguen el pago de una pena pecuniaria, como es el caso de la actio furti.

Las mixtae tienen uno y otro objetivo

La acción reipersecutoria es la que persigue la indemnización del daño sufrido por una persona en virtud de un delito o de un acto ilícito. Se suele llamar así a las acciones que protegen los derechos reales. Ejemplo, la condictio furtiva.

Las acciones penales persiguen el cumplimiento de una pena, persiguen el detrimento patrimonial del autor del delito, cuasidelito en beneficio de la víctima. Se caracterizan por:

a) pueden ejercitarse contra el autor del delito, ya sea que se trate de un esclavo o de un hijo de familia.

b) la acción penal no se transmite a los herederos del autor del delito. Sólo se da en los herederos en la medida de su enriquecimiento. Hay casos en que la acción penal se transmite a los herederos de la víctima del delito, como ocurre con las acciones que respiran venganza, como la acción de injuria.

c) la acción penal no se extingue con la capitis deminutio de su autor del delito.

Actiones Perpetuae - Actiones Temporales

Al principio no había límite temporal para el ejercicio de las acciones. Pero luego algunas acciones fueron consideradas extinguibles si no se deducían en un determinado plazo a partir del momento en que había nacido la posibilidad de ejercitarlas: el plazo de un año, por ejemplo, para la mayoría de las acciones honorarias. Hubo así una distinción entre acciones perpetuas y temporales.

Pero a fines del Principado se admitió que el demandado por una actio in rem pudiera oponer la exceptio o la praescriptio longi temporis haciendo mérito de haber poseído la res por un período de diez años, si el poseedor demandado y el actor, pretendido titular, vivían en el territorio de la misma civitas, o de veinte si no era así.

En el 424 a. C. Teodosio II extendió ese criterio a todas las acciones consideradas hasta ese momento perpetuas: todas quedaban extinguidas al no ser deducidas dentro de un plazo de treinta años, aunque la iglesia tuvo el privilegio de que en relación a los bienes de que era titular, las acciones tuvieran una prescripción de cuarenta años. No obstante se siguió llamando perpetuas a las prescriptibles a los treinta o cuarenta años, y temporales a las de prescripción más breve.

SISTEMA DE LA LEGIS ACTIONIS

El sistema de las acciones de la ley se remonta al origen mismo de roma; quedó en vigor durante los seis primeros siglos.

En la expresión legis actiones, la palabra actio significa modo de actuar y alude a los gestos y declaraciones rituales o solemnes, que, so pena de perder la instancia procesal, debían ser rigurosamente efectuados según prescribía la lex. De allí el nombre de acciones de la ley.

De las acciones de la ley, tres son declarativas, es decir, tienden a la elucidación de una controversia, y dos son ejecutivas, es decir, tendientes a una ejecución que sancione una relación jurídica no controvertible pero no cumplimentada, por ejemplo, una deuda declarada judicialmente pero no pagada todavía.

El Procedimiento de las legis actionis

Dicho procedimiento constituye la forma más antigua de enjuiciar.

El procedimiento romano en este período como en el siguiente se clasifica en ordinario y extraordinario. Es ordinario cuando se desenvuelve en dos instancias, una ante el magistrado y la otra ante el juez, quien en definitiva, dicta la sentencia. Es extraordinario cuando se desenvuelve y termina ante el magistrado en una sola instancia. Tanto el procedimiento en las acciones de la ley como en el procedimiento formulario constaban de dos instancias:

1° ante el magistrado IN IURE

2° ante el juez o iudex, APUD IUDICEM

El iudex era el árbitro particular designado por los litigantes para dirimir la contienda. En cambio el magistrado instruye la causa en virtud de la jurisdicción. Es la facultad de conocer y decidir dada y permitida por la autoridad al litigio. La ejecución de la decisión pertenece al imperio.

Las Partes: Sólo excepcionalmente era permitido participar en el proceso ñen el lugar de otro: para hacer valer un derecho del pueblo romano contra un particular, para sostener el status libertatis de una persona reivindicada como esclavo, para perseguir por hurto a quien había robado a un romano prisionero del enemigo o ausente por causa pública, o a una persona sujeta a tutela. Por lo demás, el tutor sustituía a su pupilo infante y el curador al furiosus y tal vez al pródigo.

In Ius Vocatio: Es la intimación verbal del actor a su contraparte para que esta comparezca con él ante el tribunal. Ante la negativa manifiesta ante testigos podrá emplear la fuerza, que no podía legítimamente ser rechazada por el demandado, salvo por la intervención de un vindex que garantizara la oportuna presencia del demandado.

Etapa In Iure (ante el magistrado): Se llevaba a cabo ante el magistrado. El demandante debía recitar su reclamo necesariamente con las palabras sacramentales que figuraban en la ley o que le habían prescripto los pontífices o los jurisprudentes laicos consultados al efecto; el demandado, a su vez, respondía con palabras del mismo carácter.

El magistrado, por su parte se limitaba a asegurar con su presencia el correcto accionar de las partes y a perfeccionar la instancia con su intervención.

Tratándose de acciones declarativas en las que se debía llegar a la elucidación de una controversia, si el derecho del actor no había sido cuestionado por el demandado el magistrado lo consagraba. Pero si había controversia, las partes llamaban a terceros como testigos de los términos de ella -litis contestatio (atestiguamiento de la disputa)- y obtenían del magistrado el nombramiento de un juez o árbitro, que no tenía tal condición como permanente, pues era elegido de una lista de ciudadanos particulares -senadores en los primeros tiempos- y agotaría su nombramiento de juez en ese único litigio para el que era nombrado.

Con la litis contestatio quedaban definidos y fijados los extremos de la controversia, y el juez debía referirse siempre a la situación jurídica existente en ese momento.

Etapa Apud Iudicem (ante el Juez): El lugar era el elegido por las partes, o los comicios o el foro. Allí se comenzaba con una sintética exposición del pleito, la que debía estar cumplida antes del mediodía. Si una de las partes no se había hecho presente hasta entonces, perdía la causa.

La faz apud iudicem no presentaba las rígidas formalidades de la anterior: el juez, recibida la producción de la prueba y los alegatos de las partes, daba su sentir (sententia) con la eventual ayuda de un consilium de asesores. Podía devolver el asunto al magistrado si no había llegado a verlo con claridad.

La sentencia: Impugnable e inapelable, no necesitaba ser motivada. Y una vez que resolvía la controversia, ésta no podía replantearse.

Ejecución: Ante la falta de cumplimiento por la parte perdedora no quedaba otro recurso que otro proceso, el de la legis actio per manus iniectionem.

Legis Actio Sacramento

El nombre de esta acción procede de un rasgo que le es propio. Las partes hacen una apuesta, y la suma apostada se llama sacramentum, porque la puesta de la parte que pierde el proceso se consagra a las necesidades del culto.

Acción general, por ser adaptable a cualquier controversia para la que no se hubiera prescripto u diverso modo de actuar.

1.- En la etapa in iure, cada una de las partes indicaban el objeto del litigio (hacían la afirmación solemne y contrastante de sus derechos).

2.- Luego venía la provocación o desafío recíproco al sacramentum: cada parte comprometía bestias, en lo primeros tiempos, o quinientos o cincuenta ases -según la importancia del pleito- para el caso de que su afirmación fuera perjura. La suma apostada era entregada por cada parte en mano de los pontífices, por lo menos al principio. Más tarde fue suficiente con comprometerse a pagarlo caso de perder el proceso, y establecer garantías.

3.- El magistrado, luego de asignar provisionalmente a una de las partes la cosa litigiosa, nombraba, de entre ciudadanos privados, al juez ante el que debía iniciarse la etapa apud iudicem.

4.- El juez, después de examinar las pretensiones de los adversarios, declara quien ha ganado la apuesta. El que ha ganado recoge su apuesta, si la ha entregado y la apuesta de quien pierde se destina a los gastos del culto, hasta que una ley Papiria, de la mitad del siglo V, la hizo caer en el aerariu. En tiempos posteriores, y al compás de la laicización del derecho, el juez debía recurrir a medios racionales de prueba para dar su sentencia de cual sacramentum era iustum y cual iniustum, lo que entrañaba decidir indirectamente sobre el contenido de la controversia.

Legis Actio per iudicis arbitrive postulationem (acción de la ley por el reclamo de un juez o un árbitro):

Introducida o admitida por la ley de las XII tablas, prescindía de la apuesta y llevaba directamente al nombramiento de un juez privado para pronunciarse sobre la cuestión.

En los primeros tiempos debe de haberse utilizado sólo para controversias sobre divisiones o delimitaciones de bienes, pero la ley de las XII tablas la aplicó a pleitos sobre créditos originados en la sponsio.

Legis Actio Per Condictionem

Nueva acción introducida a medidados del siglo III a. C. por una lex Silia para el reclamo de sumas definidas de dinero -certa pecunia- y ampliada por una lex Calpurnia para el reclamo de cosa determinada -certa res.

Al igual que la Legis Actio per iudicis arbitrive postulationem, había una directa -es decir sin el recurso a una apuesta- afirmación y correlativa denegación de una obligación y el pedido de un juicio.

Pero en la per condictionem la convocatoria -condictio- al juicio tenía un plazo fijo de treinta días y no había, en la instancia in iure, necesidad de dar las razones en las que se basaba la pretensión.

Tal vez se completaba con una sponsio de pagar el perdedor de la litis un tercio del monto de lo reclamado, como pena en favor del ganador.

Pignoris Capio

Es un procedimiento por el cual el acreedor toma, a título de garantía, ciertos bienes del deudor en prenda, para obligarle a pagar su deuda.

De las acciones ejecutivas la pignoris capio, en realidad, no se lleva a cabo ante el magistrado.

Manus Iniectio

Hay un verdadero procedimiento ante el magistrado en el caso de la manus iniectio (echar mano a alguien): en virtud de sentencia en un juicio declarativo o por el carácter de la causa -nexum-, un particular tenía derecho, luego de haber llevado a su deudor ante el tribunal y de haber sido éste declarado addictus por el magistrado, a apoderarse de su deudor y retenerlo encadenado en su casa. Si no cumplía con lo debido antes de los sesenta días, debía ser llevado tres días consecutivos de mercado a la plaza pública frente al magistrado y su deuda anunciada públicamente, tanto para ver si alguien lo ayudaba, como, tal vez, para que otros acreedores pudieran hacer valer sus créditos. No satisfecha la deuda transcurridos los sesenta días, el deudor podía ser vendido como esclavo fuera del territorio romano; o muerto, y su cuerpo repartido entre los acreedores, sin importar, como parece decir la ley de las XII tablas, que alguien retirara un pedazo mayor que el proporcionado a su crédito.

La manus iniectio no podía ser rechazada ni discutida por el deudor sino por un vindex o garante, que arriesgaba pagar el doble de lo debido si perdía la instancia judicial.

Actio Sacramenti (partes hacen una apuesta)

Declarativas Iudicis Postulatio (reclamo de un juez o un árbitro)

LEGIS Per condictionem (plazo de treinta días)

ACTIONIS

Pignoris Capio (acreedor toma en prenda algo del deudor)

Ejecutivas

Manus Iniectio (echar mano a alguien)

PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Las acciones de la ley fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, llamado así porque el magistrado redacta y entrega a las partes una fórmula, es decir, una especie de instrucción escrita que indica al juez la cuestión a resolver, dándole el poder de juzgar. Es designado también con el nombre de procedimiento ordinario, porque el magistrado no juzga por sí mismo más que en casos excepcionales, limitándose a organizar la segunda parte de la instancia que debe realizarse delante del juez..

Se vincula el origen del procedimiento formulario con la actividad jurisdiccional del pretor perergrino creado en el 242 a. C. para entender en asuntos con peregrinos y de éstos. Este pretor no necesitó ajustarse al rígido y formalista sistema de las legis actiones, al que no tenían acceso los no ciudadanos. Fue, por lo tanto, desarrollando un tipo de proceso que, en lo general, seguía el esquema de arbitraje obligatorio de las legis actiones, con sus dos etapas: la in iure y la apud iudicem. Claro que con palabras o referencias de las leges, en lugar de las formulaciones solemnes, el pretor peregrino acostumbró a plasmar por escrito, previa información, consulta, discusión y asentimiento con las partes y de las partes, la impostación de la controversia en base a la norma correspondiente, deducida de la institución romana extendida a los peregrinos o del principio de la bona fides.

Cuando el pretor urbano fue incorporando en su iurisdictio las nuevas instituciones y criterios del ius gentium, consagrados en el tribunal del pretor peregrino, también fue imitando esas formas más libres, más funcionales, con que éste organizaba el proceso. En especial, empezó a utilizar la fórmula en ocasión de juicios basados no en el ius civile -en esos casos debía emplearse el rígido y formalista sistema de las legis actiones-, sino en el sometimiento a su imperium de controversias sobre instituciones procedentes del ius gentium, pero en las que eran partes ciudadanos romanos que voluntariamente aceptaban aquel procedimiento per formulas.

Alrededor del 130 a.C. la lex Aebutia autorizó al pretor urbano a utilizar este procedimiento, a pedido de las partes, también en todas las controversias sobre instituciones del ius civile. Las legis actiones cayeron rápidamente en desuso y en el nuevo procedimiento halló el pretor un más adecuado instrumento para una actividad jurisdiccional más libre de las formas y contenidos del viejo ius civile.

Se abre el camino para una más libre actuación del pretor: su imperium no estaba trabado por el formalismo de las legis actiones y de su arbitrio dependía la existencia y el contenido de la fórmula, que era ley para el juez. El pretor en posesión de todos los recursos procesales y extraprocesales, se lanzará a una labor de profunda renovación, creación y desarrollo de instituciones jurídicas que convertirá a la iurisdictio en la fuente más original del Derecho Romano.

Con la denegatio actionis y la inserción de exceptiones paralizará pretensiones basadas en principios ya obsoletos o chocantes del viejo ius; con las acciones ficticias o las útiles o las con transposición de sujeto podrá extender a situaciones antes no previstas la aplicación de normas ya existentes; por último, hasta podrá dar lugar, con las formulae in factum conceptae, a la tutela de situaciones o relaciones hasta entonces no consideradas en el ordenamiento jurídico existente.

La lex Iulia iudiciorum privatorum de Augusto suprime casi totalmente las legis actiones y las sustituye con el sistema de las fórmulas, al que “legaliza”. De allí en adelante todo juicio -sea basado en instituciones del antiguo ius civile, sea en la bona fides, sea en una situación fáctica digna de tutela por razones de equidad- será considerado iudicium legitimum, siempre que se den estas tres condiciones -no de fondo, sino de forma procesal-: que las partes sean ciudadanos romanos, que se celebre en Roma y que el arbitraje se someta a un único juez.

Desarrollo del proceso

Citación: La citación a comparecer en justicia, con previa exposición verbal del reclamo, podía ser, igual que antes, con una in ius vocatio de efecto inmediato, pero se hizo más frecuente el compromiso de comparecer en determinada fecha ante el tribunal.

Las Partes: se admitió un tipo de representación distinta de la actual, pues quien sustituía a cualquiera de las partes experimentaba en su persona los efectos del proceso: resultaba acreedor o deudor en la condemnatio y era consecuentemente sujeto activo o pasivo de la ejecución a través de la actio iudicati.

Esto se traducía procesalmente en el hecho de figurar en la intentio el nombre de la parte y en la condemnatio el del representante.

Por razones prácticas, el pretor concedió la actio iudicati tanto para, como contra, la persona misma del acreedor o deudor, respectivamente.

Uno y otro pudieron ser sustituidos o representados por un cognitor y por un procurator:

El cognitor debía ser instituido en términos solemnes en presencia de la otra parte.

El procurator, generalmente un intendente o gerente de los bienes y negocios de su representado, o el procurator ad litem, específicamente designado para el juicio en cuestión, podían tomar su papel sin solemnidades y aún sin conocimiento de la parte contraria.

Se llamó defensor a quien espontáneamente y de buena fe tomaba la representación de un demandado sin mandato de éste. Debía dar caución de que el demandado ratificará lo por él actuado.

Etapa In Iure: I.- Presentadas las partes ante el magistrado, el demandante planteaba su pedido de acción sobre la base de una fórmula que proponía. El demandado concordaba con el planteo o impostación jurídica ínsita en la fórmula propuesta, o reclamaba alguna alteración -especialmente la inserción de una excepción-. El magistrado establecía en qué términos daría el iudicium y llevaba a las partes a un acuerdo en la redacción de la fórmula y en la elección del juez.

II.- Se tiene entonces la litis contestatio, concretada en una formal propuesta y aceptación, de demandante y demandado respectivamente, de someterse al juicio en los términos en que se hallaba redactada la fórmula, la que, como se verá incluía la orden del magistrado al juez para que, según las pruebas recibidas, condenara o absolviera al demandado.

III.- Con la litis contestatio quedaban determinados en forma precisa y fija los derechos subjetivos deducidos en juicio.

Las obligaciones civiles en un iudicium legitimum se extinguían con la litis contestatio, o más exactamente se transformaban en una relación procesal, de modo tal que si el demandado resultaba absuelto, el demandante no podía volver a replantear en otro juicio aquella obligación, extinguida por la litis contestatio. Si, en cambio, resultaba condenado, tampoco podía volver a accionar en base a esa obligación por ese mismo carácter extintivo de la litis contestatio; pero sí tenía derecho a actuar en base a la nueva relación creada por la condemnatio y posibilitada por esa relación o compromiso procesal de la litis contestatio.

La litis contestatio no producía la extinción de los otros derechos litigiosos deducidos en juicio, pero sí daba lugar a una excepción de litis pendentia en cualquier otra causa en que se los planteara nuevamente.

Efectos

En la época de las legis actiones se destacan como principales efectos los siguientes:

- Impedir que las partes puedan en lo sucesivo o con posterioridad modificar las actuaciones, pronunciamientos ya delimitados en la fase In Iure.

- La obligación de someterse al pronunciamiento de un juez.

En la etapa del proceso formulario son:

- El efecto extintivo, excluyente o preclusivo en este proceso en el momento de la litis contestatio la acción se consume y no puede ser propuesta de nuevo. No puede proponerse nueva discusión acerca del mismo asunto litigioso. Este efecto excluyente de la litis contestatio es el fundamental de las producidas.

- A partir de la litis contestatio se permite la transmisibilidad de las acciones a los herederos.

- La litis contestatio interrumpe la prescripción.

- La litis delimita de modo definitivo el objeto litigioso en orden a su cuantía contenido y en orden a su circunstancia y por tanto proporciona las bases en las cuales se pronuncia la sentencia.

Etapa Apud Iudicem: El juez asistido de un consilium de amigos recibe en lugar público la producción de pruebas y los eventuales alegatos de oradores de una y otra parte. Con completa libertad para valorar la prueba, llega a la formulación de su parecer (sententia) ante las partes. Si no ha podido llegar a un convencimiento o decisión, jura que el caso no es claro para él y el magistrado lo libera de su cargo. Las partes concretarán entonces, con el magistrado, el nombramiento de otro juez.

La Ejecución: Para conseguirla, el demandante victorioso deberá introducir una nueva acción: la actio iudicati (acción de lo ya juzgado). Si en la etapa in iure el demandado admite su responsabilidad, queda abierta la ejecución. Pero si quiere controvertir, no por cierto el mérito de la causa sentenciada sino alguna invalidez de forma, o sostener que ya ha pagado, habrá entonces una nueva litis contestatio y etapa apud iudicem: la condena, en este caso, será ejecutiva por el doble de lo estatuido en el primer juicio.

La ejecución sobre la persona del deudor -manus iniectio- subsistirá pero se la irá substituyendo con un procedimiento de ejecución sobre la totalidad del patrimonio -bonorum venditio- que recuerda en algo los actuales procedimientos de quiebra.

LA FORMULA

Con este nombre de denominó el programa o planteo de juicio -con la correlativa enunciación del deber del juez- ya sea en su aspecto abstracto, como esquema propuesto en el edicto, ya sea en un aspecto concreto, como formulación ya aprobada por el pretor en un determinado proceso.

La fórmula coordina y da unidad a las dos etapas del proceso.

La estructura de la fórmula refleja esa función. Puede comprender las siguientes partes o cláusulas, que cuando aparecen, lo hacen en el orden en que a continuación se las consigna:

1) Nombramiento del juez o de la corte o colegio de recuperatores

2) Praescriptio (lo escrito al principio). Es una cláusula extraordinaria que se coloca antes de cualquier otra referencia a la controversia con el objeto de limitar o descartar los efectos de la litis contestatio articulada en el resto de la fórmula. Ejemplo, la orden al juez de que, previamente a entrar en materia, verifique si no ha vencido el plazo establecido por la ley para que una determinada acción pueda interponerse. De allí proviene el nombre de la actual prescripción.

3) Demostratio. En ciertas fórmulas suele resultar necesaria para enunciar los hechos en que se basa el derecho que se alega.

4) Intentio. Parte esencial que consiste en la enunciación de la relación jurídica deducida en juicio. Es la pretensión del actor presentada como condición para la condemnatio.

5) Exceptio. Cláusula cuyo efecto es impedir al juez condenar, aún si resulta probada la intentio, si otras circunstancias de hecho o situaciones de derecho aparecen también probadas.

Las excepciones se dividen en perentorias -basadas en una circunstancia oponible siempre a la acción del actor- y dilatorias -oponibles sólo en un cierto período de tiempo o frente a determinadas personas-.

6) Adiudicatio. Cláusula por la que se autoriza al juez, en las acciones por división o partición de bienes, a adjudicarlos en pleno dominio a quien resultare corresponder.

7) Condemnatio. Cláusula por la que se da al juez el poder de condenar o absolver. La condena, cualquiera haya sido lo reclamado, será siempre por una cantidad de dinero ya fijada en la condemnatio, o a fijar por apreciación del juez.

En síntesis, la fórmula es una orden al juez planteada más o menos en este sentido: “Si resultan verdaderos los hechos expuestos en la demostratio y si resulta fundada la pretensión expuesta en la intentio, y siempre que no resulte verdadera la circunstancia de hecho o situación de derecho planteada en la exceptio, condena, entonces, juez, al demandado a pagar determinada, o a determinarse, suma al actor; si no resultan verdaderos aquellos hechos, o fundada aquella pretensión, o resulta positivo lo planteado en la exceptio, absuelve al demandado”

Demostratio (relato de hechos y fundamento del derecho)

ORDINARIAS Intentio (pretensión del demandante)

Condemnatio o Adjudicatio (concesion del poder de

PARTES DE LA condenar o absolver)

FORMULA

Praescriptiones

EXTRAORDINARIAS Excepciones

EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO

El proceso cognitorio se caracteriza por su carácter público, estatal, frente al de arbitraje privado que presenta el formulario; no interviene un juez privado sino un juez funcionario, delegado mediato o inmediato del emperador. Se llamó procedimiento extraordinario porque no aparecía la típica partición que había sido desde los orígenes de Roma propia del orden o estructura de los juicios privados.

La cognitio extra ordinem no implicaba, necesariamente que el magistrado o funcionario tratara todo el asunto por sí solo. Se podían dar tres posibilidades: a) su intervención total en un proceso unitario; b) la delegación completa a otra persona, particular, magistrado o funcionario subordinado; c) cognitio en la que puede llegar hasta haber, como en el procedimiento ordinario, dos etapas: en la primera, redacción de una fórmula y la consiguiente litis contestatio; en la segunda, actuación de un funcionario delegante, y no como consecuencia de un arbitraje querido por las partes.

El sistema procesal se adecua así al nuevo régimen político que se inicia con el Principado y culmina en el Dominado.

Con el sistema extra ordinem tomó cuerpo la idea de que la administración de justicia es atributo del estado, en contraposición con la tradicional postura romana de que la función del estado era, a través del magistrado, sólo regular y moderar un proceso actuado por iniciativa, impulso y voluntad de las partes.

Historia

La actuación extra ordinem del magistrado se conocía en el ámbito administrativo ya desde los tiempos republicanos. Los romanos no podían concebir que el populus romano pudiera entrar en una relación jurídica en plano de igualdad con los particulares

UNIDAD IX

DERECHOS PATRIMONIALES

Hay un doble concepto de patrimonio: un concepto económico y uno jurídico. Desde el punto de vista jurídico, el patrimonio es una universalidad de derecho, susceptible de apreciación pecuniaria. Desde el punto de vista económico el patrimonio es el conjunto de relaciones económicas de valor positivo. O sea que es lo que queda reducidas las deudas.

Patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas, susceptibles de apreciación económico-pecuniaria inherente a la persona. Por eso, aunque el patrimonio esté sólo constituido por deudas, siempre existe como universalidad jurídica, aunque no exista como universalidad económica.

El patrimonio se caracteriza porque sólo puede transmitirse por medio de la sucesión. Se llama sucesión el modo derivado de adquirir un derecho o un conjunto de derechos subjetivos o un patrimonio de manera tal que no existe solución de continuidad entre quien lo transmite, que se llama autor, y quien lo recibe, que se llama causa habiente. La sucesión puede ser a título universal o a título particular. En el derecho romano primero se conoció la sucesión a título universal. Muchos siglos después apareció la sucesión a título particular. La sucesión a título universal es el modo de adquirir el patrimonio. El patrimonio sólo puede adquirirse y transmitirse por sucesión a título universal. Puede ser de dos clases: inter vivos y mortis causa. La mortis causa, a su vez, puede ser la herencia o la bonorum possessio.

El patrimonio está constituido por derechos patrimoniales que son los derechos reales y los derechos de crédito.

DERECHOS REALES Y DE CREDITO

Los derechos patrimoniales se distinguen en dos categorías fundamentales: derechos reales y derechos de crédito.

El derecho real es la relación directa de una persona con una cosa determinada, de la cual aquélla obtiene un determinado beneficio, con exclusión de todas las demás. Ej. el derecho de usar un campo y percibir los frutos, es decir, el derecho de usufructo.

El derecho de crédito es una relación de persona a persona, que permite a una de ellas, llamada acreedor, exigir de la otra, llamada deudor, determinada prestación

Suele caracterizarse al derecho real como un señorío inmediato, -es decir, sin la intermediación de otra persona- sobre una cosa. Se habla también de una directa relación entre el sujeto y la cosa, en contraposición con el derecho personal, consistente en una relación entre dos personas determinadas, un sujeto activo -porque le compete una acción- y otro pasivo -porque le toca padecer el ser constreñido al cumplimiento de una prestación.

No puede haber relación jurídica entre un sujeto y un objeto, sino necesariamente entre personas; lo que hay en el derecho real es un señorío sobre una cosa, posibilitado por un área de libertad de acción que, por la norma jurídica están obligados a respetar todos los demás miembros de la comunidad.

a) El derecho real, siendo un derecho sobre una cosa, existe en beneficio de una sola persona, hacia y en contra de todas, sin imponer a nadie otra necesidad que la de respetarlo y no impedir su ejercicio; esto es, una pura abstención. El derecho de crédito, que es un derecho contra una persona, permite al acreedor exigir un hecho del deudor; pero sólo este deudor está personalmente obligado a satisfacer una prestación determinada.

b) La persona que adquiere un derecho real sobre una cosa no tiene nada que temer, aunque se hayan constituido después otros derechos iguales sobre la misma cosa, en beneficio de otras personas, o bien si el propietario de la cosa llegara a hacerse insolvente, pues su derecho siempre quedaría completo. En cambio, sucede lo contrario con el derecho de crédito, pues el deudor que se haya obligado con un acreedor puede hacerlo también con otros, y estos derechos de crédito, nacidos sucesivamente, tienen todos ellos la misma fuerza.

c) El dominio de los derechos reales es menos amplio que el de los derechos de crédito. El derecho real, que coloca a una persona en relación directa con una cosa, sólo puede tener por objeto una cosa con existencia actual. El derecho de crédito, por el contrario, sólo es una relación entre dos personas; tiene por objeto un hecho, un acto que el deudor debe cumplir en un término más o menos lejano, y para esto no es indispensable que la cosa debida al acreedor exista en el preciso momento que se creó el derecho; es suficiente con que exista cuando el deudor tenga que ejecutar su obligación. En una palabra, el derecho de crédito puede tener por objeto una cosa futura.

El derecho romano ha sostenido enérgicamente la separación de los derechos reales y de los derechos de crédito, desde el punto de vista de su creación y de su transmisión.

La diferencia de naturaleza que separa estos derechos se manifiesta desde el punto de vista de las acciones que los sancionan. La acción in rem, dada al titular del derecho real, no tiene la misma extensión que la acción in personam concedida al acreedor. Por la acción in rem, todo el que está investido de un derecho real reclama la sanción judicial de este derecho el poder de ejercerle libremente, sin que nadie ponga obstáculo. Por la acción in personam, el acreedor no sólo pide que sea reconocido su derecho, sino también quiere vencer la resistencia del deudor, pues el objeto del derecho de crédito es un hecho del deudor, y si no lo ejecuta voluntariamente es necesario que el acreedor encuentre en su acción un medio para obligarle. Por ello la acción in rem se da a cualquiera que ponga obstáculos para el ejercicio del derecho real: en cualquier parte donde la cosa se encuentre, tiene el titular del derecho pleno poder para perseguirla. Pero la acción in personam sólo se da contra el deudor, porque él sólo está obligado a ejecutar el hecho que es objeto del derecho de crédito

LAS COSAS

Según las instituciones de Justiniano, todas las cosas se dividían en dos categorías: Unas se encuentran colocadas fuera del patrimonio de los particulares (insusceptibles de apropiación individual como las pertenecientes a una nación o una ciudad, o ciertas cosas que pueden ser apropiadas, pero de las cuales nadie se ha apoderado todavía). Las otras forman parte del patrimonio de los particulares.

Los textos de la época clásica dividían las cosas en res divinis iuris y res humani iuris. Las cosas de derecho divino están consagradas a los dioses y sometidas a la autoridad de los pontífices. Las cosas de derecho humano escapan a esta consagración. Para Gayo es la principal división y la más antigua a causa de la influencia de la religión y los pontífices sobre el derecho primitivo de Roma.

Las cosas divinis iuris comprende las res sacrae (cosas sagradas: edificios consagrados a los dioses), la res religiosae (terrenos y monumentos unidos a las sepulturas) y la res sanctae (cosas santas protegidas contra los atentados de los hombres tales como muros y puertas de las ciudades).

La cosas humani iuris se subdviden en res communes, res publicae, res universitatis y res privatae o singulorum.

Res communes: son las cosas cuya propiedad no pertenece a nadie y su uso es común a todos los hombres (el aire el agua corriente, el mar).

Res publicae: Las cosas públicas son aquellas cuyo uso es también común a todos, pero que, al contrario de las cosas comunes, se consideran como propiedad del pueblo romano, excluyendo a otras naciones (vías pretorianas o consulares, los puertos y las corrientes de agua que nunca se consumen)

Res universitatis: Las universitatis son las personas morales, tales como las ciudades, las corporaciones; pueden tener cosas de su pertenencia, pero que por su destino no sean objeto de propiedad individual, y se aplican al uso común (teatros, plazas, baños públicos)

Res privatae: las cosas que componen el patrimonio de los particulares, los cuales pueden adquirirlas y transmitir a otros la propiedad.

CLASIFICACIÓN

Simples o compuestas: Son simples las cosas que están constituidas por una sola unidad y objeto. En cambio, son compuestas, cuando están constituidas por más de una cosa. Estas cosas compuestas pueden adherirse físicamente como ocurre en el caso de los edificios o bien separadas, pero unidas en virtud de una misma función. En este segundo caso se habla de una universalidad de hecho, o en general de una universalidad. Una universalidad es un conjunto de cosas unidas entre sí en virtud de una función, como un rebaño o una biblioteca. La universalidad puede ser de hecho o de derecho. Es de hecho cuando la unión, como ocurre en el rebaño, la biblioteca, el barco o el fondo de un comercio, es solamente una unión funcional. En cambio, la universalidad es jurídica cuando la unión tiene carácter jurídico, y es inherente a la persona. La universalidad jurídica recibe el nombre de patrimonio.

Res mancipi y res nec mancipi: Otra clasificación de las cosas es la antigua clasificación en res mancipi y res nec mancipi (res=cosa). Esta clasificación desaparece en época de Justiniano, se aplica sólo a las cosas susceptibles de propiedad privada, según puedan o no ser adquiridas por la mancipación. Eran res mancipi las antiguas cosas de la comunidad agraria, a saber, los fundos itálicos, los esclavos, los animales de tiro y carga, los aperos de labranza, las cuatro servidumbres rústicas más antiguas (el iter, el actus, la vía y el acuaductus). Todas las demás cosas eran res nec mancipi. Las cosas mancipi sólo podían transmitirse por mancipatio.

Divisibles e indivisibles: Se dice que una cosa es divisible cuando es susceptible de ser fraccionada sin que se altere su función o su valor, su naturaleza y su valor. Por ejemplo el campo. Es indivisible cuando ocurre lo contrario, como por ejemplo un esclavo o una casa.

Principales y accesorias: Se dice que una cosa es principal cuando se determina a sí misma por su naturaleza y función, es decir que su existencia se justifica por sí misma. Una cosa es accesoria cuando su existencia está determinada por la existencia de otra cosa, que es principal. Así, por ejemplo, en el carro, lo accesorio es la rueda, el carro es lo principal. Tiene importancia para los casos de adquisición de la propiedad por accesión de mueble a mueble.

Consumibles y no consumibles: Se dice que una cosa es consumible cuando se extingue con el primer uso: luego el concepto es jurídico, no físico o natural. Es importante porque sólo sobre las cosas consumibles puede plantearse contrato real de mutuo, así como sobre las cosas no consumibles puede constituirse el derecho real de usufructo, el derecho real de uso.

Corporales e incorporales: Las cosas tal como la naturaleza las ha producido tienen una existencia material, un cuerpo; y son las cosas corporales que caen bajo los sentidos. Pero por una especie de abstracción, se da también el nombre de cosas a los beneficios que el hombre obtiene de las cosas corporales, es decir, a los derechos que pueda tener sobre ellas. Estas cosas se llaman incorporales.

Cosas corporales. Muebles e inmuebles (res mobili y res soli). Se entiende por muebles, lo mismo los seres animados susceptibles de moverse ellos mismos, res se moventes, que las cosas inanimadas que pueden ser movidas por una fuerza exterior, res mobiles. Los inmuebles son los fundos de tierra, los edificios y todos los objetos mobiliarios que estén sujetos a estancia perpetua, los árboles y las plantas, mientras estén adheridas al terreno. Finalmente se llama inmueble por representación a las cosas muebles que representan a los inmuebles por su naturaleza, como ocurre con los títulos de propiedad, que son inmuebles por carácter representativo.

res sacrae

res divinis iuris res religiosae

res sanctae

res communes

res humani iuris res publicae

res universitatis

res privatae o singulorum

Simples

Compuestas

Res mancipi

Res nec mancipi

COSAS

Divisibles

Indivisibles

Principales

Accesorias

Consumibles

No consumibles

Corporales

Incorporales

LA POSESIÓN

Es el señorío o disposición de hecho sobre una cosa corporal con la intención de tenerla como propia y disponer de ella como lo haría un propietario. Se distingue tanto de la propiedad -que es un señorío jurídico absoluto, es decir, sostenido por el ordenamiento jurídico- cuanto de la tenencia, concebida como una mera disponibilidad de hecho pero sin la posibilidad de pretender conducirse como dueño respecto de ella o tenerla por sí con exclusión de cualquier otro.

Consta de dos elementos: el corpus y el animus (el hecho y la intención). El corpus es la relación consciente del sujeto con la cosa corporal, es el hecho de tener la cosa físicamente en su poder. El animus es el elemento intencional, y es la voluntad en el poseedor de conducirse como amo, con respecto a la cosa; es lo que los comentadores llamaban el animus domini.

Los que reunían estos dos elementos poseían en realidad. Ellos son: el propietario; el que había adquirido una cosa recibiendo tradición a non domino; y el mismo ladrón, que con la retención material de la cosa robada, es su voluntad disponer de ella como si fuese el amo.

No poseen los que no pueden tener intención de obrar como amo, con respecto a la cosa, aunque la tengan a su disposición, porque el título en virtud del cual la retienen es un reconocimiento de la propiedad de un tercero, es decir son el instrumento de la propiedad de otro y por eso no tienen ellos mismos la posesión, sino una sencilla detentación. Tales son: el colono, el usufructuario, el depositario, el comodatario y otros en situación análoga.

Hay algunos, principalmente el acreedor asalariado y el precarista, que son tratados con ciertas consideraciones y protegidos como si fueran poseedores.

Los efectos jurídicos de la posesión son los siguientes:

a) Sirve de base a tres modos de adquisición de la propiedad: ocupación, tradición y usucapión.

b) Fundamenta la legitimación pasiva en un proceso de reivindicación: el poseedor, como demandado, no debe proporcionar ninguna prueba; la otra parte debe probar su derecho de propiedad y si no tiene éxito la cosa sigue en posesión del poseedor.

c) Cuando hay posesión de buena fe, hay derecho a la adquisición de frutos y se puede reclamar la cosa por la acción Publiciana como si se tratara de una propiedad bonitaria.

d) La posesión está protegida contra los actos de perturbación -no contra reivindicaciones- por los interdictos posesorios.

Estos efectos jurídicos están necesariamente vinculados con la subsistencia de la posesión: en cuanto ésta cesa, como concreto y actual señorío, aquellas consecuencias jurídicas quedan en principio eliminadas.

POSSESSIO NATURALIS: simple detentación de una cosa sin pretensión de manejarla como dueño (equivale a nuestra tenencia)

POSSESSIO AD INTERDICTA: es la posesión propiamente dicha (con los dos elementos)

POSSESSIO CIVILIS: es la que produce efectos sancionados por el ius civile; fundamentalmente la que tiene los requisitos para la usucapio.

Se distingue la possessio vitiosa o iniusta de la iusta:

Vitiosa o iniusta es la que tiene origen violento, clandestino o precario respecto del anterior poseedor; es decir que ha habido una toma de posesión por la fuerza, o a escondidas, o por concesión precaria de éste. Esta condición no tiene relevancia con respecto a todos, sino que es sólo relativa al poseedor anterior: contra éste la possessio vitiosa no es amparada por interdictos, pero sí contra cualquier otro individuo que intentara turbarla.

También se distingue la possessio bonae fidei de la malae fidei. Es de buena fe cuando es ejercida con la convicción de no lesionar derechos ajenos -aunque no se tenga iusta causa, pues si se la tiene estaríamos ante una possessio calificada de civilis. Ambas son tuteladas contra actos perturbadores, pero tienen frente a una reivindicación victoriosa distintas consecuencias: el poseedor de buena fe sólo es responsable por los frutos percibidos desde la litis contestatio; el de mala fe, por todos, aun los que no pudieron ser percibidos por su negligencia.

Existen los llamados casos anómalos de posesión: se trata de tenencias alieno nomine (a nombre de otro), basadas en una relación jurídica con el dueño o poseedor de la cosa, que gozan de los mismos interdictos que las posesiones. Son casos anómalos las tenencias del acreedor pignoraticio, del precarista -el que ha recibido el goce de la cosa por parte de un propietario que se reserva el derecho de reclamarla en cualquier momento-, del secuestratario -es decir, aquel que es encargado de guardar un objeto litigioso durante el proceso-, del titular de la enfiteusis y del de la superficies.

Historia

El modo paulatino en que se destaca la posesión con respecto a la propiedad se evidencia en la evolución sufrida por la reivindicatio. En su forma procesal más antigua, la legis actio sacramento in rem significaba una contienda en que ambas partes debían probar su mejor derecho a la cosa, y la posesión provisional de ella era confiada a una cualquiera de las partes, sin tener en cuenta quién era poseedor cuando se había entablado el juicio. Pero en sus posteriores versiones, la per sponsionem y la per formulam petitoriam, sólo el actor debe probar un derecho absoluto; el demandado, poseedor de la cosa, no debe probar nada, y conservará aquella si el reivindicante no consigue ver reconocido su dominium.

Dos instituciones concurren a formar la posesión de los tiempos clásicos: el usus y la possessio.

El usus aparece, en los primeros tiempos de Roma, como el ejercicio de hecho de un poder de mancipium no correspondiente, según las mores maiorum, a quien lo ejercita. Dado el carácter genérico del mancipium podía resultar, en consecuencia, el usus sobre cosas, o sobre servidumbres rústicas, o sobre la mujer incorporada a la familia por matrimonio.

El ejercicio del usus -no perturbado ni cuestionado por un eventual verdadero titular del mancipium-, por un cierto tiempo -uno o dos años- daba lugar a la adquisición del mancipium sobre las cosas, las servidumbres, sobre la mujer -el caso más corriente de adquisición de la manus- y sobre una herencia yacente -con sólo el usus sobre algunas de las cosas constituyentes.

Al margen del mancipium y, por lo tanto del ius quiritium, se encontraba la possessio, señorío permitido por la civitas a sus integrantes, cives, sobre partes del ager publicus -resultante de la expansión económica- que no se hubieran otorgado en propiedad privada, es decir sometido al mancipium de los patresfamilias.

Ese señorío de los patres sobre el ager publicus se fue caracterizando como un verdadero derecho de propiedad -llamada luego propiedad provincial-, pero la posesión como hecho -protegida, tal vez, por medidas de carácter más bien administrativo- evolucionará hasta separarse de aquel señorío y evidenciarse como una institución referible a todas las cosas.

El usus y la possessio tendieron a unirse bajo el común denominador de recaer sólo sobre cosas corporales: las servidumbres dejaron de ser adquiribles por usucapio, se desvaneció la adquisición de la manus por medio del usus no interrumpido por el trinoctium y la usucapio hereditatis lo fue de las concretas cosas hereditarias y no ya de la herencia en su universalidad.

Pero con Justiniano, la vieja noción del usus como ejercicio de hecho de un poder que se espectraba sobre cosas, personas y derechos, volvió a aflorar en la concepción de la possessio iuris.

Fundamento de la protección posesoria

¿Por qué se protegió ese poder fáctico de disposición sobre las cosas en beneficio de quien no es propietario y aún a riesgo de proteger al ladrón? Las respuestas más importantes son las de Savigny y de Ihering.

Para Savigny el fundamento es la paz pública. Para evitar que los particulares se hagan justicia por sí mismos se otorgan interdictos en favor del mantenimiento del estado posesorio hasta que, eventualmente planteada la controversia de la legitimidad jurídica, el tribunal reconozca al titular no ya de la posesión, sino del dominium.

Para Ihering lo que se protege en realidad es la propiedad, que normalmente coincide con la posesión. Es verdad que la propiedad se protege por la reivindicación, pero ésta exige la prueba de ese derecho, prueba generalmente difícil. Los interdictos son comodísimos y fácilmente obtenibles por el poseedor, que nada tendrá que probar si contra él se intentase una reivindicación. Los interdictos pueden, es verdad, aprovechar a quien no tiene derecho -incluso a un ladrón-, pero esos casos son los menos frecuentes y pueden remediarse con la interposición de una reivindicación para hacer que la posesión coincida con el derecho de propiedad.

De todos modos, la individuación y tutela de la posesión se da alrededor de dos principios básicos: 1) el que un estado de hecho debe presumirse de derecho hasta prueba fehaciente en contrario; y 2) el que impide hacerse justicia por sí mismo, aun con convencimiento fundado de tener derecho.-

ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

Se adquiere corpore et animo, es decir con la aprehensión o entrada en el poder de disposición de la cosa y la intención de poseerla a título exclusivo.

En cuanto al corpus, la concesión materialista inicial se elastizó hasta no hacer necesario el directo o inmediato contacto con la cosa: hubo, por ejemplo, adquisición del animal salvaje desde que cayó en la red, y ya se han visto aquellos casos de tradición en que no había una efectiva entrega de la cosa sino una simbólica o puramente mental puesta a disposición.

Una parecida atenuación se produjo con respecto al animus. El sui iuris infans -al igual que los dementes- no podía en la época clásica tener animus, pero Justiniano admitió que pudiera entrar personalmente en posesión con sólo al auctoritas de su tutor.

También en el derecho clásico, sólo se podía adquirir la posesión por intermedio de otros cuando éstos estaban sometidos al paterfamilias: filiifamilias, esclavos, mujeres in manu. Pero Justiniano consideró que se podía adquirir por medo de personas extrañas aun no teniendo conciencia de ello o no teniendo la posibilidad de voluntad -dementes, infantes y personas jurídicas-: sólo era necesaria una posterior ratificación a lo actuado por el tutor, curador o procurador, respectivamente.

CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN

También el principio por el cual estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el animus sufrió excepciones y atenuaciones.

Así, se seguía conservando nudo animo (con la sola voluntad) la posesión de fundos destinados al pastoreo alternado durante el año, cuando éstos eran abandonados por los pastores. Se mantenía la posesión sobre el esclavo en fuga y se adquirían las cosas por él adquiridas.

En el derecho justinianeo, los casos, antes excepcionales, de possessio animo detentata (posesión mantenida sólo por la voluntad) se hicieron regla con la sola exigencia de la existencia del corpus al comienzo de la posesión.

Aún respecto a la subsistencia del animus hay un criterio elástico: así, por ejemplo, se considera que la posesión se mantiene durante la sobreviniente enfermedad mental del poseedor.

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Aparte de los casos voluntarios de pérdida de posesión -como abandono o la tradición- y de la pérdida del corpus -cuando ha huido el esclavo o se ha perdido definitivamente la cosa, o cuando ha sido robada, o incorporada a otra cosa-, se perdía la posesión por la muerte del poseedor, en el sentido de que no era transmisible a los herederos. En razón de deficiente capacidad intelectual no podía ser perdida animo (por voluntad) la posesión por el demente ni por el infans, salvo, en este último caso, con la interposición de la auctoritas del tutor.

DEFENSA DE LA POSESIÓN

Se efectúa por los llamados interdictos posesorios. Recuérdese que los interdictos eran órdenes del magistrado -expedidas a pedido de parte- a una persona determinada para que restituyera o exhibiera algo o se abstuviera de un proceder. Eran producidos sin verificación previa de los hechos invocados por el peticionante. De allí que fueran órdenes condicionales para el destinatario: si la condición respondía a la realidad, la orden debía ser obedecida; si no, el destinatario podía ignorarla.

Los interdictos posesorios eran de dos clases: 1) los de retener la posesión (retinendae possessionis), orientados hacia el mantenimiento de la posesión, es decir, a defender el estado posesorio actual o inmediato anterior frente a perturbaciones o agresiones; y 2) los de recuperar la posesión (recuperandae possessionis), dirigidos a reparar el despojo de la posesión, es decir, a restablecer la posesión perdida por manejos de otros.

INTERDICTOS

Interdictos para retener la posesión

1) Uti possidetis (como poseéis), que protegía al actual poseedor del inmueble

2) Utrubi (en cual de las dos partes), que protegía la posesión del que había poseído la cosa mueble durante la mayor parte del año anterior a la emisión del interdicto.

En el derecho justinianeo se asimiló el interdicto utrubi al uti possidetis, quedando protegido por una acción única el poseedor actual.

Interdictos para recuperar la posesión

1) De vi (por la fuerza), que obligaba al que se había apoderado por la fuerza de un fundo o edficio, a restituirlo al poseedor despojado.

2) De vi armata (por violencia a mano armada), que obligaba a restituir el inmueble arrebatado a mano armada aun cuando la posesión interrumpida hubiera sido viciosa y aun transcurrido cualquier intervalo temporal.

En el derecho justinianeo se funden estos dos interdictos en uno que presenta el término anual del interdicto de vi y que, como el interdicto de vi armata, no tiene en cuenta el carácter vicioso de la posesión.

Coposesión

Así como no era concebible que una cosa estuviera en el dominium de varias personas, en el sentido de que cada una de éstas tuviera pleno señorío sobre aquella, tampoco se concebía la posesión integral de una cosa por varias personas. Pero, al igual que en el caso del condominio, se admitió que varias personas pudieran poseer la misma cosa por determinadas partes indivisas: cada una de aquellas tenía la posesión no de una parte material determinada, sino de una determinada parte ideal o intelectual.

Quasi possessio

En el proceso de extensión de la tutela interdictal se había llegado a proteger al titular de una superficies con un específico interdicto de superficiebus análogo al genérico uti possidetis. De allí se pasó a conceder una tutela especialísima al que, de entre varios pretendientes del goce de un usufructo, lo detentase materialmente. En este caso no se trata de un señorío fáctico sobre la cosa sino de un ejercicio fáctico de un derecho.

La extensión de esa protección a otras hipótesis de ejercicio de derechos de servidumbres llevó a los juristas a hablar de quasi possessio para destacar la analogía entre esos casos de ejercicio fáctico de derechos y los casos de posesión sobre cosas.

En la época de Justiniano, de la idea de una analogía se pasó a una identificación: había possessio de cosas corporales y possessio de cosas incorporales o iura (derechos). La quasi possessio, en su nueva concepción de possessio iuris (posesión de un derecho) se extendió a todos los casos en que se ejercitaba de hecho un derecho. Y se llegó hasta concebir la possessio status (posesión de estado) como la condición de quien goza en apariencia de un cierto status personal -libertatis, civitatis, familiae- independientemente de ser realmente titular de ese status.

UNIDAD X

LA PROPIEDAD

La propiedad, más que definida, intuida en esa versión romana, se presenta como el potencialmente más pleno y absoluto señorío jurídico sobre una cosa corporal.

Señorío, porque hay un poder directo e inmediato sobre la cosa que en su origen histórico y en su designación -mancipium, dominium- tiene un contenido de soberanía política.

Jurídico, no porque el derecho objetivo lo sanciona y protege, sino por su carácter ñideal, que puede prescindir del efectivo poder o control sobre la cosa, contrariamente a lo que ocurrirá con la posesión, que requiere un efectivo poder de hecho.

Potencialmente más pleno y absoluto, por la plenitud de facultades, que no se agota en una enumeración y que se presenta como un todo unitario potencialmente entero, aunque, de momento, el ordenamiento jurídico o la voluntad de los titulares haya desglosado o limitado algunas de esas facultades.

Sobre cosa corporal, porque era extraña a los romanos la idea de una propiedad sobre inmateriales, como ser una creación de la imaginación, invento científico, obra literaria, nombre comercial, etc.

Los beneficios que procura la propiedad se resumen en el uso, el fruto y el abuso: a) el ius utendi o usus, que es la facultad de servirse de la cosa y de aprovecharse e los servicios que pueda rendir fuera de sus frutos.- b) el ius fruendi o fructus, derecho de recoger todos los productos.- c) El ius abutendi o abusus, es decir, el poder de consumir la cosa, y por extensión, de disponer de ella de una manera definitiva, destruyéndola o enajenándola.

Caracteres

El dominio o propiedad romana presenta los siguientes caracteres, resultando de las modalidades de su génesis y desarrollo históricos.

Absoluta: No porque no pueda haber limitaciones, sino porque todas las facultades del titular que no están taxativamente prohibidas o limitadas quedan indeterminadas e infinitas. Si su contenido se halla en algún momento restringido por límites -determinados por el ordenamiento jurídico- al desaparecer cualquiera de éstos, el derecho de la propiedad recobra automáticamente el campo perdido.

También se vincula al carácter de absolutez esa tendencia de la propiedad sobre una cosa a ejercer una especie de atracción de la propiedad de las cosas que se le unan natural o artificialmente, lo que se concreta en la institución de la accesión.

Perpetua: No se extingue por el no ejercicio, ni lleva en sí una causal de extinción, ni puede ser constituida por un plazo determinado

Exclusiva: No se concibe una simultánea titulardad de dos o más sujetos sobre una misma cosa. Para superar esta imposibilidad se concebirá el condominio, basado en la coexistencia de varios derechos de propiedad de distintos sujetos, pero sobre partes alícuotas o ideales de una cosa.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROPIEDAD ROMANA

La existencia y modalidades de la propiedad en los tiempos arcaicos son difíciles de precisar. En primer lugar, por las escasísimas referencias que nos han llegado; en segundo, porque el derecho de propiedad aparece en las sociedades antiguas confundido con lo que para nosotros son otros poderes, atribuciones o derechos: soberanía política, poder correccional, autoridad paterna, gerencia de intereses comunes, etc.

En la etapa precívica -la del ordenamiento gentilicio- parece haber habido 1) un régimen colectivo de apropiación y disfrute de la tierra (o más bien un ejercicio de poder soberano sobre ella); 2) una titularidad familiar sobre elementos de producción (esclavos y bestias de tracción), sobre los rebaños y lo cosechado por el grupo; 3) una asignación -sin relevancia jurídica- a cada individuo de los bienes de uso individual (vestimenta y utensilios). No hay todavía propiedad privada individual: si bien el paterfamilias tiene involucrado en su mancipium un irrestricto poder de disposición de lo enumerado en 2) lo hace como jefe del grupo y no como titular de una asignación de bienes que, en realidad, la comunidad siente y reconoce para el grupo familiar.

En una economía de autoabastecimiento los intercambios de grupo a grupo son escasísimos; los que podían tener alguna importancia eran los que hemos llamado medios de producción que serán las primeras res mancipi, por destacarse sobre la disposición y manejo de ellas el poder del paterfamilias.

La primera referencia de propiedad privada en Roma nos la da la tradición que atribuye a Rómulo el haber distribuido entre los patres lotes de una media hectárea (heredium), que debieron de haber constituido un pequeño huerto rodeando la casa familiar y que fueron transmisibles a los herederos. Aunque probablemente esta noticia fue una anticipación de lo que realmente debe de haber tenido lugar cuando los reyes etruscos en el siglo VI a.C. asignaron tierras conquistadas, de todos modos, lo exiguo del terreno nos probaría que la actividad pastoril en tierras de la comunidad era la mayor fuente económica para la familia.

En el suelo romano de los primeros tiempos deben de haber coexistido “propiedad” comunitaria abierta a los ganados de todos y la “propiedad privada de cada grupo familiar.

Cuando la gens, en virtud de los procesos federativos que llevaron a la ciudad estado, fue perdiendo su carácter de unidad política autónoma, su señorío territorial se fue diluyendo en la soberanía que titularizaba la civitas y el dominio que sobre las tierras, antes de pastoreo comunitario, fueron desgajando las familias agnaticias.

Aquel dominio familiar del suelo era más bien un perpetuo derecho de usufructo para la familia, concebida como una unidad integrada también por todas las generaciones de antepasados y por la posteridad. El jefe de familia aparecía como el gerente de ese usufructo inalienable.

Pero en tanto en los otros pueblos la tendencia individualista fue llevando a la idea de una copropiedad de los miembros que se tradujo en un cogobierno con el jefe de familia, o por lo menos, en facultades de control de la actividad de éste, en Roma, en cambio, tal vez circunstancias más duras llevaron a una consolidación del manejo de la cosa familiar en las manos del pater, que llegó a extender su autoridad, incluso, más allá de su muerte, al corresponderle designar a su sucesor en la jefatura del grupo.

Podemos distinguir los siguientes tipos históricos de propiedad:

1) Dominium Ex Iure Quiritium: Durante algún tiempo es la única forma de propiedad reconocida por el Ius civile. Son sus requisitos los siguientes:

- Que el sujeto titular del dominio fuese un ciudadano romano o bien un latino a quien se hubiese concedido el Ius Comercii.

- Que el objeto del dominio fuese una cosa mueble o un bien inmueble situado en suelo Itálico.

- Que la adquisición se lleve a cabo mediante un modo civil que es la Mancipatio para la res mancipii, la Traditio para la res nec mancipii y la In iure Cessio para amabas categorías de cosas.

- En los casos de transmisión de la cosa de una persona a otra que el transmitente tuviese a su vez el dominium ex iure quiritium de la cosa transmitida.

2) Propiedad Bonitaria Pretoria O In Bonis Habere: Surge de la protección concedida por el Pretor a quienes por no haber adquirido con arreglo a los modos civiles solemnes eran meros poseedores de las cosas.

Dicha protección consiste:

- Se atribuye a estos poseedores la exceptio rei venditae et traditae ( Excepcion de cosa vendida y entregada) frente a la acción ejercitada por el propietario transmitente de la cosa para la recuperación de la misma.

- Se concede a estos poseedores el remedio representado por la Actio Publiciana, por cuya virtud se fingía en su favor que ha transcurrido el tiempo suficiente en su posesión para adquirir la propiedad de la cosa mediante la Usucapión.

3) Propiedad Provincial: Se discute su existencia por numerosos romanistas por que el Derecho de propiedad privada o particular sobre bienes inmuebles solo era posible respecto del suelo romano.

Los fundos en cambio situados en suelo provincial, es decir, fuera de Italia pertenecían al Estado, el cual no obstante podía conceder a los particulares su uso o disfrute mediante el pago de un tributo o canon.

Con la supresión de la distinción entre suelo provincial y suelo Itálico y consiguiente imposición de tributos a los fundos Itálicos esta modalidad de propiedad desaparece del Derecho romano.

4) Propiedad De Los Peregrinos: Aunque los peregrinos no podían ser propietarios por Derecho quiritario y su capacidad jurídica se regulaba por el ius gentium, no obstante el Pretor concedió cierta protección a la propiedad de hecho correspondiente a los peregrinos. Con la Constitutio Antoniniana desaparece la prohibición jurídica de los peregrinos y también en este aspecto se unifica el Derecho de propiedad.

MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

Son modos de adquisición del dominio aquellos hechos jurídicos a los que la ley reconoce la virtud de originar el dominio en una persona.

Son originarios los modos que hacen adquirir la propiedad independientemente de un Derecho anterior de cualquier otra persona y derivativos los que hacen adquirir una propiedad fundada en un precedente derecho que tenía otra persona.

La Ocupación

Es un modo de adquisición originario consistente en la aprehensión o toma de posesión de una cosa que no tiene dueño o Res Nullius, con la intención de hacerla propia.

Supuestos de ocupación:

- La isla nacida en el mar y que puede pertenecer al primero que lo ocupa porque carece de dueño efectivo anterior; en un río -si los fundos ribereños son limitati-; las cosas encontradas en el litoral marítimo, los animales que viven en estado natural, es decir los salvajes, así como los domesticados que hubiesen huido de la custodia del dueño y hubiesen perdido el propósito de regresar (animus revertendi), pero no son ocupables los animales domésticos.

- Las res hostiles, es decir las cosas pertenecientes a los enemigos, con exclusión del botín bélico y del suelo.

- La Res Derelictae: Son las cosas libremente abandonadas por su dueño tratándose de cosas inanimadas abandonadas, se exige para su ocupación la intención inequívoca por parte del propietario de renunciar a su propiedad, esto es el Animus Derelinquendi.

- Res Hostium: Son la propiedad de las cosas pertenecientes a lo enemigos o a poblaciones con los que Roma no tenía tratado de amistad. Para Torrent , se incluye también aquí la adquisición del tesoro, y respecto de este tesoro prevaleció una disposición del emperador Adriano. El tesoro pertenece por mitad al dueño del fundo en que se encuentre y al descubridor, y esta regla se aplica aunque el lugar del descubrimiento fuese un fundo público. Solo si el lugar del descubrimiento era sagrado o religioso todo el tesoro era para el descubridor.

Accesiones

Otro modo de adquirir propiedad que consiste en la unión o incorporación de una cosa a otra natural o artificialmente para integrarse ambas en un solo cuerpo. Pueden distinguirse:

1) Accesión de inmueble a inmueble:

La hipótesis es la alluvio, es el incremento que las heredades (propiedades) confinantes con los ríos reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas. En este supuesto el incremento se atribuye a los propietarios ribereños.

Avulsio (fuerza del río) consiste no ya en una incorporación lenta sino en una incorporación repentina producida por el ímpetu de la corriente de un río de una porción separada de un previo superior a otra finca situada más abajo (previo inferior). En este supuesto el dueño de este último adquiere dicha porción.

Alveus Derelictus (cauce abandonado), cuando un río público variaba de cauce el hecho abandonado se adquiría por los dueños de las fincas situados en las que fueron sus orillas.

Insula In Flumine Nata, la isla que emergía en un río público se reparte también entre los propietarios de los fundos ribereños que estén situados frente a ella.

Todas estas accesiones tienen lugar siempre que los fundos no sean limitati, es decir, rodeados de ese límite de cinco pies característico del fundo objeto del dominium ex iure quiritum. En este otro supuesto no juega la accesión sino la adquisición por ocupación.

2) Accesión de mueble a mueble:

Ferruminatio: es la unión de 2 objetos metálicos que se opera por soldadura de la propia materia. En este supuesto el propietario de la cosa principal se hace dueña de la cosa accesoria.

Scriptura: El dueño de la materia en que se escribió pergamino, papiro, tabla, etc., se hace dueño de lo que en ellos ha sido escrita.

Pictura: La solución del Derecho Justinianeo es la siguiente; es el propietario de la obra pictórica el que adquiere por accesión la tabla, tela, etc, sobre la cual se ha pintado.

Textura: se considera revocable la adquisición de los hilos por parte del dueño del cañamazo o de tela bordada

3) Accesión de mueble a inmueble:

Inaedificatio: Toda obra humana que se fije de un modo estable al suelo y principalmente los edificios pertenecen por accesión al dueño de dicho suelo.

Plantatio Y Seminatio, Esta misma regla sucede con las plantas, una vez arraigadas y con las semillas sembradas.

Specificatio; Especificación: Consiste en la formación de una obra de nueva especie, es decir, de un nuevo objeto de función diferente de la primitiva, empleando para ello materia ajena.

La cuestión está en determinar quien tiene que ser el dueño de la nueva especie. Justiniano adoptó la siguiente solución:

- Si la cosa podía volver a su estado primitivo se hacía propietario de la cosa el dueño de la materia.

- Si la cosa no podía volver a su estado anterior su propiedad pertenecería al especificador

Confusión y conmixtion: Tienen lugar respectivamente cuando se mezclan líquidos o sólidos de igual o distinto genero sin que haya incorporación de una cosa a otra ( accesión ) ni tan poco se elabore una nueva especie en el supuesto de especificación y en orden a esta mezcla rige los siguientes principios:

- Si la separación es posible cada propietario conserva la propiedad de su cosa y se le otorga la acción reivindicatoria.

- Si la separación no es posible surge un estado de copropiedad que es la communio pro indiviso, en cuyo supuesto se concede entonces a cada propietario la actio communi dividundo.

- Si la mezcla se hizo con el consentimiento de ambas partes no se distingue entre cosas separables e inseparables y la masa queda en condominio y en consecuencia cada condominio solo puede ejercitar la acción divisoria que es la actio communi dividundo.

MODOS DERIVATIVOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

Aquellos modos que hacen adquirir una propiedad basada en un precedente de hecho que tenia otra persona y por tanto sujeta a las mismas características que presentaba para el dueño precedente.

A diferencia de la mayor parte de los ordenamientos jurídicos modernos que prescinden de normalidades en los modos de adquirir la propiedad y que en consecuencia admiten la transmisión de la propiedad en virtud del mero acuerdo consentimiento, en cambio en Roma el simple acuerdo o consentimiento no es suficiente para transmitir la propiedad y para ello se precisa de algunos de los siguientes modos típicos de transmisión a titulo singular:

- Mancipatio

- In iure cessio

- Traditio

- Usucapio

Mancipatio

Modo solemne y arcaico de transmitir el Dominium ex iure quiritium. Solo podía utilizarse por los ciudadanos romanos o por quienes tuviesen el Ius comercii y respecto de la res mancipii.

Son las formalidades de la mancipatio:

En presencia de 5 testigos que debían ser ciudadanos romanos y púberes y de otra sexta persona que era Libripens (sostenía una labranza) el que iba a adquirir la propiedad (mancipio accipiens) golpeaba la balanza con un trozo de bronce y afirmaba solemnemente que la cosa era suya por Derecho quiritario porque la compraba valiéndose del metal y de la balanza. Si la cosa era mueble debía estar presente y si era inmueble tenía que utilizarse algo que la simbolizase.

En sus orígenes era una verdadera venta en la cual el metal era el precio, pero después pierde su carácter de compraventa efectiva y la mancipatio se convierte en una imaginaria venditio (negocio jurídico abstracto) con múltiples aplicaciones y diversas finalidades.

Aunque se utiliza en la época clásica y posclásica, la mancipatio desaparece paulatinamente.

In Iure Cessio

Otro modo derivativo de transmisión de la propiedad y que a diferencia de la mancipatio sirve para transmitir tanto la res mancipi como res nec mancipi.

Consiste en un traspaso de la propiedad efectuado ante el magistrado y que se desarrolla en la forma de iniciación de un proceso acerca del dominio de la cosa. Representaba la simulación de un pleito en el cual las partes se ponían previamente de acuerdo.

El adquirente actuaba como demandante y el transmitente como demandado allanándose, este ultimo el demandado a las pretensiones del demandante y verificando el magistrado la adictio de la cosa al presunto autor.

Tambián la in iure cessio es un negocio jurídico abstracto y por tanto transmite la propiedad prescindiendo de la naturaleza y validez del negocio causal y que pueden ser una compra-venta, donación, etc.

También desaparece paulatinamente e incluso antes que la mancipatio.

Traditio

Es un modo derivativo de transmitir el dominio y que en el Derecho clásico servía tan solo para la res nec mancipi.

Puede definirse en la entrega de una cosa con la intención de transmitir a aquel en cuyo favor se hace la propiedad de la misma y en virtud de una justa causa.

Los elementos integrantes son:

- Un elemento formal- entrega de la cosa (corpus).

- Un elemento subjetivo- representado por la intención de transmitir y de adquirir la propiedad en el transmitente (tradens) y en el adquirente (accipiens) respectivamente.

- Un elemento que es la iusta causa traditionis. La traditio no es un negocio jurídico abstracto sino que precisa una justa causa fundamento o motivo inmediato que justifique la actuación de las partes (compraventa, donación , etc ).

En cuanto al primer elemento formal de entrega de la cosa evolucionó de su primitiva entrega material a figuras más espiritualizadas de entrega que los intérpretes agrupan bajo la nominación de traditio ficta.

El Problema De La Usucapio

Es el modo de adquisición del dominio mediante la posesión continuada del objeto durante un cierto tiempo en las condiciones que señala la ley. Los juristas modernos la denominan también prescripción adquisitiva.

Se discute si se encuentra dentro de los modos originarios o derivativos de adquisición. Para algunos autores es un modo especial al margen de las dos indicadas.

En el derecho romano se distinguen 3 fases de este modo de adquirir:

1) Usucapio del ius civile: Las 12 tablas presuponen ya su existencia, sirve para la adquisición del dominio por Derecho quiritario y mediante ella se corregían consecuencias de otros modos de adquisición que hubiesen resultado defectuosos.

El plazo de posesión era de 2 años para los inmuebles y de 1 para los muebles. No obstante había ciertas cosas no susceptibles de usucapión, res extra comercium, ni tampoco res furtivae (cosas hurtadas) ni las arrebatadas por la fuerza res vi possessae.

Según la jurisprudencia de fines de la república pueden indicarse 2 requisitos para la usucapio:

- El justo título o iusta causa: la causa que sirve de fundamento a la posesión.

- La buena fe del poseedor: de carácter psicológico que consiste en la convicción de que al poseer o tener la cosa no se lesiona ningún derecho ajeno.

2) Praescriptio lougi temporis: Del Derecho honorario frente al ius civile que era aplicable tan solo entre los ciudadanos romanos y respecto de las cosas susceptibles del dominio quiritario, en cambio, esta praescriptio fue una institución del ius gentium y que fue introducida por los pretores para proteger la adquisiciones de los peregrinos así como las realizadas por los ciudadanos romanos respecto de las predios o fincas provinciales.

Recibió el nombre de exceptio o praescriptio por que en su origen no fue más que una excepción, un remedio procesal para detener la reivindicación del propietario.

El plazo fijado para esta prescripción fue de 10 o 20 años y según se diese entre presentes o ausentes.

3) Prescripción adquisitiva en el Derecho Justinianeo: En los últimos tiempos del imperio al adquirir todos los habitantes la categoría de ciudadanos romanos y al igualarse también la condición jurídica de las cosas romanas y de las fincas provinciales, desaparece la distinción entre la usucapión y la prescripción de largo tiempo.

Justiniano refundió ambas instituciones y estableció las siguientes clases de prescripción:

- Ordinaria de 3 años, con buena fe y justo título para los bienes muebles.

- Ordinaria de 10 o 20 años, entre presentes y ausentes, concurriendo también los requisitos de buena fe y justo título para los bienes inmuebles

- Extraordinaria praescriptio lengissimi temporis, que es de 30 años y algunos supuestos excepcionales de 40 años. Para cuando el poseedor careciese de título o de buena fe.

LIMITACIONES A LA PROPIEDAD

En sus orígenes la propiedad en Roma era absoluta e individualista.

La primera limitación del Derecho de propiedad surgió a propósito de la propiedad de los esclavos. En determinadas ocasiones se limitó el Derecho del dominus (propietario) para el ejercicio de la libre manumisión sobre sus esclavos y por diversas razones, por ejemplo para seguir contando con mano de obra servil por razones etnográficas, para conservar la pureza de la raza romana. Y esta finalidad sirvió una serie de leyes:

- Lex Aelia Sentia.

- Lex Fufia Caninia.

A parte de esta limitación de la propiedad podemos citar como limitaciones legales las siguientes:

- La prohibición de sepultura y cremación de cadáveres dentro de la urbe. Esta prohibición figuraba ya en las 12 tablas y se encontraba justificada por motivos higiénicos y de índole religiosa.

Fuera del casco urbano se obligó también a guardar una distancia de 60 pies desde el punto de cremación al edificio más próximo.

- El uso de las orillas para las necesidades de la navegación, para atracar embarcaciones o para secar redes de pesca y que deben tolerar los dueños de las fincas ribereñas a los ríos navegables.

- Limitaciones nacidas de las reglas relativas a construcciones urbanas. Por razones de ornato publico se tomaron ciertas medidas para limitar la altura de los edificios o para el establecimiento de ciertas distancias entre los edificios.

- Excavaciones mineras; el propietario de un fundo que en un principio y según la concepción romana es propietario de toda la profundidad que este tenia que tolerar a partir de una constitución de Graciano, Valentiniano II y Theodosio II, que otra persona hiciese excavaciones en su predio (finca) y siempre que esta última abonase al propietario la décima parte de los minerales obtenidos y la otra décima parte al fisco (Estado).

La Expropiación

En el Derecho positivo español actual el Derecho de expropiación forzosa se contempla en su ley reguladora del 16 de Diciembre de 1954 y se concibe como una facultad que corresponde al Estado para privar a un ciudadano de su propiedad, reembolsándole del valor de sus bienes expropiados con una indemnización y siempre que existan razones de utilidad publica o de interés social que lo justifique.

Nos planteamos en que medida existió la expropiación en el mundo romano.

Torrent-> En los primeros tiempos de Roma la propiedad privada tenía tanta fuerza que el Estado nunca tentaba contra ella, pero en la época imperial surge la idea de que en ocasiones el Estado puede obligar al ciudadano a la venta forzosa de su finca, y por razones de utilidad pública lo que representa tan solo una compraventa forzosa y no propiamente una expropiación porque el Estado compra, no indemniza.

El verdadero concepto de expropiación no surge hasta el S V d.c y a la misma se alude en las novelas de Justiniano en que se hace una clara referencia a la intervención del Estado en la propiedad privada por causa de utilidad pública.

Defensa De La Propiedad

La acción típica para la defensa de la propiedad es la acción reivindicatoria. Se ejercita por el propietario que hubiese sido privado ilegítimamente de la posesión de la cosa cuya propiedad obtenga. En ocasiones el propietario es atacado por quien sin negar propiamente su derecho de propiedad pretende ilegítimamente ejercitar derechos reales sobre la cosa ajena para limitar el goce y disponibilidad del propietario sobre la misma cosa, y frente a estas perturbaciones el propietario gozaba de acciones tales como:

- Actio Negatoria

- Actio Aquae Pluviae Arcendae.

Actio reivindicatoria: Los supuestos, formas y efectos de esta acción son:

- El Demandante: en el Derecho clásico lo es quien se cree propietario por Derecho quiritario, y en el Derecho Justinianeo lo es quien sea propietario, en ambos supuestos tiene que haber sido privado de la posesión de la cosa.

- El Demandado: La acción se ejercita contra el poseedor de la cosa. En el Derecho Justinianeo se ejercita contra cualquier tenedor o detentador de la cosa. Se admite también en el Corpus Iuris civilis 2 posibles demandados aunque no sean poseedores; el que se finge poseedor para que se siga contra él el pleito dando tiempo para que transcurra el plazo necesario para la usucapión en favor del verdadero poseedor, así como que dolosamente a procurado dejar de poseer antes de la litis contestatio.

- La Prueba: con posterioridad al antiguo procedimiento de la legis actiones es únicamente al demandante ( al titular de derecho de propiedad ) al que corresponde suministrar la prueba de su Derecho.

- La Cosa: objeto de reclamación o de reivindicación debe estar perfectamente concretada o individualizada.

- Los Efectos: El resultado de la reivindicación reside en el reconocimiento del Derecho de propiedad del demandante y la devolución de su favor de la cosa reclamada.

Actio negatoria: Otro medio procesal de defensa de la propiedad se trata de una acción ejercitada por el propietario para negar que la cosa propia esta agravada en favor de otro con derechos reales limitativos del goce y disponibilidad de la cosa. En esta acción el propietario demandante debe probar su titulo de propietario, esto es su dominio actual y los actos que lesionen a su derecho realizado por el demandado.

Al demandado corresponde aportar pruebas de la existencia en su favor de la servidumbre o gravamen que pretende ejercitar sobre la cosa del actor.

Como consecuencia del ejercicio de esta acción el demandante obtendría el caso de la actividad perturbadora del demandado, la restitución de la cosa si no era preciso a su primitivo estado y también en ciertos casos una fianza asegurativa de que el demandado en lo sucesivo no perturbaría el libre ejercicio de las facultades del propietario.

Actio Aquae Pluviae Arcendae: Permite al propietario obtener la demolición de las obras realizadas en el fundo vecino, productoras de alteración en curso natural de las aguas.

EL CONDOMINIO: Estructura y Características

El condominio tiene lugar en los supuestos de pertenencia de una cosa al mismo tiempo a varios sujetos.

Podía originarse por voluntad de los copropietarios en cuyo supuesto los intérpretes hablaban de copropiedad voluntaria o bien por circunstancias ajenas a la indicada voluntad, por ejemplo que la cosa le hubiese sido legada conjuntamente en cuyo supuesto se hablaba de comunidad incidental.

Existe un principio fundamental romano según el cual no se admite en principio la existencia de una propiedad ejercida por varios individuos sobre la misma cosa.

La propiedad sobre la cosa es exclusiva y no puede pertenecer In Solidum (Conjuntamente a varias personas) solo es admisible una comunidad de propiedad por cuotas ideales.

En dicha comunidad en cuanto al uso de la cosa, cada condominio puede actuar con independencia como propietario aislado y exclusivo , pero siempre queda a salvo la facultad de los demás condominios para oponerse, la que constituye el Ius Prohibendi. Los condominios gozan asimismo del Ius Adcrescendi, si un condominio no puede adquirir o si adquiriendo renuncia a cuota abandonándola ésta acrece a las demás condominios. Finalmente por considerarse la comunidad como un estado transitorio cada condominius (propietario) puede en cualquier momento pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de Actio Communi dividundo.

Godos: pueglo germano que se dividió en visigodos y ostrogodos (de oriente)

Digesto procede del latin digerere (digestum), poner en orden, clasificar.

Exégesis, conjunto de procedimientos por los que se llega a comprender un texto

ius honorum: derecho a ocupar magistraturas

ius suffragii: derecho a elegir y ser elegido

ius commerci: derecho a celebrar toda clase de negocios jurídicos (testamento-propietario-obligarse-manumitir)

ius connubii: derecho a contraer matrimonio

Promesa

Representa el momento final de la fase in iure. Según Wlassak es un acto bilateral por cuya virtud las partes acuerdan la designación de un tercero, -juez- para que dicte la pertinente resolución en el juicio.

Para Jalis no representa un contrato o acuerdo de las partes sino un documento procesal redactado ante la presencia de testigos y en el cual las partes resumen las declaraciones hechas ante el magistrado.

Fuentes

Del Derecho Escrito

Fuentes Del Derecho

No Escrito

FUENTES REPUBLICANAS

Por la vindicta

por el censo

por el testamento

en presencia de amigos

invitándolo a su mesa

por carta

Que el dominus tuviera por lo menos 20 años

El manumitido por lo menos 30 años

No a esclavos por penas infamantes

No en fraude de los acreedores

Limitó el número de esclavos manumitidos por testamento (máximo permitido: 100.)