Derecho Romano

Lección I

CONCEPTOS GENERALES

CONCEPTO AMPLIO Y RESTRINGIDO DE DERECHO ROMANO; SU IMPORTANCIA COMO DISCIPLINA JURÍDICA

Por su duración y extensión el Derecho Romano recoge y refleja en su evolución grandes y profundas crisis que han cambiado el curso de la historia antigua, el derecho romano es la conciencia del derecho. El estudio del derecho romano es importante por ser éste antecedente de nuestro derecho civil.

ESTRUCTURA DE LOS DOS CURSOS DE DERECHO ROMANO

Se pueden dividir los dos cursos de Derecho romano en seis partes. En la primera de ellas se ven los conceptos generales, el estudio de la compilación Justinianea del Derecho Romano y su destino tanto en Oriente como en Occidente. En la segunda parte abordaremos el derecho de las personas, en la tercera parte es el estudio de los derechos reales. En la cuarta parte referente al Derecho Romano Procesal Civil. La quinta parte es en materia de obligaciones. Donde los romanos llegaron a la etapa más perfecta de su derecho. La sexta parte abarca el estudio del derecho sucesorio.

CONCEPTOS GENERALES

Los tres preceptos de Derecho de Ulpiano

Llegan a Roma dos corrientes filosóficas helenas opuestas: el estocismo y el epicureísmo, la primera con su ética sublime; la segunda proclamando que le sumo bien consiste en la voluptuosidad, el sumo mal en el dolor. El estoicismo, los principios de esta corriente filosófica son los preceptos del derecho y son estos: Vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo.

Los valores jurídicos

Iustitia (Justicia)

Justicia se llama a esa cualidad moral que obliga a los hombres a practicar cosas justas y que es causa de que se hagan y de que se quieran hacer. Lo justo será lo que es conforme a la ley y a la igualdad, lo injusto es lo contrario. Todos los actos especificados por la legislación son legales y llamamos justos a todos esos actos. División de la justicia. La justicia se divide en general y particular. A la primera también se le denomina legal porque conforma al hombre a la ley, ordenándole actos de virtud para el bien común. La Justicia que lo inclina a dar según la igualdad a las otras personas lo que de ellas es, se llama justicia particular.

Divisiones de la justicia particular. Esta se divide en conmutativa y distributiva. La primera inclina a la voluntad a dar estrictamente su derecho a cada persona privada, conservando la igualdad de cosa a cosa, esto es cosa recibida a cosa entregada. La justicia conmutativa tiene más perfectamente la índole propia de la justicia que la justicia distributiva, porque se refiere a otro y constituye la más estricta igualdad, de donde se le denomine justicia rigurosa.

Iurisprudentia (jurisprudencia)

Jurisprudencia es la ciencia y la práctica del derecho, definida como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y lo injusto.

Aequitas (Equidad)

La equidad interviene para remediar estas contingencias y restablecer la justa proporción, el equilibrio debido entre el derecho y la vida de relación siempre en continuo cambio. En Roma esta función toca al pretor y a los emperadores, supervisados por los jurisconsultos. la Aequitas entra en Roma con el vivificante Ius gentium que abre el camino al derecho universal sobre el derecho de la civitas -ciudad.

Ius publicum y Ius privatum

Justiniano, divide el estudio del derecho en público y privado. Derecho público es aquel que trata del gobierno de los romanos. El derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares, esto es, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades.

Ius naturale, Ius gentium, Ius civile

Ius naturale. Es un conjunto de principios que emanan de la voluntad divina y que el hombre, por el solo hecho de serlo está dotado de ellos.

Ius gentium y Ius civile. Existen leyes que no deben aplicar sino a los ciudadanos del mismo, éstas son las que forman el derecho civil; y hay otras que esos mismos tribunales deben aplicar a las relaciones de los extranjeros entre sí, o entre éstos y los ciudadanos, estas leyes forman el ius gentium. El derecho de gentes es común a todos los hombres, no así el derecho civil que es privativo a los ciudadanos.

Ius honorarium

En el año 367 a. C., fue creada la magistratura de la pretura, su titular el pretor, era el encargado de administrar justicia a sus conciudadanos, después hubo un pretor peregrino para impartir justicia en los conflictos con los peregrinos y otras magistraturas, como la de los ediles curules, autores del Derecho honorario, siendo éste el género y la especie más importante el derecho pretorio, plasmado en el edicto.

Ius scriptum y Ius non scriptum

Los romanos dividieron el derecho en escrito y no escrito. El derecho escrito es el formulado y promulgado por la autoridad constituida, el derecho no escrito es el promulgado, aquel que el uso ha formado poco a poco y que en un momento dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible determinar la época precisa de su introducción.

La definición del Ius por Celso

Ius es empleado por los romanos para designar tanto el derecho objetivo- Ius civile, Ius gentium- como el subjetivo -Ius utendi, Ius fruendi-. En su sentido objetivo es definido por Celso como ars boni et aequi - el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo.

DEFINICIÓN DEL DERECHO ROMANO

Es el conjunto de los principios de derecho que han regido a la sociedad romana en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

La fuente del derecho no escrito es la costumbre. Las fuentes del derecho romano escrito son las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados. Y las respuestas de los prudentes.

Lección II

ESTADO SOCIAL Y ECONOMICO BAJO LOS PRIMEROS REYES

Roma fue fundada por la reunión de tres tribus: ramnes, cuyo nombre deriva de Rómulo, ticienses de Tito Tacio, y Luceres, de los cuales se ignora el origen y por el que de su denominación. La 1ª tribu estaba formada por los latinos, la segunda por los sabinos y la última por los etruscos, pueblo de procedencia desconocida y que en un principio domino a los otros. Cada una de las tres tribus estaba formada por diez curias y cada una por determinado número de gen. La ciudadanía romana estaba integrada exclusivamente por agricultores y guerreros. La carga del sostenimiento del Estado y de la defensa de la ciudad pesaba sobre los patricios hasta antes de la reforma serviana, después de ella pesa sobre los patricios y plebeyos.

LA “GENS”

La Gens, formaba un cuerpo cuya constitución era aristocrática y gracias a su organización interior pudieron los patricios conservar durante mucho tiempo sus privilegios. La gens es un grupo familiar muy extenso que desciende de un antepasado común lejano y lo que lo caracteriza es que llevan el mismo nomen gentilitium. La gens era un conjunto de familias que conservaba el mismo nombre y la unidad que su religión le ordenaba.

LA FAMILIA

Cuando el fundador de la gens hubo muerto, sus hijos se hicieron jefes de sus respectivas familias, que son otras tantas ramas que descienden de un mismo tronco común y que por lo tanto llevan el mismo nomen gentilitium, estando unidas por el parentesco civil o agnato.

LOS PATRICIOS

La asamblea curiada que deliberaba sobre los intereses de la ciudad sólo estaba compuesta por los jefes de familia patricios, quienes eran la aristocracia constituían la nobleza de raza y eran quienes formaban las treinta curias. Eran la casta que dominó a Roma durante siglos, en un principio sólo a ellos les fue lícito intervenir en los destinos de Roma a través de los comicios por curias e integrando el senado; los miembros de este antiguo cuerpo ostentaban el nombre de patres y representaban a la ciudad.

LOS CLIENTES

la familia pronto se vio rodeada de otras personas que solicitaban el amparo de los poderosos patricios. Los clientes probablemente formaron parte de la gens del paterfamilias y hasta es posible que tomarán su mismo nombre gentilicio. La clientela se formó con antiguos libertos y sus descendientes, así como extranjeros que iban a Roma y pedían la protección de un Patricio. Los clientes votaban junto con los patricios en los antiguos comicios.

LA PLEBE

Los plebeyos, clase separada de los clientes, no formaba parte de lo que se llamaba pueblo romano, la plebe estaba excluida, pero posteriormente hubo de ser admitida como parte integrante del pueblo romano. Para los plebeyos no había derechios políticos, y no podían ser magistrados.

LA ORGANIZACIÓN RELIGIOSA

La primitiva religión romana tiene por fundamento la conciencia religiosa propia de todo hombre por primitivo que sea, y a la convicción de un poder superior que creían ver los romanos en las fuerzas de la naturaleza o en los muertos. Lo que caracteriza mejor a la religión romana es el procedimiento en virtud del cual las cosas o seres se desdoblan en poderes abstractos llamados númenes o genios.

Las gentes, las curias, las tribus, tenían sus cultos particulares. Respecto de las relaciones entre la religión y el derecho penal, está se manifestaba en innumerables casos, pero especialmente en aquellos en que alguien atentaba contra alguna cosa de derecho divino, se le declaraba sacer privado de toda tutela jurídica y consagrado a la divinidad ofendida, objeto de execración y de horror para todos, especie de excomunión sancionada por el derecho. La ciencia y el arte de la aplicación del derecho tanto divino como humano, se depositaba en la misma autoridad: el colegio de los pontífices.

Los pontífices no eran sacerdotes de una divinidad particular, sino de todo el conjunto de divinidades, representaban a los intereses divinos frente a los hombres y ejercían una vigilancia general sobre el culto. El culto público se depositaba en los flámines y en los cuatro grandes colegios sacerdotales que son: el pontificio, el de los augures, el de los quindecimviri sacris faciundis y el de los septemuiri edulones. Los feciales eran los que negociaban y representaban a Roma en los actos de derecho internacional, a los que se les daba un carácter religioso.

Lección III

EL REY

El rey concentraba en su mano todo el poder, era el sumo pontífice, el jefe del ejército, el magistrado que impartía justicia. Su poder estaba limitado por el senado integrado exclusivamente por patricios, y por los comicios curiados. Cuando el rey moría, el nuevo monarca era electo por los comicios por curias, mientras tanto gobernaba un Inter Rex, tomado del senado. Rómulo fue el primer rey y fundador de roma.

EL SENADO

Los patres eran vitalicios en su función; daban consejos al rey, sancionaban las leyes -actoritas patrum-; a la muerte del rey proponían al sucesor, que en definitiva aprobaba el pueblo-los patricios y sus clientes - en los comicios por curias. El senado era una asamblea deliberadora que encausaba la política, pero que en rigor solo tenía poderes consultivos, aunque su influencia fue muy grande a la caída de la monarquía, dado que fue el único cuerpo permanente en la ciudad, pues los cónsules, que sustituyeron al monarca, sólo duraban un año en funciones y casi siempre andaban fuera de la ciudad al frente de los ejércitos.

COMICIOS POR CURIAS

Los patricios eran convocados en algunas ocasiones para aprobar la designación del nuevo rey, para actos de derecho privado relacionados con la religión, tales como la abrogación y el testamento. A estas asambleas concurrían los treinta curias y se reunían en el foro, en un lugar llamado comitium.

LA LLAMADA REFORMA SERVIANA

Según la tradición la ciudad fue dividida en cuatro zonas urbanas según las regiones y colinas habitadas, llamándolas tribus, y en un número indeterminado de tribus rusticas que más tarde fue de treinta y una. Se estableció el censo para distribuir equitativamente los impuestos según las posibilidades de cada uno de los ciudadanos basado en los resultados del censo hizo la división de los habitantes en centurias.

LOS COMICIOS CENTURIADOS

Los comitia centuriata se reunían bajo las ramas en el campo de Marte. La unidad del voto era la centuria. La votación se tomaba por clases, siendo tomado primero el voto de las centurias de caballeros y el de la primera clase, que sumaban noventa y ocho centurias, si estas se pronunciaban en un mismo sentido, formaban mayoría entonces se consultaba a la segunda clase y así hasta obtenerla. En estas asambleas eran votadas las leyes y la ciudadanía era consultada sobre la conveniencia de declarar la guerra o firmar la paz.

LA CAIDA DE LA MONARQUIA

La monarquía terminó por desagradar a los romanos por diversas causas , entre ellas, la principal era que los monarcas trataban de favorecer a la plebe, quizá para equilibrar un tanto la presión de los patricios y clase rica de la población.

Lección IV

EL CONSULADO Y LAS MAGISTRATURAS

El monarca fue sustituido por dos cónsules, llamados pretores - cónsules y que eran al mismo tiempo colegas. Con Elías da comienzo ese curioso principio de colegialidad que perdura durante toda la historia de la magistratura romana. Los cónsules duraban un año en su cargo siendo designados por el pueblo, de quién recibían su imperium el nombramiento era ratificado por el senado. Cómo solo duraban un año en su gestión y por lo común estaban fuera de Roma al frente de los ejércitos esta situación dio origen a que el Senado cobrara más fuerza por ser un cuerpo permanente y ha que más tarde fueran creadas otras magistraturas, dado que los cónsules no podían atender a todos los asuntos. Las magistraturas eran cargos públicos ejercidos gratuitamente por el ciudadano romano, en nombre y representación del pueblo y por su delegación, ante el cual respondían si hacían mal uso de esos poderes que les habían sido conferidos.

”CONCILIA PLEBIS” Y TRIBUNOS DE LA PLEBE

La reforma institucional que según la tradición llevó a cabo el legendario Servio Tulio, no favoreció a la gran mayoría de los plebeyos, pues los plebeyos ricos se desentendieron de sus hermanos desvalidos e hicieron causa común con los patricios, la clase dominante en Roma: la aristocracia de estirpe fue sustituida por la aristocracia de la riqueza. Contribuyó a hacer débiles económicamente las continuas guerras, y como estos ya eran ciudadanos, tuvieron que prestar servicio militar, por lo que se vieron forzados a descuidar la tierra, su principal fuente de ingresos. Aumentando por este motivo sus deudas, lo que los orilló a tratar de separarse de Roma, pero al obtener la creación del tribunado, magistratura de extracción popular que velaría por sus intereses desistieron de su intento. Pronto el tribuno de la plebe convocó a está, reuniéndose en los llamados concilia plebis.

Entre sus logros se encuentran la redacción de las doce tablas; pero hacia la segunda mitad del siglo II a.C. consientes de su poder, persiguieron objetivos revolucionarios con la utilización de métodos demagógicos, enfrentándose al senado.

ACERCAMIENTO ENTRE PATRICIOS Y PLEBEYOS

Los patricios fueron permitiendo el acceso de los plebeyos a las magistraturas hasta entonces reservadas a ellos. En esta forma, el mismo año en que se creo la pretura, 367 a. C.. Los plebeyos obtuvieron el consulado, siendo Lucio Sexto el primer cónsul plebeyo. En 337 a. C. Un plebeyo es nombrado pretor. En 447 a. C., fueron nombrados dos cuestores patricios, alcanzando esta magistratura los plebeyos en 421 a. C. Los censores, encargados del censo y guardianes de las costumbres, datan del año 443 a.C., y así una a una fueron los plebeyos alcanzando las distintas dignidades.

CAMBIOS ECONÓMICOS Y ADVENIMIENTO DE UNA NUEVA DIVISIÓN SOCIAL.

Mediante ligas y alianzas Roma consigue ponerse a la vanguardia de sus vecinos, aunque a veces estos la abandonan momentáneamente. Roma queda al frente de los pueblos griegos del sur de la península y entra en la zona de influencia de los cartaginenses, pueblo de origen fenicio que prácticamente dominaba la cuenca occidental del mediterráneo incluyendo a Sicilia. Roma tenía alianzas con Cartago y con Siracusa; cuando las circunstancias le obligaron a elegir, optó por Siracusa y ese fue el principio de las guerras púnicas; de éstas salió vencedora Roma, después dirigió la mirada hacia la cuenca oriental del mediterráneo.

Al pueblo de campesinos y de guerreros sucede una nueva sociedad en la que los mercaderes toman un lugar importante; las empresas comerciales en grande se van gestando. La conquista de macedonia y de Grecia abre nuevos horizontes a Roma. Afluyen a Roma cantidad de extranjeros y esclavos productos de las conquistas.

LOS GRACOS

Tiberio Graco fue designado Tribuno en el año 133 a. C., cuando el poderío romano estaba en todo su esplendor. Graco un hombre de merecido prestigio, procedente de una familia sobresaliente de varones intrépidos. Tiberio Graco se constituyó en el defensor de los despojados, de los plebeyos; Su defensa del débil se apoyaba en móviles humanos y morales. Los romanos ya no querían cultivar las tierras que durante centurias habían sido el soporte donde se asentaban la economía y el poder de Roma. Ante este acaparamiento de tierra tan perjudicial para el Estado. Tiberio Graco propuso al senado que se limitara a treinta yugadas, que equivalen a siete y media hectáreas. La posesión de las tierras, así como la división subsiguiente de las tierras que habían de entregarse a los pobres. Tiberio propugnaba por la equidad en el reparto de la riqueza y defendía la participación activa de los plebeyos tanto en la tarea común como en los frutos que rindiera.

Durante unas elecciones el grupo rico provocó un tumulto en el cual Tiberio Graco fue asesinado.

Diez años después Cayo Graco fue electo tribuno y decidió continuar la obra de su hermano. No pudo continuar con su tarea pues hubo nuevos disturbios y también fue asesinado.

CRISIS DE LA REPUBLICA

Roma se convirtió en un gran centro mercantil y financiero, que con su moneda dominaba al mundo conocido. Pero esto costo a Roma un precio muy alto: grandes perdidas de vidas humanas por las continuas guerras. Otro factor de la crisis tuvo su origen en la defectuosa administración de las provincias. Mario muere y queda Sila de dictador, quien devuelve al senado su antiguo poder disminuyó la autoridad de los tribunos y abolió la censura. Tiempo después abdico Sila, pero el mal ya estaba causado, contribuyo a la decadencia de las instituciones republicanas pues su dictadura fue acostumbrando al pueblo a ser gobernado por un solo hombre, o que propicio el advenimiento del imperio.

LOS DOS TRIUNVIRATOS

En el año 70 a. C., aparece en escena un nuevo caudillo popular: Pompeyo, quien aliado con un general, Craso, abolieron la constitución aristocrática de Sila y dominaron al ejercito. Cuando regresaron a Roma se encontraron con Julio Cesar, quien ya contaba con la simpatía popular, éste los reunió y firmaron un pacto, formándose así el primer triunvirato en 60 a. C. craso muere tiempo después en una expedición al Asía Menor, César marcha a las galias y Pompeyo queda en Roma, maniobrando para eliminara Julio Cesar, este recibe ordenes del senado para que regrese a Roma y así lo hace, pero acompañado de su ejército, Pompeyo huye con los senadores para organizar fuerzas en las provincias, no lo logran y Julio Cesar derrota a los pompeyistas en España, en Grecia y en Egipto, vencedor Cesar, convierte al senado en una asamblea consultiva e introduce el orden administración.

El desorden vuelve a Roma, pero dos generales de César dominan la situación Marco Antonio y Lépido, a los cuales posteriormente se unió Octavio, sucesor de César, formándose así el segundo triunvirato y restableciéndose.

Lección V

EL IMPERIO AUGUSTO

Octavio, después de someter a los egipcios, regresa a Roma como emperator. La potestad tribunicia y el imperium vitalico, reduce el número de senadores y logra que a Gripa lo nombre príncipe del senado dimite sus poderes ante el senado, pero no le aceptan el sacrificio, le ruegan que siga en el desempeño de su misión, y le ratifican sus cargos; le confieren el titulo de Augusto, que da a su persona cierto carácter sagrado, recibe también el gobierno de las provincias ocupadas militarmente con lo cual continua siendo el jefe de los ejércitos. En esta forma Augusto va recibiendo todas las potestades y todas las magistraturas republicanas, pero deja que los magistrados sigan desempeñando sus funciones. Los sucesores de Augusto recibieron estas potestades simultáneamente mediante la ley regís o la ley de imperio, que era votada por el senado y ratificada por el pueblo en los comicios por tribus.

PRINCIPADO Y AUTOCRACIA

A esta época se le conoce con el nombre de Diarquía por que el emperador compartía el poder con el senado, esta virtud de la anualidad del consulado y demás magistraturas, había adquirido una gran fuerza política por ser el único cuerpo permanente que había en Roma. Después el emperador va absorbiendo todo el poder hasta concentrarlo todo en su persona y el senado pasa hacer su fiel lacayo. De manera que Augusto gobierna compartiendo su poder con el senado que era muy poderoso políticamente pero a medida que transcurre el tiempo la autocracia se va enseñoreando, hasta que Diocleciano asume el poder, dando principio al gobierno de los emperadores despóticos que caracterizaron al bajo imperio.

CAMBIOS ECONOMICOS REGLIGIOSOS Y SOCIALES

Tras de la guerra civil que concluye con la extraordinaria personalidad de Julio Cesar, se transforma la constitución de Roma bajo Octavio, y en esta nueva constitución, el problema jurídico se complica con el político. Augusto sus acciones se encaminaron a restaurar el orden republicano y la antigua libertad. A medida que paso el tiempo y se fue alejando la idea de la democracia republicana, el absolutismo latente en el principado de Augusto, cobro fuerza y condujo con los años a la monarquía absoluta con la que había soñado Cesar.

Roma gozó de paz casi completa, hizo posible el siglo de oro de la literatura latina y posteriormente el de la jurisprudencia. Cuatro grandes dinastías que ejercieron el poder imperial 1ª Dinastía Julio- Claudia, 2ª Dinastía Flavia, 3ª Dinastía de los Antoninos, 4ª Dinastía de los severos.

En esta forma se da pie para la siguiente fase del imperio: la Autocracia.

REFORMAS DE DIOCLECIANO Y CONSTANTINO

Al ocupar Diocleciano el imperio se preocupo por defender el territorio de las invasiones bárbaras, que eran muy frecuentes, esta amenaza en las fronteras hizo resaltar la importancia de las provincias fronterizas, con objeto de proteger al imperio, Diocleciano dividió en dos porciones: oriente, en donde reino él, y occidente, cuyo mandato confio a Maximiano. Poco tiempo después dieron él titulo de Cesar a dos amigos suyos: Constantino y Galerio. En esta forma el imperio quedó subdivido en cuatro partes, cada uno con su soberano: dos emperadores Augustos y dos viceemperadores- cesares.

Diocleciano había modificado la administración del ejercito, los puestos civiles y militares eran independientes, el general dependía de la administración civil para su avituallamiento, él ejercito ya no tenía que ver en la administración ni con la imposición de tributos. También aumento el número de provincias para reducir las fuerzas bajo el mando de un solo jefe. Pronto se suscitaron guerras civiles, de las que resulto triunfante Constantino, quien ordeno de 606-637.a. C.

DIVISIÓN DEL IMPERIO

La esencia de las reformas administrativas de Diocleciano y de Constantino fue la completa separación de las funciones del dux o jefe militar y del praeses o gobernador civil, así como una disminución territorial de las provincias para crear nuevas; así se redujo la influencia de los caudillos militares y delas autoridades civiles para que no fueran rivales del trono. En el aspecto legal, el emperador era la fuente de derecho a la vez que su interprete y fuente de la autoridad, toda jurisdicción en si misma se controlaba a través del recurso de apelación que tenía el súbdito para hacer llegar la resolución de su asunto ante el emperador.

LA CAIDA DEL IMPERIO OCCIDENTAL

Cuando en el año 476 Odoacro tomó para sí el titulo de rey de Italia, Rómulo Augustulo, el último emperador de occidente, dejo de reinar, solo quedo Bizancio como heredera de la tradición romano-helenística, guardiana de innumerables tesoros jurídicos. Roma bajo la bota del bárbaro, va a dar leyes a estos; las leyes romanas de los bárbaros, que toman de los principales tratados de los jurisconsultos clásicos y de las constituciones imperiales. Pero a estas leyes les falto la mano genial de los jurisconsultos que Justiniano tuvo la fortuna de tener, y así fue como el Corpus Iuris Civilis legislo al mundo.

GRANDES RASGOS DE LA HISTORIA DEL IMPERIO ORIENTAL

De una manera general, el imperio de oriente es griego en su lengua, en su literatura, en su teología y en su culto y, por el contrario que es romano en su derecho, en su tradición militar, en su diplomacia y en su consistente mantenimiento de la supremacía del Estado. La supervivencia de la concepción romana de la supremacía del estado y del gobierno central no sólo da su unidad al imperio de oriente, sino que en gran medida le permite durar varios siglos más que al de occidente. En el oriente hay un estado en el cual toda la autoridad esta centralizada. En oriente el poder se concentra en el emperador, eficazmente auxiliado por sus colaboradores. Un acendrado fanatismo impera en lo religioso, el culto a los dioses paganos sé troca por el de los santos; sus días festivos fueron fiestas religiosas; sus representaciones en el circo se iniciaban con el canto de himnos religiosos.

Lección VI

CONCEPTO DE HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO

La historia externa tendrá entonces por objeto la constitución del poder legislativo - las fuentes del derecho -, la historia interna tendrá por objeto el estudio de las obras de ese poder. La primera no es más que un capítulo de la historia del derecho público, la segunda es la historia completa del derecho privado.

LAS “LEGES ROGATAE”

Había dos clases de leges: las leges curiatae, que eran las más antiguas, y las leges centuriatae, que tuvieron su origen a partir de la reforma de Servio Tulio, a estas también se les dab el nombre de Leges Rogatae, por que eran sometidas a los comicios para su aprobación; en esta forma se distinguían de las leyes dataae, que eran las que los magistrados en virtud de que su imperium dictaban con motivo de sus funciones.

La ley consta de varias partes, su texto se inicia con la preescriptio, donde se indica quien es el magistrado que la propone, el día de la votación y la unidad comicial que voto primero. A esta especie de introducción sigue la ley propiamente dicha, parte a la que se llama rogatio. La sanctio es aquella parte que contenía disposiciones encaminadas a asegurar su observancia, pero que podía faltar sin que la ley dejara de ser tal.

Una ley reglamentaba sobre varios puntos, entonces, se llama lex persaturam, como la ley de las doce tablas.

LA LEY DE LAS DOCE TABLAS: ANTECEDENTES, SU FORMACIÓN, RECONSTRUCCIÓN Y CONTENIDO

Los tribuni plebis propugnaron por la confección de un código escrito aplicable a toda la ciudadanía. Los patricios no pudieron negarse por mucho tiempo a escuchar las justas peticiones de la plebe y enviaron a tres patricios al sur de Italia, para que en las ciudades griegas estudiaran la legislación de Sólon y de Licurgo. Al regreso de esta comitiva, se suspendieron las magistraturas y fueron designados diez varones, todos patricios, para redactar el código escrito.

Al cabo de un año terminaron su labor, la cual plasmaron en diez tablas, cuyo contenido fue aprobado en los comicios por centurias. Poco después estas parecieron insuficientes y fueron nombrados otros decemuiri, entre los cuales había cinco plebeyos, y nuevamente se suspendieron las magistraturas. Este decenvirato redactó otras dos tablas, pero la tradición refiere que quisieron perpetuarse en el poder y hubieron de ser derrocados. Las doce tablas codificaron el derecho consuetudinario que estaba aplicándose en esa época; se les tiene como fuente de todo el derecho público y privado.

Tienen una importancia capital ya que fue la primera codificación completa que hizo del derecho romano antes de Justiniano. De acuerdo con estos estudios su contenido seria como sigue: Las tablas I y II se refieren a la organización judicial y al procedimiento principio y desarrollo del juicio. La tabla III versa sobre la ejecución de los juicios contra los deudores insolventes. La tabla IV sobre la potestad paterna, imitando en algunos aspectos a su amplio poder, por ejemplo, al padre que mancipaba por tres veces a su hijo, perdía la patria potestas. La tabla V establecía disposiciones sobre la tutela y las sucesiones. La tabla VI reglamentaba la propiedad estableciendo sus normas generales, modos de trasmisión y algunas de sus restricciones. La tabla VII se refería a las servidumbres. La tabla VIII versaba sobre derecho penal, estableciendo el talión y quizá haya hablado también de las obligaciones en general. La tabla IX se refiere al derecho público y a determinadas relaciones con el enemigo. La tabla X se ocupaba del derecho sacro. Las tablas XI y XII complementaban a las anteriores.

DUDAS ACERCA DE SU EXISTENCIA

Esta ley no llenó las aspiraciones de los plebeyos, la igualdad que ellos esperaban con los patricios no les fue concedida ni en el orden público, ni en el privado. En el público no les fueron abiertas las magistraturas, esto lo consiguieron años después tras largas luchas; el derecho siguió monopolizando por los patricios, los días fastos y las formas del procedimiento no eran conocidas del pueblo.

EVOLUCIÓN DE LA LEY MEDIANTE LA “INTERPRETATIO”

Los romanos tenían en la ley de las doce tablas un código escrito que habría de aplicarse a toda la población, pero para hacerlo era menester interpretarlo. Esta interpretación fue realizada por los pontífices, quienes con su labor abarcan casi toda la época de la república. Con esto el acervo del Ius Civilis se va se va enriqueciendo, se interpreta la ley de las doce tablas y por medio de ingeniosos giros sus normas se aplican a negocios diversos.

La ley se mantuvo vigente durante siglos gracias sobre todo a la interpretatio. Era Ius Civile porque sus fuentes eran la ley y su interpretatio y su aplicación se limitaba a los ciudadanos. Era un derecho civil y nacional, llamado también Ius Quiritium o derecho quiritario.

Lección VII

LOS TRIBUNOS

A la clase pobre de la población, a los plebeyos, no aprovecho la reforma serviana, eran explotados por los patricios, las continuas guerras impedían que cultivaran las tierras, contrajeron deudas que no pudieron pagar y todo el rigor que el antiguo derecho civil autorizaba contra el deudor insolvente les era aplicado. Esto exasperaba a la plebe y la determino a salir de Roma para intentar fundar otra ciudad.

Cuando los plebeyos regresaron a Roma al conseguir dos concesiones importantes: que el deudor insolvente no fuera tratado como esclavo y que se les concediera un magistrado de extracción plebeya que los defendiera de las decisiones de los patricios, este fue el tribuno de la plebe. Estos magistrados eran elegidos por la plebe, su gestión era anual, no tenían imperium, sino un poder limitado -potestas-, su persona era inviolable y tenían derecho de vetar las disposiciones de los magistrados patricios.

LOS PLEBISCITOS

Según Gay, plebiscito es lo que la plebe ordena y establece, esta palabra designa propiamente una decisión tomada no por el pueblo entero, sino por los plebeyos, y así fue en un principio.

Los tribuni procedieron a convocar a la plebe en asambleas, de ahí el origen de los plebiscitos que al inicio sólo obligaban a la plebe, pues los tribunos no tenían poder para convocar a los patricios. Estos comicios van cobrando fuerza aunque los patricios no se la dieran.

Hasta que vino la Ley Hortensia del año 287 a. C., disponiendo nuevamente que los plebiscitos debían ser acatados por todo el pueblo romano y no sólo por la plebe.

En estos comicios se votaba por tribus.

LOS SENADOCONSULTOS

Gayo dice que senado consulto es lo que el senado ordena y establece; igual definición da Justiniano en sus instituciones. En un principio el senado debía dar su auctoritas para que las leyes votadas en los comicios fueran validas.

Bajo Tiberio los comicios perdieron una de sus más importantes prerrogativas: la elección de los magistrados que paso a ser una facultad del senado. En la primera época del Imperio el senado alcanzó el mayor apogeo, tanto en asuntos políticos como administrativos y se inició su carácter legislativo, aunque alguna oposición en un principio, pues los senadoconsultos invocaban la autoridad del pretor para su aplicación.

El senado era convocado por los cónsules y los pretores, por los tribuni plebis y en el principado por el emperador. Los proyectos de ley sometidos al senado no eran publicados previamente, ni era necesario que se hiciera mención de ellos al convocarlo. La proposición la hacía el magistrado que lo había convocado y los senadores tenían también derecho de proponer, la propuesta por lo general emanaba del emperador y ordinariamente era hecha -por carta-; esta epístola era leída por los cuestores, llamados candidati principis; como el senado nunca rechazaba la propuesta imperi, los jurisconsultos llamaban frecuentemente a los senadoconsultos oratio principis. El voto frecuentemente se hacía per discesionem: de un lado se colocaban los que aprobaban y del otro los que rechazaban el proyecto.

El texto del SC comenzaba con la indicación de la cuestión propuesta y de este asunto el senado resolvió lo siguiente.

El proyecto era discutido si así lo requería el asunto, para pasar después a votación, cuyo resultado daba el presidente; enseguida se procedía a la transcripción del texto, que era depositado en el Aerarium Saturni, trámite indispensable que hacía las veces de publicación. El SC constaba de preescriptio, en la que figuraban el nombre del magistrado proponente y fecha de votación; Luego venía el texto legal dividido generalmente en capítulos y al último la sanctio.

EL EDICTO DE LOS MAGISTRADOS

Las instituciones de Justiniano al enumerar las diversas fuentes del derecho y aludir al edicto de los magistrados dicen: también los edictos de los pretores tienen una autoridad no pequeña. A este derecho acostumbramos también llamarlo honorario, por que le dieron autoridad aquellos que disfrutan los honores, los magistrados.

Papiniano define al derecho honorario como aquel que los pretores han introducido para aplicar, completar y corregir al derecho civil, teniendo en cuenta el interés común.

Este jurisconsulto expresa con exactitud el triple resultado de la labor del pretor. El derecho honorario comprende el conjunto de las disposiciones introducidas por el edicto de los magistrados y se llama honorario porque emanaba de las personas in honore.

La costumbre estableció que antes de entrar a asumir sus funciones, los magistrados publicasen un edicto para exponer cual sería su manera de interpretar y aplicar la ley.

Jurídicamente no estaba obligado el pretor a ajustarse a su edicto. El edicto surgido de la práctica, redactado con extraordinaria habilidad y cuidado, fue aceptado por pretor sucesor en algunos casos con ligeras modificaciones y fue así sucesivamente aceptándose de un pretor a otro, por lo que se le dio el nombre de edictum traslatitium; el Edicta Nova eran las disposiciones que aparecían por primera vez en el edicto. Roma todos los magistrados superiores tenían poderes iguales a los del pueblo del cual ellos no eran sino los delegados. Por ellos les pertenecía la misma soberanía y la ejercitaban. Sin embargo, esta soberanía a diferencia de la del pueblo era limitada por estas tres reglas: la 1ª los poderes del magistrado duraban un año, 2ª sus determinaciones podían ser paralizadas y anuladas por la intercessio, esto es, por el veto de un magistrado igual o superior. 3ª terminada su gestión el magistrado puede ser acusado y algunos casos históricos demuestran que esta responsabilidad no era puramente ilusoria.

El pretor formulaba el edicto basándose en su facultad de dirigir los procesos, siguiendo la secuela del procedimiento, dando primero las normas sobre la tramitación inivre, la parte principal la constituían las acciones y demás recursos procésales. , Para terminar con las normas de ejecución forzada.

DUALISMO DEL DERECHO ROMANO

Al lado del derecho civil se fue formando el derecho honorario. El derecho honorario, influenciado por el derecho de gentes, va creando normas más justas y equitativas mediante el edicto pretorio. Se contrapone al antiguo derecho estricto un derecho nuevo y más libre. Y si bien en sus comienzos se limita a servir de instrumento para la aplicación del Ius Civil, no tardo en completar sus normas hasta que, impulsando por las corrientes de los nuevos tiempos lleva a cumplido termino la reforma total del derecho civil.

Al lado de la propiedad civil quiritari; se opone una propiedad pretoria, la propiedad bonitari; El pretor no podía nombrar heredero a quien no fuera reconocido como tal por el derecho civil, sin embargo, por medio de sus atribuciones, adjudicaba libremente los bienes hereditarios, creando en esta forma el régimen de las bonorum possessiones pretorias.

EL EDICTO DE SALVIO IULIANO

Como señala Papiniano, el derecho pretorio es aquel que los pretores introdujeron para utilidad pública, para aplicar, completar y corregir el derecho civil. Esta labor la desarrollaron desde el momento mismo de la creación de la magistratura, pero al principio sólo se ocuparon de aplicar el derecho civil interpretándolo y complementándolo donde no existía norma. Posteriormente, este trabajo desarrollado por siglos llega a su cima a fines de la república y continua durante el imperio, pero el príncipe fue absorbiendo todos los poderes, de tal modo que ya antes de Hadriano ordenó al ilustre jurisconsulto Salvio Iuliano que compilara los dos edictos: el del pretor urbano y el del peregrino. Posteriormente, el texto del edicto fue confirmado por un SC, no pudiendo en adelante variarlo los pretores, sino aplicarlo según estaba redactado, en caso de duda debían recurrir al emperador y seguir la solución indicada por él.

Lección VIII

LA FUNCIÓN DE LOS JURISCONSULTOS

Las funciones de los jurisconsultos, consistían en cavere, responderé, que abarca también scribere y agüere -redactar, contestar, escribir y asistir. Cavere por esta función el jurisconsulto interpretando el derecho, formulaba los documentos o los contratos que deseaban celebrar las partes y mediante su técnica conseguía que no fueran nulificados por faltarles algunas de las formalidades exigidas por el derecho. Respondere, comprende toda la labor consultiva, con la que se combinaba la actividad docente y doctrinal. Scribere, esto es enseñar el derecho a los estudiosos y comentarlo escribiendo los distintos tratados doctrinales que después fueron la sólida base del llamado Ius, que fue incorporado al Digesto. Agüere significa literalmente obrar y es la actividad por medio de la cual los jurisconsultos asistían a sus clientes en los negocios jurídicos y procésales. Entre los que solían acudir al jurisperito para pedir sus opiniones y consejos, no sólo se encontraban los particulares que iban a iniciar un litigio, sino también los propios magistrados.

La publicación del Ius Civile Flavianum y de su complemento el Ius Aelianum o Tripartit, aunado al hecho de que algunos miembros del colegio de los pontífices principiaron a dar consultas públicas sobre derecho, seguidos posteriormente por algunos juristas particulares, rompió el monopolio que del derecho tenían los pontífices, transformando el derecho en una ciencia libre de cadenas y accesible a todos los estudiosos.

EL “IUS PUBLICE RESPONDENDI”

Durante la República principia la obra de los prudentes, quienes además de dar consultas escriben obras jurídicas; al llegar el imperio, Augusto fue el primero que reconoció oficialmente las funciones de los jurisconsultos, a los que atrajo para seguirse de ellos como fiel sostén del naciente Imperio y les confirió el Ius Respondendi Ex Auctoritate Principis.

Antes de Augusto estos dictámenes no gozaban de reconocimiento oficial, sino que valían únicamente por el prestigio de quien los daba. No hay datos para afirmar cuál haya sido el número de los jurisconsultos quienes Augusto dio el Ius Respondendi.

Bajo la República y durante los primeros años de Imperio las repuestas de los prudentes gozaron de gran influencia moral, obraron poderosamente en la formación de la costumbre y sus innumerables decisiones son calificadas con el nombre muy significativo de Ius Civiles o derecho formado por los ciudadanos.

LAS ESCUELAS PROCULEYANA Y SABINIANA

La de los proculeyanos y la de los sabinianos, tenían sus diferencias doctrinales; pero sus divergencias no eran considerables y los jurisconsultos de una y de otra escuela al citarse con todo comedimiento; sus diferencias eran sobre aspectos secundarios del derecho.

Según Pomponio fundador de la escuela sabiniana, perseveraba en la tradición en lo que se refiere a las doctrinas jurídicas, era edicto al emperador desde el punto de vista político; por el contrario Antistius Labeo -fundador de la escuela proculeyana - era más bien independiente, pues no quiso aceptar el consulado cuando sé lo ofrecio el emperador Augusto, se dedicó al estudio y se dice que pasaba 6 meses en Roma enseñando el derecho a sus alumnos y los otros 6 se retiraba para escribir libros.

Massurius Sabinus fue admitido a los cincuenta años en el orden ecuestre y fue el primero en dar respuestas con carácter oficial, favor que le concedió Tiberio César. De el tomo su nombre la escuela sabiniana. Sucedió a Ateius Capito, que fue fundador de la escuela.

CONCEPTO DE ESCUELA CLÁSICA, SU DURACIÓN Y SUS FASES

El periodo del derecho clásico abarca desde el siglo I. a. C., al siglo III d. C., pues en la época en la que el derecho romano alcanza el mayor grado de perfección, encontrado la resolución más adecuada a los distintos problemas jurídicos.

Los jurisconsultos de la época clásica conservan el viejo tronco del Ius Civile como eje y centro del sistema jurídico y frente a el desarrollan el Ius Gentium, dotado de caracteres de sencillez, flexibilidad y ausencia de formalismo; Por todas estas cualidades el Ius gentium fue siendo recibido en la esfera del Ius civile a través de la actividad del pretor.

El derecho privado se nos presenta contenido en dos estructuras distintas: el antiguo Ius Civile por un lado y el Ius Gentium y el Ius Honorarium por el otro. Se va manifestando en esta época la oposición entre el derecho oficial del imperio romano y derecho particular de las provincias que era abiertamente consuetudinario. En esta época el derecho honorario va introduciendo una serie de medidas protectoras encontra de la rudeza del antiguo derecho civil. Va otorgando protección al parentesco natural frente al Agnaticio; frente a la propiedad quiritaria constituye el llamado dominio pretorio; en materia de obligaciones y contrato junto a los antiguos negocios formales, se desarrollan los contratos consensuales, en el aspecto de procedimiento, las legis actiones son sustituidas por el procedimiento formulario.

PRINCIPALES JURISCONSULTOS

A la época de los Severos es a la que se considera como el periodo de oro del derecho romano Septimio Severo y Alejandro Severo. Emiliano Papiniano se le llamo el príncipe de los jurisconsultos. Domicio Ulpiano, estaba al frente del consejo de regencia cuando asumió el poder Alejandro Severo, fue discípulo de Papiniano y asesor suyo en unión de Paulo en la prefectura del pretorio y después del prefecto del pretorio con Paulo.

EL CASO DE LAS INSTITUCIONES DE GAYO

De Gayo se sabe poco, se supone que fue profesor de derecho en alguna provincia oriental del Imperio; fue prácticamente desconocido de sus contemporáneos pues no lo citan, en cambio gozo de extraordinario prestigio posteriormente y alcanzó después de muerto el ius publice respondendi.

El plan de las instituciones es el que sigue: en el primer comentario habla de las fuentes del derecho romano y del derecho que pertenece a las personas; en el segundo trata de los derechos reales y de los modos de adquisición per universitatem, que alcanza al principio del tercer comentario; en el resto del tercero trata de las obligaciones y el cuarto y último de las acciones.

Además fue autor de otras obras en las que se dedicó a comentar el ius civile y el ius honorarium, en especial el edicto provincial.

Lección IX

LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES

Se llaman constituciones imperiales a las decisiones emanadas de los emperadores en virtud del poder y potestad que se les confirió por medio de la lex regia.

Hay cuatro clases de constituciones imperiales: a) los edicta, que contienen disposiciones o preceptos dados por propia iniciativa imperial, con carácter general y obligatorios para todos, regulando uno o varios puntos de derecho. Tienen vigencia durante toda la vida del emperador. Son aplicables a todo el Imperio, o a una provincia o ciudad determinadas. b) los mandata, que son instrucciones dirigidas a un funcionario sobre su actuación, son de carácter político y administrativo, sin interés para el derecho privado por regla general. Constituyeron una recolección de reglamentos administrativos, sobre las medidas que debían tomar los gobernadores de las provincias. c) los rescripta, que son respuestas dirigidas a un magistrado, o aun juez en particular, que consultaron al emperador sobre un punto determinado de derecho. Se subdividen en subscripciones, cuando la contestación se da en el mismo oscuro, epistolae, cuando se daba por separado en otro pliego. Los rescripta eran redactados con cuidado por la Chancillería de Libelos y en ocasiones remitidos al Consejo del Príncipe, que estaba formado por los jurisconsultos más eminentes. d) los decreta son resoluciones dimanadas del emperador y el consejo imperial, sobre asuntos judiciales. Estos decreta no tienen en general valor más que sobre el asunto a propósito del cual fueron redactados.

EL DERECHO ROMANO VULGAR

El periodo postclásico del Derecho Romano comprende los siglos IV y V de nuestra era y se caracteriza por la fuerza que va cobrando los derechos provinciales en su pugna con el Derecho Romano que se inició en la época clásica. Las fuentes del derecho se unifican en el periodo postclásico, la única fuente es la voluntad del príncipe plasmada en las constituciones imperiales. La labor de los jurisconsultos se reduce al asesoramiento. La jurisprudencia también decayó por la abolición del ius publice Respondendi y porque la actividad intelectual se dirigió a otros campos. El proceso de deformación del Derecho Romano sigue una línea distinta en Occidente que en Oriente; en aquél, al no tener jurisconsultos de valía, el derecho sufre un proceso de simplificación que degenera y agosta la antigua finura espiritual de los clásicos; esta forma o tendencia del Derecho Romano ha sido llamada “DERECHO VULGAR”. En Oriente el proceso de vulgarización fue más lento, pero se agudizan en él los influjos orientales.

COMPILACIONES POSTCLASICAS: CÓDIGOS GREGORIANO, HERMOGENIANO Y TEODOSIANO

Compilaciones privadas: Códigos Gregoriano y Hermogeniano. Estas codificaciones son valiosas pues nos conservan innumerables rescriptos posteriores a los jurisconsultos van innumerables rescriptios posteriores a los jurisconsultos clásicos. El Código Gregoriano contiene constituciones imperiales desde Septimio Severo hasta Diocleciano, años 196 a 295. el Código Hermogeniano complementa al anterior con Constituciones desde Diocleciano hasta Valentiniano I, años 291 a 365. compilación oficial: Código Teodosiano. El emperador Teodosio II tuvo una ambición deseaba compilar todo el ius y las leges, esto es, las constituciones imperiales dadas bajo la forma de leyes díctales.

LA LEY DE CITAS

En el año 426 viene la llamada Ley de Citas de Teodosio II y Valentiniano III, que se limitó a confirmar los usos de la práctica judicial. Esta ley confirmó su autoridad a los escritos de Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino y a todos los jurisconsultos citados por ellos, además otorga tal honor a Gayo, quien en vida no tuvo el ius publice Respondendi. En esta forma se delimita el campo de la doctrina clásica, preparando el material par ala compilación de Justiniano.

LAS LEYES ROMANO-BÁRBARAS

Los bárbaros invadieron el Imperio Romano de Occidente, pero respetaron la ley de los vencidos; para satisfacer las nuevas necesidades, los bárbaros hicieron redactar par estas naciones las costumbres de sus países, leges barbarorum, haciendo además de componer para sus súbditos romanos colecciones de reglas tomadas del Derecho Romano, leges romanae. El edicto de Teodorico regía tanto a los romanos como a los bárbaros del imperio ostrogodo, adaptándose por tanto él principió de la territorialidad en lugar del de la personalidad del derecho. Contenía principalmente derecho penal y derecho público en general; tuvo poca vigencia, pues deja su lugar al Hábeas Iuris Civileis. La lex romana Visigothorum, fue promulgada por Alarico II en el año 506 y como lo indica su nombre regía para los visigodos; fue redactada por una comisión de jurisconsultos bajo la dirección de Goyarico. La ley Romana de los Borgoñones del rey Gondebardo, comprende 47 títulos y está compuesta por textos sacados de Breviario de Alarico. Cae en desuso en 534, siendo remplazada por el Breviario de Alarico.

Lección X

LA LABOR LEGISLATIVA DE JUSTINIANO

Las fuentes del Derecho Romano se encuentran divididas o reagrupadas, en dos ius y los leges. El ius está contenido formalmente en las Doce Tablas, leyes comiciles, senadoconsultas, edicto de los magistrados y constituciones imperiales de la primera época del Imperio. Las leges son todas las constituciones imperiales de la época posterior, parte de las cuales estaban contenidas en el Código Teodosiano.

El Digesto o Pandectas, las instituciones, el Nuevo Código o Codees repetitae praelectionis y, finalmente, las Novelas o Nuevas Constituciones Imperiales que ya no compiló.

El Codex vetus. Este Código compila las leyes, o sea las constituciones imperiales. A la comisión formada por diez miembros se le encomendó refundir en una sola obra los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, así como las constituciones posteriores; se les facultó para tachar las repeticiones, contradicciones y los preceptos caídos en desuso.

EL “CORPUS IURIS CIVILIS” Y SUS PARTES

Ese legado que nos dejó Justiniano posteriormente recibió el nombre de Corpus Iuris Civilis, para distinguirlo del Corpus Iuris Canoici y consta de las siguientes obras: el Digesto o Pandectas, las Instituciones, el Nuevo Código y las Novelas.

El Digesto o Pandectas. Una vez compiladas las leges, Justiniano se vuelve sobre el ius y por la constitución Deo Autore, encarga a Triboniano, que ya era cuestor de palacio, que reúna la comisión respectiva para la redacción del Digesto. Los escritos utilizados en la compilación debían tener la misma autoridad. Forman su fondo principal los fragmentos de Ulpiano en una tercera parte y los de Paulo en una sexta parte.

Las instituciones. Mientras se elaboraba el Digesto, Justiniano encargó a Triboniano, Teófilo y Doroteo confeccionar una obra de derecho destinada a la enseñanza. Para su confección sus autores se basaron sobre todo en las Instituciones y Res quotidianae de Gayo y otras obras como las de Ulpiano y Marciano.

El Nuevo Código . a partir del Codex vetus, Justiniano había publicado un buen número de constituciones que habían quedado fuera de sus compilación; movido por esto, ordenó que se hiciera una segunda edición del Código, misma que fue publicada en diciembre del año 534, es el que conocemos con el nombre de Codex repetitae praelectionis. El Código consta de doce libros, el primero dedicado al derecho eclesiástico, alas fuentes del derecho y a las atribuciones de los magistrados; del libro segundo al octavo se tratan las materia referentes al derecho privado; el noveno se ocupa del derecho pena; los libros décimo a duodécimo del derecho público.

Las Novelas. Justiniano hizo saber que ya no habría más ediciones y que las constituciones que publicara formarían una obra llamada Novellae constitutiones.

CARACTER Y APRECIACIÓN DE LA OBRA DE JUSTINIANO

La obra de Justiniano es una obra de codificaciones completa que abarcó todas las fuentes del derecho: ius y leges. Además es una obra de legislación, pues dio fuerza de ley a toda su compilación, abrogando toda otra fuente de derecho. Prohibió comentar el Digesto para evitar controversias, permitiendo únicamente que fuera traducido al griego literalmente. Con la muerte de Justiniano en el año 565 termina propiamente la historia del Derecho Romano que campea por más de un milenio. Justiniano hace la síntesis del derecho civil y del derecho pretorio, fundando nuevas y más equitativas normas jurídicas.

COMO SE CONSULTA EL “CORPUS IURIS CIVILIS”

La forma moderna para dar una cita del Digesto y poder localizarla en la fuente original: D.27.6.11.1. La letra D nos indica que se trata del Digesto o Pandectas, el 27 nos señala el número del libro; el 6 se refiere al título; la tercera cifra, el 11, indica el fragmento o ley, y la última cifra, el 1, nos lleva al párrafo y así habremos localizado el texto. El Código tiene doce libros divididos en títulos, en los cuales se encuentran numeradas las constituciones imperiales, las que a su vez se dividen en párrafos para su mejor consulta. Las novelas, constituciones adicionales dictadas por Justiniano y sus sucesores inmediatos, se citan indicando el número de la novela, su capítulo y el párrafo correspondiente.

Lección XI

DESARROLLO DEL DERECHO JUSTINIANEO EN EL ORIENTE

La legislación de Justiniano rigió durante toda su vida en el Imperio de Oriente y fue objeto de traducciones, principalmente al griego. Las compilaciones de la obra de Justiniano principian en el año 740 con León III, este trabajo es conocido con el nombre de Ley Isáurica, que fue abrogada en 878 por Basilio y sustituida por él llamada Proqueiron nomos. El emperador Basilio quiso componer una obra que abarcara las cuatro obras de Justiniano, esta obra fue conocida con el nombre de las Basílicas, más tarde el texto fue acompañado de notas o scholia. Las Basílicas fueron reemplazando al Corpus Iuris Civilis.

El Promptuario de Harmenópulo, juez de Tesalónica, publicó un manual de derecho greco-romano, con notas sacadas de las Basílicas y un resumen del derecho reciente. El Hexabiblos, como se le conoce fue una especie de código del Imperio de Oriente y contribuyó a formar el derecho civil en Grecia cuando Mahomed II conquistó el Imperio de Oriente en el año 1453.

EL DERECHO ROMANO EN EL OCCIDENTE DESDE LA CAIDA DEL IMPERIO OCCIDENTAL.

En Occidente el Derecho Romano estuvo latente y se desarrolló enormemente, hasta llegar a nuestros días . a principio del siglo VII cae sobre Francia la barbarie, peor en Italia se conserva la tradición humanista en los estudios retóricos y filólogos. Florecen en Roma y Ravena escuelas de derecho, que estudiaban el Hábeas Iuris Civilis. Los jueces del tribunal de Pavía fundaron una escuela de derecho longobardo que floreció en los siglos X y XI; Se basaba en el liber papiensis, que era una compilación de edictos y capitulares longobardos. Sus trabajos determinan un comentario completo al Código Paviano, que se llama Expositio, obra admirable del derecho en ese tiempo.

LA ESCUELA DE BOLONIA. GLOSADORES Y COMENTARISTAS

A fines del siglo XI el método longobardo es aplicado en Bolonia al estudio del Hábeas Iuris Civilis por la escuela de los glosadores.

Los glosadores quieren descubrir el sentido de la compilación Justinianea, para lo cual se valieron se valieron del método exegético, pretendiendo fijar la significación de los pasajes y aclarando su contenido. El deseo de sintetizar y dominar metódicamente la materia determina, la aparición de obras de carácter sistemático, tales como las llamadas summae, que son explicaciones ordenadas de algunas materias y en las que se plantean quaestiones o problemas, donde exponen los argumentos en pro o en contra, para llegar a la solución más adecuada.

La summa del Codex de Azón gozó de gran estima en la práctica jurídica posterior, al grado de que ésta se atuvo al resumen de Azón, desdeñando el texto del Hábeas Iuris Civilis. En posesión de varios manuscritos del Digesto, los glosadores han llegado a establecer un texto adoptado desde entonces por regla general y llamado por esta razón la Vulgata, versio vulgata. Los glosadores sometieron al mismo trabajo de crítica los manuscritos de las obras partes del Corpus Iuris Civilis. Los glosadores no solo explicaron el Derecho Romano, sino que al mismo tiempo enseñaron el derecho imperial.

Los comentaristas. A mediados del siglo XIII el estudio del Derecho Romano decae, sus pocos cultivadores se dedican servilmente a la glosa, a la que dan más autoridad que al propio texto. Vienen entonces los comentaristas, postglosadores o bartolotistas, quienes no anhelan explicar el Corpus Iuris Civilis. Sino que quieren construir sobre las bases de la anterior escuela un derecho nuevo, de aplicación factible a toda Italia. La historia conoce a esta nueva tendencia con el nombre de mos italicum, debido a que tuvo su nacimiento en Italia. Se distinguieron de los glosadores en que donde aquellos ponían pequeñas notas exegéticas, éstos redactan largos comentarios plagados de distinciones; Bártolo, antes de tratar la jurisdicción propiamente dicha, la divide en seis especies, que califica de máxima, mayor, magna, parva, minor y minima.

EL HUMANISMO JURÍDICO.

El humanismo crea y elabora la idea de la moderna personalidad, de una personalidad que al menos en lo que se refiere a las cosas del espíritu, no se somete a autoridades extrañas, sino que halla en sí misma la medida y el canon ejemplar. Para los humanistas el Corpus Iuris Civilis no fue el libro sagrado y autoritario, como lo fue para los glosadores y comentaristas, si no que lo tomaron como una manifestación del espiritú de Roma, como una fuente de conocimiento del Derecho Romano histórico, cuyo sentido debía desentrañarse con los medios disponibles, independientemente del valor practico que tuviera. Desde el punto de vista científico el humanismo aportó mucho al estudio del Derecho Romano, pues constituyó un noble empeño al propio tiempo que un principio científico, el liberar las fuentes de la glosa ordinaria y de las innumerables controversias de sus comentaristas, haciendo el estudio directo de las fuentes y procurando encontrar la verdad contenida en ellas no con criterio de autoridad, sino sirviéndose de todos los medios científicos disponibles.

La escuela humanista se sitúa en plena oposición contra el viejo romanismo, particularmente contra los glosadores o comentaristas. A esta dirección se le conoce con el nombre de mos gallicus, por haberse desarrollado en Francia. Los principales representantes del humanismo fueron Alciato en Italia y Cujas y Doneau en Francia.

Lección XII

RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO Y “USUS MODERNUS PANDECTARUM”

La recepción del Derecho Romano es la admisión que de él hicieron en su derecho positivo las distintas naciones europeas. En los siglos XIII y XIV el Derecho Romano ya era conocido por parte de los emperadores alemanes, pues rastros de este Derecho los encontramos en el Espejo de Suabia y en el Espejo de Sajonia. En Alemania en 1945 el tribunal imperial reconoció al Derecho Romano como el derecho común. En el sur de Francia este derecho rigió desde que fue conquistada por Julio César, a la caída del Imperio de Occidente perdura a través del Breviario de Alarico y posteriormente del Brachylogus, de las excepciones de Petro y Lo Codi, que es un mal extracto del Codees Iustineaneus. Se conoce con la designación de usus modernus pandectarum, la tendencia de los juristas alemanes de hacer aplicaciones de la codificación de Justiniano a casos forenses prácticos de la época.

IUSNATURALISMO Y DERECHO ROMANO

Cicerón conoce esta doctrina y la difunde, la conocen igualmente los juristas clásicos, pero no le dan importancia, pues para ellos lo que vale es el Ius gentium basado en la naturalis ratio. Para Grocio y Puffendorf, el derecho natural es la base fundamental del pensamiento jurídico, el asiento sobre el que descansa el ordenamiento actual de la vida común y la misma vida moral y cultural del hombre. Por eso Puffendorf intenta ofrecer el derecho natural como un sistema homogéneo y cerrado de verdades de razón. Christian Wolf, es el más representativo de esta corriente iusnaturalista, con su obra titulada Ius naturale; toma la casuística propia del Derecho Romano y la prefiere al derecho alemán y a la solución romana añade la solución basada en el Derecho natural.

El iusnaturalismo es una faceta del racionalismo que tiene como base y medida del conocimiento a la razón humana; no había por que apegarse a un derecho dogmático y extraño; como lo era el derecho romano; pero algunos iusnaturalistas como Grocio, Heneccio y Leibniz lo admiraron por que encontraron en él un fondo común con el derecho dimanado de la razón.

EL MOVIMIENTO CODIFICADOR Y EL DERECHO ROMANO

El movimiento codificador quita al Derecho Romano su carácter de derecho positivo EN Europa, éste se inicio en el siglo XVIII con el Código de Prusia y a principios del siglo XIX da como fruto óptimo el Código de Napoleón, al que siguieron tomándolo como modelo muchos otros Códigos principalmente los códigos latinoamericanos.

Anteriormente, Francia se dividía en región del derecho escrito y región del derecho consuetudinario propio, sin que esto quisiera que en los territorios de derecho escrito rigiera solamente el Derecho Romano y no también el Consuetudinario cuando se promulgó el Código Civil o Código Napoleón, hubo un solo ordenamiento aplicable a todos los ciudadanos.

EL DERECHO ROMANO EN LA EDAD MODERNA. LA ESCUELA HISTORICA

En el siglo XVI surge en Francia una reacción contra los comentaristas, naciendo la escuela histórica y que precisamente marca el renacimiento del Derecho Romano. Sus principales representantes son Alsiato, Cujas, Doneau. Esta escuela estudia el Derecho Romano no sólo en el Hábeas Iuris, sino en toda otra fuente que pueda dar alguna noticia de él tal como la historia, la poesía, la literatura; con este sistema más de una controversia se borra.

La nueva escuela histórica. Nace como reacción contra el iusnaturalismo; Savigny es su fundador en un momento en que el Derecho Romano era atacado por todos; se opuso con éxito al movimiento codificador en Alemania, logrando prorrogar hasta fines del siglo XIXI la vigencia del Derecho Romano en su país. Su obra Tratado de la Posesión expone el derecho posesorio romano basado en los textos del Hábeas Iuris, culmina en el Sistema de Derecho Romano Actual; otra obra notable es el clásico libro de Pandectas de Windscheid, perteneciente a esta escuela.

EL ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIÓN ROMANISTICA.

Como el Derecho Romano informa o estructura a gran parte de los Códigos modernos, han continuado su estudio en la actualidad, yendo a la vanguardia la investigación en Alemania y en Italia, lugar menos preeminente ocupan Francia e Inglaterra. En América también se cultiva la investigación romanística, tanto en Latinoamérica como en Estados Unidos. El Japón ha incorporado las obligaciones romanas a su legislación civil. En la URRS, y sus países socialistas, se ha implantado como obligatorio el estudio del Derecho Romano en las universidades, con el fin de comprender la idiosincrasia de los pueblos occidentales.

LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.

Al iniciar el periodo de la reconquista en España y al través de las luchas hasta obtener la liberación del territorio español invadido por los árabes, el derecho fundamentalmente aplicado fue de carácter consuetudinario de origen visigótico.

En las diversas ciudades de España se aplican los fueros locales y la jurisprudencia expuesta por las fazañas o sentencias dictadas por los tribunales, que pueden además sentar precedente para casos posteriores.

Al renacer el Derecho Romano mediante los estudios y tratados de los glosadores y posglosadores, es España se hizo sentir también esta nueva influencia y como demostración de ella se expidieron por el rey don Alfonso X el Sabio, las famosas leyes conocidas como las Siete Partidas, cuerpo legal eminentemente romanista, y fue este motivo por el cual el Derecho Romano no fue aceptado y aplicado sino como ley supletoria, pues de otra manera hubiera habido necesidad de abrogar toda la legislación anterior, lo que hubiera constituido un verdadero atentado que ni el rey ni el pueblo hubieran permitido.

Después de la Independencia se siguieron aplicando en México las leyes españolas y las Siete Partidas fueron el texto principal de las leyes en vigor, hasta la promulgación del Código Civil de 1870.

La influencia del Derecho Romano en la legislación mexicana a través de la francesa, debe tenerse en cuenta que el Código Civil Francés o Código Napoleón, fue el modelo de todas las codificaciones del derecho civil a través del siglo XIX y que nuestro Código de 1870 no fue una excepción.

Lección XIII

Las personas

HOMBRE Y PERSONA. CONCEPTO

El homo hombre, es el ser dotado de inteligencia, con un lenguaje articulado, pero el hombre en este aspecto social como sujeto de derechos políticos y civiles, es como se concibe al hombre como persona. En el Derecho Romano existían dos clases de personas: La persona Física y la persona jurídica o moral.

La palabra persona connota en el lenguaje jurídico dos sentidos que es necesario no confundir. Se llama persona a todo ser real considerado como capaz de ser el sujeto activo o pasivo de un derecho, que será capaza de tener derechos y obligaciones. En el segundo sentido, persona señala cierto papel que el individuo desempeña en sociedad, tal como padre de familia, comerciante, magistrado, etc., y aquí es donde se aproxima más a su sentido propio originario la palabra persona.

CAPACIDA JURIDICA

Existe la capacidad de goce y la de ejercicio de los derechos si no se tiene la primera no se es persona; la capacidad de ejercicio no es capital, pues los menores y los locos son personas no obstante que no ejercitan sus derechos sino a través de sus tutores o curadores. La capacidad es la regla general, la incapacidad es la excepción y en cada caso la señala la ley.

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS

Esta división tiene como base la posesión o perdida de la libertad. Las personas libres se subdividen en ciudadanos romanos y no ciudadanos. Esta se toma como base la posesión o no-posesión del derecho de ciudadanía romana, que después de la libertad era el don más preciado en la antigüedad.

Las personas libres se subdividen en ingenuos y libertinos. Son libertinos los que han sido manumitidos de justa esclavitud. Ingenuas son las personas que han nacido libres y que no han sido esclavas según el derecho.

Sigue otra división en el derecho de las personas: unas son independientes -sui Iuris- y otras son sometidas o dependientes -alieni Iuris-. Las independientes son las que no dependen de ninguna otra persona, las sometidas, las que están sujetas a la potestad de otra persona. Las personas independientes pueden estar en tutela o en curatela, o ser completamente capaces. Las personas sometidas se subdividen en esclavos, hijos de familia, personas libres in mancipio y mujeres in manu.

COMIENZO Y EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA (NACIMIENTO Y MUERTE)

Las personas se consideran como tales desde el momento de su nacimiento hasta el día de su muerte. Por derogación de estos principios los romanos han admitido que el infante simplemente concebido podrá prevalerse de un derecho, debe ser considerado provisionalmente como vivo y debe reservársele su derecho, bajo la condición de que nazca viable. El infante concebido se tiene por nacido, siempre que sea en su beneficio. Así pues, aunque la personalidad jurídica principia con el nacimiento y se extingue con la muerte, en beneficio del infante se le considera en algunas ocasiones como vivo, retrotrayendo su capacidad jurídica al tiempo de su concepción.

EVOLUCION DE LA PERSONA JURÍDICA O MORAL

Las personas jurídicas son entes que creamos para dar satisfacción a intereses colectivos. No se concede a cualquiera él poder constituir una sociedad, un colegio u otra corporación semejante, por que esta materia se encuentra regulada por leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Los romanos formaron sociedades como agrupaciones de un número fijo de personas. De esta antigua sociedad familiar se pasó a aceptar las sociedades constituidas por los ciudadanos con fines privados, hasta llegar a las grandes sociedades de interés privado y de interés público. Una vez constituidas, las personas morales son capaces de tener derechos y obligaciones.

Para que la persona jurídica pueda manifestar su existencia le hace falta el concurso de una o varias personas físicas encargadas de velar por sus intereses, así, las corporaciones tienen un syndicus, otras sociedades tienen un magíster, las ciudades son administradas por los decuriones y más especialmente por los duumviri.

LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES

La capacidad jurídica de las asociaciones reside en un grupo de personas reunidas entre sí por contrato privado, tiene por base natural una pluralidad de personas físicas a las que el derecho concede personalidad. La capacidad jurídica de las asociaciones de derecho público reside en las normas propias de éste, adquieren su personalidad por imperio general de la ley. Las asociaciones de derecho privado adquieren personalidad jurídica cuando se les es otorgada.

LA FUNDACIÓN

las fundaciones no son otra cosa mas que la personificación de un patrimonio destinado a un fin, generalmente piadoso, por la voluntad del constituyente. Se rigen normalmente por estatutos y su patrimonio es manejado por una junta o patronato.

LOS TRES REQUISITOS PARA LA PERSONALIDAD FÍSICA Y LAS TRES “CAPITIS DEMINUTIONES”

El jurisconsulto Paulo señalaba que hay tres clases de capitis deminutio -cambio del anterior estado-: la máxima, la media y la mínima, pues son los tres elementos que nos constituyen: libertad, ciudadanía y familia. Estos son los tres elementos que forman el caput o registro del ciudadano romano: la libertad, los derecho inherentes a la ciudadanía y los derechos familiares. La libertad era una condición fundamental para los otros dos; los esclavos están desprovistos de caput, lo que significa que no tienen personalidad jurídica. Las personas reales se extinguen jurídicamente, lo mismo que físicamente por la muerte. La “capitis diminutio” es la pérdida total o parcial del estado que se tenía; sólo afecta a las personas libres; el esclavo manumitido no la sufre; pero sí el peregrino cuyo “status” consta de dos elementos: su libertad y su “ius civitatis”. El ciudadano romano puede sufrir tres clases de “capitis diminutiones”:

a) La “capitis diminutio máxima”, que afecta a toda persona libre que cae en esclavitud “iure civili”; abate completamente la personalidad jurídica, el hombre cae al rango de cosa, no tiene ya “status”, le es quitada su fama, o sea, su situación de diganidad ilesa, su buen nombre.

b) La “media o minor” que es sufrida por toda persona que. permaneciendo libre, pierde su derecho de ciudadanía y por consecuencia los de familia. No abate nunca la personalidad jurídica, porque supone la conservación de la libertad.

c) La “capitis diminutio minima”, que consiste, según Paulo, en cambiar de familia sin perder la libertad, ni la ciudadanía.

LA INFAMIA

La infamia es una merma a la existimatio de que goza la persona en sociedad. Era una nota censoria, por mala conducta, duraba de por vida, pero podía ser borrada por el senado o por el emperador.

Lección XIV

La Esclavitud

LA ESCLAVITUD; SU EVOLUCIÓN EN LA VIDA SOCIAL ANTIGUA

Es la condición de los hombres que están bajo la potestad y la propiedad de un dueño. El amo tenía derecho de vida y muerte sobre el esclavo.

SUS FUENTES

Justiniano distingue entre los esclavos a aquellos que nacen esclavos y los que se vuelven esclavos por causa posterior; de estos últimos, unos llegan a serlo por derecho de gentes, y otros por el derecho civil.

a) Por Nacimiento. Cuando se desea saber si un infante nace libre o esclavo, es necesario aplicar dos principios generales: 1. si el infante ha sido concebido “ex iustis nuptiis”, sigue la condición del padre: cuando hay nupcias legítimas, los hijos siguen la condición del padre; el concebido fueran de nupcias legítimas, sigue la condición de la madre; 2. la condición del padre se mira en el momento de la concepción, porque es cuando se mira que su obra ha terminado, la condición de la madre se mira en el día del parto porque hasta ahí la vida del infante dependía de la vida materna.

b) Derecho de Gentes. Las personas pueden ser esclavas por la cautividad. Entre los romanos y los pueblos que no son sus aliados, el derecho del más fuerte impera de manera absoluta, si en tiempo de paz se hacen prisioneros, éstos son legalmente esclavos. Fuera de esta hipótesis, para que la esclavitud legal resulte de la cautividad, se requieren dos condiciones: 1. es necesario que el cautivo haya sido tomado en una guerra de nación a nación; tomado por los bandidos, por piratas o en una guerra civil permanecerá libre en derecho; 2. que esa guerra haya sido objeto de una declaración regularmente hecha o recibida por los romanos.

c) Derecho Civil Antiguo. Según el derecho civil la libertad es un derecho inalienable, nadie podrá ser esclavo por acuerdo privado o por abandono voluntario de la libertad; el derecho civil puede imponer la esclavitud como pena, cuando: 1.  Los que no se inscribían en los registros del censo; 2. Los que rehusaban prestar servicio militar, eran vendidos en provecho del pueblo; 3. El  deudor condenado que no había cumplido la sentencia; 4. El ladrón sorprendido “infraganti”.

d) Derecho Clásico. En el derecho clásico las causas de reducción a la esclavitud son: 1. La condenación a las minas o el internamiento en una escuela de gladiadores; 2. Por disposición del SC Claudiano, la mujer libre que conciente de su condición tenía relaciones con el esclavo de otro y persistía en ellas, no obstante tres advertencias que debía hacerle el propietario del esclavo, se hacía su esclava; 3. El liberto ingrato, pudiera ser reducido a la esclavitud; 4. El mayor de veinte años que se dejara vender como esclavo, para cobrar el precio, se le impedía reclamar su libertad; pero en ocasiones se permitió que lo hiciera, si restituía el precio cobrado.

SUS EFECTOS

Los derechos del amo sobre el esclavo son: 1. El amo dispone de la persona de sus esclavos, tiene sobre ellos poder de vida y muerte; 2. El esclavo es incapaz de adquirir por sí mismo, pero es un instrumento de adquisición para su amo, a quien puede hacer propietario y acreedor; 3. El esclavo no puede obligar a su amo, a no ser por sus delitos y aún en este caso la obligación del amo se reduce a hacer el abandono del esclavo a la víctima. Por lo que respecta a los bienes, todo lo que el esclavo adquiere, pertenece al dueño, pero este, les asignaba diferentes tareas y a alguno le daba un peculio, del cual dispone en la medida autorizada por el amo, pudiendo quitárselo en cualquier momento. La situación del esclavo en sociedad, era que la esclavitud se compara a la muerte, en el derecho civil, el esclavo se considera como la nada; el esclavo no es miembro de la ciudad, por lo que no puede aspirar a las magistraturas, ni aspirar al ejército; no tiene familia, ni puede contraer matrimonio legítimo; no tiene derecho de propiedad, ni de crédito; no tiene patrimonio pasivo, por lo que no puede contraer ninguna obligación personal; se obliga sólo por sus delitos; y no puede figurar en justicia ni como actor, ni como demandado.

SU EXTINCIÓN

La esclavitud se extinguirá en virtud del “ius postliminii” para los cautivos y para los demás por medio de la manumisión. El “postliminium”. El prisionero deja de ser esclavo cuando escapa y vuelve a su patria, entonces se dice que disfruta del “ius postliminii”; recuperando todos los derechos que le pertenecían cuando lo hicieron cautivo.

La ficción del “postliminium no borra los hechos cumplidos, por lo que no vuelve a poseer los derechos que tiene necesidad de un ejercicio actual.

La “manumisión”. Es de derecho de gentes como la esclavitud, lo cual atenúa su vigor. Es la acción de dar la libertad, en tanto que el esclavo está bajo la mano y potestad del señor, del poder de éste se libra por manumisión.

Formas solemnes de manumisión. La manumisión está sujeta a formalidades por parte del derecho civil, sin las cuales el esclavo no podía ser libre en derecho; tres partes estaban interesadas: el amo que perdía su poder, el esclavo que mudaba su condición y la ciudad que lo admitía en su seno, como uno de sus miembros. Las tres partes debían concurrir en el acto; la ciudad estaba representada por el censor en la manumisión “censu”, por el pueblo mismo reunido en los comicios  por curias en la manumisión por testamento y por el magistrado en la manumisión “vindicta”. La manumisión “censu” es la inscripción del esclavo como ciudadano romano en los registros del censo, hecho que podía tener lugar cada cinco años. En las providencias donde no había censo, se hacía por las declaraciones que los contribuyentes hacían ante los cesitores.

La manumisión “vindicta” es la simulación de un juicio para que el esclavo adquiera la libertad; intervienen el amo, el esclavo, un tercero llamado “assertor libertatis” y el magistrado.

La manumisión por testamento, se funda en la disposición de la ley de las Doce Tablas que establece que como manifieste el paterfamilias su voluntad, así se cumpla. El testador puede manifestar su voluntad de manumitir en forma de legado, en cuyo caso tiene por patrono al difunto y se llama “liberto del orco”; o en forma fideicomisaria, teniendo por patrono al heredero.

El esclavo a quien un amo ciudadano romano liberta por alguna de estas tres formas, se hace libre y ciudadano; si no es así, será libre de hecho, pero no de derecho.

Formas no solemnes de manumisión 1) per epistolam -por carta-, 2) Inter. Amicos -entre amigos-, Por codicilio.

LIMITACIÓN A LAS MANUMISIONES

Temeroso Augusto de que por vía de las manumisiones se aumentara el número de los ciudadanos romanos y que adquirieran la ciudadanía elementos indeseables, las gravó con un impuesto del cinco por ciento y además las restringió. Las leyes referentes a esta materia son:

a) Ley “Aelia Sentia”. Esta ley restringía las manumisiones y creó una nueva clase de latinidad: la de los dedicticios. También anulaba las manumisiones hechas en fraude de los acreedores. Por derogación de la regla, la manumisión “in fraudem creditorum” (en fraude de los acreedores) vale cuando el amo manumite a un esclavo por testamento y lo instituye heredero.

b) La Ley “Fufia Caninia”. Limitaba las manumisiones testamentarias en la siguiente forma: no es aplicable al testador si no tiene más de dos esclavos; de dos a diez, no puede manumitir más que la mitad; de diez a treinta, la tercera parte; de treinta a cien, la cuarta parte; de cien en adelante, la quinta parte, sin poder exceder de cien la cifra de manumitidos. Si el testador sobrepasa el máximo autorizado obtienen la libertad los que han sido nombrados en primer término hasta llegar al límite; si para tratar de eludir la ley el testador escribe los nombres en círculo de manera que no haya ni primero ni último, todos permanecerán esclavos.

c) Ley “Iunia Norbana”. Se ocupa de los esclavos libres de hecho pero no conforme a derecho y los considera a todos libres de derecho, pero no ciudadanos, sino que los asimila a los latinos de las colonias, reglamentando su situación y dándoles ciertas facilidades para la obtención de la ciudadanía; éstos fueron los llamados latinos junianos.

CONDICION JURÍDICA DEL LIBERTO Y LOS “IURA PATRONATUS”

Son libertos los que han sido manumitidos de esclavitud legal, y es necesario considerar su situación como miembros de la sociedad, en sus relaciones con su antiguo amo, ahora su patrón. El manumitido es inferior a los demás miembros de la sociedad, a los ingenuos. Están privados del “ius honorum” (derecho a desempeñar cargos públicos)

Clases de libertinos en el Derecho Clásico: 1. Los que eran ciudadanos romanos; 2. Los latinos junianos, que debieron su nombre a la ley Iunia Norbana; y c) los dedicticios, creados por la ley Aelia Sentia.

Lección XV

La Ciudadanía

LOS CIUDADANOS Y SUS PRERROGATIVAS

La ciudadanía romana o “ius civitatis” confiere a sus titulares ventajas en el orden público y en el privado.

Se distinguen tres especies de derechos públicos: 1. Los derechos políticos propiamente dichos, que comprenden el “ius sufraggii” (derecho de votar en los comicios) y el “ius honorum” (derecho de ejercer las magistraturas); 2. Los derechos públicos que tienen por objeto proteger la libertad individual, el derecho de invocar el auxilio tribunicio, exiliarse para escapar a una condena inminente; 3. Ciertos derechos cívicos que al mismo tiempo eran cargas: el derecho a tomar parte en las ceremonias religiosas, de figurar en los registros del censo, la obligación de pagar impuestos, el derecho a formar parte del ejército.

En el orden privado el ciudadano romano goza del “connubium”, que es la aptitud de contraer “iustae nuptiae” y el “comercium”, que es la capacidad de obtener la propiedad por los medios establecidos por el derecho civil y su consecuencia: el derecho activo y pasivo de testar.

FIGURAS INTERMEDIAS ENTRE LA PLENA CIUDADANÍA Y LA PLENA EXTRANJERÍA (LATINOS Y PEREGRINOS).

Entre la plena ciudadanía y la plena extranjería está la siguiente escala: a) El ciudadano romano ingenuo que goza de todos los privilegios; b) Los “latini veteres”, son los habitantes del antiguo Latinum reunidos en una poderosa liga de la cual formó parte la Roma en muchas ocasiones y a la que terminó por destruir; c) Los libertos manumitidos en forma solemne, que no tiene el “ius honorum” y sin “connubium” con familias senatoriales; d) Los “latini coloniarii”, es una reducción de la de los “latini veteres” y están sobre los “peregrini”, si se les rehúsan los derechos políticos en Roma, se les conceden en su municipio y si no tienen el “ius connubii”, el “ius commercii” les pertenece, siendo probable que adquirieran la ciudadanía romana por los mismos medios que los “latini veteres”; e) Los “latini iuniani”, creados por la ley Iunia Norbana, podía adquirir con alguna facilidad la ciudadanía romana: por concesión del Príncipe, por haber probado una causa justificada; f) Los peregrinos, son los habitantes de los pueblos independientes y más usualmente a los extranjeros que están sometidos a la dominación romana, no gozan de ninguna de la ventajas que confiere la ciudadanía romana; g) Los libertos dedicticios, que nunca podía obtener la ciudadanía romana, ni acercarse a Roma; y h) Los bárbaros.

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CIUDADANÍA.

La ciudadanía romana se adquiere por el nacimiento o por causas posteriores al nacimiento. Era ciudadano romano quien nacía de ciudadanos romanos. Para saber cuáles son los ciudadanos romanos por nacimiento, se aplican los siguientes principios: 1. si una mujer concibe romana y alumbra peregrina, el infante nacerá romano si proviene de matrimonio legal, nacerá peregrino si proviene de unión irregular (“vulgo concepti); 2. El  infante “vulgo concepti” de una peregrina que más tarde llega a ser romana y sigue tal hasta que alumbra, nacerá romano; 3. El infante concebido de un matrimonio de peregrinos o de un romano y un peregrino, nace peregrino, puesto que tal matrimonio no es “iustum” (legal). La mujer casada con un peregrino que alumbra romana, el infante será romano.

La manera de llegar a ser ciudadano romano por causas posteriores al nacimiento, los esclavos lo eran cuando había sido manumitidos regularmente por un amo  romano. Los hombres libres adquieren la calidad de ciudadanos romanos en virtud de una concesión expresa acordada por los comicios, por un sc, o por el príncipe, concesión que podía comprender todas las  ventajas de la ciudadanía o sólo algunas.

Del mismo modo que un hecho posterior al nacimiento pude dar la ciudadanía, también puede quitarla. En esta materia hay tres principios: 1. nadie puede tener dos nacionalidades simultáneamente; 2. nadie pierde a pesar suyo su derecho de ciudadanía, amenos que devenga esclavo y sea condenado a la interdicción de agua y fuego o a trabajos forzados; 3. a ninguno se obliga a que conserve la ciudadanía, puede adoptar otra yendo a otro país, obteniendo los derechos de ciudad en su nuevo domicilio.

LA CONSTITUCIÓN ANTONIANA

Desde sus principios Roma concede la ciudadanía a las gentes sin asilo y a los vencidos de los cuales podía esperar utilidad. Frecuentemente ciudades enteras la obtuvieron; en 338 a.C., se concede a los latinos, después se le da a toda Italia. Finalmente Carcalla otorgó el derecho de ciudadanía a todos los habitantes del Imperio, pero está concesión fue hecha con fines fiscales; las manumisiones hechas por los ciudadanos así como las sucesiones, estaban gravadas con un impuesto correspondiente a la vigésima parte de su importe.

Lección XVI

Familia

FAMILIA. CONCEPTO

La familia está organizada en Roma sobre la base del patriarcado; el papel del paterfamilias era el principal y de ahí que la madre ocupara un lugar completamente secundario. La familia se desarrollaba exclusivamente por vía de los varones, la mujer al casarse salía de su familia civil para pasar a formar parte de la familia del marido.

La familia son muchas personas que están bajo la potestad de otro, como el paterfamilias, la materfamilias, el filiusfamilias, la filiafamilias y los demás descendientes. La familia civil son las personas colocadas bajo la autoridad de un jefe único y que están ligadas por la “agnatio”.

Paterfamilias. Es aquel que tiene el señorío en su casa y se le designa correctamente con este nombre aunque no tenga hijo, pues el término no es sólo de relación personal, sino de posición de derecho. Es paterfamilias el varón que es “sui iuris” cualquiera que sea su edad.

El jefe de familia tiene bajo su potestad a sus hijos y demás descendientes sobre los cuales ejercerá la “patria potestas”. También se encuentra bajo su potestad su esposa, si la tiene “in manu”, sus esclavos y una persona libre cuando la tiene “in mancipium”. Compartiendo el hogar con el paterfamilias, pero desempeñando un papel secundario, tenemos a la materfamilias, que es la que vive honradamente, pues se distingue de otras mujeres por sus costumbres, dando lo mismo que sea casada o no, ya que ni el matrimonio, ni el nacimiento hacen a una mujer de familia, sino las buenas costumbres.

MATRIARCADO Y PATRIARCADO

Que por este motivo el parentesco no podrá determinarse más que por al línea materna, produciéndose la ginecocracia. Posteriormente el matriarcado va declinando paulatinamente y va surgiendo el patriarcado. Cuando se pudo inferir que la causa del nacimiento fue un acto que se efectúo mese atrás, entonces el parentesco ya pudo ser regulado por la vía paterna.

PARENTESCO: “AGNATIO” Y “COGNATIO”

Parentesco viene de “parens, parentis”, el padre o la madre, el abuelo u otros ascendientes de quien se desciende. Los romanos entendían el parentesco en dos sentidos: el parentesco del derecho civil y el natural; cuando concurren ambos derechos, se contrae un parentesco natural y civil a la vez. El natural, es el que deriva de las mujeres cuando tienen hijos ilegítimos; es natural y civil, cuando derivan de un matrimonio legítimo. El parentesco natural se llama así o se le denomina “cognatio”, y el civil es designado corrientemente “agnación”, que es el que viene por línea del varón.

La “agnatio” es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paterna, ya que del paterfamilias dependía la composición de la familia, siendo libre de cambiarla a su arbitrio. Cuando muere el cabeza de familia, los que le estaban sometidos empiezan a constituir distintas familias, pero continúan unidos por el parentesco agnaticio.

La “cognatio” es el parentesco que une a las personas descendientes unas de otras en línea directa o que descienden de un autor común, sin distinción de sexo.

CLASES Y GRADOS DE PARENTESCO

Tenemos el parentesco natural y el parentesco por afinidad. En el primero se distingue: a) el parentesco en línea directa o recta, que se divide en dos: la ascendente y la descendente, de la primera derivan por el segundo grado las líneas colaterales. El parentesco en línea recta es aquel que une a dos personas, de las cuales una desciende de la otra y b) el parentesco   colateral, que es aquel que une a dos personas que descienden de un mismo autor, sin que la una descienda de la otra, como los hermanos y sus descendientes los tíos paternos y maternos.

El parentesco por afinidad es el que se origina por el matrimonio y  lo forman los parientes de uno de los esposos y los parientes del otro. En el parentesco por afinidad no hay grados.

EL PODER DEL PATERFAMILIAS: SUS DIVERSAS FACETAS.

La potestad puede resumirse en tres proposiciones: 1) El jefe de familia es el jefe del culto doméstico. 2) Los hijos de la familia son incapaces, como los esclavos, de tener un patrimonio, todo lo que ellos adquieren es adquirido por el paterfamilias. 3) La persona física de los sujetos a esta potestad está a la disposición absoluta del paterfamilias, quien los puede castigar, emplearlos en distintos trabajos, venderlos y aun darles muerte. Es fácil reconocer que la potestad paterna no podía ser clasificada en el derecho de gentes, pues está organizada en interés del padre, no del hijo, por eso la reglamente el derecho civil.

Lección XVII

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD

La principal fuente de la potestad paterna son las “iustae nuptiae” (el matrimonio legítimo), pero cuando de ellas no nacen varones que perpetúen la descendencia, el antiguo derecho civil permitía la adrogación y después vinieron la adopción y la legitimación.

LA FILIACIÓN

Es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce efectos según la naturaleza de la unión de donde resulta. La filiación más plena es la que emana de las “iustae nuptiae” y que vale para los hijos la calificación de “liberi iusti” (hijos legítimos). La filiación para producir efectos, debe ser legalmente cierta; esta certidumbre existe siempre con respecto a la madre, porque el parto es un hecho fácil de constatar. La paternidad es naturalmente incierta, pero el matrimonio la suministra y éste es su gran fin social. Para saber si la mujer ha podido concebir durante el matrimonio, se determinaron los límites extremos de la duración del embarazo; el límite menor del embarazo será de ciento ochenta días y el mayor de trescientos; el hijo será “iustus” si nace después de ciento ochenta días, contados desde la celebración del matrimonio, o dentro de los trescientos días siguientes a la disolución de las “iustae nuptiae” (del matrimonio legítimo). Los principales efectos de la filiación legítima son: 1) da lugar a la asignación o parentesco civil; 2) crea una obligación reciproca de darse alimentos y para el hijo comprende además el beneficio de la educación; 3) el infante debe respeto a sus ascendientes; 4) el padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condición social.

LA EVOLUCIÓN DE LA ADOPCIÓN (“ADROGATIO”)

Hay dos clases de adopciones, una se llama adopción y la otra adrogación. Son adoptados los que son hijos de familia, los dependientes; son adrogados los que son independientes (“sui iuris”). La adopción es un acto solemne y personalísimo, que hace caer a un ciudadano romano bajo la potestad de otro ciudadano, estableciendo entre ellos artificialmente las mismas relaciones civiles que hubieran nacido de la procreación “ex iustis nuptiis” (de matrimonio legítimo).

Formas de la Adrogación. La adrogación es designada así, porque el que adroga es rogado, es decir, interrogado si quiere que la persona a la que va a adrogar sea para él hijo según el derecho, y al que es adrogado, se le pregunta si consiente que así se haga. En la adrogación se distinguen tres épocas. En la primera el colegio de los pontífices debe estudiar el proyecto de la adrogación. Después el proyecto es aprobado por los comicios por curias, ante las cuales se hacen tres preguntas o “rogationes”: una al adrogante: ¿Quiere tener al adrogado por “iustus filius”?. La segunda al adrogado: ¿Consiente en que el adrogante adquiera sobre él la “patria potestas”?. La tercera “rogatio” se hacía al pueblo para saber si consagraba la voluntad de las partes. En la segunda época los comicios por curias estaban representados por treinta lictores y es evidente que sólo la voluntad de los pontífices fue la que decidió. En la tercera, la voluntad del príncipe termina por imponerse y substituir a la de los pontífices, por potestad del Emperador.

Efectos de la Adrogación. El adrogado cae bajo la potestad del adrogante con el mismo título que un descendiente nacido “ex iustis nuptiis” , también pasan a la nueva familia sus descendientes y todos pierden los derechos de agnación inherentes a su antigua familia, tomando el nombre de la familia del adrogante; los bienes del adrogado pasan a poder del adrogante, posteriormente Justiniano dispuso que sólo tuviera el usufructo de ellos, quedando la “nuda proprietas” para el adrogado. El adrogado queda obligado a las cargas del municipio del adrogante. Si más tarde fuera emancipado, dejará de ser hijo del adrogante y ciudadano de aquella ciudad.

La adopción. Produce la extinción de la “patria potestas” del padre natural y la creación de una nueva “potestas”. En la adrogación sólo se crea la “patria potestas”.

Con Justiniano, para que la adopción fuera consumada, el padre natural declaraba su voluntad ante el magistrado en presencia del adoptante y del adoptado, debiéndose hacer contar en acta pública.

Efectos de la Adopción. El adoptado sólo cambiaba de familia y tomaba el nombre de adoptante, perdiendo su parentesco civil o de agnación con su anterior familia, aunque conservando con ella su calidad de cognado: “el que ha sido adoptado. retiene la cognación.pero pierde los derechos de agnación. Tanto para adrogar como para adoptar, es necesario tener la capacidad para obtener la “patria potestas”, de donde serán incapaces los esclavos, los hijos de familia y las mujeres; sin embrago Diocleciano permitió que una madre pudiera adoptar en virtud de haber perdido a sus hijos.

“LEGITIMATIO”.

Presupone una relación natural de padre a hijo, que excluye la idea de una potestad adquirida por efecto del nacimiento. Constituye para el padre unas manera de obtener la potestad paterna sobre sus hijos que han nacido “sui iuris”. Es la legitimación más plena en sus efectos que la adopción, pues engendra en principio relaciones idénticas a aquellas que resultan del nacimiento “ex iustis nuptiis”. Implica la certidumbre legal de la paternidad, por lo que no se extendía a los hijos vulgo “quaesiti”-espúrios. La legitimación de los hijos habidos de una concubina pudo llevarse al cabo mediante el matrimonio subsecuente. Justiniano reglamenta la legitimación, exigiendo tres condiciones: 1) que en el día de la concepción no exista obstáculo legal para el matrimonio; 2) que se redacte un “instrumentum dotale o nuptiale”; 3) que los hijos la consientan. Cuando el matrimonio era imposible, el padre podía dirigirse al emperador para que por rescripto legitimara a sus hijos.

ASPECTO PATRIMONIAL DE LA “PATRIA POTESTAS”. LOS PECULIOS. SURGIMIENTO DE LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DEL FILIUSFAMILIAS.

La constitución de la familia civil romana gira en el interés exclusivo del paterfamilias, el hijo de familia no puede tener nada en propiedad, todo lo que adquiera pasa al patrimonio único del paterfamilias. Puede hacer acreedor al padre, pero no puede obligarlo a comprometer su patrimonio haciéndolo deudor. El hijo en su actividad contribuye a acrecentar ese patrimonio familiar, sobre el que considera tiene una copropiedad latente, cuando muere el paterfamilias, su titular, recoge esos bienes a título “heredes sui” (herederos suyos). El padre acostumbraba dejarle al hijo ciertos bienes que formaban un peculio profecticio, sobre los cuales tenía cierta libertad de administración para conservarlos y tratar de acrecentarlos con su industria, conservando siempre el padre la propiedad de ellos. Si el hijo es emancipado, el peculio le puede ser recogido o le puede ser dejado, a opción del paterfamilias. A partir del reinado de Augusto, se admite que los hijos de familia sean propietarios de los bienes adquiridos con ocasión del servicio militar, formando un verdadero patrimonio con el nombre de peculio castrense . Constantino en el año 320 organizó el peculio casi castrense en beneficio de los hijos de familia que tenían un puesto en el palacio del emperador, pudiendo guardar para sí  sus salarios y regalos. Posteriormente este favor se extendió  a los emolumentos que obtenían los hijos de familia en el ejercicio de las profesiones liberales. El peculio adventicio estaba formado por los bienes que el hijo heredase de la administración, estando reservada la propiedad al hijo. Se daba el mismo tratamiento a los bienes recibidos de ascendientes maternos, hasta que finalmente, Justiniano declara como propiedad del hijo los bines que adquiera por cualquier modo, sin importar la procedencia, reservando al paterfamilias su disfrute y administración.

EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD REFERIDA A LA EMANCIPACIÓN.

La “patria potestas” se extingue por: a) Acontecimientos Fortuitos. 1. la muerte del paterfamilias, en cuyo caso los que estaban sometidos directamente se harán “sui iuris”. 2. la pérdida de la ciudadanía del padre. 3. la reducción a  la esclavitud del padre. 4. la elevación del hijo a ciertas dignidades tanto religiosas como políticas. 5. La caída en esclavitud del hijo. 6. la hija por caer “in manu”

b) Actos Solemnes. Los actos solemnes que ponen fin a la “patria potestas” son la entrega en adopción y la emancipación. En el derecho de Justiniano la adopción hecha por un ascendiente es la única que  extingue la potestad del padre.

La emancipación no es necesariamente una ruina o un castigo para el hijo, ya que en lugar de pasar a una nueva potestad se torna “sui iuris” y puede tener patrimonio propio. Vista en sus procedimientos, la emancipación no es más que una combinación de manumisión vindicta y de la mancipación. Es una aplicación de los tres principios siguientes: 1) La potestad paterna da derecho para vender al hijo y someterlo al “mancipium” de un tercero. 2) Cuando se trata de un hijo varón en el primer grado, la potestad paterna se rompe por tres mancipaciones sucesivas, con respecto a los otros descendientes basta con una. 3) El “mancipium” se disuelve, como la “dominica potestas”, por una manumisión vindicta.

En sus efectos el emancipado se vuelve “ sui iuris”, conservando sus derechos anexos a la cognación, aunque no los de la agnación. El pretor le conserva sus derechos de sucesión  con relación al padre y a los ascendientes paternos.

Lección XVIII

Los Esponsales

“ SPONSALIA” ( ESPONSALES)

Los “sponsalia” son una promesa recíproca de que en un futuro próximo contraerán matrimonio los esposos. Se realizan por el consentimiento de los contrayentes. Este vínculo impide que se hagan esponsales o que se contraigan nupcias con otras personas, en tanto ese vínculo no se extinga. Para contraer esponsales no está determinada la edad de los contrayentes, pueden contraer desde los primeros años, con tal que ambas personas comprendan lo que hacen, es decir, que no sean menores de siete años. Los pueden celebrar los mismos contrayentes o por medio de otra persona que los represente. Los “sponsalia” no son requisito previo para la celebración del matrimonio, sino una simple costumbre.

EL MATRIMONIO EN ROMA

El matrimonio romano no exige ni solemnidades de forma, ni la intervención de autoridad alguna, sea esta civil o religiosa; la ley no ofrece un modo regular de constatarlo. Los esposos deben redactar un escrito con el fin de constatar la dote de la mujer o bien, otras convenciones matrimoniales. El acta escrita o el testimonio de las personas que asistieron a las solemnidades son prueba suficiente del matrimonio. Cuando esos elementos de prueba faltan, los emperadores Teodosio y Valentiniano decidieron que entre personas de la misma condición, siendo ambas honorables, la vida en común llevaría la presunción del matrimonio.

MATRIMONIO “CUM MANU” Y “SINE MANU”.

La “manus” acompañaba casi siempre al matrimonio para que la mujer pudiera entrar a la familia civil del marido, caer bajo su potestad y ocupar con respecto a él el lugar de una hija, participar en su culto privado y poder heredarlo como “heres sua” (heredera suya). En el matrimonio “sine manu” la mujer no salía de su familia natural, no haciéndose agnada de la familia de su marido, éste no adquiría sobre ella ninguna potestad; la mujer ocupaba ante el marido el mismo plano de igualdad, no se le consideraba con respecto a él (como en el matrimonio “cum manu-loco filiae) en el lugar de una hija.

REQUISITOS PARA CONTRAER “JUSTAE NUPTIAE” (MATRIMONIO).

Cuatro son las condiciones requeridas para la validez del matrimonio: 1) La “Pubertad”. Con esta palabra se designa en el hombre la aptitud de engendrar y en la mujer la de concebir. 2) Consentimiento de los contrayentes. El consentimiento recíproco de las partes es necesario para contraer matrimonio. 3) El consentimiento del paterfamilias. El derecho de los ascendientes para consentir o prohibir el matrimonio de sus descendientes deriva de la potestad paterna. La ley Iulia autorizó la intervención del magistrado a fin de forzar el consentimiento del padre que se opusiera sin motivo serio al matrimonio de su descendiente. 4) El “connubium”. Que es la aptitud legal para contraer las “iustae nuptiae-connubium est uxoris iure ducendae facultas”. Tendrán “connubium” los ciudadanos romanos, los “latini veteres” y aquellas personas a quienes por concesión especial se otorgue esta ventaja.

IMPEDIMENTOS PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO.

1) Impedimentos que resultan del parentesco. No se puede distinguir aquí entre la agnación y la cognación. En línea recta o directa el matrimonio está prohibido, cualquiera que sea el número de grados que separen al ascendiente y al descendiente. En línea colateral, el matrimonio está prohibido entre hermanos sin distinguir si son de los mismos padres o solamente de uno de ellos, también entre el tíos y sobrinos. 2) Impedimentos resultantes de la afinidad. El matrimonio está prohibido entre afines en línea directa; es ilícito contraer matrimonio entre los que están como ascendientes y descendientes a causa de la afinidad. 3) Otros impedimentos. El matrimonio anterior no disuelto; el religioso que haya hecho voto de castidad y los que hayan recibido órdenes mayores. El matrimonio entre padrino y ahijado estuvo prohibido por razón del parentesco espiritual originado en el bautismo. El tutor, su paterfamilias, y sus descendientes con su pupila, en tanto no haya rendido cuentas de la tutela. 4) Impedimentos por razones políticas y sociales. Hasta la ley Canuleia, estuvo prohibido el matrimonio entre patricios y plebeyos; entre los ingenuos y libertinos; entre los manumitidos y los senadores, sus descendientes en el primer grado y sus demás descendientes (por vía de varones).

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS “IUSTAE NUPTIAE”.

Efectos del matrimonio con respecto a los cónyuges. El matrimonio establece entre los cónyuges una “societas vitae” (comunidad de vida). Los cónyuges se deben mutua fidelidad, cuya violación constituye el adulterio. El matrimonio produce la alianza o afinidad. Que es el lazo que se forma entre los cónyuges mismos, los parientes del otro y entre los parientes de ambos.

Efectos del matrimonio con respecto a los hijos. Los efectos de la filiación “ex iustis nuptiis” son: que da a los hijos la calidad de “liberi iustis” sometidos a la “patria potestas” del padre o del ascendiente paterno que la tenga. Forman parte de la familia civil del padre a título de agnados, serán también agnados de su madre si el matrimonio fue “cum manu”, de lo contrario sólo serán sus cognados. Toman los hijos el nombre, domicilio, la ciudad de donde su padre es oriundo y la condición social de él. El matrimonio crea una obligación recíproca de darse alimentos y que para los hijos incluye el derecho a la educación.

RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

Existieron tres formas de contraer matrimonio, cuyos efectos repercuten en el aspecto económico patrimonial del mismo:

En la antigüedad, al matrimonio seguía la “manus”, por la cual la mujer era agnada del marido y se encontraba con respecto a él en el lugar de una hija, por lo que todos sus bienes eran absorbidos por el marido, o por el ascendiente que tuviera la “patria potestas”. b) Después, al caer en desuso la “manus”, viene un régimen de separación de bienes en el matrimonio libre, guardando la propiedad de los bienes llevados al matrimonio. c) Cuando el matrimonio sigue la dote. “la causa de la dote es permanente y con la voluntad conyugal del que la da se constituye para que siempre permanezca en poder del marido”. La dote es el conjunto de bienes que la mujer u otras personas entregan al marido para ayudarlo a soportar las cargas del matrimonio.

De los bienes dotales, el marido responde tanto por dolo como por culpa, pues recibe la dote en su propio beneficio y deberá poner en su administración la misma diligencia que ponga en sus propios asuntos, a la disolución del matrimonio deberá regresarla.

Clases de Dotes. 1. Dote Profecticia es la que procede del padre u otro ascendiente, sea de sus propios bienes o por un acto suyo; la dote es profecticia cuando la da el padre, su procurador o un gestor de sus negocios. 2. La dote es adventicia, cuando la constituye persona distinta al paterfamilias, aunque sea pariente de la mujer. Donaciones entre cónyuges. No vale la que se haga a causa de donación entre los mismos cónyuges o los de su misma potestad o mediante personas interpuestas por ellos. Sólo se admiten las donaciones entre cónyuges a causa de muerte.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. EL DIVORCIO EN TIEMPOS DE JUSTINIANO.

El matrimonio se disuelve: 1) por la esclavitud como pena del derecho civil (“capitis diminutio máxima”) y por la pérdida de la ciudadanía (“capitis diminutio media”). 2) Por cautividad, pero el matrimonio se considera subsistente si los dos esposos son hechos prisioneros y juntos obtienen la libertad. En el derecho de Justiniano la cautividad de uno de los esposos no disuelve el matrimonio sino hasta pasados cinco años. 3) Por muerte de uno de los esposos. La viuda debía guardar luto durante diez meses (plazo aumentado a doce por los emperadores cristianos) con el fin de evitar confusión de parto (“turbatio sanguinis”); el viudo podía contraer matrimonio cuando quisiera. 4) Por divorcio. El divorcio es la ruptura voluntaria del lazo conyugal; puede resultar del consentimiento mutuo de los cónyuges (“bona gratia”), o de la voluntad de uno solo, en cuyo caso se dice que es por repudio. El divorcio por repudio puede hacerse cuando hay motivo legal: infidelidad, atentado contra la vida del cónyuge; y cuando no hay causa para repudiar, en cuyo caso se castiga al cónyuge generalmente con pérdidas patrimoniales.

OTRAS UNIONES MATRIMONIALES. EL CONCUBINATO. SU DISTINCIÓN CON LAS “IUSTAE NUPTAE”

El concubinato debió su frecuencia a las disposiciones que prohibían el matrimonio entre los ingenuos y los libertinos. Se tomaba por concubina aquella con quien el matrimonio estaba vedado. Fue bajo Augusto cuando el concubinato obtuvo su sanción legal, apareciendo como un matrimonio inferior (“inaequale coniugium”), pero sin nada de deshonroso y que se distingue de la “iustaae nuptiae” sólo por la intención de las partes y por un afecto menos digno en su vivacidad y menos respetuoso para la mujer.

El concubinato se contrae sin las formalidades de las “iustae; es necesaria la pubertad de las partes; no se requiere el consentimiento del paterfamilias; no podrá contraerse entre personas cuyo parentesco o afinidad los volvería incapaces para contraer “iustae nuptiae”. El concubinato es incompatible con el matrimonio no disuelto, no pudiéndose tener a la vez esposa y concubina.

Lección XIX

Instituciones Protectoras Del Incapaz.

LA TUTELA.

Por el sólo hecho de ser “sui iuris” no todas las personas son capaces, algunas son incapaces bien por: 1) Falta de edad; 2) o por razón de sexo (las mujeres en el derecho antiguo estaban en tutela perpetua); 3) por locura; y 4) por pródigos. En los dos primeros casos se les asiste de un tutor, en los dos últimos se les nombra un curador, lo mismo que al menor de veinticinco años.

Tutela es como la definió Servio, una autoridad y un poder que el derecho civil da y confiere sobre un individuo libre, con el fin de protegerlo en la impotencia en que se encuentra de hacerlo él mismo a causa de su edad.

La tutela no es una fuerza y potestad, sino un derecho. Las potestades familiares son cuatro: la “dominica potestas, patria potestas, manus y mancipium”.

EL TUTOR.

Son aquellos que tienen esta autoridad y este poder y su nombre deriva de la naturaleza misma de su misión: se les llama tutores, es decir, protectores y defensores, del mismo modo que se llama sacristán al que guarda los templos. La tutela generalmente es un oficio que corresponde a los varones, las mujeres no pudieron ser nombradas; sin embargo, en el derecho posterior, el emperador podía acceder a su solicitud.

CLASES DE TUTELA.

a) Tutela Legítima. La ley llama a la tutela legítima en primer término a los agnados y después a los gentiles.

1. Tutela Legítima de los Agnados. Las tutelas diferidas por la ley están fundadas sobre el llamamiento del tutor  a la sucesión legítima del pupilo, puesto que la buena administración de su patrimonio interesa particularmente a las personas que algún día pueden ser llamadas a heredarle.

2. Tutela Legítima de los Gentiles. En ausencia de agnados, los gentiles eran llamados a la sucesión, de donde debería de serles impuesta también la tutela.

Hay otras tutelas legítimas de menor importancia: a) la tutela legítima del patrón y b) la tutela legítima del ascendiente emancipador.

Tutela Testamentaria. En la ley de las Doce Tablas se permitió que los padres nombrarán tutores para sus hijos impúberes en el testamento, con tal que éstos estuvieran bajo su potestad, por tanto, nadie puede nombrar tutor en su testamento si no para el que al morir tenía como heredero de propio derecho, o le tendría si viviera. El tutor testamentario debía ser señalado nominativamente y en forma imperativa y el heredero también podía ser nombrado tutor.

Tutela Dativa. Tiene lugar cuando no hay tutor testamentario ni legítimo o cuando hay necesidad de nombrar un tutor “certae causae”.

Incapacidad y Excusas para el desempeño de la tutela. En el derecho clásico hay cinco categorías de personas incapaces: 1) los peregrinos; 2) los esclavos; 3) los impúberos, a menos que se trate de tutela legítima; 4) los sordos y los mudos; 5) las mujeres. Justiniano generaliza la incapacidad de los impúberos y añade nuevas causas que afectaron a los menores de veinticinco años, a los militares, a los obispos; permitió tutelar a la madre y a la abuela a falta de tutor testamentario. Son causas de excusa para el desempeño de la tutela: la enfermedad, la extrema pobreza, el desempeño de un cargo público, el  número de hijos, por encontrarse en campaña, por tener un proceso pendiente en contra del pupilo, por analfabetismo, por estar ya desempeñando tres tutelas o tres curatelas, por haber cumplido los setenta años.; así como la enemistad manifiesta del nombrado tutor, con el padre de los huérfanos.

FUNCIONES DEL TUTOR. LA “AUCTORITATIS INTERPOSITIO” Y LA “GESTIO NEGOTIORUM”.

El patrimonio pupilar lo debe conservar el tutor y, si es posible, acrecentarlo; debe hacer un inventario de los bienes del pupilo, por su omisión puede ser considerado culpable de fraude; el tutor debe recobrar los créditos del pupilo y responde de la insolvencia de los deudores, sobrevenida por no haberlos perseguido oportunamente.

La función de “auctor” (autorizador) constituye la función distintiva y original del tutor, por la que se le distingue del administrador, y que si se tratara sólo de administrar los bienes del pupilo, bastaría entonces con un curador.

De la Capacidad de los Pupilos: a) Cuando el pupilo es “infans” (que no puede hablar) en vista de que está desprovisto de todo discernimiento, es considerado del todo incapaz, por tanto, ni aún con la “interpositio auctoritatis” del tutor puede figurar en los actos jurídicos. b) El pupilo que ya haya cumplido los siete años, ha salido de la infancia, pero el “infantiae proximus” (cercano a la infancia) no tiene aún más discernimiento que el “infans”; al “pubertati proximus” ya se le considera capaz de obligarse por sus delitos, por tener un mayor discernimiento. c) Todo pupilo que ha salido de la infancia puede hacer el sólo, sin el consentimiento del tutor, válidamente los actos que mejoren su condición, pero para los actos que puedan comprometer su patrimonio necesita la “autoritatis interpositio” del tutor. Los malos manejos del tutor autorizan durante el curso de la tutela una persecución llamada delito del tutor sospechoso (“crimen suspecti tutoris”) que tiene por objeto separarle de la tutela como “suspectus” (sospechoso). Esta acción se considera como si fuera pública, de ahí se sigue que cualquiera puede ejercitarla. Los tutores que no llegaron a gestionar, no puede ser acusados de sospechosos, pero pueden ser removidos por desidia o negligencia. Una acción del pupilo al término de la tutela, es la “actio de rationibus distrahendis”, por la cual el tutor es condenado a pagar el doble del valor de los objetos que retenía indebidamente. El tutor no puede realizar actos que tiendan a disminuir la fortuna del pupilo, ni autorizar a éste que los haga.

Cuando termina la tutela, el tutor debe rendir cuentas al pupilo de los bienes que le fueron confiados y que administró.

FIN DE LA TUTELA.

La tutela termina por parte del pupilo o por parte del tutor. En el primer caso, al no haber ya pupilo no se necesita ya tutor; en el segundo, es necesario nombrar un nuevo tutor. La tutela cesa por parte del pupilo cuando éste llega a la pubertad, cuando muere, cuando incurre en esclavitud, pierde la ciudadanía o cambia de familia. La tutela cesa por parte del tutor cuando muere, cuando llega el término o la condición se realiza, cuando le acepta el magistrado una excusa, por “capitis deminutio máxima” y “media”, en la tutela legítima por “capitis deminutio minima”, cuando es destituido por “suspectus”.

Lección XX

 

CONCEPTO DE CURATELA

La curatela, como  la tutela, es una carga pública establecida para proteger a las personas que no pueden hacerlo por sí mismas, aunque cuenten con la mayoría de edad; pero difiere de la tutela tanto por su naturaleza cuanto por las personas a las cuales se aplica.

El tutor se da a la persona, el curador se da para los bienes; esto significa que el curador está investido de los mismos poderes de gestión que el tutor, pero él no autoriza, la “auctoritatis interpositio” está remplazada por un simple “consensus” que da a la persona en curatela cuando figura en un acto jurídico. Este “consensus” no tiene nada de solemne y puede ser dado antes, en o después del negocio, en este último caso vale como ratificación. Por otra parte, a diferencia del tutor, el curador se ocupa tanto de los bienes como de la persona física del incapaz, por tanto, si éste se encuentra enfermo debe procurar los medios para su restablecimiento.

CLASES DE CURATELA

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La curatela pude ser legítima, cuando la ley la otorga al agnado más próximo y a falta de éste a los gentiles; o bien puede ser honoraria, cuando el magistrado, a falta de curador legítimo, hace las designaciones.

Por disposición de las Doce Tablas, se da un curador a las personas púberas y “sui iuris” afectadas de locura o interdictas por prodigalidad. Después esta curatela fue extendida a los sordos, mudos, “mente capti” y a los enfermos graves. Comúnmente se da también curador a los menores de veinticinco años y excepcionalmente a los pupilos.

Cuando los locos tenía un intervalo lúcido se consideraban como plenamente capaces, no siendo así, son nulos sus actos sin distinguir si hacen mejor o peor su condición. Mientras el loco tiene intervalos lúcidos, el curador conserva su título, pero pierde sus funciones, para asumirlas en cuanto vuelva a manifestarse la locura.

CURATELA DE LOS PUPILOS.

El impúbero en tutela puede por excepción tener un curador en los siguientes casos: 1) Cuando el tutor logra excusarse temporalmente da lugar al nombramiento de un curador, que sólo administra; si hiciere falta autorizar, entonces se procede a nombrar un tutor especial. 2) Cuando ha sido rechazada una excusa al tutor y éste apela al magistrado superior, mientras se resuelve su apelación se da un curador al pupilo. 3) Cuando el tutor sostiene un proceso contra su pupilo. 4) Cuando un tutor es incapaz, aun siendo fiel, se le adjunta un curador.

CURATELAS ESPECIALES.

Fuera de los casos comunes, había curatelas especiales: 1) Como la que se da al impúbero que está en tutela, para ciertos actos en los cuales el derecho antiguo le daba un tutor “praetorius” (cuando había un proceso entre el tutor y el pupilo). 2) Como la del “alieni iuris” que tiene bienes adventicios cuya administración le ha sido quitada al padre. 3) También es una curatela especial la que se da por el magistrado al simplemente concebido llamado a una sucesión. 4) Finalmente las curatelas propuestas para la administración de los bienes de un cautivo, de una herencia yacente o de un deudor insolvente.

Lección XXI

Patrimonio

CONCEPTO DE PATRIMONIO.

El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos susceptibles de valoración económica que pertenecían al paterfamilias.

CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS (BIENES).

Paulo expresa: se entiende por “bona” de cualquiera lo que queda después de deducidas, las deudas.

Justiniano en sus “Instituciones” las divide en cosas que están en nuestro patrimonio y cosas que están fuera de nuestro patrimonio.

Algunos autores substituyen la anterior clasificación por una división fundada sobre el derecho, y así dicen “res in commercio” y “res extra commercium” (cosas en el comercio y cosas fuera del comercio). Pero entre los romanos ésta no fue una verdadera división.

“RES DIVINI IURIS”.

Las “res divini iuris” están consagradas a los dioses y se encuentran bajo la autoridad de los pontífices; son cosas de derecho divino las cosas sagradas y las religiosas. También son cosas de derecho divino los muros y las puertas de la ciudad. A éstas se oponen las cosas de derecho humano.

“Res sancrae”. Para Gayo las cosas sagradas son aquellas que están consagradas a los dioses de lo alto, como los terrenos, los templos y los objetos dedicados a su culto. Para que la cosa sagrada se vuelva profana es necesaria una “exauguratio”, solemnidad contraria a la consagración que hacían los pontífices.

“Res religiosae”. Las cosas religiosas son aquellas que están dedicadas a los dioses manes, a los antepasados; son las sepulturas y los monumentos mortuorios unidos a ellas y  están incuestionablemente fuera del comercio, a diferencia de las “res sacrae”, dan lugar a un verdadero derecho privado conocido con el nombre de “ius sepulcri” (derecho de sepulcro).

“Res sanctae”. Cosas santas son las puertas y los muros de la ciudad, porque encerraban a sus dioses. No significan cosas santas, sino cosas cuya violación está penada.

“RES HUMANI IURIS”.

Las cosas que no pertenecen al derecho divino son de derecho humano, llamadas también profanas por oposición a las divinas. Éstas se dividen en:

a) “Res Comunes”. Se llama así a ciertas cosas que por su naturaleza escapan a toda apropiación privada, tales como el aire, el agua corriente y la mar.

b) “Res Publicae”. Son las cosas afectadas a un uso público, bien que aprovechen a todos por el efecto de un disfrute directo e inmediato, como las plazas públicas, los caminos, los ríos, los puertos, o solamente por una consecuencia de su destino, como los arsenales y las fortalezas.

c) “Res Universitatis. Las “univeritates” son las corporaciones y las ciudades, son personas morales que tienen pertenencias para el uso de sus miembros; así, las ciudades tienen teatros, baños, calles, que son de uso común de los ciudadanos.

d) “Res Privatae o Singulorum”. Son las cosas que la persona particular puede hacer entrar a su patrimonio y que los jurisconsultos y sobre todo los comentaristas del Derecho Romano han subdividido en muchos miembros: “res mancipi” y “res nec mancipi”; “res corporales” y “res incorporales”, cosas muebles y cosas inmuebles, etc.

DERECHOS REALES Y PERSONALES.

El derecho real es aquel que gravita directa e inmediatamente sobre una cosa determinada y que exige de todos un respeto igual, pero puramente pasivo. Es absoluto, se ejerce “erga omnes” contra cualquiera que perturbe su ejercicio. El derecho de crédito consiste en una relación especial entre dos individuos determinados, de los cuales uno puede exigir al otro determinada prestación que según el derecho común le es debida. El derecho personal es relativo, por cuanto se ejerce solamente contra la persona del obligado.

Consecuencias: 1) Por lo mismo que el respeto al derecho real se impone a todos, de hecho está expuesto a los atentados de cualquiera. El derecho de crédito, por el contrario, no es violado directamente más que por el mismo deudor. 2) También, mientras que el derecho real puede engendrar acción contra cualquiera, el derecho de crédito sólo da acción en contra del deudor. 3) El derecho real es mucho más ventajoso que el de crédito, puesto que cualquiera que lo viole, en tanto que exista el objeto, su titular no pierde nada, por el contrario, el derecho del acreedor está siempre comprometido por la insolvencia del deudor, si éste carece del activo el crédito de hecho se reduce a nada.

ESQUEMA DE DERECHOS REALES.

Los romanos consideraron a la propiedad como el derecho real por excelencia, teniendo una posición eminente sobre los demás derechos reales, a los cuales llamaron “iura in re aliena” (derechos sobre la cosa ajena), siendo éstos las servidumbres prediales (“servitutes o iura praediorum”), el usufructo y el uso. Dentro de las “servitutes” tenemos a las “servitutes personarum” (servidumbres personales), establecidas a favor y en beneficio de las personas y las “servitutes praediorum”, constituidas en ventaja de los predios. Posteriormente (por obra del pretor) aparecieron las “enfiteusis”, la superficie, la prenda y la hipoteca, estas dos últimas sirven para garantizar obligaciones, por lo que se les denomina derechos reales de garantía.

Lección XXII

Propiedad

LA PROPIEDAD. CONCEPTO .

El derecho de propiedad es aquel en virtud del cual las ventajas que puede procurar una cosa son atribuidas todas a una persona determinada. Los romanos no se ocuparon en definirla y sólo analizaron los beneficio que otorga a su titular. Éstos son el “ius utendi o usus, ius fruendi o fructus y ius abutendi o abusus”. Por uso se entiende el derecho de servirse de la cosa conforme a su naturaleza o destino. “Fructus” designa el derecho a percibir los productos, sea reales, como los frutos de los árboles, la lana o impropiamente dichos, como los intereses de una suma de dinero; frutos en general son productos conforme al destino de las cosas productivas y que renacen periódicamente, de manera que vienen a constituir una renta. Podemos considerar como frutos las cosechas, el vino, la cría de animales. Son frutos naturales los que nacen sólo por la fuerza de la naturaleza; frutos civiles son las utilidades habidas indirectamente de las cosas, como los alquileres, el interés que produce una suma de dinero. El “abusus” o derecho de disposición, consiste en la facultad de transformar, enajenar y aun destruir la cosa. El “usus” y el “fructus” se ejercen por actos que dejan a la cosa su existencia y substancia y pueden ser repetidos indefinidamente por el propietario; el “abusus”, por el contrario, se caracteriza por actos que agotan la forma o substancia de la cosa o el derecho del propietario.

El derecho de propiedad como lo concibió ya el antiguo derecho civil, presenta tres caracteres: es un derecho a) exclusivo, b) absoluto y c) perpetuo.

a) Es exclusivo en el sentido de que sólo el propietario, con exclusión de los demás, puede beneficiarse de las ventajas que le confiere su derecho.

b) Es absoluto porque teniendo sólo el propietario los derechos sobre la cosa, ninguno puede restringirle su ejercicio.

c) Es perpetuo o irrevocable porque no puede ser quitado a su titular más que por un acto de su voluntad o por alguna circunstancia que destruya la cosa; la propiedad no es temporal como otros derechos reales, debe durar tanto como la cosa.

LA COPROPIEDAD.

La copropiedad o condominio se da cuando un mismo objeto pertenece a varias personas, a esta figura los romanos la llamaban “communio”. El objeto era considerado como una unidad indivisa, del cual cada copropietario tenía una parte ideal (“pars pro indiviso”).

El copropietario puede hacer el uso normal de la cosa, respetando el derecho de los demás, y se les puede prohibir un uso abusivo o que constituya una innovación en la misma, sin el consentimiento de los demás. Cuando uno de ellos abandona su parte indivisa, sin haberla cedido a otra persona, la parte por él dejada acrece a los demás copropietarios. Como esta situación es fuente de continuas dificultades, los copropietarios pueden  salir de este estado mediante la acción “communi dividundo” (para dividir lo común), si se trata de los socios, o por la acción “familiae erciscundae” (de división de la herencia) si se trata de coherederos.

EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD.

La propiedad se extingue: 1) Cuando la cosa de que es objeto este derecho deja de existir, si la destrucción no es completa, subsiste sobre la que queda. 2) Cuando la cosa deja de ser susceptible de propiedad privada, como un esclavo manumitido, una cosa profana que se consagra y se torna sacra. 3) Cuando un animal salvaje recobra su libertad. 4) Si se ha abandonado una cosa, deja inmediatamente de ser nuestra y se hace inmediatamente del que la ocupa. Fuera de estos casos la propiedad es perpetua en el sentido de que el tiempo no ejerce influencia sobre ella. La propiedad puede pasar de una persona a otra transmitiéndose, pero sin extinguirse.

MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.

La propiedad puede adquirirse a titulo particular o a título universal; en el primer caso, la adquisición tiene por objeto único la propiedad de una o varias cosas individualmente determinadas; en el segundo (“per universitatem”) es el patrimonio entero o una parte alícuota del patrimonio de una persona viva o difunta lo que viene a fundirse en nuestro patrimonio.

Otros autores dividen los modos de adquisición en modos originarios y modos derivados. Originario es el que implica adquisición sin enajenación, cuando nos hacemos propietarios sin intermedio de ninguna otra persona, por el hecho de tomar la cosa y disponer de ella. Derivado es aquel por el cual recibimos la propiedad por mano de otra persona, quien nos la transfiere.

MODOS ORIGINARIOS. A) LA “OCCUPATIO”

. La ocupatio se realiza sobre las cosas que no pertenecen a nadie; implica adquisición sin venta o transmisión; no se sucede a nadie en la propiedad, de donde se sigue que obtenemos una propiedad franca, libre de todo gravamen. Lo que no es de nadie se deja por razón natural al que  lo ocupa.

LA ACCESIÓN.

Este modo de adquirir la propiedad pertenece al derecho de gentes, como la “occupatio” y la “traditio”, consiste en adquirir una cosa como accesoria de otra cosa que ya nos pertenece; es un modo natural de adquirir. Habrá adquisición por accesión cuando alguna cosa accesoria esté unida o incorporada a una cosa principal; el propietario de la principal se hará propietario del conjunto, pues   la cosa accesoria pierde su individualidad.

Casos en los que se incorpora una cosa inmueble a otra inmueble:

“Del aluvión”. El aluvión son los restos y partículas de lodo que el río va acumulando lentamente en las orillas; como nadie puede reclamar estas partículas, pertenecen al dueño del campo así aumentado.

“Abulsio”. Acontece lo contrario, cuando la fuerza de la corriente arranca un pedazo de terreno y lo deposita en otra parte, su propietario puede reclamarlo, pues los romanos ven aquí una yuxtaposición y no una absorción de uno de los terrenos por el otro. El dueño del inmueble principal se hace propietario del pedazo de terreno depositado por las aguas cuando éste se asiente y los vegetales echen raíces.

LA “USUCAPIO”

La “usucapio” es una forma de adquirir la propiedad por la posesión continuada; no opera inmediatamente como las otras formas, sino que resulta a la larga y mediante ciertas condiciones. Es a adquisición de la propiedad al término exigido por la ley. Para que adquiramos la propiedad, la posesión debe descansar sobre una “causa iusta”, debe ser de buena fe y continuada.

Cumplida la prescripción, el antiguo propietario pierde “ipso iure” su derecho de propiedad junto con la acción reivindicatoria.

 

Lección XXIV

Posesión

LA POSESION, CONCEPTO Y ELEMENTOS

La posesión revela la idea de una persona colocada en contacto material con una cosa, expresa el hecho de tenerla físicamente a su disposición (“corpus”). Si a este hecho se suma la voluntad de tenerla como suya (“animus”), se dirá que el detentador la posee. El “corpus “ es el elemento material de la posesión, que consiste en la relación de hecho existente entre el poseedor y el objeto o cosa. El “animus” es el elemento intencional o volitivo, por el que el poseedor se comporta como propietario, o sea, que ejerce actos de disposición sobre el objeto: lo presta, lo modifica, lo enajena.

Posesión es el hecho de tener en nuestro poder una cosa reteniéndola materialmente con la voluntad de tenerla y disponer de ella como lo haría un propietario.

POSESIÓN Y PROPIEDAD.

Al hablar del concepto de posesión, no debe confundirse la posesión y la propiedad;  los romanos las distinguieron bien. Poseer es estar en contacto con una cosa material, tenerla a su disposición, ejercer sobre ella actos de dueño. Si posesión y propiedad estuvieran siempre reunidas en las mismas manos, la distinción no sería necesaria. La posesión es una presunción a favor de la propiedad, el hecho de la posesión autoriza a presumir el derecho de propiedad.

CLASES DE POSESIÓN.

a) “Possessio naturalis”, llamada también “possessio corpore, detinere, tenere”, que es una simple tenencia del objeto y que no tenía protección judicial; se da cuando el detentador sólo tiene el “corpus”, como en el caso del depositario, del arrendatario,  del comodatario y del usufructuario.

b) “Possessio”, también llamada “possessio ad interdicta” y es una situación de poder que se ejerce sobre el objeto, como en el caso del acreedor prendario y del poseedor de l os fundos provinciales.

c) “Possessio Civilis” es una situación de dominio de hecho sobre el objeto, que por usucapio puede transformar a su tenedor en propietario.

PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA POSESIÓN

El poseedor está protegido en su posesión con los interdictos. Si la posesión es de buena fe, el poseedor hace suyos los frutos. La “possessio ad usucapionem” hace que el poseedor mediante la prescripción adquiera la propiedad. El poseedor, por el hecho de serlo, conserva el objeto mientras se aclara la cuestión de su propiedad.

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.

La posesión se pierde cundo se deja de tener el “animus possidendi”, cuando se pierde el “corpus” y cuando se pierden a la vez ambos elementos. Hay desaparición del “animus” sólo en el caso de que el poseedor, sin desasirse materialmente de la cosa, renuncia a comportarse como amo. Para perder la posesión debe atenderse a la intención del poseedor. Por lo tanto puede perderse la posesión sólo con la intención.

Se pierde la posesión “corpore”: 1) Cuando por caso fortuito, sin que se destruya la cosa, se me quita su disposición. 2) Cuando huye un animal mío. 3) Cuando un tercero toma la cosa “animo domini” sin el consentimiento del poseedor actual; aquí la posesión no se considera perdida más que en tanto no puede ser recobrada por los interdictos; dejamos de poseer  lo que se nos haya sustraído, lo mismo que lo que se nos ha robado. La posesión se pierde “animo et corpore”: 1) Cuando la cosa se destruye, aquí el “animus” carecerá de sentido y el “corpus” deviene imposible. 2) Cuando el poseedor es hecho prisionero y muere en el cautiverio. 3) Cuando la cosa ha sido objeto de una “derelictio” o abandono voluntario. 4) Cuando el poseedor, queriendo vender, entrega la cosa a un tercero, quien por su parte desea adquirirla.

Lección XXV

Derechos reales sobre cosas ajenas

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“IURA IN RE ALIENA”. ESQUEMA GENERAL. CONCEPTO

Podemos dividir a los “iura in re aliena” (derechos sobre la cosa ajena), en derechos reales de disfrute y derechos reales de garantía; entre los primeros tenemos las servidumbres reales o prediales, las servidumbres personales, las enfiteusis y la superficie; entre los segundos se encuentra la prenda y la hipoteca, que se caracterizan por ser derechos accesorios, no susceptibles de ejercerse en varias ocasiones como los primeros.

CARACTERES Y PRINCIPIOS GENERALES DE LAS SERVIDUMBRES.

1) Toda servidumbre disminuye el derecho naturalmente absoluto del propietario de la cosa sirviente. De aquí dos consecuencias: a) ninguno puede tener servidumbre sobre su propia cosa (“nemo ipse sibi servitutem debet”); b) la servidumbre no se presume, el que la reclama debe probarla (“...sed si te servitutem habuisse non probetur...”)

2) La servidumbre no puede consistir en una simple disminución de los derechos de un propietario, debe aprovechar a un tercero

3) La servidumbre no podrá conferir ninguna ventaja que no esté naturalmente comprendida en el derecho de propiedad.

4) una vez establecida, la servidumbre constituye una relación definida e invariable entre la cosa sirviente y el fundo o la persona a quien le pertenece.

Las servidumbres prediales son perpetuas, por ser indefinida la duración de los inmuebles; en cambio las personales son temporales, limitadas a la vida de su titular; cuando un fundo sirve a otro fundo, las servidumbres que entre ellos existen se mantienen aun cuando cualquiera de los fundos se venda; las servidumbres no pueden cederse, el titular de una servidumbre personal no puede darla aun tercero, y el titular de una servidumbre predial no puede pasarla a otro predio, de donde resulta que no hay posibilidad de establecer una servidumbre sobre otra servidumbre (“servitus servitutis esse non potest”).

LAS SERVIDUMBRES REALES O PREDIALES. CARACTERES Y SU DIVISIÓN

1) Una servidumbre predial no puede tener por objeto restringir los derechos de un propietario sin beneficio para el otro fundo; debe procurar utilidad al fundo dominante.

2) La servidumbre predial no existe más que en beneficio de un fundo, su extensión está determinada por las necesidades del fundo dominante.

3) Una vez constituida la servidumbre predial, nada se opone a que tenga una duración igual a la de los inmuebles, de donde es naturalmente perpetua.

4) Las servidumbres reales o prediales son indivisibles, la partición de alguno de los fundos no modifica a la servidumbre.

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.

Las servidumbres podían constituirse en forma directa (“translatio servitutis”) como cuando se vende un fundo y se le impone la servidumbre en beneficio del que nos queda.

La constitución de una servidumbre predial podía hacerse pura y simplemente, o estar suspendida por una modalidad, de manera que la servidumbre fuese creada únicamente a la llegada de un término o a la realización de una condición, o que se originara de inmediato para después extinguirse. Estos efectos no podían conseguirse utilizando la “mancipatio” o la “in iure cessio” por el carácter categórico de sus fórmulas.

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.

Las servidumbres reales o prediales pueden extinguirse:

1) Por la renuncia, que para que operara debía ser hecha por “in iure cessio”.

2) Por la confusión o reunión de los dos fundos en un mismo propietario, por la regla ”nulli res sua servit” (no hay servidumbre sobre cosa propia).

3) Por el no uso de dos años en la época clásica y bajo Justiniano de diez y de veinte años.
4) Por la pérdida completa del fundo dominante o del sirviente cuando es definitiva o ha pasado el plazo de la extinción.

La extinción de la servidumbre hace desaparecer la restricción impuesta a la propiedad del fundo sirviente, que recobra su libertad natural.

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SERVIDUMBRES PERSONALES

Las servidumbres personales son aquellas que están establecidas en beneficio de una persona, son necesariamente temporales, su más larga duración se mide por la vida de la persona a la que pertenece; tratándose de personas morales, cuya duración podría ser indeterminada, la servidumbre personal establecida en su beneficio no podía durar más de cien años, ya que es el término de vida de un hombre longevo.

Entre las servidumbres personales encontramos cuatro: el usufructo, que es la más importante de todas y de las cuales  las otras son, por así decirlo, especies: el uso, la habitación y las “operae servorum” (los servicios o trabajos de los esclavos).

EL USUFRUCTO.

Justiniano en sus “Instituciones” define el usufructo como el derecho de usar y de disfrutar la cosa de otro sin alterar su substancia, en efecto este derecho se ejerce sobre una cosa corporal que, destruida, entraña necesariamente la pérdida del derecho. Cuatro ideas se desprenden de ella:

1) El usufructo gravita sobre una cosa ajena (“ius in re aliena”).

2) Como la propiedad, de las cual es un desmembramiento, no se ejercita sino sobre cosas corporales.

3) Comprende el “ius utendi” en toda su plenitud y el “ius fruendi” o derecho de recoger los productos calificados como frutos; pero excluye el “ius abutendi”, de donde se sigue que no puede haber usufructo sobre cosa que no podemos usar sin consumirlas, como el vino, el trigo, el dinero, etc. El “ius abutendi” queda en poder del propietario, quien es considerado como nudo propietario, pues su propiedad está destituida de sus principales atributos.

4) El usufructo no subsiste más que “salva rerum substantia”, pues termina si la cosa perece.

El usufructo está considerado como divisible, por lo que puede ser constituido y extinguido en parte.

CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

Haciendo mención al antiguo derecho civil, el usufructo se constituye tanto por “translatio” como por “deductio”, por los mismos modos y según  las mismas reglas que las servidumbres prediales, bajo la sola reserva de que no podrá ser transferido por “mancipatio”. De todos esos modos, el usado con mayor frecuencia es el legado “per vindicationem”, porque el propietario consiente mejor en despojar del goce del bien al heredero que despojarse él mismo durante su vida.

Extinción del Usufructo. Cuando se extingue el usufructo el nudo propietario recobra el pleno y entero goce de su bien. El usufructo se termina:

1) Por la muerte de su titular.

2) Por la expiración del tiempo fijado, pues es esencialmente temporal.

3) Por la “capitis diminutio” del usufructuario.

4) Por la renuncia del usufructuario en beneficio del propietario.

5) Por el no uso de un año para los muebles y dos para los inmuebles, bajo Justiniano por diez años entre presentes y veinte entre ausentes para los inmuebles.

6) Por consolidación o adquisición de la nuda propiedad por el usufructuario, por la aplicación de la regla “nulli res sua servit (“no hay servidumbre sobre cosa propia”).

7) Por la “mutatio rei”, es decir, por todo acontecimiento que destruya la cosa o que la transforme.

OTRA SERVIDUMBRES PERSONALES.

a) El Uso. El uso no es otra cosa que el “ius utendi” entero, esto es, el derecho de retirar de una cosa todo el uso de que pueda ser susceptible, pero sin percibir ningún fruto.

El usuario debe ejercer por sí mismo su derecho, pero cuando usa una casa puede ocuparla con su familia, mas no venderla, ni alquilarla o ceder gratuitamente el ejercicio de su derecho.

b) Habitación. El derecho de habitación se confundía con el uso de una casa, pero la jurisprudencia lo clasificó aparte como un derecho original. Las reglas que lo distinguen del uso son: 1) no se extingue ni por el no uso, ni por la “capitis deminutio” de su titular, pues consiste más bien en un hecho, que en un derecho; 2) El que tiene este derecho puede rentarlo.

c) “Operae servorum” (los trabajos de los esclavos). Es el legado que tenía por objeto aprovecharse de los trabajos de un esclavo y también de alquilarlos. Cuatro diferencias lo distinguen del derecho de uso: 1) Comprende la facultad de rentarlo; 2) No se extingue ni por el no uso, ni por la “capitis deminutio”; 3) Se extingue por la “usucapio”; 4) Es transmisible a los herederos. Estas dos últimas características dan a esta servidumbre un carácter anormal.

LA SUPERFICIE. SU DESARROLLO

La superficie es uno de los derechos reales pretorios que permite gozar a perpetuidad o a largo plazo una construcción hecha sobre el terreno de otro, a cargo de pagar una retribución al propietario. Este derecho es transmisible “inter vivos” y “mortis causa”. Aquí los intérpretes ven una propiedad distinta de la del suelo, por tanto, es una derogación al principio “superficies solo cedit” ( la construcción accede al suelo), aunque debe considerársele como una servidumbre de una naturaleza particular que paraliza la aplicación de este principio si derogarlo teóricamente.

El Estado y las ciudades acostumbraron rentar a perpetuidad o a largo plazo ciertos terrenos a personas que tenían el derecho de elevar construcciones y de disfrutarlas, mediante el pago de una pensión. Este uso fue seguido por los particulares, por lo que el pretor sancionó en beneficio del superficiario un verdadero derecho real, el derecho de superficie.

CONSTITUCIÓN, EXTINCIÓN Y DEFENSA PROCESAL DE LA SUPERFICIE.

La constitución del derecho real de superficie solía hacerse por contrato, en la práctica derivaba de una contrato de arrendamiento hecho a perpetuidad o a plazo; también podía constituirse por compraventa, por disposición testamentaria, por medio de una “adiudicatio” o por “usucapio”.

Normalmente la superficie se extinguía por la pérdida del fundo, do del edificio o de la construcción, pues éstos podían ser reconstruidos; por la llegada del término o de la condición resolutoria fijado por las partes; por confusión.

LA ENFITEUSIS. SU DESARROLLO

La “emphyteusis” es un derecho real, transmisible, que consiste en el más amplio disfrute de un fondo ajeno. Este disfrute fue tan extenso que los comentaristas lo designan con la denominación de dominio útil, llamado dominio directo al reservado al dueño del fundo.

CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN DE LA ENFITEUSIS.

Los modos de constitución de la enfiteusis son los mismos que los del derecho de superficie. Normalmente, la “emphyteusis” puede extinguirse por la falta de pago del impuesto durante tres años, o durante dos si el dueño es una corporación religiosa, por no pagar la “pensio”, por renuncia y por los demás modos que extinguen a la superficie.

Las principales sanciones que garantizan al enfiteuta su derecho: a) Tiene contra todos, aun contra el propietario, acciones “in rem” útiles para demandar bien la cosa misma, bien las servidumbres de que está investida. b) A su derecho corresponde una posesión protegida por el interdicto de superficie, que es una copia  del interdicto “uti possidetis”. c) La pérdida de esta posesión, si ésta ha sido adquirida a “non domino”, le permite el ejercicio de la acción publiciana.

LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA.

Son llamados así porque son constituidos a favor de un acreedor para reforzar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, asegurándole su cumplimiento al conceder al acreedor ciertas facultades sobre pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas acciones reales para perseguirlas en manos de quien se encuentren, para hacerse poner en posesión de ellas. Los derechos reales de garantía son derechos accesorios, se adhieren a una obligación cuyo cumplimiento garantizan. Estos derechos no tuvieron un gran desarrollo, pues los romanos prefirieron la garantía personal. Los derechos reales de garantía son la prenda y la hipoteca, pero les precede la enajenación con fiducia.

LA FIDUCIA CUM CREDITORE CONTRACTA

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La “fiducia cum creditore contracta” (contrato de buena fe con el acreedor) implica la venta de una cosa por “mancipatio” o por “in iure cesio”, que hace el deudor al acreedor para garantizarle el cumplimiento o pago de su crédito, seguido por un pacto de “fiducia” (de buena fe) por medio del cual el acreedor se compromete con el deudor a retransferirle, una vez que se le haya pagado, la propiedad de esa misma cosa. Por virtud de esta operación, el acreedor se hace propietario de la cosa, que retendrá hasta ser pagado, pudiendo reivindicarla aun contra el deudor; en el caso de no ser pagado, puede venderla para recuperar su crédito y dar el excedente, si lo hay, al deudor.

La enajenación con “fiducia” presentaba graves inconvenientes para el deudor: le quitaba el uso del objeto y lo exponía a recuperarlo deteriorado por el hecho o negligencia del acreedor, más aun, lo exponía a perderlo si el acreedor lo vendía antes del vencimiento; además, no podía emplear el objeto para conseguir más préstamos. El acreedor podía dejar el objeto en manos del deudor, pero era en arrendamiento o a título de precario, siendo éste revocable a voluntad y aquél no impedía que el acreedor pudiera vender el objeto, teniendo el deudor sólo la acción “personal fiduciae” (de buena fe) contra el acreedor.

EL “PIGNUS”.

“Pignus” o prenda, viene de puño, pues lo que se da en prenda generalmente se entrega con la mano, por lo que piensan algunos que la prenda sólo se puede constituir sobre bienes muebles. La prenda es otro de los derechos reales de garantía que se contrae no sólo con la entrega o tradición del objeto, sino también con la mera convención de las partes.

Como la prenda se constituía para garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación, se convenía entre las partes que en el caso de no ser pagado el acreedor, éste podría vender el objeto, pero no podía ser forzado a venderlo si no quería. Cuando no se ha convenido que el objeto pueda ser vendido, el acreedor puede venderlo, pero previamente debe instar al deudor tres veces para que le pague. Con el producto de la venta el acreedor se paga lo que le era debido, debiendo devolver el excedente al deudor (“hyperocha”) o demasía. Cuando el acreedor recibe el  importe de su crédito de manos del deudor, debe restituir el objeto que recibió en prenda.

“Anticresis”. Relacionada con la prenda está la “anticresis”, pacto en virtud del cual el deudor autorizaba a que el acreedor se sirviera del bien y los frutos obtenidos los aplicara al pago de los intereses y satisfechos éstos, a la suerte principal.

“Pignus Gordianum”. La prenda se extingue cuando el deudor hace el pago al acreedor, pero el emperador Gordiano dispuso que subsistiera para garantizar otros créditos que tuviera el deudor para con el mismo acreedor.

LA HIPOTECA. SU CONCEPTO. SUS CARACTERES

La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor; para el deudor porque “no pasa al acreedor ni la posesión” del objeto, quedando éste en poder del deudor, quien podrá servirse de él y ofrecerlo en garantía de ulteriores créditos; es conveniente la hipoteca para el acreedor, porque para la persecución (del objeto) se da al acreedor una acción real.

La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al cumplimiento de una obligación. Grava a una cosa en lugar de gravar a una persona. Por la hipoteca se tiene un derecho real sobre el objeto que garantiza el crédito y da al acreedor un derecho de preferencia por el cual escapa al concurso de los acreedores, se paga con el objeto afectado a su crédito. El acreedor tiene también el derecho de persecución sobre el objeto para que éste le sea entregado de manos de quien lo tenga, desconociendo las enajenaciones y constituciones de derechos reales posteriores al nacimiento de la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el derecho de vender la cosa gravada (“ius vendendi” o “ius distrahendi”).

Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia de una deuda, pues la hipoteca no es más que un derecho accesorio; b) La cosa hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de preferencia que otorga se ejerce sobre el precio; c) El constituyente debe de ser propietario de la cosa y capaz de enajenar, pues es uno de los fines de la hipoteca llegar a vender, en caso de que no se pague al acreedor.

CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA.

La hipoteca puede originarse por:

a) Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de hipoteca; se trata de un pacto sancionado por el derecho pretorio (“pactum vestitum”).

b) Testamento. El de “cuius” utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre alguno de los bienes hereditarios, cuando deseaba garantizar a su legatario una renta vitalicia o una pensión alimenticia.

c) Hipotecas Tácitas. Las hipotecas tácitas son aquellas que la ley crea directamente, de ordinario por interpretación de la voluntad de las partes,  o por favor hacia un acreedor incapaz.

 Tiene una hipoteca tácita especial: 1) El arrendador de un fundo rural sobre los frutos y cosechas. 2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre todos los muebles y objetos introducidos a ella. 3) En el derecho Justiniano, la hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la sucesión.

Tiene una hipoteca tácita general: 1) El fisco, sobre los bienes sus administradores y deudores. 2) Los pupilos y  los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores; esta hipoteca creada por Constantino, fue extendida por Justiniano a los locos. 3) La mujer casada y sus herederos, bajo Justiniano, sobre los bienes del marido para garantizar la devolución de la dote.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca se extingue por la vía de consecuencias o directamente. Por vía de consecuencia cuando el acreedor es pagado y más generalmente todas las veces que la deuda de la cual es el accesorio se extingue totalmente, bien por el derecho civil, bien por el derecho pretorio, pues si sólo se extingue parcialmente, la hipoteca que es indivisible, subsistirá entera.

La hipoteca se extingue directamente: 1) Por la venta de la cosa hecha por el acreedor hipotecario; extingue así su hipoteca y las posteriores, si las hay, pero no las anteriores. 2) Por la renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tácita, como cuando deja de vender el bien afectado sin ejercer su derecho. 3) Por confusión, es decir, por la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. 4) Por la pérdida de la cosa hipotecada. 5) Por la prescripción extintiva de cuarenta años que es la más larga duración de la acción hipotecaria, según disposición del emperador Justino. 6) Por las “praescriptio longi temporis” cuando el bien hipotecado está en manos de un tercer adquirente de buena fe y con justo título con relación al acreedor hipotecario, puede oponerle esta “praescriptio” a su acción hipotecaria.

Lección XXIX

Impartición de Justicia

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IDEAS GENERALES ACERCA DEL EJERCICIO Y DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

La acción es el medio jurídico por el cual una persona puede alcanzar el reconocimiento, satisfacción y sanción de un derecho subjetivo que le ha sido reconocido previamente por el ordenamiento jurídico, o puede impetrar la protección que el magistrado haya prometido en su edicto a una determinada situación de hecho en que el actor cree encontrarse.

NOCIONES ACERCA DE LOS TRES SISTEMAS PROCESALES CIVILES ROMANOS.

Tres sistemas generales de procedimiento se sucedieron en Roma: las acciones de la ley, el sistema formulario y el procedimiento extraordinario. Las acciones de la ley aparecen en pleno vigor desde las Doce Tablas y es probable que se remonten a una época aún más antigua; como sistema general reinaron exclusivamente hasta la ley de Aebutia, siglo sexto desde Roma. Desde entonces y en la misma medida en que esa ley las abroga, son remplazadas por el sistema formulario, cuyo dominio se extiende y perfecciona en los siguientes siglos y que tuvo la fortuna de concurrir con el más grande desarrollo del Derecho Romano (época clásica). Más tarde bajo Diocleciano, este sistema desaparece, dejando sitio a un procedimiento menos docto quizá y menos riguroso, procedimiento que por lo demás no tenía nada nuevo, pero que hasta entonces no había funcionado más que a título excepcional, de ahí el nombre del procedimiento extraordinario que la fuerza de la costumbre conservó, aunque se convirtió en el derecho común.

DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESO.

Caracteriza al procedimiento de las “legis actiones” y al formulario de la división del proceso en dos etapas: “in iure” la primera, e “in iudicio” la segunda, aquélla se ventila entre el magistrado, ésta ante el juez.

Desenvolvimiento del proceso en las “legis actiones”. En la etapa “in iure” (ante el magistrado) las partes alegan los argumentos que a sus intereses convengan, y una vez que el magistrado concede y admite la acción, las partes realizan una serie de pantomimas (formalismos orales y solemnes) que constituyen los típico de este procedimiento, invocando a los testigos que las han presenciado para que después puedan dar testimonio al juez si éste lo solicitare. Señalan las partes al juez a quien deberá someterse la decisión del asunto. Los actos solemnes hechos ante la presencia de testigos en los que se delimitan los términos de la controversia, suponen un verdadero contrato por el cual las partes se someten a la decisión del juez nombrado por ellas, reciben por esto el nombre de “litis contestationes”. Aquí termina la primera fase del proceso llevada ante el magistrado. Se inicia la segunda etapa ante el juez privado (“in iudicio”) quien verifica o constata los hechos y pruebas aportadas y al tenos de sus examen el juez emite su opinión o sentencia sobre el asunto sometido a su consideración.

Desenvolvimiento del proceso en el sistema formulario.  En este procedimiento se substituyen las solemnidades orales con las que se realiza la “litis contestatio” en las “legis actiones”, por la redacción de un documento escrito llamado fórmula, en el cual se hace un resumen de las controversias y se señala al juez, quien ha de emitir su fallo apegándose a las instrucciones de la fórmula y a la comprobación de lo alegado por el actor. En este procedimiento parece que la “litis contestatio” consistía en el acto por el cual el actor entregaba o dictaba al demandado la fórmula escrita que había autorizado previamente el magistrado.

Concepto de Juez. El juez es la persona particular que conoce del asunto que se le ha encomendado y cuyas atribuciones terminan cuando ha dictado la sentencia.

Desenvolvimiento del proceso en el sistema extraordinario. En este sistema ya no hay división de la instancia que privó en los dos anteriores, todas se desarrollan ante el magistrado, pero éste puede delegar sus poderes en un juez, quien tampoco es una persona privada como en lo sistemas anteriores, sino que es un funcionario del estado al igual que el magistrado.

LA “IURISDICTIO” Y EL “IMPERIUM”.

La “iurisdictio” en el sentido más amplio y más conforme a la etimología de la palabra (“ius dicere”) significa todo acto por el cual el magistrado declara  el derecho; es el conjunto de poderes relativos a la administración de la justicia. La “iurisdictio” no es en sí misma más que una rama o una derivación del “imperium”. Pero como estos poderes no están siempre reunidos en las mismas manos y unos pueden ser delegados y otros no, conviene clasificarlos bajo desiganciones diferentes:

1. El “ius edicendi” o derecho de publicar los edictos.

2. El “ius iudicari iubendi aut iudicandi”. El “ius indicari iubendi” no es otra coa que el derecho de enviar a las partes ante uno o varios jueces

3.El derecho de tomar (aun fuera de todo litigio) medidas de protección o de coerción.

4. La jurisdicción graciosa, esto es, la participación del magistrado en ciertos actos como la manumisión “vindicta”, la adopción, la “in iure cessio”.

5. Ciertas atribuciones que resultan de las leyes especiales, como el derecho de nombrar un tutor.

La “iurisdictio” es territorial, es decir, no se ejerce válidamente más que dentro de los límites del territorio sometido a la autoridad del funcionario, fuera de ella son como simples particulares; sólo la “iurisdictio” del emperador y la del prefecto del pretorio se extiende a todo el imperio.

En cuanto al “imperium”, esta expresión como su sinónima “potestas”, significa de una manera general el derecho de ordenar y de recurrir a la fuerza, del cual están investidos los magistrados superiores.

“IUDEX, ARBITRER RECUPERATORES”

El árbitro se ocupaba de los asuntos en que se sobreponía la equidad al rigor del antiguo derecho. La diferencia consiste en que los poderes del árbitro son más extensos; si la demanda tiene por objeto preciso el pago de una suma de dinero, como debe ser absolutamente admitida o rechazada, se empleará un juez.

Los recuperatores, conocen de los litigios que surgían entre los peregrinos y para ciertos juicios entre ciudadano romanos y peregrinos.

TRIBUNALES PERMANENTES

En Roma los tribunales permanentes con una competencia especial, estos eran los centunviros, los decenviros y los triunviros.

SISTEMA DE ACCIONES DE LA LEY

Bajo el nombre de legis actiones se señalan cinco formas distintas, a saber, el sacramentum, la iudicis postulatio, la condictio, la manus iniectio y la pignoris capio.

Haciendo a un lado la pignoris capio, las acciones de la ley presentan estas características: 1) Implican la pronunciación de palabras solemnes y estas deben ser adaptadas a aquellas que emplea la ley.

2) Las acciones de ley exigen presencia de las dos partes, por que una y otra debían dirigirse las palabras solemnes, no permitían el juicio en ausencia, ni la representación, salvo en casos pro libertate, o pro tutela.

3) Las acciones se cumple in iure, es necesaria la presencia del magistrado quien habla y obra, pero no podía dar o rehusar una acción.

4) Finalmente, para obrar lege las partes no podían elegir un día cualquiera, era necesario obrar en día fasto.

Fases en que se desarrolla. Son dos las fases en que se desarrolla este procedimiento: una ante el magistrado y que termina con la litis contestatio, la otra ante el juez, cuyo papel termina al dictar sentencia.

EXAMEN DE LAS CINCO ACCIONES DE LEY

Sacramentum. La acción sacramento era general por que se aplicaba a todos aquellos casos en que no había otra acción establecida por la ley.

Iudicis postulatio. La principal fuente en esta materia, no requería un procedimiento solemne como la anterior y las partes se limitaban a pedir al magistrado un juez o árbitro.

Condictio. En esta acción el actor intimaba a su adversario para que a los treinta días se presentase a tomar un juez.

Manus iniectio. Aparece ante todo como un procedimiento de ejcución de los juicios, que se aplica directamente a la persona del condenado y que no atañe a sus bienes más que por vía de consecuencia.

Pignoris capio. Es el acto por el cual el acreedor toma a título de prenda bienes del deudor. Para que sea valida debe estar autorizada por la costumbre o por la ley y en razón de un interes público.

DESAPARICIÓN DE ESTE SISTEMA

El carácter formalista y riguroso de la legis actiones fue lo que motivó su caída para ser substituido por un procedimiento más expedito: el formulario.

SISTEMA DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Se caracteriza por la substitución de las solemnidades orales con las que se realizaba la litis contestatio, por la redacción de una formula escrita donde se resumían los términos de la controversia y se hacía la designación del juez a la vez que se le daban instrucciones para que emitiera su sentencia una vez examinadas las pruebas y oídos los alegatos de las partes.

DESARROLLO DE LA INSTANCIA

Procedimiento in iure. El objetivo es la organización de la instancia lo que se consigue con la redacción y entrega de la formula. Principia con la actionis editio, después viene un debate más o menos extenso entre las partes y como conclusión el magistrado rehúsa o concede la formula, quedando libre el demandado de aceptarla.

Procedimiento in iuductio. El papel del juez consistia en apegarse rigurosamente a los términos de la formula y ese papel varía considerablemente según sea la naturaleza de la acción ejercitada: real o personal, de buena fe o de derecho estricto, por lo que un estudio completo del officium iudicis abarcaría el estudio detallado de todas las acciones.

LA FORMULA, SUS PARTES PRINCIPALES.

Las partes principales de la formula son: 1) la institutio iudicis, 2) la demostratio, 3)la intentio, 4) la adiucatio, 5)la condemnatio.

Institutio iudicis. En esta parte se hace la designación del juez que conocerá del asunto, va siempre al principio y se hace en términos imperativos.

Demonstratio. El fin principal de esta parte es indicar al juez el objeto del iudicim.

Intentio. Es aquella parte de la fórmula por la cual el actor indica su pretensión.

Adiudicatio. Se llama así a la parte de la fórmula que confiere al juez el poder de transferir la propiedad a una de las partes; solo se encuentra en tres formulas: aquellas dos de división -communi dividundo, familiae erciscundae- y en la acción de reglar por los limites.

Condemnatio. Es la parte de la fórmula por la cual se da al juez la facultad de condenar o de absolver.

PARTES ACCESORIAS DE LA FORMULA.

Las partes accesorias de la formula, son la excepciones -comprendiendose aquí las réplicas, dúplicas,y las praescriptiones.

Exceptiones. Es como cierta exclusión que suele oponerse a la acción para desvirtuar lo que se ha puesto la intentio o en la condemnatio; en estos casos el juez sólo podrá condenar al demandado si la intentio está justificada y la exceptio no está probada.

Replicationes. No son otra cosa que exceptiones provenientes de parte del actor y que son necesarias para desvirtuar las exceptiones.

Duplicationes. la duplicatio, era la respuesta a la replicatio en interés del demandado, a la cual se oponía la riplicatio y así se van multiplicando los nombres.

Praescriptiones. Son las partes que se escribían a la cabeza de la fórmula, precedían y reemplazaban algunas veces a la demostratio.

LA “LITIS CONTESTATIO”

En el momento en que se había cumplido las solemnidades de la legis actio, los contendientes se dirigían en estos términos a los ahí presentes: testes estote -sed de testigos-. De aquí la expresión litis contestatio para señalar que la organización del iudicium era cosa hecha.

Efectos de la litis contestatio. Su efecto principal es que tranforma el derecho primitivo del actor; crea una obligación nueva entre las partes, el anterior derecho del actor se agota, no pudiendo ya deducirlo en un nuevo proceso.

LAS PRUEBAS

Al actor le corresponde probar su derecho. Al demandado se le considera como actor cuando opone una excepción reus in exceptione actor est.

Los dos principales modos de prueba son la escrita y la testimonial, siendo esta la mas usual desde un principio.

LA SENTENCIA.

El fin natural del juicio es llegar a una sentencia que debe absolver o condenar al demandado.

“IUDICIM LEGITIMUM, IUDICIM IMPERIUM CONTINENS”

Los iudicia son o legitima o imperia continentia - legitimos obasados en el poder del magistrado. Esta distinción no comprende más que a los juicios ordinarios, esto es, a los que suponen la entrega de una fórmula, excluye a los iudicia centumviralia y a las cognitiones extraordinarae.

MEDIOS DE EJECUCIÓN

Toda condena expone al deudor a la acción iudicati -a la ejecución- a la prisión y alas vías de ejecución sobre sus bienes.

VIAS DE RECURSO

Revocatio in duplum. El demandado condenado alega la nulidad del juicio, lo que equivale a decir que no ha sido verdaderamente condenado.

Intercesisio. Era una regla del derecho público que todo magistrado podía oponer su veto a las decisiones de otro magistrado igual o inferior.

Apelación. Es juzgada cuando se trata de un asunto sometido al procedimiento formulario, por el magistrado que ha entregado la formula o por su sucesor.

SUPRESIÓN DEL SISTEMA FORMULARIO

Fue suprimida por una constitución de los emperadores Diocleciano y Maximiano, lo que entraño necesariamente la desaparición del sistema formulario, y la cognitio extraordinaria, que hasta entonces era la excepción, llegó a se la regla absoluta.

EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO

Se originó en los casos en que no podía tener lugar una instancia regular, bien por razón de la naturaleza del litigio, bien por el carácter del funcionario que intervenía.

SU COMPARACIÓN CON EL SISTEMA FORMULARIO

Todo se tramita ante el magistrado quien conoce todo el asunto, aunque, en razón de sus múltiples actividades, podía delegar el conocimiento de un hecho o aun de todo el negocio a un juez, pero éste ya no es un iudex privatus designado anteriormente por las partes, sino que ahora es un iudex datus, delegatus o pedaneus, que deriva sus facultades del magistrado.

El procedimiento extraordinario es una función protectora del estado a quien compete administrar la justicia. Y carece de formulismos.

De las vias de ejecución. Hasta Justiniano se continua admitiendo que los juicios no serían ejecutados sino a los dos meses, plazo que el emperador dobla. Por lo que respecta al aprisionamiento del condenado, las reglas antiguas permanecieron intactas hasta el tiempo del emperador Zenón. Por una constitución este emperador substituyó la prisión privada por la pública.

La bonorum cessio -cesión de los bienes- continúa suministrando un medio para evitar la cárcel.

En cuanto a las vías de ejecución sobre los bienes, se reducen a la bonorum distractio -venta individual de los bienes-. Que toma lugar de la bonorum venditio -venta en bloque de los bienes-, y a la pignus ex causa iundicandi captus- toma de prenda por causa de juicio.

LAS ACCIONES

La acción no es otra cosa que el derecho de perseguir ante un juez lo que se nos debe.

SUS PRINCIPALES CLASIFICACIONES

Son dos los géneros de las acciones: in rem e in personam -reales y personales-, aquéllas sancionan los derechos reales, de sucesión, o de familia, éstas sancionan toda obligación.

La segunda división clasifica a las acciones en civiles y honorarias o pretorias. Las acciones civiles son las que otorga el derecho civi; las honorarias, las que da el magistrado en virtud de su iurisdictio. Las honorarias pueden ser tanto acciones pretorias como acciones edilicias.

De las acciones in rem civiles. Las acciones in rem civiles son la rei vindicatio, la acción negatoria, la confessoria y la petición de herencia.

De la reivindicatio. Es la principal actio in rem civil por ser la sanción del derecho de propiedad.

De la acción negatoria. Se da esta acciónal propietario de una cosa contra toda persona que ejercite sobre ella una servidumbre sin tener derecho a ello.

De la acción confessoria. Esta acción sanciona el derecho de servidumbre y por ella se obtiene que sea reconocida su existencia.

De la petición de herencia. Es una acción por la que se tiende a obtener una sucesión.

De las acciones in rem pretorias. Estas acciones son muy numerosas, comprenden las acciones ficticias y lasa acciones in factum.

De la acción publicana. El derecho civil sólo concedía la rei vindicatio al propietario ex iure quiritum; la acción publiciana es una reivindicatio ficticia, porque trata al actor como si hubiese completado la usucapio de la cosa que reclama, considerándolo ficticiamente propietario.

De la acción cuasi serviana o hipotecaria. Es la sanción del derecho real de hipoteca, dada al acreedor no pagado para reclamar la cosa hipotecada en manos de quien se encuentre.

De las acciones in personam civiles. Estas acciones sancionan las obligaciones nacidas de los contratos, cuasi contratos y de la mayor parte de los delitos.

La condicitio sanciona la estipulación, contrato litteris, el mutum, también se concede en caso de enriquecimiento sin causa, sanciona las obligaciones consagradas por las constituciones imperiales.

Las acciones in personam pretorias. Estás son muy numerosas, pues el pretor daba algunas veces la acción civil extendida con una modificación en la formula, a personas que no podían ejercitar directamente la acción civil.

De la acción pauliana. El pretor Paulo la instituyó para que los acreedores pudieran rescindir los actos fraudulentos del deudor, esta acción era además in factum y arbitraria.

De la acción de dolo. Por la cual la victima de dolo podía obtener reparación

De la acción metus causa. Es personal, in factum y arbitraria, se ejercitaba no sólo contra el autor de la violencia, sino también contra la persona que se hubiera aprovechado de ella, aunque fuera de buena fe.

De la acción de eo quod certo loco. Fue creada por el pretor para cuando el deudor por necesidad o por mala fe no se encontraba en el lugar donde debería hacer el pago.

La tercera división las clasifica en acciones rei persequendae causa, penales y mixtas, división que se refiere al objeto de las acciones, según el fin que quiere alcanzar el actor al ejercitarlas.

Las acciones de buena fe nacen de un contrato o de un cuasi contrato sinalagmático y el juez necesita amplitud de apreciación para regular equitativamente esas relaciones.

De las acciones arbitrarias. Se llaman aquellas acciones en virtud de las cuales el juez, por un derecho propio llamado arbitrium, antes de pronunciar la condena fijaba equitativamente las satisfacciones debidas por el demandado al actor.

LAS ACCIONES DIVISORIAS

Las acciones divisorias son tres: familiae erciscundae, comuni dividundo y finium regundorum; presentan la particularidad de que sólo ellas tienen adiudicatio en la fórmula, parece que ésta iba entre la intentio y la condemnatio, pero según los comentaristas del edicto, suponen que iria después de la demostratio.

TRANSMISIBILIDAD DE ACCIONES

No son transmisibles los derechos eprsonales que no pueden ser ejercidos más que por la persona a quien le competen.

Se puede ceder toda acción que resulte de los derechos de crédito, cualquiera que sea el origen de la obligación, bien provenga de convecciones, de contratos, de delitos o de otras causas.

LAS “EXCEPTIONES”

La exceptio es un modo de defensa que tiene el demandado, pero que no contradice directamente la pretensión del actor.

PRINCIPALES CLASIFICACIONES

Las exceptiones se dividen en civiles o pretorias, pero existen otras clasificaciones, las exceptiones doli y metus causa. Otras son rei coherentes, o personae coherentes.

PRINCIPALES “EXCEPTIONES”

La exceptio legis Cinciae, se permite que el donante se defienda de cualquier reclamación del donatario que pretendiera obtener una cantidad mayor a la autorizada por la ley.

La exceptio S.C. Velleiani que ampara a la mujer que, contra lo dispuesto en dicho senado-consulto, hubiera fiado por otro.

La exceptio legis Plaetoriae, que protegía a los menores de veinticinco años de los engaños fraudulentos de terceros.

La exceptio S.C. Macedoniani deja si enficacia los préstamos hechos a los hijos de familia realizados en contra de su prohibición.

EL INTERDICTIO

Los interdictios eran decisiones dadas por el pretor en virtud de su imperium, bajo el supuesto de que existían determinadas condiciones y por las que ordenaba o prohibía hacer algo.

Procedimiento. Todo el procedimiento interdictal se ventila ante el magistrado. Éste realiza un estudio sumario de la cuestión, del resultado de este estudio, puede rehusar el interdicto si a su parecer era inadmisible la pretensión del actor, o bien lo otorga, eligiendo la fórmula del interdicto más semejante al caso que se le presenta e inserta.

La concesión de la formula iba precedida de una sponsio reciproca por la cual cada parte se comprometía a pagar a la otra cierta cantidad a título de pena si perdía.

CLASIFICACION DE LOS INTERDICTOS

Los interdictos en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios, cuando prohíben un determinado comportamiento, cuando ordenan devolver una cosa o a que se reintegre a su primitivo estado una cosa que ha sido modificada sin autorización, y cuando ordenan que sea exhibida o presentada una persona o un documento. Hay también otros interdictos mixtos que son prohibitorios y exhibitorios.

EL BENEFICIO DE COMPETENCIA

El beneficio de competencia es una excepción que se permite a los deudores oponer a su acreedor y por la cual no se les puede condenar más que en el límite de su patrimonio.

LAS MEDIDAS CONTRA LA TEMERIDAD DE LOS LITIGANTES

En las legis actiones y en el procedimiento formulario la justicia era gratuita. Como no costaba, se dictaron medidas tendientes a reducir los litigios sólo a casos necesarios y suficientemente fundados, ya era una limitación para el litigante temerario la pérdida del sacramentum; pero las verdaderas sanciones surgieron en la época clásica: el litigante temerario debe meditar bien antes de la litis contestatio si continúa o no el pleito, pues en caso de perder el litigio, en casos determinados, puede ser condenado al doble en virtud del pricipio lis infitiando crescit in duplum.

Otra medida consistió en dotar de obligatoriedad al iusiurandum calumniae, que era un juramento que exigía al actor que le prestara el demandado antes de la iniciación del proceso, declarando que no se oponía a la acción “por calumnia” -calumnia causa-, jurando que no se oponía a la acción a sabiendas de que el actor le asistía la razón y la justicia.

EL “SUMMATIM COGNOCERE” (LA COGNICIÓN SUMARIA)

El summatim cognoscere es una forma de procedimiento especial que deja a un lado ciertas garantías que en un juicio ordinario tendrían las partes, para conseguir una mejor fluidez en el procedimiento.