Derecho


Derecho Romano

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INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Y FUENTES

TEMA I. EUROPA Y LA TRADICIÓN ROMANÍSTICA MEDIEVAL Y MODERNA

El Derecho Romano y la unificación europea del Derecho Privado.

El Derecho Romano constituye uno de los factores integradotes de la idea cultural de Europa, junto con la filosofía griega y el cristianismo.

A partir del siglo XII, con el descubrimiento del Corpus Iuris justinianeo se inicia una “segunda vida del Derecho Romano” y nace una tradición romanística que llega hasta nuestros días.

En la actualidad, la Europa unida se propone realizar la unificación del Derecho como una meta que consagrará la integración jurídica y política de las naciones del continente europeo. Por la inaplazable realidad de las relaciones comerciales y financieras, que requiere la moneda única, se ha comenzado por la unificación del derecho privado de obligaciones y contratos.

Para la elaboración de derecho europeo de contratos se siguen dos tendencias: A) la llamada Sabiniana, consistente en la redacción de un cuerpo de principios integrados en un núcleo común (common core), dirigida por el profesor Lando. B) La representada por el proyecto de un Código europeo de contratos, patrocinada por la Academia de Pavia. En las dos tendencias existe una fundada influencia de la tradición romanística.

Existen sentencias del Tribunal Europeo donde se reconoce expresamente que el Derecho Romano es la raíz común de los derechos nacionales de los Estados miembros.

La Historia medieval y moderna de la tradición romanística comienza en el siglo XII con los glosadotes y llega hasta nuestros días.

LA TRADICIÓN ROMANÍSTICA MEDIEVAL

El ius commune:

Los glosadores de Bolonia.

Llamados así por las “glosas”, comentarios y anotaciones marginales a los textos del Corpus Iuris justinianeo. Eran maestros y profesores de la escuela de artes, en la que, junto a los estudios de gramática y retórica, introdujeron estudios de jurisprudencia en el s. XII. El iniciador de estos estudios fue el "magister artium" Irnerio (entre 1055 y 1130), que por el descubrimiento del Digesto convierte esta disciplina en independiente y le da un carácter científico sirviéndose de las reglas de la gramática y la lógica escolástica.

La universidad de Bolonia sucede a la escuela de artes, y adquiere fama y expansión debido a su concepción del derecho romano como derecho imperial que debía regir a su continuador el Imperio de Occidente: unum esse ius, cum unum sit imperium.

Accursio compiló la llamada Glosa Magna u ordinaria.

El jurista medieval, como el jurisconsulto romano, era un ciudadano privado, pero se diferenciaba de éste en su origen social y en los métodos utilizados. El prudente romano respondía a las consultas de sus conciudadanos, asesoraba a los pretores y magistrados, y así creaba derecho. El glosador era un docente que ante la falta de sistema jurídico, se propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicación de los principios jurisprudenciales del Digesto.

El texto es el punto de partida de la sabiduría jurídica y el jurista medieval es su intérprete. No sólo glosan las respuestas de los juristas romanos, sino que realizan obras de carácter sistemático, como las llamadas Summae donde se plantean problemas o quaestiones con soluciones a favor y en contra.

Así el derecho se transforma de un “ars” (ars boni et aequi para los clásicos) en una scientia, cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos.

Los canonistas

La supremacía de la “Lex Dei” sobre la “lex romana” y los principios de la “honestas” y la “aequitas cristiana” tienen una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de los canonistas.

La iglesia fue depositaria y divulgadora de la tradición cultural del mundo antiguo. Monasterios, conventos y capillas regias de las catedrales fueron lugares de estudio y enseñanza de los dos derechos, civil y canónico.

Las VII Partidas

En la recepción medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de Alfonso X el Sabio, iniciada por su padre Fernando III, y terminada en 1263 ó 1265.

Aparte de su importancia en la romanización del derecho castellano e hispanoamericano, debe considerarse como fuente en la recepción del derecho romano europeo e influyó en la formación de juristas europeos y americanos. Su predominante carácter romanístico se basa en la continua cita de los textos romanos.

Lleva el título de Libro o Fuero de las Leyes. El nombre usual se debe al número de libros o partes de que consta.

Es una versión del ius commune con la autorictas doble de Roma y de la Cristiandad. Fue un poderoso instrumento de unificación, aplicándose como derecho supletorio. Las VII Partidas es una obra de recepción del derecho romano con influencias canonistas, importante bajo el punto de vista de la pervivencia de la tradición romana.

Derecho Romano actual y Derecho Común.

Los maestros del derecho común.

Los creadores del derecho común europeo son los comentaristas o consiliatores, cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y abren el del derecho moderno.

Al crear una nueva jurisprudencia con finalidad práctica, completan la labor iniciada por los glosadores en la aplicación de los principios romanos a las necesidades de su época. Esta tendencia utilitaria o práctica se llama mos italicus, en oposición a la tendencia culta o humanista de los juristas franceses llamada mos gallicus.

Tendencias prácticas y cultas (mos gallicus y mos italicus).

  • Los comentaristas o postglosadores del siglo XIV (mos italicus):

    • Los consiliatores, comentaristas o prácticos son los verdaderos fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron al derecho justinianeo en el derecho común de toda Europa. El florecimiento de esta escuela se debió a la existencia de grandes juristas, como fueron Cino de Pistoya, Bártolo de Sasoferrato, Baldo de Ubaldi y Giason del Maino. Entre ellos destaca Bártolo, profesor de Bolonia y Perusa, cuya fama llegó a ser tan universal que se afirmaba: nemo iurista nisi bartolista. Crearon una doctrina jurídica sistemática, convirtiendo el método de los glosadores, mediante la utilización de la lógica y dialéctica escolástica, en el instrumento profesional del jurista.

    Superaron las contradicciones entre el derecho romano y el derecho canónico, y entre el derecho común y los derechos locales regionales. El derecho romano era considerado como el ius commune para las cosas temporales, mientras que el derecho canónico lo era para las espirituales. Los derechos locales eran iura propia o derechos especiales subordinados al derecho común.

    Los comentaristas, como los clásicos, ejercitaban el respondere a las consultas de los particulares y de los jueces y magistrados sobre cuestiones de la vida diaria y de la práctica judicial, decidiendo en justicia con criterios lógicos e independientes de la política y de los intereses de las partes.

    La escuela entró en decadencia en cuanto desaparecieron las grandes figuras de juristas que le dieron fama.

  • Los humanistas (Renacimiento) del siglo XVI (mos gallicus):

    • El humanismo centra el ideal formativo en el hombre, y nace en el s. XVI como consecuencia del Renacimiento.

    Frente a las tendencias prácticas de los comentaristas, (mos italicus) el movimiento de los humanistas desarrollado sobre todo en Francia (mos gallicus) se centra en el estudio histórico y se propone reconstruirlo liberándolo de influencias religiosas y utilitarias.

    Ambos se inspiran en el clasicismo, o tendencia a la imitación del modelo clásico, pero la diferencia está tanto en la finalidad perseguida como en los métodos utilizados.

    Para los humanistas, el Corpus Iuris es una manifestación del espíritu de Roma y una fuente de conocimiento del derecho romano tal y como se aplicó en las distintas fases de su historia.

    Los juristas comentaristas carecían de conocimientos históricos y filológicos y sólo estaban interesados en la legislación justinianea que interpretaban.

    Los humanistas valoraban la jurisprudencia clásica y pretendían liberar las fuentes de las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos (interpolaciones) y por los glosadores medievales. Para ello se sirvieron no sólo de las fuentes jurídicas, extendiendo su estudio a las anteriores a Justiniano, sino también de las literarias.

    No llegaron a crear una Historia del derecho, pero dieron al estudio del derecho romano un carácter científico.

    Los iusnaturalistas.

    La escuela de derecho natural de los s. XVII y XVIII, defendía la existencia de una ética social conforme a la razón y naturaleza humana y de un derecho de la razón de aplicación universal a todos los pueblos.

    La extensión al comportamiento humano de los descubrimientos de las ciencias naturales de Bacon, Galileo, Descartes y Newton, llegó a postular la existencia de unas leyes naturales de la convivencia social.

    Por ello se rechazan los postulados teológicos e históricos de la Edad Media y se buscan nuevos conceptos y principios generales y la construcción de una nueva sistemática jurídica.

    Inspirado en los ideales de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales de la revolución francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad entre los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia.

    La Escuela histórica y los pandectistas alemanes.

    La escuela histórica alemana.

    La creación de una ciencia del derecho y una nueva valoración del derecho romano como “derecho actual”, se debe a la escuela histórica alemana y a su fundador Federico Carlos de Savigny (1779-1861), quien en su Sistema de Derecho Romano actual, afirmó el valor permanente de este derecho como base y componente genuino de la cultura occidental.

    Considera al derecho bajo dos puntos de vista diferentes: como historia y como sistema. Como historia, explica el derecho como un producto natural y espontáneo del espíritu del pueblo, como el arte o la lengua, pero expresado a través de los juristas, profesores o jueces.

    Como sistema, es un conjunto de principios y dogmas sometidos a una racionalización científica. La dogmática jurídica se basa en la sistemática, y se construye con los métodos inductivo y deductivo.

    La aplicación al derecho de la nueva concepción de Kant de la ciencia, y la idea de una universidad consagrada al cultivo de la investigación científica, creó un derecho de profesores distinto del derecho de juristas. Esta ciencia alcanzó gran perfección técnica mediante la elaboración de teorías generales como el derecho objetivo y subjetivo.

    El derecho imperial es sustituido por el derecho general. El derecho romano no tenía ni validez subsidiaria, reemplazado por las codificaciones.

    La escuela histórica consiguió en pocos años restablecer el estudio del derecho romano en las universidades alemanas como derecho profesoral, que terminó influyendo en el derecho de juristas.

    Aunque la escuela histórica nace como tendencia opuesta al iusnaturalismo, existen muchas analogías entre ambas corrientes. Ambas se dirigen a la elaboración de una dogmática jurídica, fundada sobre un sistema y construida con métodos inductivo y deductivo. En lo que ahora nos interesa, las dos mantienen una actitud de admiración profunda hacia el Derecho Romano.

    La idea de Savigny del espíritu del pueblo es que el derecho no es el resultado de la naturaleza del hombre, sino de la historia de cada pueblo. Pero este espíritu no lleva una noción democrática o del pueblo sino aristocrática, ya que el pueblo se expresa a través de los juristas cultos, profesores o jueces.

    Sin embargo no todo se agota en la investigación histórica, porque el jurista, lejos de ser un anticuario, es el creador de la actualidad del derecho. Por ello propugna el Derecho Romano actual y el método sistemático.

    Los pandectistas del s. XIX.

    Los autores del derecho de pandectas, que enlazan con las escuelas anteriores, elaboran ciencia y dogmática jurídica mediante la interpretación actualizada del Corpus Iuris.

    Los pandectistas defienden el positivismo de la ciencia jurídica. El ordenamiento jurídico es un sistema de principios y reglas cerrado y completo. Por ello las lagunas no pueden existir en el sistema de conceptos y de dogmas, ya que el jurista dispone de medios para encontrar las soluciones a los casos no contemplados en la norma, con un procedimiento lógico formal.

    Las críticas a los pandectistas se fundamentan en el excesivo formulismo y rigidez de conceptos que desemboca en la rigidez del sistema y en el desinterés por las cuestiones prácticas.

    Jurisprudencia romana y sistemas jurídicos actuales.

    Después de la publicación de los códigos civiles, puede considerarse realizada la tendencia práctica, o del mos gallicus, de la actualización del derecho romano. Sin embargo, el interés del jurista por el derecho de Roma no puede considerarse desaparecido.

    Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los códigos civiles y continúan aplicándose en la jurisprudencia y en la doctrina. Los diversos derechos nacionales tienen un origen romanístico común, como también lo tiene la creación del nuevo derecho comunitario europeo.

    En relación con el carácter creador o interpretativo de la jurisprudencia, se clasifican los sistemas jurídicos actuales en abiertos y cerrados, según consistan en un derecho vivo y jurisprudencial o en un derecho escrito o compilado en un cuerpo o sistema de normas.

    El modelo de tipo abierto sería el derecho anglonorteamericano. El modelo de tipo cerrado sería el de los códigos civiles. Si bien ambos modelos tienden a converger.

  • Códigos civiles.

  • Los juristas franceses y el Code Civil de Napoleón.

    • Las doctrinas de los iusnaturalistas y sus postulados del derecho basado en la razón y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley, llevan a la publicación de los códigos civiles.

    Con los precedentes de los códigos de Baviera y de Prusia, el movimiento codificador en Francia culmina con el Código Civil de Napoleón de 1804, que creó un nuevo modelo de la técnica legislativa, imitado después por los que le siguieron.

    Influyó por tanto, en las codificaciones europeas y americanas. El gran éxito del código francés está en su aplicación y en la construcción de un sistema derivado de los principios romanos.

    En Francia existía un estamento de juristas organizado en colegios gremiales y formado por gentes procedentes de las Universidades y formados en la tradición romanística. Los juristas cultivan el derecho nacional creando una jurisprudencia francesa y un derecho común francés. Existe pues una nobleza jurídica, perteneciente a la burguesía, con verdadera fuerza política.

    El Code civil está fundado sobre el derecho romano y los principios iusnaturalísticos. En el modelo de la propiedad absoluta, con los solos límites del poder público, se organiza la propiedad mobiliaria. En el contrato rige el principio del consentimiento libre y voluntario. Los diversos tipos de actos ilícitos se unifican en la obligación de indemnizar los daños causados.

    Todo este diseño pudo funcionar con la condición de que la ley estuviese privada de ambigüedades, lagunas y contradicciones. Se mitificó por los juristas interpretes del Code, como el código civil perfecto, potencialmente aplicable a todas las situaciones.

    En relación con el Derecho Romano, el Code era distinto del Corpus Iuris, pero se basaba en el sistema construido sobre la base de los materiales jurídicos romanos. Aunque el derecho civil francés era principalmente el derecho patrio antiguo, se utilizó la superior claridad de los conceptos romanísticos y se sirvió de preceptos procedentes de la jurisprudencia romana.

    El hecho de ser Francia el país socialmente más adelantado y de ser la potencia hegemónica de Europa, contribuyó a la difusión y general aceptación del Código civil.

    Por vía política y militar su legislación se impone en Italia, Bélgica, Holanda y en buena parte de Alemania. Napoleón, al mismo tiempo que extendía sus territorios por la fuerza de su ejército, imponía su nuevo Código.

    También se impuso por la vía del prestigio que gozaba el modelo francés. Así, su influencia alcanzó al Código español de 1889 y a los Códigos americanos, y también a los de Holanda, Bélgica, en parte de los cantones suizos y en el Reino de Italia.

  • El Código Civil alemán

    • El código civil alemán, se retrasó hasta 1900 por la resistencia de la escuela histórica. El BGB es el mejor y más característico fruto de la pandectística y representa su final.

    Supone el final de la vigencia de las fuentes romanas y la suspensión, al menos temporal y parcial del mos italicus, o interpretación de los textos romanos con fines prácticos. Tuvo una extraordinaria difusión en toda Europa.

    En la historia que de la compilación justinianea lleva a los códigos civiles, existe un continuo proceso de mitificación de algunos principios y “dogmas” que se consideran permanentes y de valor universal.

    En la crítica al positivismo y a su postulado de justicia formal, se mantiene la necesidad de volver a criterios de equidad que se aplican por una jurisprudencia realista.

    En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y common law), la jurisprudencia tiene una función preeminente en la elaboración del derecho con métodos casuísticos.

  • Derecho inglés y americano (Common Law y Equity).

    • En su formación histórica tiene caracteres propios y específicos que le diferencian de los derechos continentales de tradición romanística. Como en éstos, se contrapone un derecho legal o legislado (Statute law) y un derecho jurisprudencial (Common law).

    Después de la conquista normanda de Guillermo el Conquistador (s. XI), comienza la historia del Common law con la implantación de un sistema feudal y una administración centralizada.

    Las reformas jurídicas se realizan en el campo del proceso, porque el rey sólo se atribuía la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la justicia.

    El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia, por el que los reyes legislaban en materia de derecho privado.

    Con el término Equity se designa el sistema jurídico que se contrapone al Common Law y que se aplica en la corte de la Cancillería.

    Se produjeron conflictos entre Common law y Equity, ya que los jueces no admitieron la intrusión de la cancillería real, cuya potestad quedó reducida a algunas materias complementarias del Common law.

    Las reformas judiciales del s. XIX realizaron la fusión entre Common Law y Equity, modernizando el sistema. Al mismo tiempo, se da una definitiva consagración al criterio del precedente.

    La sentencia en un determinado caso, no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Se consideran vinculantes las decisiones de la corte o tribunal superior, para las sentencias dictadas por los jueces inferiores.

    En relación con el precedente, es necesario distinguir el fundamento de la decisión o fallo, de las declaraciones o consideraciones en las que el juez expresa sus opiniones sobre otras cuestiones secundarias.

    En cuanto a la influencia del derecho romano sobre el derecho inglés, resulta más bien escasa, debido a la resistencia del estamento de los juristas.

    Jurisprudencia romana e inglesa coinciden en el carácter casuístico de sus decisiones. También en las derivaciones de principios y reglas de los casos, así como en la técnica de la analogía.

    Por el contrario, en las resoluciones de los jueces anglosajones, tiene una gran transcendencia la intuición judicial, que consiste en un sentido de equidad adquirido por la experiencia, que prevalece sobre criterios lógicos y sistemáticos.

  • La codificación civil española.

    • Hasta el s. XVIII, predomina el general respeto que inspiraban las Partidas, considerado como el más racional de los códigos. Con la Novísima Recopilación de 1805 se pretende completar la Nueva Recopilación, subsanar sus defectos y modernizarla.

    Con el poder absoluto de Fernando VII cambia de carácter el movimiento codificador. Se suceden una inconexa multitud de disposiciones que causan dificultades para determinar la vigencia. Es un momento oscuro también para el derecho romano.

    Dentro del movimiento codificador europeo, el código civil español de 1889 tiene un valor secundario, ya que se considera un código más del grupo latino, que encabeza el francés.

    Se publica en el momento político gris de la regencia de María Cristina. Sin embargo, sus autores, abogados y prácticos, supieron respetar la esencia tradicional de nuestro derecho histórico.

    Las actuales orientaciones romanísticas.

  • La orientación neohumanística o tendencia histórico- crítica.

    • Una vez finalizada la vigencia del derecho romano con la publicación de los códigos civiles, la labor de los romanistas se orienta hacia la investigación histórica de las distintas épocas de este ordenamiento jurídico. El estudio se centra en el periodo clásico coincidente con los últimos años de la República y el Principado (130 a.C. al 230 d.C.).

    Después de una primera fase, ya superada, de hipercrítica de las fuentes, que ha supuesto indiscutibles avances en su conocimiento, hoy predomina una tendencia conservadora que sólo acepta aquellas alteraciones y cambios que puedan probarse por la comparación con otras fuentes o por criterios sólidos o fundados y rechaza las arbitrarias reconstrucciones de los textos.

  • La enseñanza del derecho romano.

    • El derecho romano sigue siendo una base de partida para la formación del jurista. Una base que proporciona los métodos y modos de pensar del jurista.

    El derecho romano se ha venido considerando tradicionalmente como las humanidades del jurista. Como factor histórico y científico es elemento integrante de la cultura europea y occidental. Por su influencia en la formación de los códigos civiles, constituye su núcleo común y es base para su interpretación y crítica, así como para el derecho comparado y comunitario.

    TEMA II. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA

    Se llama Derecho romano al ordenamiento jurídico vigente en Roma. Comprende un período de más de trece siglos, desde la fundación de Roma en el año 753 a.C. hasta la muerte del emperador Justiniano en 565 d.C. Sin embargo, la vigencia del Derecho Romano no se limita a ese extenso periodo histórico y pervive en las sociedades y pueblos de la Edad Media y Moderna hasta nuestros días. Por ello, se afirma que el Derecho Romano tiene una segunda vida.

    La evolución de las instituciones de derecho privado se realiza en estrecha conexión con las formas constitucionales y con las fuentes de creación del Derecho.

    La Constitución política de Roma tuvo sucesivas formas de gobierno:

    • Monarquía: 753 a.C. (Rómulo y Remo) al 510 a.C. (Tarquino).

    • República: 510 a.C. al 27 a.C. (Octavio Augusto se proclama Emperador).

    • Principado: 27 a.C. al 284 (División del Imperio Romano en Oriental y Occidental: Diocleciano).

    • Dominado: 282 al 565 (Muerte de Justiniano: Imperio Oriental).

    En atención al mayor nivel de perfección de la jurisprudencia romana, considerada como clásica o modélica, se distinguen unas etapas que presentan características propias y definidas:

  • Período del derecho antiguo y quiritario: 753 a.C. a 130 a.C. = Monarquía y fases de inicio y apogeo de constitución de la República.

  • Período del derecho clásico: 130 a.C. al 230 d.C. = Período final de la crisis de la República y comienzo Principado (expansión del Imperio).

    • Etapa clásica: Del 130 al 30 a.C.

    • Etapa clásica central: 30 a.C. a 130 d.C.

    • Etapa clásica tardía: 130 al 230 d.C.

  • Período del derecho postclásico: 230 al 527 d. C. (Dominado).

  • Período del derecho justinianeo: 527 a 565 d. C. (Dominado).

    • La civitas primitiva y la Monarquía.

    Según la tradición, Roma fue fundada por Rómulo, sin embargo los datos arqueológicos muestran que la ciudad se forma por un proceso de integración de las aldeas situadas en las siete colinas. Enclavada en un lugar privilegiado junto al Tíber y en las rutas comerciales más transitadas, como la vía Salaria o de la sal.

    La primitiva comunidad rural adopta la forma y estructura de una civitas o Ciudad- Estado. La civitas en la antigüedad estaba formada por un recinto amurallado (pomerium), que encerraba los templos, lugar de gobierno y de reunión de las asambleas.

    Los órganos de gobierno de la civitas primitiva eran:

  • El rex.

    • El rey desempeña la suprema jefatura militar y política, y está investido de facultades mágico- religiosas. El rey era designado por voluntad de los dioses, interpretada por los pontífices mediante auspicium, augurium.

    Según la tradición, en Roma existieron siete reyes, los cuatro primeros serían latino- sabinos y los tres últimos etruscos. Los reyes latinos gobernaron con el consejo del Senado y gozaron del apoyo del pueblo. Los etruscos en cambio, se enfrentaron por su despotismo con el pueblo, que se sublevó y expulsó al último monarca, Tarquino el Sobervio.

    A los reyes sabinos se deben los símbolos del poder real y del imperium.

  • El Senado.

    • Era un consejo de ancianos (senex), que asesoraba al rey en las cuestiones más importantes de gobierno, como las declaraciones de guerra y los tratados. Según la tradición, Rómulo fundó el senado con cien senadores, llegando su número a trescientos en la época de Tarquino el Antiguo.

    Parece que el número de Senadores varió según los patres que tenían capacidad para participar en el Senado. Los patres eran los padres o jefes de las gentes y familias. A los Senadores volvía el poder cuando moría el rey, que participaban en la designación de uno nuevo.

  • El pueblo y las asambleas populares.

    • En la época primitiva el pueblo estaría formado por los patricios y los plebeyos. Dependiendo de los patricios estarían también los clientes y los libertos.

    La clase de los patricios estaría formada por las cien familias que se instalaron originariamente en Roma y sus descendientes, que se agrupaban en tres tribus. Los patricios gozan de la plenitud de los derechos políticos y civiles, que eran negados a los plebeyos y que éstos reivindicaron hasta conseguirlos.

    El pueblo se reunía en asambleas y comicios. Las más antiguas fueron las comitia curiata, que agrupaban a los ciudadanos por curias. Las curias eran treinta, agrupadas en las tres tribus. Correspondía a la asamblea investir de poder al nuevo rey.

    La tradición atribuye a Servio Tulio la creación de los comitia centuriata, basadas en la nueva estructura del ejército.

    La ciudad patricio plebeya y la República.

    Según la tradición, el último rey fue expulsado y sustituido por dos magistrados anuales, que ejercieron su poder durante un año y ostentaron la suprema jefatura militar y política.

    En el año 451 a.C., se nombran diez ciudadanos (decemviri) a los que se les confía la redacción de La Ley de las XII Tablas, que queda finalizada dos años más tarde. Las leges Liciniae Sextiae establecieron definitivamente el consulado como órgano supremo de la constitución republicana.

    El primer periodo de formación de la constitución republicana se caracteriza por las luchas entre patricios y plebeyos. El primer conflicto social fue a causa las continuas levas o reclutamientos militares y la prisión por deudas de los plebeyos insolventes. A partir del año 494 a.C. los plebeyos consiguieron el reconocimiento de sus jefes electivos, o tribuni plebis. Las reivindicaciones políticas se centran en el reconocimiento de la potestas tribunicia, o poder de veto y auxilio de los tribunos, y de los acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscita). A partir de las leges Valeria-Horatiae el tribuno pasa a ser reconocido como magistratura de la civitas al admitirse su inviolabilidad. En el año 445 a.C. la lex Canuleia suprimió la prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos.

    La definitiva aceptación constitucional de las reivindicaciones plebeyas se produce en el año 367 a.C. con las leges Liciniae Sextiae, que aceptaron que uno de los dos cónsules fuera plebeyo y las leges Publibliae Philonis y Hortensia que equipararon los plebiscitos, adoptados en las asambleas de la plebe, a las leges votadas en los comicios.

    Con el final de las luchas de clases se consolida la constitución de la civitas patricio- plebeya, y alcanza su apogeo en los siglos III y II a.C. Los órganos de gobierno son las magistraturas, el senado y las asambleas populares.

  • Las magistraturas.

    • Las características generales de los magistrados republicanos fueron: elegibilidad, anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad. Los magistrados eran elegidos por los comicios, normalmente por el plazo de un año y en número de dos con igualdad de poderes y derecho al veto. Estos cargos eran gratuitos e incluso gravosos para los elegidos, y al acabar el periodo de mando debían jurar que habían obrado con respeto a las leyes.

    A los cónsules se les confirma por la lex curiata el imperium, o mando supremo, previos los auspicia. El poder de mando o imperium se le concede a los magistrados mayores (cónsules, dictadores, pretores, tribuni militum). Se distingue entre el imperum militae, o mando del ejército en guerra fuera de Roma, y el imperium domi, o mando civil en la ciudad.

    Mommsem clasifica las magistraturas en ordinarias y extraordinarias y las primeras en permanentes y no permanentes. Las magistraturas que gobernaban permanentemente eran:

  • El consulado: Los dos cónsules, elegidos por un año, ejercían el imperio o mando supremo en la guerra y en la paz.

  • La pretura: el praetor originariamente era el magistrado que ostentaba el poder supremo (praetor maximus), aunque luego pasó a ser collega minor de los cónsules. Se le confía la función de administrar la justicia (ius dicere), y en el año 242 a.C. se crea el nuevo praetor peregrinus, encargado de dirimir los litigios entre romanos y peregrinos.

  • La cuestura: los cuestores aparecen como ayudantes de los cónsules. Se le confían como funciones específicas la investigación y persecución de los crimina (quaestores parricidii) y la administración del tesoro o hacienda pública (quaestores aerarii).

  • La edilidad: originariamente se ocupaban de funciones religiosas con las divinidades plebeyas. Posteriormente sus cometidos se concretan en la cura urbis (o policía urbana); cura annonae (aprovisionamiento de trigo y alimentos) y cura ludorum (organización de los juegos).

  • El tribunado de la plebe. A los tribunos se les reconoce el poder de veto contra los actos de los magistrados, o la facultad de auxiliar a los ciudadanos así como el derecho de convocar a la plebe y al Senado.

    • Magistratura ordinaria no permanente era la censura. El censor se nombraba entre los que habían desempeñado el consulado, cada cinco años, para que durante dieciocho meses realizase el censo de los ciudadanos, clasificados por clases según su fortuna. Se les confiaba también la vigilancia de las costumbres, pudiendo tachar con nota de infamia la conducta de los ciudadanos.

    Magistratura extraordinaria era la dictadura, el dictador, nombrado en especiales circunstancias de peligro público por los cónsules, concentraba en sus manos durante seis meses el imperium militae y el imperium domi.

    Estaba prohibida la acumulación de magistraturas y la reelección sucesiva. Debían de transcurrir dos años como mínimo, entre una y otra magistratura. La carrera política magistratural (cursus honorum) era sucesivamente: cuestura, edilidad, pretura, consulado. Los censores y dictadores debían haber sido antes cónsules.

  • El senado.

    • Tenía como funciones la de declarar la guerra y la paz, vigilar las ceremonias religiosas, administrar las finanzas públicas y el nombramiento de los mandos militares.

    Sobre la temporalidad de las magistraturas, el senado era el órgano de gobierno permanente y estable, que intervenía prestando la autorictas a las leges comiciales y ejerciendo la autoridad legislativa por medio de los senadoconsultos o decisiones senatoriales.

  • Las asambleas populares

    • Para la elección de los magistrados y la votación de las leyes existían el antiguo comicio centuriado, aunque reformado para una distribución más equitativa entre las clases conforme a las nuevas concepciones patrimoniales, y los comicios por tribus. A ellos se agregan los concilios plebeyos que votaban los plebiscitos, equiparados a las leyes.

    A los comicios centuriados les corresponde el nombramiento de los magistrados mayores: cónsules, censores y pretores. A los comicios por tribus, el de los magistrados menores: ediles y cuestores y a los concilios plebeyos: la elección de los tribunos de la plebe.

    Estas asambleas sólo podían elegir a los magistrados propuestos por los que se encontraban desempeñando los cargos. En la votación de las leyes, la propuesta era también del magistrado, y la asamblea debía aprobarlas o rechazarlas en su totalidad, sin admitir enmiendas.

    El derecho de convocatoria de los comicios corresponde a los magistrados superiores y el de los concilios plebeyos a los tribunos.

    Roma emprende una política de guerras y conquistas que termina cuando todo el mundo geográficamente conocido estuvo sometido a las legiones romanas.

    A partir del siglo II a.C., la constitución republicana entra en una fase de crisis y decadencia: Los órganos de gobierno de la civitas son inadecuados para gobernar un imperio universal.

    La escasa duración temporal de las supremas magistraturas, y las inestables prórrogas de los mandos militares en las provincias, causan fricciones y desequilibrios de poder.

    Por otra parte, las rivalidades entre la aristocracia senatorial y los equites, enriquecidos con el comercio, ocasionan rupturas del equilibrio constitucional.

    La antigua economía agraria se ve sustituida por un sistema capitalista de latifundios cultivados por esclavos. La clase tradicional de los campesinos, que eran la base del ejército y de los comicios, abandona los campos, ocupados en las continuas guerras.

    Esto ocasiona el descenso del nivel moral de los ciudadanos, que se habituaron a vivir a costa de las provincias y de los esclavos, y ocasiona también una decadencia del ejército, cuya base habían sido los pequeños terratenientes.

    Hay un periodo convulso en la política de Roma hasta los tiempos del triunvirato de César, Pompeyo y Craso, del que queda como única figura Julio César, que acaparó gran poder, llegando a ostentar el título de imperador perpetuus. Después se forma el triunvirato de Marco Antonio, Octavio y Lépido que finaliza, en el año 31 a.C., con la victoria de Octavio, en que se establece la nueva constitución política del Principado.

    El Imperio universal y el Principado.

    Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de César, comienza en Roma un nuevo sistema político. El nuevo régimen constitucional se inserta en el tradicional sistema republicano, dando lugar a un orden renovado.

    El senado le otorgaba el imperium de propretor para luchar contra Marco Antonio y lo admite en el senado. Tras su victoria en el año 31 a.C. se considera restaurador de la República en virtud del consentimiento universal de los ciudadanos. A partir de entonces asume cada año el consulado y ocupa una posición preeminente (princeps, el primero) en el senado. El senado le concede el título de Augustus. Con ello adopta el nombre de Imperator Caesar Augustus.

    Las consecuencias políticas de las concesiones del Senado fueron, según el propio Augusto, que “a partir de entonces, superé a todos en autorictas y, sin embargo, no tuve más potestas que los demás que desempeñaban las magistraturas como colegas míos”.

    Sobre esta autorictas o prestigio personal socialmente reconocido, frente a la potestas o poder de gobierno de los magistrados, se basa el compromiso entre el nuevo orden autoritario de gobierno y el régimen aristocrático y popular republicano.

    En la nueva constitución se conceden al príncipe el imperium proconsulare maius et infinitum y la tribunicia potestas. Con el primero obtiene el mando supremo sobre el ejército y las provincias imperiales. Con el segundo se le concede la facultad de oponer el veto o intercessio a los actos de los magistrados y la facultad de convocar el concilio.

    Conseguida la paz interior, Augusto inicia un vasto proceso de romanización de las provincias. Concede la ciudadanía romana y les impone sistemas de gobierno semejantes al romano.

    Las provincias más ricas son administradas directamente por el príncipe (provincias imperiales), con el pretexto de su pacificación. Las demás son administradas por el senado (provincias senatoriales).

    Los procónsules gobernaban las provincias senatoriales y los legati Augusti pro praetore las imperiales, pero ambos cargos eran nombrados por el príncipe.

    El régimen de las ciudades, consta de los mismos órganos de gobierno: magistratura, senado y comicios.

    Con el principado aparece la burocracia imperial. El príncipe delega sus funciones en unos cargos jerarquizados y retribuidos. Los de mayor poder e importancia eran los praefecti.

      • Praefectus pretorio: que ejercía funciones militares y mandaba la guardia personal del emperador.

      • Praefectus urbi: encargado de la policía y jurisdicción penal.

      • Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios.

      • Praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mercados.

      • Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos.

    El derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el Principado y se considera “clásico” o modelo por la labor desarrollada por la jurisprudencia de este periodo. Augusto, en su propósito de restaurar la actividad legislativa de las asambleas populares, propuso numerosas leyes a los concilios y comicios.

    La cuestión más grave de este régimen fue la sucesión, problema que quedó sin resolver y fue causa de situaciones de crisis y de ruptura.

    En la designación de los sucesores tuvieron influencia tres formas, que prevalecieron en uno u otro momento histórico: la nominación de sucesor realizada en vida por el príncipe, la elección por el senado y la aclamación del Imperator por las legiones.

    En las llamadas dinastías que sucedieron a Augusto, se plantearon continuas crisis institucionales que llevaron a un largo periodo de anarquía y al final, con el asesinato de Alejandro Severo, al Principado.

    El Dominado.

    En el nuevo sistema político, el princeps se convierte en dominus y los ciudadanos en súbditos de un poder absoluto y omnímodo. El Principado como democracia autoritaria evoluciona hasta el Dominado como Monarquía absoluta o autocracia.

    La nueva forma de gobierno se implanta en la grave situación de crisis del siglo III d.C., originada por profundos cambios económicos y sociales. Empobrecimiento general, producido por la quiebra de la economía agrícola. Sistema impositivo con contribuciones y requisas extraordinarias. Crisis de valores. Prevalencia de los militares sobre los políticos. Invasiones de los bárbaros y su introducción en el ejército romano.

    Antonino Caracalla concede en el 212 d.C. la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio. Se van sucediendo los monarcas como Septimio Severo, Aureliano, Diocleciano. Este último divide el imperio en dos partes, oriental y occidental, con cuatro prefecturas que a su vez se dividen en diócesis y éstas en provincias.

    Todo esto no resuelve el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan de nuevo los pretendientes. Constantino reunifica el imperio, confirma la tolerancia hacia la religión cristiana (edicto de Milán) y traslada la capital a Bizancio, que en adelante se llamará Constantinopla. A su muerte, se divide nuevamente el imperio entre sus hijos.

    Con Teodosio I se disgrega definitivamente el imperio en Oriente y Occidente. El imperio de Occidente sufre sucesivas invasiones bárbaras hasta que cae definitivamente en el año 476 en que Odoacro depone al último emperador Rómulo Augusto.

    La historia del derecho romano continúa en Oriente en el Imperio Bizantino, que perdura hasta la conquista de Constantinopla por los turcos en el año 1456 y alcanza su máximo esplendor con el emperador Justiniano (527 al 565 d.C.). Su obra de gobierno se basa en la fe religiosa y en un sentimiento de clasicismo, que le llevó a realizar la magna compilación del Corpus Iuris, en el que se reúnen los Iura, obras de los juristas clásicos, y las leges o constituciones imperiales.

    TEMA III. LAS FUENTES DEL DERECHO

    Fuente se utilizaba para designar el lugar de donde brota o nace un manantial de agua y, si se aplica a lo jurídico, es una metáfora para designar los medios de producción del derecho.

    En el derecho antiguo y preclásico debemos partir del código decenviral o ley de las XII Tablas.

    En el derecho clásico, la jurisprudencia mantiene una posición preeminente. Por ello dedicamos especial atención al jurisconsulto romano y a su labor de interpretatio creadora del derecho.

    En el derecho postclásico, las constituciones imperiales, con su carácter de leyes generales, predominan sobre las otras fuentes, que se convierten en fuentes históricas cuando desaparecen los órganos de producción.

    Debemos a Justiniano, y a su compilación (el Corpus Iuris), el conocimiento de las fuentes clásicas.

    Las fuentes del derecho antiguo y preclásico.

    Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados, que regían la primitiva comunidad romana, consistían en usos sociales y en normas religiosas, tradicionalmente aceptados, de los que no se distinguían las normas jurídicas que aparecían fundidas con ellos.

    La separación entre religión y derecho aparece claramente establecida en el código decenviral o Ley de las XII Tablas, que se sitúa en el marco de las reivindicaciones plebeyas de equiparación con los patricios.

    En el año 451 se nombró un colegio de decenvirios, formado por diez patricios encargados de redactar la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron diez tablas que fueron aprobadas por los comicios centuriados. En el año 450 a.C., un segundo colegio decenviral donde se dio entrada a los plebeyos, redactó las dos últimas tablas que favorecían a los patricios.

    La ley de las XII Tablas, con un estilo riguroso, sencillo y lapidario, contenía preceptos de un marcado formalismo, que se referían al proceso de sometimiento y vinculación del deudor al acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y servidumbres, delitos, regulación de funerales y sepulturas, y prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos.

    La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la publicación y divulgación de preceptos que hasta entonces los pontífices habían ocultado celosamente. También debe considerarse como el punto de partida para la labor de interpretatio jurisprudencial, ya que de esta ley comenzó a fluir el derecho civil.

    Las fuentes del derecho clásico

  • Ley plebiscito.

    • La ley es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los ciudadanos. Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe, dictado por el magistrado.

    En la ley pública, el magistrado hace una declaración (rogatio) ante los comicios que conceden su autorización. La ley es pública porque se dicta ante el pueblo reunido en los comicios, y después se expone su texto en público.

    La ley también puede ser privada, que es aquella que declara el que dispone sobre sus bienes en un negocio privado.

    La ley, para la que se solicitaba la aprobación previa de los dioses en la ceremonia de la auspicatio, debía ser ratificada por la autoridad de los senadores.

    La lex tenía tres partes:

    1) La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta y la fecha, la primera unidad comicial que la vota y el nombre del primer ciudadano que da su voto.

    2) La rogatio es el texto de la ley sometido a votación.

  • La sanctio es la parte final en la que se declara que la ley no valga cuando entre en contradicción con otras anteriores.

    • Las leyes se clasifican en perfectas, que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por efecto del mismo derecho; menos perfectas, que no declaran la ineficacia o nulidad del acto, sino que imponen una sanción o pena por la infracción; imperfectas, que no disponen nada, pero pueden servir de base a recursos de la jurisdicción pretoria. Esta distinción carece de importancia desde Teodosio II que sancionó con carácter general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley.

    Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en asambleas y que originariamente sólo vinculaban a los plebeyos. Posteriormente se equiparan los plebiscitos a las leyes, y obligan por igual a patricios y plebeyos.

    A partir de la equiparación se habla indistintamente de leges o plebiscita y se les atribuye los mismos efectos vinculantes para todos los ciudadanos.

  • Senadoconsultos.

    • En un principio, el senado participaba en la función legislativa sólo para ratificar con su autorictas las leyes comiciales. Al final de la época republicana, cuando decrece la actividad legislativa de los comicios, el senado ejerce una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos.

    Este poder legislativo sólo sería reconocido gradualmente y admitido definitivamente en el Principado, cuando Augusto concede al senado las funciones que corresponderían a los comicios.

    Desde Adriano, el texto era el discurso del príncipe, y la función del senado se limitaba a la aclamación de la voluntad imperial. De esta forma, el príncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es legislación imperial.

  • Constituciones imperiales.

    • Constitución del príncipe es lo que el emperador establece por decreto, por edicto o por epístola, como legislación imperial.

    Los emperadores dictaban epístolas (epistulae), que servían para comunicar las decisiones imperiales de todo tipo.

    Las epístolas podían ser: Edicta o disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi, que tenía como los demás magistrados; Decreta o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en primera instancia o en apelación; y Mandata o instrucciones y órdenes que da a sus administrados o a los gobernadores de provincias.

    La actividad legislativa más importante del príncipe se centra en los rescriptos (rescripta). Son respuestas sobre cuestiones jurídicas de la cancillería imperial, de la que forman parte los más destacados juristas, solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces.

    El rescripto se escribía al final de la misma instancia (subscriptio) o en una epístola separada. La respuesta del príncipe valía únicamente para el caso que la había motivado. Sin embargo, los juristas los aplican extensivamente para los casos análogos, extrayendo reglas y principios jurídicos de carácter general.

    Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que tecnifica el consejo del emperador integrando en él a los juristas y nuevos funcionarios. Así, los jurisconsultos continúan su labor de dar respuestas, influyendo decisivamente en la creación del nuevo derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos.

  • Edictos.

    • El magistrado tiene derecho de dictar edictos (ius edicendi), relativos a las cuestiones de su competencia. En el año 367 a.C. se creó el pretor con la función de administrar justicia, separando esta función de la potestad suprema de los cónsules.

    Más tarde, cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros, se crea otro pretor en el año 242 a.C., ocupado de los litigios que surgían entre los ciudadanos romanos y los extranjeros, o entre los extranjeros.

    El primer pretor se llama urbano, porque declaraba el derecho en la urbe, entre los ciudadanos. El segundo, peregrino, porque lo hacía entre los peregrinos, o entre los ciudadanos romanos y los peregrinos.

    Contemporáneamente se crearon los ediles curules, que tenían funciones de policía y jurisdicción sobre calles, plazas y mercados.

    En el edictum del magistrado se contenía el programa que pretendía cumplir durante el año de su mandato. Este edicto se denomina edictum perpetuum, en contraposición al edicto que podía emitir para un caso determinado y concreto, que se llamaba edictum repentinum. La actividad pretora cesa con el encargo que hace Adriano al jurista Salvio Juliano de dar una estructura estable y permanente al edicto.

    Las fuentes del derecho postclásico

    El derecho del periodo postclásico se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la recopilación de las fuentes clásicas y la separación entre el derecho oficial de las constituciones imperiales y la práctica.

    Frente al clasicismo, el vulgarismo representa la reacción popular, la tendencia práctica frente a nociones teóricas y complejas. El derecho vulgar del bajo imperio aparece como resultado de la simplificación y corrupción del derecho clásico y de su adaptación a la práctica provincial.

    Por la separación entre el derecho oficial y la práctica, surge el problema de la costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley.

    Las necesidades de la práctica judicial llevan a una reedición de los iura, u obras jurisdiccionales, y de las leges imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contenía las leyes alegadas por el abogado ante el juez.

    A mediados del siglo III se sustituye el antiguo formato en rollo (volumen), por el nuevo libro de páginas (codex). El cómodo uso del código en las escuelas y en el foro, lleva a una reedición de las obras de mayor interés, lo que ocasiona muchas alteraciones y corrupciones de los textos clásicos.

    A finales del siglo IV se producen nuevas alteraciones de los textos, que reflejan la influencia de los derechos provinciales. Estas sucesivas reediciones supusieron el abandono de muchas obras clásicas, que por continuar en volumina terminaron siendo olvidadas.

    La ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarización que se había venido produciendo en las obras de los juristas más conocidos, cuyas opiniones podían alegarse en juicio. Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiniano.

    En las compilaciones de leges imperiales, Hermogeniano reunió una colección de respuestas de Diocleciano de los años 293 y 294 (Codex Hermogenianus). Esta compilación continuaba la realizada por Gregorio (Codex Gregorianus), que reunió los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edición de las leyes de Constantino y de sus sucesores hasta él mismo (Codex Teodosianus), del año 438 d.C., en dieciséis libros.

    El Corpus Iuris de Justiniano.

    En oriente, y a diferencia de occidente, la evolución jurídica a partir del siglo V se caracteriza por el clasicismo. La tendencia a la restauración clásica de los bizantinos es favorecida por distintos factores y circunstancias. Ante todo, el helenismo suponía la formación de una extensa y profunda cultura, en la que adquirió un puesto preferente el estudio del derecho por escuelas especializadas que combaten el vulgarismo.

    La conservación, interpretación y enseñanza del modelo clásico fueron posibles en oriente, porque los libros considerados inútiles en la práctica, los antiguos volumina, fueron conservados, mientras que en occidente se destruyeron.

    Los profesores de derecho gozaban de privilegios imperiales y de una alta consideración social. Se consiguió así un ambiente apropiado a la actividad científica que hizo posible la magna obra compilatoria.

    Fue asimismo muy importante el apoyo político, ya que sin la voluntad de Justiniano de renovar la tradición clásica, la labor de los maestros bizantinos habría permanecido en el secreto de las escuelas.

    La compilación de Justiniano consta de las siguientes partes:

    • Instituciones: Introducción destinada a la enseñanza del derecho.

    • Digesta: Selección o antología de textos jurisprudenciales, consta de cincuenta libros.

    • Codex: Codificación de leyes imperiales aprovechando los códigos precedentes, compuesto de 12 libros.

    • Novellae: Consta de 168 leyes posteriores a Justiniano redactadas en su mayoría en griego.

    Los compiladores se dedicaron primero a codificar las leyes. El código consta de 12 libros divididos en títulos, con sus rúbricas que indican el contenido y éstas en leyes, que se dividen a su vez en párrafos.

    El Digesto (Digesta o Pandectae que significa materias ordenadas) es una compilación en 50 libros, donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clásica, central y tardía (del 30 a.C. al 230 d.C.) seleccionadas por materias, con indicación del autor y de la obra de donde procede cada fragmento.

    Las Novelas o leyes posteriores de Justiniano, son en total 168, redactadas la mayoría en griego.

    En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de los textos clásicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones.

    La literatura didáctica y los libros de Institutiones.

    El emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseñanza del derecho y a ello dedica su obra Instituciones. Nos han llegado libros de instituciones de varios juristas, entre los que destaca Gayo.

    Las Instituciones de Gayo son de gran valor y utilidad, primero porque es la única obra clásica que se ha conservado prácticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones antiguas y clásicas, especialmente en materia de procedimiento. En segundo lugar, porque su sistemática y sus clasificaciones han tenido una gran influencia en los códigos civiles europeos. Estaba dividido en cuatro libros.

    El primer libro estaba dedicado a las personas, a las cosas el segundo y el tercero y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano.

    TEMA IV. LA JURISPRUDENCIA ROMANA

    El jurista romano.

    El jurista en la vida romana era un ciudadano de clase noble, que en su casa y en el mundo ajetreado del foro, respondía a las preguntas de todos los que tenían necesidad de un consejo jurídico, aconsejando también sobre negocios privados.

    El jurisconsulto no era un abogado ni un profesional del derecho, en el sentido de que no hablaba por sus clientes, ni conmovía a jueces y jurados. Tampoco era un copista de fórmulas y documentos, aunque se ocupaba de aconsejar los que eran más adecuados para el negocio o el pleito que sometían a su estudio.

    El jurista tampoco era un profesor de derecho en el sentido de un teórico creador de densa ciencia jurídica. Sólo le preocupaban aquellas reglas claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana.

    La enseñanza la impartía a un auditorio reducido de pocos discípulos que acudían a las consultas del maestro. Así aprendían un estilo de vida y de prudencia, al mismo tiempo que breves y escuetas reglas del Ius civile, que eran necesarias para sacar de apuros a sus conciudadanos.

    El derecho, como la prudencia que le servía de fundamento, no era una técnica ni una ciencia que se aprendía en los libros, sino un arte o una maestría que se adquiría directamente, con el ejemplo de quien lo practicaba y lo poseía.

    Ante todo, la jurisprudencia era la prudentia iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia está basada en la iusticia, dar a cada uno lo suyo, y también en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero también lo útil y lo que no lo es.

    La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o interés económico. El officium era el deber moral de ayudar al amigo y al conocido.

    Al tener patrimonio propio o al percibir otros ingresos por su carrera política o administrativa, los juristas mantienen el carácter gratuito de sus consultas y lecciones, consideradas como una función pública similar a la de magistrados o senadores.

    Sin embargo no todos los juristas eran ricos, y algunos aceptaban una modesta aportación de sus clientes y discípulos. Otros pedían honorarios más elevados. La redacción de fórmulas y documentos negociales constituiría otra fuente de ingresos para los juristas menos pudientes.

    Algunos juristas alcanzaron la posición de asesores de los altos magistrados de Roma y de los gobernadores en las provincias. Los pretores y los jueces privados, que no tenían una especial preparación jurídica, requerían los servicios de estos juristas asesores.

    Notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana son la continuidad y el tradicionalismo. En el estudio del caso, en la solución de los problemas de la vida práctica, el prudente había de examinar primero los medios de que se habían valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso.

    Todo jurista se valía ampliamente de la obra de sus predecesores, se la apropiaba y reelaboraba; no daba un paso más adelante en el camino ya recorrido si antes no lo había explorado él mismo. Así conciliaba la tradición y el progreso.

    Los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino más bien justicia y oportunidad.

    La simplicidad es también una característica constante en la técnica de los juristas. Emplean un estilo lapidario y utilizan con sumo cuidado cada palabra. La actividad intelectual del jurista está presidida por la lógica realista y práctica, y por la simplicidad de todas sus decisiones.

    La jurisprudencia pontifical.

    En su origen y durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de los pontífices. Estos formaban el más importante de los cuatro colegios sacerdotales y tenían competencia en cuestiones de derecho sagrado y de derecho civil, ya que el derecho estaba profundamente vinculado a la religión.

    Los pontífices eran los intérpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas mores, o costumbres que formaban el núcleo principal del derecho arcaico.

    Los sacerdotes guardaban celosamente el calendario judicial, donde se indicaban los días más propicios para las contiendas judiciales, sin ofender a los dioses, y los formularios rituales de los actos procesales, donde debían pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se olvidaban o sustituían, hacían perder el litigio.

    Durante la Monarquía, los pontífices eran miembros de la clase patricia y gobernante. Podían dedicarse a desempeñar cargos públicos sin recibir una compensación económica.

    Durante la república, los plebeyos acceden al colegio de pontífices. Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse en público, y los secretos de las acciones de la ley y las fórmulas negociales, celosamente guardados por los pontífices, pueden ser aprendidos por los ciudadanos.

    La publicación de la Ley de las XII Tablas y la divulgación de una colección pontificial de acciones, por obra de Gneo Flavio, escriba de Apio Claudio, contribuyeron definitivamente al conocimiento del derecho.

    Los pontífices, como los magistrados, formaban una clase aristocrática que gozaba de prestigio y autoridad ante sus conciudadanos.

    En materia jurídica, los pontífices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban sobre los actos o negocios (cavere) o sobre las fórmulas del procedimiento (agere).

    Por su carácter aristocrático, las respuestas de los pontífices se basaban en su propio prestigio o autorictas, más que en razonamientos o argumentos. No aceptaban compensación económica por sus respuestas ni se dedicaban a la enseñanza, considerada como una ocupación de rango inferior.

    Cuando las respuestas comienzan a darse en público, se inicia la práctica de admitir la presencia de oyentes (auditores), que aprendían de viva voz el arte de responder.

    Mediante las respuestas, su labor no se limitaba a una interpretación de los preceptos de las XII Tablas o de las antiguas costumbres. Su actividad fue creadora, ya que extendieron los rígidos formularios negociales a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas fórmulas para las necesidades de la práctica.

    La jurisprudencia clásica

    Se denomina “clásica” a la etapa de máximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia romana que se considera “modelo”. La historia del derecho clásico romano se identifica con la historia de la jurisprudencia.

    Esta alcanza su máximo prestigio en la llamada “época clásica” que corresponde al periodo comprendido entre 130 a.C. y 230 d.C., coincidiendo con el periodo de crisis de la República y el Principado.

    La historia jurisprudencial comprende:

    • Primer período de formación, del año 130 al 30 a.C. que coincide con la etapa final de crisis de la constitución republicana, o también preclásica, que elabora un original sistema jurisprudencial, con influencias de la lógica y dialéctica griega.

    • Segundo período de apogeo, del año 30 a.C. al 130 d.C. que coincide con un extenso periodo del Principado comprendido entre Augusto y Adriano, y las máximas figuras de jurisconsultos Labeón y Juliano.

    • Tercer período de decadencia, del 130 al 230 d.C. que coincide con la etapa final del Principado, posterior a Adriano, que inicia la llamada fase de la “jurisprudencia burocrática”.

    La jurisprudencia republicana.

    En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontífices. A las actividades tradicionales del respondere, agere y cavere, se unen dos nuevas funciones de carácter didáctico:

    • Instituere, enseñanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales.

    • Instruere, enseñanza avanzada de carácter práctico dirigida a comunicar el arte del responsum.

    Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patria, y desempeñan las más importantes magistraturas. Incluso famosos autores de derecho civil son también pontífices, como los miembros de la gens Mucia: Publio Mucio Escévola, Publio Lucio Craso Muciano y Quinto Mucio Escévola.

    Principales jurisconsultos.

    Publio Mucio Escévola, Bruto y Manilio se consideran los fundadores del derecho civil. Lucio Craso, según Cicerón era “el más elocuente de los jurisconsultos”.

    El más famoso de todos y el último representante del jurista aristocrático sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escévola, que fue el primero en sintetizar el derecho civil en una obra de dieciocho libros.

    Esta obra, que fue uno de los modelos más seguidos por los juristas posteriores que lo comentaron, seguía el siguiente orden de materias: Herencia, Personas, Cosas y Obligaciones.

    Entre los discípulos más importantes de Quinto Mucio se cita a Lucio Balbo, Papirio y Aquilio Galo.

    Los juristas que viven en los últimos años de la República, época de demagogias y violencias, proceden en su mayor parte de la clase de los caballeros (ordo equester), aunque siguen desempeñando altos cargos y magistraturas.

    Destaca entre todos, Servio Sulpicio Rufo, que procede de familia patricia aunque su padre era de la clase de los caballeros. Según su amigo Cicerón, fue el verdadero creador de la dialéctica jurídica. Se le atribuyen cerca de 180 libros, pero sólo se conoce el título de cuatro.

    Servio Sulpicio Rufo fue el primer jurisconsulto que creó una verdadera escuela, la serviana. Sin embargo, no se trataba de una enseñanza pública y organizada, sino de la asistencia de oyentes o auditores a las respuestas dadas por el jurista.

    La influencia de la filosofía griega

    La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el poderoso fermento del helenismo. Este movimiento intelectual del mundo griego, que influye en las diversas etapas del derecho romano, dota a los jurisconsultos republicanos de los métodos comunes del razonamiento lógico y dialéctico que proceden de las doctrinas filosóficas de Aristóteles y Platón.

    Sin embargo, el método y la técnica jurisprudencial son típicamente romanos y en todas las etapas, desde la jurisprudencia pontificial a la burocrática, predomina la tendencia al casuismo, a la solución concreta del caso planteado.

    Iurisconsultus et orator.

    No debe confundirse el jurisconsulto con el orador o abogado. El primero es el que da dictámenes y responde consultas. El segundo trata la causa, mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentación y desarrollo de pruebas, examen de testigos, etc.

    El jurisprudente orienta al cliente ilustrándolo sobre el derecho aplicable a su caso y aconsejándole la fórmula más idónea para recurrir ante el pretor. El orador le acompaña y le ayuda en la batalla forense.

    En Roma, ambas funciones estaban separadas y cada una tenía su ámbito de aplicación dentro de las dos fases en las que se dividía el ordo iudiciorum privatorum: La fase in iure ante el pretor y la fase apud iudicem ante el juez.

    En la primera se fijaban los términos de la controversia y el derecho aplicable al caso, y en la segunda el juez pasaba a examinar las pruebas para condenar o absolver al denunciado.

    Misión del jurista es aconsejar a las partes sobre los medios procesales más adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. El abogado acompaña al cliente en los trámites procesales e interviene en la presentación de las pruebas.

    El orador competente solía estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona, y también algún jurista prestigioso actuaba alguna vez como abogado. Generalmente, los abogados estaban asistidos por juristas que les servían de consejeros.

    La función del jurisconsulto tenía una gran trascendencia jurídica al decidir sobre la fórmula procesal aplicable al caso, porque contribuía al progreso y evolución del derecho al proponer al pretor nuevas fórmulas y medios procesales.

    La iniciativa del proceso partía de los litigantes asesorados por el jurisconsulto y el pretor concedía o denegaba el iudicium, según le parecieran o no fundadas las alegaciones en las acciones concedidas en su edictum.

    El más preclaro representante de los oradores fue Marco Tulio Cicerón. Aunque tenía conocimientos elementales de derecho y tuvo como maestros a los dos Quinto Mucio, el augur y el pontífice, consideraba la jurisprudencia como una ciencia inferior a la retórica.

    A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeñaba las palabras y buscaba la verdad. Por ello su estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basan en la autorictas de quien las daba y por ello eran breves y no daban excesivas explicaciones ni argumentos.

    La jurisprudencia Clásica central.

    La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el Principado de Augusto. El momento de máximo apogeo se centra en el periodo que va de Augusto a Adriano, y entre los juristas, de Labeón a Salvio Juliano.

    En el periodo de transición de la República al Principado, nos encontramos con juristas partidarios y contrarios al nuevo orden político que instala Augusto.

    Masurio Sabino dio nombre a la escuela “sabiniana”. Estableció un nuevo orden o sistema llamado “sabiniano”, que superaba el muciano y que fue considerado como el orden del derecho civil en contraposición al pretorio o edictal.

    Próculo dio nombre a la escuela proculiana o proculeyana. Los romanistas han dado muchas explicaciones sobre la rivalidad de estas escuelas de sabinianos y proculeyanos. Se trataría de grupos de jurisconsultos unidos en torno a prestigiosas personalidades, que seguían una cierta tradición en las respuestas y opiniones.

    Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al príncipe. La antigua práctica jurisprudencial de dar respuestas fue en cierto modo sometida al control imperial que concedió a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en nombre del príncipe.

    El propósito de Augusto al conceder este derecho sería que el jurista así distinguido, tuviese una autoridad mayor que los demás juristas y sus decisiones influyesen en los magistrados y jueces.

    Los emperadores se aseguran también la colaboración de los más importantes juristas haciéndoles participar en su consejo. Aunque esta práctica comienza con Augusto, es Adriano el que convierte este consejo en un órgano permanente, con funcionarios asalariados, y le encomienda importantes funciones judiciales y administrativas. Con ello, la jurisprudencia se convertiría en una función burocrática.

    La gran figura de jurisconsulto que cierra el período clásico central es Salvio Juliano.

    La jurisprudencia Clásica tardía

    La última etapa de la jurisprudencia clásica (año 130 al 230 d.C.), se caracteriza por la progresiva centralización del derecho en la cancillería imperial, formada por los jurisconsultos, y su transformación en burócratas.

    Con la codificación del edicto que realiza el jurista Salvio Juliano, se detiene la gran obra de creación de nuevas acciones y medios procesales.

    La importancia del derecho se centra ahora, no en el edicto ni en las respuestas de los juristas, sino en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los jurisconsultos tienen una importante intervención.

    Por otra parte, el derecho se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administración en general y con otras ramas como el derecho de los funcionarios públicos y el derecho penal y fiscal. Se establece así una distinción entre el derecho privado y el derecho público.

    Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia enciclopédica a extractar y reunir toda la aportación jurisprudencial.

    Se tiende a resumir los principios jurídicos, que se deducen de la casuística, en forma de reglas, sentencias y definiciones.

    Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la mayoría son de origen provincial, procediendo sobre todo de la mitad oriental del imperio.

    Destaca Pomponio, maestro de derecho, que representa el nuevo estilo enciclopédico, ya que en sus tres extensos comentarios al edicto, a Quinto Mucio y a Sabino, reunió toda la sabiduría jurídica de la jurisprudencia anterior.

    Otros juristas destacados fueron Ulpio Marcelo y Cervidio Escévola. El más famoso es Gayo, que probablemente fue un maestro de derecho de una provincia oriental. Su obra Instituciones es un manual didáctico que tuvo gran difusión.

    Es la obra más importante de cuantas nos han llegado, porque se conserva prácticamente entera y no ha sufrido alteraciones de los compiladores justinianeos. Gracias a este libro, podemos conocer las más antiguas instituciones y el procedimiento de las acciones de la ley y el formulario.

    En la época de los emperadores Severos, destacaron tres grandes juristas:

    • Emilio Papiniano. Discípulo de Cervidio Escévola. Ingenioso y profundo en sus respuestas, inspiradas en la justicia y la equidad, aunque su estilo denso hace que no sea siempre fácil de entender. Tenía gran influencia en la cancillería imperial.

    • Domicio Ulpiano, discípulo y asesor de Papiniano. Redactó extensos comentarios al derecho civil.

    • Julio Paulo, discípulo de Escévola. De su labor conocemos 317 libros. Extensos comentarios a Sabino y a otros juristas, y al edicto del pretor.

    Después de estos juristas, se produce en la segunda mitad del siglo III d.C. un desconcertante e imprevisto final de la jurisprudencia romana.

    A partir de Diocleciano, al acentuarse el monopolio burocrático, sobreviene el anonimato de los juristas. El vulgarismo jurídico y el oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de constituciones imperiales (leges) y de las obras de los juristas clásicos (iura).

    Las obras jurisprudenciales

    El casuismo en las obras jurisprudenciales.

    El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisión del jurista, es el inicio y la base de todas las obras jurisprudenciales. En todas ellas predominan las decisiones sobre los casos.

    Las reglas y principios que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para decidir sobre otros casos. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es sobre todo práctica: encontrar la acción más oportuna o sugerir al litigante la fórmula más adecuada para su caso.

    Esta característica del casuismo jurisprudencial predomina en todas las etapas históricas: todos laboran sobre el caso práctico y en torno a supuestos concretos.

    Debido a este continuo y uniforme método casuístico, se habla de continuismo y tradicionalismo de la jurisprudencia.

    El derecho se realiza en un proceso lento a través de los siglos; participando varias generaciones de jurisconsultos animados por el idéntico propósito de servir a la justicia y a la equidad.

    En consideración a los distintos niveles de elaboración y sistemática, se puede establecer la siguiente clasificación de las obras jurisprudenciales: Obras de casuística o de problemática jurídica, obras sistemáticas, y comentarios.

    Obras de casuística o de problemática jurídica: constituyen el grupo más numeroso e importante. Están dedicadas exclusivamente al análisis y decisión de problemas y casos que plantea la práctica jurídica.

    El contenido de estas obras que se titulaban Responsa, Quaestiones o Diputaciones, era el siguiente:

    • Respuestas orales que daban los juristas a los consultantes o a sus discípulos y que éstos últimos redactaban.

    • Respuestas por carta o por escrito a particulares, o a magistrados y jueces.

    • Quaestiones o casos hipotéticos planteados con fines didácticos o científicos.

    • Disputas o controversias sobre decisiones jurídicas que se tenían en los tribunales o en el auditorio del jurista.

    • Libros de reglas o enunciaciones de principios a los que se llega en el análisis del caso.

    Obras sistemáticas: en ellas se sigue un cierto orden o sistema al exponer los casos y decisiones:

    • Digestos: La primera parte contiene materias de derecho civil, la segunda trata de materias relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Eran tratados completos de derecho civil, que se referían a las instituciones más que a las acciones y medios judiciales.

    • Monografías: Son obras que contienen tratados sobre instituciones especiales (matrimonio, dote, estipulación, donaciones, testamento...), o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o constituciones.

    Comentarios: Son las obras más extensas de la literatura jurisprudencial. Podemos clasificarlos en los siguientes grupos:

    • Comentarios al derecho civil

    • Notas y comentarios a las obras de otros juristas

    • Comentarios al edicto del pretor y al edicto de los ediles curules.

    • Comentarios a leyes y senadoconsultos

    • Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.

    Obras institucionales y didácticas: entre ellas destacan las famosas Instituciones de Gayo.

    Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se destinan a la enseñanza o a la práctica del derecho.

    No existe una dogmática jurídica en la jurisprudencia romana, ya que ésta nunca elaboró una ciencia ni una doctrina del derecho que no fuera encaminada directamente a la práctica.

    Las técnicas de decisión casuística.

    Para su estudio es necesario partir del caso concreto, analizando los elementos o circunstancias que fundamentan las decisiones.

    De los casos o supuestos, deben distinguirse los casos- guías o “modelos”, que ofrecen la base de comparación para la solución de otros análogos o contrarios.

    En la exposición de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, al objeto de decidir sobre las acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor.

    Por encima de las decisiones particulares y de la construcción de principios y reglas, están las antiguas instituciones del ius civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurídico (bona fides, aequitas, officium, utilitas).

    En este esquema se podría representar el orden de proceder de la actividad jurisprudencial:

    Antiguas instituciones y principios

    Acciones y medios procesales

    Casos Casos-guías Figuras jurídicas

    Reglas jurídicas

    nuevas instituciones

    En este otro esquema, se podría señalar los siguientes grados de elaboración jurisprudencial:

    Caso

    Nuevas figuras Acción Caso- Guía

    e instituciones

    Reglas y axiomas

    Caso.

    Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata.

    La forma más usada por los juristas en la presentación del caso era: quaesitum est (se cuestiona o se plantea la cuestión), seguido del respondi del jurista.

    Otra forma frecuente era: quid iuris sit (cual el derecho aplicable o cual es la solución jurídica), seguido de respondi.

    Caso-guía.

    Se trata de determinados casos o supuestos de hecho que, por su extenso ámbito de aplicación o por la especial elaboración técnico- jurídica de que han sido objeto en una o varias decisiones, se considera como patrón o modelo para la solución de casos parecidos o análogos.

    Reglas y axiomas jurídicos.

    Comprenden tanto las regulae en sentido técnico, como los juicios y decisiones que los juristas formulan, abstrayéndolos y depurándolos del caso- guía o del conjunto de casos en el que tienen aplicación.

    El valor de estos juicios y axiomas resulta de su propia equidad y de la autoridad de los juristas, que con sus decisiones similares han contribuido a crearlos.

    De particular interés son los axiomas formulados por los juristas en torno a los comentarios al edicto del pretor y a las leyes.

    El progreso en el derecho consiste en ir modificando las rígidas instituciones y crear otras nuevas, valiéndose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los juristas

    Comparación de casos y estratos casuísticos; geminaciones y similitudines.

    El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva frecuencia y que los textos presentan diferentes versiones de un mismo caso.

    Las coincidencias en las redacciones y en las respuestas no sólo aparecen entre las obras de un mismo jurista. También aparecen entre obras de dos o más juristas.

    Las coincidencias literales entre los textos se vienen denominando geminaciones (leges geminatae), mientras que otras coincidencias entre los textos y de contenido se llamaron casos semejantes (capita similia). Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosas.

    En ocasiones es posible seguir el proceso de formación y generalización de la regla a través de la secuencia caso > caso guía > regla.

    En otras ocasiones, el proceso se detiene en caso > caso guía, y la regla posterior se debe a los criterios de generalización de los intérpretes y comentaristas postclásicos, medievales y modernos.

    El término “estrato”, se utiliza para designar las diferentes redacciones de un mismo caso, llamándolas estratos casuísticos. Pueden distinguirse los siguientes estratos casuísticos:

  • Jurisprudencia republicana (veteres).

  • Jurisprudencia del Principado, referidos a los juristas de la llamada etapa central o alta, desde Labeón hasta Salvio Juliano.

  • Juristas de la última etapa clásica.

  • Reelaboradotes postclásicos y compiladotes justinianos.

    • Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales.

    En el estudio de las respuestas y elaboraciones casuísticas de los juristas, se encuentran los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones.

    Así, la labor jurisprudencial se sitúa en un término medio, respecto a las dos teorías extremas de considerar a los juristas como dueños de una lógica férrea, semejante a los matemáticos, o imputarles un estilo autoritario que los liberaba de fundar sus decisiones.

    Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus decisiones, pueden ser lógicas o probabilísticas.

    Las primeras reflejan un procedimiento lógico de deducción: Argumentaciones mediante la lógica o la gramática, las basadas en otras decisiones jurisprudenciales y las basadas en reglas.

    Las segundas, tienen su origen en controversias o puntos de vista particulares de los juristas, interpretación de términos de lenguaje común, interpretación de la voluntad de la persona que realiza el acto o negocio y doctrinas filosóficas.

    La formulación de principios generales: reglas, definiciones y máximas.

    En los principios jurídicos que los juristas elaboran en torno a la casuística, se distinguen los que son decisiones sobre el caso concreto, que no tienen valor fuera de dicho caso, de las formulaciones abstractas de principios, reglas y máximas.

    Es muy difícil determinar la procedencia de estas formulaciones abstractas, que eran especialmente buscadas y aisladas por las escuelas postclásicas y por los compiladores.

    En relación con el grado de abstracción de los casos o supuestos para los que nacen, pueden distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales:

    • Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas de un grupo o serie de casos semejantes. Sobre las decisiones de estos casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones.

    • Máximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente admitidas.

    • Reglas en sentido técnico (regulae iuris), de alcance general y de objetivo limitado a la explicación del derecho, destinadas a facilitar la práctica de los tribunales o a la enseñanza.

    • Definiciones: entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurídicos, o en un sentido lógico como “noción o explicación de una palabra o una cosa”. La definición puede ser peligrosa cuando, por su generalidad o excesiva brevedad, puede ser atacada en la exposición o defensa de la causa o supuesto que la motiva.

    La analogía.

    Los juristas romanos utilizan con mucha frecuencia la analogía, como medio para extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideran semejantes o parecidos.

    Para comprender las numerosas aplicaciones de este recurso técnico-jurídico, es preciso entenderlo en un sentido amplio de interpretación, extensión y creación de principios jurídicos basados en una razón de semejanza.

    La ficción.

    La jurisprudencia no utilizó la ficción, entendida como corrección de una realidad concreta encaminada a hacer posible la aplicación de una regla o principio jurídico.

    Los juristas que actúan en vía lógica e interpretativa podrían crear nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones analógicas, pero no podía imponer la ficción que es un recurso alógico y de carácter imperativo. En este sentido, la ficción se distingue de la analogía en que es un medio técnico que conduce a la inexactitud lógica o jurídica.

    Las decisiones casuísticas en las constituciones imperiales.

    Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, y los rescripta, o respuestas de la cancillería imperial, siguen los mismos métodos de elaboración casuística de la jurisprudencia.

    La práctica de emitir rescriptos o decisiones imperiales, sobre los casos que le sometían los particulares, adquiere especial importancia con las reformas de Adriano. A partir de este emperador, los juristas mencionan sistemáticamente en sus obras los rescriptos y decretos imperiales.

    Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la tradición jurisprudencial y utilizando los mismos métodos que los juristas. Con la participación de éstos en el consejo del príncipe y en la cancillería imperial, tienen una influencia decisiva y orientadora sobre todo el derecho del Principado.

    Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad superior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos- guía, con valor de precedente para la solución de posteriores casos.

    Por otra parte, dentro de la cancillería imperial, los juristas realizan una selección de los más importantes rescriptos, de los que deducen principios jurídicos de aplicación generalizada. Papiniano y Ulpiano destacan en esta labor de aislar y deducir los principios generales de los casos concretos.

    En las decisiones imperiales, en los rescriptos, también se utilizan las equiparaciones o extensiones analógicas de la jurisprudencia, igual que en las respuestas jurisprudenciales.

    La jurisprudencia y la legislación postclásica

    En el derecho postclásico se produce el paso de una concepción jurisprudencial del derecho, a través de la solución de los casos, a una concepción legislativa, cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho aplicable a los nuevos casos que se presenten.

    A esta nueva concepción, que concibe el derecho centralizado en la legislación imperial, contribuyen diversos factores:

    • La desaparición de los jurisconsultos y su sustitución por los nuevos maestros del derecho. Hasta la época de Diocleciano, los juristas burocráticos, adscritos a la cancillería, producen abundantes rescriptos que continúan la tradición técnica del casuismo. Con Constantino, las leyes generales tienen absoluta prevalencia y se sigue un criterio legislativo incluso en las decisiones casuísticas.

    • Las nuevas ediciones y la práctica de la recitatio ante el juez, que llevan a una vulgarización de la literatura clásica.

    • La Ley de Citas de Teodosio y Valentiniano del año 426, establece una lista cerrada de juristas y una “dogmatización” del derecho de estos jurisconsultos.

    • Los libros y colecciones escolásticas de leges y iura contribuyen a una confusión de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y principios de distinta procedencia que se canonizan como leyes válidas para la solución de nuevos casos.

    La compilación de Justiniano, que representa el triunfo del clasicismo de las escuelas orientales en la valoración de las decisiones jurisprudenciales clásicas, contribuye también a su transmisión a las siguientes generaciones como “cánones” o principios de aplicación universal.

    CONCEPTOS GENERALES Y PERSONAS

    .

    TEMA V. CONCEPTOS GENERALES

    Ius y iustitia.

    En Roma, Ius significa “lo justo”, lo que la comunidad considera justo realizar.  El texto de Ulpiano inst. D. 1,1,1 pr-1 con el que se inicia el Digesto, recoge la definición del ius de Celso como arte o técnica de lo bueno y lo justo. Ius significa "lo justo" según las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. La función del juez es declararse sobre el ius de los actos concretos de fuerza que realiza formalmente una persona (ius dicere, iudicium).

    Del ius se distingue el fas, como lo justo religioso o lo que se considera conforme a la voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso. Lo contrario a la voluntad divina se considera nefasto (nefas), como la violación de la sepultura.

    La justicia se define como: "la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho", y en relación con ésta, los preceptos del derecho son: "vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo", (Ulpiano). En la antigua Roma, derecho y religión están unidos en unas normas comunes de conducta y de observancia de las formas solemnes y rituales. De la utilización de estas solemnidades dependía que el acto se considerase justo. Sin embargo, el genio jurídico romano supo aislar muy pronto los ritos y preceptos del ius, de las normas religiosas y morales (boni mores). El "ius civile" o derecho propio de los ciudadanos romanos, progresa precisamente por formar un ordenamiento secular o laico, construido por los juristas basándose en las costumbres de los antepasados (mores maiorum).

    Iurisprudentia.

    La jurisprudencia era prudentia iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia está basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo y también en la utilitas.

    La denominación de jurisprudente y la de jurisconsulto se sitúa en la actividad propia de consultantes públicos y privados.

    El jurisconsulto no era un abogado, ni un profesional del derecho. Al jurista romano sólo le preocuparon aquellas reglas claras, precisas y sencillas que servían para resolver los problemas de la vida cotidiana.

    Directum.

    La expresión derecho procede de directum, que hace referencia al símbolo latino de la mitología griega Iustitia. De-rectum es precisamente cuando el fiel de la balanza está recto; significando el equilibrio de lo justo. Con la filosofía estoica y el cristianismo, directum asume un contenido moral o religioso. A partir del siglo IV d. C., cuando el ius novum se refiere a las constituciones imperiales; si éstas eran justas se denominaban iura directa o ius directum.

    Los jueces introdujeron en el lenguaje vulgar la expresión directum, para referirse al derecho ajustado a las normas religiosas y morales.

    Ius civile- ius honorarium.

    El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos.

    Originariamente estaba formado por la interpretación de los juristas (interpretatio prudentium) en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a las normas de las XII Tablas.

    Se extendió después al derecho formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes. El derecho honorario o pretorio es según Ulpiano "el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil".

    El magistrado, en virtud de su iurisdictio, protegía nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda, con las siguientes acciones:

    • Acciones ficticias y útiles: por las que extiende la aplicación de las acciones civiles a otros supuestos análogos, al considerar existente una relación o cualidad jurídica, aunque no exista;

    ____________________________________________________________________

    Instituciones Derecho civil Derecho honorario ó Pretorio

    ____________________________________________________________________

     

    Procedimiento Acciones civiles Acciones honorarias.

    Utiles, ficticias, in factum

    Exceptio, denegatio actio

    Restitutio in integrum.

     

    Propiedad Dominium. Propiedad pretoria o bonitaria.

     

    Obligaciones Obligatio. Obligatio pretoria: actiones teneri.

    Préstamos civiles Préstamos pretorios.

    Compraventa Contratos pretorios semejantes.

     

    Herencia Hereditas. Bonorum possessio.

    ____________________________________________________________________

    • Acciones por el hecho (in factum): por las que se tutelan nuevas relaciones de hecho.

    • Acciones con transposición de personas.

    Con la intervención del pretor se instaura un ordenamiento paralelo del ius civile, al que influye e inspira. Por ello se establece un dualismo entre derecho civil y derecho honorario que se refleja en la evolución paralela de las instituciones.

    En virtud de su ius edicendi, el pretor al iniciarse el año de su mandato publica un edicto, anunciando los casos en los que concedería acción u otros medios procesales. El edicto venía en gran parte reproducido por los pretores que se sucedían en el cargo (edictum vetus o traslatitium). Con ello se fue formando un edicto estable y permanente que Salvio Juliano, por orden de Adriano, redactó definitivamente hacia el año 130 d.C. y que recibió el nombre de Edictum Perpetuum.

    Ius novum.

    A partir del Principado se forma un derecho nuevo que nace de las constituciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem.

    En el derecho clásico coexisten los tres sistemas: derecho civil, derecho honorario o pretorio y derecho imperial con un proceso de acercamiento y fusión que se concluye en el derecho de Justiniano.

    Ius civile, ius gentium, ius naturale.

    Frente al derecho civil o derecho propio de la civitas, que se aplica a los ciudadanos romanos, el ius gentium comprende las normas o instituciones jurídicas, reconocidas en las relaciones entre los extranjeros o entre éstos y los ciudadanos romanos.

    Es un derecho que nace del tráfico comercial entre los pueblos de la antigüedad. Por ello, sus reglas son simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes, y basadas en la buena fe y en la equidad.

    Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o sólo entre éstos, se creó el praetor peregrinus en el año 242 a.C. En estos juicios nacería un nuevo procedimiento: el formulario, más abierto y adaptado a las nuevas necesidades sociales y jurídicas; sustituye al antiguo de las acciones de la ley.

    El ius gentium influiría en las nuevas formas de las stipulatio, sustituyendo a la antigua sponsio. La traditio sustituye a las formas rituales de la mancipatio. De este derecho surgen también los contratos consensuales, basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con los extranjeros.

    Con la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio en el año 212 por Caracalla, la distinción entre ius civile-ius gentium pierde su sentido originario.

    Sobre estas realidades los juristas tratan de encontrar un fundamento filosófico al derecho de gentes. En las fuentes romanas, se menciona frecuentemente la natura y se califica a las instituciones de naturalis. Estas expresiones se refieren a la realidad, a la esencia de las cosas, a los elementos de hecho que son considerados por el derecho. Los juristas consideran que las instituciones nacidas por la razón natural forman el ius naturale “lo que siempre es justo y bueno”. Ulpiano afirma que todos los hombres nacían libres por derecho natural y que la esclavitud fue introducida por el derecho de gentes.

    Ius publicum- ius privatum.

    Dice Ulpiano en 1 inst.D.1,1,1,2: “que dos son las posiciones en este estudio: el público y el privado. Es derecho público el que respecta al Estado de la República, privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada. El derecho público consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados”.

    El jurista se refiere, más que a una clasificación del derecho, a dos posiciones distintas en su estudio. En este discutido texto, se considera la utilidad de los particulares como fundamento del derecho privado. Esto debe interpretarse en el sentido de una diversa consideración de la utilitas, que es la base común de todo el derecho. En el privado, viene considerada en primer lugar la de los particulares; en el público, la de la colectividad.

    Basándose en la prevalencia del interés público sobre el privado, los juristas formulan la regla: el derecho público no puede ser alterado por los pactos de los particulares. Esta regla quizá refleja la tendencia del derecho imperial de considerar el derecho en un único ordenamiento que no puede ser derogado por los pactos de los particulares.

    Ius commune, ius singulare, privilegium.

    Paulo dice que "es derecho singular el que, contra el tenor de la razón (del derecho), ha sido introducido, por la autoridad de los que lo constituyen, a causa de alguna utilidad".

    Se trata, pues, de alguna norma o regla especial que se introduce en el derecho común o derecho vigente, y que no responde a la coherencia que informa el ordenamiento romano (contra tenorem rationis). Ejemplos de ius singulare son: el testamento militar, los codicilos, el derecho de postliminio y la adstipulatio.

    El derecho singular no puede ser objeto de interpretación analógica y el jurista no puede servirse de una norma de éste para elaborar una regla general. Esto no quiere decir que, en la interpretación jurisprudencial, este derecho singular no influya sobre el régimen general, como en el supuesto del testamento militar, sino que de las normas singulares no deben extraerse consecuencias que alteren el derecho común, apartándose de su particular utilidad o razón.

    Privilegium (de privus, privado) es la especial disposición que se refiere a un particular. En el derecho antiguo tenía un sentido de imponer algo desfavorable a una persona. Las XII Tablas prohibían los privilegia (privilegia ne irroganto). A finales de la República, tenía este sentido desfavorable. Durante el Principado, privilegio significa un trato de desigualdad en sentido desfavorable o favorable. En el Bajo Imperio asume el sentido de ley en favor de una persona, como excepción al derecho común. A diferencia de los privilegios, que son siempre legales, los beneficios (beneficia) suponen una disposición acordada en interés de determinadas situaciones jurídicas para mitigar la aplicación de un principio.

    TEMA VI. PERSONAS

    Persona y capacidad.

    En terminología romana, persona significa máscara o semblante humano y los juristas la utilizan para referirse en general al ser humano. Gayo afirma: “la primera división del derecho de personas es éste: todos los hombres o son libres o son esclavos”. También utilizan los juristas el término caput, cabeza, en el sentido genérico de hombre o individuo humano.

    En los textos postclásicos legítima persona es la que tiene capacidad para actuar en juicio como demandante o demandado.

    Para los juristas “todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres”. Pero no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho. En principio, era plenamente capaz el ciudadano romano, libre y paterfamilias. Estos tres requisitos: ciudadanía, libertad y sujeto de pleno derecho o sui iuris, se van atenuando con el tiempo y se reconoce capacidad a los extranjeros, a los esclavos para ciertos actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris. Además de esta capacidad general, los juristas usan términos especiales en relación con la capacidad para realizar determinados actos. Así, commercium como el derecho recíproco de comprar y vender; conubium, como la facultad de contraer matrimonio con una mujer determinada; testamenti factio, la capacidad para disponer o recibir por testamento.

    Nacimiento, existencia y muerte del hombre.

    Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es necesario que el nuevo ser viva, que tenga forma y naturaleza humana, con total desprendimiento de la madre.

    El que todavía no ha nacido, o el que nace muerto, no se considera como hijo: Paulo, "los que nacen muertos no se consideran nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos". Ulpiano, "el hijo, antes del parto, es una porción de la mujer o de sus vísceras".

    En cuanto a la prueba del nacimiento, según los juristas proculeyanos, era necesario que el niño emitiese algún grito; según los sabinianos, era suficiente cualquier movimiento del cuerpo, o la misma respiración; éste fue el criterio acogido por Justiniano.

    Aunque el no nacido o nasciturus no esté todavía en la naturaleza (Gayo) y se considere parte de la mujer, para determinados efectos jurídicos se tutela al concebido pero no nacido. Se califica el aborto procurado como lesión del derecho de la madre o del marido.

    Paulo: “ Se protege al hijo concebido como si hubiera nacido, siempre que se trate de ventajas para él, pues antes de nacer no puede favorecer a nadie”.

    En Derecho Justinianeo se asentó el principio según el cual el concebido se considera como nacido (conceptus pro iam nato habetur).

    A la existencia de la persona física pone fin la muerte. Puede probarse con cualquier medio que sea idóneo para determinarla. Es requisito fundamental para que se abra la sucesión testamentaria.

    De cara a la sucesión testamentaria, es importante en ocasiones determinar la cronología de los fallecimientos de aquellos que tenían recíprocamente derechos sucesorios.

    Supongamos el caso de un padre y un hijo que mueren en el curso de un naufragio:

    • Si hubiera muerto primero el hijo; el padre le habría heredado y, al morir éste, corresponde la herencia de ambos a los herederos del padre.

    • Si hubiera muerto primero el padre, es el hijo el que le hereda y, al morir éste, ambas herencias corresponden a los herederos del hijo.

    La regla general es que, en ausencia de pruebas que determinen que una persona muere antes que otra, se presume que las dos han muerto en el mismo momento (conmoriencia) y no se suceden entre sí.

    En ocasiones, se arbitran reglas específicas que se basan en la presunción de que una de las personas muere antes que la otra (fenómeno que se conoce como premoriencia):

    • Un rescripto de Adriano estima que el hijo púber se presume muerto después del padre y el impúber antes (quizá atendiendo a criterios de la condición física de ambos).

    • En el fideicomiso, se presume que el hijo muere antes que el padre, si la condición de la que depende su eficacia es la premoriencia del hijo (posiblemente con el fin de que el testamento produzca los máximos efectos)

    El cambio de estado o capitis deminutio.

    Gayo distingue tres casos de capitis deminutio, o alteración de la capacidad de obrar de la persona:

    • Capitis deminutio máxima: pérdida de la libertad por caer en esclavitud.

    • Capitis deminutio media: pérdida de la ciudadanía romana.

    • Capitis deminutio mínima: cuando cambia su situación en relación con la familia, bien por pasar a depender de un paterfamilias, o pasar del anterior a otro, o ser liberado de la patria potestas y hacerse sui iuris..

     

    Ciudadanos, latinos y peregrinos.

    Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad política romana. Cives eran los habitantes libres de la ciudad de Roma, a los que originariamente se les llamaba quirites. Los ciudadanos se distinguen, aunque estén fuera de la ciudad, por el nomen romanum. Por su nacimiento (ingenuus) se considera ciudadano romano el nacido de matrimonio legítimo entre romano y romana. También se considera como tal el nacido de madre que era ciudadana en el momento del parto.

    Latinos: personas que pertenecen a las ciudades que integraban la confederación latina con la que Roma suscribió tratados de alianza. Los latinos pueden ser:

    Antiguos latinos (latini prisci), quienes gozaban de: ius commercii (capacidad para negociar con los romanos), conubium (capacidad para contraer matrimonio), testamentifactio pasiva (capacidad para recibir por testamento).

    Latinos coloniarii, pertenecientes a las colonias latinas creadas por Roma con latinos.

    Latini iuniani, libertos que han sido manumitidos mediante formas no solemnes y que, en consecuencia, no han adquirido la ciudadanía romana. La lex Iunia Norbana, del 19 a.C. les confiere el ius commercii, pero les niega la capacidad de testar, de forma que su patrimonio revierte al patrono por derecho del peculio.

    Peregrinos o extranjeros.

    El extranjero era llamado originariamente enemigo (hostis) y más tarde peregrino o viajero, a diferencia de los barbari, que se consideraban fuera del orbe romano.

    Al peregrino que no pertenecía a alguna ciudad ligada por un tratado con Roma, no se le reconocía ningún derecho, y podía ser reducido a la condición de esclavo.

    A los extranjeros pertenecientes a comunidades con las que existía tratado de alianza, se les reconocía el derecho comercial y en algunos casos el conubium o derecho a contraer matrimonio. Con la creación del pretor peregrino en el 242 a.C., se les admite también como partes en los juicios.

    Los peregrinos se dividían en dos categorías: peregrini alicuius civitatis que formaban parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana, y a la que Roma dejaba su propia organización; y los dediticios, que eran los pertenecientes a pueblos que, en guerra con Roma, se habían rendido, o que no estaban organizados en ciudad.

    Los primeros conservaban su derecho y su organización política, mientras que a los segundos les venía impuesta por Roma.

    La concesión de la ciudadanía podía hacerse a una comunidad o colectividad. César extendió la ciudadanía a los pueblos del norte de Italia. Augusto prefirió conceder personalmente la ciudadanía como un privilegio especial.

    Antonino Caracalla concedió la ciudadanía romana a todos los súbditos libres del Imperio, como final de un largo proceso histórico y de la aspiración de igualdad de todos los habitantes del Imperio.

    Las personas jurídicas.

    El populus romanus y los entes públicos.

    El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que sobrevive a las personas que lo forman en cada etapa histórica. Gayo afirma: “las cosas públicas se estima que no son de nadie en particular pues se consideran propias de la colectividad.” El pueblo romano cuenta con un patrimonio propio (aerarium) y esclavos que adquieren bienes para él. Desde los primeros años de la República, el pueblo puede ser instituido heredero y beneficiarse con legados y fideicomisos.

    Por extensión, se reconoce también la personalidad jurídica de las ciudades, municipios y colonias. El ordenamiento propio de estas colectividades se establece en una lex municipalis o coloniae. Estos entes públicos disponían también de patrimonio y podían actuar en la esfera negocial.

    Las corporaciones y las asociaciones.

    Existieron en la antigua Roma diferentes agrupaciones de personas físicas que se unían para la mejor defensa de sus intereses (asociaciones de navieros, panaderos, recaudadores de impuestos).

    Las XII Tablas permiten a los asociados establecer los pactos que quieran, con tal de no infringir la ley pública. Como las ciudades, los colegios tienen bienes comunes, caja común, y un apoderado o síndico.

    Las asociaciones lícitas pueden manumitir esclavos, por lo que tienen derecho a la herencia legítima del liberto; También pueden solicitar la posesión hereditaria (bonorum possessio), y se permite recibir legados a las corporaciones.

    Existían asociaciones de pobres con finalidades funerarias, otras de carácter religioso o profesionales, etc.; Cada una se rige por su propio estatuto o lex collegi, que regula sus fines y actividades. Es necesario constituir las asociaciones con al menos tres personas.

    No se reconocía a estas corporaciones personalidad jurídica independiente, aunque sí como un cuerpo (corpus) independiente, ya que tienen bienes comunes, caja común y un apoderado.

    La corporación o asociación se extingue por falta de sus miembros o por decisión voluntaria de éstos, o al alcanzarse el fin para el cual se creó, o cuando este fin se declara ilícito. En caso de disolución, el patrimonio se reparte entre los asociados.

    Consideración especial por su particular estructura societaria y su enorme expansión y predominio en las contratas de servicios públicos tienen las societates publicanorum. Se trataba de una sociedad de capitales y ganancias, en la que existían dirigentes gestores y socios inversionistas. Es el precedente de la actual sociedad anónima.

    Aunque su principal actividad era la recaudación de impuestos, también intervenían en el aprovisionamiento de las naves y del ejército, construcción y reparación de obras públicas, y explotación de minas y canteras.

    Las fundaciones.

    Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripción de determinados bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pública.

    Se trataba de donaciones, fideicomisos y legados que no tenían un destinatario determinado, y que se encomendaban a un fiduciario para que cumpliese la voluntad del disponente. Sin embargo, no se llegó a considerar el patrimonio como independiente del sujeto que lo donaba o administraba.

    Desde el s. II d.C. se construyen cementerios con terrenos y cultivos circundantes, cuya renta se destina a sostener la sepultura. Son las fundaciones sepulcrales. El disponente solía reservar el sepulcro a sus descendientes y parientes más cercanos.

    Las fundaciones alimentarias imperiales consistían en capitales que se entregaban a las ciudades, o créditos agrícolas concedidos a particulares, con la obligación de destinar los intereses al mantenimiento de los niños pobres.

    En el bajo imperio se destinan capitales y bienes a establecimientos de beneficencia, como asilos, hospitales u orfanatos; o a la Iglesia o los lugares de culto.

    Estas fundaciones no tienen una personalidad propia, sino que se integraban en la personalidad jurídica de la Iglesia, siendo administradas por los obispos. Sin embargo, se reconoce plenamente la capacidad de estos entes para recibir y administrar bienes.

    LAS ACCIONES Y EL PROCESO CIVIL ROMANO

    TEMA VII. ACCIONES

    LA ACCIÓN.

    La venganza privada, la justicia privada y la justicia pública.

    En los pueblos primitivos las contiendas se dirimían por la violencia. El vencedor más fuerte impone su voluntad. Más tarde, se impone una violencia sometida a ciertos ritos en los duelos u ordalías que, vigilados por los sacerdotes, demuestran la decisión de los dioses favorable al que mejor las realizaba.

    En la prehistoria romana existió también, en una primera fase, la venganza privada. La víctima de un delito se tomaba la justicia por su mano, defendida por su familia o tribu.

    La reacción se limitó después por la llamada ley del talión, que autorizaba a imponer al ofensor la misma lesión o daño causado a la víctima. Esta podía renunciar al ejercicio de la venganza mediante el pago de una composición, que primero fue voluntaria y después impuesta por la ley (composición legal).

    La Ley de las XII Tablas contiene preceptos que reflejan tanto la venganza privada y la composición, como las huellas del primitivo ceremonial del duelo.

    La división del proceso del ordo iudiciorum privatorum en las dos fases, in iure o ante el magistrado y apud iudicem ante el juez, representa el equilibrio entre la justicia pública, personificada por el pretor, y la justicia privada administrada por un juez o árbitro designado por las partes.

    Con el paso del tiempo se van poniendo restricciones a la vis, hasta llegar al derecho postclásico, con el que acaba por generalizarse el principio de que es necesario acudir ante los órganos jurisdiccionales para el reconocimiento y sanción de los derechos.

    Actio y actiones.

    Acción es el acto jurídico del demandante o actor, dirigido a conseguir en juicio una sentencia favorable. Es la facultad que tiene el titular de un derecho que considera violado, para pedir protección a los órganos judiciales. El significado de actio, cambia en los distintos periodos del procedimiento romano:

    • En las antiguas legis Actiones, eran las declaraciones formales y rituales de las partes ante el magistrado.

    • En el procedimiento formulario, la petición de una concreta fórmula al pretor.

    • En el procedimiento cognitorio, la facultad de demandar y de obtener la protección del representante del poder público.

    Se distinguen las siguientes clases de acciones:

    Acciones civiles y pretorias.

    Todas las acciones son o civiles, o pretorias. Las primeras proceden del antiguo ius civile; las segundas provienen del poder jurisdiccional del pretor, y comprenden tres categorías:

    • Acciones ficticias o con ficción: Son aquéllas en las que el pretor ordena al juez que juzgue, fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por inexistente, aunque verdaderamente exista. La ficción jurídica sólo puede ser utilizada por el magistrado o pretor, en virtud de su imperium, y lo utiliza para conseguir soluciones justas que de otra forma no podían ser alcanzadas.

    • Acciones in factum: Fueron creadas por el pretor para reprimir conductas dolosas, aunque éstas no estuvieran comprendidas en el ius civile. Parte de estas acciones fueron totalmente nuevas, decretadas caso a caso por el Pretor.

    • Acciones con transposición de personas: Siempre para conseguir un fin justo, el pretor utiliza la ficción en esta clase de acciones para que la condena afecte a una persona distinta de la que, en principio, debería afectar. A esta clase de acciones pertenecen las llamadas adyecticias, por las cuales responde el paterfamilias o el dominus de las deudas de los hijos y esclavos, respectivamente.

    Acciones in rem y acciones in personam.

    Todas las acciones, civiles o pretorias, pueden ser reales (in rem) o personales (in personam). Las primeras sirven para reclamar cualquier cosa (res). La acción se debe ejercitar contra la persona que detente la cosa o que de alguna manera impida o limite el derecho real del actor. A esta clase pertenece la reivindicatoria o la actio confessoria.

    Las acciones personales (in personam) sirven para demandar al deudor, por cualquier género de deuda. La acción debe ser ejercida única y exclusivamente contra la persona del deudor.

    Acciones arbitrarias.

    Permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de restituir o de exhibir la cosa reclamada antes de la condena. En esta clase de acciones, la estimación del valor de la cosa, que no hubiese sido restituida, correspondería al demandante mediante juramento, y el juez podía fijar a su arbitrio la condena pecuniaria. A esta clase pertenecen la de depósito, la de comodato y la de dolo, entre otras.

    Acciones de buena fe y de derecho estricto.

    En las acciones o juicios de buena fe, el pretor ordena al juez que juzgue en términos de equidad, es decir, le otorga un amplio arbitrio para que tome en consideración cuantos elementos o circunstancias presente el caso. Se incluyen los juicios de compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, tutela y fiducia. Gayo añade el de gestión de negocios, el de depósito, el de reclamación de dote, el de comodato, el de prenda, el de división de herencia, y de la cosa común.

    Las acciones de derecho estricto son aquellas en los que el juez debe atenerse rigurosamente a la fórmula.

    Acciones penales, reipersecutorias y mixtas.

    Son las derivadas de actos ilícitos. Las penales pueden ser civiles o pretorias y tienen los siguientes caracteres:

    • Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena entera.

    • Intransmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor del delito, y no sus herederos.

    • Noxalidad: Las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido por una persona sometida a potestad. El paterfamilias o dominus puede liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del hijo o esclavo.

    Los textos hacen referencia sólo a supuestos de acciones noxales referidas a esclavos, eliminando la mención de los hijos. Los daños causados por un animal pueden dar lugar a la acción noxal: el dueño del animal debe resarcir el daño o entregar el animal.

    Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, consistente en una suma de dinero en concepto de resarcimiento por el daño causado, pero a diferencia de las acciones civiles, se da por valor doble, triple o cuádruple del daño. Por ello, el que dispone de acción civil y de acción penal, ejercita preferentemente esta última.

    Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegración de la cosa. Las mixtas son las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la pena, es decir, que son acumulables.

    Acciones temporales y perpetuas: la prescripción.

    Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el plazo de un año para que puedan ser interpuestas, mientras que las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio.

    En el año 424, Teodosio II estableció la prescripción de todas las acciones perpetuas, en caso de que no hubiesen sido ejercitadas dentro de un plazo de treinta años, contados a partir del momento en que se hubiese tenido la facultad de su ejercicio. Cuando ha transcurrido el plazo para el ejercicio de una acción, ésta queda extinguida; su ejercicio ya no es posible y entonces se dice que la acción ha prescrito.

    Acciones privadas y populares.

    Son privadas las acciones civiles que normalmente sólo puede ejercitar el propio interesado, como sucede con la acción reivindicatoria. Existen acciones cuyo ejercicio puede ser intentado por una persona cualquiera, por lo que se llaman populares. Estas acciones, contenidas en el edicto, están dirigidas a la represión de conductas ilícitas que el derecho civil no había sancionado. Ejemplos de acciones populares son:

    • La acción concedida en virtud de una disposición de los ediles curules, contra aquellos que tuviesen animales peligrosos sin atar.

    • El pretor urbano otorgaba una acción, por el daño causado por objetos que caían de una casa a la calle, contra el que la habitaba.

    • La acción pretoria por el hecho de colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daños con su caída.

    • La acción por violación o daños al sepulcro.

    • Acción procuratoria en los municipios concedida a cualquiera qui volet, contra los magistrados prevaricadores e incumplidores, los que se asocian ilegalmente, o destruyen edificios: los especuladores, etc.

    Iurisdictio, cognitio y iudicatio.

    Iurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en un litigio concreto.

    El contenido de la iurisdictio, y por tanto toda la actividad del pretor, está comprendida en los llamados tria berba solemnia: do, dico, addico.

    • Do (dare), designa la concesión de un juez o árbitro, contra el que se resiste obstinadamente.

    • Dico (ius dicere), alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia, en relación con aquello que es derecho en un proceso determinado; es decir, el derecho que debe ser aplicado.

    • Addico (addicere), comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de una de las partes que actúan en el proceso.

    En derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el pretor urbano, y posteriormente también el peregrino, cada uno dentro de sus respectivas competencias.

    La iurisdictio podía ser expresamente delegada por el pretor en un magistrado inferior sine imperio, como eran los magistrados municipales (dunviros, ediles).

    Además de la actividad jurisdiccional, el pretor actúa con cognitio, o conocimiento de la causa, en la que se basa para dar o denegar una acción, examinar su propia competencia, dar o denegar la posesión de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso.

    Distinta de la iurisdictio del pretor es la iudicatio del juez. Iudex es la persona que decide, mediante opinio, cual de las partes litigantes tiene o no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatum).

    La actuación del juez comienza en la fase apud iudicem en los juicios privados del ordo iudiciorum privatorum. Ante él se celebra la prueba, oye las alegaciones de las partes litigantes, valora los medios de prueba propuestos y dicta la sentencia.

    En el nombramiento del juez es decisiva la voluntad de las partes. Para ser juez se necesitan algunos requisitos de capacidad. No pueden ser jueces el sordomudo o el loco, ni el que fue expulsado del senado, ni las mujeres y esclavos.

    El juez debe ejercer su función aunque no quiera. No puede incurrir en descuido porque cometería un cuasi- delito y se podría ejercer contra él una actio in factum.

    EL PROCESO ROMANO.

    Las partes.

    Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia favorable. Se denomina demandante al que ejercita la actio, y demandado, aquél contra el que se dirige. También se llaman actor y reus (reo), respectivamente.

    Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses contrapuestos. Por ejemplo en las acciones divisorias, mediante las cuales sólo se pretende la división del patrimonio familiar, de la cosa común o del deslinde de fincas. En estos casos, todos se consideran a la vez demandantes y demandados.

    En Roma, para poder ejercitar una acción, es preciso ser ciudadano romano y paterfamilias. Las mujeres, mientras existió la tutela, podían litigar con la autorictas de su tutor.

    Pero además, los litigantes debían estar “legitimados” para poder entablar un determinado proceso. Tener una acción el demandante a su favor, es la legitimación activa. Ser demandado se considera legitimación pasiva.

    Las partes podían actuar en el proceso representadas por otras personas: El cognitor y el procurator. El primero sustituye realmente a la persona del demandante y su nombramiento se realiza ante el pretor. Cuando el cognitor actúa en representación del demandado, éste debe prestar una garantía especial.

    El procurador no es nombrado, directa y especialmente, para sustituir a una persona en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general.

    Caracteres generales.

    El procedimiento se entiende como una sucesión de actos jurídicos, que se inicia con el ejercicio de la acción y conduce a la sentencia.

    Los procedimientos objeto de nuestro estudio son los civiles, es decir aquellos que sirven para la defensa de los derechos privados, a través del ejercicio de una acción civil o penal. Quedan fuera de esta exposición los procedimientos penales públicos, por delitos que atentaban contra el pueblo, los crímenes.

    Los procedimientos civiles romanos son tres:

    • Procedimiento de las acciones de ley (legis actiones). Vigente desde la época arcaica, anterior a las XII Tablas, hasta la mitad del s. II a.C.

    • El procedimiento formulario (per formulas). Coexistió en parte con el anterior. Corresponde a la época del derecho clásico y fue usado desde la mitad del s. II a.C. hasta el s. III d.C.

    Estos dos procedimientos, constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum)

    • El procedimiento extraordinario, extraordinaria cognitio, que existió a partir de Augusto y especialmente desde Adriano, cuando el Emperador faculta a un cónsul o a un magistrado para que intervenga en determinados asuntos que considera de especial interés.

    El procedimiento formulario fue suprimido en el año 342 d.C. En lo sucesivo, el procedimiento cognitorio fue el único existente.

    El procedimiento de las acciones del ley y el formulario, conservan la característica esencial de la división del proceso en dos fases: in iure y apud iudicem. El proceso extraordinario se desarrollaba íntegramente ante un magistrado, funcionario público.

    Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones procesales se realizaban en lugar público, el foro, donde el magistrado actuaba sentado en la silla curul sobre un estrado, mientras las partes litigantes permanecían en pie.

    En las provincias, cuando el emperador o el magistrado administraban justicia, se desplazaban a las ciudades en determinadas fechas del año (conventus agere).

    Hasta el s. IV d.C. la justicia se administraba sólo en los días fastos, a tenor de un calendario en el que quedaban excluidos los días nefastos, que eran los días dedicados a solemnes fiestas políticas y religiosas, los días de mercado o las épocas de la vendimia.

    El demandante o actor debía ejercitar su acción e iniciar de este modo el proceso ante un magistrado competente. La competencia de un magistrado venía determinada en principio, por la residencia habitual del demandado.

    Cuando se ha cometido un delito, la víctima debe acudir ante el magistrado del lugar donde se cometió, para allí demandar al autor del mismo.

    En el derecho postclásico, el demandante actuaba en el lugar en que se hubiera realizado un contrato, o donde éste debiera ser cumplido, o donde se encuentre la cosa inmueble.

    LAS ACCIONES DE LA LEY

    El procedimiento de las legis actiones.

    Es el más antiguo de los procedimientos romanos y tiene su fundamento en la Ley de las XII Tablas. Se caracteriza por la rigidez del procedimiento.

    Hubo cinco clases de legis actiones: Por apuesta sacramental, por petición de juez, por condición, por aprehensión corporal y por toma de prenda.

    Las tres primeras eran contenciosas, porque daban lugar a una contienda procesal entre el actor y el demandado, mientras que las dos últimas son ejecutivas, sirven para dar efectividad a una sentencia o a un derecho reconocido.

    El procedimiento de las legis actiones presenta los siguientes caracteres:

    • Pertenece al ordenamiento de los juicios privados, ordo iudiciorum privatorum, y en consecuencia:

    • Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso.

    • El proceso está dividido en dos fases: in iure, ante el magistrado, y otra, apud iudicem, ante el juez.

    • Tiene las siguientes características:

    • Solemnidad verbal.

    • Utilización exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos.

    • Las legis actiones sólo sirven para ejercitar acciones del antiguo ius civile.

    • Rigor y formalismo en el procedimiento.

    Acción de apuesta sacramental (Legis actio sacramento).

    Era la acción general, de manera que cuando la ley no disponía que se reclamase de otra forma, se acudía a esta acción.

    Consistía en una apuesta sacramental, y el que resultase vencido en el pleito perdía, a título de pena, el dinero de dicha apuesta en favor del pueblo, para lo que se presentaban fiadores al pretor. La legis actio sacramento tenía dos modalidades:

    • Actio legis sacramento in rem, que servía para reivindicar una cosa propia.

    • Legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de obligación.

    La primera seguía una tramitación ritual ente el magistrado. Se presenta como un recuerdo de la antigua lucha o duelo entre las partes. De la segunda no quedan apenas vestigios en las fuentes jurídicas.

    Acción de ley por petición de juez o árbitro (Legis actio per iudicis arbitrive postulationem).

    Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulación, y para pedir la división de la herencia (actio familiae erciscundae). Una ley Licinia del 210 a.C. la admitió para el ejercicio de la acción de división de la cosa común (actio común dividundo).

    Rasgo esencial del procedimiento a través de la acción de la ley por petición de juez o árbitro, es la desaparición del sacramentum (sobre principios del s. V a.C.), así como la necesaria indicación de la causa en la que el demandante basaba su reclamación.

    Acción de ley por condicción (Legis actio per condictionem).

    Es la menos antigua de las Legis actiones. Las razones de su introducción resultan poco claras. El demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación, y se limitaba simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los treinta días con objeto de elegir el juez. Fue establecida:

    • Por una lex Silia para reclamar deudas ciertas de dinero (certa pecunia).

    • Por una lex Calpurnia para reclamar cualquier otra cosa (alia certa res).

    Fase ante el magistrado (in iure).

  • Citación (in ius vocatio).

    • Hemos visto que las tres legis actiones descritas exigían la presencia de los litigantes ante el magistrado que ordenaba el proceso y ante el cual dichos litigantes tenían que emitir sus declaraciones solemnes.

    Pero la tramitación del procedimiento de las legis actiones, requería además otras actuaciones previas. En primer lugar, la in ius vocatio, que es la citación del demandado para que acuda ante el pretor. Debe hacerla el demandante, y las reglas sobre esta citación arcaica se encuentran en las XII Tablas, 1.1-3:

    1. El que es llamado ante el magistrado, vaya. 2. Si no va, que se testifique el hecho; después puede sujetarle (el demandante). Si pretende huir, échele la mano. 3. Si está enfermo o es viejo, désele un jumento, pero no un carruaje.

    Cuando el demandado no quiere acudir ante el pretor al ser citado, vemos que el demandante puede echarle la mano, es decir, ejercer un acto de violencia física sobre la persona del demandado y conducirle de esta forma ante el pretor.

    El demandado puede eludir este acto (la manus iniectio extrajudicial) anterior al proceso, en dos casos: Si hubiera hecho una transacción (con el contrario) al ir al juicio, o si presenta un vindex, un fiador que garantiza la comparecencia del demandado.

    Las XII Tablas disponían quién podía ser vindex: El propietario de inmuebles puede presentar a otro propietario de inmuebles. De un proletario puede ser vindex quien quiera serlo.

    Parece que la in ius vocatio revela una persecución insistente de la persona del demandado, y que sólo se practicaría en las acciones in personam, no en las acciones in rem, en las cuales la acción va directamente dirigida contra la cosa.

    • El magistrado podía conceder o denegar la acción.

    • El demandado podía reconocer el derecho alegado por el demandante mediante una confessio in iure, o por la cesión de la cosa reclamada, (cessio in iure). En estos casos, el proceso finalizaba en la fase in iure.

  • Litis contestatio y designación del juez o jueces.

    • A continuación de la comparecencia celebrada por las partes ante el magistrado, si el proceso continuaba por no haberse producido la confessio o in iure cessio, los litigantes actuaban ante el magistrado con las declaraciones solemnes que correspondiesen según la legis actio ejercitada.

    Estas declaraciones se acreditaban ante testigos, y este acto formal constituía la litis contestatio. Lis significa controversia jurídica y con-testari es acreditar con testigos. Así, el litigio quedaba definitivamente fijado y acreditado ante los testigos.

    Por último se procedía a la designación del juez o árbitro, de común acuerdo por las partes o mediante sortitio, y esta designación era refrendada por el magistrado. Este confiaba al juez, árbitro o jueces el poder de juzgar el caso concreto (iudicare iubere), y las partes se comprometían a comparecer ante el juez.

    Fase ante el juez (apud iudicem): la prueba.

    El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulación de los hechos que habían dado lugar a la reclamación, en el comitium o en el foro. Pero si una de las partes no comparecía antes del mediodía, perdía el litigio. Después, tenía lugar la prueba de los hechos alegados.

    En el procedimiento de las legis actiones regían, en materia de prueba, las siguientes reglas:

    • Los hechos deben ser probados.

    • Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan. El juez no tiene obligación de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una investigación acerca de los mismos. (solamente en los procesos que enjuiciaban crimina, la inquisición de los hechos correspondía al magistrado y a los jueces).

    • Los medios de prueba en las legis actiones son: las declaraciones de las partes bajo juramento; los testigos, a los que siempre se les exige prestar juramento. Posteriormente se admiten también los documentos y las pruebas periciales.

    • El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas, con objeto de apreciar y valorar los medios de prueba aportados por las partes.

    La sentencia.

    El juez jura que fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho. Una vez que tenga formada una opinión clara y esté convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las partes, emitirá su opinio o iudicatum, es decir, la sentencia.

    Como el juez o los árbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos jurídicos, era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto, o a varios. Pero si a pesar de tales asesoramientos no llegara a formarse claramente su opinión, puede renunciar al mandato de juzgar recibido, siempre que presente juramento de non liquere. En ese caso, se procedía a la designación de otro juez.

    El contenido de una sentencia debe referirse necesariamente a los propios términos de la reclamación, según la legis actio utilizada. Así:

    • En la legis actio sacramento la sentencia decide cual de los litigantes ha ganado la apuesta sacramental. El sacramentum será declarado iustum para el litigante que el juez opine que ha tenido razón y está asistido por el derecho. El sacramento del litigante contrario será declarado iniustum.

    • La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el proceso. En las acciones in personam, en las cuales haya resultado condenado el demandado deudor, la sentencia condenatoria producirá la ejecución a través del procedimiento ejecutivo de la manus iniectio. Si a través de las legis actiones se ha ejercitado una actio in rem, el demandante favorecido por la sentencia puede apoderarse de la cosa reclamada, mediante un decreto del magistrado.

    • En las acciones divisorias, la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado, al haber procedido a la división de cosas que eran comunes y adjudicarlas ahora en partes divididas. Esta sentencia no podía ser apelada ante otro juez. Las partes tenían que cumplirla, o exponerse a la dura ejecución del derecho arcaico.

    La ejecución de la sentencia: acción por aprehensión corporal (Legis actio per manus iniectionem).

    Es una de las más antiguas, junto con la legis actio sacramento. Consiste en un procedimiento ejecutivo que procedía cuando un deudor no cumplía la sentencia dictada por el juez, o en el caso del confessus, ya que su confesión equivalía a una sentencia.

    La manus iniectio sólo podía ser ejercida pasados treinta días a partir del pronunciamiento de la sentencia. El demandante solicitaba del magistrado in iure la entrega del deudor para llevárselo a su casa preso, si no presentaba un fiador, un vindex.

    Las XII Tablas refieren que el ejecutante podía tener al condenado o confessus preso en su casa, durante sesenta días, y encadenado. Durante este tiempo debía llevarlo en tres días sucesivos de mercado al comitium y proclamar en público la existencia de la deuda y su importe.

    Si nadie pagaba la deuda, pasados los sesenta días el ejecutante podía venderlo como esclavo en el extranjero, o darle muerte. La ley Poetelia Papiria, del 326 a.C., abolió la prisión por deudas.

    Acción por toma de prenda (Legis actio per pignoris capionem).

    Fue establecida para ciertos casos. Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa condena, y constituye un procedimiento ejecutivo.

    Los casos en que puede ser utilizada esta acción especial tienen un marcado origen sacral y público, que se remonta a las XII Tablas. Se podía utilizar:

    • Contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pagó el precio.

    • Contra el que no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un sacrificio a los dioses.

    Una ley censoria estableció la pignoris capio en favor de los publicanos o cobradores de impuestos del pueblo, contra los que deben algún impuesto legítimo.

    Para ciertos casos militares:

    • El soldado que no recibía sus haberes, podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle. El dinero de los haberes se llamaba “metal militar” (aes militare)

    • El soldado podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle para comprar el caballo, dinero que se llamaba “metal ecuestre” (aes equestre)

    • Cuando al soldado no se le pagaba el dinero para comprar el forraje del caballo, que se llamaba “metal de forraje” (aes hordearium)

    TEMA VIII: EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

    Origen y caracteres del procedimiento formulario.

    El procedimiento de las legis actiones fue desapareciendo poco a poco. Su rigidez y formalismo explica el desarrollo del procedimiento hacia la forma más flexible del formulario, cuyo nacimiento coincide con el periodo preclásico del derecho romano.

    El momento histórico que origina esta transformación en la vida jurídica romana, es la creación de la pretura peregrina, sobre el 242 a.C.

    Las legis actiones solo podían ser utilizadas por ciudadanos romanos en Roma o en Italia. Pero al convertirse Roma en centro mercantil y cultural del Mediterráneo, los negocios con los extranjeros se multiplicaron, surgiendo litigios que no podían ser resueltos por las legis actiones.

    En la jurisdicción del pretor peregrino se fue formando un procedimiento que acabó imponiéndose por sus ventajas. La jurisdicción internacional del pretor peregrino tendría un carácter arbitral, al ser distintos los ordenamientos jurídicos de los litigantes.

    Las nuevas formas de la jurisdicción peregrina fueron acogidas por la urbana y evolucionaron hacia nuevas formas procesales.

    El pretor consideraba efectuados los ritos procesales y daba una mayor relevancia a la práctica de fijar por escrito el planteamiento del litigio.

    El procedimiento formulario se regula en dos leyes:

    • Una ley Ebucia, sobre el 130 a.C. introdujo el procedimiento formulario, aunque solo para las reclamaciones que podían tramitarse por condictio.

    • Dos leyes Julias de juicios públicos y privados promulgadas por Augusto en el año 17 a.C. La ley Julia de juicios privados (lex Iulia iudiciorum privatorum) reconoció la legalidad del procedimiento formulario para toda clase de reclamaciones, y las legis actiones quedaron abolidas. También confiere al juicio formulario el carácter de iudicium legitimum.

    Cuando falta alguna de las condiciones expresadas en el texto, el juicio no es iudicium legitimum, sino iudicium quod imperio continens, es decir, que no se funda en la ley sino en el imperio del magistrado.

    Se establecen las siguientes conclusiones sobre la génesis del procedimiento formulario:

  • Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdicción arbitral, especialmente en la peregrina.

  • Como consecuencia de la mayor sencillez del nuevo proceso, se produce una recepción de estas formas arbitrales en la jurisdicción del pretor urbano, que se sirve de ellas como arbitrios honorarios.

  • La ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio, que eran las más utilizadas.

  • A partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas fórmulas, o bien directamente como arbitria honoraria, o mediante ficciones, a imitación de las acciones de ley.

  • Las leyes Julias abolieron las acciones de ley y legitimaron los antiguos arbitria honoraria, con lo que el procedimiento formulario queda totalmente implantado.

    • Las características del procedimiento formulario son:

    • Una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso, que se manifiesta desde la citación al demandado.

    • La tipicidad de la fórmula escrita para cada supuesto: tal fórmula, tal es el derecho.

    • La creación de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que destruya la alegación del demandante. Esto no existía con las legis actiones. El magistrado puede negar la actio y también puede denegar la exceptio. Si la acepta, formará parte de la fórmula.

    • La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria: consiste en una suma de dinero.

    • El procedimiento formulario forma parte de la ordenación de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum) y su tramitación está dividida en dos fases: in iure, ante el magistrado, y apud iudicem, ante el juez o jueces.

    Fase ante el magistrado (in iure).

  • Editio actionis extraprocesal.

    • La citación del demandado en el proceso formulario se diferencia profundamente de la in ius vocatio que regía en las legis actiones, en que se atenúa su dureza a través de la editio actionis extraprocesal, encaminada a proteger al demandado.

    El demandante debía poner en conocimiento de su adversario la acción que contra él tenía pensado ejercitar antes de iniciar el litigio: notificar la acción, redactar un libelo y remitirlo, o conducir al adversario ante el tablón del edicto, señalándole la acción.

    Es decir, el demandado debía quedar totalmente enterado y poder preparar su defensa, o avenirse y ceder. La editio actionis extraprocesal exigía que el demandante mostrara todos los documentos y pruebas que iba a hacer valer en el juicio.

  • Citación ante el magistrado (in ius vocatio).

    • La citación ante el magistrado continúa siendo el acto formal por el cual el demandante debe citar a juicio al demandado.

    El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el actor haya cumplimentado o no la editio actionis extraprocesal, y solo algunas personas, por su cargo o por la inoportunidad del momento, pueden no ser citadas a juicio.

    Sin embargo, podía suceder que el llamado se ocultase, con objeto de eludir la citación. En el s. II a.C. se arbitran medios contra esta ocultación. Estos medios son:

      • La puesta en posesión de sus bienes (missio in possessionem).

      • La posterior venta de esos bienes (venditio bonorum).

    En caso de no querer seguir al demandante, también debía presentar un vindex, o exponerse a una sanción de tipo pecuniario, que el demandante hacía valer mediante una actio in factum.

  • La comparecencia ante el pretor

    • Presentes ya las partes ante el pretor, el demandante solicita del mismo la concesión de la acción: editio y postulatio actionis. El magistrado verifica la causae cognitio, o breve examen de la capacidad de los litigantes y de su legitimación activa y pasiva, así como de su propia competencia.

    Antes de la postulatio, el demandante puede interrogar al demandado acerca de alguna circunstancia que podría modificar su acción. Son las interrogationes in iure. El demandado debe contestar forzosamente.

    Por su parte, el demandado también tiene un derecho a deliberar, antes de oponerse formalmente al actor en el proceso.

    A continuación el pretor concede o deniega la acción, y si el demandado pone una excepción, también la concede o deniega. El pretor también puede exigir promesas de ambas partes, con la finalidad de asegurar el proceso.

    El procedimiento formulario también podía terminar en la fase in iure, por algunas de las causas ya vistas en las legis actiones, y por otras como son:

    • La transacción (transactio) y el pacto entre los litigantes. Una transgresión de este pacto da lugar a una exceptio, que podría oponer el perjudicado si fuera demandado nuevamente por la persona que pactó con él (exceptio pacti conventi).

    • Confessio in iure o allanamiento del demandado a la acción del demandante. Equivale a la sentencia condenatoria, y si no se cumple, conduce directamente a la ejecución mediante:

    • La entrega de la cosa en las acciones reales, por una addictio del magistrado.

    • La concesión de una actio ex confesione, que permite la valoración pecuniaria cuando la deuda no consiste en dinero.

    • La concesión de una acción ejecutiva, cuando la deuda consiste en dinero.

    • El juramento necesario (iusiurandum in iure) lo puede solicitar el demandante del demandado en algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio.

    Mediante este juramento, se remite la decisión del litigio al resultado del juramento, en lugar de someterlo a la sentencia del juez.

    El demandado puede reconducir el juramento al demandante. En este supuesto, si el demandante juraba, su juramento equivalía a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. Pero en caso de negarse, el demandado era quien ganaba el litigio.

    Esta clase de juramento no debe confundirse con el voluntario, al que las partes podían someterse para resolver el litigio extraprocesalmente o ante el juez.

    Si el proceso no terminaba in iure por algunas de las causas expresadas, el magistrado autorizaba la fórmula.

    Naturaleza y caracteres de la fórmula.

    La fórmula puede definirse como un acto de las partes, que se manifiesta libremente a través de la aceptación de un modelo predispuesto por la ley o por el pretor, en forma que valga también para el juez. De esta noción se derivan las siguientes características:

    • La fórmula es un acto jurídico de las partes, no un contrato. Resume las declaraciones de las partes, la pretensión del actor y la oposición o excepción del demandado.

    • Es una instrucción del magistrado dirigida al juez, basada en una voluntad superior a la de las partes, que es la del magistrado o la de la ley. Se redacta en tercera persona de imperativo, porque es una orden del magistrado que fija la función del juez.

    • Existen dos actos del pretor conexos a la fórmula, sin la que ésta no podría darse: son el iudicium dare y el iudicare iubere.

    Partes de la fórmula.

    Se diferencian las partes ordinarias, que son las que normalmente se encuentran en las fórmulas, y las extraordinarias o accesorias, que pueden agregarse a cualquier fórmula.

    Partes ordinarias de la fórmula:

    • Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadotes.

    • Intentio. Es la parte de la fórmula donde se expresa el derecho que pretende el demandante. En las acciones in personam, el nombre del deudor debe figurar en la intentio, puesto que la acción se dirige sólo contra su persona. En las acciones in rem, la acción se ejercita contra cualquier persona que perturbe el derecho real, y su nombre sólo aparecerá en la condemnatio. La pretensión del demandante puede estar basada en el ius civile (intentio in ius concepta) o en un hecho protegido por el pretor (intentio in factum concepta). La basada en el ius civile podía referirse a un certum, cuando el derecho se concreta en una cosa o cosas determinadas, o en dinero. En los demás casos, la pretensión del demandante será sobre una prestación indeterminada, incierta, referida a un incertum. En este caso, habrá que recurrir a una estimación del valor de la cosa o del hacer.

    En las acciones pretorias u honorarias, en la fórmula aparece la referencia al hecho que el pretor ha considerado digno de protección.

    No todas las partes de las fórmulas se encuentran siempre reunidas, sino que a veces se encuentran unas sí y otras no.

    • Demonstratio o designación. Es la parte de la fórmula que se inserta siempre al principio, para designar el asunto de la demanda. Es una frase que comienza con la expresión “puesto que” (Quod), seguida de un verbo: “Puesto que fulano vendió...”

    • Condemnatio. Es la parte de la fórmula en la que se otorga al juez la facultad de condenar o de absolver. En el procedimiento formulario, la condemnatio consiste siempre en una cantidad de dinero.

    Pero había casos de una condemnatio en cantidad incierta, que el juez debe determinar según las pautas que le ordena el magistrado en la fórmula y mediante una estimación.

    • El magistrado podía fijar en la fórmula un límite máximo.

    • El magistrado podía establecer en la acción que concedía, una cierta referencia o medida para la condemnatio.

    • El pretor, al conceder la acción, ya fija que sólo la da de peculio, en la medida del peculio, del dinero que tiene cada uno, de sus posibilidades económicas.

    • El magistrado podía fijar en la fórmula una condemnatio sin tasa. Por ejemplo, “cuanto importe el asunto”. El verbo puede estar en pasado, presente o futuro, para referirse a la valoración de cuando se cometió el delito, la de ahora, o la que sea cuando se dicte la sentencia.

    En todos los casos de acciones arbitrarias, como ésta última, el juez permite que sea el propio demandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida, y preste juramento sobre su estimación.

    Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitución, diciendo que no puede restituir, se distinguen dos supuestos: si tiene la cosa y no obra con dolo malo, se transfiere su posesión por ejecución coactiva. La condena recae sólo sobre los frutos.

    Si obró con dolo malo para no poder restituir, se le condena a la cantidad que el adversario hubiera jurado en estimación del litigio, pero sin limitación en la cuantía. Así, el demandado podía quedarse con la cosa a cambio de la estimación del demandante, y éste, como contrapartida, podía incluir en su estimación el valor afectivo sobre la cosa.

    • Adiudicatio. Es una parte de la fórmula en la que se permite al juez adjudicar algo a alguno de los litigantes en las acciones divisorias. En estas acciones, el juez atribuye partes a los litigantes con arreglo a la equidad, y condena al que salió ganando en la adjudicación, a que pague al otro una cierta cantidad.

    Partes extraordinarias de la fórmula:

    • Excepción, exceptio, que permite al demandado oponer a la acción del demandante una alegación, de hecho o de derecho, que la rechaza o paraliza.

    El pretor, igual que concede o deniega la acción, concede o deniega la excepción. El demandado que opone la excepción debe probar la circunstancia de hecho o de derecho que alega. Las excepciones se dividen en dos clases:

    • Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtúan totalmente la acción, la destruyen, como la de miedo, de dolo malo, de transgresión de una ley, etc.

    • Excepciones dilatorias: son las que tienen una validez temporal, por ejemplo, la de pacto de no pedir en cinco años, cuando se cumple el plazo, cesa la excepción.

    La excepción de cosa juzgada o deducida en juicio tiene una especial importancia. En las legis actiones, una vez que se había entablado una acción, el mismo derecho excluía que se entablara otra vez. Las excepciones no se conocían en aquella época.

    En el procedimiento formulario, puede ser alegada esta excepción cuando se trata de un juicio que depende del poder del magistrado. Tendrá que ser alegada por el demandado.

    El sentido histórico de la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio, radica en el deseo del pretor de que un proceso no se reitere para tratar sobre la misma cosa.

    • Praescriptio, destinada a limitar o concretar el objeto del litigio. Se inserta al principio de la fórmula. Así, para pedir y reducir en juicio la prestación del dinero debido por años o por meses, habrá que pedir al terminar cada período, el dinero correspondiente a ese tiempo. Pero para los otros años, aunque la obligación está contraída ya, la prestación no es exigible. Para dejar a salvo la prestación futura, es preciso que entablemos la acción con esta prescripción: El litigio versa sobre lo que ya se debe. De no hacerlo así, se incurriría en una petición antes de tiempo, no se obtendría una sentencia favorable, y la acción no se podría volver a entablar.

    Clases de fórmulas: fórmulas civiles y pretorias.

    Las civiles pueden derivar de una antigua legis actio. Así sucede con la acción reivindicatoria, que proviene de la legis actio sacramento in rem. O la fórmula de la actio certae creditae pecuniae, que deriva de la legis actio per condicionem.

    Las fórmulas de estas acciones son:

    • Actio certae creditae pecuniae: Que X sea juez. Si consta que A debe dar 100 sestercios a B, condena juez a A, a pagar a B 100 sestercios. Si no consta, absuélvele.

    • Acción reivindicatoria: Si la cosa sobre la que se litiga pertenece en propiedad civil a A, y no es restituida según tu arbitrio, condena juez a B, a pagar a A lo que la cosa valga.

    Puede haber fórmulas in factum, con ficción o con transposición de personas:

    • Ejemplo de fórmula de acción in factum. Actio depositi: X sea juez. Si consta que A depositó una silla de plata en casa de B y no fuese devuelto dolosamente por B, condena juez a B, a pagar a A cuanto la cosa valga. Si no consta, absuélvelo.

    • Ejemplo de fórmula con ficción. Actio publiciana: X sea juez. Si A compró y le fue entregado un esclavo, que si lo hubiera poseído un año sería suyo por derecho civil, y no lo hubiese restituido B a A, según tu arbitrio, condena juez a pagar a A tanto dinero como valga el esclavo. Si no resulta, absuélvelo.

    • Ejemplo de fórmula con transposición de personas. Actio institoria: X sea juez. Puesto que A ha comprado al esclavo B, puesto por C al frente de un comercio, una libra de aceite, y que esta compra se realizó actuando el esclavo como regente del comercio de C, asunto sobre el que se litiga, condena juez a C en favor de A, a todo lo que a causa de ello deba dar o hacer según la buena fe. Si no resulta, absuélvelo.

    La litis contestatio y sus efectos.

    La litis contestatio o “atestiguamiento del litigio” en el procedimiento formulario, es un acto complejo, que se verifica en la fijación definitiva de la fórmula.

    La litis contestatio es el momento procesal central. Las partes han fijado sus posiciones. El actor, a través de la acción ejercitada y concedida por el pretor, y el demandado, a través de las excepciones propuestas, que podían ser replicadas por el demandante, duplicadas por el demandado y triplicadas, etc; los litigantes ya no pueden introducir variaciones en las posiciones adoptadas. Las partes han aceptado el iudicium concedido por el magistrado y se han sometido a la futura decisión del juez o jueces.

    Efectos de la litis contestatio:

  • A partir de la litis contestatio, la cuestión objeto del litigio se convierte en res in iudicium deducta, es decir, en una cuestión pendiente de juicio. El actor no puede ejercitar la misma acción contra el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto.

  • Las cosas que son objeto del litigio no pueden ser vendidas. El que vende una res litigiosa, obra con dolo malo, y el comprador estaría asistido por una excepción.

  • E efecto más importante de la litis contestatio es la consumación de la acción. No puede volver a ejercitarse cuando es personal (in personam), con fórmula in ius (basada en el ius civile) y se trate de un juicio legítimo (iudicium legitimum). Estos supuestos conducen a otro efecto, el llamado novatorio o novación necesaria: porque la obligación propia del deudor, cuando se ha ejercitado contra él una acción personal, se ha transformado o novado, a partir de la litis contestatio, en la obligación de pagar la condena, ya que ha aceptado la fórmula y se ha sometido a la decisión judicial. La consumición de la acción y el efecto novatorio se producen ipso iure, en virtud del propio derecho.

  • Las acciones intransmisibles, o las que tienen un plazo para su interposición, se hacen a partir de la litis contestatio transmisibles y perpetuas.

  • La litis contestatio se produce una sola vez. En los casos en que alguna de las partes muere o se produce un cambio de juez, es preciso redactar una nueva fórmula, expresando el nombre de las partes o del juez. El juicio se transfiere al nuevo interesado. Por ejemplo, el heredero debe defenderse en un juicio ya aceptado por el fallecido, pero la litis contestatio no se repite, porque los términos del litigio fueron ya fijados en la fórmula anterior. El cambio de juez tampoco altera la fórmula en aquellas partes que afectan a los interesados litigantes. Cuando el demandado se oculta después de la litis contestatio, el juicio se transfiere a su fiador o fiadores, siempre sin nueva litis contestatio.

    • Fase ante el juez (apud iudicem).

    Los litigantes han asumido la obligación de comparecer ante el juez, con objeto de realizar el juicio. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir actuando.

    En esta fase tienen lugar los debates, siempre orales, de los abogados, cuya misión consiste en la exposición de los medios de prueba que puedan aducir sus defendidos.

    Prueba.

    Las pruebas pueden consistir en:

    • Declaraciones de las partes o confesiones.

    • Testigos. No existe prohibición alguna sobre el número de testigos propuesto.

    • Documentos (instrumenta) que pueden ser preconstituidos por previas declaraciones de testigos, para ser presentadas luego ante el juez; o consistir en documentos que prueben por sí mismos: estipulaciones, contratos, documentos testamentarios, libros de cuentas de los banqueros, etc.

    • La inspección ocular del juez, cuando no se puede suplir por otro medio. También se acude con frecuencia a la prueba de peritos.

    Los principios que rigen en la época clásica en materia de prueba son:

  • La prueba versa siempre sobre hechos.

  • Corresponde a las partes la carga de la prueba. El actor está obligado a probar las alegaciones que sustenta su acción. El demandado debe probar las excepciones alegadas.

  • Rige el principio de la libre apreciación de la prueba por parte del juez, que valora libremente los medios de prueba aportados por las partes.

    • La sentencia.

    Cuando el juez ha formado su opinión, emite la sentencia, iudicatum. Puede abstenerse de juzgar si no ha llegado a formarse una idea clara acerca del asunto en litigio, mediante el juramento de non liquere.

    En el procedimiento formulario el juez debe guardar estricta fidelidad a la fórmula, que contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar. El juez no está capacitado para corregir las posibles inadecuaciones o errores de la fórmula. Por ello:

    • Si el demandante hubiese reclamado más de lo realmente debido, su intentio sería errónea por incurrir en pluris petitio, y el juez tendría que absolver al demandado. El demandante habría consumido su acción y no podría volver a ejercitarla. Los casos de petición excesiva o pluris petitio pueden referirse: a la cosa misma; al tiempo, cuando se reclama antes del tiempo debido; al lugar, cuando se reclama en sitio diferente en que debía hacerse, etc.; En las fórmulas con intentio incierta no puede haber petición excesiva, ya que se pide “todo lo que el adversario deba dar o hacer”.

    • En cambio, es lícito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto durante el mismo periodo de la pretura. El que así lo hace, es rechazado por la excepción de litigio dividido.

    • La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido a la decisión del juez.

    • El asunto debatido en el litigio es ahora cosa juzgada (res iudicata). Si el demandante quisiera entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, el demandado puede oponer la excepción de cosa juzgada (exceptio rei iudicatae vel in iudicioum deductae)

    • Cuando la fórmula contiene una adiudicatio (en las acciones divisorias), la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las partes adjudicadas y se denomina constitutiva. El resto de las sentencias son declarativas: condenan o absuelven. Si condenan, contienen una pena pecuniaria, consistente en una suma de dinero. El juez se atendrá al tipo de condemnatio que le haya sido fijado por el magistrado en la fórmula: con tasa o límite máximo, sin tasa alguna, referida a alguna medida, o concediendo al demandado la posibilidad de restituir.

    En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de conocimiento y decisión ante un juez superior.

    Ejecución de la sentencia

    Los litigantes que se sometieron a la decisión del juez están obligados a cumplir la sentencia. Pero en caso de no hacerlo, debe ser cumplida aún en contra de la voluntad del demandado y condenado.

    En el procedimiento formulario la ejecución de la sentencia es personal. En principio se puede ejercitar la actio iudicati, tanto si se trata de sentencias correspondientes a una actio in personam como de una actio in rem. Esto significa que en esta época también existe la ejecución personal y la semiesclavitud por deudas.

    La actio iudicati (acción de ejecución de la sentencia) es concedida por el pretor contra el condenado y el confessus; el demandante debía solicitarla en el término de treinta días, a partir de haber sido pronunciada la sentencia.

    Si el demandado se opone a la actio iudicati, porque niega la deuda reconocida o por oponer alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al doble.

    La ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se trata de una forma de ejecución general, aunque la suma de la condena sea notoriamente inferior al valor del patrimonio.

    El pretor decreta la missio in bona, y en virtud de ese decreto el acreedor es puesto en posesión de los bienes del ejecutado, aunque sólo tiene por objeto la conservación y administración del patrimonio.

    El decreto del pretor, concediendo la missio in bona, se publicaba con el fin de poner en conocimiento de los posibles acreedores del ejecutado, la ejecución patrimonial a que estaba sometido.

    Esos anuncios o publicaciones debían realizarse durante treinta días si el ejecutado vivía, y durante quince días si hubiese fallecido. Transcurridos esos plazos, el ejecutado cae en infamia si no paga sus deudas o hace cesión de los bienes a los acreedores.

    Una figura decisiva en la ejecución patrimonial es el magister bonorum, una especie de síndico con la misión de redactar la lex bonorum vendendorum, que contiene las condiciones de venta de los bienes.

    El patrimonio se vendía en subasta pública y el magister bonorum adjudicaba los bienes al mejor postor. El que los adquiría (bonorum emptor), debía pagar a los acreedores y era considerado como sucesor del ejecutado. El pretor le concede un interdicto para reclamar las cosas del deudor, y además dos acciones:

    • Si el ejecutado vive, la acción rutiliana.

    • Si ha fallecido, la acción serviana.

    Ambas acciones sirven para reclamar los créditos que el ejecutado tuviera, pero se diferencian en la fórmula.

    La acción rutiliana tiene la fórmula con transposición de sujetos: como el ejecutado vive, su nombre figura en la intentio, expresando su pretensión, pero en la condemnatio figura el nombre del bonorum emptor, para que resulte favorecido por la sentencia.

    La acción serviana tiene una fórmula ficticia, porque el bonorum emptor figura “como si fuera heredero” del embargado fallecido.

    El deudor al que se le embargue, que incurre en infamia, goza sin embargo del beneficium competentiae durante un año, respecto de las deudas y acreedores que no hubiesen concurrido a la venditio bonorum.

    El beneficium competentiae consiste en una condemnatio según las posibilidades del deudor. Pero si hubiese vendido bienes con objeto de defraudar a los acreedores, el pretor tiene la venta por no realizada, concediendo un interdictum fraudatorium, destinado a la recuperación de los bienes vendidos.

    La distractio bonorum.

    La venta de bienes por partes o distractio bonorum, destinada al pago de los acreedores evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total, comenzó a admitirse en algunos casos, como el del heredero del ejecutado o el del pródigo. A estas personas se les nombraba un curator bonorum para la administración y venta separada de los bienes

    Posteriormente, un senadoconsulto de comienzos del Principado extendió esta forma de ejecución a las personas de rango senatorial (el senador y su mujer). El procedimiento de la distractio bonorum evitaba además la missio in bona y la nota de infamia.

    La cessio bonorum.

    Una ley de César o de Augusto introdujo la posibilidad de que cediera los bienes el deudor (cessio bonorum) que se encontraba en una situación de insolvencia sin culpa.

    Esta cesión evitaba el procedimiento altamente perjudicial de la venditio bonorum, así como la nota de infamia. Es el deudor quien debe solicitar la cessio bonorum. El pretor decretaba la missio in bona, ya que una cessio bonorum extrajudicial no era factible.

    Otro beneficio que tenía el insolvente sin culpa que hiciera cesión de sus bienes, era que si los acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus créditos y reclamasen de nuevo al deudor, éste se encontraría asistido del beneficium competentiae por tiempo indefinido, para poder hacer frente a sus deudas.

    Recursos complementarios de la jurisdicción del pretor.

    El pretor intervenía en la ordenación y encauzamiento del proceso en virtud de su iurisdictio, que era amplísima. También podía realizar una serie de actos fundados en su imperium, que venían a complementar los actos propios de la jurisdicción.

    Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio, y su finalidad es garantizar la tramitación del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro. En estos actos el magistrado actúa por sí mismo, sin ulterior remisión del asunto al juez.

  • Las estipulaciones pretorias.

    • Las stipulationes praetoriae son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o partes interesadas.

    Cuando el acto consiste en una simple promesa que hace una de las partes a la otra, ésta se llama repromissio. Pero si el cumplimiento de esa promesa se garantiza por medio de fianza, se llama cautio o satisdatio.

    Las estipulaciones pretorias pueden ser:

    • Procesales, destinadas al normal desenvolvimiento del proceso. Por ejemplo cuando el demandado asegura que restituirá la cosa con sus frutos, caso de ser condenado.

    • Extraprocesales, por ejemplo cuando el pretor impone al propietario de una casa en ruinas una cautio para que garantice a su vecino por los posibles daños del derrumbamiento de la casa ruinosa.

  • Missiones in possessionem.

    • Es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona para que tome posesión de los bienes de otra. La toma de posesión podía referirse a la totalidad de los bienes (missio in bona) o a bienes determinados (missio in re).

    Venían anunciadas en el edicto del pretor para determinados supuestos, como la puesta en posesión de los bienes del condenado, o la otorgada al acreedor en la ejecución patrimonial.

  • Interdictos

    • Son órdenes del pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de carácter violento (vim fieri veto), interdictos prohibitorios; o a ordenar la realización de algún acto, como la exhibición de un documento (interdictumde tabulis exhibendis), interdictos exhibitorios; o la restitución de una cosa perdida por un acto de violencia (interdictos restitutorios).

    El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. Este realiza un breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud del interdicto (causae cognitio), y si lo estima, emite un decreto que contiene la orden prohibiendo u ordenando la actuación solicitada.

    Si ante la orden del pretor el demandado no la acata, podía abrirse el procedimiento ex interdicto para llevar a cabo su ejecución. Consistía en un procedimiento judicial, complicado y lento.

    El demandado se comprometía a pagar una suma de dinero, si resultaba probado que había desobedecido el interdicto; y el demandante otra, para el supuesto de que el juez estimara que el demandado no desobedeció.

  • Restituciones in integrum.

    • La restitutio in integrum, o reintegración a un estado jurídico anterior, consiste en una resolución del magistrado, por la que declaraba no conocer los efectos de un hecho o acto jurídico.

    Se trata de una derogación total de los principios del ius civile que el magistrado sólo realizaba inspirado en motivos de equidad.

    Los requisitos para esta clase de restituciones eran taxativos: la existencia de un perjuicio irreparable por la aplicación del ius civile en contra de los principios de equidad, y que concurriese una de las causas de las mencionadas en el edicto con esta finalidad, u otras semejantes, a juicio del magistrado.

    Las restitutiones in integrum pueden tener lugar antes o después de haberse celebrado el juicio y se dan en los supuestos siguientes:

    • En atención a la edad, a los menores de veinticinco años con tutor falso.

    • En atención a la ausencia rei publicae causa (ob absentiam) y que por este motivo hubiese sufrido perjuicio.

    • A causa de dolo, o por intimidación, o en atención al fraude de acreedores, etc.

    La restitutio in integrum se solicita del magistrado, quien la concede mediante decreto si la estima procedente. El contrato o negocio realizado en alguno de los supuestos mencionados, quedaba rescindido y sin efecto.

    TEMA IX. EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO (cognitio extra ordine)

    El procedimiento de la cognitio extra- ordinem.

    En los juicios ordinarios hasta ahora expuestos -legis actiones y procedimiento formulario-, los actos de cognitio del magistrado se manifestaban a través de su actividad ordenadora del proceso. Pero en la fase apud iudicem, son los jueces quienes valoran la prueba, presencian los debates y dictan sentencia.

    Por el contrario, en los procedimientos de cognición o cognitorios, los jueces- funcionarios ordenan el proceso entero, es decir, que realizan todos los actos de cognitio en unos procesos con una sola fase.

    Esta clase de proceso comenzó a ser utilizado en el Principado con carácter extraordinario. Este derecho procesal imperial funde las normas del ius civile y del ius honorarium en un único complejo normativo.

    En Italia, a partir de Augusto, las reclamaciones fideicomisarias no se sustancian ante el pretor urbano o peregrino, sino ante unos funcionarios llamados jueces, y lo mismo sucede con otras reclamaciones y algunas causas especiales.

    Otros hechos motivaron la implantación definitiva del procedimiento extraordinario; el príncipe concentra todas las funciones, y los nuevos jueces- funcionarios actúan como delegados suyos: primero los cónsules, después los pretores especiales, y después los jueces- funcionarios, que a su vez pueden delegar en otros jueces.

    En las provincias, los gobernadores actuaban como jueces- funcionarios, y después de Diocleciano, también lo hicieron los prefectos del pretorio de las cuatro prefecturas, los vicarios de las diócesis y los magistrados municipales.

    El procedimiento formulario había desaparecido prácticamente cuando fue suprimido oficialmente, en el año 342, por una constitución de Constantino y Clemente.

    El procedimiento extraordinario de la época clásica anterior a Constantino y el procedimiento cognitorio postclásico tienen profundas diferencias en aspectos fundamentales.

    Los caracteres del proceso extra- ordinem eran los siguientes:

    • La actio y la exceptio han perdido su tipicidad. Ahora son formas de pedir protección jurídica.

    • La citación del demandado reviste un carácter semioficial. Puede ser citado de forma privada y por orden judicial o por edictos.

    • El demandante debe presentar con el escrito de la demanda las pruebas de que intente valerse, y lo mismo debe hacer el demandado en su contestación. Ambos pueden solicitar una interrupción del proceso para aportar nuevas pruebas.

    • Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase.

    • El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actúan como delegados del Príncipe.

    • La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación ante un superior jerárquico.

    La tramitación del proceso extra- ordinem: la citación del demandado, la comparecencia y la litis contestatio.

    El procedimiento extra- ordinem se inicia, como en los anteriores procesos romanos, con la citación del demandado, pero sus diferencias son profundas.

    La in ius vocatio del procedimiento formulario consistía en un acto privado, que venía reforzado por medidas concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia.

    En la cognitio extra ordinem, la citación puede consistir también en una invitación al adversario (denuntiatio) hecha por escrito o en forma oral, para que el demandado comparezca ante el tribunal.

    Pero si este acto voluntario de comparecencia del demandado no se consigue, el demandante tiene a su disposición dos posibilidades: la orden judicial de comparecer y, cuando se encuentra en paradero desconocido, puede ser citado por medio de edictos. Esta última forma de citación se llama evocatio.

    La citación del demandado debe ser realizada en debida forma, porque en caso contrario no puede ser apreciada la contumacia o rebeldía de éste.

    La contumacia puede resultar de un edictum peremptorium, que es una orden o decreto del pretor al demandado que se niega a acudir al juicio, advirtiéndole que el juicio continuará en su ausencia. La contumacia también resulta de tres denuntiationes litteris, citaciones.

    En una etapa posterior, esta forma de citación previa cambia, y el demandante debe presentar una demanda por escrito y acompañar con ella las pruebas de que intente valerse, que son trasladadas al demandado para que las conozca.

    Ambos pueden solicitar una dilación o interrupción del litigio (dilatio litis) a lo largo de todo el procedimiento, para poder aportar nuevas pruebas. Los efectos que producían estas peticiones se reducen a meros retrasos en el desarrollo del proceso.

    La comparecencia ante el magistrado y la litis contestatio.

    Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio), a la cual opone el demandado sus alegaciones contradictorias (contradictio).

    En este procedimiento, las excepciones que pudiera oponer el demandado forman parte de sus alegaciones. Las excepciones continúan llamándose dilatorias y perentorias, pero ahora las dilatorias tienen que ser formuladas al comienzo del litigio, mientras que las perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento del proceso.

    La pluris petitio (reclamar de más) no produce ahora la pérdida del litigio, sino que puede causar el efecto de una simple disminución de la condena pretendida. El demandante, en este procedimiento, también puede utilizar las interrogationes in iure, a fin de comprobar la legitimación personal del demandado.

    De la contraposición entre las alegaciones de las partes, narratio y contradictio, surge la litis contestatio, o momento procesal en que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el magistrado.

    Los efectos de la litis contestatio son ahora distintos de los que se producían en el procedimiento formulario: no se consume la acción, y el efecto que produce es simplemente acreditar el estado de pendencia de la litis.

    La prueba.

    Puede consistir en:

    • Confesión de los litigantes. Puede ser pedida por el adversario, para que confiese bajo juramento decisorio. En este caso, el que la solicitó tiene que aceptar como verdad todo lo confesado; O bajo juramento indecisorio, en que lo confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado.

    • Testigos: reviste menor importancia este medio de prueba; además, existen reglas que determinan el valor que el juez debe conceder a la prueba testifical. El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de las partes.

    • Prueba documental. Prevalece sobre la prueba testifical. Los documentos públicos emitidos por funcionarios hacen prueba plena, porque están basados en la fe pública. También hacen prueba plena los documentos redactados por los notarios, siempre que estén confirmados por los propios notarios bajo juramento. Y lo mismo sucede con los documentos privados, siempre que estén firmados por tres testigos como mínimo.

    • Prueba pericial. Continúa utilizándose el dictamen de expertos o peritos en las distintas profesiones u oficios.

    • En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como medios de prueba, por imperativo legal. Consisten en dispensas de prueba si se prueban determinados hechos, y el juez extrae de esos hechos unas determinadas consecuencias jurídicas.

    Las presunciones son:

    • Iuris et de iure. Cuando contra la presunción no se admite prueba alguna.

    • Iuris tantum. La presunción es admitida mientras no sea destruida por otra prueba.

    Principios que rigen la prueba:

    • La prueba debe ser aportada por los litigantes

    • El magistrado aprecia libremente la prueba

    • La prueba versa sobre hechos.

    La sentencia. Impugnación y ejecución.

    La sentencia se dicta por escrito y es leída oralmente a las partes en audiencia pública.

    En el procedimiento formulario, la sentencia absolvía o condenaba al demandado; en el procedimiento extra ordinem, el propio actor puede resultar condenado.

    La condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria, también puede consistir en la obligación de entregar una cosa o de exhibirla; también en una condena parcial del demandado o referirse al cumplimiento de una determinada actividad.

    Si el cumplimiento de la condena llegara a ser imposible, por perecimiento de la cosa, etc., se cambia por una suma de dinero fijada por el juez.

    Impugnación de la sentencia

    En el proceso extra ordinem, expresa la voluntad pública, y dado el carácter de los magistrados, cuya jerarquía última culmina en el emperador, la sentencia puede ser objeto de impugnación o recurso de apelación ante un magistrado de rango superior.

    Las partes tienen derecho a impugnar la primera sentencia. El recurso de apelación habría sido introducido con el fin de corregir la injusticia y la iniquidad de los jueces.

    La apelación se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia, verbalmente o por escrito mediante el llamado libelo apelatorio, en el plazo de dos o tres días, contados a partir del día en que los interesados recibieron la sentencia.

    La sentencia no apelada era firme a partir de la finalización del plazo de apelación, y abría el cauce a la ejecución de la misma. Si había sido apelada, la ejecución quedaba en suspenso.

    El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia y dictar una nueva sentencia en los más amplios términos, con independencia absoluta del derecho pretendido por la parte apelante, que podía ser condenada con más rigor.

    El juez superior podía realizar el examen completo de la causa, ya que el juez inferior le había remitido todo lo actuado. Pero las partes comparecían ante el juez superior y debían formular de nuevo las alegaciones que estimasen procedentes.

    En caso de incomparecencia, la apelación se consideraba desistida, y la sentencia de primer grado era firme y definitiva. El apelante que perdía la apelación debía pagar el cuádruplo de las costas procesales.

    Otros remedios contra la sentencia.

    Además de la apellatio, existen otros remedios de carácter excepcional contra la sentencia. La restitutio in integrum tiene en el procedimiento extra ordinem un ámbito de aplicación más amplio. Puede darse en los casos en que los medios de prueba fueran falsos, además de los casos anteriormente citados.

    La ejecución de la sentencia procede cuando es definitiva y firme, es decir cuando no ha sido apelada o cuando ha recaído en la apelación. La ejecución de la sentencia sobre todo el patrimonio es de carácter excepcional, y sólo se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores.

    La ejecución sobre la persona física del deudor ha desaparecido en esta época, y la prisión del deudor fraudulento es una medida de carácter coactivo para asegurar el pago.

    La ejecución que se impone en la práctica consiste en el embargo de bienes singulares propiedad del ejecutado. El ejecutante dispone, para promover la ejecución de la sentencia, de la actio iudicati. Por otra parte, también es posible la cessio bonorum por parte del ejecutado con el fin de evitar la ejecución.

    El proceso cognitorio postclásico:

    caracteres y tramitación.

    El ocaso de la jurisprudencia clásica se fija entre los años 235 y 284, y en el ámbito procesal sucede algo semejante. Diocleciano reforma la organización y la administración de las provincias e Italia pierde la posición rectora que había mantenido. En este periodo postclásico la cognitio extra ordinem será el procedimiento único.

    En el procedimiento cognitorio, los órganos administrativos son también órganos judiciales: el gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que funciona en primera instancia.

    En algunos casos decide el vicario de la diócesis, el superior jerárquico del vicario o prefecto del pretorio (de cada una de las cuatro prefecturas), o el emperador. En Roma y en Constantinopla decide en primera instancia el praefectus urbi, y para los pleitos de escasa cuantía, los magistrados municipales actúan en todo el imperio.

    Una figura interesante es la del defensor civitatis, cuyas funciones consisten en proteger a la población de los abusos de los funcionarios.

    El procedimiento cognitorio postclásico introduce las siguientes variantes:

  • Citación del demandado

    • La citación del demandado no puede ser hecha sino después de haberla solicitado de la autoridad judicial competente.

    • No hay citación privada, y la remisión al demandado del escrito objeto de la litis denuntiatio, es ahora obligatoria

    • La interrupción del juicio para poder aportar pruebas está supeditada al conocimiento del juez, en presencia de las partes.

    • Si el que actúa de demandante es un particular, el representante del fisco dispone de cuatro meses para contestar la demanda, que se amplía a seis meses si el demandado es un particular.

    En el procedimiento cognitorio postclásico y bizantino, la demanda será llamada libellus conventionis.

    En ella se exponen los hechos en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurídicas pertinentes, con la súplica de que se dé traslado del escrito de demanda al demandado por medio del executor, y sea citado oficialmente para que comparezca ante el magistrado.

    El demandante se compromete además, a continuar el proceso y llevar a cabo la litis contestatio dentro de los dos meses siguientes, así como a pagar los gastos procesales en caso de que la demanda no prospere.

    Si el magistrado concede la acción, que equivale ahora a admitir la demanda, ordena que se dé traslado de la misma al demandado y se le cite para que comparezca ante el tribunal. Esta notificación es realizada por el executor.

    El demandado contesta a la demanda y se compromete a comparecer ante el tribunal, para lo cual debe prestar garantía con fiadores. Si no puede prestarla por tratarse de una humilis persona, el executor puede poner al demandado en prisión.

  • Comparecencia ante el magistrado

    • Si el demandado no comparece, el proceso continúa en forma de proceso contumacial, en rebeldía del demandado. Esto significa que éste no podrá interponer recurso de apelación contra la sentencia que se dicte.

    Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con intervención de los abogados. Ambas partes reproducen las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestación a la misma. Las excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal e incluso en la apelación.

  • Prueba

    • Los medios de prueba de que pueden valerse las partes son los mismos que los ya enunciados en el proceso extra ordinem, pero rige el llamado principio inquisitivo, y esto significa que el juez puede inquirir, investigar o traer toda clase de pruebas al proceso.

    Asimismo, rige el principio de prueba tasada: el juez no está facultado para apreciar libremente la prueba, sino que su valoración viene impuesta por ciertas preferencias de orden legal. No se admite la prueba del testigo único. El documento adquiere una importancia decisiva. Continúa vigente el sistema de presunciones del extra ordinem.

  • Sentencia y su ejecución

    • La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria. En caso de restitución, ésta puede ser hecha incluso por la fuerza.

    En esta época existen las prisiones públicas para los deudores insolventes. En provincias también aparecen prisiones particulares, que son prohibidas enérgicamente.

    La ejecución patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. Normalmente se realiza el embargo de bienes singulares. La sentencia puede ser objeto de recurso de apelación.

    El proceso en las provincias. Leges Ursonensis y Flavia municipalis

    El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la época imperial, según se describe en estas leyes de la Bética, aparece como una mezcla de reglas procesales clásicas del ordo iudiciorum privatorum, tanto de las acciones de la ley como de las fórmulas y de la cognitio extra ordinem.

    La manus iniectio aparece como acción de ley ejecutiva, el vencedor en el litigio puede apoderarse del vencido con el mandato del magistrado. El vindex debía asumir el litigio, y por ello debía ser solvente.

    Se hacen varias referencias al proceso formulario, aplicándose las mismas reglas que utiliza el pretor en los juicios entre ciudadanos romanos. Sin embargo existen dudas de que el proceso se realizara en las dos fases ante el magistrado y ante el juez.

    En la provincia el gobernador actuaría cognitoriamente, en una sola fase, y también lo harían los magistrados municipales. Existirían prácticas de derecho vulgar en la simplificación de los trámites y en la confusión de los procedimientos.

    El procedimiento por rescripto del príncipe.

    El rescripto imperial podía producirse de dos formas:

    • Cualquier particular podía solicitar del emperador la resolución de controversias o la decisión sobre cuestiones jurídicas particulares. El código de Justiniano contiene un gran número de esta clase de rescriptos imperiales, en respuesta a la solicitud de los interesados. El rescripto del emperador tenía un valor definitivo. Otras veces, el emperador remitía la causa a un magistrado, con instrucciones sobre la forma en que debía examinar los hechos y decidir.

    • Cualquier magistrado podía deferir, ceder la controversia al tribunal imperial, solicitando una consultatio. El magistrado debía comunicar su decisión a las partes y preparar una relatio de las actuaciones, que debía contener además sus propias observaciones. Las partes, con previo conocimiento de la relatio, podían presentar sus propias alegaciones o refutaciones, y todo ello era remitido al emperador, que ya era el único que podía decidir la controversia. La decisión se producía por medio de un rescripto y era comunicada a las partes.

    Audiencia episcopal (episcopalis audientia).

    La literatura de los padres de la Iglesia informa acerca de este procedimiento, seguido frecuentemente por las comunidades cristianas a partir del s. III.

    Consistía en someter al obispo las propias controversias jurídicas que él decidía en forma de arbitraje. Es decir, actuaba en ellas como árbitro designado de común acuerdo por las partes.

    Hasta el s. IV no se tomaron en consideración las decisiones arbitrales del obispo, pero a partir de una constitución de Constantino del año 318, las partes pueden abandonar la causa pendiente ante un tribunal ordinario y someter la controversia al obispo.

    En este caso, la decisión episcopal tendría carácter ejecutivo y sería inapelable. Justiniano admitió la posibilidad de impugnar, en el plazo de diez días, la decisión episcopal ante el magistrado laico.

    Si la sentencia del magistrado coincidía con la del obispo, era inapelable. En caso de disconformidad entre ambas sentencias, la emitida por el magistrado podía ser objeto de un recurso de apelación ante un magistrado de rango superior.

    COSAS, POSESIÓN Y PROPIEDAD

    TEMA X: COSAS

    Concepto y clasificación: Res mancipi et nec mancipi.

    Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa, como objeto del mundo exterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre. El derecho de propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma: no se reclama la propiedad sobre la cosa sino ella misma (rei vindicatio). Las que pertenecen a una persona forman sus bona o su patrimonium.

    Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus características físicas y exteriores, o por la consideración que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiación por el hombre.

    Por sus características exteriores o físicas, las cosas se dividen en:

    • Corporales o incorporales: Gayo afirma que “son corporales las tangibles, como un fundo, un esclavo, un objeto de oro... Son incorporales las no tangibles, como son las que consisten en un derecho; por ejemplo, una herencia, un usufructo, y las obligaciones de cualquier clase.

    • Cosas divisibles o indivisibles: aunque físicamente todas las cosas pueden dividirse, para los efectos jurídicos se distinguen: las que pueden dividirse, de forma que las partes resultantes tienen la misma función que tenía la cosa entera, y aquellas otras que no son susceptibles de división sin que sufran daño; ejemplo: un animal.

    • Cosas simples o compuestas: Según Pomponio hay tres clases: “Una la que constituye una unidad singular, como un esclavo, una viga, etc.; otra la que consta de cosas unidas, o varias cosas coherentes entre si, como un edificio, una nave o un armario; la tercera la que consta de cosas sueltas, como varios objetos no independientes y reunidos bajo un solo nombre, como un rebaño, el pueblo o una legión.

    • Cosas genéricas o específicas: las primeras se determinan genéricamente, es decir, por categorías, por ejemplo, dinero, vino o trigo; mientras las segundas son las cosas individualmente determinadas.

    • Cosas fungibles o no fungibles: Las fungibles pueden ser sustituidas por otras de la misma categoría, mientras que las no fungibles son cosas específicas o individualmente determinadas.

    • Cosas consumibles o inconsumibles: según se pierdan o no en el primer uso que se haga de ellas. La pérdida o consumación puede ser física o jurídica.

    Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación:

    Las cosas están normalmente en propiedad de alguien, o no tienen propietario (res nullius); también pueden encontrarse transitoriamente sin propietario, por ejemplo: la herencia yacente; o pueden haber sido abandonadas por el propietario (res derelictae).

    No pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las públicas y las cosas de las ciudades. Las cosas comunes (res communes) pertenecen a todos los ciudadanos, como el mar y el litoral. Las cosas públicas (res publicae) pertenecen al pueblo, que en parte coinciden con las comunes. Se distinguen las cosas destinadas al uso público, como las calles, de las que están en el patrimonio de pueblo y que los magistrados las representan. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio, como los mercados o el foro.

    También están excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses.

    Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi).

    Esta clasificación procede del más antiguo derecho, hace referencia a las cosas más importantes y permanentes en la primitiva economía agraria que se distingue de las dedicadas al cambio. Son res mancipi los fundos itálicos, o situados en Italia, con sus antiguas servidumbres rústicas, los esclavos y los animales de tiro o carga. Mientras que para la transmisión de las cosas mancipables se requerían las formas solemnes de la mancipatio o de la in iure cessio, para las no mancipables bastaba con la simple entrega o traditio.

    Justiniano elimina esta diferenciación.

    Familia et pecunia.

    La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para designar el patrimonio. Familia significaría el patrimonio familiar, formado por las cosas mancipables, mientras que pecunia serían los bienes de cambio y especialmente el dinero. El valor de cambio fue originariamente la cabeza de ganado, después se uso como valor el cobre. En el siglo III a.C. se procede a la acuñación de la primera moneda en bronce y se crean los triumviri monetales encargados de la emisión de la moneda.

    Cosas muebles e inmuebles.

    La distinción se refiere a las cosas, según se puedan desplazar o no, y procede de la época postclásica. En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí mismos (semovientes). Los fundos según donde estén situados, son itálicos o provinciales; también urbanos o rústicos. En derecho postclásico la distinción adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la enajenación de los bienes inmuebles.

    Partes accesorias y pertenencias.

    Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están destinadas permanentemente, como las llaves en las cerraduras o los adornos, aunque tengan más valor que la cosa a la que se pone.

    Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble, se habla de pertenencias. Así, los bienes incorporados a un fundo se consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de la cosa que se unen, en la interpretación de los contratos se les da un tratamiento unitario. De esta manera ocurre con la casa y su mobiliario, y el negocio o tienda con sus accesorio y esclavos que lo atienden.

    Frutos.

    Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que los produce. Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural, como las crías de los animales, las cosechas, etc.; o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas.

    Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones:

    • Frutos pendentes: cuando están unidos todavía a la cosa madre.

    • Frutos separati: los que están separados de la cosa fructífera por alguna causa, humana o de la naturaleza..

    • Frutos extantes: que están en el patrimonio del que los recoge.

    • Frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron.

    • Frutos consumpti: los ya consumidos.

    TEMA XI: Propiedad y posesión

    Terminología: dominio, propiedad y posesión.

    En una fase originaria, sólo puede reconocerse una señoría o poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen éstas de los derechos sobre ellas mismas.

    El término dominium aparece en la jurisprudencia a finales de la República; se refiere al poder o facultad del propietario como dominus, o señor de las cosas. Propietas, que fue el término que prevaleció en las lenguas románicas, fue utilizado por la jurisprudencia para designar la nuda proprietas o propiedad sin el usufructo.

    La posesión (possessio) es una situación o relación del hombre con la cosa. Según la definición de Elio Galo, es el uso de un campo o de una casa, pero no lo es el fundo mismo ni el campo. Los juristas clásicos diferencian claramente la posesión de la propiedad y distinguen tres casos: el del poseedor, que es al mismo tiempo propietario; el del poseedor, que no es propietario, y el del propietario, que no es poseedor.

    En el derecho del Bajo Imperio, la propiedad se confunde con la posesión.

    Contenido de la propiedad.

    En relación con la propiedad de los fundos provinciales encontramos la fórmula legal que refleja el contenido de la propiedad: uti, frui, habere, possidere, uso, disfrute y disposición, son las tres modalidades de aprovechamiento. El usus es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla, lo que sólo es posible sobre bienes no consumibles. Frui se refiere a los actos de disfrute, que consisten en consumir los frutos periódicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia. Possidere se refiere a la possessio o situación de hecho protegida por el pretor mediante los interdictos.

    Propiedad pretoria o bonitoria (in bonis habere):

    interdictos de retener y recuperar la posesión.

    Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable, contra el propietario civil que se la entregó sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure cessio. El pretor, en este caso, y también cuando protege a alguien como si fuese propietario contra los que no lo son, concede una actio publiciana, análoga a la reivindicatio. Con esta protección, paralela a la del propietario civil, se llega a considerar una segunda propiedad, pretoria o bonitoria.

    El pretor, protege mediante los interdictos determinadas situaciones de hecho (possessio ad interdicta). Estos se clasifican en categorías, según su finalidad:

    • De retener la posesión (retinendae possessionis), para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de la posesión.

    • De recuperar la posesión (recuperandae possessionis) a favor de aquel que ha sido despojado de ella.

    • De adquirir la posesión (adipiscendae possessionis). En estos se incluyen interdictos especiales, como los hereditarios, quorum bonorum y quod legatorum, y el interdicto Salvino, en materia de garantías reales.

  • Interdicto de retener la posesión.

    • Al concesionario del ager publicus o vectigalista se protege mediante un interdicto de retener la posesión, el interdicto “tal como poseéis”. El pretor, a petición del poseedor, ordenaría al que perturbaba que se abstuviera de realizar estos actos, a no ser que su posesión fuera viciosa en relación con él.

    Se concede la protección interdictal respecto a muebles.

    El pretor concede estos interdictos de retener la posesión a los solicitantes que sean:

    • Concesionarios del ager publicus o vectigalistas.

    • Propietarios, tanto civiles como bonitarios, aunque luego se pruebe que no lo son.

    • Acreedores pignoraticios para retener la prenda.

    • Secuestrarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o evento.

    • Los que habían embargado definitivamente bienes ajenos.

    Se excluyen de la protección de los interdictos los considerados simplemente detentadotes y no verdaderos poseedores porque, al retener la cosa, no pueden invocar más que la relación con la persona de quien la recibieron, como son:

    • Los depositarios.

    • Los arrendatarios ordinarios.

    • Los comodatarios.

    • Los usufructuarios.

    Los interdictos uti possiditis y utrubi son de retener la posesión. En el primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble, y en el segundo, el que tuvo la cosa mueble en su poder durante más tiempo en el último año.

    En la fórmula de los dos interdictos figura la misma cláusula: se excluye la posesión que se obtuvo de la otra parte por un acto de violencia por la apropiación clandestina o en precario (nec vi nec clam nec precario, alter ab altero). Estos actos se consideran vicios, calificándose la posesión afectada por ellos de viciosa. Esta cláusula sólo tiene efectos excluyentes para el poseedor, en relación con la persona que puede invocar a su favor el origen vicioso de la posesión. Si se trata de otra persona cualquiera, su defectuosa posesión no le impide prevalecer en el procedimiento interdictal contra ella. Esto puede explicar la singular situación del precarista, que es protegido por los interdictos contra terceras personas, pero no contra el dueño que le concedió la cosa en precario.

  • Interdictos de recuperar la posesión.

    • Son aquellos que sirven para reintegrar la posesión a quien ha sido despojado o expulsado. El interdicto de violencia (unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos. Si el desposeído también había expulsado al invasor, éste no podía hacer valer contra aquél la excepción de posesión violenta. Éste se da sólo en el plazo de un año, a contar desde el acto violento.

    Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsión por una banda de hombres armados (unde vi armata).

    Posesión civil; el corpus y el animus.

    Es la posesión que produce los efectos del derecho civil, que convierte al poseedor en propietario, en virtud de la usucapión (possessio ad usucapionem). En este sentido, possessio civilis, o posesión del que se presenta como propietario, se contrapone a possessio naturalis (como el producto de la caza).

    De los numerosos casos sobre la adquisición y pérdida de la posesión, los últimos juristas clásicos deducen los dos elementos necesarios: el corpus, o tenencia efectiva de la cosa, y el animus, o intención de comportarse como propietario. La existencia de estos dos elementos se aplica también a la posesión protegida por los interdictos.

    Para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se requiere la capacidad negocial. La tenencia efectiva, o elemento material, puede iniciarse o continuarse por medio de personas sometidas (hijos o esclavos) o por medio de un procurator. Se puede tener el corpus por medio de un tercero, detentador de la cosa (depositario o arrendatario), o por medio del acreedor pignoritario. Los juristas admiten que, en algunos casos, la pérdida del corpus no impide que se continúe la posesión sólo por el ánimo o intención.

    Propiedad provincial.

    Es la possessio del ager publicus, o territorio conquistado al enemigo, que pertenecía al populus romanus. Éste lo cedía en arrendamiento a particulares, que estaban obligados a pagar un canon llamado tributum o stipendium.

    En el derecho postclásico se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con el de la posesión. En primer lugar, desaparece el dualismo entre acciones civiles y pretorias; al ser sometidas todas las provincias del Imperio a tributo, no tiene sentido la distinción entre propiedad civil y propiedad provincial. La concesión de la ciudadanía , por Caracalla, en el 212, a todos los ciudadanos, borra también las diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina. En segundo lugar, propiedad y posesión se confunden.

    Justiniano declara que no hay ninguna diferencia entre las diversas clases de propiedad. Con ello, ésta es de un solo tipo; se habla indistintamente de dominium o de proprietas, y la acción que le protege es la reivindicatio.

    Limitaciones legales de la propiedad.

    El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho de propiedad al constituir la servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho, atendiendo a razones de interés público. Las limitaciones impuestas a un fundo a favor de otro se denominan servitutes.

    • Limitaciones por razones religiosas: al titular del ius sepulchri se le concedía un derecho de paso hasta el sepulcro en el fundo ajeno (iter ad sepulchrum).

    • Limitaciones por razones edilicias: en el derecho clásico se dictan normas en relación con la altura, distancia y estética de los edificios.

    • Paso público: la ley de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos lindantes con la vía pública están obligados a repararla. En caso de ruina o inundación, el propietario del fundo más próximo debe permitir el paso.

    • Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: estos propietarios están obligados a permitir que los navegantes o pescadores usen las orillas para actividades relacionadas con la navegación o la pesca.

    • Limitación por explotación de minas. En derecho clásico sólo se admitía un derecho de explotación minera en terrenos públicos y no en terrenos privados ajenos. Una constitución del año 382 d.C. concedió el derecho de excavación de minas en fundos ajenos y de explotarlas, pagando al fisco y al propietario.

    • Expropiaciones por utilidad pública: no existe un principio general en derecho clásico que permita privar a un ciudadano de sus bienes. Sin embargo, los magistrados, basados en su imperium y con autorización del senado, podían disponer en determinados y limitados casos de los bienes privados.

    El condominio.

    Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situación de condominio o copropiedad. Los romanos tenían el concepto de propiedad exclusiva sobre la cosa; sin embargo, los juristas admiten una situación de indivisión de una cosa común, que prácticamente se concibe como una propiedad dividida en cuotas ideales.

    La situación de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental. La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes en común, para lo que se transfieren partes proporcionales de su propiedad. La comunidad incidental (communio incidens) se produce por la adquisición conjunta de una misma cosa, que se da, por ejemplo, en los casos de herencia o legado.

    La figura más antigua de condominio es el llamado consortium ercto non cito, que se daba entre lo herederos suyos o hijos al morir el paterfamilias. Cada dueño tiene un pleno poder de disposición sobre la totalidad de la cosa. Por ello, cualquiera de ellos puede vender los bienes o manumitir al esclavo común. Esta facultad de disposición sólo está limitada por el derecho de veto de los demás condueños o ius prohibendi. Se considera que el derecho del copropietario es un derecho total, que sólo está limitado o comprimido por la concurrencia de los derechos de los otros condueños.

    En derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso). En este régimen cada condueño, al ser titular de una cuota ideal, dispone libremente de su propia cuota, y en cuanto a los beneficios y cargas de la cosa común, participa en proporción a su cuota.

    La actio communi dividundo.

    Por medio de esta acción el socio o condueño puede solicitar que se proceda a la división de la cosa común y cese el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata de condominio originado por la sucesión hereditaria, se ejercita la acción de división de la familia (actio familiae erciscundae). Si la cosa es divisible, el árbitro adjudicará a cada uno una porción física en proporción al valor de su cuota. Cuando la cosa es indivisible, es decir, no se puede dividir, sin perjuicio de su integridad física o económica, el juez adjudicará la cosa a uno o varios condueños, con la obligación de indemnizar a los otros, o proceder a una venta o subasta pública para repartir el precio entre ellos.

    La acción de división de cosa común procede también cuando se ha producido una situación de indivisión o comunidad por la mezcla de bienes sólidos (comixtio) o líquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios. La imposibilidad de distinguir y separar los géneros mezclados crea una comunidad que puede cesar por el ejercicio de esta acción; contra el que produce la confusión con intención dolosa puede darse la actio furti y, en todo caso, la actio ad exhibendum.

    Acciones en defensa de la propiedad.

    Reivindicatio.

    La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa de su propiedad y debe demandar precisamente al que posee y tiene la protección de los interdictos. El demandado en el juicio reivindicatorio tiene una posición mejor, ya que es el demandante el que debe probar su condición de propietario, lo que no siempre era posible ni fácil. Si el demandado vence en el litigio y resulta absuelto, sigue en la posesión, ya que la sentencia sólo niega la cualidad de propietario del demandante.

    En el procedimiento de la legis actio sacramento in rem, ambos contendientes afirmaban su derecho de propiedad y el juicio se realizaba sobre las apuestas o sacramentos.

    La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis contestatio. No obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez puede absolverlo, siempre que pruebe que la cosa no se pierde por su actuación.

    Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución de la cosa. La restitución debe realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos: a) frutos y accesorios de la cosa, b) gastos o impensas que el poseedor haya hecho, c) daños o deterioros sufridos por la cosa.

  • La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos y accesiones. El poseedor de buena fe hacía suyos los frutos percibidos antes de la litis contestatio y debe devolver los percibidos después. El poseedor de mala fe no adquiere fruto alguno. El poseedor de buena fe debe devolver los frutos producidos después de la demanda, como el poseedor de mala fe.

  • Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: gastos necesarios, que son indispensables para la conservación de la cosa; útiles o mejoras que aumentan su valor, y voluptuarios o de lujo, cuyo coste es superior a lo que la cosa aumenta de valor. En derecho clásico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los gastos necesarios y útiles antes de la litis contestatio. Para ello se valía de una exceptio doli que le permitía retener la posesión hasta que el actor le abonase estos gastos. Los gastos posteriores a la litis contestatio y las impensas voluntarias no se recuperan.

    • El poseedor de mala fe nada puede reclamar por los gastos realizados.

  • El poseedor de buena fe sólo respondía de los daños causados por su culpa antes de la litis contestatio, y no después. El de mala fe responde de los anteriores cundo se producen por su culpa, y los posteriores aunque se produjeran por caso fortuito.

    • El interdictum quem fundum y actio exhibitoria.

    El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesión. También puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer. En estos casos, el propietario dispone de dos recursos que le concede el pretor:

    • Un interdictum quem fundum para pedir la posesión de un inmueble.

    • Una acción exhibitoria (actio ad exhibendum) para solicitar la presentación de una cosa mueble.

    Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante podía obtener una condena que debía ser valorada por su juramento y el embargo de sus bienes, en el caso de que el demandado no quisiera defenderse.

    Actio Publiciana.

    Es la acción, semejante y paralela a la reivindicatio, que concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesión para recuperarla. La acción protege al que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesión antes de completar el tiempo requerido para la usucapión. El efecto de la ficción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. Primero se aplicaría al comprador de buena fe de una res mancipi al que se le había entregado por simple traditio. Después fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapión no completa.

    La acción publiciana, que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos, según sea el demandado:

    • Si es verdadero propietario civil, éste puede rechazar la acción mediante una excepción de propiedad. Pero esta excepción no tiene valor frente a quien recibió de él la cosa mancipable sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio). El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibió por otra causa, con la replicatio doli.

    • Si se trata de un poseedor y no de verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien no era dueño ejercita contra él la acción.

    • Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, después de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesión y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega.

    • Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesión de la cosa.

    El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto está protegido como verdadero propietario por la acción publiciana.

    Actio negatoria.

    El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos que limitan su propiedad. Estas acciones se reúnen bajo el nombre genérico de actio negatoria. El propietario debía probar su propiedad y las perturbaciones y el demandado, el derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos:

    • Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos.

    • La reposición de la situación anterior a la perturbación realizada por el vencido.

    • Obtener una caución que le garantizará frente a futuras perturbaciones (cautio de non amplius turbando).

    Acciones sobre relaciones de vecindad.

    Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rústicos para dirimir las controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad:

    • Acción para el deslinde de fincas (actio finium regundorum). Originariamente se ejercia en relación con los agri limitati y versaría sobre el lindero de cinco pies que debía dejarse entre los fundos pertenecientes a diversos propietarios. Posteriormente, una vez desaparecido este lindero, se utilizo para determinar la extensión y límites discutidos de los fundos.

    • Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda). Tenía como finalidad el obligar al vecino a permitir que el demandante, en días alternos, pudiese pasar a recoger y a llevar la fruta que caía de su campo al del vecino.

    • Dos interdictos prohibitorios sobre corta de árboles. Uno para poder cortar las ramas que sobresalen en el fundo del vecino por debajo de los 15 pies; otro, cuando los árboles o plantas de un edificio superior plantados en jardines o terrazas, se inclinan o invaden el edificio inferior.

    • Acción de contención del agua pluvial. Tiene como finalidad conseguir el restablecimiento del curso normal de las aguas, modificado por una obra artificial realizada por el vecino. En derecho clásico rige el principio de que las aguas deben discurrir de modo natural a través de los fundos y no debe modificarse. La acción se da contra el propietario del fundo y no contra el que hizo la obra.

    • Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinidad. Se concedía para proteger al propietario de un terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente, se habían hecho obras que dañaban el fundo. El demandante no tenía que probar su posesión.

    • La caución de daño temido. El propietario de un inmueble que tenía un daño causado por una obra o un derrumbamiento en la finca vecina solicitaba del pretor que el vecino prestase una caución o garantía en la que se obligaba a responder del daño. Si no se entregaba, el pretor acordaba una entrega de la posesión que servía como causa de la usucapión.

    TEMA XII: Adquisición de la propiedad

    Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad.

    Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil sobre las cosas pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios. Gayo, en Instituciones y en la Res Cottidianae, los clasifica en modos de derecho natural o de gentes y de derecho civil. Los primeros son los que todos los hombres observan y que aparecieron con el mismo género humano y en ellos incluye: la ocupación, la accesión y la especificación. Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos, como la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio.

    La clasificación más utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos originarios y derivativos. En los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independencia de la relación con otros propietarios; en los segundos, se atiende a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que lo adquiere el nuevo dueño.

    Ocupación.

    Es el modo más antiguo y universal, considerado por los juristas como de derecho de gentes. Entre ellos, la ocupación por caza o pesca, como posesión natural. Se trata de actos de apropiación de las cosas que no tienen dueño (res nullius).

    Entre los casos y ejemplos de ocupación, los más conocidos son los siguientes:

    • La caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca (piscatio). A efectos de su apropiación, los animales se clasifican en tres categorías: 1) animales fieros o salvajes, que gozan de natural libertad y pueden ser apropiados por cualquiera; 2) animales amansados o domesticados, que aunque gozan de libertad están bajo cierto control del hombre mientras conservan la costumbre de volver; 3) animales domésticos, que están continuamente bajo la potestad del hombre.

    El derecho de caza, por considerarse un derecho natural y originario del hombre, prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello, pueden capturarse los animales en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador.

    • Botín de guerra capturado al enemigo.

    • La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.

    • Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae).

    Incrementos fluviales.

    Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ríos, se distinguen los siguientes supuestos:

    • Aluvión (alluvio): el propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando en su terreno.

    • Avulsión (avulsio): también adquiere la propiedad de la porción o parte que el río separa de un predio y lo agrega al suyo.

    • La isla nacida en el río (insula in flumine nata): cuando se forma una isla en medio del río por el cambio del curso de las aguas, ésta se hace propiedad de los dueños de los fundos ribereños.

    • El lecho abandonado por el río (alveus derelictus): si el río deja su antiguo lecho, éste se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereños.

    Tesoro.

    Originariamente, el tesoro se considera como un incremento del fundo en que se encontraba y se hacía de su propietario. Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano, concede la propiedad por mitad al dueño del fundo en que se encuentra, y al inventor o descubridor. Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El descubrimiento debe ser fortuito y no preparado con anterioridad.

    Adquisición de frutos.

    El propietario adquiere los frutos por “separación” (separatio), como consecuencia de la extensión del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. La percepción de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto.

    Especificación (specificatio).

    Cuando una persona hace una cosa nueva o una cosa distinta con materia perteneciente a otro, se da el supuesto que los glosadores llamaron especificación. Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia; los proculeyanos la atribuían a quien la hizo. Una opinión intermedia sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su materia originaria. Justiniano acoge esta opinión intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha puesto una parte de la materia.

    Accesión.

    Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de ésta adquiere lo que se le une. Hay que distinguir la accesión definitiva de la provisional, que se produce cuando las dos cosas unidas son separables. En este caso el dueño de la accesoria ejercita una actio ad exhibendum previa a la reivindicatio.

    En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantación o construcción en suelo ajeno. Todo lo que se siembra, planta o construye sobre un suelo de otro dueño se hace propiedad de éste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer a la reivindicatio del propietario la exceptio dolo, si éste no le ha pagado los gastos realizados.

    En la construcción de un edificio, se distingue el caso de quien ha construido sobre su propio terreno con materiales ajenos, del que lo hace con materiales propios en suelo de otro. En ambos casos, el edificio se hace propiedad del dueño del solar. El propietario de los materiales ajenos no podrá reivindicarlos mientras que el edificio esté en pie. Un precepto de la ley de las XII Tablas prohíbe la demolición y concede una acción por el doble precio de los materiales.

    En los casos de accesión de cosas muebles, destacan: los de metales soldados sin separación (ferruminatio), de los hilos que se incorporan a una tela ajena (textura), etc.

    Los juristas planteaban el problema de la indemnización al propietario perjudicado. En relación con ella se distinguen varios supuestos:

    • Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria:

      • Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de ésta, para que le indemnice por el aumento del valor producido por su trabajo o actuación.

      • Si no tiene la posesión de la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada.

    • Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero con malicia o dolo, pueden ejercitarse contra ellos las siguientes acciones.

      • Actio furti: si se hubiese sustraído el material o la cosa accesoria.

      • Actio ad exhibendum: si dejase dolosamente de poseer el material o la cosa accesoria.

      • Acción cognitoria por el interés del expropiado.

    • Si la accesión o la especificación es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere, no procede la indemnización.

    Entrega (traditio).

    Es el modo más ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de derecho de gentes.

    La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquiriente, y esto se consigue por varios medios:

    • En el derecho antiguo era necesaria la entrega material.

    • En el derecho clásico se admiten distintas formas de entrega, sin el traspaso material de un sujeto a otro.

      • Traditio symbolica: la entrega de llaves de una dependencia sirve como entrega de las cosas que contiene.

      • Traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal que pueda identificarse con certeza.

      • Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador, como es el caso del arrendatario, depositario o comodatario, se hace propietario por convenio con el enajenante poseedor de ella.

    Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega. Los juristas califican este acto, que justifica la dación, como iusta causa traditionis. Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admiten como justas causas de la tradición los siguientes convenios:

    • De dar un préstamo (credere).

    • De dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare (solvere).

    • De comprar o tener como comprado (emere).

    • De donar (donare).

    • De dar una dote al marido (dotem dare).

    Si el comprador no paga el precio, el vendedor puede oponer a la acción del comprador una exceptio o replicatio doli.

    Mancipatio.

    La mancipación es un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi. Es anterior a la aparición de la moneda. Desde la época antigua, la mancipatio se utilizaba no sólo para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino también para tener la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento.

    Pueden intervenir en el acto mancipatorio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos con ius commercii; los hijos y esclavos pueden intervenir, en representación del paterfamilias, como adquirientes, pero no como enajenantes.

    El mancipante puede hacer una declaración solemne que tenía los efectos de un lex privata. Con ello, podía reservarse un derecho sobre la cosa o también recuperarla en determinadas condiciones. Si el enajenante falta a la verdad sobre la extensión de la finca vendida, el adquiriente puede ejercitar contra él la actio de modo agri, para pedir el doble de valor de lo que falta.

    La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es verdadero propietario, pero si no lo es el adquiriente sólo tiene la propiedad en virtud de usucapión. El vendedor (auctor) responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquiriente una reivindicatio. Si el comprador era vencido, puede ejercitar contra el vendedor una acción de origen penal, la actio auctoritatis, para que le pague el doble del precio.

    Cesión ante el pretor (in iure cessio).

    Se trata de un proceso fingido de reivindicación, en el que el propietario de la cosa no contesta, ante la declaración del demandante. Con ello, el magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento formal del adquiriente. Podían cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables y, por tratarse de un proceso de legis actio, sólo podían intervenir ciudadanos romanos sui iuris. Podían ser objeto de in iure cessio las cosas incorporales, como el usufructo, la herencia o la tutela legítima sobre la liberta.

    Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio).

    El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, además de la in iure cessio, se daba en las subastas públicas cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor postor. También existía esta atribución en los repartos o asignaciones de tierras públicas a propietarios privados.

    En los juicios divisorios el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copropietario o vecino.

    Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longi tempore praescriptio).

    El régimen de la usucapión atraviesa distintas etapas:

    I. Régimen primitivo de las XII Tablas.

    Según un precepto de las XII Tablas, la garantía debida por el enajenante al adquiriente era de dos años, cuando se trataba de enajenación o venta de fundos, y de un año para las restantes cosas. Por el transcurso de estos plazos, y en virtud del usus (usa-capere), se atribuía la propiedad al adquiriente, cesando por ello la garantía (auctoritas) del enajenante. Por este motivo, la usucapión comenzó por ser un complemento de la mancipación.

    La ley de las XII Tablas disponía que para las cosas excluidas de la usucapión la garantía era ilimitada (aeterna auctoritas). Así, la ley excluía de la usucapión las siguientes cosas:

    • Las que habían sido hurtadas.

    • Las que pertenecían a un extranjero.

    • Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia (auctoritas) del tutor.

    • La linde (limes) que se dejaba entre las fincas rústicas.

    • El lugar destinado a la incineración.

    II. Reformas de la jurisprudencia clásica.

    Por influencia de los juristas, se extiende el ámbito de las cosas que no pueden ser objeto de usucapión a los inmuebles poseídos por la violencia. La jurisprudencia completa la concepción de la posesión civil continuada con la noción de la interrupción de la usucapión. Se entiende que la posesión efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario la interrumpe y hace perder al poseedor civil el plazo ya transcurrido. Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de la usucapión iniciado por él.

    De una parte, en derecho clásico se perfecciona el régimen de la usucapión como complementaria de la mancipatio. Se concede al poseedor civil la actio publiciana que le protege, como si hubiese ya completado el tiempo de la usucapión. De otra parte, la usucapión se extiende a las cosas “que nos fueron entregadas por quien no era su dueño sean o no mancipables, siempre que las hayamos recibido con buena fe, creyendo que el que hacía la entrega era su dueño” (Gayo). Con ello, la usucapión, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su ámbito a las adquisiciones de quien no es dueño.

    La jurisprudencia exige para la usucapión la concurrencia de dos requisitos: la buena fe y la iusta causa, o relación precedente que justifica la posesión.

    El requisito de la buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapión:

    • Usucapión como heredero (usucapio pro herede), si alguien poseía bienes de la herencia yacente no cometía hurto y podía llegar a usucapir la herencia en su totalidad.

    • La usurrecepción (usureceptio), o recepción por el uso, porque el propietario o poseedor puede recuperar por usucapión lo que le perteneció en otro tiempo.

    Las justas causas de la usucapión o títulos en la terminología postclásica, que se ha generalizado, son los siguientes:

      • Las mismas causas que justifican la entrega o traditio, con excepción del préstamo o creditum.

        • Por una dación en pago (pro soluto).

        • Por una compra (pro empto).

        • Por una donación (pro donato).

      • Las mismas causas que pueden justificar una posesión civil.

        • Por el abandono de una cosa por su propietario (pro derelicto).

        • Por legado vindicatorio.

        • Por la herencia (pro herede).

        • Por concesión pretoria (ex decreto).

      • “Como propio” (pro suo): en este título genérico, incluyen los juristas otras posesiones de buena fe, entre las que se consideran los casos de posesión que por error se funda en una causa o título inexistente.

    III. Prescripción de largo tiempo (longi tempore praescriptio).

    La usucapión de derecho civil sólo podía realizarse por los ciudadanos romanos y por los latinos. Recaía sobre las cosas que podían ser objeto de dominio. Se usucapían los predios itálicos pero no los provinciales. Durante el principado, existe un medio para proteger la larga posesión de los fundos situados en las provincias; se admitió que el que había poseído sin perturbación durante diez o veinte años (según el propietario viviese en la misma o en distinta ciudad) estaba protegido frente a la acción reivindicatoria del dueño. El recurso para oponerse a la reclamación era una especie de excepción procesal, que se conocía con el nombre de “prescripción de largo tiempo”.

    Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la usucapión. Se aplican los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa.

    El plazo no corre en los casos en que los titulares son incapaces o están ausentes por servicios públicos.

    IV. Régimen del derecho postclásico y justinianeo.

    A partir del siglo III, la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las distinciones clásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre la usucapión y la praescriptio.

    TEMA XIII: Servidumbres y usufructo

    Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum).

    Los juristas clásicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios.

    La servidumbre se establece para gravar un predio “sirviente” con un uso limitado a favor de otro predio “dominante”. El gravado por la servidumbre es el “fundus qui servit” o “serviens”; el no gravado se califica como libre y se habla de libertas.

    En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua servían a las necesidades de una economía rústica y primitiva, de pastores y ganaderos. Estas antiguas servidumbres rústicas se confundían con el terreno mismo sobre las que se ejercían. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o sendero que sirve para pasar. Estas servidumbres, sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión, se incluían entre la res mancipi y se sometían al dominio quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen, no por mancipación sino por in iure cessio. Así, la clasificación originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carácter es que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de él.

    En derecho postclásico no se distingue entre uso y posesión, y esto lleva a considerar a la servidumbre como objeto de posesión.

    Principios y reglas de las servidumbres.

    Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican principios comunes a las servidumbres prediales, y los intérpretes construyen sobre ellos una serie de reglas, como son las siguientes:

    • El dueño del predio sirviente debe, pues, tolerar o no hacer. El propietario del fundo dominante puede realizar una actividad o intromisión sobre el fundo sirviente, en caso de servidumbre positiva, o tiene la facultad de prohibir algo en él, en caso de servidumbre negativa.

    • No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre.

    • Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia (nemini res sua servit). Es esencial a la servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezcan a distintos propietarios. Si se hacen propiedad del mismo dueño, la servidumbre se extingue por confusión.

    • La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. Por ello sigue existiendo, aunque se dividan los predios.

    • Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino. El cambio de los propietarios no afecta a la permanencia de la servidumbre.

    Servidumbres prediales rústicas y urbanas.

    A) Servidumbres rústicas: Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes:

    • De paso (iura itinerum): con las siguientes modalidades:

        • Senda (iter): servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera.

        • Paso de ganado (actus): derecho de pasar con animales o con carros.

        • Camino (via): paso para todo uso.

    • De aguas (iura aquarum), que comprende:

        • Acueducto (aquaeductus): el derecho de conducir agua en la superficie de un fundo ajeno.

        • De sacar agua (aquae haustus): esta servidumbre comprende el derecho de paso al animal (iter ad hauriendum).

        • De verter el agua al fundo del vecino (aquarum immissio).

    • De llevar el ganado a pastar o a abrevar.

    • De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante.

    B) Servidumbres urbanas: Estas se clasifican en los siguientes tipos:

    • Vertientes de agua (iura stillicidorum), que comprende:

        • Verter el agua de lluvia desde el propio tejado (ius stillicidi).

        • Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por conductos o canalones (ius fluminis).

        • Verter los desagües o alcantarillas (ius cloacae).

    • Apoyo de viga (ius tigni immittendi) o de muro (ius oneris ferendi) en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo.

    • De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:

        • Eleve el edificio (ius altius non tollendi).

        • Prive al edificio de luces o de vistas.

        • Abra ventanas (ius luminum).

    Acciones en defensa de las servidumbres.

    Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante acciona contra el propietario o poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre. Esta acción que los postclásicos llaman actio confessoria, para distinguirla de la negatoria, es semejante a la reivindicatio y contendría la cláusula arbitraria, que permite al juez absolver al demandado si presta caución de cesar en la perturbación. Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedería un interdictum quem servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum.

    El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales, pero no puede ejercitar el interdicto “como poseéis” (uti possidetis) por consistir la servidumbre en usus y no en possessio.

    También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica como demolitorium por los romanistas, para conseguir que se destruya la obra que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previo al ejercicio del interdicto la denuncia al pretor de la obra nueva (operis novi nunciatio). Se da contra las obras que se van a hacer o se están haciendo, pero no por las ya terminadas. El magistrado, una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia, o imponer al demandado que preste caución de indemnizar si es vencido en la vindicatio servitutis. Si presta la caución, decreta el interdicto que ordena destruir lo construido.

    Constitución de las servidumbres.

    A) Derecho clásico.

    Según el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itálico se constituyen por:

    • Mancipación o cesión ante el pretor, según se trate de las cuatro antiguas servidumbres, que son res mancipi, o de las otras servitutes.

    • Reserva de la servidumbre (deductio servitutis), al realizarse la enajenación de un fundo mediante mancipatio o acto de disposición inter vivos o mortis causa y a favor de otro fundo que retiene el enajenante.

    • Legado; el vindicatario atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el heredero acepta la herencia. El legado damnatorio impone al heredero la obligación de constituir la servidumbre.

    • Usucapión: en derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapión de las antiguas servidumbres rústicas.

    • Adjudicación en los juicios divisorios.

    En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se constituían por convenios escritos.

    B) Derecho postclásico y justinianeo.

    En derecho postclásico, desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables, o no, y entre los fundos itálicos y provinciales, las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en que se plasman los pactos y estipulaciones.

    En derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la reserva y la tolerancia, se admiten:

    • El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas).

    • La prescripción adquisitiva mediante la posesión de veinte años entre ausentes y diez entre presentes.

    • La constitución tácita, como es el llamado destino del paterfamilias.

    Extinción de las servidumbres.

    Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:

    • Confusión: cuando los dos fundos se hacen del mismo propietario como consecuencia del principio: “nadie se sirve a sí mismo”.

    • Renuncia del titular (remissio servitutis), mediante la cesión ante el pretor (in iure cessio), en un proceso iniciado por la acción negatoria del propietario del fundo sirviente.

    • No uso: en derecho clásico, la servidumbre del predio rústico se extingue cuando no se usa durante dos años. Si se trata de servidumbre predial urbana, se requiere, además del no uso, la usucapión de la libertad (usucapio libertatis), es decir, el comportamiento contrario a la servidumbre del dueño del fundo sirviente; por ejemplo: “si tu casa prestase a la mía la servidumbre de no elevar la altura..., solamente pierdo yo mi derecho si durante el tiempo establecido hubieses levantado tú la altura de tu casa, porque si nada hubieras hecho conservo la servidumbre”. Justiniano amplía el plazo a diez años, entre presentes, y veinte, entre ausentes.

    • Desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición del predio dominante o sirviente.

    El usufructo.

    Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del derecho se llama usufructuario o dueño del usufructo, mientras que el propietario o dueño es el que tiene la nuda proprietas. El usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el propietario, el derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesión, ya que el usufructuario es sólo detentador.

    El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos bienes que tenía ya en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos.

    El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por “percepción”, los civiles, día a día.

    No puede cambiar el estado o situación de la cosa que recibió, aunque el cambio suponga mejorarla. Si se trata del usufructo de un rebaño, debe mantener el número constante de cabezas que recibió, sustituyendo los animales muertos por crías. Si el usufructo es de un bosque, puede talar los árboles en la misma manera que se venía haciendo. En el usufructo de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por éste con medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo. Otras adquisiciones pertenecen al propietario, por ejemplo los legados o herencias a favor del esclavo. También son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo.

    El usufructuario tiene la obligación de conservar la cosa en buen estado, realizando las reparaciones ordinarias o módicas y devolverla cuando el usufructo termina. También debe pagar los tributos y cargas.

    Constitución, defensa y extinción del usufructo.

    El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las servidumbres prediales, también se constituye por cesión ante el pretor, adjudicación y reserva (deductio) en la mancipación. En las provincias se recurre a pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo, los pactos y estipulaciones sustituyen a la cesión ante el pretor, y la reserva se realiza en la entrega o traditio.

    Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con fiadores (cautio usufructuaria), de usar y disfrutar de la cosa con arbitrio de hombre recto y de restituirla al extinguirse su derecho.

    El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio usufructus, o acción confesoria en terminología postclásica. Era una acción real semejante a la vindicatio servitutis que se ejercitaba contra el nudo propietario que impedía u obstaculizaba el ejercicio del usufructo.

    Aunque no se considera al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi, con el carácter de útiles. También por medio de ficciones, le concede algunas acciones penales del propietario.

    El usufructo se extingue por las siguientes causas:

    • Muerte o capitis deminutio, del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurídica se fijó el límite en cien años.

    • Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo.

    • Renuncia en una cesión ante el pretor en derecho clásico y declaración no formal en derecho justinianeo.

    • Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación que impide el ejercicio del derecho o exclusión del comercio.

    • No uso durante los plazos de la usucapión o de la prescripción.

    Uso, habitación y servicios de los esclavos.

    Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de la familia, sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. La jurisprudencia interpretó con un criterio extensivo las disposiciones testamentarias que atribuían el uso. Se considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio lugar. En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza.

    La habitación es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena o de arrendarla. Puede constituirse como un derecho vitalicio, como el usufructo, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso.

    En relación con los servicios de los esclavos (opera servorum), se discutió por los juristas clásicos si debía aplicárseles el régimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como derecho independiente del uso.

    Enfiteusis.

    La enfiteusis es una institución de derecho griego que significa “hacer plantaciones”, y sólo fue reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea. Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una cosa ajena, con la obligación, para su titular, enfiteuta, de pagar un canon anual.

    El precedente clásico es el ager vectigalis, que proporcionó los escasos textos que Justiniano reunió. El pueblo romano o los entes públicos solían conceder a los particulares el cultivo de tierras por largos períodos, con la obligación de pagar un canon o vectigal. La relación que deriva de esta concesión se convierte en real cuando el pretor concede al enfiteuta una actio in rem análoga a la reivindicatio. Según Gayo, mientras pague la renta no se puede quitar el predio ni al mismo arrendatario ni a su heredero.

    Según el testimonio de inscripciones y papiros greco-egipcios, en las provincias los emperadores concedían a los particulares grandes extensiones de terreno sin cultivar, que se regían por la lex saltus. Las facultades que atribuían se designaban con los nombres de derecho de cultivo, de poseer y adquirir los frutos, y de transmitirlo a los herederos.

    El enfiteuta debía atender a los daños reparables y el propietario respondía de la destrucción por causa mayor.

    El enfiteuta o concesionario tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y transmitir a los herederos, siempre que pague el canon o renta. En caso de enajenación, el enfiteuta tiene la obligación de notificarlo al propietario para que éste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero.

    El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres años o si no se notifica la enajenación al propietario. El enfiteuta tiene, en defensa de su derecho, las acciones que derivan del derecho de propiedad que se le conceden como útiles.

    Superficies.

    Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligación de pagar una renta o canon anual (solarium o pensio).

    Según el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo, lo que hacía imposible constituir un derecho de superficie independiente del suelo. La protección de este derecho surge en relación con la concesión de terrenos públicos a los particulares para construir. Los magistrados concedían a los banqueros parcelas en el foro para construir sus oficinas. Esta práctica se extendió a los municipios y también a los particulares. Para ceder la superficie se recurría al arrendamiento por largo plazo o a la compraventa.

    El pretor protege al superficiario con acciones útiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una vindicatio utilis.

    En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el superficiario construye con permiso del propietario.

    Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario.

    LAS OBLIGACIONES

    Tema XIV. La obligación.

    Concepto y evolución histórica. Obligación y acción.

    Existe una obligación, en tanto una persona puede ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe. El debitum de la obligación primitiva conduce, tras su previa comprobación judicial, a la ejecución de la manus iniectio.

    En la concepción primitiva de la obligación, existe la idea material de que las mismas cosas resultan obligadas. Así como la cosa se confunde originariamente con el derecho de propiedad sobre ella, el vínculo obligatorio surge en relación con la cosa misma. Tal vez esta concepción material explique que la obligación se considere más como facultad del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligación (adquirere obligationen) quiere decir hacerse acreedor y no deudor.

    Un vínculo o relación entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio. En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en el ius civile. Oportere hace siempre referencia a una deuda por derecho civil.

    En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la acción (actione teneri). Ya en el derecho clásico, por una extensión del término que realiza la jurisprudencia, se denominaron obligaciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias.

    En derecho justinianeo, con finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles y pretorias u honorarias.

    Contenido de la obligación.

    La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar.

    • Dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, también rendir o prestar unos servicios.

    • Hacer (facere): es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que comprende la abstención (facere o non facere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere).

    • Prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relación con praedes).

    Para designar el objeto de la obligación, se habla en general de prestación. Ésta debe reunir los requisitos de ser posible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter patrimonial.

    Clases: divisibles e indivisibles, solidarias, naturales.

    Obligaciones divisibles e indivisibles: se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad económica. Al ser divisible puede repartirse entre los varios sujetos acreedores y deudores. En general, son divisibles las obligaciones que consisten en un dar (dare), pues la propiedad y la mayoría de los derechos reales pueden constituirse por partes. Las obligaciones de hacer (facere) son siempre indivisibles.

    Solidarias: las obligaciones con prestación indivisible tienen el carácter de solidarias (in solidum), en el sentido de que en caso de pluralidad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y cada deudor tiene el deber de cumplirla.

    Obligaciones naturales: No existe obligación donde falta la correspondiente acción personal. La obligación natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones que carecen de acción, producían el efecto principal de que, una vez pagada la deuda contraída por el sometido, no se puede pretender la devolución de lo pagado como indebido (soluti retentio).

    Además de la consecuencia más importante de la retención de lo pagado, las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos:

    • Pueden oponerse como compensación los créditos naturales a las obligaciones civiles.

    • Podían ser objeto de novación y convertirse en obligación civil.

    • Pueden ser objeto de delegación y constitutum.

    • Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca.

    • Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminución del peculio.

    • La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la usucapión.

    En el derecho justinianeo estas obligaciones, fundadas en vínculos de parentesco o moralidad, ya que tienen acción, se consideran como obligaciones naturales impropias. Tenían también el efecto de que lo pagado no podía repetirse. Entre ellas, están la prestación no obligatoria de alimentos a ciertos parientes, la prestación de servicios del liberto al patrono sin mediar promesa jurada, la constitución de dote por la mujer, la obligación de dar su legítima al heredero legitimario, el pago del funeral de un pariente, etc.

    Cumplimiento y extinción de las obligaciones.

    Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma función y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestación.

    El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), se denomina pago (solutio). El objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado (certum) o indeterminado (incertum).

    El cumplimiento de las de facere se denomina en general satisfactio y en especial según sea su contenido (tolerar, entregar, hacer una obra, etc.). El objeto de estas obligaciones de facere es indeterminado (incertum), aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar se determine con anterioridad (ejemplo: el vestido ya confeccionado).

    Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa la estimación judicial, una condena pecuniaria del demandado.

    Las formas más antiguas de liberación del deudor son la solutio per aes et libram y la acceptilatio.

    Aunque el pago es el modo más importante de extinción de las obligaciones existen otros modos reconocidos por el ius civile. Además de la acceptilatio y la solutio per aes et libram, Gayo, examina la novatio y la litis contestatio. A estos modos hay que añadir otros, como son la compensación y el concurso de causas, la confusión, la imposibilidad de cumplir la prestación y la muerte o capitis deminutio.

    A los modos de extinción admitidos por el ius civile, se agregan los reconocidos por el pretor. Éste concede al deudor una exceptio contra la acción del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligación. Como ejemplos, la excepción que deriva del pacto (exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio temporis). De esta manera se distinguen los modos de extinción en ipso iure, que son los reconocidos por el ius civile, de los ope exceptionis, que lo son por derecho pretorio. Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso, los segundos sólo antes de la litis contestatio y mediante la inclusión en la fórmula de la exceptio. Desaparecido el procedimiento formulario, se equiparan estos dos modos de extinción en el derecho justinianeo.

    Acciones civiles personales y fuentes de las obligaciones.

    Acciones civiles personales.-

    Puede establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam:

    • Las acciones penales:

      • De hurto (actio furti).

      • De daño causado (actio legis Aquiliae).

      • De daño causado por cuadrúpedo (de pauperie).

      • De viga empotrada (de tigno iuncto).

      • De sustracción de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis).

    • La acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae).

    • Las acciones derivadas de la stipulatio:

      • De deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitución.

      • De deuda incierta (actio incerti).

    • Las acciones con litiscrescencia:

      • Acción ejecutiva (actio iudicati).

      • Acción de pago del fiador (actio depensi).

      • Acción de medición del campo (actio de modo agri).

      • Acción del testamento (actio ex testamento).

    • Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei):

      • Acción de fiducia (actio fiduciae).

      • Acciones de los contratos consensuales (oportere ex fide bona).

      • Otras acciones no contractuales: acción de la tutela (actio tutelae) o de la dote (actio rei uxoriae).

    Acciones personales y fuentes de las obligaciones.-

    Las acciones civiles personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario, pueden clasificarse en:

    • Acciones penales, por delitos privados.

    • Acciones crediticias por préstamos.

    • Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto.

    • Acciones de buena fe por contratos consensuales.

    De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en el edicto y en los comentarios jurisprudenciales, concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de:

    • Delitos.

    • Préstamos.

    • Estipulaciones.

    • Contratos.

    Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones.

    Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones:

    En los interpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las clasificaciones escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano, hasta el punto de que ha sido decisiva en la moderna sistemática de las obligaciones de la doctrina y de los códigos civiles.

    I. Instituciones de Gayo. y Res Cottidianae.

    “Pasemos ahora a las obligaciones cuya principal división abarca dos clases: pues toda obligación nace o de un contrato o de un delito.” Gayo, 3.88

    Para los juristas clásicos el contrato consiste en una convención o acuerdo y no en una declaración unilateral. Por ello, Gayo, 3.91, expone una excepción a su misma clasificación, cuando dice a propósito del pago de lo indebido (indebiti solutio) que ha sido entregado por error, que “esta clase de obligación no parece nacer de contrato, porque el que entrega con intención de pagar, más bien quiere disolver un negocio que contraerlo”.

    Gayo, 3.89, concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificándolas en cuatro géneros; así se contraen por:

    • La cosa (re): contratos reales. En este género incluye el mutuo y el pago de lo indebido.

    • Las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye la estipulación y otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto.

    • La escritura (litteris): contratos literales. Comprende el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o syngrapha).

    • El consentimiento (consensu): contratos consensuales. Comprende la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.

    La cuatripartición de Gayo de los contratos es defectuosa. Entre otras razones, olvida el depósito y la fiducia, así como otros negocios del tipo de la permuta.

    Res cottidianae. En el tratado postclásico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro, atribuida a Gayo, se da una nueva clasificación de las causas de las obligaciones:

    “Las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto derecho, por distintos tipos de causas”. Gayo, 2, res cott. D.44.7.1 pr.

    Las causas de las relaciones obligatorias resultan así repartidas en una tercera división, junto al contrato y al maleficio o delito, que se comprende con la denominación genérica de “distintos tipos de causas”.

    II. Otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas.

    El glosema postclásico atribuido a Ulpiano presenta una clasificación de las acciones en: unas nacidas de contrato, otras de un hecho y otras que son por el hecho (actiones in factum).

    Otra clasificación importante es la de Modestino “Quedamos obligados o por recibir una cosa, o por las dos cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o por necesidad (del mismo derecho), o por una falta.”

    En esta clasificación se exponen las siguientes causas:

    • Por recibir una cosa: equivale a préstamo.

    • Por unas palabras: se refiere a la estipulación.

    • Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al préstamo y a la estipulación (re et verbis).

    • Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento.

    • Por la ley: algo conforme a lo preceptuado.

    • Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohíbe hacer.

    • Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que está ordenado, como sucede con el heredero necesario.

    • Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo.

    III. Justiniano y los interpretes.

    Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin consentimiento, dividió las obligaciones contractuales en dos categorías: obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en esta última los negocios no convencionales. La distinción entre obligaciones derivadas de delito y las que venían como de delito, es arbitraria. A las cuatro categorías añade la ley. Se añade la condictio ex lege, que se ejercita en los casos en que una nueva obligación se ha impuesto por la ley.

    Tema XV. Los delitos.

    Delitos privados.

    Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. Junto a los delitos públicos (crimina), que suponen atentados al orden público y se castigan en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae), existen los delitos privados (delicta), que son objeto de acciones penales tramitadas en juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria.

    En época primitiva los delitos se sometían a venganza privada. Regía la ley del talión. A la venganza privada sucede la composición voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a ésta le sigue la composición impuesta por la ley.

    Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligación, que tiene por objeto una pena o pago de una cantidad de dinero. La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un múltiplo del valor del daño causado. Tiene un carácter punitivo y no se limita a la reparación del daño causado por el delito como la moderna “responsabilidad civil”. Pueden darse además de las acciones penales, otras que se acumulan a aquéllas para reclamar la cosa perdida por causa del delito. Así, en caso de hurto, se dan las acciones reipersecutorias. En otras, como la acción de la ley Aquilia, la pena contiene también la indemnización por el daño causado.

    Las características generales de las acciones penales son:

    • Intransmisibilidad: se distingue entre las acciones que se transmiten a los herederos del que delinque (pasiva), de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten pasivamente, no responden los herederos; aunque en determinados casos el pretor concede acción por el beneficio obtenido cuando el delito supone una ofensa de carácter personal, como en el de lesiones, o cuando las acciones son activamente intransmisibles (acciones que persiguen más el castigo que la cantidad de la pena).

    • La noxalidad: cuando el delito se comete por un sometido a potestad, la acción penal se ejercita contra el paterfamilias; que se libera entregando al que lo cometió (noxae deditio). La entrega del esclavo supone que el ofendido lo adquiera en propiedad; la del hijo hace que caiga en una situación parecida a la esclavitud (mancipio). La entrega del hijo tiene atenuaciones en época clásica, al reconocerse su capacidad negocial y es abolida por Justiniano.

    • La cumulatividad: las acciones penales son acumulables cuando son varios los actores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera (a no ser que sean varios esclavos de un mismo dueño los que hurtan, entonces la pena es una). También las acciones penales algunas veces son acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnización, el ofendido puede optar por ejercitar éstas o las reipersecutorias. En derecho justinianeo la acción penal se transforma en mixta, que es a la vez penal y reipersecutoria.

    • La perpetuidad o anualidad: las acciones civiles y reipersecutorias no tienen un plazo para su ejercicio (perpetuas). Las utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la litis contestatio, desaparece esta limitación del año. Transcurrido éste, la acción se concede sólo por el enriquecimiento obtenido.

    En derecho clásico no existe una noción o categoría general del delito. El primitivo cuadro de delitos civiles: el furtum, la iniuria y el damnum iniuria datum, se amplía por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos, como el de lesiones, la acción pretoria sustituye a la acción civil.

    Hurto (furtum).

    “El hurto es la sustracción fraudulenta con intención de lucro, sea de la misma cosa, sea también de su uso o de su posesión, lo que la ley natural impide hacer.” Paulo.

    “Se comete hurto, no sólo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueño.” Gayo.

    En general se considera hurto la sustracción clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilícito que causaba daños a una cosa ajena; en esta noción amplia se incluían casos como el abuso o uso ilícito (furtum usus) y la sustracción de la posesión de la cosa por el mismo propietario (furtum possessionis).

    En derecho antiguo, el hurto se considera como un hecho material: sacar o trasladar la cosa (amotio rei); cuyo castigo se atribuye a la venganza privada del perjudicado. En las XII Tablas, las penas son distintas, según que el ladrón sea sorprendido in franganti, o en el acto mismo del hurto (furtum manifestum), o no (furtum nec manifestum). En el primer caso se aplicaba la pena de flagelación (verberatio) y el magistrado concedía a la víctima, el ladrón como esclavo. Si concurrían circunstancias agravantes, como la nocturnidad o el ser realizado a mano armada, la víctima podía matar al ladrón en el acto mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Entre la víctima y el ladrón podía pactarse una composición para evitar la pena por el delito.

    Para la búsqueda del objeto robado en casa del ladrón, se exigía un registro con ciertas formalidades (perquisitio lance licioque), que Gayo califica de ridículas. En relación con este procedimiento se distinguió el hurto en:

    • Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casa de alguien. De ahí la acción de hurto encontrado (actio furti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro, se da una acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti).

    • Trasladado (oblatum): “cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo endosó con la intención de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder”. Contra él se da la acción de hurto trasladado (actio furti oblati).

    Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón (addictio), se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas:

    • Acción de hurto encontrado (actio furti concepti) y acción de hurto trasladado (actio furti oblati): pena del triple.

    • Acción de hurto no flagrante (actio furti nec manifesti): pena del doble.

    El pretor agregó otras acciones in factum con las siguientes penas:

    • Acción de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cuádruplo.

    • Acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum): al cuádruplo.

    • Acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cuádruplo.

    • Acción contra el ladrón que no presente el objeto robado (actio furti non exhibiti): no se conoce la pena aplicada.

    • Acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio, naufragio, abordaje u otra catástrofe similar.

    Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carácter infamante, son transmisibles a los herederos de la víctima pero no a los del ladrón, porque el delito y la pena que se impone tienen carácter personal. La acción puede ejercitarla, no sólo el propietario, sino en general todo aquél que deba responder ante él por custodia o por pérdida, incluso fortuita, de la cosa; como por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre. Cuando el que sufre hurto es dueño de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias; así la acción reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada o la acción exhibitoria, si el ladrón oculta o pierde dolosamente la posesión. Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas consumibles el dueño dispone también de la llamada condictio furtiva. El ladrón y el poseedor de mala fe, salvo excepciones, no pueden ejercitar las acciones de hurto.

    La jurisprudencia clásica elabora reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:

    • Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). En una interpretación amplia, se admitieron los hurtos de uso o de posesión. También se admite el hurto de personas sometidas a potestad.

    • El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. También lo llaman intención de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no sólo el autor material del delito, sino el instigador y el cómplice.

    El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicación a medida que se imponen penas públicas para los casos más graves. A finales de la República, la ley Cornelia de sicariis establece penas para el ladrón armado, la ley Julia para el que hurta cosas públicas y sagradas, y otras leyes disponen que otros casos de hurto sean juzgados en el procedimiento público.

    Delitos de daño (Damnum).

    El delito de daño injustamente causado (damnum iniuria datum) procede de la lex Aquilia de damno (286 a. C.).

    “La ley Aquilia derogó las leyes precedentes que trataban del daño injusto, tanto las XII Tablas como cualquier otra” (Ulpiano), pero dejó en vigor algunas acciones privadas para reclamación o indemnización del daño causado. Estas son: la actio de pauperie que se concede por daños causados por animales cuadrúpedos; en ella el propietario puede elegir entre pagar la indemnización por el daño o la entrega noxal del animal. La actio de pastu pecoris contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno y por el que debe indemnizar o entregarlo. La acción de tala ilícita (actio de arboribus succisis), contra el que abusivamente corta árboles ajenos; el autor debe pagar 25 ases por cada árbol cortado.

    La ley Aquilia tiene tres capítulos: El primero dispone que el que hubiese matado “injustamente un esclavo ajeno o a un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado, sea condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya tenido en aquel año” (Gayo).

    El segundo se refiere al daño, que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crédito cobrado.

    El tercer capítulo se refiere a toda clase de daño. Daño se entiende en el sentido más amplio de destrucción “comprendiendo no sólo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo; sino también cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo se estropea, pierde o deteriora” (Gayo). La condena del causante es por el valor máximo que alcanzó el objeto dañado aquel mes.

    Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniecto, para obligar al demandado al pago de la pena. En la acción formularia que la sustituye, se concede el valor máximo de la cosa dañada (in simplum) contra el que confiesa el hecho y contra el que lo niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble (in duplum). Según Gayo, era una acción mixta, pero seguía las reglas de la acción penal, ya que lleva la condena del valor máximo. Contiene en la pena la indemnización por el daño. Si se discutía la cuantía de éste, un árbitro fija la estimación. Se incluía en ésta no sólo el valor objetivo de la cosa dañada, sino el llamado “lucro cesante” o ganancia que se ha perdido.

    El pretor actúa de acuerdo con las extensiones jurisprudenciales a nuevos supuestos y casos, y concede acciones in factum y útiles para completar la ley Aquilia. Aunque la acción civil compete sólo al propietario (erus), mediante la concesión de acciones útiles o con fórmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales; también a los peregrinos. Cuando se trataba del daño causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar también como acción útil. Si se pervertía a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su valor.

    Tratándose de daños causados en especiales circunstancias, el pretor concedió las siguientes acciones in factum:

    • Acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados.

    • Acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad pública.

    • Acción al doble por los daños cometidos en un tumulto o revuelta (turba), o los que comenten los publicanos o sus dependientes.

    Tres elementos configuran el delito de daño: la injusticia (iniuria), la culpa y el daño (damnum):

    • Iniuria: el daño debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no comete este delito el que causa daño, ejercitando un derecho propio, en legitima defensa o en estado de necesidad.

    • Culpa: es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. En principio, se requería un comportamiento positivo y no se respondía por la simple omisión, a no ser que estuviese relacionada con una actividad iniciada con anterioridad. Sin embargo, se respondía también por la culpa levissima, entendiéndose como la omisión de las precauciones debidas. Se considera que el “que pudo prohibir quede obligado si no lo hizo” (Paulo). La culpa se aplica también en los contratos y por ello se distingue entre la culpa contractual y la extracontractual o “aquiliana”. A la culpa, se contrapone el dolo o intención maliciosa de causar el daño.

    • Damnum: es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por causa de otro. Debe existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción. Además, aquél debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los romanistas hablan de daño causado en el cuerpo y por el cuerpo (damnum corpore corpori datum). La jurisprudencia amplía este concepto material, admitiendo que existe daño en otros casos en que se había dado ocasión para que éste se produzca (dejar morir de hambre o de frío, arrojar un objeto al río, espantar a un animal para que se despeñe, etc.).

    En derecho justinianeo, se puede ejercitar la acción in factum general por cualquier daño, con el que se pretenda obtener una indemnización no contractual.

    Delito de lesiones u ofensas (iniuriae).

    Se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario al derecho. En el derecho clásico, eran injurias las lesiones sufridas por una persona, tanto en su integridad física como en su dignidad moral. El derecho antiguo permitía la venganza privada contra el ofensor.

    Las penas pecuniarias fijadas por las XII Tablas con el tiempo se consideraron insuficientes, y por ello el pretor crea una acción de contenido general, para reprimir las lesiones u ofensas a la dignidad, llamada acción de injurias (actio iniuriarum). Era una acción penal in factum, infamante y anual; que no se transmitía a los herederos del ofensor ni de la víctima. “El pretor nos permite hacer una valoración de la injuria recibida y el juez condena entonces a esa cantidad de dinero que nosotros estimamos o a menos, si le parece conveniente”: Gayo. En el caso de injurias graves, el pretor haría la estimación y el juez decidirá sobre la justicia y equidad; con respecto a el pretor el juez no rebajaría la condena. Se tenía en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor y las circunstancias del caso.

    Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos, se concede una acción especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la presentación del culpable ante el magistrado para que sea castigado con la pena de azotes. En el edicto existe un edictum generale y varios edictos con fórmulas que se refieren a distintos supuestos de ofensas personales: escándalo público, atentados al pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueños mediante ofensas a sus esclavos. La lex Cornelia de iniuriis, de la época de Sila, concede una acción criminal al que ha sido golpeado o azotado, o al que se ha allanado su casa con violencia. Nuevos casos de injurias se someten a la jurisdicción criminal; aparecen otros en el derecho postclásico que desplazan la acción privada. Justiniano concede la alternativa entre la acción privada civil o la reclamación criminal.

    Delitos de derecho pretorio: miedo y dolo.

    El edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum, para sancionar delitos no castigados por el derecho civil. Deben recordarse las siguientes acciones:

    • Acción contra los que habían vertido o arrojado cosas a la calle. Procedían contra el dueño de la casa y se le castigaba con 50.000 sestercios si moría una persona libre, con la estimación del daño si resultaba herida, o con el doble en otros casos.

    • Acción contra el que tiene colocada o colgada alguna cosa sobre el lugar por el que se suele pasar y que puede causar daño. Se da contra el inquilino de la casa con el carácter de acción popular para que pague la condena, sin considerar si existe o no culpa.

    • Acciones in factum por los hurtos y daños que cometen los dependientes de los navieros, fondistas y dueños de establos.

    • Acción in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia.

    Por su influencia en el derecho de obligaciones tienen especial importancia dos delitos tipificados en el derecho pretorio: el miedo (metus) y el dolo (dolus).

  • Miedo.

    • Se considera miedo o intimidación la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre sereno no puede rechazar. El derecho civil no concedía remedio alguno contra la intimidación, al considerar que en el coaccionado existe una voluntad. El pretor Octavio concedió, hacia el 80 a.C., una acción por causa de miedo (actio quod metus causa) llamada también fórmula octaviana.

    Esta acción in factum es de carácter penal; puede darse como noxal y persigue una condena por el cuádruple, si se ejercita dentro del año, o por el lucro obtenido, si se entabla después del año. Con esta acción puede demandarse a quienes hayan obtenido algún lucro o ganancia con el acto objeto de la intimidación, aunque no hubiesen intervenido en ella.

    El demandado por una acción, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una excepción del miedo (exceptio metus) que no tiene la limitación del año.

    El edicto concede también una rescisión total (restitutio in integrum) de los actos en que interviene intimidación. El coaccionado actúa como si el acto o negocio no hubiera tenido lugar.

  • Dolo.

    • Servio definió el dolo malo como: “cierta maquinación para engañar a otro, de simular una cosa y hacer otra”. Labeón lo definió como: “toda malicia, engaño o maquinación para valerse de la ignorancia de otro, engañarle o defraudarle”.

    El derecho civil tiene en cuenta el dolo únicamente en los juicios de buena fe (bonae fidei iudicia) y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato. En la estipulación, como negocio de derecho estricto, se acostumbraba a incluir una cláusula de dolo, por la que se obligaba al deudor a prometer que no obraría con dolo.

    El edicto tipifica como delito al “dolo malo” y concede una acción de dolo (actio de dolo) para obtener una indemnización por el perjuicio sufrido. La acción es infamante y se concede con carácter subsidiario, es decir, en los casos que no haya otra acción. Se ejercita contra el autor del dolo, dentro del año por el perjuicio sufrido, puede darse como noxal, y es intransmisible a los herederos. La acción por el enriquecimiento, que se ejercita después del año, es transmisible al heredero.

    El pretor concede también una exceptio doli, contra las acciones derivadas del acto viciado por dolo o por aquéllas cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso. Es probable que el pretor concediera también una rescisión total (restitutio in integrum).

    Casos. buey hurtado y descuartizado. torero o ladrón. el hurto del documento de crédito. el hurto del vaso de plata. la esclava hurtada dos veces. el hurto de la nave cargada de vino o de trigo. La discusión de Pericles y Protágoras sobre los lanzadores de jabalina. competiciones deportivas. el barbero y los jugadores de pelota. los sanitarios inexpertos. el farol del posadero. el aprendiz de zapatero. choque de carros en el capitolio.

    Tema XVI. Los Préstamos.

    El crédito y los negocios crediticios.

    El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligación, que genera una condictio o acción de repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propia de otra persona. La entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante.

    La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la ley Ebucia introduce en sustitución de la legis actio per condictionem. Esta acción tiene carácter abstracto, en el sentido de que la fórmula sólo contiene referencias al objeto y puede ejercitarse para distintas causas de crédito. En derecho postclásico se introducen calificativos de la acción por las causas de que procede (mutui, furtiva, ex lege, indebiti). Es posible entonces distinguir la condición del mutuo, o contractual, de las condiciones extracontractuales, que se refieren a supuestos varios de enriquecimiento injusto.

    Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio reúne en el título XVII: “sobre las cosas prestadas” (de rebus creditis), las acciones de derecho pretorio que se refieren al préstamo de plazo (constitutum), al préstamo de uso (commodatum) y al préstamo de garantía (pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo.

    De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir algo del que lo recibe (ob rem); por una causa determinada (ob causam); por eventuales circunstancias (ex eventu). Los tres convenios de préstamos protegidos por el pretor no son causas propias del crédito, pero pueden considerarse negocios crediticios en sentido amplio. Por razones de evidente analogía, debe agregarse el receptum argenrarii.

    Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depósito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.

    El mutuo (mutui datio).

    “La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, número o medida: como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas éstas que damos para hacerlas del accipiente y recibir luego otras del mismo género y calidad .” Gayo.

    Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario, para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se considera necesario la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de ésta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas (numeratio). Esto ocurre cuando se hace la entrega a través de personas sometidas a potestad o por delegación y cuando se convierte en préstamo lo que se debe por otra causa. También se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo: “no basta para que nazca la obligación que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino que se den y se reciban con la intención de que se constituya la obligación”: Paulo. Si se da o se recibe con otra intención, por ejemplo para donar, no existe mutuo.

    El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se entregó, no habría mutuo, sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere a préstamo de dinero, el mutuante puede ejercitar la acción de préstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae); si el préstamo es de otra cosa fungible, la condición de cosa cierta (condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria.

    El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dación, que sólo obliga a restituir lo entregado, y de aquí deriva la estructura rigurosa de la fórmula de la condictio.

    En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin estipulación genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados. El negocio más utilizado en el ámbito comercial y financiero es el préstamo con interés (foenus) que solía realizarse con una estipulación única que comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). Los intereses abusivos estaban prohibidos por las leges fenebres que limitaban las tasas. En derecho clásico, la tasa legal era del 12% anual.

    El préstamo marítimo.

    El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancías destinadas al tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticum). El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista. Es probable que se trate de un negocio especial que los romanos importaron de Grecia hacia finales de la época republicana. Aunque Paulo parece considerar este negocio como mutuo, en realidad el préstamo marítimo se diferencia del muto en que la restitución está subordinada a la llegada de la nave. Lo más probable es que el negocio se realizase mediante una estipulación que incluía los intereses. La acción era la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la mercancía.

    Casos. (préstamo marítimo de Calímaco). (el vino prestado o comprado). (el préstamo con encargo de pagar un impuesto). (el estudiante que prestó dinero). (el deudor que pierde el plato de plata). (el esclavo factor). (el actor Paris contra Domicia).

    El pago (solutio), la compensación y la mora.

    El acto de pagar (solvere) extingue la obligación de préstamo (credere). El pago, como el préstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. Así como el préstamo puede delegarse en otra persona, el pago también puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de éste.

    Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la cuestión de la imputación del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la imputación al acreedor. Si falta también ésta, se tiene en cuenta una relación de las deudas, partiendo de un criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguiría las más gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crédito más gravado por estar garantizado con prendas o al más antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputación se hace en proporción a todas las deudas.

    Un caso especial es el crédito bancario. El banquero realiza la imputación del pago parcial; cuando reclama contra el cliente, debe limitarse al saldo que le resulta favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensación de los pagos o de las deudas que tenga con el cliente, incurre en petición de más (pluris petitio). La compensación sólo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase.

    Un rescripto de Marco Aurelio concedió al deudor una exceptio doli para oponerse a la ejecución del crédito, sin realizar antes la compensación de la deuda recíproca.

    El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Cuando no existe un plazo implícito o explícito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que reclama antes del término convenido una exceptio pacti y si la reclamación resulta extemporánea una exceptio doli.

    Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora
    (mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que sólo se deben intereses si se han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una acción a la que no se pueda oponer una excepción. La intimación del acreedor (interpellatio) al pago, no es un requisito necesario de la mora, pero puede aducirse como prueba para decidir la responsabilidad del deudor. Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpolación, como las nacidas del delito o las obligaciones a término (el ladrón es como un deudor que está siempre en mora). La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de la cosa específica. En estos casos se dice que la obligación se perpetúa (perpetuatio obligationis) al no liberarse el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene causa para rechazarlo.

    Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando éste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa específica, después de la mora del acreedor el deudor sólo responde de pérdida en caso de dolo. Contra la reclamación del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genérica, después de haber rechazado el pago, el deudor puede oponerle una exceptio doli. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositándola a disposición del acreedor, o pago por consignación.

    Otras daciones crediticias: dationes ob rem, ob causam, ex eventu.

  • Dación para conseguir algo del accipiente (datio ob rem).

    • Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del accipiente. Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestación convenida, al no existir contrato, si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique. Contra el que retiene lo entregado procede de la condictio recuperatoria. Aparte de la permuta y del contrato estimatorio, que se tratan en relación con la compraventa, son ejemplo de estas daciones:

    • Para que el accipiente renuncie a una acción.

    • Para cumplir una condición impuesta.

    • Para constituir una dote futura.

    • Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificación del acreedor.

    Además de la condictio para recuperar lo entregado, existían en derecho clásico acciones unas actiones in factum que perseguían la estimación o el valor de la prestación esperada y que no se había cumplido. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato estimatorio, y también en supuestos de contratos dudosos.

    En derecho postclásico se generalizaron los convenios de entregar una cosa por otra, incluyéndolos en la categoría de los contratos innominados. Éstos estaban protegidos por una acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis), considerada como de buena fe. Se declara que esta acción tiene una aplicación general siempre que, existiendo una relación obligatoria lícita que nace en una convención, no se protegiera por una acción. Se entendía que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumplía lo prometido con la entrega de la cosa. En el derecho justinianeo el que cumplía su prestación disponía también de la condición recuperatoria (condictio ob causam) o también de esta acción para rescisión del convenio, como acción de arrepentimiento (condictio ex poenitencia). Se incluyen en esta categoría de contratos innominados, además de la permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transacción, el convenio de división, la donación modal y la constitución de dote recepticia.

    Con base en Paulo los intérpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categorías:

    • dación para dación (do ut des).

    • dación para hacer (do ut facias).

    • hacer para dación (facio ut des).

    • hacer para hacer (facio ut facias).

  • Dación por una determinada causa (dationes ob causam).

    • Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada. Cuando se realiza la dación existe una causa concreta pero ésta, o resulta errónea, como en el pago de lo no debido, o está en relación con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.

    El caso más conocido es el de pago de lo que no se debe (solutio indebiti), que conduce a una dación sin causa, y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago.

    Otro caso en el que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de un convenio ilícito o inmoral. Si sólo es ilícito para el que recibe procede la repetición, pero si lo es también para el que da, es mejor la condición del accipiente porque la condictio queda impedida por una exceptio doli.

    Existe una numerosa casuística sobre la dación por causas determinadas. En ellas se incluyen:

    • La donación mortis causa cuando no ocurre la muerte.

    • La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.

    • La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.

  • Daciones por circunstancias eventuales (“dationes ex eventu”).

    • Así se consideran una serie de casos, en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia se puede ejercitar la reivindicatoria. Cuando ésta resulta imposible o difícil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la condictio.

    El caso más citado es el de la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el ladrón cuando éste no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla. En este caso no existe dación, ni puede decirse que el ladrón se convierta en propietario de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y el incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el valor.

    Casos. (el préstamo de la artesa). (comodato recíproco de bueyes). (Otacilia Laterense, amante aprovechada).

    Préstamos pretorios: 1. Constitutum, 2. Receptum argentarii, 3. Commodatum.

    Constitución de plazo de los préstamos pretorios (constitutum).

    Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una obligación precedente, que puede ser propia (constitutum debiti proprii) o ajena (constitutum debiti alieni). En este último caso, la determinación de un plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garantía personal. En caso de incumplimiento el pretor concede una acción de cantidad constituida a plazos (actio de pecunia constituta).

    Esta acción se acumula a la que tutelaba la precedente obligación. En un principio, ésta debió ser reclamable por la actio certi, pero después se extendió la promesa en toda clase de deudas de dinero.

    En derecho justinianeo puede recaer sobre cualquier obligación, incluso de objeto específico y se considera como un pacto vestido. El constituto de deuda ajena se utiliza para proporcionar una garantía personal y se incluye en la fideiussio, como demuestra la extensión del beneficio de división.

    La asunción de deuda por el banquero (receptum argentarii).

    Mientras que el constitutum supone una obligación precedente que se aplaza o se garantiza, el receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de recepta, es abstracto o independiente de toda relación anterior. Esta figura crediticia consiste en la asunción de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de la deuda.

    Justiniano lo abolió porque podía aplicarse a deudas inexistentes y lo fundió con el constitutum, con lo que el receptum pierde su carácter abstracto.

    Comodato.

    Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum), y después se la devuelva.

    El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa, sino sólo la detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una acción in factum: la actio commodati.

    La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosas no consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa comete un hurto de uso.

    El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento. Normalmente se da en interés del comodatario, pero puede existir también en interés del comodante o de ambos.

    Por ser gratuito, el comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por custodia. Por ello, responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar en consecuencia las acciones penales contra el ladrón. Debe observar una exactissima diligentia, es decir, aquélla que pone la persona más diligente en sus propias cosas; pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o un naufragio.

    Existen algunas variaciones a la regla general: si el comodato se hace en interés exclusivo del comodante o de los dos, la responsabilidad se limita al dolo. En cambio, si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina, responde hasta el caso fortuito. Se concede al comodante la acción de la ley Aquilia para reclamar por los daños causados a la cosa.

    Si el comodatario, que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daños que el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo.

    Casos. (el tutor garante de sus pupilas). (el caballo dado en comodato). (el comodato de la vajilla de plata).

    Tema XVII. La prenda (pignus).

    Prenda (pignus): la acción personal.

    La acción de la prenda (actio pigneraticia) es una acción personal por el hecho (in factum), que se concede contra aquél a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligación. En la prenda hay que considerar una obligación precedente que obliga al deudor en beneficio del acreedor y una dación en garantía del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que está obligado a devolverla una vez extinguida la obligación precedente. Es, por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio para que la retenga hasta que se cumpla la obligación. Puede considerarse, por ello, un “préstamo de garantía”. La obligación que se garantiza puede ser natural. Mientras ésta no se extingue, a la acción del pignorante puede oponerse una exceptio; tan pronto deja de existir la obligación porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja de tener una causa para retener la prenda y se da contra él la acción de repetición.

    La prenda como garantía real: objeto y contenido.

    En la primitiva concepción de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba obligada (obligatio rei o res obligata). La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real. Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesión sobre la cosa dada en prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae. El pignorante sigue teniendo la posesión civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en poder del acreedor.

    Pueden ser objeto de prenda las cosas específicas que pueden ser restituidas, pero si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende también las cosas genéricas comprendidas en él. Se pignoran los bienes muebles e inmuebles, de los que el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos causados al acreedor pignoraticio éste dispone de una actio negotiorum contraria.

    El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio:

    • El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido (ius distrahendi o ius vendendi). Si éste es superior al importe de la deuda debe restituir la cantidad sobrante (superfluum). Este derecho sólo podía ejercitarse si mediaba un pacto de venta (de vendendo). Si el acreedor se demora en restituir el excedente que quedó en su poder, también debe ser forzado por ello a entregar los intereses moratorios al deudor. Los juristas de la época de los Severos admitieron que el pacto debía considerarse tácitamente incluido en la prenda y lo consideraron elemento natural de la garantía. El acreedor vende como si se tratara de un negocio propio y con el consentimiento del pignorante. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisición de la cosa según su valor, y después de dos años la adquiere definitivamente ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla.

    • El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se cumplía la obligación. En realidad, se trata de una venta para garantía con pacto de retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino porque servía para encubrir intereses ilegales.

    • El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no existe el pacto, el valor de los frutos se aplica el pago de los intereses y si excede de su cuantía, de la deuda principal, y si todavía sobra se convierte en excedente.

    También podía pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como precarista o como arrendatario.

    Casos. (las cosas destinadas a darlas en hipoteca). (el centurión y los sacos pignorados).

    Hipoteca.

    La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligación. El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligación, como en la hipoteca.

    El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentra en la garantía inmobiliaria de los arrendamientos públicos y, sobre todo, en la prenda o garantía de los arrendamientos rústicos. El arrendador y arrendatario convenían que los mueles y aperos de labranza trasladados y los semovientes que llevaba a la finca de los que se servía para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir del siglo I d.C. este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.

    Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo, la invención de una fórmula ficticia, llamada serviana, con la que el arrendador podía reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. Después, Salvio Juliano sustituye esta acción por el llamado interdictum Salvianum, con el que podía ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una acción real ficticia, una vindicatio utilis a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta acción se denomina actio serviana, o quasi serviana, pigneraticia in rem o hypothecaria.

    El término griego hypotheca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales.

    Objeto, constitución y extinción. Hipotecas tácitas y legales.

    Todas las cosas que puedan comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca no sólo las cosas corporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser también un crédito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus). También es posible una prenda de servidumbre (pignus servitutis), limitada al caso de las antiguas servidumbres de paso y acueducto. Los juristas clásicos no consideran que las servidumbres puedan cederse separadamente del fundo al que sirven. El derecho de enfiteusis puede ser hipotecado y también la cosecha del usufructuario.

    Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. También puede constituirse por disposición testamentaria. El magistrado decreta la constitución de prenda o hipoteca para la ejecución de sentencia en el procedimiento cognitorio o una entrega de la posesión con finalidades de garantía.

    La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad del constituyente, o hipoteca tácita. Según Pomponio “en los fundos rústicos, los frutos que en ellos se producen se entienden tácitamente hipotecados para el propietario del fundo arrendado, aunque no se hubiera convenido así expresamente”. “Los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garantía no sólo del pago de alquileres, sino de la indemnización por deterioro de la habitación por culpa del inquilino, que se podría exigir con la acción de locación”.

    Las hipotecas legales, o constituidas por disposición de la ley, pueden ser especiales o generales. En el derecho clásico se admiten algunos casos de hipotecas especiales.

    La hipoteca general se admitió en la época de los Severos a favor del fisco. En derecho postclásico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales:

    • Sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer.

    • Sobre la donación nupcial y los bienes parafernales.

    • Sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados.

    • Sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado.

    • Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con éste.

    • Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.

    El derecho de prenda se extingue:

    • Por la completa liquidación de la obligación garantizada.

    • Por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada.

    • Por la venta realizada por el acreedor.

    • Por renuncia expresa o tácita del acreedor.

    • Por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario.

    • Por prescripción completa por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte años, según se trate de presentes o ausentes.

    Pluralidad de hipotecas.

    La hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal (prior in tempore potior in iure). Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Si el acreedor preferente agota la hipoteca al proceder a la venta y entonces los otros acreedores posteriores quedaban sin garantía. No existe en derecho romano un sistema de registro público de hipotecas. Por ello, se prefería el régimen de la garantía personal que ofrecía una mayor seguridad a los acreedores.

    Una derogación al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadas hipotecas privilegiadas. Éstas pueden ser convencionales, como la que se da sobre la cosa comprada con dinero prestado, o a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir, o la que recae sobre los bienes del tutor o del marido. El emperador León estableció que las hipotecas constituidas con intervención de notario en documento público se preferían a todas las restantes. Justiniano equipara a esta hipoteca el documento firmado por tres testigos.

    Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogación convenida de un acreedor en lugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi) para ocupar su lugar.

    Casos. (Ticia hipoteca un fundo ajeno). (la casa de baños y el esclavo pignorado). (el colono hipoteca sus aperos y ganados).

    Tema XVIII. Las estipulaciones.

    Sponsio y stipulatio.

    La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne, integrado por una pregunta y una respuesta. La estipulación, como acto abstracto que se adaptaba a los negocios del tráfico comercial, se considera, como una de las más logradas creaciones del genio jurídico romano.

    La sponsio es una actio iuris civilis, accesible sólo a los cives; la stipulatio es una institución iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto a la estructura y alcance del negocio. Mientras el formalismo de la sponsio tiene carácter esencial y se mantiene siempre en términos rigurosos, hasta el punto de que la ausencia o sustitución de las palabras rituales, de origen religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio presenta una evolución histórica en la que el formalismo se atenúa para dar paso a formas más abiertas y flexibles.

    Se parte del presupuesto de que la estipulación presenta la misma estructura que la sponsio, se considera como una conceptio verborum y como acto abstracto, y ambas figuras se funden en la categoría de la obligatio verbis. La estipulación se reconoció probablemente en la jurisdicción del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en el derecho civil.

    En cuanto a las acciones que nacen de la estipulación, en la época de las legis actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. Ésta representa un progreso respecto a la antigua legis actio sacramento in personam y permitía al actor prescindir de la apuesta sacramental cuando su derecho de crédito derivaba de la sponsio.

    En el procedimiento formulario nacían varias acciones de la estipulación, según que tuviera por objeto un certum o un incertum. Con seguridad sabemos que la estipulación derivaba de una actio civilis in personam que cuando se trataba de estipulación que tenía por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la reclamación del incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, existía una fórmula en el edicto pretorio pero ignoramos el nombre de la acción que los autores modernos llaman actio ex stipulatu.

    Estructura clásica de la stipulatio y de la obligatio verbis.

    La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la pronunciación de los verba de la interrogatio y de la responsio. En el derecho clásico se afirma este principio de valor vinculatorio de las palabras.

    Los requisitos de la obligación verbal debían observarse rigurosamente:

  • La oralidad constituía la esencia del acto. Ambas partes debían hablar y ser capaces de entender recíprocamente. Las señas y los escritos no fueron admitidos como sustitutivos de las declaraciones orales, y los mudos y los sordos no podían servirse de la estipulación. Se admitía una cierta libertad de lenguaje (latín o griego).

  • La presencia simultánea de las partes y la unitas actus. Según Gayo el contrato verbal no puede ser entre ausentes. Se exige además la unitas actus o actus continuus, en el sentido de que interrogatio y responsio deben seguir una a otra.

  • Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio. Gayo afirma que la stipulatio es nula cuando el destinatario de la interrogación no responde exactamente a lo que se le pregunta.

    • Contenido y modalidades de la estipulación.

    En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de la obligación que el promitente acepta. La obligación puede someterse a una condición, o hecho futuro e incierto del que se hace depender la existencia de la obligación. También puede aplazarse hasta la llegada de un determinado día (término). Hasta que no se cumple la condición o llega el término, la obligación no existe y, si se paga antes, el pago no puede reclamarse como indebido. Sin embargo, cuando existe la esperanza de que la condición se cumpla, la obligación se considera que existe a efectos de novación, garantía y cancelación por acceptilatio. La obligación nace cuando se cumple la condición y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulación, lo que sólo se admitió en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condición). Una vez ha nacido la obligación, su terminación o resolución sólo puede actuarse mediante una exceptio, que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligación o someter su resolución a una condición.

    En el caso de una estipulación en la que existen varios aplazamientos, se dividen en tantas obligaciones como sean los plazos.

    La obligación debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulación. El que reclama en lugar diferente incurre en petición de más (pluris petitio). Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.

    Casos. (las variadas estipulaciones sobre Pánfilo y Estico o sobre Damas y Eros). (Gayo Seyo dota a su nieta). (documentos de estipulación y préstamo).

    Reconocimiento de pago (acceptilatio).

    Se trataba de una forma de cancelación verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulación que creaba la obligación. En su función originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Más tarde, se convierte en una forma general de cancelación de deudas, con independencia de que éstas se cumplan o no. Como acto formal y legítimo la aceptilación no admite término ni condiciones.

    La aceptilación sólo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no las demás. Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una única estipulación novatoria, de la que nace una obligación que se extingue por aceptilación. Esta es la stipulatio aquiliana.

    En derecho postclásico y justinianeo, se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transacción.

    Decadencia de la estipulación.

    La estipulación clásica era un acto esencial oral y abstracto y su decadencia se produce en una evolución paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de concepciones jurídicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma del contrato literal.

    La stipulatio solía documentarse en una testatio probatoria, pero la evolución del derecho postclásico fue dando al documento estipulatorio carácter constitutivo, de conformidad con el derecho de las provincias orientales. Por la interinfluencia del derecho romano con los derechos provinciales después de la constitución antoniniana, la estipulación se transforma en una cláusula general de los contratos. La forma verbal de esta se redujo a una pura cláusula de estilo, y así se suplantó la antigua forma estipulatoria por la nueva forma documental.

    En cuanto a la causa, en derecho clásico la estipulación era un acto de carácter abstracto y producía todos sus efectos independientemente de la causa, que podía ser variadísima. El ius civile no consideraba relevante la causa y así, tanto la stipulatio sine causa como la stipulatio con causa ilícita, eran perfectamente válidas. El ius honorarium consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio doli o de la denegatio actionis. Más tarde, se concede además una querella non numeratae pecuniae, con la que el deudor podría accionar contra el acreedor para obtener la anulación de la estipulación.

    En el derecho posclásico la cláusula estipulatoria se generaliza y una simple declaración de deuda era considerada como stipulatio. Ésta se funde con el instrumentum que la acompaña, en el sentido de que es estipulación cualquier promesa redactada por escrito, y esto independientemente de la presencia de la cláusula estipulatoria.

    En oriente una constitución de León, del 472, declara válida toda estipulación, aun sin emplear sollemnia vel directa verba.

    Justiniano en su compilación sigue las dos tendencias de respetar el derecho tradicional y de seguir el derecho vivo. De una parte reproduce los textos clásicos y sigue en sus Instituciones en gran parte la exposición de Gayo sobre la estructura originaria de la estipulación como obligación verbis. De otra parte, siguiendo el derecho de su época, reduce a dos años el plazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae; transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo al documento escrito. El carácter abstracto de la estipulación pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo.

    Puede afirmarse que el acto abstracto de la stipulatio muere dando vida al documento abstracto que pervive.

    Transcripción de créditos y deudas (transcriptio nominum).

    “El contrato literal se hace mediante una transcripción de créditos. Estos son de dos clases, según la transcripción sea de la cosa a la persona o de una persona a otra”. Gayo.

    Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un paterfamilias o con más frecuencia de un banquero. Existía un libro de contabilidad de entradas y salidas donde se anotaban en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el expensum: las cantidades entregadas o salidas.

    Estas partidas contables hacían nacer obligaciones, mediante la sustitución de una obligación anterior por la nueva obligación que derivaba de la anotación contable. Con ello, se produce una novación, es decir, la extinción de una obligación anterior y su sustitución por otra nueva. La transcripción podía ser de dos clases:

    • De la cosa a la persona: se apunta como entregado en préstamo lo que realmente me debes como precio, renta o aportación como socio. La cantidad debida sigue siendo la misma, pero ahora se debe por la transcripción.

    • De persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y luego en el expensum la entrega de la cantidad a Mario, que se obliga así en lugar de Cayo.

    Como la estipulación, la transcriptio es también un acto abstracto y de derecho civil; a diferencia de ella no podía tener por objeto una cantidad indeterminada y no admitía la adición de término o condición. Los libros en que se anotaban las partidas contables tenían eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene la gran ventaja sobre la estipulación de que no requiere al presencia simultánea de las partes y ello facilitaba el tráfico comercial. La acción que deriva del contrato literal era la actio certi. Estos negocios se practican del siglo I a. C. al siglo I d.C. y en tiempos de Gayo estaban en desuso.

    Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados créditos del libro de caja. “En ellos no hay contrato literal, sino real, porque no tienen valor alguno sino se ha entregado efectivamente la cantidad de dinero, y la entrega de dinero constituye un contrato real. Por lo cual, decimos que los créditos del libro de caja no constituyen obligación, sino que suministran una prueba de una obligación contraída. De ahí que no sea exacto lo que se dice de que también los extranjeros se puedan obligar por los créditos del libro de caja, pues no se obligan por la misma inscripción de créditos, sino por la entrega de dinero; obligación ésta que es de derecho de gentes”. Gayo.

    En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresión del nombre de las personas que intervenían y del importe de la operación. Tiene una función meramente probatoria de las operaciones realizadas y no constitutita como la transcripción.

    Documentos crediticios subjetivos (chirographa) y objetivos (syngrapha).

    Gayo considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban en primera o tercera persona, en los que se escribe “que uno es deudor de algo o que no ha de entregar algo”.

    Un texto considera el chirographum como un documento único de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio que han celebrado. El singraphum se redacta en términos objetivos, en doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, y puede atestiguar negocios que no se han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia de las prácticas jurídicas de las provincias orientales.

    Estipulaciones inválidas.

    Para que una estipulación se considere válida por derecho civil, debe reunir determinados requisitos de capacidad, contenido y forma. En las estipulaciones que no se consideran válidas, deben distinguirse dos clases: las estipulaciones inexistentes (nullius momenti est), porque le faltan algunos requisitos requeridos, y la estipulación ineficaz (inutilis), que nace como válida pero que no genera una obligación, por adolecer de algún vicio.

    En la estipulación ineficaz existe la estipulación pero no la obligación que debía producir.

    • Inexistencia de estipulación:

    • Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla: los mudos, los locos y los sordos. A los mudos y a los sordos les falta capacidad para hablar o entender, y a los locos para comprender el acto. Tampoco pueden intervenir los infantes. El esclavo puede estipular y cuando promete sólo puede contraer una obligación natural. Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse.

    • Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta. Esto puede ocurrir:

    • En relación con el objeto de la estipulación: “También es inútil la estipulación cuando no responde exactamente a lo que se le pregunta”. Gayo. Es incongruente la estipulación con objeto imposible o sometida a una condición imposible.

    • La realizada a favor de un tercero. “Es inútil la estipulación cuando estipulamos que se dé a una persona bajo cuya potestad no estamos. De ahí que se discute qué valor tiene la estipulación que se hace para sí y para una persona bajo cuya potestad no estamos”. Gayo.

    • Ineficacia de la estipulación:

    • Promesa para después de la muerte. Sin embargo, se considera que la estipulación existe, ya que se extingue por novación una obligación anterior que puede ser afianzada.

    • En relación con el objeto:

    • Cuando es inmoral o ilícito, o está sometido a una condición del mismo carácter.

    • Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.

    • Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulación, ésta puede valer como genérica, pero si tampoco puede determinarse el género, la obligación no nace.

    • Cuando no se presta la auctoritas tutoris en un promesa realizada por el infante mayor o por una mujer.

    Estipulaciones de objeto indeterminado.

    Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se consideran inútiles. En cambio, las que consisten en un objeto que puede determinarse por un acto posterior a la estipulación son válidas y eficaces. Entre éstas tenemos:

    • Las estipulaciones de objeto genérico: el deudor promitente deberá especificar el objeto a entregar dentro de un género limitado o ilimitado.

    • Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de distinta clase; por ejemplo, un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor estipulante puede convenir que elegirá el objeto y en caso de incumplimiento ejercitará la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto indeterminado. La estipulación alternativa se utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de pérdida de la cosa que liberaban al deudor.

    Estipulación penal.

    A una estipulación se puede añadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto, porque entonces la segunda estipulación sería inútil.

    En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligación anterior. Existe entonces una obligación principal que sigue existiendo y una segunda condicionada al cumplimiento de aquélla. Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligación; si no cumple, debe pagar la pena y puede defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita la acción que deriva de la obligación principal.

    Novación.

    “La novación es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación civil o natural, es decir, cuando se crea una obligación nueva de otra anterior que se extingue”. Ulpiano. Novación viene de nuevo: de la obligación nueva.

    La estipulación que crea una nueva obligación, con idéntico objeto de otra anterior que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento nuevo puede referirse a los sujetos o al objeto:

    • A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de delegación activa o pasiva. La delegación activa supone siempre un mandato de prometer a un tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo deudor de pagar al acreedor lo que debía un deudor anterior.

    • Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, el algo nuevo puede referirse a:

    • Un cambio de causa: cuando la nueva promesa se refiere a una obligación no estipulatoria que tiene una causa distinta (compraventa, arrendamiento, mandato, etc.).

    • Un cambio en las modalidades de la obligación: adición o supresión de condición o término, cambio de lugar de pago.

    La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación puede realizarse también por transcripción de créditos. En este caso, el carácter abstracto del negocio literal hace que la nueva obligación no dependa de la validez de la anterior.

    La forma de la nueva estipulación era la que novaba la obligación anterior. Una vez decaída la forma estipulatoria, y cuando se sustituye por el documento escrito, la novación depende de la voluntad de novar (animus novandi). Justiniano, que exige que se declare expresamente, admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir la novación, que sigue considerando que extingue la obligación. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificación del objeto de la nueva obligación.

    Pluralidad de sujetos y solidariedad.

    En una estipulación intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente. Pero se daban casos en que intervenían varios estipulantes y varios promitentes. Esta pluralidad de sujetos en la estipulación, o pluralidad inicial, es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulación se sustituye a una o las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en caso de herencia de estipulante y promitentes, cuando éstos son sustituidos en la obligación ya nacida por sus herederos.

    El régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible o indivisible de la obligación. Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario sólo puede exigir su parte de crédito; el deudor parciario sólo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación en su totalidad, pero sólo puede hacerlo un acreedor. La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción y celebra la litis contestatio con el deudor. También cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que cuando un deudor paga, se extingue la deuda con los demás.

    La solidaridad también se daba en una estipulación que es formalmente única, aunque la obligación en que consista sea divisible y en la que intervenían varios estipulantes o varios promitentes, que responden separadamente prometo o a la vez prometemos.

    La obligación queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la acción derivada de la estipulación y se celebra entre ellos la litis contestatio. Justiniano dispone: que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias y se hace depender la extinción de la voluntad de las partes o de la ley.

    En el derecho clásico la solidaridad se producía también en la transcripción de créditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensión a los contratos es postclásica.

    Fianza o garantía personal.

    “Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes (sponsores), afianzadores (fidepromissores) o de fiadores (fideiussores)”. Gayo.

    Se distingue ante todo la garantía que presta el fiador a favor del promitente (adpromissio), que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la intervención de un nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio), para el caso de estipulación para después de la muerte.

    La adpromisión se hace por una estipulación en la que el fiador promete lo mismo que el deudor había prometido en una estipulación precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situación de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la sponsio y la fidepromissio. Distinta estructura y carácter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad a éstas y también durante la época clásica. En derecho justinianeo sólo pervive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos formas.

    Las formas clásicas de la garantía mediante estipulaciones, que no eran transmisibles a los herederos, son:

    • Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidades de garantía exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.

    • Fidepromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada también por los fiadores peregrinos y extranjeros.

    En estos casos de promesas con garantía personal, el acreedor podía dirigirse contra el garante antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de ellos, extinguía la obligación.

    Plebiscitos de la época republicana para regularizar la fianza:

    • La lex Apuleia, posterior al año 241 a.C., limita la responsabilidad del fiador, al disponer que, si paga más de lo que corresponde, puede dirigirse contra los demás fiadores para reclamarles el reembolso del excedente.

    • La lex Furia, emanada con posterioridad y que sólo se aplica a las estipulaciones celebradas en Italia, dispuso que la obligación de garantía se extingue por el transcurso de dos años y que en caso de pluralidad de fiadores la deuda quede dividida entre ellos por partes iguales.

    • La lex Cicereia, de fecha desconocida, estableció que el que llama garantes declare públicamente de antemano el objeto de la obligación y el número de garantes que van a intervenir.

    • La lex Publilia concedió al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de regreso contra el deudor: la actio depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago.

    La fideiussio.

    Es la forma más general y completa de garantía personal que se aplica a toda clase de obligaciones derivadas de contrato y tanto si se trataba de afianzar obligaciones civiles como naturales.

    Consiste en un acto oral, semejante a la estipulación, basado en la fides o lealtad personal, en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal. Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de ésta y la obligación parcial garantizada continúa existiendo.

    A diferencia de las otras dos formas de garantía personal, la fideiussio:

    • es transmisible a los herederos;

    • no tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un negocio de derecho de gentes y puede realizarse por los peregrinos.

    El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal. La litis contestatio celebrada con el fiador o el deudor principal extinguía la obligación. Para evitar este inconveniente, se limita la garantía a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor principal (fideiussio indemnitatis).

    El fiador no disponía de la acción de regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudencia admitió que pudiese valerse de la actio mandati, si recibió del deudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervención fue por propia iniciativa.

    Adriano extendió a la fideiussio el beneficio de división. Si el acreedor demanda a un cofiador cuando existían varios, éste podía oponer una exceptio para que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis contestatio.

    La garantía personal podía realizarse también como mandato de prestar (mandatum pecuniae credendi). Consiste en el encargo que el mandante hace al mandatario, para que preste al otro una determinada cantidad.

    El mandante respondía por la actio mandati contraria, si después no paga la cantidad al mandatario.

    La intercesión (intercessio).

    Se entiende por intercesión la prestación de una garantía personal. Esta noción fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto Veleyano del 46 d.C. Éste prohibía a las mujeres prestar dinero o interceder por otros. La intercesión era una actividad propia de hombres como los banqueros que lo hacen por oficio.

    En relación con la prohibición senatorial, los juristas consideran como acto de garantía personal o intercesión:

    • Prestar garantía real a la deuda de otro.

    • Ofrecerse como deudor solidario.

    • Sustituir al deudor cuya obligación se extingue (expromissio).

    • Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesión tácita).

    Contra la acción del acreedor, la mujer que prestó la garantía puede oponer una exceptio SC. Velleiani. Ésta no quedaba obligada, ni siquiera como obligación natural, y si pagaba podía reclamar lo pagado. El pretor concede una acción con fórmula ficticia (actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesión tácita, concede al acreedor contra el deudor real una actio institutoria.

    La fianza justinianea.

    En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fidepromissio, y la fianza se considera en general como obligación subsidiaria y accesoria de la obligación principal. Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligación permanece contra el deudor y frente al fiador.

    Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios:

    • Beneficio de excusión: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor.

    • Beneficio de división: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia.

    • Beneficio de cesión de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la acción que tenía el acreedor a quien pagó, contra el deudor, como “acción de regreso”.

    Tema XIX. Contratos de buena fe.

    Acciones de buena fe y contratos.

    En las acciones o juicios de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe (oportere ex fide bona). Con excepción de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones que tienen una fórmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino.

    La mayor flexibilidad de la fórmula, que concede al juez más facultades para decir “todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe”, supone las siguientes consecuencias:

    • El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepción basada en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas excepciones. También tiene en cuenta el juez los pactos que las partes añaden al contrato cuando lo celebran (in continenti), o los posteriores que disminuyen las obligaciones contraídas (ex intervallo).

    • Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina la cantidad de la condena, previa compensación de lo que el demandante debe al demandado en virtud del único contrato. Justiniano extiende la compensación a todas las deudas del mismo género, aunque procedan de un contrato distinto.

    • El demandado puede cumplir su obligación realizando la prestación convenida hasta el momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de cumplimiento, el juez puede también absolverlo, siempre que no haya incurrido en culpa contractual. La pérdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum.

    • El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no sólo la efectiva pérdida sufrida por el incumplimiento del demandado (daño emergente), sino también los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese cumplido su obligación (lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora.

    • Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes.

    El edicto perpetuo donde trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos:

    • Fiducia.

    • Depósito

    • Mandato

    • Sociedad

    • Compraventa

    • Arrendamiento

    En este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato estimatorio y de la permuta.

    Culpa contractual.

    En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clásica denomina culpa a la falta de la diligencia debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestión, pero después se extendió a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de daño.

    En relación con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborado una amplia casuística y sus decisiones tienen en cuenta muy diversos criterios como eran: el tipo de acción a ejercitar, el objeto o actividad de la relación contractual, los particulares pactos y el interés de cada contratante. No existían, por ello, unas reglas o principios generales sobre la culpa en derecho clásico y es muy difícil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos.

    En general, se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse, de forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse mediante la realización de un acto (culpa in faciendo), o la omisión (culpa in non faciendo). Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no sólo del cumplimiento, sino del retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia. Gayo expone esta responsabilidad en los casos típicos del tintorero, del sastre y del comodatario, que responden en caso de hurto.

    En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe, normalmente, también por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o circunstancia que es extraño o independencia de la voluntad de los contratantes. En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como inundación, terremoto, muerte, como los jurídicos: ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se sustrae al comercio. Puede tratarse también de actos de un extraño, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. También se habla de fuerza mayor, o de caso mayor, al que no puede resistir la debilidad humana.

    Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa, cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla o deriva de actos de un tercero.

    Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clásicas y de los numerosos casos extraen principios generales e intenta clasificar los distintos grados de culpa. Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:

    • La culpa lata, que es “la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos puedan ver”. Esta culpa se equipara al dolo.

    • La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:

    • Sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto).

    • Sea el cuidado o diligencia que tienen en sus propias cosas (in concreto).

    • La culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.

    La aplicación de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de culpa, una desaparecidas aquéllas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de los contratantes. Si la relación se establece en el interés exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en interés exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata.

    Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por los actos de éstos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).

    Fiducia.

    Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Para determinar la obligación de restituir, solía convenirse un pacto especial, que se añadía a la mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligación del fiduciario. Según la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:

    • Fiducia con el acreedor (cum creditore): se transmite la propiedad para garantizar un crédito. Cuando se extingue la obligación garantizada el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligación limita su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible, se solía pactar que si el fiduciante no pagaba en el día señalado, sólo podía reclamar el excedente del precio obtenido por la venta de la cosa.

    • Fiducia con un amigo (cum amico): servía para alcanzar distintas finalidades a las que se atendió después con particulares contratos como el depósito, comodato o mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en tiempos difíciles, solían confiarse al amigo que por su función social o política diese mayores garantías de inmunidad. También se utilizaba esta clase de fiducia para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligación de manumitirlo o para realizar donaciones.

    De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una acción de carácter infamante, en cuya fórmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la conservación y restitución de la cosa una conducta conforme a lo que “entre personas honestas conviene justamente observar y sin defraudación”. Probablemente el fiduciario podía servirse también de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa.

    La fiducia tenía una frecuente aplicación en tiempos de Cicerón. Deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cesio.

    Deposito.

    “Depósito es lo que se dio a alguien para guardar; se llama así porque se “pone”, ya que la preposición “de” intensifica lo (“puesto”) para mostrar que está encomendado a su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa”.

    Es un contrato gratuito, protegido por una acción de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depósito es necesario:

    • La entrega de la cosa mueble, que supone la transmisión de la simple detectación y no del dominio ni de la posesión. Por ello puede darse en depósito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrón. En principio, sólo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depósito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las cosas contenidas en un saco o en un arca.

    • Que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella ninguna compensación económica. Si existe esta compensación, los juristas lo consideran arrendamiento y no depósito. En derecho justinianeo se admite el pago de una modesta gratificación.

    El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la última época clásica. Con anterioridad, la finalidad del depósito podía conseguirse por la fiducia con un amigo. En el sistema de las acciones de ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en el caso de hurto no flagrante. El pretor concedió a finales de la República una actio in factum contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta acción conserva los caracteres originarios de la acción penal y por ello era infamante, noxal y no se daba contra los herederos del depositario; conserva la condena el doble cuando se hace con ocasión de una catástrofe. Posteriormente, se añade una nueva acción in ius y de buena fe y el depósito se considera como un contrato. Las dos fórmulas que presenta Gayo pueden aplicarse a elección del demandante. La acción puede ejercitarse contra los herederos del depositario y se concede el depositante la acción de peculio contra el padre o dueño del que contrata. La actio depositi puede utilizarse también por el depositario como acción contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depósito.

    Las obligaciones del depositario son:

    • Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación. El depositario sólo responde de la pérdida de la cosa por el dolo a que se refiere la fórmula de la acción in factum, pero puede responder también por culpa en el caso de que así se conviniese expresamente, o cuando se ofrece espontáneamente para la custodia, o el depósito se hace exclusivamente en su interés. En derecho justinianeo, la responsabilidad se extiende a la culpa en concreto. El depositario no puede usar de la cosa depositada, ya que con ello comete hurto de uso.

    • Restituir la cosa depositada a petición del depositante. Aunque se haya establecido un término o plazo, la restitución procede siempre que lo pida el depositante, que puede cambiar de opinión. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo que haya producido durante el depósito.

    TRES FIGURAS PARTICULARES DE DEPÓSITO:

    Depósito necesario o miserable.

    En caso de catástrofe o calamidad pública (tumulto, incendio, ruina o naufragio), el pretor concedía al depositante una acción in factum con condena al doble contra el depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario resulta agravada en esta circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir libremente a quién confiar las cosas en peligro.

    Depósito irregular.

    Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo género y calidad. Éste era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en realidad de un mutuo o préstamo de dinero, con el que se transmite la propiedad de las cosas.

    Los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la acción de depósito. Justiniano lo consideraba como un caso de depósito del que deriva siempre la actio depositi.

    Secuestro.

    “Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para ser custodiado y devuelto con alguna disposición particular”. Paulo.

    En el caso de secuestro la restitución de la cosa depositada se hace a una persona determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atención a otras circunstancias, como el que gane una apuesta. El secuestro se diferencia del depósito:

    • el secuestrario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor y como tal puede ejercitar los interdictos.

    • La restitución no se realiza a petición de los depositantes, sino sólo cuando se cumple la condición impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato.

    Contra el secuestrario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio sequestraria.

    Casos. (el ladrón me confía en depósito lo hurtado). (las cartas de los banqueros que reciben depósitos de dinero). (dote en depósito).

    Tema XX: Los contratos consensuales.

    Contratos consensuales.

    La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. La liberación de las formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato que ha servido para todas las épocas históricas. El consentimiento expresado de cualquier forma incluso sin palabras por un gesto concluyente puede dar vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de una carta o por nuncio.

    Gayo contrapone las consensuales a los formales tanto verbales como literales. Justiniano lo hace también a los reales.

    Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus. Posteriormente se encuadra en derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos.

    Características de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte puede ejercitar. Labeón afirma que contrato es la obligación recíproca, que los griegos llaman synallagma, como la compraventa, la locación-conducción (o arrendamiento), la sociedad.

    El consentimiento que da la vida al contrato podía también extinguirlo cuando se dirigía a su resolución. La terminación o resolución del contrato podía supeditarse a que se cumpliese una condición o término, incluso por iniciativa de una de las partes o resolución unilateral. Al consistir el contrato en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente habían pretendido, siempre que exista un cierto equilibrio entre las recíprocas obligaciones.

    La ordenación de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento. Ha prevalecido la ordenación de Gayo ya que eran más importantes los contratos onerosos que suponen un cierto equilibrio de interés económico o reciprocidad de los contratantes: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.

    Mandato. Caracteres, acciones. Origen y función social. El procurador. Obligaciones de los contratantes. Extinción. Mandato de prestar dinero.

    Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realización de una gestión o negocio en su interés o en interés de un tercero.

    A) Caracteres.

    • Es un contrato consensual, es decir, “la obligación de mandato se establece por consentimiento de los contratantes. Por ello puede ser aceptado el mandato por mensajero o por carta. Igualmente si se hubiera escrito “ruego”, “quiero”,etc. También puede diferirse a un término o convenirse bajo condición.” Paulo.

    • Es gratuito: pero se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de honorario más como expresión de gratitud que como contraprestación.

    • Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona. Si se manda algo en interés del mandatario “el mandato está de más, pues lo que debes hacer en provecho tuyo, debes hacerlo según tu criterio, no por mi mandato”.

    • El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensación sería arrendamiento. El objeto debe ser lícito y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte propia del mandatario.

    B) Acciones.

    Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante. Esta acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como acción contraria puede ejercitarla también el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.

    C) Origen y función social.

    El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado de la amistad. Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios e incluso préstamos.

    La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios a sus sometidos o a sus libertos. Por medio de hijos y esclavos realizaba negocios y adquiría bienes y derechos, y respondía de las obligaciones contraídas por ellos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias ponía al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su potestad, procedía contra aquél la actio institoria por las obligaciones contraídas en el ejercicio de esa actividad. Si se encargaba el negocio a un extraño, no sometido a su potestad, podría ejercitarse contra el padre una acción semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis), que en derecho postclásico se denomina actio quasi institoria.

    D) El procurador.

    Era el administrador de un patrimonio, cargo que solía confiarse a los libertos y que se distinguía del procurador nombrado para un asunto concreto. El pretor reconoce la figura del representante procesal que se considera como un mandatario. Siempre que existía un encargo de administrar un patrimonio, los juristas clásicos admitían la concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestión de negocios. En la compilación justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontáneamente se lo considera gestor de negocios. Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que actúa espontáneamente, y su gestión debe ser aprobada por el dueño del negocio.

    E) Obligaciones de los contratantes.

    • Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado.

    • Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos derivados de los negocios por él celebrados. Si el mandatario presta dinero del mandante con interés viene obligado a entregarlo; también debe pagar intereses cuando invierte el dinero de sus propios negocios.

    • Responder por el dolo ya que es un contrato en interés del mandante y de buena fe. La responsabilidad por culpa del mandatario es dudosa en el derecho clásico, pero se reconoce plenamente en el derecho justinianeo.

    Por su parte, el mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él.

    F) El mandato se extingue.

    • Cuando no se ha iniciado todavía la gestión:

    • Por la revocación del mandante, que sólo produce efectos cuando el mandatario la conoce.

    • Por la renuncia del mandatario.

    • Cuando la gestión se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.

    • Por muerte el mandante o del mandatario. Si muere el primero, el segundo puede dirigirse contra los herederos del mandante, si ha continuado las gestiones ignorando que había muerto.

    G) Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae).

    Consiste en el encargo que el mandante al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito a favor de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero, además, por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. El mandatario podía dirigirse primero contra el deudor, y si éste no le pagaba, contra el mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium excussionis y Justiniano funde la fideiussio con el mandatum credendi.

    Cesión de créditos y deudas.

    El mandato se utiliza también para conseguir la finalidad de la cesión de créditos y deudas por medio de la figura de la representación procesal (mandatum ad agendum). En la novación con cambio de acreedor mediante una nueva estipulación, no se trata en realidad de una cesión, ya que la antigua obligación se extingue y nace una nueva que necesitaba, además, de la cooperación del deudor que debía prometer lo mismo al nuevo acreedor.

    Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a otro, le encarga a éste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representación fingida se hace en beneficio del mandatario. En la fórmula de la acción, la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante. La representación sólo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el crédito al deudor y puede revocar el mandato. Después de ella, los efectos de la sentencia condenatoria benefician al procurador. También la muerte del cedente o del cesionario extinguía la cesión.

    A partir de Antonio Pío la cesión de créditos se hace posible sin acudir a esta representación procesal, concediendo a determinados cesionarios acciones útiles para reclamar los créditos cedidos. Una constitución de este emperador concede al comprador de una herencia una acción útil contra los deudores hereditarios. Otras constituciones conceden también acciones útiles al acreedor a quien se cede en garantía un crédito, al comprador de un crédito, al marido a quien se cedió un crédito como dote de la mujer y al legatario de un crédito.

    Para evitar el inconveniente de que a la acción útil del cesionario se añadiese la acción directa del cedente se admitió que la denuncia, hecha por el cesionario al deudor, le impedía pagar al cedente. Justiniano admite con carácter general la cesión de créditos sin necesidad del mandato. Se excluía la cesión de créditos en determinados casos, en beneficio del deudor: así, la cesión de créditos litigiosos; la cesión a personas de nivel social superior, los créditos contra el pupilo que se quiere ceder al tutor. Una constitución de Anastasio (lex Anastasiana), confirmada por Justiniano dispuso que el deudor se liberaba de la obligación si pagaba al cesionario la misma cantidad que éste pagó al cedente para la compra del crédito.

    Para la cesión de deudas a fin de sustituir un deudor por otro, había que contar con el consentimiento del acreedor, a quien el cambio podía perjudicar. Éste podía exigir una cautio indicatum solvi. También podía utilizarse con esta finalidad la novación mediante expromissio o la constitución de deuda ajena.

    Gestión de negocios (negotiorum gestio).

    Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii).

    Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente mediante la concesión de una acción de gestión de negocios in factum. Con esta acción se exigía del que gestiona negocios de otro espontáneamente que transfiera al dueño todo lo que haya conseguido y comprendía también la indemnización por los perjuicios causados. Podía ejercitarse también como contraria por el gestor, para reclamar del dueño del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en el caso de que el resultado no hubiese sido favorable. Por esta acción se extinguía la responsabilidad por dolo del gestor. Con anterioridad a Labeón, se incluyó en el edicto pretorio una nueva fórmula in ius y de buena fe. Esta acción, sirve tanto al representado o dueño como al gestor. Se exigía con ello la responsabilidad por culpa.

    La gestión de negocios era considerada por los juristas como un contrato. Gayo dice que en este caso nace para una y otra parte la acción de gestión de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los contratos. Los clásicos consideran necesario el elemento objetivo, es decir, el haber intervenido en negocios que eran ajenos, pero no el subjetivo o intención del gestor de actuar en estos negocios (animus aliena negotia gerendi).

    Un especial negocio de gestión se da en el supuesto de que, sin haber recibido mandato ni tener obligación alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la posición social del difunto.

    En derecho justinianeo, desaparece la distinción entre las distintas acciones y se elabora una doctrina general de la gestión de negocios, en la que se incluyen algunos casos de administración legal de patrimonios.

    Sociedad. Requisitos. Acción. El consorcio entre hermanos. Clases. Obligaciones de los socios. Extinción.

    Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar recíprocamente bienes o trabajos, para formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas y ganancias obtenidas.

    A) Requisitos.

    • Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier forma. Al establecer una relación estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado.

    • La aportación de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene por qué ser igual para todos los socios y puede consistir sólo en el trabajo de alguno de ellos.

    • La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relación contractual interna y no tiene, como la corporación y asociación, personalidad jurídica independiente.

    B) Acción.

    De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato. La condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concede contra el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los límites de su disponibilidad patrimonial. Para la división de la copropiedad que podía producirse se utilizaba la acción de división de cosa común.

    C) El consorcio entre hermanos.

    La sociedad más antigua era el consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se regía por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios podía manumitir al esclavo común o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la época antigua, pero influye en la sociedad universal del derecho clásico.

    D) Clases.

    • Sociedad universal o de todos los bienes. En ella se aportan los bienes presentes o futuros. Como influencias del consorcio, pueden considerarse también la inclusión de derechos no patrimoniales como el patronato, el carácter infamante de la condena y el beneficio de la competencia.

    • Sociedad para un negocio determinado: puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lícito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad común de los bienes sociales. Los casos más frecuentes eran los de sociedad para el comercio de esclavos y las de banqueros.

    E) Obligaciones de los socios.

    • El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos y comportarse de acuerdo con la buena fe.

    • Tiene la obligación de aportar al fondo común todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en la gestión.

    • Responde por dolo y es posible que en derecho clásico responda también por culpa. En derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone en sus propias cosas.

    F) Extinción.

    “La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la acción”. Ulpiano.

    • Por las personas; por la muerte o por capitidisminución máxima o media, con excepción de la sociedad de publicanos, o de que se establezca así en el contrato. A la muerte se equipara la venta concursal de los bienes de uno de los socios o la confiscación.

    • Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustraído del comercio las cosas comunes.

    • Por la voluntad: cuando llega el término o plazo establecido; por consentimiento unánime de los socios o por renuncia o rescisión por parte de un socio.

    • Por la acción: “cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad”.

    Casos. (Mandato de salir fiador por otro). (el rescate de los prisioneros de los lusitanos). (la carta de garantía). (la tienda en sociedad). (la sociedad de los banqueros). (la sociedad funeraria). (la cuádriga en venta).

    Tema XXI. Compraventa (emptio-venditio).

    Compraventa: origen, caracteres y elementos.

    Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la pacífica posesión de una cosa al otro, comprador, en tanto que éste se obliga a pagarle una suma de dinero.

    En sus orígenes, la forma más antigua de compraventa consistía en el trueque de unas cosas por otras. La evolución histórica, que lleva del peso del metal a la entrega de monedas como precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la transmisión de la propiedad de las cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se utilizaría el intercambio manual de cosa por precio.

    Sin embargo, la compraventa clásica como negocio consensual de derecho de gentes, tiene caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisión de la propiedad:

    • La bilateralidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos protegidos por dos acciones diversas: compra (emptio) - venta (venditio): actio empti - actio venditi.

    • La obligatoriedad: el contrato crea sólo obligaciones de las partes y no transmite ni la cosa ni el precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva de su origen en la conexión de dos estipulaciones independientes.

    Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio:

    El consentimiento: Paulo; “la compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento y puede contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta”.

    Para Gayo; “hay contrato de compraventa desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo en el precio, aunque éste no haya sido pagado ni hayan mediado arras”.

    Puede utilizarse, por tanto, cualquier forma de manifestación del consentimiento y cuando se emplea la escritura tiene función meramente probatoria. Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intención o voluntad de las partes y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando el vendedor tiene intención de vender una cosa y el comprador de comprar otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento, y no podía haber contrato. Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia), éste no impide el consentimiento y el contrato se considera válido, aunque el vendedor debía indemnizar al comprador por los vicios y defectos que éste ignorase. Juliano considera que el contrato es nulo si ambas partes incurrían en error sobre una cualidad esencial de la cosa. Esta decisión de Juliano se generaliza por los juristas postclásicos.

    La cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercancía (merx) que consiste en cosas fungibles, aunque de género limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras, y en relación con ella se distingue:

    • La compra de cosa futura (emptio rei speratae): cuando las partes subordinan el contrato a la existencia de las cosas, si éstas no llegan a existir no se deben al precio. Por ejemplo: la cosecha no producida o el ánfora que hará el alfarero.

    • La compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista es objeto de contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y éste se obliga en cualquier caso a pagar el precio.

    El objeto del contrato se extiende también a las cosas mancipables, cuando desaparece la mancipatio, y a los derechos o cosas incorporales. Es válida la venta de cosa ajena. No lo es, en cambio, la venta de cosa perteneciente al comprador o que se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato.

    Precio. A comienzos del Principado los sabinianos sostenían que cualquier cosa servía de precio, mientras que los proculeyanos afirmaban que no existía venta sin dinero, doctrina que prevaleció y fue acogida por Justiniano.

    En derecho clásico, el precio debe ser cierto y su determinación no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga a un tercero que fije el precio. Si el vendedor acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio se trata de donación.

    Los juristas clásicos no exigen que el precio sea justo, o que esté en relación con el valor de la cosa. Pero si se hará en época de Justiniano, en la que si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, la venta puede rescindirse con intervención del juez, a no ser que el comprador prefiera pagar el suplemento del precio.

    Acciones.

    La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) y la de venta (actio venditi).

    El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella puede exigir también del vendedor que le mantenga en el disfrute pacífico de la cosa y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando después del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a entregarlos al comprador.

    Con esta acción se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden (una vez entregada la posesión de la cosa vendida el comprador debe interés por el retraso del pago).

    Obligaciones del comprador y del vendedor.

    Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. Aunque estas obligaciones son independientes, se consideran relacionadas por el carácter bilateral de la relación. Los juristas, afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides y la aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el comportamiento de las partes.

    El comprador está obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas.

    Las obligaciones del vendedor son:

    • Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador, que supone la atribución de la pacífica posesión y no el hacerlo propietario. Se consideró que la obligación de buena fe comprendía que el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador. Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida, si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantías o el vendedor confiase en él.

    • Responder por dolo y, probablemente en el derecho clásico, también por culpa en el cumplimiento de su obligación. En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor respondía por custodia, responsabilidad que cesa cuando el comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor.

    • Responder por evicción en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario.

    • Responder por vicios ocultos de la cosa.

    Casos. (la vendedora que no comparece). (la venta de los predios en litigio). (el fundo que se vendió dos veces). (el edil arbitrario). (venta de vinos). (las subastas de la viñas arrendadas). (venta de una biblioteca).

    El riesgo de la pérdida de la cosa (periculum).

    “El riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal que el vendedor responda por custodia antes de la entrega”. Ulpiano.

    Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la pérdida debe soportarlos el comprador. Es decir, éste pierde la cosa comprada y continúa obligado a pagar el precio. La responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes podían acordar una responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio.

    El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta “si consta claramente lo que se vendió, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condición, se perfecciona la compra”. Paulo. En caso de venta sometida a condición, se considera perfecta cuando se cumple ésta; si se trata de cosas fungibles cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella.

    Evicción.

    Existe evicción (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapión de la cosa vendida por quien no era dueño, resulta vencido en juicio por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la acción reivindicatoria del dueño, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación.

    La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción no nacía originariamente del contrato consensual. En el derecho antiguo la garantía nacía de la mancipatio. Cuando la mancipación se convierte en un acto abstracto, se recurre a las estipulaciones de garantía, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:

    • Estipulación sobre la pacífica posesión (“poder tener como propietario”): el vendedor se obliga a indemnizar la pérdida sufrida por la reclamación que haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador. Procede también cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado. En estos casos, se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe de la condena.

    • Estipulación del doble del precio: era la utilizada con más frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor.

    La jurisprudencia, a partir del jurista Neracio, que vivió en la época de Trajano, admitió que el comprador pudiese accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir también stipulatio duplae para cosas de valor. La última jurisprudencia clásica admitió, por el uso generalizado de la cláusula estipulatoria, que la garantía por evicción era elemento natural del contrato y que podía exigirse por la acción de compra, aunque no hubiese estipulación.

    La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado o por la especial naturaleza del contrato.

    Para que proceda la responsabilidad del vendedor por evicción, se requiere que el comprador denuncie a éste la reclamación o el litigio, a fin de que lo asista y defienda en el proceso.

    Vicios ocultos.

    El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la primitiva venta mediante mancipatio la declaración del mancipante sobre la cualidad de las cosas, extensión del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando defraudaba al adquiriente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri.

    Desde el derecho antiguo, se añadía a la venta una stipulatio que garantizaba que la cosa reunía determinadas cualidades o carecía de vicios o defectos concretos. El vendedor respondía en caso de que existiesen los vicios que había excluido en la estipulación, que de ordinario aparece junto a la evicción. El vendedor respondía por ellos, hubiese o no realizado la estipulación.

    Una especial regulación aparece en el edicto de los ediles curules que tenían jurisdicción para dirimir las controversias del comercio en el mercado público. En la venta de esclavos, el vendedor debía declarar expresamente las enfermedades o defectos físicos, y también los defectos morales graves o si habían cometido actos que daban lugar a responsabilidad noxal. La responsabilidad se extendió posteriormente a la venta de los animales mancipables. El edicto exigía al vendedor que efectuase una stipulatio duplae conforme al formulario que contenía.

    Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:

    • Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido.

    • Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad.

    • Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.

    Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto concedía contra él dos acciones que podía elegir el comprador.

    • Actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. Esta acción se daba en los siguientes casos y plazos:

    • Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulación.

    • En el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se había excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas.

    • Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Esta acción se ejercitaba en el plazo de un año para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la caución estipulatoria.

    La jurisprudencia del siglo I d.C. admitió que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podrían hacerse mediante la acción de la compra que tenía la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecución. Se distinguían dos casos:

    • Si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder de la indemnización por el daño causado.

    • Si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio. El comprador disponía también de la acción derivaba de la estipulación por la que se podía exigir el resarcimiento del daño sufrido.

    En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas, incluidas los inmuebles.

    Pactos añadidos a la compraventa.

    Los pactos más importantes son:

    • Cláusula comisoria (lex commissoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido. La resolución es una facultad de vendedor a la que puede renunciar obligando el comprador al pago del precio.

    • Adjudicación a término (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores. Por este pacto se concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo recibía una oferta más ventajosa. La adjudicación al mejor postor en provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta.

    • “Pacto de la cosa a prueba” (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercancía le interesa y, en caso contrario, de devolverla al vendedor. Si falta la mención del plazo, el edicto de los ediles curules concede al vendedor una actio in factum, para realizar la venta antes de los sesenta días, o plazos mayores en casos especiales. La acción de compra (actio empti) se utiliza para exigir la devolución del precio, a cambio de la cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la perdida de la cosa corre a cargo del comprador.

    • Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibió.

    Arras.

    De origen griego se utilizan especialmente en el arrendamiento y la compraventa. En derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato (arras confirmatorias).

    Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte, parece confirmarse el sentido meramente probatorio que tiene en los textos clásicos. De otra, introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que desistía del contrato, había entregado arras en garantía del cumplimiento las perdía y el que las había recibido debía restituir el doble de ellas.

    Permuta y contrato estimatorio.

    El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia, los concibe como figuras especiales.

    Los proculeyanos consideraban a la permuta como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la dación o entrega de una de ellas, utilizándose la acción in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestación.

    En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra mercancías por un precio determinado, para que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancías que no se vendieron. El riesgo de la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las mercancías.

    También protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inspiciendum).

    Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la acción general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).

    Tema XXII. Arrendamiento (locatio-conductio ).

    Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones.

    Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator), coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposición de otra, arrendatario (conductor), que “lleva” la cosa y da como contraprestación una renta o merced.

    Para los romanos es un contrato con dos obligaciones recíprocas: locución, conducción; tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido por reglas jurídicas parecidas.

    El arrendamiento tiene las siguientes características:

    • Es un contrato consensual (se contrae por el consentimiento).

    • Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o merced.

    • Finalidad variada por ello hay varios tipos de arrendamiento. El pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesión de la cosa, del trabajo o de la obra encargada.

    El arrendamiento más antiguo es el de cosas, tanto muebles o animales como de inmuebles. De los arrendamientos públicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de cinco años, derivan algunas reglas que perduran en el contrato consensual. Posteriormente se configuran los arrendamientos de servicios y de obra.

    El régimen clásico del arrendamiento respondía a las condiciones económicas y sociales de la época. El arrendamiento de fundos rústicos y de casas presentaba especiales características, por la dependencia económica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era el más utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores independientes.

    Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:

    • La acción de locación (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la restitución de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor).

    • La acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador.

    Clases de arrendamiento. I. Arrendamiento de cosas y servicios. Las profesiones liberales. II. Arrendamiento de obra.

    La locación conducción puede dividirse en dos clases: I. Arrendamiento de cosas que comprende también el de servicios; II. Arrendamiento de obra.

  • Arrendamiento de cosas (locatio conductio rei) y de servicios (locatio conductio operarum).

    • En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rústico, como las concesiones censorias, solía hacerse por cinco años.

    Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:

    • Del arrendador (locator):

    • “Colocar” la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural que tiene la cosa en nombre del arrendador contra el que sólo hacía valer la obligación derivada del contrato. Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla “venta quita renta” (emptio tollit locatum). En este caso debe responder el arrendador de los daños o perjuicios causados. Para eludir esta responsabilidad se solía pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento.

    • Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarias, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador. También corresponde a éste el riesgo (periculum) por la pérdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor.

    • Del arrendatario (conductor):

    • Pagar la renta o merced convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma o cantidad de dinero. También puede ser una proporción de los frutos obtenidos. El arrendatario podía librarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor (inundación, sequía, etc.) impedían que usase la cosa. Los emperadores rebajaban la renta en años de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en años abundantes. No se requería el uso personal de la cosa y se admitió el subarriendo, si no se excluía expresamente.

    • Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si se usa mal la cosa arrendada o le da un destino distinto. También responde por la custodia, en el caso de hurto de la cosa arrendada.

    • Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.

    En derecho postclásico se considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo como un delito castigado con la pena prevista para los invasores de la posesión ajena.

    El arrendamiento se extingue:

    • Si se estableció un plazo de duración:

    • Por la llegada del término convenido.

    • Por denuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada.

    • Si no se estableció un plazo de duración:

    • Por renuncia del arrendador o del arrendatario.

    • No se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los herederos.

    En derecho postclásico, los contratantes tienen derecho a rescindir el contrato en el primer año sin incurrir en el pago de la cláusula penal convenida.

    El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius).

    Las profesiones liberales tenían un régimen especial. Las remuneraciones consistían en regalos y donativos, considerados como honorarios. En una primera etapa, de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la agricultura se ejercían en relación con ritos mágico-religiosos por los paterfamilias. También la enseñanza se impartía en el seno de la familia, por preceptores que convivían con los discípulos. En una segunda etapa, las profesiones por influencia de los principios griegos de la comercialización y especialización reciben compensaciones económicas podían reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el Imperio, los príncipes conceden subvenciones y exención de impuestos a médicos, maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demandados por los daños ocasionados por imperitia o negligentia. El arrendador debía realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador, pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos.

  • Arrendamiento de obra (locatio conductio operis).

    • Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que éste entregue la obra terminada. La obligación del arrendatario, que no tiene por qué realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se considera como compraventa.

    La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas técnicas para que esté libre de defectos y en el tiempo establecido.

    En los casos del tintorero y del sastre, éstos responden por la custodia.

    El arrendador soporta el riesgo o periculum de pérdida de la cosa por fuerza mayor y también los daños y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.

    El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar, reparar, curar, etc.

    Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón.

    Reglas especiales regían el contrato de transporte de mercancías por mar, como tipo particular de arrendamiento de obra.

    Desde la época republicana, los juristas acudían, en caso de averías y daños en el transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio mediterráneo, la lex Rhodia de iactu. “Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancías se resarcirá con la contribución de todos (los propietarios de las mercancías) el daño que en beneficio de todos se causó”. Paulo.

    La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave disponía de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la indemnización que le correspondía. El transportista se valía de la actio conducti, para exigir que los otros dueños de mercancías contribuyesen con la respectiva cuota de indemnización, que debía ser proporcional a la mercancía que cada uno había salvado. El transportista procedía a la distribución cuando no había entregado la mercancía y podía obligar a los dueños a prestar su cuota de indemnización reteniendo la mercancía salvada. También entran en la cuenta de las pérdidas los mástiles u otros instrumentos de la nave que se dañaron o arrojaron al mar. De la vida de los pasajeros “no podía hacerse estimación alguna”. En caso de pérdida por abordaje de piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancías hurtadas, excepto si se pago un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las mercancías arrojadas al mar no se consideraba que cometía hurto. En el caso de que se recuperasen, éstas volvían a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones pagadas.

    Un caso particular en el transporte marítimo se da cuando se produce una mezcla o confusión (aversio) de géneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso como un supuesto de mezcla de sólidos que dan lugar al condominio, ni al transportista se le considera mutuario. El pretor concede a los propietarios de los géneros mezclados para recuperarlos una acción de la carga mezclada (actio oneris aversi).

    Existía también una especial asunción de responsabilidad por custodia o declaración expresa de seguro por parte de los navieros, hospederos o dueños de establos. Por esta declaración se asumía la responsabilidad por pérdida de las mercancías antes de estar embarcadas o se extendía a otras cosas o efectos accesorios no incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos. Contra los que asumían el riesgo, procedía la actio in factum, distinta de la acción penal por el doble. La jurisprudencia interpretó que esta responsabilidad estaba comprendida en el mismo contrato aunque no existiese la especial asunción de la custodia.

    Casos. (la usufructuaria arrienda el fundo legado). (el colono planta una viña). (el transportista que pierde las mercancías). Colono expulsado y comprador desposeído). (buey viejo no ara). (el tintorero que no devolvió los vestidos al cliente). (construcción por unidades de obra). (el naufragio de la nave que transportaba trigo). (el edil y los baños gratuitos).

    LA FAMILIA Y LA HERENCIA

    Tema XXIII. La Familia.

    La familia.

    Se entiende como un núcleo o conjunto de personas que están sometidas a la única potestad del paterfamilias por razones naturales o jurídicas. La concepción originaria es la que considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil que predomina sobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco natural. Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a él por actos jurídicos o religiosos.

    A esta concepción de familia, en sentido propio, los juristas oponían otra en sentido lato o impropio, formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte o capitis deminutio de éste.

    La familia natural y congnaticia prevalece sobre la familia agnaticia, aunque ambas concepciones aparecen unidas en las ideas de Ulpiano. La liberalización progresiva de los vínculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las nuevas necesidades del comercio, que impone una mayor participación de los sometidos en los negocios paternos y por un movimiento de emancipación de la mujer, de los hijos y de los esclavos. Esta transformación culminará con Justiniano.

    En lo económico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por las tierras, los esclavos, los animales y aperos de labranza. La ley de las XII Tablas distingue la familia, como entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del paterfamilias, y la pecunia como bienes de cambio. En época clásica pecunia adquiere mayor importancia porque en la nueva economía monetaria, basada en el comercio y la industria artesanal, los bienes de cambio sustituyen a la res mancipi de la antigua economía agraria.

    La familia se considera, además, como la base y fundamento de la organización política. Familia y gens se han considerado tradicionalmente como las células básicas de la organización política. Las gentes estaban formadas por varias familias que tenían en común el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.

    Parentesco. Líneas y grados.

    Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco. Se distinguen las líneas de los grados, y dentro de las líneas, la recta y la colateral.

    La línea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama descendente y la que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al número de generaciones o engendramientos que existen entre dos personas de la misma familia.

    Las relaciones de potestad.

    El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se manifiesta en formas diversas. El símbolo de este poder (potestas), originariamente manus, es la mano humana protectora y dominante. El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes:

    • El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas.

    • El poder sobre la mujer que entra en la familia es la manus.

    • Sobre los esclavos es la dominica potestas.

    Están sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de éstos in manu, las hijas, la mujer in manu y los esclavos. A estas personas en potestad habría que agregar las personas in mancipio que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No sometidos a potestad son los que no se encuentran sujetos al poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos.

    El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes derechos:

    Ius vitae et necis

    Derecho de vida y muerte, pero con limitaciones. Se consideraba obligatoria la consulta con los parientes. Estos formaban una especie de tribunal y además el censor tenía la facultad de vetar, mediante la nota censoria, las posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la corrección paterna.

    Ius vendendi

    Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. El hijo no podía ser vendido en territorio romano, pero sí podía ser entregado in causa mancipii. Esta práctica resurge con la crisis económica del siglo III, y los emperadores la consienten a causa de la gran pobreza de los ciudadanos.

    Ius noxae dandi

    Derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilícito cometido por el hijo, con la finalidad de liberarse de la responsabilidad contraída. Justiniano abolió este derecho.

    Ius exponendi

    Derecho de exponer o abandonar al hijo recién nacido.

    Adquisición de la patria potestad.

    Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el ius civile:

    • Por el nacimiento en justas nupcias.

    • Por arrogación (adrogatio).

    • Por adopción (adoptio).

    a) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia. Este aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carácter religioso que suponía la entrada del hijo en el culto gentilicio (tollere liberos).

    El hijo legítimo, nacido de iustum matrimonium, adquiere la condición del padre desde la concepción. En cambio, los hijos ilegítimos siguen la condición de la madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa est.

    b) La arrogación consistía en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que carecía de ella. El acto de arrogación tenía importantes consecuencias para la situación personal y patrimonial del arrogado. En cuanto a la situación personal, desaparece la familia del arrogado y su mujer e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad de nietos. La desaparición de la familia y del culto a los sacra familiares requiere una ceremonia previa, por la que el arrogado renunciaba a sus cultos para participar en los del arrogante. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante con una sucesión universal entre vivos, semejante a la herencia. Como consecuencia del traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor, para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedió distintas acciones:

    • Contra el arrogado, una acción útil con la ficción de que no hubo pérdida de estado (capitis deminutio).

    • Contra el arrogante, la acción de peculio o la in integrum restitutio.

    La arrogación tiene una nueva regulación en el derecho positivo clásico para facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. Por eso, la arrogación se extiende a personas que no tenían acceso a los comicios, como son las mujeres y los impúberes. En beneficio de los arrogados, y para evitar posibles fraudes y engaños, se requieren determinadas condiciones: que el que arroga tenga más de sesenta años y no tenga hijos naturales o adoptivos; también, una promesa del arrogante de restituir los bienes del arrogado a éste o a su familia, en los casos de muerte de uno de ellos o de emancipación del arrogado.

    c) La adopción o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna suponía importantes dificultades. Si un padre vendía tres veces a su hijo este quedaba libre de la potestad paterna, y si era adoptado, el adoptante adquiría la patria potestad mediante un acto ante el magistrado.

    El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vínculos con ella, y adquiere la condición de hijo en la familia del adoptante y tiene derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia de éste. La adopción fue utilizada sobre todo con fines hereditarios.

    En derecho postclásico se introducen importantes reformas sobre todo realizadas con la idea de que la adopción debe suplir o imitar a la filiación natural. Se introducen formas más simples y directas: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo, o declaraciones del padre ante el gobernador de la provincia. Se autoriza a las mujeres para que puedan adoptar y se exige que el adoptante tenga al menos 18 años más que el adoptado.

    Justiniano establece dos formas de adopción: plena y menos plena.

    • Adopción plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopción romana con el cambio de familia y la ruptura de los vínculos con la familia natural.

    • Adopción menos plena: es la efectuada por un extraño que no supone ni el sometimiento a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la pérdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante. Con ello, Justiniano pretende evitar el peligro de que el adoptado, que ha roto con su familia originaria, sea emancipado por el adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.

    Extinción de la patria potestad y emancipación.

    La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadanía, también se extingue ese derecho, y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que el padre de familia sea hecho cautivo durante la guerra, la patria potestad como los otros derechos personales permanecen en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la readquiere en virtud del derecho de postliminio. También se extingue cuando el padre es arrogado o da al hijo en adopción, como ya vimos, o cuando entrega a la hija in manu o al hijo in mancipatio. En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hace suyos el peculio y los bienes adventicios. Pero puede ser revocado por ingratitud, lo mismo que las donaciones. Se establecen determinadas excepciones a favor de los hijos que alcanzan altos cargos públicos o religiosos a los que se libera de la potestad paterna.

    La emancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui iuris. Parece que tuvo originariamente un carácter penal, para excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable.

    Para emancipar al hijo se utiliza también el recurso de la triple venta. La emancipación es siempre un acto libre y voluntario del padre, que el hijo no puede exigir.

    Defensa procesal.

    El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio. Esta acción tiene un carácter especial y se consideraba en derecho clásico como un expediente para la in iure cessio simbólica con la que se realizaba la adopción. Esta vindicatio fue sustituida por un praeiudicium. La acción por el secuestro de los hijos tenía un carácter público (plagium). También tenía carácter público los interdictos para solicitar del pretor la entrega del hijo.

    La manus.

    El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus. Desaparece con Justiniano. Pero durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del marido o del paterfamilias de éste.

    Distintos de los iura filiae era el ius uxorium o normación tradicional para atender mediante legados a la subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de la manus, aunque el traspaso se realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio.

    Según la exposición gayana, la conventio in manum se realizaba de tres formas:

    • Confarreatio: ceremonia religiosa en la que marido y mujer intervenían en pie de igualdad. Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas dignidades sacerdotales.

    • Coemptio: acto simbólico, comparado analógicamente con la mancipatio, en la que la mujer no aparece como objeto de la compra sino como sujeto del acto junto al marido.

    • Usus: comportamiento de la mujer que permanecía durante un año en la casa del marido. Ésta podía evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo ausente durante tres noches. La mujer era sujeto y no objeto.

    La conventio in manum desaparece en la época imperial, y Justiniano elimina de su compilación las referencias a la manus.

    Los esclavos y la dominica potestas.

    Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familia, la esclavitud tiene interés en atención a las siguientes consideraciones:

  • El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad y estaba sometido a la dominica potestas del padre de familia.

  • El esclavo, no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocial y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueño.

  • En el derecho hereditario no puede desconocerse la atención que se presta a los esclavos y libertos.

    • En el régimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas:

    A) Derecho antiguo y preclásico.

    Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedían de las capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itálicas vecinas. En número reducido, los esclavos se dedicaban a los servicios domésticos, el cultivo de las tierras y al cuidado de los animales. También eran asociados a los cultos familiares. Eran objeto de cuidados, por su elevado precio. El antiguo derecho quiritario castigaba con una pena pecuniaria al que lesionaba al esclavo con una fractura.

    B) Derecho clásico.

    El régimen de la esclavitud sufre cambios como consecuencia de las guerras de conquista de las guerras de conquista a finales de la República y comienzos del Imperio. El número de esclavos aumenta a medida que las legiones conquistan más territorio. Las características de estos esclavos, procedentes de las regiones más salvajes y apartadas, hacen que su condición empeore y reciban un trato más riguroso. Augusto limitará la facilidad de manumitir a los esclavos.

    De otra parte, la influencia de las doctrinas filosóficas de los estoicos, sobre la igualdad y la libertad natural de todos los hombres, hace que se repriman los abusos de los dueños y se favorezca a los esclavos.

    Aunque el esclavo carece de personalidad jurídica y se la clasifica entre la res mancipi, se le conceden en cambio en su condición humana determinadas facultades. El esclavo tiene sus cultos propios y venera a sus dioses, su sepultura se considera lugar religioso. Se le permite el matrimonio, y puede realizar determinados actos jurídicos que redundan en beneficio del dueño; y las costumbres sociales hicieron que se difundiese la práctica de dejar en administración al esclavo un peculium, con el que podía llegar a comprar su libertad. El dueño responde de los delitos privados y daños de los esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del esclavo a la víctima, o dejar que sufra con penas más graves que las personas libres; dichos castigos suelen dejarse a la discrecionalidad del magistrado.

    Se consideraron causas de esclavitud las siguientes:

    • La prisión de guerra (captivitas). Los enemigos vencidos por las armas se convertían en esclavos del vencedor y en parte del botín de guerra. Los vendían en subasta pública y eran asignados a los compradores. También los ciudadanos que caían en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos. La ley Cornelia disponía que si el captivus moría prisionero, su sucesión testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los enemigos. Si el cautivo conseguía su liberación y volvía al territorio romano, recupera su estado de libre y de ciudadano romano; como consecuencia de ello, volvía a ser titular de sus derechos. En cambio, no recuperaba su titularidad en las situaciones de hecho, como la posesión y el matrimonio. Este derecho se denomina postliminium.

    • El nacimiento de madre esclava. En aplicación del favor libertatis, los juristas consideraban que nacía libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la concepción y el parto.

    • La condena a la pena de esclavitud. Ésta no podía aplicarse a los ciudadanos romanos dentro de la ciudad de Roma, sino que los condenados debían venderse al otro lado de las fronteras. Los desertores, prófugos o los que no se presentaban para ser censados, podían ser vendidos como esclavos. En derecho internacional se aplicaba la costumbre de entregar como esclavo al que había asumido una responsabilidad con el pueblo enemigo y después no era respaldado por el senado. Los juristas interpretaron que se convertía en esclavo el ciudadano mayor de veinte años que, con la intención de lucrarse con el precio, consentía en ser vendido como esclavo a un comprador que lo adquiría de buena fe. Se consideraban esclavos sin dueño los condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo.

    Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defendía la libertad en el acto de la manumisión; in servitutem, cuando el dueño reclamaba su propiedad contra un esclavo que se hacía pasar por libre.

    C) Derecho postclásico y justinianeo.

    La legislación del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los esclavos y la sumisión a la potestad dominical, continúan las tendencias en favor de la libertad, inspiradas ahora en las ideas cristianas de que todos los hombres son libres e iguales ante Dios. Por ello se castiga al dueño que causa malos tratos al esclavo y se combate la prostitución de esclavas.

    Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohíbe separar a las familias de esclavos. Y con Justiniano los esclavos abandonados por su dueño se convierte en libre.

    La manumisión y sus formas.

    La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su dueño.

    El antiguo derecho conocía tres formas de manumisión:

    • Manumissio vindicta: es un proceso ficticio de libertad, en el que un ciudadano romano, provisto de la vindicta como símbolo de potestad, hacía una declaración de libertad a favor del esclavo. A ésta no se opondría el dueño y el magistrado haría una concesión de libertad. Posteriormente desaparece este ritual y fue suficiente con una declaración de libertad por parte del dueño ante el magistrado y un lictor.

    • Manumissio censu: se efectuaba por la inscripción del esclavo en el censo como ciudadano.

    • Manumissio testamento: la manumisión, efectuada en el testamento del dueño por el que autorizaba al esclavo a vivir como libre, no producía sus efectos inmediatamente, ya que el esclavo sólo adquiría la libertad cuando el heredero aceptaba la herencia. Además el testamento podía revocarse y la manumisión someterse a condición o término. El efecto más importante era que el manumitido adquiría la ciudadanía.

    Junto a estas formas solemnes, el pretor admitió otras formas en las que constaba expresamente la libre voluntad de manumitir. El pretor, en estos casos protegía la libertad de los manumitidos, mediante el expediente de negar a los dueños la acción para reivindicarlos como esclavos. A diferencia de las manumisiones iure civile, estas manumisiones no atribuían el estado de ciudadanía. La ley Junia Norbana les concede el ius commerci inter vivos, al considerarlos latinos, pero no podían disponer de su patrimonio, que a su muerte pasaba al dueño que los libertó.

    Al final de la República y comienzos del Imperio al aumentar el número de esclavos y de manumisiones, se impuso la necesidad de establecer determinadas limitaciones. Aunque la generosidad romana, de convertir los esclavos en ciudadanos romanos, sorprendió a enemigos y socios, los peligros que suponía una entrada masiva en la ciudadanía de bárbaros e inadaptados, hizo que Augusto dictase una legislación limitadora de las manumisiones:

    • Lex Fufia Caninia (2 a. C.) impuso la obligación de mencionar nominalmente en el testamento al manumitido y limitó el número de manumisiones en proporción al número de esclavos que tenía el dueño.

    • Lex Aelia Sentia (4 d. C.) exigía que el manumissor tuviese por lo menos 20 años y el manumitido 30, salvo en casos justificados que debían probarse ante el magistrado. También privaba de la ciudadanía a los manumitidos que hubieran sido castigados a penas infamantes, equiparándolos a los peregrinos dediticios. La ley consideró inválidas las manumisiones en fraude de los acreedores.

    En el Bajo Imperio la legislación imperial introduce nuevas reformas inspiradas en el favor libertatis. Se reconoce como nueva forma la manumissio in sacrosanctis eclesiis, como declaración solemne de liberación ante el obispo o autoridades eclesiásticas. Se admite una especie de adquisición de la libertad por prescripción, ya que se consideraban libres los esclavos que entran en las órdenes religiosas y que después de un cierto tiempo no han sido reclamados por sus dueños.

    Justiniano abolió las leyes de Augusto y consideró como manumisión válida toda declaración de voluntad por parte del dueño de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos.

    Casos. (Barbario Felipe esclavo pretor). (el esclavo hurtado y prisionero).

    Los libertos y el patronato.

    El esclavo, una vez que ha sido manumitido, continúa vinculado a su dueño en virtud del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que impone determinadas obligaciones al liberto. Entre ellas, la prestación de determinadas jornadas de trabajo, asistencia al patrono en caso de enfermedad y cuidado del sepulcro familiar. El patrono tiene un derecho de sucesión de los bienes del liberto muerto sin hijos o heredero testamentario. El patronato se trasmite a los hijos herederos del patrono pero no obliga a los descendientes del liberto.

    Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser elegidos magistrados y su voto tenía poco valor al ser asignados a las tribus más numerosas. El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con prohibiciones, pero posteriormente estas prohibiciones desaparecerán.

    El patrono también tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que debía prestar su fides, considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aquél le presta.

    El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con distintas medidas, que pueden llegar incluso a la renovación de la manumisión por ingratitud.

    Situación patrimonial de los sometidos, hijos y esclavos. El peculio.

    Según el principio que se mantiene en derecho clásico, los sometidos a la potestad del padre no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situación del patrimonio paterno.

    La antigua concepción, de que los hijos y sometidos no podían ser titulares de derechos y obligaciones, suponía una grave dificultad, pues la necesidad de los padres de servirse de ellos era cada vez mayor y el tráfico comercial cada día más complejo. Esto hace necesario la aplicación de diferentes medidas para admitir la capacidad negocial de los sometidos. Durante la República el pretor tutelaba una práctica social consistente en la que los alieni iuris podían disponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamaba peculium. Este término latino se refiere, generalmente, a un pequeño patrimonio admitido y gozado con independencia por su sujeto. En las concepciones jurisprudenciales, se considera el peculio como un patrimonio autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias gozado o administrado por el esclavo o por el hijo de familia. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad económica de bienes, a efectos de goce y administración, y supone una separación del patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento.

    El denominado peculium profecticium es el concedido por el padre o dueño. Aunque éste podía recuperar el peculio en cualquier momento, se consideraba del hijo o del esclavo que lo conservaba una vez que salía de la potestad paterna. Con la concesión del peculio y el nombramiento como factores de los hijos y esclavos, el padre organizaba una verdadera empresa familiar que se dedicaba a los más variados negocios. Cuando la complejidad de la negociación marítima o terrestre lo exigía la empresa se organizaba en varios niveles, con un servus magister o negotiator al frente y varios servi vicarii como subordinados con peculios independientes.

    En el Principado, los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar formaban el llamado peculio castrense. Se consideraba que formaban parte de este peculio: los salarios y el botín de guerra, y a partir de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a título gratuito, tanto entre vivos como a causa de muerte. Un rescripto de Adriano, que después fue interpretado extensivamente por los juristas, autoriza al hijo a disponer libremente de su peculio castrense. Sin embargo, si el hijo no disponía del peculio, al morir el padre, el hijo lo recuperaba, no por derecho sucesorio, sino por iure peculii. La jurisprudencia interpretó que el hijo podía accionar con independencia de su padre en relación con el peculio castrense, y en general se obligaba civilmente, respondiendo de sus deudas con el mismo. Aunque los textos se refieren en su mayor parte al peculio de los hijos y esclavos, también se concedían a las esclavas y a las hijas de familia.

    En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio imperial o en diversas funciones civiles o religiosas.

    A partir de Justiniano el peculio clásico desaparece y establece tres masas de bienes del hijo:

  • El peculio formado por los bienes que provienen del padre o peculium paganum.

  • Los dos peculios especiales castrense y cuasi castrense.

  • Todos los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes del padre.

    • Estos dos últimos son propiedad del hijo y el padre sólo tiene sobre ellos la administración y el usufructo, facultades que pueden ser excluidas por voluntad del disponente.

    Las acciones adyecticias.

    El pretor concedía en su edicto varias acciones con las que los acreedores del hijo o sometido podían demandar también al padre de familia por las deudas contraídas por los hijos y esclavos. De esta manera, el paterfamilias no respondía en lugar del sometido sino conjuntamente con él. Los glosadores llamaron a estas acciones adyecticias porque se acumulan contra el padre las acciones que el acreedor tiene contra el hijo o esclavo.

    Para evitar que las deudas no pudieran ser reclamadas judicialmente por los acreedores con eficacia por carecer ellos de patrimonio propio, se demandaba al padre adyecticiamente, es decir, con una fórmula que contenía una transposición de personas, ya que en la intentio aparecía el nombre del sometido y en la condemnatio el nombre del padre que debía pagar.

    El padre puede ser demandado con las siguientes acciones:

    • Si había concedido al sometido a su potestad un peculio:

      • Actio de peculio: el respondía de las obligaciones contraídas en la medida del activo del peculio.

    • Si no había concedido un peculio al sometido pero lo había autorizado para realizar un negocio o había obtenido un beneficio:

    • Actio quod iussu: cuando el padre notificó al contratante con el hijo o el esclavo que autorizaba a éste expresamente para realizar el contrato o negocio.

    • Actio de in rem verso: el padre responde de lo que ha conseguido con el negocio del sometido, es decir, de lo que se ha enriquecido con la actividad de éste.

    • Si el padre pone al frente de un negocio a un hijo o esclavo:

    • Actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio marítimo o nave a un sometido a su potestad.

    • Actio institoria: cuando se trata de una tienda, empresa o negocio terrestre que el sometido administra o gestiona como institor.

    Las acciones de peculio y de ganancia obtenida se dan sólo en el plazo de un año desde que el hijo o esclavo sale de la patria potestad.

    Tema XXIV. El matrimonio romano.

    La concepción clásica del matrimonio.

    El matrimonio es un hecho social, que para tener relevancia jurídica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) o la ley (legitimum matrimonium).

    Desde los tiempos primitivos, la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unión de voluntades.

    La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del matrimonio: 1) el elemento subjetivo o intencional y 2) el objetivo y material, la convivencia, reflejada en la consideración social de unión estable y permanente. En la concepción espiritualista de la jurisprudencia clásica, predomina el elemento subjetivo o consensus que debe ser continuado y constante, ya que se interrumpe la relación matrimonial cuando cesa la recíproca intención de ser marido y mujer. El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, con tal que la mujer sea llevada a casa de éste, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por la cautividad de guerra y, a diferencia de las relaciones de potestad, no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial. La finalidad del matrimonio es la procreación. En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepción del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable (honor matrimonii).

    En el derecho postclásico y justinianeo se operan profundos cambios en el matrimonio. Aparece una nueva concepción basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vínculo matrimonial.

    Los esponsales.

    “los esponsales son petición y promesa de futuras nupcias.” Florentino.

    Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas el primero se obliga a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. El que faltaba al compromiso se exponía a una posible condena por los prejuicios sufridos, que se solicitaba mediante una acción ex sponsu. Pero estas estipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado.

    En el derecho postclásico, los esponsales asumen un nuevo régimen jurídico, basado en la concepción de que entre los desposados existe un vínculo que se asemeja al matrimonio. Se requieren determinadas formalidades para la celebración de los esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados.

    Constantino establece que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente, si muere uno de los prometidos el superviviente tiene derecho a la mitad de las donaciones que le hizo el otro desposado. Constantino también dispone que en el caso de incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en donación y si incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometió. El compromiso esponsalicio se puede romper en determinadas justas causas y es dudosa la existencia en derecho justinianeo de una justa causa general.

    En derecho justinianeo se extiende a los esponsales los impedimentos establecidos para el matrimonio y se equiparan sus efectos para determinados fines patrimoniales y penales.

    Los requisitos del matrimonio clásico.

    Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho tienen que darse determinados requisitos:

    a) Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capacidad natural para las relaciones sexuales. Los juristas exigían la edad de 14 años para el varón y 12 para la mujer.

    b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en relación con el otro, el derecho de conubium. Este derecho, que sólo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros, a quienes se les concede, se contempla en relación con el titular del derecho a contraer justo matrimonio y también con la persona con quien el matrimonio se celebra. La consecuencia más importante del conubium es atribuir la condición jurídica del padre a los hijos que nacen de esa unión. Este derecho tenía efectos sobre el parentesco cognaticio, ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en línea recta y hasta el sexto grado en línea colateral. También tenía efectos sociales. Augusto prohibirá determinados matrimonios para preservar el rango senatorial.

    C) Debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Ésta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cónyuges. Si los casados están en potestad, debe prestar también su consentimiento el padre de familia. La voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre. Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad que les prohíbe contraer matrimonio.

    La disolución del matrimonio y el repudio.

    El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:

  • Muerte de uno de los cónyuges.

  • Incapacidad sobrevenida.

    • La falta de libertad por prisión de guerra disuelve el matrimonio, ya que ocasiona la pérdida de la capacidad jurídica del prisionero. Aunque el cónyuge libre permaneciese en el domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo, los juristas consideraban disuelto el matrimonio desde el momento de ser capturado. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos, si entraba en Roma goza de los efectos favorables del postliminio (derecho de retorno a la patria) y se convertía en libre y ciudadano romano.

    La condena a una pena que tiene como consecuencia la reducción a esclavitud también disolvía el matrimonio, así como si uno de los cónyuges pasase a ser esclavo de otra persona.

  • El divorcio.

    • Para su disolución en vida de los cónyuges, se requerían actos solemnes de forma y contenido contrarios a los de su constitución. Las causas del divorcio habían de ser graves, afectando a la unidad familiar y a la dignidad del paterfamilias. Para librar a la mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la unión solemne con los ritos de la confarreatio, la separación y cesación de la manus tenía lugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia de su esposo.

    En la concepción clásica del matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los cónyuges, la cesación de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vínculo matrimonial. Los juristas hablan en este caso de divortium o de repudium. No se considera necesario ningún acto formal, sólo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la comunicación del repudio.

    Augusto, en la ley Iulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio al facilitar las uniones extramatrimoniales y al sancionar al cónyuge que ha dado lugar al repudio con una retención sobre la dote.

  • Las segundas nupcias.

    • Una nueva unión matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de conubium tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior, cuando el repudio ha sido notificado. El nuevo matrimonio no está sometido en derecho clásico a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de la viuda debe esperar 10 meses para volver a casarse. Pero este plazo no se exige en el caso de la mujer divorciada.

    En la legislación de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes matrimoniales. La lex Papia Poppaea establece la obligación de contraer matrimonio para los hombres entre los 25 y los 60 años, y a las mujeres entre los 20 y los 50. Los que la incumplen son sancionados con incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con la misma sanción si no contraen un nuevo matrimonio; las viudas a los dos años de la muerte del marido, los divorciados a los 18 meses.

    El concubinato.

    La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar unidos en matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. La concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia ni sus hijos son legítimos. El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo se considera contubernium y sólo se le reconocen determinados efectos morales.

    El concubinato adquiría efectos jurídicos como consecuencia de la legislación matrimonial de Augusto. La lex Iulia de adulteriis castigaba toda unión sexual fuera del matrimonio como adulterium o como stuprum, y enumeraba toda una serie de mujeres de clase social inferior, con las que se podían tener relaciones sexuales sin incurrir en las penas previstas para estos delitos (esclavas, libertas, meretrices y actrices condenadas en juicios públicos y adúlteras). La lex Papia Poppaea establecía que no podían ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se favorece la formación del concubinato. En la práctica el concubinato se daba también con mujeres ingenuas. Los usos sociales y la intención con que se unían era lo que lo distinguía del matrimonio.

    Régimen del derecho postclásico.

    Se atribuye al consentimiento un nuevo sentido: la recíproca voluntad de los cónyuges, que da vida al matrimonio, se considera ahora como una voluntad inicial. El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestación de voluntad de los contrayentes de unirse en matrimonio da existencia al vínculo conyugal, con independencia de que esa voluntad persista o cambie. Las constituciones imperiales dan más importancia a los actos y ceremonias que dan publicidad a la unión.

    A partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de bigamia, en el que incurren aquellas personas que sin haberse divorciado previamente se unen en un nuevo vínculo conyugal.

    La legislación de los emperadores asume una posición hostil frente a las concepciones clásicas y se muestra contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio, que existe por el consentimiento inicial, perdura aunque alguno de los cónyuges pierda su capacidad jurídica. Por ello, la cautividad, la esclavitud y la deportación no disuelven el matrimonio como en derecho clásico.

    Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas:

  • Divorcio con justas causas. Entre ellas: el adulterio o las malas costumbres de la mujer, el abandono de la casa del marido, la provocación por parte del otro cónyuge, la falsa acusación de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la relación sexual del marido con otra mujer dentro o fuera del domicilio conyugal.

  • Divorcio sin causa. Cuando el repudio se produce sin que medien las justas causas.

  • Divorcio por el acuerdo de ambos cónyuges.

  • Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad o culpabilidad de uno de los cónyuges como puede ser: incapacidad para engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura, elección de la vida claustral o voto de castidad.

    • El que se divorcie sin causa justa o el culpable en el divorcio con causas justas, viene castigado con la pérdida de la dote y donación nupcial; si no existen estos bienes, con la cuarta parte de sus bienes propios.

    En el deseo de favorecer a los hijos nacidos del concubinato, la legislación del Bajo Imperio admite tres formas de legitimación de los hijos naturales:

    • Por subsiguiente matrimonio: cuando la relación de concubinato se convierte en matrimonio legítimo.

    • Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptación de los gravosos deberes que se imponían a los decuriones.

    • Por decisión imperial.

    Casos. (la española casada con el romano que prefiere a la romana).

    Las relaciones patrimoniales entre cónyuges.

    Régimen tradicional del patrimonio familiar.

    En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cónyuges están inspiradas por el principio de la unidad del patrimonio familiar regido por la suprema autoridad del paterfamilias.

    Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio más o menos cuantioso, integrado por la dote, que el supuesto más frecuente, el paterfamilias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva, o formado también por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris. Estos bienes se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De éste dispone libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso. Se le solía dejar el uso y cuidado de su ajuar, que llevaba al matrimonio a título de peculio, y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le hacía o por los esclavos o útiles que ponía a su servicio.

    La mujer después de la muerte del marido recibe la herencia pero queda bajo la potestad de la familia masculina y bajo la tutoría del agnado más próximo.

    Régimen clásico de separación de bienes: dote, bienes extradotales, donaciones nupciales.

    Se establecen nuevas normas a raíz de la aceptación del divorcio.

    Las tradicionales normas sobre la situación de la mujer continúan aplicándose, aun cuando con la generalización del régimen dotal encuentren distintos fundamentos. Así, la dote se sigue considerando como una definitiva aportación al marido, de la que él dispone como propietario.

    Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento la subsistencia de la viuda. Por ello le lega la dote, dispone a su favor de todos los bienes que le destinó en vida y asegura la continuación de la viuda en la familia y en la dirección del hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de herencia.

    La coexistencia del régimen tradicional y de las nuevas normas de protección al patrimonio de la mujer impone normas de transición como el edictum de alterutro, por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae.

    Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el ámbito de relaciones patrimoniales entre los cónyuges: A) dote, B) bienes extradotales y C) donaciones nupciales.

    A) Dote.

    Los bienes que la integran forman una unidad de administración, y todos sus aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal, no a los sujetos. Por tanto, se entiende que es una masa particular de bienes destinada al matrimonio. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y están sujetos a obligaciones por la dote, pero la mujer tiene una posición secundaria.

    a) Constitución de la dote.

    Se constituye por las siguientes formas:

    • Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido.

    • Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos:

    • dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote, que puede ser la mujer si es sui iuris o el padre o el abuelo paterno o alguien que intervenga por mandato de la mujer.

    • promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de estipulación.

    El acto de constitución de la dote, tanto en su forma de entrega como de obligación, se entiende sometido a la condición de que se celebre el matrimonio.

    En terminología de los juristas postclásicos, la dote se distingue en:

    • dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad sobre la mujer.

    • dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La dote adventicia se llama también recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitución a la disolución del matrimonio.

    Los bienes comprendidos en la dote solían ser objeto de valoración. Ésta se podía hacer con dos finalidades:

    • taxationis causa: se trata de fijar el importe máximo del que debe responder el marido en caso de devolución de la dote.

    • Venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero; en este caso se considera al marido como deudor del precio, como si fuese el comprador de los bienes dotales.

    b) La dote durante el matrimonio.

    Aunque la dote se encuentra a disposición del marido que es titular de ella, como gestor de los bienes matrimoniales, existen en la regulación clásica algunos principios que permiten deducir ciertas facultades de la mujer sobre la dote. Existen ocasiones en que el marido no reclama la dote ya que la mujer se hace cargo de sus necesidades y de las de los esclavos a su servicio. De otra parte, es deber del marido proporcionar a su mujer todo lo que necesite.

    En cuanto a la administración compete al marido, quien está obligado a responder por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenación de los fundos dotales itálicos y de los esclavos dotales, así como para la realización de gastos e impensas útiles; el marido no puede cambiar sin su responsabilidad personal el cultivo del fundo y puede hacerlo sólo por el ruego o petición de la mujer. Todos estos principios y otros que consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote están dirigidos a asegurarle a ella la restitución, más que a limitar la gestión del marido. El propio interés de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realización de ciertos actos, como el de accionar por evicción en el fundo comprado por ella, ya que corre el peligro de que disminuya el valor de su dote o, incluso quede indotada.

    c) Restitución de la dote.

    Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo, con respecto a la restitución, para cuyo fin la mujer acciona con la actio ex stipulatu, si se estipuló la restitución o con la actio rei uxoriae, en cualquier caso. Los jurisconsultos afirman que la mujer a la que se restituye la dote recibe lo suyo.

    Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que se haya pactado su restitución al constituyente, en el caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte del marido, la mujer puede solicitar la devolución de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si ésta muere después del divorcio, la acción de restitución puede ser ejercitada por sus herederos o los del padre, si el marido ha incurrido en retraso culpable o mora. Cuando el marido ha de devolver la dote puede establecer determinadas deducciones.

    B) Bienes extradotales o parafernales.

  • Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al dominio conyugal.

  • Bienes propios (predios, créditos, etc.) que la mujer entrega al marido (traditio) o que administra ella misma o confía a él en administración.

    • a) En cuanto a la práctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios en casa del marido, Ulpiano nos lo define como: “aquellas cosas que la mujer suele tener para su uso en casa del marido y que no entregaba en dote” y precisa que no pasan a ser propiedad del marido. Para evitar dudas en cuanto a la propiedad se redactaba un inventario.

    b) En relación con los bienes que la mujer entrega al marido (traditio), no a título de dote, sino de parafernales o extradotales. Estos bienes constituían una aportación paralela a la dote, que también se hacían propiedad del marido durante el matrimonio y debían ser restituidos a su disolución.

    La mujer, además de estos bienes, podía ser titular de otros bienes de los cuales disponía con libertad, administrándolos directamente o encomendando la gestión a una persona de su confianza.

    En la fase final de la evolución, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como bienes de la mujer que ella continúa administrando durante el matrimonio, y bienes parafernales, que ella entrega en administración al marido.

    C) Donaciones nupciales.

    La prohibición de donaciones entre cónyuges es la consecuencia práctica y lógica de las reglas y principios vigentes en la ordenación de los bienes del matrimonio. Estaban prohibidas las donaciones entre cónyuges. Todos los entes patrimoniales estudiados -bienes extradotales, peculio o dote- presuponen en su origen y efectos una precisa separación del patrimonio del marido, que sólo podía ser actuada si quedaba excluida la posibilidad de recíprocas liberalidades entre los cónyuges, que conducirían a una fusión de patrimonios.

    La lex Cincia de donis et muneribus, del año 204 a.C., admitía las donaciones entre cónyuges y las exceptuaba expresamente del límite impuesto a las donaciones en general.

    En cuanto al fundamento de la prohibición, las razones aducidas por los juristas justifican la regulación clásica. Era de interés público salvaguardar a la mujer su dote y se dictan toda clase de medidas para asegurar su restitución; también se tiende a la separación de patrimonios. Por todo ello es perfectamente explicable que la prohibición se justifique en que “movidos por el amor conyugal no se expoliaran recíprocamente”. Los juristas distinguen entre los regalos de excesiva cuantía y los normales munera, precisando qué es lo que puede considerarse como enriquecimiento de un cónyuge en perjuicio de otro.

    Un famoso senadoconsulto, del año 206 d.C., permite la convalidación de las donaciones, si no habían sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a dar generalidad a la práctica anterior de confirmación mediante legados.

    El régimen de las donaciones nupciales en derecho postclásico y justinianeo mantiene, al menos formalmente, la prohibición de éstas entre los cónyuges y con la modificación del senadoconsulto del 206, pero junto a ella se introduce una nueva regulación de la llamada donatio propter nuptias. Se introduce el uso de que el esposo destinase a su futura mujer un cierto capital que le asegurara, en caso de supervivencia, medios más abundantes y seguros que los que tenía con la restitución de la dote o con los legados testamentarios, siempre sujetos a revocación.

    Casos. (padre e hijo contra Mevia). (Licinia pierde su dote en la revolución de C. Graco). (Livia reclama su dote y su ajuar).

    Tema XXV. Tutela y curatela.

    La tutela originaria.

    “Es un poder y potestad sobre persona libre que permite y otorga el derecho civil para proteger a quien por razón de edad no puede defenderse por si mismo”. Servio.

    La definición de la tutela de Servio refleja la estructura originaria de la institución y su finalidad. En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por sí mismos. Se consideran incapaces: los impúberes por su edad, las mujeres en razón de su sexo y los locos y pródigos por su incapacidad. Los impúberes y mujeres se someten a tutela al morir el paterfamilias, los locos y pródigos se someten a curatela desde que se consideran incapaces.

    Tutela de los impúberes: legitima, testamentaria y dativa.

    Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad, o capacidad natural para engendrar, es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona, un tutor.

    En los impúberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases:

  • Los infantes que son los que no pueden hablar razonablemente (menos de 5 ó 7 años), el tutor tiene una verdadera potestas para asistirles en una gestión total y completa.

  • Los infantia maiores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurídicos en los que el autor les asiste mediante la auctoritas.

    • Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela.

      • Tutela legítima: es la forma más antigua que surge junto a la sucesión legítima o ab intestato, contemplada en las XII Tablas. Esta ley confiere la tutela, igual que la herencia, al adgnatus proximus, es decir, al pariente varón y púber más próximo o, en su defecto, a los gentiles. Si existían varios agnados del mismo grado, serán designados tutores todos.

    Como herederos ab intestato del liberto, eran tutores de éste el patrono o sus hijos. El tutor legítimo puede transferir la tutela a otra persona (tutor cessicius) mediante una in iure cessio. Sin embargo, la titularidad seguía considerándose del tutor legítimo, ya que si el nuevo tutor moría volvía al antiguo. Si moría este último pasaba la tutela al que le sucedía en la herencia y el tutor cesionario la perdía. El tutor legítimo no podía renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su gestión puede darse contra él una acción por el doble del daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo: actio rationibus distrahendis.

      • Tutela testamentaria: es la designación del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impúberes y a las mujeres. También se podía designar tutor para un hijo póstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del testador, si hubiera nacido durante la vida de éste. Es necesario que el impúber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento, ya sea instituyéndole heredero o beneficiándole con un legado. Se admite la validez del nombramiento de tutor que se hace fuera del testamento o sin observar la forma legal. Se admitió que el tutor testamentario pudiera renunciar a la tutela mediante un acto de abdicatio tutelae. El tutor testamentario que comete fraude en la gestión de los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública.

      • Tutela dativa: es el nombramiento de tutor por el pretor cuando faltaba el tutor legítimo y testamentario. Esta forma de tutela fue introducida por una lex Atilia, probablemente del año 210 a.C. Por ella el pretor urbano, asistido por los tribunos de la plebe, nombraba un tutor (tutor atilianus) para el pupilo que no lo tuviera. El emperador Claudio encomendó esta función a los gobernadores. En derecho justinianeo, se atribuyó el nombramiento de tutor al praefectus urbi o al pretor en la ciudad, y en las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. Esta nueva forma de tutela reformó profundamente la institución pupilar que se considera ahora como una función pública que no se podía rehusar si no existían determinadas causas concretas. Se establecen importantes limitaciones a las facultades de disposición del tutor y se garantizan los derechos del pupilo mediante una caución que prestaba el autor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo.

    Funciones y responsabilidad del tutor.

    Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes:

    - negotiorum gestio: consistente en la gestión de los negocios del pupilo. Aunque el pupilo sea el titular de su patrimonio, el tutor tiene la posesión de los bienes, dispone de ellos y actúa en juicio como actor o demandado. En el caso de que existiesen varios tutores se repartían la gestión. Todos los tutores responden solidariamente de la administración de los bienes del pupilo.

    - Interpositio auctoritatis: era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de 7 años. Mediante la interposición de su autoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurídica al acto del pupilo. La jurisprudencia admitió que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervención del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas.

    La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones:

    - Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legítima tenía carácter penal y con ella se conseguía el doble de lo defraudado por el tutor.

    - Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una acción pública en la que cualquiera podía actuar como acusador contra el tutor.

    - Actio tutelae: acción de buena fe e infamante con la que se perseguía la conducta dolosa del tutor contraria a la fides.

    El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión de la tutela mediante una actio tutelae contraria.

    Tutela de las mujeres.

    Podemos distinguir dos fases o períodos en la evolución histórica de la tutela:

    • Originariamente respondía al carácter del primitivo ordenamiento familiar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas, que éste ejercía sobre los miembros del grupo. Excluida la mujer de la potestad familiar en el régimen patriarcal y limitada su actuación al seno de la familia, estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela; facultades que traían consigo la gestión y disposición definitiva de los bienes de la mujer. La tutela venía a ser un medio de suplir la potestas del paterfamilias o la manus del marido sobre la mujer. Actuaba mediante el testamento o por la ley, que llamaba a los agnados o gentiles, sucesores en definitiva de la potestad y titularidad familiar.

    • A medida que la comunidad familiar se disgrega y se produce una paralela liberación de la mujer en todos los órdenes, el régimen de la tutela mulieris pierde su razón de ser. La legislación imperial y la jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia práctica y su aplicación. Así se admitió en la práctica de la época republicana que el marido, mediante la optio tutoris, diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor. Augusto liberó de la tutela a las mujeres con ius liberorum y Claudio da el golpe de gracia a la institución mediante la abolición de la tutela legítima. Ésta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que se atiende en el testamento del padre. Ella misma puede solicitar del magistrado la denominada tutela dativa. Superados los límites formales y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones a favor de ella, llega a desaparecer por completo.

    Existió además la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el propio marido.

    La curatela: de los locos, de los menores y de los pródigos.

    Consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales competencias administrativas como de bienes privados. En relación con los incapaces, las formas más antiguas de curatela, son la de los locos y de los pródigos:

    Cura furiosi: la ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado próximo o a los gentiles. Si falta el curador legítimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio.

    Cura prodigi: recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio. El curador interviene sólo en los negocios que suponen una obligación o una disposición, no en los que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adición de la herencia. Si el curador incurre en fraude o daño patrimonial, se actúa contra él y se aplica el reembolso de los gastos causados.

    Cura minorum: para los menores. Sancionaba a los que engañaban, por su inexperiencia en los negocios, a los mayores de 14 y menores de 25 años, que tenían ya plena capacidad mediante el ejercicio de una acción penal y popular. Para evitar el riesgo de una impugnación del negocio celebrado con el menor, se requería la presencia del curador que asistiese al menor. El pretor concedió una exceptio legis Plaetoriae contra la acción que se ejercitase contra el menor por un negocio en que éste hubiese resultado engañado. También podía decretar el pretor una restitutio in integrum ob aetatem.

    En derecho postclásico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela a la curatela. Por la equiparación de las dos instituciones, se instaura el principio de que la plena capacidad de obrar sólo se alcanza a los 25 años, aunque a partir de los 20 puede solicitarse del emperador el reconocimiento de la plena capacidad mediante la venia aetatis.

    Casos. (los tres tutores inútiles). (la pupila con dos tutores). (el tutor sustituto).

    Tema XXVI. La herencia.

    Sucesión mortis causa y herencia. Terminología.

    “La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto”.

    La muerte de una persona no extingue las relaciones jurídicas y los derechos de que era titular. Desde el primitivo derecho, se planteó la necesidad de regular la situación jurídica de la familia y del patrimonio del difunto. En el ordenamiento del antiguo sistema patriarcal, la jefatura y titularidad del paterfamilias debía encontrar un continuador en los cultos religiosos y en la gestión del patrimonio familiar.

    En la terminología de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relación con la sucesión o herencia de una persona:

    • Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio. Gayo examina los modos por los que se adquieren las cosas particulares, después se ocupa de la adquisición per universitatem, tratando en primer lugar de las herencias.

    • Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto (sucessio in locum o in ius defuncti): ocupar la situación y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepción clásica, la sucesión se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem, o sucesión universal. En contraposición a ésta, los juristas postclásicos aplicaron la sucesión a las cosas singulares, llamándola singular o a título particular.

    La sucesión universal, o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende además de los créditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen, se produce de dos formas:

    • Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra; según las reglas del ius civile, esta sucesión entre vivos se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogación, por la que un cabeza de familia se somete en adopción a la potestad de otro paterfamilias, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio. Sin embargo, las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitían en virtud de la sucesión. Este principio de no transmisión de las deudas, que puede deberse a una consecuencia del carácter personal de la antigua obligación, fue eliminado por el pretor que concedió acciones contra persona sometida a la potestad y contra el paterfamilias.

    • Sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posición que aquélla tenía y se sitúa en su lugar, considerándose que lo hace sin interrupción alguna. La consecuencia más importante es que la sucesión se produce tanto sobre los créditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial. Si el pasivo es superior al activo, no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera dañosa. Los bienes hereditarios y las relaciones jurídicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia. Entonces utilizan su propio patrimonio, produciéndose la llamada confusión hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.

    Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas.

    En el antiguo derecho quiritario, la sucesión hereditaria era consecuencia de la estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias debía sustituirle al frente de la familia un heredero o continuador en los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. Por eso eran llamados los sui o hijos en potestad, después el agnado próximo o pariente varón más inmediato y en defecto de éste, los gentiles. La herencia se concibe como un conjunto o masa de bienes que se transmite al heredero, en las expresiones familia pecuniaque que viene a indicar el patrimonio familiar y los bienes de cambio.

    En derecho clásico, a medida que en el tráfico comercial adquieren una mayor importancia los bienes de cambio, la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificándose con pecunia.

    En las concepciones de los juristas clásicos la herencia se configura como un conjunto o unidad que tiene identidad propia, lo mismo que el peculio y la dote; posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurídico. Gayo trata de la herencia entre las cosas incorporales como una entidad abstracta, distinguiéndola claramente de las cosas que la componen. Los juristas consideran la herencia como un ente jurídico: Pomponio: iuris nomen; Papiniano: iuris intellectum; Ulpiano: iuris successores.

    Quizá desde el final de la época clásica, la herencia se considera como una universitas, entidad propia independiente de las cosas que la componen. Partiendo de esta concepción, los intérpretes consideran la herencia como universitas iuris distinta de la universitas facti (complejo de cosas: un rebaño o una nave) y de la universitas personarum (una corporación o un municipio).

    El testador dispone de la herencia con un acto único que es la adición. La acción de petición de herencia (hereditatis petitio) es de carácter universal. La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cessio. Por último, la usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio.

    En derecho posclásico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius defuncti, universitatis y se llega a la conclusión de que el heredero continúa la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una persona sola.

    El objeto de la herencia.

    La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el “de cuius”, salvo las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela.

    En el ámbito de derechos reales, éstos en general son transmisibles, con excepción de aquéllos de carácter personal, como son el usufructo y el uso y la habitación. En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere, aunque se podía extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general, son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideración a una persona determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamiento en determinados aspectos.

    Existían ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran supervivencias del antiguo carácter familiar de la herencia. En primer lugar los sacra o cultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia, imponiéndose a los extraños, que recibían algo del causante, la obligación de contribuir a su sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se considera también vinculado a la familia, diferenciándose los sepulchra familiaria, que se prohíbe sean comprendidos en la herencia y se rigen por las reglas de la fundación sepulcral, y los sepulchra hereditaria comprendidos en la herencia.

    Por último, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraños.

    El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as, como la antigua moneda, se dividía en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la división en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las uncias se recurría a subdividir éstas en múltiplos.

    Hereditas y bonorum possession.

    El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vínculos de potestad. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una economía agraria primitiva. Suponía un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Según las XII Tablas, si el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad y en defecto de éstos, el agnado próximo y los gentiles. La ley parte de la posibilidad de existencia de un testamento; sólo en su defecto hace los llamamientos legítimos. En éstos considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre. Tampoco la madre podía suceder al hijo ni éste a la madre, al no existir entre ellos ningún vínculo directo de potestad. De otra parte, el padre tenía la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadas formalidades. Para los sui o hijos en potestad, era obligatoria la adquisición de la herencia, que no podían repudiar. En los casos de herencia dañosa, ello podía suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediarlo el pretor crea la bonorum possessio.

    En materia hereditaria se presenta la misma intervención del pretor, que integra las normas del derecho pretorio u honorario, con finalidad de corroborar, suplir o corregir el derecho civil (Papiano).

    El pretor no podía derogar las normas del derecho civil, ni podía hacer herederos como afirma Gayo. Pero otorga la posesión de los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. Lo mismo que para modificar e integrar el régimen del dominio concede la acción publiciana y los interdictos posesorios, en materia hereditaria concede interdictos y fórmulas ficticias para defender al poseedor de los bienes.

    La bonorum possessio tendría la función originaria de regular y atribuir la posesión de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la República, la posesión de los bienes tendría un sentido más amplio de protección generalizada del bonorum possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesión hereditaria, legítima y contra el testamento, junto a la herencia civil. Según Cicerón, la bonorum possessio se concedía a los herederos civiles, pero también a otras personas unidas por parentesco natural o cognación.

    A diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, el bonorum possessor sólo se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, no adquiere el dominio, sino la simple posesión tutelada por la acción publiciana y los interdictos. Sin embargo, para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero o poseedor pro herede o pro possessore, dispone del interdictum quorum bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero.

    En derecho postclásico, una vez desaparecido el dualismo entre el derecho civil y el derecho pretorio, y abolido el procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distinción entre herencia y bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamándoles honorarii successores, y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias.

    Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios:

    • Bonorum possessio edictalis: cuando está comprendida en los supuestos contemplados en la edicto del pretor.

    • Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor, después de haber examinado la petición y las causas que concurren.

    Como la herencia, también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribución:

    • Bonorum possessio secundum tabulas, conforme al testamento. La atribución de los bienes hereditarios a la persona que aparece designada en el llamado testamento pretorio, supone la aceptación del principio de que la voluntad del testador, sometida a ciertas formas simplificadas, produce sus efectos, aunque no se cumplan las formas solemnes del testamento civil.

    • Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos, llamando primero a los hijos, después a los legítimos y después de éstos a los cognados.

    • Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. Éste se considera nulo en la parte que corresponde al preterido.

    En terminología escolástica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:

    • Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesión de los bienes está subordinada al derecho del heredero civil.

    • Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse válidamente al heredero era la introducción en la fórmula de una exceptio o replicatio doli. Un rescripto de Antonio Pío, según Gayo, dio preferencia a los herederos designados en un testamento pretorio, frente a los herederos civiles ab intestato, concediéndoles contra éstos la excepción de dolo.

    Presupuestos de la sucesión hereditaria.

    A) Muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia de una persona viva. Como los efectos de ésta dependen de la muerte, el que es considerado beneficiario debe probar ese hecho.

    En caso de deportación, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que los deportados no podían tener herederos al confiscarse todos sus bienes después de la condena. Tampoco tenía herencia el esclavo en virtud de condena penal.

    Existían casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que varias personas hubiesen parecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo. Los juristas contemplan varios casos en los que la prueba de la muerte contemporánea o sucesiva podía suscitar dudas:

    • Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos hermanos agnados que son sustitutos recíprocamente el uno del otro.

    • Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera, si por ejemplo en un viaje por mar mueren los dos hijos impúberes, se considera a éste sustituto de los dos hijos.

    • En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto con el hijo, al reclamar la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto después de su padre, y por otro lado los agnados los bienes del padre, como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano decidió que el padre había muerto primero.

    En caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue según que el hijo sea impúber o púber. Si es impúber se considera muerto antes que el padre, si es púber después.

    B) Llamada o delación hereditaria: es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.

    La delación de la herencia.

    “Se considera “deferida” una herencia cuando se puede adquirir por la adición”. Terencio. La delación supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. La llamada actúa en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delación.

    Causas de la llamada o delación:

    • Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para después de su muerte.

    • Por la ley o falta de testamento (ab intestato): según las XII Tablas si el causante moría intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.

    La delación ab intestato suele denominarse también legítima, por estar atribuida por la ley, pero la distinción no es clara porque también la llamada testamentaria se califica ex lege.

    Las dos causas de delación son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte, y en otra con testamento. Esta regla supone importantes efectos: el testamento debe contener necesariamente la institución de heredero y no es válido el testamento que sólo contiene legados; mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesión ab intestato; si el testador dispone sólo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la sucesión intestada, sino que el heredero la adquiere también.

    Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada admitió la excepción del testamento militar.

    • Sucesión legítima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento. En una primera etapa, el padre debía instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, éste no producía sus efectos y se abría la sucesión intestada. En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo actúa en forma contraria a su officium, por lo que se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosum testamenti con la que puede anular el testamento.

    La delación de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante, pueden también realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institución de heredero se somete a condición, es decir, si depende de la realización de un hecho futuro e incierto o a término, de un hecho futuro y cierto. Mientras que la condición no se cumple, es decir, antes de que el hecho futuro e incierto se realice, el pretor puede conceder la bonorum possessio secundum tabulas, con la obligación de restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se produce, con tal de que la institución de heredero sea válida.

    En el caso de que el cumplimiento de la condición dependa de que una persona no realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo matrimonio) -que en la doctrina se llama condición potestativa negativa-, se aceptó que el heredero instituido bajo esta condición adquiriese la herencia y esto con tal de que prestase una caución (cautio muciana) de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habría que esperar hasta su muerte y no tendría efectos la institución.

    La sucesión intestada se considera deferida -es decir, que se llama a los herederos legítimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o éste no producirá sus efectos jurídicos.

    Transmisión de la herencia.

    La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal, al hacerse en favor de determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesión intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que en virtud de la declaración del magistrado se convierte en heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesión de sus derechos antes de la aceptación de la herencia; sí podía realizarlo después para transferir las particulares relaciones que la componen con excepción de las que no podían transmitirse. En el caso de in iure cessio, hecha por los heredes necessarii los proculeyanos aplicaban esta solución; en cambio, los sabinianos consideraban que el acto no era válido.

    La regla de la no transmisión de la delación tiene en la práctica importantes excepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedió la transmisión a los herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochársele negligencia; o en el caso de que el instituido sea un menor de 7 años que ha omitido la aceptación. Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada al disponer que si el heredero legítimo o el testamentario ha muerto antes de la aceptación, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de un año contado desde que tuviesen conocimiento de la delación.

    Adquisición de la herencia.

    A efectos de la adquisición de la herencia, Gayo distingue tres categorías de herederos:

  • Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo; se llama así porque en el mismo momento de morir el testador se hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza con independencia de su voluntad, es decir, quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar los daños de esta situación, le concedió que pudiera reservar en el patrimonio que adquirió después de la muerte del patrono y lo que éste le debía, tanto antes como después de la venta del patrimonio hereditario. Con esto, podía separar sus propios bienes de los de la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razón de ésta.

  • Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o las hijas y los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. Se llaman herederos suyos, o de derecho propio, porque son “herederos domésticos”, es decir, de su propia casa, “ya en vida del padre son en cierto modo dueños”. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su voluntad, quieran o no, lo mismo en la sucesión testamentaria que en la intestada. Al considerarse herederos por su propia situación familiar los hijos o descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo, para evitar los daños que podían derivarse como consecuencia de la transmisión hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les concedió el beneficio de abstenerse. Así en el caso de herencia dañosa, el patrimonio se vendía en nombre del padre. La abstención de la herencia supone que el heredero no realice ningún acto de disposición o apoderamiento de los bienes, de lo que se presume su intención de no adquirirla. El pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna acción a su favor ni contra él.

  • Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncian.

    • Aceptación o adición de la herencia.

    El heredero extraño o voluntario, según Gayo, podía aceptar la herencia mediante tres formas:

    • Declaración formal y solemne (cretio). La cretio, o aceptación, es la toma de posesión ante testigos de los bienes hereditarios, acompañada de una declaración solemne (eam hereditatem adeo cernoque). Esta forma se utilizaba siempre que podía haber dudas sobre la aceptación; podía ser impuesta por el testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo, ordinariamente 100 días, dentro del cual debía aceptarse. En derecho postclásico se considera como simple aceptación y es abolida formalmente por Arcadio y Honorio.

    • La gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio). Supone la toma de posesión de los bienes hereditarios, es decir, “usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero”. Supone, pues, la relación de cualquier acto (aditio) o comportamiento en relación con la herencia de la que puede derivarse la voluntad de aceptar.

    • Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). La simple voluntad de aceptar sin realizar acto alguno de gestión se considera suficiente para adquirir la herencia.

    Para evitar retrasos injustificados en la aceptación, el pretor introduce el espacio para deliberar. A petición de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio de inventario, por el que limita la aceptación a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no podrá acumularse el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.

    Herencia yacente.

    Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delación o llamada y la de aceptación. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente. También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero “suyo” póstumo o no se cumple la condición impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la herencia vacante que nunca tendrá heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo.

    En la concepción que los juristas tienen de la herencia yacente encontramos también la tendencia a considerar el patrimonio hereditario como una entidad económica e independiente, igual que el peculio y la dote. Se trata de una construcción doctrinal, mediante el recurso a la analogía, pero no de una ficción, ya que la ficción sólo la introduce la ley, el pretor o el príncipe, por vía de imperio, pero no la autoridad de los juristas. El esclavo, comprendido en la herencia yacente, actúa en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. A falta de esclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente, considerada como entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos y de disminuciones. En interés de los acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre la persona del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para él se adquieren los derechos y se ejercitan las acciones.

    Mientras la herencia está yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño, o res nullius y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, pero con limitaciones. Cuando se considera que el hurto supone lesión de la posesión y no sólo del dominio, los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas poseídas por el heredero, incluso antes de la aceptación. Esta situación de los bienes está en relación con la usucapio pro herede, por la que se podía adquirir la herencia por la posesión de los bienes hereditarios durante un año.

    Justiniano lleva a sus últimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia yacente como persona, o sujeto de derecho, al considerarse como dueña (domina).

    Usucapio pro herede.

    Gayo trata de la usucapión de las cosas hereditarias como una aplicación a la herencia del precepto de las XII Tablas sobre la usucapio. Originariamente, los bienes hereditarios se incluían entre “las demás cosas”, aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la posesión durante un año. La especialidad de tan particular usucapio consistía en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia.

    La desaparición de este régimen primitivo en la época clásica se debe a las nuevas concepciones sobre la herencia y sobre la usucapión. La herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad unitaria de bienes, considerada como cosa incorporal que no es susceptible de usucapio. La usucapio en general, requiere requisitos positivos como son la iusta causa y la bona fides, que no se daban en esta posesión de bienes hereditarios. Por ello Gayo califica esta usucapio de ímproba, o poco escrupulosa y lucrativa.

    En derecho clásico pervive una usucapio pro herede limitada a la posesión de cosas singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe y justo título). El poseedor puede usucapir en un año frente al heredero extraño que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El poseedor, a título de heredero, debe tener la capacidad para recibir por testamento o testamentifactio pasiva.

    Confusión hereditaria y separación de bienes.

    La adquisición de la herencia tiene como efecto de transmisión en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante.

    Consecuencia importante de esta confusión de patrimonios es la extinción de las relaciones jurídicas que existían entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la obligación cuando uno u otro eran recíprocamente acreedores o deudores. Se extingue por confusión la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del causante; también el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario.

    La confusión se produce por la adquisición y, por tanto, cuando el heredero no llega a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios. Así ocurre cuando se daba una restitutio in integrum contra la aceptación o cuando ésta es nula. Es necesario que se trate de una nueva relación, que se extingue por darse en una misma persona dos cualidades incompatibles, pero no se extingue cuando se trata de relaciones diversas.

    En los supuestos de herencias sucesivas, los patrimonios se confunden en el último heredero de toda la serie de predecesores.

    Otra consecuencia de la confusión era que los acreedores del difunto concurrían con los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un único patrimonio. Para salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedió, en un edictum de suspecto herede dos remedios o recursos:

    • La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya situación patrimonial y actuación dolosa suscita dudas, preste garantías de pagar las deudas hereditarias, conminándole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. También puede limitarse su actuación prohibiéndole enajenar los bienes hereditarios si sólo podía reprochársele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se exponen a ser demandados por la acción de injurias.

    • La separación de bienes (separatio bonorum): el pretor, ante la petición de los acreedores del causante, puede decretar la separación de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Ulpiano afirma que es muy justo que los acreedores del difunto si lo solicitan sean atendidos y consigan del pretor la separación, a fin de que se pague separadamente a los acreedores del difunto y del heredero. Puede solicitar la separación cualquier acreedor del difunto, incluso en los créditos bajo condición o término, pero no pueden pedirla los acreedores del heredero. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia dañosa en fraude de acreedores procede una acción revocatoria.

    La separación de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia. La separación, que debe solicitar del pretor o presidente de la provincia, y que en derecho clásico no tiene plazo fijo, debe pedirse en los 5 años siguientes desde la muerte del causante según estableció Justiniano. Como consecuencia de la separación, los acreedores actúan con dos procedimientos ejecutivos distintos: uno sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren los acreedores del difunto, y otro sobre el patrimonio de heredero, en el que concurren sus acreedores.

    En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separación y otros no, los efectos de la separación se producen sólo en relación con los que han solicitado, es decir, los que no la pidieron concurrirán con los acreedores del heredero.

    El beneficio de inventario.

    Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una constitución del año 531, concede el llamado beneficio de inventario; por éste, el heredero sólo responde en los límites del patrimonio hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 días siguientes a que tenga conocimiento de la llamada o delación y redactarlo en el plazo de 60 días, o dentro de un año desde la muerte del causante cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de su residencia. El inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos.

    Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusión hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tenía contra el difunto e incluso cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios pagar pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la acción de regreso contra los legatarios a quienes se había entregado el objeto o dinero legado.

    Casos. (el reparto de la herencia). (la herencia de Panonio Avito). (la herencia de los hermanos). (la herencia del cautivo). (abuela que gestiona negocios del nieto). (separación de bienes hereditarios).

    Tema XXVII. La sucesión intestada (ab intestato).

    La sucesión “ab intestato”.

    El régimen de los llamamientos a la herencia de una persona cuando ésta muere sin hacer testamento, refleja los cambios ocurridos en la evolución histórica que de la primitiva familia agnaticia lleva a la familia cognaticia. Aunque las reglas del ius civile, sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen en época clásica, prevalece en el derecho pretorio e imperial la concepción de la familia basada en los vínculos de sangre o parentesco natural que acaba por imponerse en derecho postclásico y justinianeo.

    La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:

    • Si una persona ha muerto sin testamento.

    • Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho nulo con posterioridad o era revocado.

    • Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.

    La llamada a la sucesión intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius; sin embargo, si el heredero renuncia, la llamada se produce sólo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz.

    La sucesión intestada en el antiguo derecho civil.

    XII Tablas: “si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero de derecho propio, tenga la herencia el más próximo agnado, si no hay ningún agnado tengan la herencia los gentiles”.

    Según esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos: sui-adgnati-gentiles.

    • Herederos de derecho propio (sui): son lo hijos que estaban en potestad del difunto o todos aquéllos que estaban en lugar de hijos. Se tiene en cuenta a los hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte, como son los hijos e hijas y la mujer in manu. No se consideran herederos “suyos” los hijos que no están ya bajo la potestad del padre, como son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. Los nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho propio sólo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o por haber sido emancipado. Todos los herederos “suyos” suceden al difunto, aunque estén en desigual grado de parentela; la participación tiene lugar no por cabezas, sino per stirpes, es decir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y porción que correspondía a su padre por derecho de representación. Los herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre “en cierto modo dueños”; sin embargo, pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor.

    • Agnados (adgnati): son agnados los que están unidos por parentesco legítimo por línea de varón, es decir, los que estarían sometidos a una misma potestad si el común paterfamilias no hubiese muerto. La ley llama al agnado más próximo que excluye al más remoto; en caso de que existan varios agnados del mismo grado, la herencia se divide por cabezas.

    El agnado no es llamado como heredero; la ley establece: tenga la familia (familiam habeto), lo que se interpreta en el sentido de que el agnado sería un sucesor en los bienes y no un heredero en sentido propio. El llamamiento al agnado es único, y si éste no llega a adquirir la herencia sigue en situación de yacente.

    • Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor común, con el mismo apellido o nombre gentilicio.

    La sucesión intestada en el edicto del pretor.

    Para corregir a las XII Tablas, el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o cognación para concederles la posesión de los bienes. El objeto de la bonorum possessio, que originariamente sólo podía ser de bienes corporales, fue extendiéndose progresivamente por el juego de acciones y remedios pretorios, hasta comprender también los créditos y las deudas. En el sistema de edicto perpetuo, las categorías de personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde cognati - unde vir et uxor.

    • Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estén o no sometidos a potestad; por tanto, suceden:

    • Los suyos o de propio derecho y

    • Los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los siguientes:

      • Los hijos emancipados por el causante.

      • Los descendientes legítimos del hijo después de la emancipación.

      • Los hijos dados en adopción y después emancipados por el adoptante.

    No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que éste emancipa después, ni los adoptados por otra persona y no emancipados, que suceden al adoptante. A la posesión de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos, es decir, suceden por estirpes, o por derecho de representación de su padre. Según el orden del edicto perpetuo, el hijo emancipado concurría con sus propios hijos a la herencia pretoria. Para evitar la desigualdad del trato que podía suponer el llamar a los hijos bajo potestad, que adquirían para el padre, junto con los emancipados, que podían tener su propio patrimonio, el pretor impone a los hijos emancipados, que solicitan la bonorum possessio, la obligación de aportar el valor activo de su propio patrimonio.

    • Legítimos: los herederos llamados a suceder por las XII Tablas. Al ser llamados los sui en la primera categoría de liberi, y al desaparecer la llamada a los gentiles, en ésta se comprenden prácticamente los agnados. Lo mismo que en la sucesión legítima, no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante el heredero civil.

    • Cognados (cognati), o parientes por consanguinidad. Se comprenden en esta categoría los descendientes, los ascendientes y los colaterales hasta 6° grado y en la herencia de un sobrino hasta el hijo o hija de otro sobrino, que esté en 7° grado. Se consideran equiparados a éstos los agnados por adopción o conventio in manum. Son llamados también los descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesión agnaticia. Los cognados o parientes más próximos excluyen a los más remotos, pero se da lugar a llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente. Los póstumos ya concebidos se comprenden también en esta llamada.

    • El marido y la mujer. Se llama a la posesión de los bienes al cónyuge viudo, teniendo en cuenta la existencia del matrimonio válido, con independencia de la manus.

    En la sucesión de los libertos, el edicto concede la posesión de los bienes por el siguiente orden:

    a) hijos del liberto, b) herederos legítimos: el patrono, la patrona, los hijos del patrono;

    c) cognados del liberto; d) agnados del patrono;

    e) patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes; f) viudo o viuda del liberto o liberta;

    g) cognados del patrono.

    Si no aparece ningún heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a los acreedores. Conforme a las leyes caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuye al erario público.

    Reformas de la legislación imperial.

    La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la legislación del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio.

    En la época de Adriano, el S. C. Tertuliano llamó a la madre a la sucesión de su propio hijo, siguiendo un precedente de Claudio. La madre debía tener el ius liberorum, y es llamada con preferencia a los agnados, pero sólo a la sucesión del hijo que muere sin dejar hijos, ni parens manumissor, ni tampoco hermanos consanguíneos.

    El S. C. Orficiano (178 d.C.), bajo Marco Aurelio, llama a los hijos a la herencia de la madre, con preferencia a todos los agnados de ella.

    El derecho postclásico tiende a hacer independiente la sucesión de la madre del ius liberorum, respecto a la sucesión del hijo. Constantino dispone que la madre que no tiene este derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los agnados, tíos paternos del difunto. Justiniano declara que la sucesión de la madre es independiente del ius liberorum. En consecuencia hereda con agnados colaterales. Por favorecer el parentesco cognaticio, Anastasio dispone que puedan sucederse respectivamente hermanos y hermanas emancipadas junto con los no emancipados, aunque con una cuota menor. Esta diferencia de cuota es abolida por Justiniano.

    La sucesión intestada en el derecho de Justiniano.

    Justiniano reelabora el régimen sucesorio en las Novelas. Las Novelas aceptan definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre y derogan el antiguo sistema de derecho civil. En el nuevo orden de sucesión se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden las dos sistemas de derecho pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes:

    • Los descendientes, cualquiera que sea su situación en potestad, emancipados o dados en adopción. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los nietos heredan por estirpes en representación de su padre premuerto.

    • Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vínculo, es decir, de padre y de madre.

    • Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.

    • Si sólo acuden ascendientes, los más próximos excluyen a los más remotos y si sólo existen éstos, la herencia se reparte en las dos líneas, y dentro de cada grado por cabezas.

    • Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representación de los descendientes de hermanos premuertos.

    • Los hermanos y hermanas de un solo vínculo (consanguinei: del mismo padre; uterini: de la misma madre); heredan por cabezas, con derecho de representación de sus descendientes.

    • Los otros colaterales, hasta el 6° y 7° grado como en el edicto pretorio, los más próximos excluyen a los más remotos.

    Si faltan estos herederos, es llamado el cónyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos, las Novelas le atribuyen el derecho a una parte de la sucesión, variable según los parientes con quienes concurra.

    Casos. (la herencia de los dos hermanos comuneros).

    Tema XXVIII. La sucesión testamentaria.

    El testamento. Concepto y características.

    “El testamento es la declaración de nuestra intención hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne, para que valga después de nuestra muerte”. Ulpiano.

    “El testamento es la declaración conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte”. Modestino.

    Estas definiciones reflejan las concepciones de los juristas romanos sobre el testamento y hacen referencia a los siguientes elementos:

    • Se trata de una declaración solemne ante testigos.

    • Se destaca la voluntad o la intención del testador.

    • Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho.

    • Es una disposición de lo que el testador quiere disponer que se haga después de su muerte.

    El testamento es, pues, una declaración unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes características:

    • Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas. Ello supone que sólo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento.

    • Es un acto unilateral en el sentido de que sólo necesita de la voluntad del disponente y esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de éste.

    • Es un acto mortis causa, que sólo produce sus efectos después de la muerte del causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.

    Formas antiguas y clásicas.

    Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejército.

    • Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitiis): se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios se dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos. El acto se realizaba por una declaración oral del disponente y quizá en una aceptación por parte de la asamblea. Entra pronto en desuso.

    • Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procinctu), es decir, cuando se tomaban las armas para ir a la guerra; pues procinto se llama al ejército cuando está dispuesto y armado. La declaración que se hacía ante el ejército perdía su validez, una vez que el testador volvía de la campaña.

    Después se añadió una tercera clase:

    • Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram). Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza, en presencia del portador de la balanza y de 5 testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había designado el disponente. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad después de su muerte, por lo que hacía intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio sólo podían transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones. El adquiriente no era heredero, pero como dice Gayo: “conseguía la situación de heredero”. Sin embargo, las personas designadas en el pactum fiduciae no eran sucesores del testador, sino adquirientes del emptor o comprador.

    Desaparecidas, las dos formas más antiguas, que respondían a las necesidades de una comunidad reducida, sólo perdura en época clásica el testamento por el bronce y la balanza.

    Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio), en una primera etapa, después se escriben en las tablillas enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentifiquen con sus sellos. Así se respeta el secreto de las disposiciones del testador, pudiendo éste revocar el testamento con facilidad, porque bastaba con que rompiese las tablillas enceradas para hacer desaparecer sus disposiciones de última voluntad. La mancipatio se reduce a una mera formalidad que, en la interpretación de los juristas, sirve para hacer adquirir la condición de heredero. La adquisición se realiza ahora no a favor del adquiriente, sino de las personas indicadas en la nuncupatio, y no inmediatamente, sino en el momento de la muerte del testador. El acto tiene por objeto cosas y derechos que no son transmisibles por mancipatio. La mujer realizaba los actos testamentarios con intervención del tutor.

    A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito.

    Desde el fin de la República se admite el llamado testamento pretorio: el pretor concede la posesión de los bienes, conforme al testamento, al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las 7 personas que intervenían en la mancipatio. No se requiere la celebración de los ritos ni la declaración formal del disponente.

    Durante la época clásica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio Pío, que concede al heredero pretorio una excepción que deja sin efectos la petición de herencia del heredero civil. Si existen después dos testamentos, uno civil y uno pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la revocación se decide que el testamento posterior revoca al precedente.

    El testamento militar.

    Se establece un régimen especial para el testamento de los militares, primero por concesiones temporales, que inició Julio César y después concedieron Tito y Domiciano, y después en forma definitiva y general por Nerva y Trajano. La especialidad consistía en que se admite que los soldados: “hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribución de sus bienes”. Ulpiano.

    La formación de un régimen testamentario particular a favor de los militares representa no sólo la derogación de las formas requeridas por el derecho civil, sino también innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador sobre las palabras o verba. Aunque no se somete en las reglas del derecho civil, ello no quiere decir que puedan valer los testamentos sin los requisitos legales.

    Las principales especialidades y derogaciones del régimen común testamentario son las siguientes: el militar puede disponer sólo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la sucesión intestada; tampoco se le aplica el principio “una vez heredero, siempre heredero” y puede instituir herederos bajo condición o término, o realizar instituciones sucesivas; puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna uno de ellas ni responde de las deudas y ni tiene derecho a los créditos que se refieren a la otra; puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesión intestada, no dándose el derecho de acrecer si él no lo ha querido; podía disponer legados sin que tengan la reducción de la lex Falcidia. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto si es sui iuris.

    En la época clásica este régimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya estén en tierra o en mar, desde que entran en filas hasta un año después de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita al tiempo que estuviesen en campaña.

    El codicilo.

    El testador podía completar su testamento con un documento separado, o pequeño código, que se presentaba como un apéndice al testamento o se redactaba posteriormente. Tiene su origen en la época de Augusto y se difunde en la práctica al ser una forma más breve y más libre de testar. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento igual que si sus disposiciones se hubieran incluido en él, y si la herencia no se acepta, los codicilos no tienen efecto. Éstos pueden referirse a un testamento que ya se ha hecho o se hará y también producen sus efectos en la sucesión intestada, a partir de Trajano, ya que ésta se abre para toda la herencia no comprendida en el codicilo, cuyas disposiciones deben respetar los herederos.

    Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocación de estas disposiciones. No pueden contener institución o desheredación de heredero; sin embargo, puede hacerse en el testamento la declaración de que será válida la institución hecha en el codicilo.

    La confirmación del codicilo en el testamento debía hacerse en forma imperativa. Si las expresiones usadas tienen un sentido de simple ruego, se consideran como un fideicomiso. Los codicilos no confirmados en el testamento podían contener este tipo de disposiciones fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del heredero.

    En la práctica al considerarse el codicilo como un testamento más sencillo, surge la costumbre de que el testador incluya en el testamento la llamada cláusula codicilar, por la que declara que, aunque el testamento fuese ineficaz, valiese como codicilo.

    En la época clásica no se requería ninguna forma especial. Las formas legales surgen en época postclásica cuando la confusión entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que tenía el testamento exigiéndose el mismo número de testigos. De otra parte, el régimen más libre y sencillo del codicilo hace que se extienda al testamento. Justiniano, para no confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contener institución de heredero.

    Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo.

    En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema poco preciso, sobre todo por la influencia de prácticas provinciales. La distinción clásica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referencia a dos clases de testamento: abierto, que se hace ante 5 testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de 7. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama “tripartito” porque tiene un triple origen: del derecho civil, la presencia simultánea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de los 7 sellos de los testigos, y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos. En Occidente se admiten nuevas formas como el testamento “recíproco” y “escrito” de la propia mano del testador que no necesita testigos.

    Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios públicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial.

    Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias:

    • Testamento en tiempos de epidemia. No se requiere la presencia simultánea de los testigos y se admite que sea sucesiva.

    • Testamento que se hace en el campo: podía hacerse ante 5 testigos si no se encontraban los 7 requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan escribir firman por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del testamento que deben confirmar después de la muerte del testador.

    • Testamento del ciego: en época clásica podía testar en la forma oral del acto mancipatorio; en derecho postclásico el ciego debía dictar el testamento a un notario o tabulario ante 7 testigos o hacer que lo escribiera un 8° testigo en presencia de los demás.

    • Testamento del analfabeto: es necesario un 8° testigo que firme por el testador.

    • Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías: Constantino declara que estas disposiciones están exentas de la observancia de formas legales.

    Justiniano, además de estas innovaciones, volvió al régimen clásico al exigir la forma de testamento con 7 testigos, para poder instituir heredero.

    Capacidad para testar (testamentifactio).

    Gayo afirma que, para saber si un testamento es válido, debemos ver si el testador tenía la facultad de testar. Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se refiere sólo al testador, sino también a su relación con las otras personas mencionadas en el testamento.

    A diferencia de esta testamentifactio, que los intérpretes llaman activa, las fuentes postclásicas se refieren a ana testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se requiere también capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens.

    Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa sólo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepción de estos casos, el testamento del hijo no es válido. Al consistir éste en una declaración consciente de voluntad, no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idóneas para manifestar esta voluntad (impúberes, locos o furiosos). Los sordos y los mudos no podía intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito, los emperadores concedían caso por caso la capacidad.

    La mujer podía testar con intervención del tutor. La que tenía un tutor agnado lo hacía cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberación consiguiente de la manus. Al suprimirse, la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a este medio.

    El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede disponer de mitad de su peculio.

    La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque después llegase a ser capaz. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisión de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se consideraba que había muerto en el momento de ser capturado y su testamento era válido. Además, el pretor concedió la posesión de los bienes conforme al testamento, si éste era inválido según el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte. Esta bonorum possessio era sólo cum re cuando faltaban los herederos civiles legítimos.

    Capacidad para heredar.

    La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intérpretes testamentifactio pasiva, requería la condición de ser ciudadano y libre, como en general para heredar. Podían ser instituidos herederos:

    • Los esclavos, que aunque no adquirían para sí mismos podían adquirir para el dueño. Por ello necesitaban su mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas hereditarias. Se requiere capacidad del que lo tiene en potestad; porque adquiere la herencia, pero si el esclavo se hace libre la recibe él; si es instituido heredero por su propio dueño, y le concede al mismo tiempo la libertad a la muerte del testador se hace necesario. Justiniano dispone que en la institución de heredero del esclavo propio, se considere implícita la manumisión.

    • Los sometidos a potestad o alieni iuris, también adquieren por el mandato del paterfamilias y para él.

    • Los latinos podía aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latini iuniani. Los peregrinos no podían heredar.

    • Las mujeres podían heredar, pero la ley Voconia del 169 a.C. las excluyó de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, con un patrimonio de más de 100.000 sestercios. Esta limitación cayó en desuso con la desaparición del censo en la época imperial.

    La institución de heredero de una persona incierta es nula. Se considera persona incierta aquélla de la que el testador no podía dar referencias concretas y precisas. También las que designan al destinatario dentro de una comunidad, o deja la designación al arbitrio de alguien (los pobres, las corporaciones, etc.).

    Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos. Pero se admitió la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos póstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de éste. Cuando el póstumo es ajeno, y ya está concebido, el pretor concede la posesión de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clásicos y declara que el póstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en testamento.

    En cuanto a entes públicos y colectivos, antes del principado se consideraban personas inciertas y por tanto incapaces para heredar los municipia, civitates y coloniae. Durante el principado se reconoció la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos. Los municipios, que tenían el derecho de patronato sobre los libertos, podían ser llamados a la sucesión intestada de éstos. En el principado se admitió la posibilidad de adquirir por herencia el populus romanus y por analogía con el pueblo, también las corporaciones públicas. En una sucesiva extensión también los colegios privados.

    Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislación matrimonial de Augusto. Para favorecer el matrimonio y la procreación, la lex Iulia de maritandis ordinibus, del 18 a.C. y la lex Papia Poppaea del 9 d.C. establecieron incapacidades de los solteros, que no podían adquirir nada y de los casados sin hijos, que sólo podían adquirir la mitad de la herencia. En la sucesión recíproca de los cónyuges si éstos no tenían hijos comunes, no podían adquirir más de una décima parte de la herencia y el usufructo de la tercera, añadiéndose otros suplementos por los hijos de otro matrimonio o por los premuertos. Las partes de herencia que no han podido adquirirse se ofrecen por derecho de acrecer a las otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estos requisitos de capacidad y aplicar el impuesto del 5% sobre las herencias, se determinó el momento de apertura del testamento. Justiniano deroga esta legislación caducaria de Augusto.

    En derecho postclásico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una parte, la capacidad para heredar de la Iglesia católica y de los conventos y las comunidades religiosas respecto a los bienes de clérigos y monjes. Se admiten los legados y mandas a favor de instituciones de caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte de los bienes a la Iglesia para la salvación del alma. Justiniano admite las disposiciones a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen a favor de la iglesia de la ciudad del disponente. Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades: así, no pueden suceder los hijos de los condenados por delito de alta traición, ni herejes ni apóstatas. También se declaran incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio.

    La capacidad para heredar se exige en tres momentos:

    Al tiempo de la redacción o confección del testamento.

    Al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos.

    Al momento de la aceptación para los herederos voluntarios.

    En tiempo que media entre unos y otro no le perjudica, pues se atiende sólo a los tres momentos.

    Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder. Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algún acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayoría de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.

    Casos. (el ladrón que compra la herencia).

    Tema XXIX. Contenido del testamento.

    Disposiciones del testamento: la institución de heredero.

    La evolución histórica del acto testamentario lleva de determinadas y típicas disposiciones a la admisión de nuevas cláusulas y modalidades. Esta evolución se considera finalizada en los comienzos del Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones:

    - Institución de heredero - desheredación de heredes sui - legados - manumisiones de esclavos - nombramiento de tutores - asignación de libertos - fideicomisos. No obstante, esta pluralidad de disposiciones, que se configuran en torno al núcleo central y más importante: la institución de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto.

    El testamento “toma su fuerza de la institución de heredero” (Papiano) que se considera “como principio y fundamento de todo el testamento” (Gayo). De estas concepciones jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de la institución de heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurídica de la institución no puede existir el testamento. La aceptación de la cualidad de heredero supone el situarse en la misma posición del difunto, en el complejo de relaciones que componen la herencia; en cambio, en el legado se trata de sucesión en una relación concreta o sobre un bien determinado.

    La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la atribución de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa: Titius heres esto. En todo caso, la forma tenía que ser imperativa para distinguir la institución de heredero del fideicomiso, que se hacía en forma de ruego.

    Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constanzo del 399 d.C., que abolió las palabras solemnes al disponer que la voluntad pudiese manifestarse con palabras cualquiera con tal de que conste en forma clara. Al final de la época clásica, tampoco se exigía que la institución precediese a las otras disposiciones del testamento. Se admitió que pudiese ir precedida de la manumisión de un esclavo, de nombramiento de tutor, de desheredación o de fideicomiso.

    El patrimonio hereditario as, se divide en 12 partes u onzas. A efectos de la distribución del as se siguen las siguientes reglas:

    • Si el testador instituye un heredero sólo con toda la herencia, o sólo en una parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario.

    • Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:

      • Si es sin atribución de partes, se consideran instituidos en las partes iguales que resulten de dividir el as por el número de herederos instituidos.

      • Si es con atribución de partes:

        • Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.

        • Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporción a su cuota.

        • Si recuperan el as: se produce una reducción también en proporción a las cuotas.

    • Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no:

    • Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos.

    • Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en dos, un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos con designación de partes; otros as (o la otra mitad) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designación de partes.

    Justiniano modifica estas reglas al disponer que, si el testador supera al as en la distribución de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las precedentes con la sucesiva disposición.

    Una especial problemática plantea la institución de heredero en cosas concretas y determinadas de la herencia (institutio ex certa re). Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial, y al establecerse el principio de la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada, la consecuencia sería la de nulidad de esta clase de disposición. Sin embargo, inspirados en el favor testamenti, los juristas clásicos deciden que la institución valga y la referencia a la cosa determinada se tenga por no puesta.

    Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la sucesión, se da en el juicio de división de herencia. El juez, al proceder a la división de los bienes, detraería primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicaría a éstos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas, de las que respondían todos los herederos en proporción a sus cuotas.

    Esta separación previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello, se aplicaba a estos casos la reducción de la ley Falcidia realizada sobre los legados. En algunas decisiones jurisprudenciales se trata de determinados bienes, que se consideran como patrimonios distintos a efectos de llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garantía, a responder de las deudas y a exigir los créditos comprendidos en su parte de bienes.

    Una constitución de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere formalmente como tal a todos los efectos, pero en la división que realiza el juez se le adjudica sólo la cosa determinada.

    Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros no, y decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fueran legatarios. Sin embargo, adquieren con base en la propia aceptación y tienen como los otros herederos el derecho de acrecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra ellos. A los fines de la legítima, la institución ex certa re se considera como institución de heredero. Se trata, pues, de un régimen antiguo que tiene en cuenta la equiparación de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios clásicos.

    La institución bajo condición o término.

    La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no a una condición o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se oponía a la regla “una vez heredero siempre heredero”. Estas condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles, ilícitas o inmortales.

    Las reglas sobre la condición se aplican especialmente en materia de interpretación del testamento. El término (dies) no se aplica a la institución del heredero, pero sí a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina científica se llama condición al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaración o relación jurídica produzca sus efectos. El derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realización los efectos del acto o relación, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus efectos.

    No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho, como la aceptación de un heredero voluntario para la adquisición de la herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delación, ni los trámites previos o requisitos que exige el ordenamiento jurídico. Tampoco se consideran como tales las llamadas condiciones “impropias” que se refieren a la averiguación de un hecho presente o pasado más que un hecho futuro incierto.

    Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o comportamiento, o negativas, cuando se considera la falta de un hecho o una abstención. Puede existir una condición contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra. Otra clasificación de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; según que el hecho futuro dependa de la voluntad de una persona, sea extraña a esa voluntad y dependa del azar, o dependa por igual de la voluntad propia y del azar.

    A diferencia de la condición, el término (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realización dependen los efectos del acto o realización jurídica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizará. Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir. Para el cumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas.

    El heredero instituido bajo condición suspensiva, que no dependiese de su voluntad (condición casual), podía solicitar del pretor la posesión de los bienes conforme al testamento. Debía prestar una caución por si la condición no se cumpliese o no pudiese ser heredero, por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condición no llegara a serlo, debían solicitar del pretor la caución.

    La manumisión realizada en el testamento podía someterse a condición. En tanto la condición no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Según los sabinianos, en esta situación el esclavo pertenece al heredero; según los proculeyanos, no pertenece a nadie. En muchos supuestos, la condición a que se somete la libertad dependía del mismo esclavo (condición potestativa). Cuando se trata de una condición mixta, es decir, que en parte dependía del esclavo y en parte del azar, y aquél había hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad. Juliano decidió que la condición se da por cumplida cuando el que tiene interés en que no se realice lo impide. Si se trata de una condición mixta, ésta se da por cumplida cuando la persona obligada está dispuesta a hacerlo, pero la persona que debe cooperar no se presta a ello.

    Las sustituciones.

    El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que éste no llegase a adquirir la herencia. Se trata, pues, de una institución sometida a la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitución vulgar, en la que se usaba la fórmula: “Sea heredero Cayo y si este no lo fuese, que lo sea Ticio”. Cayo sería el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. También pueden hacerse sustituciones recíprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero; consecuentemente, el testador podía cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo, instituía al heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad. La condición a que se sometía la institución no se consideraba impuesta al sustituto, lo mismo que los legados de obligación, que gravaban al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran también al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto debía cumplir también con los legados, a no ser que fuese otra la voluntad del testador. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero más y se beneficia del derecho de acrecer.

    Una nueva forma de sustitución es la llamada sustitución pupilar. El padre de familia instituía heredero a su hijo impúber, o también lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. Gayo afirma que si no llega a ser heredero el hijo, es decir, si moría antes que el padre, el sustituto se hace heredero del padre; pero si llega a ser heredero, y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se hace heredero del mismo hijo. Esto suponía que el sustituto, al ser heredero del hijo, adquiría no sólo la herencia del padre, sino todo lo que el hijo había adquirido con posterioridad a la muerte del padre. Por ello, Gayo observa que existen en cierto modo dos testamentos: uno del padre y otro del hijo, como si el mismo hijo se hubiese nombrado un heredero para él, o mejor dicho, hay un testamento para dos herencias. Como consecuencia de ello, el sustituto no puede repudiar una herencia y aceptar la otra y, si es heredero necesario del padre lo será también del hijo. El heredero debía encontrare bajo la potestad del testador, que podía instituir a un póstumo, con tal de que llegase a nacer, o a un extraño que debía estar también bajo su potestad.

    El nombramiento de sustituto podía realizarse por un acto separado y distinto al de la institución de heredero. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impúber, al tener conocimiento del testamento, se solía instituir al sustituto en tablillas separadas. Estas formaban con las primeras un único testamento.

    Se discutió en época Republicana si la sustitución pupilar comprendía o no la vulgar, en el sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse heredero del padre. Las decisiones jurisprudenciales atendían a la voluntad del testador. Esto motivó la famosa causa suriana, donde se trataba de un caso juzgado ante el tribunal de los centumviri, en que el testador instituye heredero a un hijo que todavía no había nacido y se nombra un sustituto pupilar.

    Casos. (el acreedor gestor de la herencia). (heredero y sustituto). (la sustitución del hijo emancipado). (la sustitución del hermano por los esclavos). (el padre Pactumeyo sustituto de la hija Pactumeya). (la casa curiana). (testamento del cautivo y sustitución pupilar).

    Concepto de legado.

    El legado es una disposición contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de legado se destacan los siguientes aspectos:

    “Es la segregación de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se atribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero (Florentino). Es una donación realizada en el testamento (Modestino). Es lo que se deja en términos imperativos, con el sentido de una ley impuesta en el testamento” (Ulpiano).

    Quizá esta última definición, a pesar de ser la más tardía, es la que mejor se relaciona con el régimen clásico del legado. En virtud del precepto de las XII Tablas “tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servían para atribuir legados, tenían el carácter de leges privatae. Partiendo de esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepción del legado como atribución de bienes o derechos singulares, en contraposición a la institución de heredero. Se redactaba en términos imperativos, a diferencia del fideicomiso. El ámbito de aplicación se amplía hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

    Clases de legados.

    “Hay cuatro clases de legados: por vindicación o sea de derecho real, por damnación, o sea de obligación, a modo de permiso, o sea de tolerancia, y por precepción, o sea de preferencia. Gayo.

    De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.

    • Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La forma del legado era “doy y lego”. También es válida la fórmula “Toma, quédate con o coge”. Dar se refiere aquí, más que al acto de entrega o transmisión de la propiedad, al resultado de adquisición del objeto legado. “Y se llama por vindicación, porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario”. La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero, y aquél dispone de la acción reivindicatoria como propietario civil. En relación con la adquisición del legado, existía una controversia doctrinal entre sabinianos (lo legado de esta forma se hace propiedad del legatario inmediatamente después de ser aceptada la herencia) y proculeyanos (la cosa se hace propiedad del legatario tan sólo cuando éste quiere que sea suya, es decir, cuando acepta el legado).

    El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptúan las cosas fungibles, es decir, aquéllas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte.

    • Legado damnatorio (legatum per damnationem). La forma del legado era: “que mi heredero esté obligado a transmitir”. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso podía ser una cosa ajena o que no existiese todavía; se consideró comprendido en este legado todo lo que podía ser objeto de obligación. A diferencia del vindicatorio, el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ello, las servidumbres existentes entre el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusión. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada o una cosa incierta. Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, acción personal y de derecho estricto, para que el heredero le trasmita la cosa. En el legado damnatorio, sometido a condición o término, el pretor requería del heredero, a petición del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in iure cessio, o la traditio.

    En la clasificación de Gayo se incluyen otros dos tipos de legados:

    • Legado de tolerancia o permisión (sinendi modo). La forma es: “que mi heredero quede obligado a permitir”. La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al heredero, de una situación de hecho establecida a favor del legatario. Este legado ya no tiene razón de ser en tiempos de Gayo, pues se funde con el legado per damnationem. Se aplicaría solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratándose de constituir un derecho, era suficiente la tolerancia (sinere) del heredero. El legatario podía accionar contra él, mediante la acción propia de la relación jurídica preexistente o mediante la general actio ex testamento. Objeto del legado eran sólo las cosas del testador o del heredero, pero no las que perteneciesen a extraños.

    • Legado de percepción (legatum per praeceptionem). La forma es “apoderarse con preferencia”. En su estructura originaria, el legado preceptorio consistía en una disposición del testador que se hacía valer en el juicio divisorio, por lo que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Era la autorización de un acto de capere, o apropiación por parte del legatario. Objeto de este legado podían ser tanto las cosas específicas como genéricas y fungibles que pertenecían al testador, en el supuesto de que éste fuera sólo propietario bonitario o acreedor fiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio sólo puede versar sobre cosas inidentificables que se puedan reivindicar, el preceptorio podía tener por objeto cosas fungibles.

    La cuatripartición gayana de los legados, que como otras clasificaciones del jurista tiene finalidades didácticas, sitúa junto a verdaderas clases o géneros de legados, como son el vindicatario y el damnatorio, otros dos tipos: el de permisión y el preceptorio, que responden a supuestos muy concretos y especiales. Además, junto a reglas todavía vigentes, refiere datos y noticias de carácter histórico. Por último, la clasificación es incompleta, porque no contiene dos antiguos e importantes tipos de legados:

    • El legado de opción (legatum optionis): la forma era optato; por ejemplo: “que Ticio opte por mi esclavo” y tenía por objeto un esclavo de la herencia. La singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opción genera la adquisición de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta elección, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. Forma parte de los actos legítimos que no admiten condición ni término. La jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo confunde con una variante del legado alternativo, que podía referirse a cualquier objeto y la opción era transmisible a los herederos del legatario.

    • El legado de partición (legatum partitionis): la forma es: “divida mi heredero con Ticio mi herencia”. Originariamente fue un recurso al que acudió la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que suponía la condición de heredero, entre ellas, los sacra familiares. Según los proculeyanos, el heredero estaba obligado a transferir al legatario su cuota de dominio correspondiente a la porción legada. Los sabinianos, en cambio, sostenían que sólo debía dar la estimación de la cuota. Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su estimación. En lo referente a los créditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero celebran recíprocas estipulaciones (partis et pro parte), por las que se comprometían a atender a las deudas y a transferir los créditos en proporción a las cuotas.

    Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes: con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio.

    Sujetos y objeto de los legados.

    En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o gravado, y el legatario o beneficiado con el legado. En el derecho clásico, el que lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede hacerse también en un codicilo, como consecuencia de su equiparación al fideicomiso. Legatario es el que resulta beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo, si se encarga la heredero que pague la contribución por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no del recaudador de contribuciones, aunque éste se mencione formalmente. Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia más que como un gravamen sobre personas determinadas. En derecho justinianeo, gravado puede ser tanto el heredero testamentario como legítimo y cualquier persona que adquiere mortis causa.

    Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales o derechos. El legado puede consistir en creación de derechos a favor del legatario o en modificación o extinción de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribución patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en la donación.

    Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas, que seguían vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era práctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes, con los siguientes legados:

    • De usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todo los bienes de la herencia.

    • De peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos; se trataba de bienes que el legatario venía ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio.

    • De servicios de un esclavo (operae servi).

    • De la dote (legatum dotis) que el testador había recibido de la mujer, o de su paterfamilias, o de su valor pecuniario, o también de determinados bienes en lugar de la dote (legatum pro dote).

    • De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o de las cosas que el marido le había destinado durante el matrimonio: legado de provisiones y objetos de despensa; de adornos y útiles de tocador, y de ornamentos, joyas y vestidos.

    • De los regalos que el marido hacía a la mujer durante el matrimonio.

    En la asignación de bienes familiares, también el testador disponía de un legado a favor del heredero. Esta disposición era eficaz sólo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. En virtud de la regla: “inútilmente se lega a un heredero a cargo de él mismo”, no puede disponerse a favor del único heredero instituido o dejar como legado la cuota hereditaria a un coheredero, que sólo tendría sentido si no llegase a serlo. La forma usual era la del legatum per praeceptionem, pero también podía disponerse per vindicationem.

    El objeto del legado podía consistir también en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos:

    • Legado de un crédito del testador (legatum nominis) que el heredero debía ceder al legatario, valiéndose de los modos de transmisión de las obligaciones. Una constitución de Diocleciano concede al legatario una actio utilis para demandar al deudor. Si el crédito no era exigible, el legado no era eficaz. Distinto de éste, era el legado de cosa debida al testador (legatum rei debitae), porque el objeto del legado no era el crédito, sino la cosa misma. La declaración del testador, de que la cosa le era debida, no respondiendo a la realidad, era considerada por los juristas como una falsa demonstratio y el legado era válido. Más tarde se equiparó al legado de crédito, con la consecuencia de que era ineficaz cuando no se debiese la cosa.

    • Legado de crédito al deudor (legatum liberationis) para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo.

    • Legado de una deuda al acreedor (legatum debiti) con alguna ventaja para él, que puede consistir en que el heredero no pueda oponer la excepción que opondría si sólo fuera acreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento, más favorable que la que surge de la obligación, o porque la deuda estaría sometida a condición o término y el legado no.

    Existían también tipos de legados con objeto indeterminado:

    • Legado de objeto alternativo o de elección de una cosa entre varias. Si el testador no ha expresado quién debe hacer la elección y utiliza el damnatorio, la elección corresponde al heredero; si el legado es vindicatorio, preceptorio o de permisión, corresponde al legatario. El derecho de elección, para quien muere sin haberla realizado se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la elección corresponde al legatario, salvo disposición en contra del testador.

    • Legado de objeto genérico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un género. La elección corresponde al heredero o legatario según la clase de legado utilizada.

    Adquisición del legado.

    El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptación del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa, transmisible a los herederos. A estos efectos, los juristas distinguen el tiempo en que “cede el día” (dies cedens), es decir, cuando se inicia la expectativa del legatario, y el día que hay que esperar para que “venga” (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado. Este momento del dies cedens servía de tempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento de la expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si vivía el legatario no se efectuaba la sustitución dispuesta por el testador; los que en ese momento estaban bajo potestad del paterfamilias, como los hijos o los esclavos, adquirían para él, aunque posteriormente hubieran salido de su potestad.

    El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo, pero también responde por culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera o no un beneficio del testamento; en el primer caso respondería por culpa y dolo; en el segundo, sólo por este último.

    Limitaciones legales de los legados.

    Gayo describe la legislación de la plebe contra el lujo y la excesiva ostentación de riqueza, y la sucesiva aplicación de las leyes Furia (entre el 204 y el 169 a.C.), Voconia (169 a.C.) y Falcidia (40 a.C.). Esta ley reservaba al heredero la cuarta parte de la herencia, calculada sobre el valor que tenía en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditarias. Si los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la proporción necesaria para dejar la cuarta parte al heredero; si eran indivisibles, el heredero no cumplía el legado y se oponía a la acción del legatario mediante la exceptio doli; hasta que éste abonase el valor de lo que debía reducirse. Si el heredero hubiera pagado más del límite de las tres cuartas partes, podía ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho.

    La reducción de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano abolió prácticamente la ley Falcidia, al permitir que el testador excluya este límite e impone al heredero, que lo hace valer, la obligación de hacer inventario.

    Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia (2 a.C.), en número proporcional al de esclavos del testador y nunca más de 100, y la ley Aelia Sentia del año 4 a.C., que prohíbe la manumisión a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necessarius.

    Casos. (legado de opción). (la dote prometida y prelegada). (legado de usufructo universal a la madre). (el fideicomiso de la mujer acreedora del marido). (el legado de la casa sin luces y sin entrada). (el legado de la concubina es diferente del legado a la mujer).

    Fideicomisos. Concepto y evolución histórica.

    Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Como resulta de su etimología: confiar en la fe (fideicommitere), se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. Por ello se hacía en términos de petición o ruego. Pero no se requerían palabras especiales. Se podía hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado debía recibir algo del testador o fideicomitente.

    El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecían de testamentifactio pasiva. Después, se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos. También para evitar los límites impuestos por las leyes Furia y Voconia, así como para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas.

    En principio, estas liberalidades se basaban sólo en la fides y carecían de tutela jurídica. Augusto confió a los cónsules, en la cognitio extra ordinem, que cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos. Claudio creó dos pretores fideicomisarios especializados en estas causas, que después Tito redujo a uno. En las provincias eran los gobernadores los encargados.

    Los fideicomisos, ya tutelados jurídicamente, se convierten en una forma más libre de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. Aunque al final de la evolución histórica, legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos, en época clásica existen entre ellos las siguientes diferencias:

    • El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de él y sin forma alguna, e incluso en lengua griega.

    • No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí de un fideicomisario.

    • En cuanto a la persona del beneficiado, podían ser fideicomisarios quienes no tenían capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para éstos.

    • Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.

    Las diferencias señaladas por Gayo son superadas por la evolución posterior cuando desaparece el procedimiento formulario y cuando se abolieron las formas solemnes de los legados considerándose independientes de la institución de heredero. Justiniano sancionó la total equiparación de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese también para los otros.

    Fideicomiso de herencia.

    A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario recibía el cargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. El heredero podía transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de la regla: “una vez heredero siempre heredero”. Para ello se servía de la venta ficticia de la herencia por una moneda, y realizaría las estipulaciones de la herencia comprada y vendida para la transferencia de los créditos y deudas al fideicomisario. Si el fideicomiso era de parte de la herencia, la comunicación de créditos y deudas se realiza mediante las stipulationes partis et pro parte, como en la partitio legata. También se ceden los créditos y deudas, asumiendo el fideicomisario la función de procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores contra el heredero fiduciario, que también le facilitaría el ejercicio de las asociaciones de la herencia.

    El heredero fiduciario, ante la obligación de restituir toda la herencia y de responder en definitiva de las deudas hereditarias, en muchos casos renunciaría, con lo que quedaba sin cumplirse el encargo del testador. Para evitar estos inconvenientes, se dicta el SC Trebeliano (56 d.C.), que considera al fideicomiso de toda la herencia como sucesión universal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisario en un acto único de transmisión. El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las deudas y el fideicomisario interviene loco heredis, ejercitando u oponiéndose a las acciones que correspondían en pro y contra el heredero, que se consideran en el edicto como útiles. Esta reforma fue completada por el SC Pegasiano, de la época de Vespasiano, que dispuso que el fiduciario tenía derecho a una cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario y debía que tenerse siempre por aceptada la herencia. De este nuevo senadoconsulto resultaba un régimen complejo y distinto. El heredero fiduciario no era ya un mero transmisor del patrimonio sino que tenía la condición de heredero en la cuarta parte de la herencia y el fideicomisario se sitúa en una posición parecida al legatario en el legatum partitionis. Ambos senadoconsultos tenían por tanto reglas distintas: el Trebeliano consideraba al fideicomisario como en lugar de la heredero, y el Pegasiano al mantener al heredero fiduciario como heredero de la cuarta parte, mantenía la cualidad de cesionario del beneficiado, considerado como un legatario de parte. Justiniano intenta una refundición de las normas de ambos SC. para restablecer un régimen unitario. De una parte, considera al fideicomisario como un sucesor universal; de otra, dispone que el heredero fiduciario retendrá la cuarta parte y se le obligará a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.

    Sustitución fideicomisaria.

    Se puede supeditar el fideicomiso, y también el legado, a la no adquisición por parte de otro fideicomisario (sustitución fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro adquiriente, o a llamamientos sucesivos, que dependen ordinariamente del día de la muerte del fideicomisario anterior, o supeditarlos a condición o término. En estos casos se trata de sustitución fideicomisaria propiamente dicha. Más bien que de una sucesión se trata de una herencia sucesiva, es decir, que el heredero adquiere la herencia y goza de ella durante un cierto tiempo y luego la restituye al sustituto.

    Fideicomiso de familia y de residuo.

    El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposición por la que el testador pedía a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia, o que tuviesen determinado grado de parentela. El patrimonio podía vincularse en sucesivas generaciones. Parecía existir un límite en el sentido de que podía llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a la primera generación de los que no habían nacido a la muerte del fideicomitente. Justiniano, que parece superar este límite, lo limita después a la cuarta generación; también este emperador decide que en la familia se incluyan patronos, libertos y esclavos.

    Esta institución tiene una gran aplicación en el derecho medieval y feudal y en la edad moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y del que derivan instituciones como el mayorazgo.

    El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto “lo que queda de la herencia”. En estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según las exigencias de la buena fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros. Justiniano fija el límite de disposición del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta.

    Fideicomiso de libertad.

    El testador podía rogar al heredero que mantuviese a un esclavo propio o ajeno. El esclavo no podía exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admitió que actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso. Varios senadoconsultos de la época imperial hicieron obligatoria esta manumisión fideicomisaria. Los juristas tratan también de los supuestos del fideicomiso de libertad de un esclava, en lo que se refiere a la condición de los hijos de ésta. Justiniano equipara esta manumisión a la testamentaria o directa, pero el manumitido se hacía liberto no del testador, sino del heredero fiduciario.

    Casos. (depósito o fideicomiso de un arca). (el fideicomiso del banquero gaditano). (el testamento del centurión Julio Agripa). (el fideicomisario que se denuncia a sí mismo). (el fideicomisario Cornelio Félix contra el Fisco).

    Tema XXX. Interpretación del testamento.

    Interpretación del testamento.

    La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia republicana se da la mayor relevancia a la voluntas defuncti. En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano afirma que “tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera las condiciones”. Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano.

    El pretor concede en la exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecución de una disposición testamentaria que va contra la voluntad del difunto.

    En la determinación de la voluntad testamentaria se excluye la intervención de cualquier voluntad extraña. Según una antigua regla de derecho: “los derechos testamentarios deben valer por sí mismos y no dependen del arbitrio ajeno”. En aplicación de esta regla. es nula la disposición sometida a la condición “si Ticio quisiese”, como es nulo el legado “si el heredero quisiese”. Sin embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la disposición. Esto ocurre en los casos ya examinados de los legados de opción, de género y alternativa, y del fideicomiso de familia. Además, se pueden legar alimentos, que se determinan por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos. También debe ser seria, efectiva y completa.

    El error en las disposiciones testamentarias.

    En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición, conforme al principio “es nula la voluntad del que yerra”. Para el derecho civil la declaración del testador es eficaz, es decir, produce los efectos jurídicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningún efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposición que es válida según el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmática moderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso. A estos efectos se distinguen las siguientes clases de error:

    • Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente.

    • Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. El error sobre la denominación de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que no cambie la decisión sobre lo querido por el testador. También en el legado, si el testador quería legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa ni otra.

    • Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía efectivamente querida. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quería atribuir una cuota menor, es válida la cuota menor, ya que está comprendida en la mayor. Cuando el causante dispone de más o menos de las doce unciae, que formaban el as hereditario, se considera dividida la herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las partes que más se acomoden a la voluntad testamentaria.

    • Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero no lo hizo, la institución de heredero es nula, pero si las puso sin querer, la institución es válida, como si fuese pura e incondicional.

    La demostración es la manifestación que se añade para justificar la designación de la persona o del objeto que la sustituye. Un principio jurisprudencial dice: “la falsa demostración no perjudica”, es decir, que la disposición es válida, aunque lo que se añade sea falso. Se parte de la idea de que todo “lo que se añade para individualizar una cosa suficientemente determinada es inútil”.

    Ineficacia del testamento.

    A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confección, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del testamento que después se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen dos momentos en el testamento: el de la confección del testamento para que valga la institución y el de la muerte del testador para que surta efectos. También cuenta para los extraños un tercer tiempo: el momento de la aceptación de la herencia, a efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva).

    Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:

    • Testamento no confeccionado conforme al derecho, cuando no se respeta la forma legal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador.

    • Testamento nulo o inútil, cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o desheredarlo.

    • Testamento írrito o inicialmente válido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador después de la confección del testamento sufre una capitis deminutio, o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio conforme al testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficción de que ha muerto en el momento de caer prisionero.

    En el régimen de derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposición del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador. Por las medidas en favor del testamento del pretor y de la legislación imperial, se consideran las disposiciones con cierta independencia de la institución de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de la institución de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones.

    Revocación del testamento.

    El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o a los anteriores. Los intérpretes destacan la regla: “la voluntad del disponente puede mudarse hasta el fin de la vida”. La posibilidad de la revocación deriva de su carácter de disposición mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto jurídico sólo con la muerte de disponente.

    La disposición testamentaria se revoca por otra posterior válida. Gayo afirma: “los testamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria”. Es necesario que el testamento posterior sea válido, y no sirve para la revocación un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. Sin embargo, el testamento se considera revocado por otro posterior, aunque renuncie al nuevo heredero o no cumpla la condición impuesta. A diferencia de los legados, existe una regla por la que “no puede quitarse al heredero la herencia que se le da”, por lo que es necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni efecto al anterior.

    Si el testamento es válido sólo por derecho pretorio, cuando faltan las formas requeridas por derecho civil, se admite una revocación que resulta de hechos tales como la destrucción por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la ruptura de los sellos. El pretor, por esa revocación, concede la bonorum possessio sine tabulis.

    A partir del siglo II d.C. la jurisprudencia atribuye una mayor relevancia a la declaración del testador que quiere revocar su testamento. El codicilo confirmado en el testamento que después se borra no es válido. Alejandro Severo admitió que era suficiente una simple carta de revocación de una institución de heredero. Honorio estableció un plazo de 10 años para la validez del testamento. Teodosio II y Valentiniano III ordenaron que un segundo testamento nulo, si instituye a los que pueden ser herederos legítimos, sirve como revocación del primero, con tal de que intervengan cinco testigos.

    Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institución de éste no existe. Si se rompen las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el testamento revocado. Aunque deroga el plazo de 10 años, dispone la validez de la declaración del testador cuando la realizase ante una oficina pública o en presencia de los testigos y hayan transcurrido 10 años desde que se confeccionó el testamento.

    Ineficacia y revocación de los legados.

    La disposición sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del testamento donde se contiene, de forma que cuando éste es ineficaz el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptación del heredero. En una segunda fase, el legado se independiza de la institución de heredero de forma que puede ser válido aunque ésta sea nula. Como en el testamento en general, se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida.

    El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario, por ser de objeto inmoral, ilícito o imposible, o por recaer sobre una cosa propiedad del legatario; también, cuando la cosa específica se ha perdido sin culpa del heredero. La nulidad inicial también se produce por no adaptarse a las formas imperativas del legado, cuando no puede convalidarse por el SC Neroniano.

    Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la confección del testamento y al de la muerte del testador. Cuando un legado es nulo inicialmente y deja de serlo antes de la muerte del testador, no por eso se convalidaba, es decir, se hace eficaz, sino que sigue siendo nulo según establece la regula catoniana, que “determina que el legado, que no podía tener eficacia si hubiera muerto el testador en el momento de hacer testamento, no puede tener validez sea cual sea el momento en que el testador hubiese muerto”. La regla se refiere, por tanto, al tiempo de la confección del testamento para determinar la nulidad. La jurisprudencia posterior admitió que esta regla presenta muchas excepciones y la interpretó restrictivamente. No se aplica a los legados sometidos a una condición, ni a los que tienen efecto cuando se acepta la herencia, como el legado de opción.

    El legado puede ser objeto de revocación como toda disposición testamentaria, es decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La revocación del legado (ademptio legati) se puede efectuar en el mismo testamento mediante declaración contraria o por medio de un nuevo testamento o en una disposición particular y autónoma referida al legado dispuesto.

    La revocación tenía lugar por una declaración expresa, en la que se utiliza una fórmula contraria a la establecida para atribuir el legado: “no doy y no lego”, para el legado vindicatorio, y “no dé” para el legado damnatorio. Posteriormente se admitió que la intención de revocar se manifestase con cualquier palabra o podía resultar de la misma condición del legado.

    La traslación del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro. Mientras que la revocación produce el efecto de extinguirlo, la traslación tiene los efectos de atribuir o dejar uno nuevo en lugar del anterior.

    A semejanza del fideicomiso, llegó a admitirse una revocación tácita del legado, es decir, un comportamiento o acto del disponente del que se presumía la intención de dejar sin efecto el legado. Para tutelar esta intención, el pretor concede una exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponente.

    Pluralidad de herederos y legatarios.

    Derecho de acrecer.

    Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer (ius adscrescendi).

    El crecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en caso de comunidad jurídica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. Por ello el derecho de acrecer se aplica también al condominio.

    En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios conjuntamente, o en grupo (coniunctim), o separadamente (disiunctim). Celso afirma: “instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que concurren”. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la división se da por el hecho de la concurrencia de varias personas. Potencialmente cada heredero es dueño de toda la herencia y sólo está limitado por la concurrencia de los demás dueños.

    El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, y en ésta se aplica a la institución de heredero y a los legados. En la sucesión intestada o legítima el acrecimiento se da siempre en los casos de pluralidad de herederos. En el supuesto de llamamientos de sui o de agnados del mismo grado, cuando uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos. En la posesión hereditaria que concede el pretor, en la sucesión intestada, si concurren a la herencia del causante dos hijos y dos nietos, hijos de otro hijo premuerto, y uno de los nietos no solicita la posesión, su porción acrece al otro nieto, su hermano y no a los tíos. En la nueva cláusula de Luliano, el hijo emancipado concurre con los hermanos a la herencia del padre, pero debe compartir su cuota con sus propios hijos que estaban en la potestad del causante.

    En la sucesión testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente, o en grupo, y alguno no adquiere su cuota, ésta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abría la sucesión intestada y por ello las partes vacantes acrecerán a los coherederos. Una excepción a este principio general era el testamento militar: en caso de no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su parte a los herederos legítimos, a no ser que se probase que la intención del testador era atribuir esta cuota vacante a otro. El acrecimiento se produce también en los legados. En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados:

    • Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros. Lo mismo ocurre en el legado preceptorio.

    • Si el legado es damnatorio, la obligación a cargo del heredero, se fracciona en tantas partes cuantos sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia, es decir, el heredero no tiene que pagarle.

    En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, y lo mismo en el preceptorio, se da un acrecimiento a favor de los otros usufructuarios como consecuencia de que el derecho de usufructo es personal e indivisible.

    Las colaciones.

    Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relación con otros herederos en potestad o con otros descendientes. Los distintos casos examinados por los juristas se pueden agrupar en: colación de los bienes, colación de la dote y colación de los descendientes. En los dos primeros supuestos del derecho clásico, la colación se da en la sucesión intestada y contra el testamento; sólo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colación a la sucesión testamentaria.

    Colación de los bienes (collatio bonorum).

    El pretor al llamar a la posesión hereditaria a los hijos emancipados, junto con los que permanecieron en potestad, creaba una situación de desigualdad económica para éstos, ya que los emancipados podían gestionar sus patrimonios y adquirir para ellos, mientras que los sometidos a potestad adquirían para el padre. Por ello, a partir del siglo I a.C., el pretor obliga a los emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesión de los bienes hereditarios, a colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurrió desde que fueron emancipados y hasta la muerte de padre. Se excluían los bienes que el padre no habría adquirido, aunque el hijo hubiese estado bajo su potestad, como eran el peculio castrense y la dote. El emancipado debía prestar una caución o garantía, mediante estipulación de que entregaría los bienes. La caución podía sustituirse con una entrega efectiva de bienes o con una garantía real. La colación sólo se produce a favor de los sui herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados.

    Colación de la dote (collatio dotis).

    Al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, ésta, ya estuviera bajo potestad o emancipada, debía aportar también o colacionar su dote al caudal hereditario. En esta colación se trata no ya de evitar desigualdades entre herederos suyos o emancipados, sino entre los hijos en relación con las liberalidades recibidas del padre. Antonio Pío impone la obligación de colacionar a la mujer, que sucede como heredera, aunque no pida la posesión hereditaria. Gordiano obliga a la mujer a colacionar o aportar la dote profecticia, o proveniente del padre, a los hermanos emancipados. Con ello la obligación de colacionar se limita a los bienes recibidos del padre.

    Colación de los descendientes.

    En derecho postclásico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, carecía de justificación la colación de bienes a cargo de los emancipados. León estableció con carácter general que los descendientes, que sucedían ab intestato o contra el testamento, debían colacionar, a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que habían recibido de su padre o ascendiente. Justiniano extendió la colación a cualquier donación hecha por el ascendiente al descendiente y también en la sucesión testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colación a sus herederos.

    Casos. (un famoso pleito sucesorio que decide Marco Aurelio). (

    Tema XXXI. Sucesión contra el testamento.

    La sucesión contra el testamento en el derecho civil.

    Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria. Los interpretes lo llaman también sucesión legítima, porque se establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes.

    Desde el antiguo derecho se estableció la plena libertad de disposición, pero se consideró contrario al deber paterno al no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condición de herederos de derecho propio (sui heredes), ellos deben en principio “ser instituidos herederos o desheredados”. Para desheredar a un hijo suus había que hacerlo nominalmente, pero la desheredación de los demás sui heredes podía hacerse con una disposición conjunta. La jurisprudencia de la República seguía el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que debía necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La preterición, o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La preterición de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurrían a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraños, en la mitad del as hereditario. Para prevenir las causas de ruptura del testamento, los juristas clásicos, en los comentarios a la lex Iunia Velleia (28 d.C.), admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los póstumos. No podía instituirse o desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer que se sometía a la manus, antes de que se realizasen los actos de adopción.

    Reformas pretorias.

    Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se extiende a ellos el principio de derecho civil de que debían instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para los varones la desheredación debía hacerse nominalmente; para las mujeres bastaba una declaración colectiva.

    A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil. La mujer o los hijos preteridas conseguían más con la posesión hereditaria del pretor que con la herencia civil, ya que en la segunda conseguían mitad del patrimonio, mientras que en la primera adquirían todo.

    Se puede pedir la posesión hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia, considerándose entonces que se acciona contra el mismo testamento. Se puede solicitar no sólo por los hijos preteridos, sino también por los instituidos que tengan algún interés e impugnar el testamento.

    La preterición en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo válido, pero se evitan sus efectos al concederle a los preteridos la posesión hereditaria. Por ello, son válidas las disposiciones contenidas en el testamento, como las manumisiones, sustituciones y nombramiento de tutores. En cuanto a los legados, debían cumplirse los dispuestos a favor de los ascendientes y descendientes o legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del testador. El pretor concedió también la posesión por la mitad de la herencia al patrono que no había sido instituido en la mitad de los bienes del liberto que no deja hijos herederos.

    El testamento inoficioso y la legitima.

    Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente formales, pues bastaba una expresa desheredación para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de la sucesión. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre tenía hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El testamento en que no se cumplía este deber era considerado contrario al officium (inofficiosum).

    Hacia el final de la época republicana, con la decadencia de las costumbres, se consideró necesario llevar al ámbito jurídico la oposición a testamentos injustos en que el testador no atendía a sus hijos. Por ello, se admitió que los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que siguió el tribunal fue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesión intestada, basándose en la supuesta locura o trastorno mental del testador al no haber contemplado a sus hijos o parientes más próximos. Al no tener el disponente la capacidad o testamentifactio el testamento sería nulo. Las nuevas reglas nacerían de la jurisprudencia de este tribunal. Se decide caso por caso los motivos que han inducido al testador a excluir de la herencia al posible heredero. Al tribunal de los centunviros podían acudir los herederos civiles residentes en Roma; para los herederos pretorios se acude al tribunal de los septemviri en Roma, o al gobierno en las provincias. Sólo los ascendientes y descendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podían impugnar el testamento. Constantino lo admitió también a favor de hermanos y hermanas consanguíneos a los que hubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes excluyen a los ascendientes y éstos a los colaterales. El perjudicado accionaría con la hereditatis petitio, como heredero legítimo o impugnará el testamento con la querella inofficiosi testamenti. Ésta se ejercería en la cognitio extra ordinem, que durante algún tiempo coexistió con el tribunal de los centunviros hasta que, al desaparecer éste, fue el único procedimiento seguido para estos litigios. A partir de Augusto, los emperadores juzgaron y decidieron en muchos casos.

    La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante había obtenido del testador una cantidad, que viene fijada, en el siglo III, en la cuarta parte de lo que hubiesen obtenido en la sucesión intestada si no existiese testamento. Para determinar la cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con deducción de deudas y los gastos del funeral. El que impugna con éxito el testamento obtiene no la cuarta parte de la legítima, sino lo que le corresponde en la sucesión intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perdía todas las liberalidades del testamento que iban al fisco.

    Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiniano sobre la rescisión parcial del testamento. Costanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la acción para suplir la legítima (actio ad suplendam legitimam), con la que se pedía la integración de la cuota de legítima cuando el testador hubiese declarado explícitamente que quería asignarla por el arbitrio de un hombre justo.

    Como para el cálculo de la legítima se tenía en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, la legislación imperial, a partir de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la querella inofficiosae donationis o dotis con la que podía solicitarse la anulación de la donación o dote que resultasen lesivas para la cuota de la legítima.

    Reformas de Justiniano.

    El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredación de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institución de la legítima. En el primero, Justiniano requiere en todos los casos la desheredación nominalmente, con la antigua consecuencia de la nulidad del testamento en caso de preterición. En un paso más adelante, y ya en relación con el testamento inoficioso, dispone que la preterición o desheredación de los descendientes sólo era lícita en los casos determinados por la ley. Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legitima de los descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra el testador) y 8 para los ascendientes.

    Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota aun tercio o a la mitad del patrimonio hereditario, según el disponente deje más o menos de 4 de estos sucesores. Los que hubiesen conseguido una parte menor podían ejercitar la acción para suplir la legítima, con independencia de que el testador hubiese dispuesto la integración o no. El nuevo efecto del ejercicio de la querella es la invalidez de la institución de heredero, pero no de las otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones. De otra parte, la declaración de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los perjudicados por el testamento, aunque no hubiesen ejercitado la acción.

    Casos. (el hijo preterido). (una hija instituida y otra hija preterida). (la preterición del hijo militar).

    Acciones hereditarias.

    Petición de herencia (hereditatis petitio).

    Además de las acciones que derivan de las particulares relaciones de la herencia, como la reivindicatoria o las procedentes de contratos o créditos, el heredero disponía de una acción de aplicación general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la petición de herencia. Podía incluso verse forzado a entablar esta acción con la que se discutiría su condición de heredero, cuando el demandado con la acción particular le oponía una excepción para que no prejuzgue la cuestión de la herencia. Si el demandado se opone a intervenir e el litigio, el heredero puede ejercitar el interdictum quam hereditatem, por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias.

    Existen muchas dudas sobre la naturaleza y evolución histórica de esta acción que ha motivado una abundante y polémica literatura. Desde la época antigua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios, presentando en época clásica un evidente paralelismo con la reivindicatio. En el procedimiento de las acciones de ley, se tramitaría mediante una legis actio sacramento in rem. La petición se entablaría ante el tribunal de los centunviros y, en la evolución al progreso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusión en el procedimiento formulario. Al carácter real de la acción se opone el hecho de que con ello se demandaría también al deudor hereditario, pero éste lo sería sólo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia.

    Demandante, o activamente legitimado, sería el heredero civil, legítimo o testamentario. La acción se extiende con el carácter de utilis al fideicomisario y al fisco respecto a las partes o cuotas declaradas caducas. También pueden ejercitarse por el heredero pro parte, en relación con la cuota de la herencia que le corresponde.

    Sobre los demandados, o pasivamente legitimados, existió una compleja evolución histórica, que presenta muchas oscuridades y dudas en su reconstrucción. La petición de herencia se ejercita, primero, contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero (possessor pro herede). Éste sería el caso del instituido en un testamento que después se revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor (possessor pro possessore).

    El SC. Iuventianum, del 129 d.C. propuesto por el jurista proculeyano Juvencio Celso en relación como reclamación hereditaria del erario, introduce un nuevo criterio al distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El primero sería el que consideraba heredero y sólo respondería a la restitución de los bienes hereditarios y del enriquecimiento obtenido con ellos; en cambio, podía reclamar los gastos necesarios y útiles realizados. El segundo debía restituir, además de las cosas hereditarias, todas las accesiones y frutos, incluso aquéllos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte (fructus percipiendi). En caso de pérdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o después de la litis contestatio; si es antes, responde el poseedor de mala fe y el de buena fe no es responsable, aunque el perecimiento se deba a su culpa; si es después, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda sólo por la culpa. Pueden ser también demandados los llamados poseedores fingidos: el que deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se ofreció para litigar maliciosamente. En la época postclásica se puede demandar a un deudor hereditario considerándolo poseedor de derecho (possessor iuris).

    Justiniano incluye la petición de herencia entre las acciones de buena fe, considerándola como una acción mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria).

    El interdicto “de cuyos bienes” (interdictum quorum bonorum).

    El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los poseía como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore), disponía del interdictum quorum bonorum. Posteriormente, en una evolución paralela a la petición de herencia, se concedió este interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tenía la finalidad de conseguir la restitución de la herencia e incluso podía ejercitarse contra el que se había servido de la usucapio pro herede. Además de este interdicto de carácter general, el pretor concedía al poseedor hereditario las acciones especiales que defendían los derechos concretos de la herencia con el carácter de acciones útiles. Para ello utilizaba una fórmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil. Contra la pretensión del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegación de la acción por el pretor.

    Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la petición de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la petición de herencia por el heredero pretorio con el carácter de posesoria.

    El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum).

    Según Ulpiano “este interdicto es de adquirir la posesión y consiste en que lo que se ocupa a causa del legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por sí y ante sí los legados por ocupación de los mismos, sino que los pida al heredero: el pretor devuelve, pues, a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios”.

    Este texto se limita a recordar la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el legatario no puede ocupar por sí mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. Originariamente se concedía al bonorum possessor, instituido en un testamento válido según el pretor, si el legatario o el poseedor como legatario (possessor pro legato) se habían apoderado de las cosas legadas sin el consentimiento del poseedor hereditario. Éste debía prestar la caución o garantía de devolver el legado al legatario (cautio legatorum servandorum causa). El interdicto sólo se daba en aquellos legados en los que era procedente la caución. Así, ocurría en los legados con efectos obligatorios, legado damnatorio y asimilados, en los sometidos a condición o término y en los legados dudosos. El interdicto tendría como especial finalidad el impedir que el que poseía como legatario se convirtiese por usucapión en propietario.

    En la época clásica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos de legado, el interdicto “lo que por legado”, era un remedio general, semejante a la acción civil, del que puede servirse el poseedor hereditario, protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extiende también al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesión de los bienes por el legatario.

    Justiniano, al borrar las diferencias entre acciones civiles y pretorias, extiende definitivamente al heredero el ejerció del interdicto. Está legitimado pasivamente, o puede ser demandado no sólo el poseedor como legatario, sino todo el que tiene la facultad de restituir (facultas restituendi). Conforme esta extensión, el interdicto puede entablarse también contra el poseedor de un derecho como en los supuestos de legado de usufructo o de servidumbre. El interdicto se encuentra especialmente aplicado en el nuevo derecho con la finalidad de la reducción de los legados en la cuarta Falcidia.

    Acción de partición de herencia (actio familiae erciscundae).

    Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras ésta no se divide, existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio. Esta comunidad podía cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la acción de división de herencia que procede de la época de las XII Tablas. Pueden demandar con esta acción los herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como herederos. La acción de división es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado. En la fórmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio. En el derecho justinianeo se considera como una acción mixta, tanto real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe.

    El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar en la colación. El juez en la asignación de las respectivas cuotas debe tener en cuenta la participación hecha por el testador. Si se trata de cosas no divisibles el juez puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su valor o proceder a la venta para después dividir el precio. Si se trata de la división de cosas concretas, se demanda con la acción de división de cosa común. La acciones divisorias sirven también para la disolución de la comunidad hereditaria: se computan los frutos o rentas percibidos por los herederos; gastos necesarios no distribuidos o daños causados a la herencia.

    Tema XXXII. Donaciones.

    La donación: concepción clásica.

    El concepto y evolución histórica de la donación romana ha sido objeto de diversas interpretaciones y conjeturas. Es discutible hasta su inclusión sistemática, aunque es indudable su conexión con la herencia y la familia.

    En una etapa originaria, con anterioridad a la ley Cincia del 204 a.C., existía la llamada donación real, consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario por medio de los actos formales de transmisión de la propiedad. Esta transferencia exigía la actividad del disponente que se concreta en un dar y una disposición recepticia del adquirente.

    De esta donación real se llega a la concepción general de la causa de la donación, por obra de una elaboración jurisprudencial que distingue la donación como causa general del hecho concreto en que se actuaba. Se concibe la donación como acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario. En este sentido, la donación clásica no es un negocio típico, sino la causa de un acto de atribución patrimonial, o causa lucrativa. Para que exista donación es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas romanos supone la ausencia de contraprestación entendida como correlación jurídica. La donación como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribución gratuita a la que no está obligado. “Se entiende como donde lo que se concede sin que el derecho obligue a hacerlo”. Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad. Para los clásicos el ánimo de donar es suficiente cuando se une a los medios ofrecidos por el ordenamiento jurídico.

    La jurisprudencia clásica elabora los principios sobre la donación en torno a los comentarios de la ley Cincia y a la prohibición de donaciones entre cónyuges.

    La ley Cincia y los límites de las donaciones.

    La lex Cincia de donis et muneribus del 204 a.C., cuyo texto no conocemos, prohibió las donaciones que superasen un cierto límite. Esta cantidad o límite nos es desconocido, pero puede pensarse que sería bajo, en atención a las finalidades de la ley de impedir el empobrecimiento general. La medida se originó para evitar los daños o regalos abusivos, y la superioridad económica y social de la nobleza gobernante sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendió proteger la libre voluntad del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se podía presumir una posible coacción.

    Se exceptúan los parientes cognados hasta el 7° grado, los afines, tutores y pupilos, y los esclavos y libertos. Junto con las donaciones traslativas de propiedad, tendrían importancia las donaciones con efectos meramente posesorios, como las que se darían entre el padre y los sometidos a potestad.

    La ley Cincia, como ley imperfecta, prohibía las donaciones, pero no rescindía el acto contrario a sus disposiciones, ni imponía una sanción al trasgresor. Sin embargo, la jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta prohibición surta sus efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cinciae para oponer a la reclamación del donatario que pide el cumplimiento de la donación, o una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi entregada por traditio, o pide el crédito cancelado por simple pacto.

    De la posibilidad de oponer la exceptio a la donación válida según el derecho civil, deriva la noción de donación perfecta. Ésta quiere decir realizada o definitiva y el momento de la perfección coincidía con el cumplimiento del acto de la donación, mediante la transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donación mortis causa es perfecta con la muerte del donante. La donación se consideraba revocable por decisión del donante mientras que no sea perfecta, es decir, mientras que éste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla.

    La última jurisprudencia clásica limita el alcance y efectos de la prohibición, al admitir la llamada confirmación de la donación. Papiniano decide que cuando el donante hubiese muerto sin revocar la donación, el donatario puede oponer la réplica de dolo a la excepción de los herederos. Caracalla confirmó esta decisión al disponer que los herederos del donante no pueden ejercitar los medios de oposición que tenía éste. En la época postclásica no se aplica este principio de la confirmación de la donación.

    Régimen postclásico y justinianeo.

    Con la reforma de Constantino, la donación se transforma de causa de adquisición en un negocio típico que asume la estructura jurídica del contrato que implica la transferencia de la propiedad.

    Constantino exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega en público y registro en los archivos públicos, que pueden concretarse en el elemento común de la publicidad.

    En la evolución de la donación en Occidente influyen prácticas y tendencias vulgarizadoras. Entre ellas, la de servirse de la donación en lugar del testamento para disponer de los propios bienes.

    En las nuevas tendencias, favorables a la donación, influyen las ideas cristianas que favorecen el espíritu de liberalidad y desprendimiento, y las ayudas a la Iglesia e instituciones de beneficencia.

    Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Sólo para las primeras se exige la escritura y el registro en los archivos públicos. No se exige la traditio o entrega que se considera como el acto de ejecución de la donación, en el sentido clásico. La donación se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus donandi.

    Desde el siglo IV se admite la revocación de la donación por ingratitud del donatario cuando éste era un descendiente. Justiniano la extiende a toda clase de donación y distingue cuatro tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la vida, incumplimiento del modo y daño culpable de los bienes.

    Las concepciones clásicas de donación perfecta, de límite de la donación y de excepción, adquieren en el derecho justinianeo un significado diverso. Donación perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la ley; mientras estas solemnidades no se cumplan, la donación se considera revocable. El límite lo impone también la ley cuando determina ciertas solemnidades. La excepción es general y legal con la que el demandante hace valer las defensas o recursos autorizados.

    La donación modal.

    Es aquella donación que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada prestación a favor del mismo donante o de un 3°. El modus no constituye una contraprestación, ya que es esencial en la donación la liberalidad del acto. Si no se convierte en una obligación que se formaliza mediante una mancipación fiduciaria o una estipulación, esta carga o modo no da lugar a ninguna acción o medio procesal. Puede concederse al donante una condictio para la repetición de lo donado, en caso de que el donatario no cumpla el modo, considerando que en este caso existe una datio ob causam.

    En el derecho justinianeo, la donación modal se configura como un contrato innominado, tutelado por la general acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis) o con una acción condicticia para conseguir la revocación. Cuando el modo beneficia a un tercero éste dispone de una actio utilis.

    La donación mortis causa.

    “Hay donaciones a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero”. Marciano.

    Por tanto, era una donación con vistas a una muerte próxima o futura. Esta donación, conocida desde época antigua, sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar algunos de sus inconvenientes. Por ella se podían realizar atribuciones patrimoniales de carácter particular. La mancipatio familiae, en un primer tiempo, antes de que se convirtiese en testamento sería una donación mortis causa.

    Los juristas distinguen varias clases de donación. Destacan dos principales a causa de muerte:

    • Unas veces cuando sin pensar para nada en el peligro de muerte, un donante sano y con buena salud piensa en la muerte como necesaria a la naturaleza humana.

    • Otras, cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente futuro.

    En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionadamente a que ocurra la muerte del donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro. Se distingue, por ello, la donación mortis causa de la “verdadera y definitiva donación que se confiere de modo que no se puede revocar en ningún caso”. Paulo.

    Si la donación se realizase mediante traditio, se podía añadir una condición suspensiva de que suceda la muerte del donante o la supervivencia del donatario. Cuando se trata de actos como la mancipatio, que no admite términos ni condiciones, era necesario realizar un pactum fiduciae o una stipulatio para que el donante recupere lo que había donado. En el primer caso la revocación tiene lugar mediante la actio fiduciae. También, mediante una condictio ob causam, se podía recuperar lo donado en consideración a la muerte si ésta no ocurría. La donación condicionada permitía poder hacer donaciones de un cónyuge a otro, ya que por estar prohibidas no podían tener efectos en vida de éstos.

    La donación mortis causa se mantiene cuando su función era asumida por el legado, al permitir hacer una atribución a título particular sin necesitar de testamento. Su función pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue permitiendo la atribución con efectos reales, mientras que el fideicomiso sólo tiene efectos obligatorios.

    En derecho clásico se produce un proceso de acercamiento entre la donación mortis causa y el legado, que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplican las reducciones de las leyes Furia y Voconia, y de la ley Falcidia y los preceptos sobre incapacidades de las leyes caducarias de Augusto. La donación se considera perfecta sólo en el momento de la muerte del donante y es revocable mientras esté vivo.

    Justiniano equipara las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos efectos que las últimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. Sin embargo, en Inst. habla de asimilaciones en casi todo, con lo que admite que perduran algunas diferencias. La donación se somete a las formas testamentarias, pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocación.

    Casos. (donación e hipoteca de un fundo). (la donación de Ticia a sus herederos). (donación de documento de crédito). (la complicada donación de Seya).

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