Derecho Romano. (Guía nº1)

APUNTES DE HISTORIA EXTERNA:

La historia de Roma nace de un relato mitológico en que se mezclan dioses, héroes y hombres pero, en realidad, su origen es una humilde comunidad organizada como Ciudad Estado, asentada a las orillas del Tiber.

El devenir de Roma y su derecho ha sido dividido por períodos. Edward Gibbon, historiador inglés del S. XVIII propone tres: El primero abarca desde la dictación de las XII Tablas (450 A.C.) hasta Cicerón (106-143 A.C.). Es el período caracterizado por la sencillez del pueblo romano y el lento desarrollo de su derecho. El segundo período va desde Cicerón hasta Alejandro Severo (247 D.C.); es la etapa de la brillante creación jurisprudencial y, por último, el tercer período culmina con la muerte de Justiniano en el 565 D.C., época en que decae la ciencia jurisprudencial y se agotan muchas de las fuentes del Derecho.

El jurista Alemán Gustavo Hugo divide la historia del Derecho Romano en 4 épocas: La infancia, desde la fundación de Roma hasta la dictación de las XII Tablas, La juventud, que culmina con Cicerón;la edad viril que termina con la muerte de Alejandro Severo; y la Vejez, que concluye con Justiniano.

Pierro Bonfante tiene otro criterio para dividir la historia del Derecho Romano a partir de las grandes crisis que sufre Roma y que alteran las instituciones jurídicas en términos relevantes: La primera gran crisis tiene lugar con ocasión de las guerras púnicas (s. IIAC); la segunda, con la muerte del Emperador Alejandro Severo y el ascenso de Constantino. Estas dos crisis son las bases de tres sistemas que el autor identifica como: El Municipio y el Derecho Quiritario; el Estado Romano-Itálico y el Derecho de Gentes; y, la monarquía Heleno-Oriental y el Derecho Romano-Helénico.

Son numerosos los criterios de división de los períodos en la evolución e involución del Derecho Romano pero, para los efectos de este apunte, tendremos una pauta uniforme, que estará siempre presente al estudiar las instituciones del Derecho Romano. Estos períodos son:

I) El periodo arcaico, que va desde la fundación de Roma en el s. VIII A.C. hasta el s. III A.C. exclusive: En esta época nace y se desarrolla la infancia del Derecho Romano.

II) El período clásico, que corre desde el s. III A.C. hasta el s. III D.C., exclusive; es el período de la madurez del derecho que nos ocupa; y

III) El período post-clásico, que abarca desde el s.III D.C. hasta el s. V.D.C. en Occidente y en Oriente hasta la muerte de Justiniano (56 D.C.).

CONCEPTOS Y PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO ROMANO

EL DERECHO

El hombre es un ser eminentemente sociable, es un ser que fue creado para vivir en sociedad, pero junto con ésto tiene una voluntad libre, libertad que se haya limitada por el respeto que le debe a la libertad de los otros seres humanos.La sociedad dicta normas que regulan la actuación de los hombres en sus relaciones entre ellos, de tal manera que se haga posible la vida en sociedad. La teoría de estos principios, constituye el derecho en su aceptación más amplia.

La palabra Derecho viene de la voz latina: dirige, implica una regla de conducta.

DEFINICION DE DERECHO:

El conjunto de reglas que rigen las relaciones sociales cuya observancia está garantizada por el poder social.

El Derecho: Es según Ulpiano , "El arte de lo bueno y de los justo", a lo que agrega los tres grandes preceptos "Vivir honestamente, no dañar a otros y dar a cada uno lo suyo". Aparentemente, en los principios señalados, podrían aparecer confundidas normas jurídicas y morales pero, en la práctica, los romanos separaban perfectamente el derecho de la moral, sin inmiscuirse en la conciencia de las personas, como una forma de respetar la libertad individual.

Los romanos, lo mismo que hoy, le dieron a esta palabra "Derecho" o "Jus" (como le llamaban) un sentido objetivo de norma o regla de conducta y otras veces un sentido subjetivo, el de facultad o poder.

1. El Ius y el fas.

En los inicios de Roma existió una íntima relación entre el derecho y la religión: el ius era la ley humana; el fas la divina. A fines de la República la jurisprudencia laica secularizó el ius, diferenciando las normas que regulan las relaciones de los hombres entre sí y con el Estado, de las que los relaciones con los dioses.

2. La Justicia:

Lo justo es lo que se conforma al Jus, la justicia era el efecto del derecho y así lo señalan las Instituciones y el Digesto, al establecer que la Justicia:" es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo"

Ulpiano define la jurisprudentia como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto.

En esta definición dada en la época clásica, hay una confusión entre religión y derecho. En todo caso el concepto actual no es el mismo: es el hábito de los tribunales de juzgar en un tal sentido o en otro, las cuestiones que le son sometidas.

3.La Aequitas.

En su sentido etimológico, es la igualdad a la que debe sujetarse el derecho. Las normas no por ser tales, son justas y así surge un conflicto entre el derecho y la equidad, el que fue adecuado y corrigiendo el Pretor y más adelante el Cristianismo.

CLASIFICACION DEL DERECHO

Existen numerosas clasificaciones del derecho. Señalaremos sólo las más importantes, que son:

1. Derecho Público:

Es según Ulpiano, "aquel derecho que se refiere a las cosas del Estado Romano". Es decir,aquél que se refiere a la organización, gobierno y administración del estado romano. El Jus Publicum señala cuales son las magistraturas, indicando las atribuciones de cada magistrado, facultades electorales de los ciudadanos, lo relativo al culto y al sacerdocio (Jus Sacrum) y finalmente reglamentan las relaciones de los ciudadanos con el poder público.

2.- Derecho Privado:

Es aquél que sólo aprovecha y es útil a una persona o individuo". Según Ulpiano es aquél que regula las relaciones entre los particulares, dicta reglas sobre el patrimonio, la familia , la sucesión , etc.

El Derecho privado admite una subclasificación y así lo señala Ulpiano: "pues se forma de los preceptos naturales, de los de gentes o de los civiles".

2.1. El derecho Natural: Fue mencionado por Cicerón, quien lo recoge de la filosofía estoica. Es el conjunto de principios emanados de una voluntad divina apropiados a la misma naturaleza del hombre, lo justo (-cicerón De Leg II,4). Según otra concepción de Ulpiano serían leyes de la naturaleza impuestas a los seres animados; por ejemplo, la unión de los sexos, la procreación y la educación de los hijos. El Derecho Justineano no recoge esta clasificación, reconociendo el derecho civil propio del pueblo romano, y el derecho de Gentes, informado por la razón natural aplicable a todos los pueblos.

2.2. Derecho Civil: Es el derecho de los romanos proveniente de sus leyes,plebiscitos, senado-consultos, constituciones imperiales y autoridad jurisprudencial.

2.3. Derecho de Gentes: Es aquél en que participan romanos y extranjeros y, en un sentido más amplio, “el conjunto de reglas aplicadas en todos los pueblos sin distinción de nacionalidad”.

2.4. Derecho honorario o pretoriano: Es la concreción del imperium del Pretor,expresada en el Edicto. El derecho que crea este magistrado va ayudando, supliendo y corrigiendo el Derecho Civil en un enfrentamiento que termina en la época post-clásica y cuyo fin está marcado por el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano en el año 129 D.C.

2.5. Desde otro enfoque, Ulpiano divide el derecho en escrito y no escrito. El derecho escrito tiene un autor cierto, en cambio, el no escrito es él que se forma principalmente por la tradición, el uso, las mores mayorum, la costumbre.

3. Fuentes del Derecho:

Es la metáfora para designar cómo se genera el derecho. Fuente sugiere el lugar de donde brotan las normas que nos rigen.

El estudio del Derecho Romano comprende los libros que directa o indirectamente nos transmitieron los criterios que orientaban a los jueces en la solución de los conflictos particulares. Al referirnos a instituciones del derecho romano, estaremos hablando de situaciones jurídicas con perfiles propios y permanentes; por ej. La propiedad, la familia, el estado, la esclavitud. etc.

3.1. Clases de Fuentes de Derecho.

- I Clasificación:

a) Fuentes de producción:

1º En su sentido material: es decir en relación a los órganos que le dan vida a las normas, como por ejemplo los comicios, el senado, el emperador.

2ºEn su sentido formal: con relación a la forma que las normas adoptan, como los mores maiorum, las leyes votadas en los comicios, los plesbicitos, los senadoconsultos, la jurisprudencia o las constituciones imperiales.

b) Fuentes de conocimiento:En "un sentido estricto": los textos que contienen las normas del derecho vigente y en "un sentido amplio":todo documento que sirve para conocer tales normas.

II Clasificación:

a)Fuentes directas: Son a las que recurría el juez para resolver el conflicto, es decir,el derecho (La jurisprudencia, la ley, el edicto.)

b) Fuentes indirectas: Son otros recursos que nos permiten reconstituir el Derecho Romano;como la historia , la literatura, la arqueología, etc.

III Clasificación: Fuentes del derecho de de Jus Scriptum y Jus Nonscriptun.

Las fuentes del derecho romano escrito:

1. Las leyes o leges, que son decisiones votadas por el pueblo romano en los comicios curiados y centuriados.

2. Los plebiscitos que son decisiones adoptadas por la plebe en los Concilia Plebis.

3. Los edictos de los magistrados.

4. Los senadoconsultos.

5. Las constituciones imperiales.

6. Las respuestas de los jurisconsultos que tenían el Jus Publice Respondendi.

Las fuentes del derecho no escrito están integradas por:

1. La costumbre, las mores mayorum.

2. La interpretatio de los juristas primitivos.

No todas las fuentes del derecho tuvieron vigencia conjunta a través de los distintos períodos. Podremos apreciar como unas fuentes desaparecen a la vez que aparecen otras nuevas, veremos como la Lex se dictó hasta fines del siglo I de nuestra era donde ya los comicios no se reunían, veremos como finalmente las constituciones imperiales desplazaron a toda otra fuente del derecho.

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1ºEPOCA ARCAICA:

A mediados del siglo VIII A.C. se establecieron en la península Itálica varias Tribus, entre ellas los Etruscos, los Sabinos,Amnitas, Semitas ,Etc...

Elementos de estos pueblos primitivos conformaron las tres tribus de:

- los ramnenses de origen Latino y dirigidos por Rómulo,

- los Titienses de origen sabino y dirigidos por Tatio.

- los Luceres de origen etrusco y dirigidos por Lucumón.

Estas Tribus se establecieron en las siete colinas, a la orilla izquierda del río Tiber a cinco leguas a la derecha donde se fundara la ciudad de Roma el 754 A.C.

Clases sociales romanas:

1.- Los patricios: Eran la clase gobernante, tenían en sus manos el control absoluto de las funciones públicas, tanto políticas como sacerdotales y judiciales.

2.- Los plebeyos: Eran la clase inferior, dominada, que no gozaba del derecho de desempeñar funciones públicas, pero que gozaba de la protección legal debida a los ciudadanos romanos.

3.- Los esclavos: Eran considerados cosas, objetos del derecho.

No se sabe en forma clara cuál fue el origen de esta división social, lo que sí se sabe es que fue común a todos los pueblos itálicos.

LA CONFORMACION DE ESTAS CLASES ERA LA SIGUIENTE:

I. Los patricios:Esta clase arrancaba de las 3 tribus primitivas. Cada una de éstas estaba formada por 10 curias. Las curias eran divisiones político - administrativas con funciones de culto a cuya cabeza se hallaba un Curio, y el conjunto de las curias estaba dirigida por un Curio Máximo.

Cada una de estas curias comprendía un número determinado de Gens y cada gens comprendía al conjunto de personas que descendían por línea de varones de un autor común.

Muerto el fundador de la gens, sus hijos pasaban a ser jefes de familias distintas pero como descendían de un tronco común conservaban el nombre gentilicio (gens Julia, gens Claudia, etc.). Cada familia estaba bajo la autoridad de un pater familia, eran éstos y sus descendientes los que constituían la clase patricia que componían las gentes de las 30 curias primitivas.

Los patricios eran una nobleza de raza, se caracterizaban a sí mismos porque sólo ellos participaban de las funciones de gobierno y gozaban de todos los derechos del ciudadano romano, pero como contrapartida tenían ciertas cargas, como el pago de impuestos y cumplir con el servicio militar, al que según la tradición, cada curia debía suministrar al ejército romano a 100 infantes y 10 caballeros (equites o seleres). Así cada tribu debía portar al ejército 1000 infantes y 100 caballeros.

-LOS CLIENTES: Era un cierto número de personas que se hallaban al lado de los patricios agrupados bajo la protección del jefe de una familia.

Es probable que los clientes formaran parte de la familia del patricio al que se apegaban y que tomara el mismo nombre gentilicio. Así la gens Flaviana tenía 4.000 clientes.

Esta institución creaba ciertos derechos y deberes recíprocos entre clientes y patrón:

A.- Deberes del patrón con respecto al cliente:

1. Le debía protección, apoyo y consejo.

2. Debía tomar su defensa en juicio.

3. Debía conceder gratuitamente tierras al cliente para que las trabajara y pudiera vivir él y su familia (ésto dio nacimiento a una institución llamada Precario). Esta asignación de tierras podía revocarla a su arbitrio.

B.- Deberes del cliente con respecto al patrón:

1. Debía acompañarlo a la guerra asistiéndolo en su persona.

2. Debía pagar el rescate en caso de que el patrón cayera en cautiverio.

3. Debía concurrir a dotar a la hija de su patrón

4. Debía concurrir a pagar las multas a que había sido condenado su patrón.

5. Debía concurrir a solventar los gastos que le irrogare a su patrón el desempeño de una magistratura.

El patrón tenía un derecho de sucesión respecto del cliente y también ejercía la tutela sobre los hijos de éste.

Se debían recíprocamente fidelidad, no pudiendo acusarse mutuamente ante la justicia y tampoco emitir votos unos contra otros (no podían ser testigos el uno contra el otro en juicio, sin embargo, les estaba permitido dar testimonio contra un pariente).

El incumplimiento de estos deberes era gravemente sancionado, así él que faltaba a una obligación era declarado "Sacer" y podía ser muerto impunemente.

EL ORIGEN DE LOS CLIENTES:

El origen de la clientela no está claramente establecido, se sostiene que muchas causas dieron origen a ella, pero lo único que ciertamente puede afirmarse es que se trataba de una clase subordinada.

Los historiadores suponen algunas causas que la habrían originado:

1. Que los fundadores romanos ya tenían clientes y era una institución común a todos los pueblos.

2. Que la conformarían los libertos (esclavos liberados) y sus descendientes y los extranjeros llegados a Roma por derecho de asilo que se ponían voluntariamente bajo la protección de un patricio.

3. Que la habían formado las poblaciones trasladadas a Roma por derecho de conquista, puestos voluntariamente bajo la protección de un patricio.

4. Que la habrían formado los pequeños propietarios a quienes no les bastaba lo producido por sus tierras para vivir.

La clientela se transmitía hereditariamente y desapareció a fines de la República.

II. LOS PLEBEYOS: Estaban desvinculados totalmente de los patricios, no tenían participación en el gobierno, no podían acceder a funciones públicas, no podían contraer matrimonio legítimo con patricios. Eran de un rango inferior, pero como contrapartida, no pagaban impuestos ni servían en el ejército.

ORIGEN DE LOS PLEBEYOS: Al respecto hay varias opiniones, unos piensan que la formaron:

1. Los clientes que se independizaron de su patrón, lo que ocurría cuando la gens a la que pertenecía su patrono, se extinguía.

2. Los vencidos de condición inferior.

3. El excesivo número de extranjeros que llegaban a Roma con motivo de las conquistas no les permitía a todos someterse a la clientela.

* En ciertas oportunidades las gens nobles de los pueblos extranjeros eran incorporadas a la clase patricia .

ORGANIZACION POLITICA DE ROMA DURANTE EL PRIMER PERIODO

Durante este primer período de su historia, Roma se organizó bajo un régimen monárquico y a la cabeza de este había un rey, que ejercía a nombre del pueblo todos los poderes delegables.Era sumo sacerdote , encargado de velar por el culto público,jefe militar, podía convocar los comicios para someter a su decisión asuntos importantes, los que eran votados soberanamente.El rex tenía a su cargo el orden y la paz interior y por consecuencia administraba justicia y ejecutaba las resoluciones. El rey duraba era vitalicio, y lo elegían los comicios curiados a proposición del senado.

Muerto el rey y mientras se designaba a un nuevo soberano, ejercía el poder un ciudadano designado por el senado de entre sus miembros con el nombre de inter rex (entre reyes), el que duraba 5 días en sus funciones y en caso de que agotado este plazo no se hubiera elegido un nuevo soberano, se nombraba otro inter rex. Elegido el rey, los comicios le conferían la función suprema por medio de la Ley curiata de imperio.

EL SENADO: Era el órgano político entre el rey y el pueblo.Era un consejo consultivo del rey, estuvo compuesto al principio por 100 senadores pero con Tarquino el Antiguo ya eran 300. Estaba formado por miembros escogidos por el rey entre los jefes más ancianos de las gens.

Las funciones del senado en este período eran:

1. Deliberaba sobre los asuntos públicos.

2. Preparaba los proyectos de ley.

3. Fiscalizaba los actos de los reyes.

4. El rey debía consultarlo sobre todo los asuntos del estado.

5. Debía dar la Autoritas Patrum a las leyes aprobadas por las curias.

LA RELIGION: Todos los actos de la vida política y social de Roma estaban influidos por la religión (ésto debido a la influencia etrusca que se observa en la sociedad romana). Cada familia tenía su culto propio, la Sacra Privata, cada gens, cada tribu, cada curia, tenía sus cultos propios.

El culto público (sacra pública), tenía como jefe al rey que se asistía por sacerdotes que se reunían en Corporaciones o Colegios Sacerdotales a los que sólo tenían acceso los patricios.

a.COLEGIO DE LOS PONTIFICES: Eran el más importante de estos colegios, su nombre significa "constructores de puentes" que era una de sus antiguas funciones. Estuvo compuesto en principio por 4 miembros patricios cuyas funciones eran:

1. Velar por la observancia de las normas religiosas

2. Consignar sobre una tabla blanca los principales acontecimientos (anales).

3. Arreglar el calendario, designando días fastos en los que se podía iniciar los ritos de las acciones de la ley ante el magistrado, y días nefastos en los que no se podía.

4. Conservar en secreto las fórmulas de las acciones de la ley (formulas procesales que debían utilizar las partes en los procesos).

La importancia de los pontífices radica en que fueron los primeros depositarios del derecho. Eran presididos por el Pontífice Máximo, que al principio era el rey, después era designado por el mismo colegio de entre sus miembros y más tarde fue elegido por los comicios.

b.COLEGIO DE LOS FECIALES: Eran 20 miembros cuya misión consistía en conocer todo lo relativo al derecho internacional como por ejemplo la celebración de tratados, declaraciones de guerra, alianzas con estados vecinos, etc.

c.COLEGIO DE LOS AUGURES: Estaba integrado por 4 miembros cuya función era la de consultar la voluntad divina por medio de los Auspicios. Observaban en el vuelo de las aves, en las entrañas de animales sacrificados, etc., todo lo que pudiera influir en la sociedad.

La importancia de este colegio radicaba en que en Roma no se podía realizar ningún acto de importancia sin haberse logrado el auspicio favorable, lo que fue una herramienta política empleada por los patricios para defender sus intereses. Mediante un auspicio negativo, podían disolver ejércitos listos para entrar en combate, o impedir que se realizara una asamblea, etc.

d.COLEGIO DE LAS VESTALES: Estaba compuesto por vírgenes dedicadas a mantener encendido el fuego sagrado de la diosa Vesta. Estaban libres de la patria potestad, la ley de las XII tablas establecía que la tutela perpetua a que estaban sometidas todas las mujeres de Roma, no se aplicaba a ellas.

COMICIOS CURIADOS: Constituían la asamblea legislativa más antigua, aunque esta función es discutida por algunos autores. Los integraban los miembros de las 30 curias primitivas: los patricios y los cliente, no los plebeyos. las decisiones de estos comicios se llamaban Lex Curiata. Los comicios curiados se reunían en el Comitium del foro romano, los convocaba el rey previa consulta a los auspicios. El rey les proponía los proyectos sobre los que los llamaba a votar. Reunida la asamblea el rey hacía la Rogatio (leía la ley), y luego le pedía el voto a los comicios según un orden al azar. Obtenido el voto de 16 curias (la mitad más uno), en un mismo sentido, las demás curias no eran consultadas. La unidad del voto era la curia: se efectuaba una votación interna por cabeza para obtener la decisión de la curia.

No votaban ni las mujeres ni los impúberes. Las decisiones de los comicios se denominaban leyes curiadas y requerían de la Autoritas Patrum del senado para su perfección.

Los Comitia Calata: Eran los mismos comicios que se llamaban así cuando se reunían para cumplir funciones legislativo religiosas tales como aprobar los testamentos (calates comitis), dar su aprobación a ciertos actos de familia como la adrogación, también se llevaba a cabo la Detestatio Sacrorum que era la renuncia al culto familiar al ingresar a otra familia, y también intervenían en la Cooptatio, es decir, la aceptación de un nuevo miembro en una familia.

REFORMA DE SERVIO TULIO

Antecedentes:

La gran pugna existente entre patricios y plebeyos produjo serios conflictos entre ellos. Tarquino Prisco el Antiguo, intentó hacer una reforma y crear tres tribus más, compuestas de plebeyos, pero no pudo pues se encontró con la oposición del augur Atius Navius. Frente a esta oposición el rey mantuvo la antigua división del pueblo romano en 3 tribus compuestas por 30 curias e hizo ingresar en estas curias un cierto número de familias plebeyas que fueron conocidas como Minoris Gentis o Ramnenses, Titienses o Luceres Secundis (familias de segundo orden). El rey, también aumento el número de senadores de 100 a 300.

Después de Tarquino el Antiguo, el rey Servio Tulio no tocó la primitiva estructura del pueblo romano, no afectó a la constitución patricia con el objetivo de evitarse la oposición de éstos, pero creó paralelamente una nueva organización, En consecuencia, dejó subsistente la organización de 3 tribus y 30 curias y tampoco afectó a los comicios curiados, pero adoptó una nueva división del pueblo romano que no se fundó en el origen racial de los ciudadanos, sino en la fortuna de los mismos, comprendiendo en esta organización tanto a patricios como plebeyos. Como consecuencia de ésto ,los plebeyos concurrieron junto a los patricios a pagar impuestos, al servicio militar y a la confección de las leyes en la nueva asamblea que se creó, la que se llamó Comicios por Centurias o centuriados.

Para lograr estos fines, Servio Tulio adoptó 3 medidas:

1. Dividió el territorio urbano en 4 regiones o tribus urbanas, la Palatina, la Conlina, la Esquilina y la Suburana. El campo romano lo dividió en un cierto número de tribus rústicas, su número no se sabe a ciencia cierta, pero llegaron a ser 31. Esta fue una división geográfica y administrativa en la que se comprendía a todo ciudadano domiciliado en el respectivo sector, fuera patricio o plebeyo.

2. Estableció el censo, el que se renovaba cada 5 años (cada lustro). Todo jefe de familia romana debía inscribirse en la tribu donde tenía su domicilio y declaraba bajo juramento el nombre y la edad de su mujer, y sus hijos, el monto de su fortuna, todos sus bienes y sus esclavos. La sanción por la omisión de esta obligación era gravísima pues el que no lo hacía caía en esclavitud y sus bienes eran confiscados. Cada jefe de familia tenía en el libro de registro un capítulo o caput donde se inscribía lo anteriormente señalado. Así mediante este censo se podía conocer la fortuna de cada ciudadano.

3. Conocida la fortuna de cada ciudadano, Servio Tulio estableció en base al monto de cada una, una nueva repartición de la población romana desde un doble punto de vista: Del pago de impuesto y del servicio militar.

Con este objetivo dividió a los ciudadanos romanos en 5 clases según su patrimonio:

1era. Clase: Era constituida por aquellos que poseyeran más de 100.000 ases y con ella formó 80 centurias.

2da. Clase: Era constituida por aquellos que tuvieran más de 75.000 ases y menos de 100.000 ases y con ella formó 20 centurias.

3era. Clase: Era integrada por aquellos que tuvieran más de 50.000 ases y menos de 75.000 ases y con ella formó 20 centurias.

4ta. Clase: Era integrada por aquellos que tuvieran más de 25.000 ases y menos de 50.000 ases y con ella formó 20 centurias.

5ta. Clase: Era integrada por aquellos que tuvieran más de 11.000 ases y menos de 25.000 ases y con ella formó 30 centurias.

Estas clases se hallaban divididas en centurias con igual número de juniores (de 17 a 46 años) e igual número de seniores de (mayor de 46 a 60 años), destinados los últimos a la defensa de la ciudad.

Sumando estas centurias, eran 170 de infantes que componían el ejército regular romano. Además eran 18 centurias de caballería (6 de patricios y 12 de los ciudadanos más ricos ya fueran patricios o plebeyos).

Los que tenían menos de 11.000 ases formaban 5 centurias que servían como séquito del ejército y estaban constituidas por obreros destinados a llenar los huecos producidos por las bajas en el ejército, durante batallas. En total, el conjunto de ciudadanos estaba divido en 193 centurias.

Los impuestos eran pagados por los ciudadanos de las 5 clases, por la de los caballeros y por aquellos que tenían una fortuna de más de 1500 ases. Los que tenían menos de 1500 ases no pagaban impuestos, estos eran los proletarios (sólo daban su persona y su prole al estado)

COMICIOS CENTURIADOS

Eran convocados por el rey, más tarde, en la República eran convocados por los magistrados superiores, generalmente por los cónsules. Esta nueva asamblea de pueblo romano, a diferencia de los comicios curiados tuvo una función eminentemente civil, no religiosa, como la anterior que continuó existiendo preocupada más de asuntos religiosos que políticos (comicios curiados)

Los ciudadanos se reunían en armas al amanecer, fuera de la ciudad de Roma en el campo de Marte, Formaba parte de esta asamblea toda la población, tanto patricios como plebeyos.

La unidad del voto (tal como lo fue en las curias) era la Centuria, el cual se realizaba por una votación interna con la que se obtenía la voluntad de la centuria. Primero se llamaba a votar a las 18 centurias de caballeros, luego a las 30 centurias de la primera clase (se decidía al azar, cuál de las 18 centurias votaba primero y luego lo mismo con las otras 80). Si las 98 centurias votaban en un determinado sentido ya había mayoría y resultaba inoperante consultar a las demás centurias por lo que el poder continuaba centrado en los más ricos.

Las decisiones adoptadas por los Comicios Centuriados llamadas Lex Centuriatas, requerían de la Autoritas Patrum del Senado, para tener mayor fuerza obligatoria. Es difícil precisar el papel que desempeñaban estas asambleas en aquellos tiempos, pero lo que queda en claro es que no desaparecieron los antiguos comicios curiados, los que conservaron sus atribuciones. Según Serafini, son los comicios centuriados los comicios por excelencia, los comitia justa, los comicios máximos y ejercieron durante mucho tiempo la autoridad legislativa, la electoral y la judicial.

Con esta reforma Servio Tulio logró:

1. Aseguró el reclutamiento del ejército el que ya tuvo sus cuadros permanentes.

2. Distribuyó la carga del impuesto en proporción a la fortuna de las aristocracia de fortuna, igualando a patricios y plebeyos. Pero con esta reforma no se logró la igualdad. Tenía que pasar más de 2 siglos para poder obtenerla.

Esta reforma golpeó fuertemente a la aristrocracia, tal es así que los patricios dirigidos por Tarquino " El soberbio" conspiran contra Servio Tulio y lo asesinan. Tarquino "El Soberbio" se hizo nombrar rey y dejó sin aplicación la reforma de Servio Tulio al tiempo que oprimió a la plebe. Esta tiranía pronto se dejó sentir también sobre los patricios y sobre el senado, entonces, utilizando como pretexto el atentado de un hijo de Tarquino contra la casta Lucrecia,(señora de un senador)destronaron al rey (509 A.C.). Se reúnen las centurias y decretan la abolición de la monarquía, decisión ratificada por las curias.Así, se da paso a otro sistema político: LA REPÚBLICA.

El rey es reemplazado en su función gubernativa , por 2 cónsules, que tampoco eran vitalicios, sino que se elegían por 1 año y tenían iguales poderes.Posteriormente,

la autoridad religiosa se separaba del poder civil y le es entregada al Gran Pontífice o Pontífice Máximo.

Con el advenimiento de la República la situación de los plebeyos continuó siendo miserable, porque las contínuas guerras en que se encontraba Roma, los hacía alejarse de sus tierras y al no poder trabajarlas y hacerlas producir, debían recurrir a préstamos usurarios para subsistir y debido a lo anteriormente señalado, no podían pagar los intereses ni las deudas que contraían, por lo que se les aplicaba las rigurosas leyes establecidas para los deudores (se les encadenaba, condenaba a trabajos forzados y se les vendía como esclavos. Se dice incluso que en caso de haber varios acreedores, despedazaban al deudor y se repartían los trozos). Así, el año 493 a.c, abrumados por su mala situación, los plebeyos abandonaron Roma y se fueron al Monte Aventino (otros dicen al Monte Sacro). Los patricios al darse cuenta de que se estaban quedando militarmente desguarnecidos,llegan a un acuerdo con los plebeyos, haciéndoles varias concesiones de gran importancia, las que se conocen como Leyes Sagradas.

1. Salieron en libertad deudores que se hallaban bajo servidumbre.(esclavitud)

2. Se rebajó el tipo de interés.

3. Se perdonaron las deudas pendientes a aquel momento.

4. Se crean 2 magistraturas elegidas por la plebe llamados Tribunos de la Plebe o Tribunis Plebis, los que eran inviolables (nadie los podía tocar) y que podían oponer su voto cualquier decisión de otro magistrado. La función de los Tribunos de la plebe era proteger a la plebe, ya sea en la persona de los plebeyos individualmente considerados o como clase social, contra las arbitrariedades de los magistrados patricios.El poder de esta Tribunis Plebis se extendía a una milla alrededor de Roma.

Los tribunos tomaron la costumbre de reunir al pueblo en asambleas llamadas Concilia Plebis, en donde deliberan y votan las resoluciones llamadas plesbicitos, que no tienen fuerza obligatoria más que por ella misma.Los patricios , a los que los tribunos no tenían por lo demás derecho a convocar , no asistieron jamás a estas reuniones, o concilia plebis .Es difícil saber con arreglo a qué base se forman desde luego los concilia.Pero luego,los tribunos convocaron a los plebeyos, sobre el foro , conforme a su domicilio vale decir por tribu.

Esta costumbre no tarda en ejercer su influencia sobre las asambleas del pueblo entero, y así los magistrados patricios, en lugar de reunir al pueblo por centurias, sobre el campo de Marte, le convocaron por tribus sobre el foro.Este fue el origen de otra especie de comicio , los comicios por tribu, o comitia tributa, a los cuales no fueron desde luego sometidos mas que negocios de menor importancia.La unidad del voto en estas asambleas era era la tribu ; la preponderancia pertenecía a los plebeyos ser más numerosos.

LA LEY DE LAS XII TABLAS( 450 A.C.)

Antecedentes que llevaron a dictarla:

La fuente del derecho a estas alturas era exclusivamente la costumbre, lo que hacía que el derecho fuera incierto, permitiendo a los magistrados (patricios) ejercer un poder tiránico bajo una apariencia de justicia. El tribuno de la Plebe Terentili Axa pidió que se formara una comisión para dictar una ley común a toda la nación romana, sin embargo, no fue escuchado pero después de 10 años de insistencia en el 450 A.C.se nombró una comisión integrada por 10 patricios, para que redactaran una ley que fuera común a toda la nación romana Esta comisión fue nombrada por los comicios por centuria. Estos 10 miembros llamados Decenviros, fueron revestidos de poderes absolutos durante un año, período en el cual se suspendieron todas las magistraturas. Redactaron 10 tablas que fueron expuestas en la plaza pública y luego sancionadas por las centurias. Como la ley pareció incompleta se nombró otra comisión compuesta por 10 miembros patricios y plebeyos por un período de un año, durante el cual redactaron 2 tablas más.Esta última comisión incurrió en abusos y fue derrocada para retornar a la normalidad, reintalándose las magistraturas (se basaron para derrocarlos en un atentado en contra de la casta Virginia).

Durante este periodo el derecho privado se basaba exclusivamente en las costumbres de los antepasados o Mores Mayorum (costumbre de los mayores). El derecho público emanaba de las leyes dictadas por los comicios. Durante este período se dictaron algunas leyes, las leyes regias. Según Ponponio, las leyes de Rómulo y de sus sucesores fueron recopiladas por el Pontífice Sexto Papirio en un libro llamado "Ius Civile Papiriano", bajo el reinado de Tarquino el Soberbio. Esta obra como muchas otras no llegó a nosotros y no se sabe su contenido, pero lo más probable es que tuviera disposiciones de derecho sagrado. No se sabe a ciencia cierta si fue una recopilación de leyes curiadas.

En cuanto al Derecho de Familia;la organización familiar romana era patriarcal, estaba fundada en el principio de la soberanía absoluta Pater Familia, el cual no tenía otras limitaciones que aquéllas que le imponía la costumbre y la religión. El pater familia era el soberano, juez y sacerdote dentro de la familia. La Ley aún no había limitado sus poderes.

En cuanto al Derecho Patrimonial;el derecho de esta época era severo, rígido y eminentemente formalista: vale decir, los actos jurídicos que se conocían debían sujetarse a estrictas solemnidades de tal manera que el más ligero error en los términos utilizados al celebrar el negocio jurídico producía la nulidad del negocio o la pérdida del juicio. Los actos jurídicos más importante de esta época fueron la Mancipatio, la In jure Cessio y el Nexum.

Después que la ley de las XII tablas fue aprobada por las centurias, pasó a ser el código fundamental de los romanos hasta Justiniano. Esta ley regulaba una multiplicidad de relaciones pertenecientes a los más diversos campos del derecho, contenía normas de derecho público, de derecho privado, de derecho penal, de derecho procesal y de derecho sacro.

Aprobada esta ley en los comicios curiados, fue grabada en tablas de bronce y expuestas en el foro.

Hasta la dictación del Corpus Juris Civilis de Justiniano no hubo derogación (salvo algunas derogaciones tácitas). Cicerón le criticó por ser demasiado rígida, pero sus contemporáneos admiraban su concisión y sencillez. Esta ley no le dió igualdad a los patricios y plebeyos. Los plebeyos continuaron quedando excluidos de las magistraduras y no podían contraer matrimonio válido con los patricios. Esta última prohibición fue derogada por la ley Canuleya ( 445 A.C.).

La ley de la XII tablas mantuvo entre otras cosas a la clientela, sin embargo, significó un evidente progreso, pues fue una ley pública al alcance de todos los ciudadanos y aplicable a todos los ciudadanos. Antes de esta ley el derecho consuetudinario era guardado por el colegio de los pontífices. Desde el siglo XVIII se han llevado a cabo trabajos de reconstitución de esta Ley. Según uno de estos trabajos, la Ley de la XII tablas trataría de las materias siguientes:

TABLA I : Trata de la comparecencia en juicio.

TABLA II : Trata de las instancias judiciales.

TABLA III : Trata de ejecución contra el deudor confeso condenado.

TABLA IV : Trata del poder paterno.

TABLA V : Trata de las herencias y de las tutelas.

TABLA VI : Trata del dominio y de la posesión.

TABLA VII : Trata del derecho sobre edificios y . heredades.

TABLA VIII : Trata de los delitos.

TABLA IX : Trata del derecho público.

TABLA X : Trata del derecho sagrado.

TABLA XI : Complemento o suplemento de las 5 primeras tablas.

TABLA XII : Complemento o suplemento de las 5 últimas tablas.

Dictada la ley de las XII tablas, siguió adelante la lucha entre patricios y plebeyos. Finalmente en el siglo VI ,los plebeyos pasan a ejercer el consulado, posteriormente, pasan a ser dictadores, censores y pretores,y en el año 299 a.c. la Ley Ogulnia les permitió pasar a formar parte de los colegios de Augures y Pontífices. Así, un pontífice plebeyo Tiberio Coruncanio llega a ser Gran Pontífice (254 a.c). Paralelamente a ésto se fue organizando la República, deslindando las atribuciones de los comicios y adquiriendo gran importancia el senado. Se fueron creando una serie de magistraduras para desempeñar funciones anexas al poder consular.

LA ESTRUCTURA POLITICA DE LA REPUBLICA:

La República aristocrática fue la forma de Gobierno que rigió después de la caída de la monarquía. La lección de los ultimos reyes etruscos fue recogida y plasmada en un sistema político en que se buscó la temporalidad del poder y su equilibrio.

Se establecen magistraturas anuales y colegiadas.

Estas magistraturas ordinarias fueron:

- Dos Cónsules, que asumieron el papel del rey, elegidos por los comicios, anualmente y con derecho a voto sobre las decisiones de su colega.

Los Cónsules tenían el mando militar, la administración del estado y la aplicación de la justicia. También los cónsules manejaban el quehacer político a través de la convocación al pueblo y la proposición de las leyes y las consultas al Senado.

- Un Pretor, Las leyes licinias sextias del año 367 A.C. concedieron imperium a un magistrado que ostentaba el título de praetor (nombre que antiguamente llevagan los cónsules)

Esta magistrado tenía como función decir el derecho (iurisdictio). A partir del s. III A.C. se complicó notablemente el aparato político militar-administrativo de Roma, con motivo de la expansión, producto de los triunfos militares en la península. Esta situación provocó la creación de nuevos pretores.

- Clases de pretores:

1) El Pretor urbano: (367 A.C.) era el magistrado encargado de administrar justicia en Roma, elegido por los comicios centuriados y estaban dotados de imperium mixto - decían el derecho a través del jus edicendi, que los facultaba a dictar un Edito Anual con el programa normativo que ofrecían a los ciudadanos romanos para dirimir sus conflictos, organizaban el juicio, estableciendo los puntos de la controversia, y, por último, podían crear normas para situaciones no previstas en el Edicto o en las leyes.

2) El Pretor Peregrino: fue otra magistratura, análoga a la anterior, que se creó en el 247 A.C. por la expansión de la conquista, que abrió la ciudad-estado primitiva a otros pueblos. La actividad comercial hizo necesario que se reglaran las relaciones económico-jurídicas entre romanos y peregrinos y peregrinos entre sí. El derecho que aplicó el pretor peregrino fue el jus gentium y el procedimiento para resolver los conflictos era simple y en una fase (judicium quod imperium continents). A través de esta pretura se introduce el derecho de gentes, flexibilizando el derecho civil romano. Con el aumento de las provincias se aumenta el número pretores y en el s. I A.C. llegaron a seis.

- Los Ediles: En el año 367 D.C. se creó otra magistratura colegiada, elegida por los comicios por tribus, encargada de la mantención de la ciudad, del ciudado de plazas y edificios, de la distribución del trigo y del correcto funcionamiento de los mercados. Estos magistrados también estaban dotados de imperium, lo que los facultaba a dictar edictos. En estos cuerpos legales se reglaron importantes instituciones jurídicas como por ejemplo, los vicios redhibitorios en la compraventa, las que se mantienen hasta el día de hoy.

- Los Cuestores; estaban encargados de ayudar a los cónsules y eran elegidos por los comicios por tribus. En el s. I A.C. llegaron a ser 20 y sus funciones consistían en manejar el aerarium (patrimonio que pertenecía al pueblo de roma), bajo la supervigilancia del Senado.

Estas 4 magistraturas configuraban lo que se llamó el cursos honorum, que era una especie de escalafón,cuyo tramo superior era el consulado, seguido de la pretura, los ediles y finalmente los cuestores. Posteriormente se incorporaron los tribunos -magistrados de la plebe- equiparándolos a los ediles, con el objeto que tuvieron acceso al Senado cuando, a fines de la República, los ex-magistrados llegaban al cargo de Senador por derecho propio.

- Los Censores. Fueron magistrados fuera de grado -a este cargo llegaban los ex-cónsules-. Se crea la censura en el 443 A.C. Sus funciones consistían en confeccionar cada 5 años el censo, lo que significaba un control moral sobre los ciudadanos, ya que una nota de infamia traía graves desventajas de tipo político y civil a quien se hacía merecedor de ésta y también designaban a los senadores, eligiéndolos del album senatorial.

- Los Representantes de la plebe, eran los tribunos: Se elegían en asambleas o concilios de la plebe y también duraban un año en el cargo. Como ya señalábamos eran sagrados y quienesquiera que atentara contra él era sacrificado a los dioses. El tribuno podía pronunciar la consagratio contra un enemigo de la plebe y, por último, tenía el agendicum plebis, vale decir, el derecho a presentar rogaciones de plebiscita. Leyes tan importantes como la Lex Aquilia, fue aprobada en plebiscito.

... Cuando cesa la lucha entre patricios y plebeyos, su cargo se equipara al de edil, lo que les abre el camino al Senado Romano.

Las Magistraturas extraordinarias:

Junto al cursos honorum, la constitución romana previó otras magistraturas para situaciones de emergencia y/o vacancia. Estas magistraturas fueron:

Los Decenviros: Fue la magistratura integrada por 10 patricios que redactó las XII tablas y mientras duró su misión se suspendieron todas las otras magistraturas. Los segundos decenviros que intentaron perpetuarse en el poder fueron derrocados, porque la ciudadanía romana tenía muy fresco el recuerdo de la monarquía Etrusca.

El Interrugnum: Esta magistratura ya exisitió en la monarquía y la conservó la República hasta la época de cicerón (s. I A.C.) Consistía en la asunción del cargo de cónsul por los senadores durante 5 días hasta que se producía la elevación del magistrado.

La Dictadura: Fue la magistratura extraordinaria por excelencia. El dictador era en los inicios elegido por cualquiera de los cónsules; después de las guerras púnicas (s. II A.C.) estas magistraturas se hicieron impopulares y el dictador debió ser designado por los comicios .

6.- EL SENADO:

Durante la Monarquía el senado estaba compuesto por 200 patricios. Los senadores los elegía el rey y tenían el carácter de vitalicio.

En la República el senado asumió funciones administrativas; las relaciones internacionales y declarar la patria en peligro (senatus consultum ultimum) que permitía la designación de un dictador. En el año 443 A.C. se estableció la censura en la Ley Ovina.

Entre las delicadas funciones del censor, estaba la misión de elegir los senadores a los mejores ciudadanos de Roma; más tarde, y a fines de la República, los cargos senatoriales eran desempeñados por lo ex-magistrados, lo que abrió el Senado a la clase plebeya. Por último ... antiquísima la autoritas que daba el senado a las leyes votadas en los comicios y a toda elección.

7.- LOS COMICIOS:

El pueblo romano se formó de la fusión de razas indioeuropeas, autóctonas y etruscas, como asimismo de helenos asentados en las colonias al sur de la península.

La soberanía, ésto es, la facultad de dictar las leyes que obligaban a los ciudadanos, radicaba en el pueblo que, desde la monarquía, designaba al rey, declaraba la guerra y celebraba la paz, conocía de las apelaciones a las penas capitales y aprobaba las leyes.

En la época de la República existían diversas asambleas que conocían asuntos especiales o bien eran integrados por patricios y plebeyos o solamente estos últimos.

Los comicios en la República eran:

-. Los Comicios Curiados; Que en esta época intervenían en asuntos de familias y sucesiones y fueron decayendo pero, en homenaje a la tradición, se conservaron representados por 30 lictores.

-. Los Comicios Centuriados: Aparecen en la República como la concretización de las reformas de Servio Tulio, el penúltimo rey de Roma.

Esta organización del pueblo romano era la base del ejército y su labor legislativa fue bastante importante, llegando a dictar alrededor de 30 leyes en materia de Derecho Privado; por ejemplo, en el 150 A.C. la Ley Aebutia que consagra el procedimiento formulario como optativo, frente al Procedimiento de las acciones de la Ley.

-. Los Comicios por Tribus: Fueron asambleas que aparecieron a fines del s. III A.C. y que se ocupaban de la designación de magistrados inferiores ( cuestores y ediles).

-. Los Concilios de la plebe: Tienen su origen en la lucha patricia-Plebeya que culminó con el retiro de los segundos y las concesiones de los primeros que se tradujeron en los tribunos de la plebe, como el primer paso a la igualdad social, la que se consolida en el s. III A.C.

Los concilios de la plebe tomaban decisiones llamadas plesbicitos que sólo obligaban a su clase pero, a partir de la Ley Hortensia, del s. III A.C., rigen para patricios y plebeyos y pasan a ser verdaderas leyes.

En este tipo de concilios se votaron importantes leyes de derecho privado: La ley Cincia sobre donaciones; la Ley Aquilia, sobre daño injustamente causado -antecedente remoto de lo que hoy conocemos como responsabilidad extracontractual-la ley Falcidia, sobre legados, etc.

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EXPANSION DE ROMA:

Superada la revolución que puso fin a la monarquía, Roma se ve enfrentada a los latinos, con lo que antaño estaba aliada, después se ve acosada por los sabinos, ecuos y volscos, lo que vuelve a unificar a romanos y latinos ante el enemigo común, celebrando un tratado de federación militar.

A mediados del s. V A.C., los sabinos quedan eliminados de entre los enemigos y los ecuos y volscos son derrotados también. Roma debe enfrentar a los etruscos y los vence el dictador Camino en el 396 A.C.

En el 390 A.C. los galos incursionan hacia el Sur, atacan Roma, y la incendian. Los romanos capitulan, recuperando su libertad por el precio de rescate de 1000 libras de oro, a los que puestos en las balanzas agregó la espada el rey galo diciendo la célebre fase que encierra tanta verdad y tanto dolor "Hay de los vencidos"

Después de la asonada de los galos se produce la sublevación general de los pueblos sometidos y aliados, a los que derrota en el 358 A.C. A los latinos se les impone un pacto iniquo, esto es, bajo la dominación de Roma. Ya a mediados del s. IV Roma es el estado más poderoso de Italia.

En el 327 A.C. se enfrenta con los Samnitas y son derrotados debiendo pasar al ejército bajo las horcas caudinas pero, lo notable del pueblo romano era su capacidad de reacción y volcar las situaciones adversas para convertirlas en victorias.

Después de someter a las ciudades en el 312 ac se ven los romanos inexorablemente enfrentados a los pueblos griegos del sur de la península. En la guerra contra Tarento, los griegos pidieron apoyo a Pirro, Rey de Epiro. Este rey era un hombre audaz y ambicioso que pretendía formar un imperio que comprendiera Sicilia, el sur de Italia y el Norte de Africa. Pirro desembarca en Italia con gran ejército y elefantes, derrotando a los romanos pero a costa de enórmes pérdidas materiales y humanas. De allí viene la célebre frase del militar triunfante: "Con otra victoria como ésta estamos perdidos sin remedio". Pirro es derrotado definitivamente en el año 275 A.C. Roma se reorganizó y derrotó a los samnitas en el año 272 A.C. y extendió su territorio desde la Galia Cibalpina hasta el Sur de Italia. Cada ciudad de la península estaba vinculada a Roma con distintos derechos; se ampliaron las comunas y los puertos y se consolidó perfectamente un Estado poderoso que podía poner sobre las armas a 75.000 hombres.

El destino inexorablemente tenía que enfrentar al naciente y poderoso estado Romano con Cartago, potencia marítima ubicada al Norte de Africa.

Cartago fue fundada en el s. VIII A.C. por los fenicios y se organizó como una república aristocrática de comerciantes, con un gran poderío naval y un ejército de mercenarios. El Imperio Cartaginés se extendía por el noroeste de Africa hasta el Atlántico, al sur de España, parte de Sicilia, Cerdeña y Córcega.

Sicilia era asiento de varias ciudades griegas, entre las que sobresalía Siracusa.

Roma tenía tratados vigentes con Cartago en el año 264 A.C., en que se establecían sus zonas de influencia. El límite entre ambos estados era el Estrecho de Mesina.

En ese año, Roma violó el pacto para ayudar a los piratas mamertinos, de origen itálico, que se habían apoderado de mesina y eran atacados por Siracusa y Cartago. Esto motivó la 1a. Guerra púnica que fue larga y muy difícil porque tuvo que decidirse en el mar y Roma no era una potencia naval. Los romanos construyeron una flota pero fueron derrotados, las acciones bélicas continuaron en tierra. La primera guerra púnica termina con un tratado por el cual Cartago abandona Sicilia y Roma pagaba una indemnización. Roma quedó con Sicilia y el control del estrecho de Mesina, mientras Cartago tenía que afrontar una rebelión de sus mercenarios.

Cartago logró recuperarse y en el año 218 ac. inicia la campaña en España, encabezada por Aníbal. Los cartaginenses destruyen Sagunto, ciudad aliada de Roma y esa fue la chispa que detonó la 2a. Guerra púnica.

Aníbal, con un grueso ejército cruza los Pirineos y los Alpes, sublevan a los galos Cisalpinos y derrota a los Romanos en Trebia y Trasimeno. El camino a Roma había quedado expedito, pero Aníbal prefiere continuar rumbo al sur en espera de refuerzos y de sumarse los latinos que podrían alzarse contra Roma. Entretanto, Roma abrió un frente en España y nombró dictador a Quinto Fabio Máximo pero, su estrategia no fue acogida y los romanos presentaron batalla, confiados en su superioridad numérica. La batalla se libró en Canas en el año 216 ac y el ejército romano fue destrozado. Cayeron 80 senadores, 1 cónsul y 70.000 hombres. Aníbal ocupa toda Italia y fija su cuartel general en Capúa esperando los refuerzos necesarios para tomarse Roma pero, los refuerzos no llegaron en cantidad suficiente y Aníbal sabía que el sitio y la toma de Roma era una empresa posible pero muy difícil.

Roma adopta la estrategia de Fabio Máximo, ésto es, no presentar batalla y desgastar las fuerzas de Aníbal. Entretanto se activa el frente español con el general Publio Cornelio Escipión.

En el 207 ac. Asdrubal, hermano de Aníbal, cruzó los Pirineos y los Alpes pero es derrotado en Metauro. Los cartagineses son expulsados de España.

Aníbal tiene que regresar en el 202 ac. a defender Cartago, y la expedición al mando de Escipión derrota a Aníbal en la batalla de Zama.

Roma firmó un tratado con Cartago en que esta se obligó a entregarle fuertes indemnizaciones, además no podía declarar la guerra sin permiso de Roma. El reino vecino de Masinisa, aliado de Roma, pretende reivindicar parte de su territorio y Roma no permitió que Cartago se defendiera pero, en el 150 A.C., violó el tratado, lo que determina que el Senado decida su fin "Cartago debe ser destruído".

La misión fue encomendada a Escipión Emiliano y se llevó a cabo pasando arado y sembrando con sal el lugar donde antes floreció la rica y próspera ciudad de Cartago. El territorio se anexó a Roma con el nombre de provincia de Africa.

La conquista de España por Roma no fue tan espectacular como lo fue Cartago, pero costó 200 años y sólo se logró bajo Augusto en el año 19 A.C.

Expulsados los cartaginenses, los romanos debieron enfrentar la resistencia de los pueblos indígenas de la provincia. Roma crea en España 2 provincias pero los gobernadores abusaron, lo que determinó un levantamiento de los Lusitanos y los Caltiberos. El líder de los Lusitanos fue Viriato, al que fue preciso hacer asesinar. Los Celtiberos presentaron heroica resistencia en Numancia, la que fue sitiada nueve meses hasta que fue destruída.

Un general, del depuesto partido de Mario, llamado Sertorio luchó contra Roma en suelo Español durante 8 años y también fue asesinado. Asimismo presentaron una feroz resistencia los cantabrios, astures y vascones.

Las galias son recuperadas después de la 2a. Guerra púnica, obra completada por Julio César entre el 58 y el 51 A.C., de sus campañas nos ha quedado su obra "Debe Bello Gallico", en lo que relata sus campañas y el manejo político que usó para someter a los caudillos galos; a los que formalmente incorporó como sus aliados, concediéndoles la ciudadanía.

La expansión de Roma hacia el Oriente fue impulsada por razones de seguridad, porque Macedonia y Grecia eran peligrosas potencias rivales del Estado Romano.

En el 200 A.C. Roma declaró la guerra a Macedonia para impedir que ésta dominara Grecia. En el año 198 los romanos derrotan a Filipo destruyendo el ejército macedonio -Se firmó la paz y Filipo se comprometió a no intervenir en Grecia; de esa manera Roma fue reconocida como protectora de Grecia- y se evitó la unión de los pueblos balcánicos. Sin embargo, continuaron los conflictos por nuevas alianzas de los macedonios hasta que finalmente son derrotados; Grecia y Macedonia fueron convertidas en Provincias. En el 146 AC. se anexó la península balcánica a Roma.

El reino de Siria es sometido después de derrotar a Antioco el Grande, el que, aconsejado por Aníbal, había organizado una coalición contra Roma. Antioco es derrotado en el 189 A.C. y queda Cilicia y Siria en una situación de vasallaje. En el Asia Menor estaban los reinos aliados de Pergamo y Rodas. El primero fue dejado en herencia al pueblo de Roma por su Rey Atalo III.

Entretanto Mitríades logra formar un estado poderoso en Crimea y Capodocea pero es derrotado por Sila en el 92 A.C. En una nueva ofensiva Mitríades es derrotado por Pompeyo. Mitríades fue el último obstáculo que se interpuso entre Roma y el Oriente, con él desaparece el postrer bastión del poder heleno que se oponía a la hegemonía romana.

De paso cabe destacar que las guerras de Roma en el frente oriental sirvieron para destacar a los generales victoriosos y a sus tropas, con lo que empezó a generarse una nueva clase surgiente: la clase militar.

Egipto fue otro reino que pasó a ser protectorado romano. Egipto era gobernado por los Ptolomeos y Roma intervenía permanentemente en sus asuntos internos. En el año 80 A.C. Ptolomeo hizo testamento designando heredero de Egipto al pueblo de Roma.

El último período de la dinastía Ptolomeo es compartido por Cleopatra y sus hermanos. Esta curiosa figura fue amante de Julio César y de Marco Antonio. Cuando el destino de Roma se juega entre Octavio y Marco Antonio, esto es, entre una Roma occidental y una helenizada, triunfa Octavio en la batalla de Actium, en el 31 A.C. Cleopatra se suicida y Octavio se anexa Egipto.

La administración de Egipto tiene un tratamiento diferente al resto del mundo romano; el territorio pertenecía al emperador y las ciudades quedaron bajo protectorado. Octavio se presenta como un monarca a la clase senatorial se le prohibió la entrada a Egipto. Octavio obtuvo la dictación de una ley en los comicios que lo facultó a delegar el poder en Egipto en un representante personal "Prefecto de Alejandría y Egipto".

Este fue el cargo más alto al que podían aspirar los funcionarios imperiales. Este prefecto se elegía de la orden ecuestre, era designado por el emperador, sin límite de tiempo con funciones militares, financieras y judiciales.

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EL PERIODO DEL DERECHO ROMANO ARCAICO

El período arcaico corre desde el s. VIII A.C. hasta mediados o fines del s. III A.C. Parte de la expansión territorial de Roma ocurre en la época arcaica y se concluye en la época clásica. Conviene señalar que los períodos no son cortes en la historia ni el devenir del derecho; los procesos políticos, históricos y normativos son, por lo general lentos, aunque, a veces se vean envueltos en situaciones vertiginosas, pero, pasadas las crisis, vuelven las estructuras a adecuarse al ritmo normal y evolutivo de la humanidad.

FUENTES DEL DERECHO EN ESTE PERIODO:

1. La Costumbre:

Recordemos que en la época arcaica existió una tajante división social: patricios y plebeyos. Los primeros detentaban el poder económico, político y religioso; los segundos quedaban excluídos de la vida ciudadana.

El derecho era una barrera y arma poderosa de los

patricios. Sólo ellos conocían las normas consuetudinarias que reglaban sus relaciones y protegían sus derechos; también sólo ellos sabían las formulas secretas para reclamarlos y los días fastos en que era posible hacerlo. El derecho estaba consagrado en la costumbre -Moris maiores- "era el producto de la voluntad de todos, sin que ella se vierta en una ley y que será comprobada por la antiguedad". El Digesto recoge un texto de Salvio Juliano, que respecto a la costumbre, expresa: "En aquellas causas que no usamos las leyes escritas, conviene se guarse aquello que está introducido por el uso y la costumbre; y si éste faltase en algún caso, se ha de guardar lo que es más próximo a la costumbre; y si aún ésto no hubiese; conviene observar el derecho que se usa en Roma. La costumbre inmemorial con razón se guarda como ley, y éste es el derecho que se dice introducido por la costumbre, porque las mismas leyes por ninguna otra cosa nos obligan sino porque fueron recibidas por el consentimiento del pueblo: también obligará con razón a todo aquello que sin constar por escrito, aprobó el pueblo porque que más tiene que conste por escrito la voluntad del pueblo, declarada por votos, que el que la declara con hechos y, costumbre. Por lo cual también está legítimamente recibido que se deroguen las leyes, no sólo por la voluntad del legislador, sino por el no uso tácito por consentimiento de todos."

La costumbre:Se define entonces como la observancia constante y uniforme de una regla determinada de conducta por los miembros de un grupo social, acompañada de la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

La costumbre tiene la ventaja de ser el derecho aceptado por todos y que descansa en el consentimiento de pueblo, pero, carece de precisión, lo que deriva en la inseguridad jurídica.

La costumbre tiene requisitos que podemos extraer de las definiciones antedichas. Estos requisitos son:

a) Generalidad: Por ser la regla de conducta aceptada por la mayoría del grupo social;

b) Constancia: Debido a que precisa la repetición de la conducta por un largo período de tiempo.

c) Uniformidad. Ya que los actos repetidos son iguales, porque suponen la observancia a una misma norma de conducta; y

d) Convicción de acatar un imperativo jurídico, porque la conducta se ajusta a la costumbre, ya que existe en la comunidad la certeza de estar cumpliendo una necesidad ineludible de derecho.

La costumbre siempre fue fuente de derecho pero su amplitud y reconocimiento es diferente, según la época del desarrollo jurídico de Roma.

2. Las XII Tablas y algunas leyes comiciales

Con anterioridad a la dictación de las XII Tablas, la tradición relata que existió una recopilación realizada por el liberto Flavio; este legendario código se llamó "Jus Flaviorum". Otros sostenían que hubo otra compilación de leyes, obras del jurista Papiro, denominada "Jus Papiriarum". De estas obras no hay noticias ni documentación cierta.

3. La Jurisprudencia-pontifical y laica:

Por mucho tiempo, sólo los pontífices conocían las fórmulas y procedimientos para reclamar los derechos y, demás está decir que al pontificado sólo tenía acceso la clase patricia. También era privativo de la clase sacerdotal el conocimiento de los días fastos y nefastos; en los primeros se podían litigar, en los segundos no. De esta forma, los patricios tenían el control de lo normativo y el derecho estaba aprisionado por el formulismo, lo que impedía su desarrollo.

En el año 303 AC. un descendiente de liberto llamado Gneo Flavio, Secretario del patricio Apio Claudio, dió a conocer las fórmulas de las acciones de la ley y los dias fastos.

Si bien es cierto las XII Tablas ya habían sido dictadas y los plebeyos conocían sus disposiciones, aún ignoraban como accionar, vale decir, reclamar sus derechos, porque ignoraban las fórmulas para iniciar eficazmente el proceso. Por esta razón la obra de Gneo Flavio fue muy bien acogida por el pueblo; el que agradecido lo nombró tribuno, edil y después llegó al Senado. Un siglo después Aelio Sexto completó la obra de Gneo Flavio y publicó una obra titulada "Jus Aelianum o Tripartita". Una parte contenía el texto de las XII Tablas; la otra su interpretación y, la tercera, ritos de las acciones de la ley.

CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO EN EL PERIODO ARCAICO

Entendemos por procedimiento el conjunto reglado y progresivo de actos que desenvuelven el proceso.

Desde que Roma se funda y se organiza como ciudad estado, empezó a operar lo que se llama, hoy en día,un estado de derecho.

El estado de derecho supone autoridades limitadas por la ley en el ejercicio de sus facultades; el conocimiento y acatamiento de las normas por parte de los gobernantes y de los gobernados; y, la solución de los conflictos por árbitros elegidos por las partes o por funcionarios judiciales.

Cuando una sociedad organizada abandona la venganza privada y entrega a otro la solución de los conflictos, podemos hablar de procedimiento y de proceso, como también de acción.

En la época arcaica el procedimiento era ritual y formal. Dominaba la oralidad y se entendía por acción las palabras y los gestos que realizaban los actores ante el magistrado, abriendo así la ruta para llegar a una sentencia. Cualquier error en la palabra o el gesto o el día hacían perder el juicio.

El procedimiento tomó el nombre de "Procedimiento de las acciones de la ley", porque las actuaciones y palabras eran un imperativo estricto y absoluto; casi una ley que había que observar rigurosamente. También se cree que esta denominación proviene de que la fórmula y la ritualidad estaban establecidas en la ley.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO ARCAICO

El Derecho Romano Arcaico es el derecho de los Quirites, de los ciudadanos romanos. En las épocas antiguas de la civilización los pueblos seguían el principio de la personalidad, ésto es, para invocar el derecho había que ser ciudadano romano.

El derecho civil o quiritario era consuetudiario, formal, íntimamente ligado al fas. En el año 451 AC. se escrituró en las XII Tablas y posteriormente se dictaron otras leyes comiciales.

La época arcaica corresponde a la infancia del derecho romano y sus normas, duras e inflexibles, son las aplicables a una pequeña ciudad - estado de hombres libres, ligados a la producción agrícola. Aún no ha llegado la hora de Roma, encrucijada del mundo y dueña del Mediterraneo.

LA EPOCA CLASICA

Se inicia difusamente en el s. III AC . Está marcada por el enfrentamiento del rígido derecho romano con las exigencias de una ciudad estado que ve desbordados sus marcos, por una expansión territorial impuesta por razones de seguridad y supervivencia. También el derecho de una comunidad de agricultores, tenía que verse afectado por las exigencias de un comercio creciente con todos los pueblos con que, por conquista o alianza, iba encontrando a su paso; todos los caminos conducían a Roma.

- LA CRISIS DE LA REPUBLICA

Las luchas entre patricios y plebeyos concluyen en el s. III AC. La constitución patricia plebeya hizo decir al historiador Polibio que "Las tres formas de gobierno de que he hablado más arriba, se hallan amalgamadas en la constitución romana, y la parte de cada una estaba tan exactamente calculada,todo estaba en ella tan equitativamente combinado, que nadie, ni siquiera los romanos, hubieran podido decir si era aristocracia o una monarquía. Esta indecisión era, por lo demás, muy natural. Examinando bien los poderes de los cónsules, se hubiera dicho que constituía un régimen monárquico, una realeza; a juzgar por los del Senado, era, por el contrario, una aristocracia; en fin, si se consideraban los derechos del pueblo llegaba a aparecer que se trataba francamente de una democracia. "

Las constantes guerras de la República extendieron el poder de Roma a toda la cuenca del Mediterráneo, Inglaterra, el norte de Africa, Egipto, el Asia Menor y parte de la India.

En la época de la República el ejército lo formaron los ciudadanos romanos entre 17 y 46 años. El ciudadano tomaba las armas cuando lo requería la República y después retornaba a su vida civil, no había cuadros permanentes ni profesionales.

La oligarquía romana, fue la clase social que llevó a cabo la expansión de Roma pero, las conquistas extendieron a tales límites el dominio romano que el régimen republicano y las civitas no fueron capaces de gobernar el enorme territorio conquistado.

En la segunda mitad del s. II AC. y en el s. I AC. se desarrollan violentas luchas internas: la cuestión agraria, la guerra social; y las revueltas serviles. Para los efectos de la división de la historia del derecho, tenemos que considerar que la época arcaica termina a fines del s. III AC.; esto es antes de las guerras púnicas y más bien coincidiendo con la aparición del pretor; el que afronta la primera gran crisis que sufre el antiguo derecho civil (derecho Quiritario) al salir al encuentro del derecho de otros pueblos. En esta etapa del desarrollo del derecho romano, íntimamente ligado a su historia, al cambio social y, a las nuevas formas de producción de los bienes, sufre su primer impulso y crece a una adolescencia brillante y creativa.

La resistencia pasiva de la clase plebeya con su retiro de Roma y las huelgas militares obtuvieron la solución definitiva del conflicto patricio plebeyo en el s. IV AC.

Después Roma casi sin proponérselo, se encontró envuelta en las guerras púnicas; las libradas contra Felipo en Macedonia, Mitriades con el Oriente; los caledonios en Breta±a, etc. Esta interminable serie de pequeños predios para incorporarse al ejército., Entretanto, la clase senatorial había empezado la explotación del latifundio, ocupando tierras del estado y cultivándolas con mano de obra esclava, la que era barata a causa de las conquistas. El pequeño propietario romano, soldado y sacerdote de sus manes (antepasados)en su grupo familiar, se arruinó por la competencia del latifundio, las importaciones de productos agrícolas a las provincias y el servicio militar.

Los pequeños propietarios se vieron obligados a vender sus tierras y a emigrar a la ciudad, esto último hizo disminuir el reclutamiento, porque para participar en las campañas más importantes había que ser propietario. La grandeza de Roma se había gestado con el pequeño propietario agrícola, el que después de servir fielmente en las legiones volvía a su tierra arruinada y desvalorizada. Esta situación era preocupante y no pasó inadvertida a los hermanos Graco, descendientes de la noble familia de los Escipiones. Tiberio Graco, el mayor de los hermanos, fue elegido tribuno de la plebe en el año 133 AC. e inmediatamente presentó un proyecto de Reforma Agraria para recuperar terrenos del Estado y fijar una cabida máxima de 500 Yugadas para los actuales ocupantes que podía llegar a 1.000 según fuera el número de hijos.

Las tierras recuperadas se repartirían en parcelas de 300 yugadas, indemnizándose a los antiguos ocupantes. La tierra era asignada en dominio pero, con prohibición de venderla.

El voto de los comicios iba a ser favorable pero, la clase senatorial consiguió que el tribuno colega de Tiberio Graco, vetara el proyecto. Según la Constitución romana no había nada que hacer, sólo esperar otra oportunidad, pero Tiberio no podía aguardar y, violando arbitrariamente la Constitución, destituyó al tribuno con el voto unánime de los comicios.

La ley agraria se promulgó pero, sin indemnizaciones para los expropiados. Se creó una comisión especial, formada por parientes de Tiberio Craco, para asesorarla y hacerla funcionar.

En realidad, las reformas de Tiberio Graco eran absolutamente necesarias y nada tenían de revolucionarias, ya que eran aplicación de otra Ley del s. IV AC. que buscaba efectos análogos.

La ley agraria había vulnerado privilegios de la clase aristocrática, la que argumentó que se había violado la constitución; se produjo un motín el día en que se iba a reelegir a Tiberio Graco, en el que fue asesinado.

El senado encontró la forma de paralizar la ley de Tiberio Graco, sin revocarla, ya que los romanos dejaban de aplicar las leyes, no las derogaban. Diez años después fue elegido Tribuno de la plebe el hermano menor de Tiberio, Cayo Craco. Su madre Cornelia le aconsejó dejar de lado la dulzura de la venganza en aras del bien de la patria.

Cayo Graco continuó la obra de su hermano, agregando una ley colonial que disponía la creación de colonias agrícolas en Cartago y Corinto (Grecia). En favor de la población urbana, obtuvo la dictación de una ley frumentaria; que establecía la venta de trigo a bajo precio por el estado.

El propósito de Cayo Graco fue crear un partido democrático lo suficientemente fuerte para enfrentar la clase senatorial. Para obtener la división del orden ecuestre de la aristocracia senatorial, entregó al orden de los equites el arriendo y los impuestos en la provincia de Asia y entraron a formar parte de los tribunales que perseguían delitos de concusión(abuso de autoridad) cometidos por magistrados romanos en Provincias.

El Senado maniobró a través del otro tribuno que hizo proposiciones demagógicas al pueblo y, por otra parte, aseguró las ventajas obtenidas por el orden ecuestre; así las cosas, Cayo Graco no obtuvo su elección por un tercer período y fue asesinado en un oscuro incidente. El cuerpo de Cayo Graco fue despedazado y arrojado al Tíber. La clase senatorial logró dejar sin efecto la reforma agraria y los objetivos que ésta perseguía no se cumplieron, esto es, rescatar al pueblo romano de la miseria; volver a la población al trabajo de la tierra, haciéndolo recobrar su dignidad y evitar que la capital se viera invadida por un populacho ocioso y corrupto.

Pocos años después, los italianos sometidos a Roma por alianzas particulares, con cada pueblo, empezaron a dar muestras de inquietud, ya que ellos actuaron junto a Roma en las guerras de expansión y contribuyeron con fuertes tributos sin recibir nada a cambio.

Es curioso advertir que los pueblos italianos, sometidos al yugo romano, sólo aspiraban a obtener la ciudadanía de sus opresores.

La política romana de concesión de la ciudadanía a los pueblos italianos iba a ritmo lento, por una clara características del pueblo romano, esta es, su codicia. Naturalmente, este pueblo avaricioso no quería compartir el botín con sus socios italianos.

En el año 91 AC el Tribuno Livio Druso presentó un proyecto de ley ofreciendo la ciudadanía a los italianos. El proyecto fue rechazado por el Senado, lo que provocó el levantamiento en armas de los antiguos aliados en contra de Roma.

Los italianos se unen, fijan su capital en Corfumo eligen sus magistrados y organizan un ejército de más de cien mil hombres.

El Senado reunió el ejército para sofocar la rebelión, pero pronto advirtió que iba a tener que recurrir a tropas de todas partes de sus fronteras por lo que decidió concederles la ciudadanía. En el año 90 AC la obtienen los latinos no sublevados a través de la ley Julia; en el 89 AC la ley Plautia Papirea se las concede a todos los latinos.

Los italianos obtuvieron con su sangre la nacionalidad de sus opresores y con ella la igualdad jurídica y política.

En el año 73 AC se producen levantamientos de los esclavos, los que en gran número habían llegado a la península en calidad de botín. Espartaco se escapó de una escuela de gladiadores y los agrupó sembrando la destrucción a su paso. El Senado organizó un poderoso ejército encabezado por Craso. El epílogo de la rebelión de los esclavos fueron 6.000 cruces a lo largo de la vía Apia con otros tantos ajusticiados.

La República Romana fue el régimen político que concretó las conquistas pero, resultó inadecuado para el imperio que se estaba gestando.

Las tierras ganadas se convirtieron en provincias; la voz provincia, significó el conjunto de poderes que ostentaba un magistrado fuera de Italia y, el ámbito territorial donde éste los ejercía.

En la época republicana las provincias eran gobernadas por cónsules, más tarde por pretores o promagistrados, quienes detentaban el imperium por un año. Para evitar los abusos en el ejercicio del poder, se crearon tribunales permanentes destinados a juzgar a los gobernadores.

Pese a los esfuerzos de los magistrados y del Senado, la República romana había llegado a su fin. El imperio iba a necesitar otra Constitución; los problemas sociales y las guerras habían levantado otra clase social; la casta militar. A la muerte de los Craco la oligarquía romana que gobernó sin contrapeso se fue desprestigiando. Estalló un grave escándalo con motivo de la sucesión del Rey de Mumida, estado vasallo de Roma . Yugurta era heredero conjuntamente con sus hermanos pero, asesina a uno y destituye a otro, quedándose con el poder. El despojado acudió a Roma pero, Yugurta compró a jueces y senadores. El pueblo exigió la guerra y los generales, se dejaron vencer. Roma no acepta tanta verguenza y, a través de los Tribunos de la plebe, se juzgó a los culpables.

Otro cónsul toma el mando de la guerra en Africa y junto con ésta va Mario, miembro de una familia modesta, oficial de Caballería de bullante trayectoria.

El cónsul no consiguió terminar la guerra y Mario es elegido cónsul por los comicios por Tribus. El flamente cónsul, apoyado por el partido popular, derrotó a Yugurta y regresó a Roma, encontrando la novedad que había sido reelegido cónsul para el año siguiente para que hiciera frente a los Umbros y teutones que amenazaban las Galias.

Mario reorganizó el ejército, llamando a las filas a los ciudadanos no propietarios y voluntarios. El General venció a los bárbaros y logró ser reelegido por seis años.

Entretanto surgió otro general, Sila, que había obtenido importantes triunfos militares y a quien se encomendó la campaña contra Mitríades. Mario no aceptó perder el mando de la campaña y se enfrentó con Sila, el que frente de su ejército se tomó Roma. Mario huyó y quedaron sus aliados y el partido popular a merced del general victorioso.

Sila representaba el regreso de la oligarquía al poder político. Después de su triunfal campaña contra Mitríades regresó a Roma y al cabo de dos años de guerra contra las fuerzas del partido popular, quedó como dueño de la situación, haciéndose reconocer como dictador perpétuo, con facultades legislativas suficientes como para poder reorganizar el estado.

La dictadura de Sila duró cuatro años y se caracterizó por la más cruel persecusión a los miembros del partido democrático. Se publicaron sus nombres en el foro; estas personas podían ser muertas por cualquiera de sus bienes confiscados; sus hijos y nietos quedaron inhabilitados para ejercer cualquiera función pública y según cálculos moderados fueron asesinados 2.000 caballeros y 50 senadores. Curiosamente, Sila dejó el poder por su propia voluntad, caso muy poco usual para un tirano, y se retiró a un palacio en Campania, celosamente custodiado por su guardia personal, donde murió al cabo de poco tiempo.

En la sucesión de caudillos personales le tocaba su hora al lugarteniente de Sila: Pompeyo que, pese a no haber sido magistrado, fue designado pretor en la provincia de Africa.

Las reformas de Sila, ciudadosamente defendidas por 10.000 veteranos de sus tropas a quienes se les concedieron tierras, miraban restaurar la oligarquía aumentar las atribuciones del Senado. También estas reformas suprimieron las facultades de los Tribunos de proponer proyectos de ley, limitaron su derecho a veto y separaron esta magistratura del cursus honorum.

Pese a que las reformas de Sila se consolidaron por la fuerza del poder económico y militar; éstos no pudieron mantenerse porque el Senado no mostró ni mantuvo la unidad necesaria para conservarlas.

El partido popular o democrático volvió a tomar la ofensiva y el mismo año 78 AC en que muere Sila, se levantó un cónsul , Marco Lepido el que es derrotado y parte de sus tropas a España, donde se une al caudillo Sertorio. En el año 77 AC, el Senado envía a Pompeyo a España. También destacó en esa época, Craso, el general victorioso en las luchas serviles.

Pompeyo y Craso querían el poder,éstos se unen y pactan con el partido democrático y los caballeros, obteniendo el consulado y desmontando las reformas de Sila, al restituir sus facultades a los tribunos, restablecer la censura e integrar con los jurados a caballeros o ciudadanos que no pertenecían al orden senatorial. Recordemos que estos tribunales permanentes conocían de los delitos de los magistrados provinciales.

Después del consulado de Craso y Pompeyo se suceden 10 años de anarquía. En oriente continúa la guerra, destacándose Pompeyo como un general honesto y serio. Por otra parte, los piratas del Mediterráneo aliados de Mitríades se habían convertido en un peligro para Roma. En el 67 AC se nombra a Pompeyo para conducir la guerra contra los piratas, logrando también el mando en la guerra que se libraba en el Oriente contra Mitríades.

En Roma, el general Craso, jefe del partido demócrata, se aliaba con un nuevo y brillante personaje, Julio César, quien hacía su carrera política, ascendiendo en el cursus honorum. La política era un asunto candente en los años 63 y siguientes en Roma. Pompeyo luchaba en el Oriente y en la capital conspiraban todo tipo de grupos, entre los que destacó Catilino, joven aristócrata, vicioso y, en cierta medida una especie de terrorista, que planeaba asumir el poder previo asesinar a los cónsules.

En este confuso panorama aparece un brillante abogado y orador Cicerón que llegó al consulado y obtuvo un SENATUS CONSULTUM ULTIMUN que condenó a muerte a Catilina, él que murió, al menos, valientemente luchando al frente de sus tropas.

Cicerón que había sido simpatizante del partido demócrata, pasó a apoyar al Senado pero, Pompeyo regresó del Oriente victorioso y con un inmenso botín. A diferencia de Sila licenció su ejército y se coaligó con Craso y Cesar, formando el primer triunvirato. El triunvirato se consolidó por el matrimonio de Pompeyo con la hija de Julio César.

El triunvirato se impuso sobre el Senado; se envió a Julio césar como proconsul a las Galias y para evitarse problemas internos, Cicerón partió al exilio y Catón fue enviado a Chipre en una misión indeclinable.

César cumplió en las Galias brillantes jornadas bélicas y políticas; Craso quedó a cargo de Siria; y Pompeyo ocupó el gobierno de España y Craso murió luchando contra los Partos en el 53 AC.

Del primer triunvirato sólo quedó César y Pompeyo, El segundo con grandes ambiciones de poder, obtuvo ser designado cónsul sin colega, y, como César había terminado su gobierno en las Galias, se le porpone entregar el mando y licenciar sus tropas. César no aceptó y se declaró la guerra civil donde es derrotado Pompeyo en Farsalia, el que huye a Egipto, siendo asesinado en ese país.

Cuando César llegó a Egipto, los egipcios le tenían como trofeo la cabeza de Pompeyo, lo que desagradó profundamente al general victorioso.

Entre los años 48 y 47 AC Cesar se vió envuelto por las intrigas políticas de los Ptolomeos y los encantos de Cleopatra, con la que tuvo un hijo, Cesarion.

En Roma gobernaba su lugarteniente, Marco Antonio, buen soldado pero, pésimo estadista.

César regresó a Roma después de grandes campañas en Asia y Africa. El Senado y los comicios lo recibieron en triunfo, ofreciéndole el cargo de dictador perpetuo. Este hombre notable, estratega, historiador y político comprendió que se hacía preciso cambiar las estructuras de la República por otro sistema político: El imperio. En su breve gobierno redujo al Senado a funciones consultivas, aumentando el número de sus miembros a 900; estableció el régimen provincial en toda italia y dió amplias concesiones de ciudadanía a pueblos enteros.

César fue magnánimo con los vencidos; buen político, buscó sumar fuerzas a su proyecto permitiendo el regreso del exilio de sus enemigos.

A César sólo le quedaba por librar una última batalla contra los Partos, aquel pueblo asiático que derrotó a Craso. El día 15 de marzo del 44 AC. el Senado iba a otorgarle el título de Rex fuera de Roma, pero, una conjura senatorial estaba en marcha y allí mismo, en el foro, fue acribillado a cuchilladas por un grupo de Senadores.

Los conspiradores Junio y Décimo Bruto, no lograron reestablecer el sistema oligárquico, porque la obra de César perduró en sus partidarios, Marco Antonio hizo valer el testamento de Julio César donde designaba heredero y adoptaba a su sobrino nieto Octavio, joven de 18 años que estaba en el Oriente. Entretanto Antonio era dueño de Roma y el joven Octavio llegaba a reclamar su herencia. La clase senatorial trató nuevamente de recuperar el poder, alentada por Cicerón pero, Octavio había ya demostrado grandes dotes militares y políticas derrotando a Antonio. Cicerón se equivocó respecto al joven Octavio, él que al verse excluído del consulado se tomó Roma para siempre. Los tres generales deciden formar un triunvirato; Lepido, Antonio y Octavio se unen para perseguir a sus enemigos, tal como lo hizo Sila 40 años antes.

Los triunviros se reparten el territorio; a Octavio le correspondió España, a Antonio, los Galias; y, a Lepido Africa. Para reforzar el pacto, Antonio se casó con la hermana de Octavio.

Mientras tanto, en Roma Octavio se hizo asesorar de Agripa y Mecenas, dos hombres notables y con la ayuda de Livia, su mujer ganó prestigio y logró el apoyo del díscolo senado romano. A estas alturas era inevitable el enfrentamiento de Antonio y Octavio. La batalla definitiva se libró en el mar, en las costas griegas. En esta batalla de Actium se puso fin a 100 turbulentos años y quedó sólo en el poder un hombre, Octavio. Cleopatra se suicidó para no entrar cautiva a Roma y sus hijos fueron asesinados. En el 31 AC. finaliza la República y se inicia la Pax Romana, es decir se inicia el periodo del alto imperio.

Octavio victorioso en el 27 AC, renunció a todos sus poderes ante el Senado pero, es confirmado porque se temía otro largo período de anarquía. Así Octavio legitimó su mando, reunió todos los poderes consulares, el tribunado y fue designado Padre de la Patria y el título sagrado de AUGUSTO, como asímismo el de Pontífice Máximo.

Se le pide más tarde que asuma como Dictador perpetuo, pero Octavio Augusto era muy hábil y siempre rechazó este nombramiento.

En suma Augusto, como lo llamaremos en adelante, inviste el cargo de príncipe del Senado pero, no deroga las estructuras de la República porque permanentemente dejaba entrever que algún día se volvería a ese sistema de gobierno.

Este régimen imperial implantado por Augusto, que se designa como el del Alto Imperio , era en un principado que funcionó como una diarquía: El Principe y el Senado. Los Comicios, órgano representativo de la Soberanía, ya no es operante, porque era materialmente imposible reunir a las tribus.

Las provincias se gobiernan con funcionarios eficientes y honestos, en contraste con las vergonzosas administraciones de los gobernadores de la República.

Las clases sociales se estratifican. El orden senatorial y el ecuestre forman una verdadera nobleza imperial y se forma una real carrera administrativa. El pueblo debía reencontrar sus viejos valores, para lo que se dictan leyes que pretenden equilibrar la población de ciudadanos con la enorme cantidad de esclavos que tiene el imperio.

La paz y la seguridad del largo reinado de Augusto trajo consigo un auge económico y cultural; todo ésto dentro de la mayor tolerancia religiosa.

Este momento de la historia de la humanidad coincide con el nacimiento de Cristo y, el largo período del principado permitió, en cierta forma, la recepción del cristianismo en el imperio. Cabe preguntarse ¿si Aníbal hubiera derrotado a Roma, habría sido posible que esta religión se hubiera impuesto en el occidente?. Nos atrevemos a pensar que habría sido muy difícil, porque Roma estaba preparada para recibir esta filosofía, muy coincidente con el pensamiento estoico, que fue acogido por los romanos cultos, y con una moral popular que no chocaba con los principios de la nueva religión. Los límites del imperio requerían, limes (cantones) permanentes para tener a raya a los bárbaros que desde el Norte de Europa y el Danubio amenazaban la seguridad del imperio.

LAS DINASTIAS DEL PRINCIPADO.

El gobierno de Augusto fue largo y dió nacimiento a una dinastía. El período llamado también del Alto Imperio va desde el 14 AC. hasta el 235 DC. El sistema político, fue como decíamos siguiendo a Momsen, una diarquía, ésto es, el poder del emperador, equilibrado con el poder del Senado.

El principal problema del principado fue el de la sucesión del poder. El emperador elegía a su sucesor con el apoyo del senado y la aprobación del ejército.

Las dinastías del principado fueron; La Julia Claudia; La Flavia; La Antoniniana; y la de los Severos.

La Dinastía Julio-Claudia (14-68 D.C.)

A Octavio lo sucedieron cuatro emperadores que pertenecieron a su familia por sangre o adopción. Muerto Octavio Augusto, lo sucedió Tiberio,valiente y honrado general, que se ocupó de reforzar las fronteras del imperio. Lamentablemente, Tiberio envejeció con un notable deterioro moral e intelectual. Sus últimos años estuvieron marcados por el terror del anciado emperador que veía conspiraciones por todos lados y ordenaba penas de muerte por las más leves ofensas a su persona (juicios de lesa majestad).

La muerte de Tiberio en el año 37 DC. trajo un momentáneo alivio a la ciudadanía romana. Lo sucedió un joven emperador, a quien los soldados llamaban Calígula, él que resultó ser un psicópata que implantó una espantosa tiranía; asesinó a un gran número de personas, malversó el tesoro en extravagancias y donaciones a los militares, en fin pretendió divinizarse. Fueron tantos los excesos del joven emperador, que la guardia pretoriana lo asesinó en el año 41 DC.

La violenta muerte del joven emperador, provocó una crisis en la sucesión; el senado quería intervenir libremente proponiendo un emperador, pero los pretorianos impusieron a un tío de Calígula llamado Claudio.

Este hombre, elegido por los pretorianos, aparecía como un pariente segundón, tímido e insignificamente pero resultó ser un excelente estadista. Claudio conquistó definitivamente Gran Bretaña, se anexó Tracia y Mauritania y reforzó la seguridad de las fronteras. En lo político, aplicó la tolerancia, prohibió los procesos de lesa majestad, respetó al Senado y a las magistraturas. También perfeccionó la administración central, concedió la ciudadanía a varias provincias y el acceso al Senado a los galos.

El punto débil de Claudio fueron las mujeres. Su segunda cónyuge fue Agripina, su sobrina. Para poder casarse debió cambiar la ley que establecía hasta qué grado de parentesco estaba permitido el matrimonio. Agripina convenció a Claudio que designara como su sucesor a Nerón, hijo de ésta, de un matrimonio anterior.

A la muerte de Claudio asumió Nerón, otro enfermo mental al igual que Calígula. En los inicios de su gobierno Nerón se manejó bien, porque estaba asesorado por hombres notables por ejemplo, Séneca. Lamentablemente, Nerón después se rodeó de aduladores, los que lo convencieron de sus inexistentes dotes artísticas. Nerón no sólo fue un mal poeta y músico sino,también, un tirano que persiguió a la nobleza adinerada para confiscar sus bienes. Finalmente se produjo el incendio de Roma; Nerón culpó a los Cristianos, iniciándose la primera persecusión, en la que murió Pedro, el primer Papa de la Iglesia. Los excesos de Nerón motivaron un levantamiento de los legionarios en las provincias; Nerón, al verse abandonado por el ejército, se suicidó en el año 68 DC.

La Dinastía de los Flavios (69-96 DC.)

El ejército que había derrocado a Nerón, se alzaba como clase surgiente, pero aún no había unidad en el mando, lo que derivó en una anarquía, ya que llegaron a coexistir gobernando 4 emperadores. El general a cargo de las legiones de Oriente logró imponerse. Con Vespasiano se inició la dinastía de los Flavios.

Vespasiano era un buen militar y administrador. Como militar devolvió la disciplina al ejército y lo redujo a sus verdaderas funciones que eran, como es lógico, la defensa de las fronteras. En lo político-administrativo concedió la latinidad a los Españoles. El beneficio de la latinidad era un paso para alcanzar la ciudadanía y solía otorgarse a los pueblos que se organizaban como Municipios, reproduciendo las magistratuas que tuvo la Roma republicana.

En el período de Vespasiano se produjo el levantamiento de los Judíos, los que fueron arrasados por Tito, hijo del emperador. En el año 79 AC. se produce la destrucción de Jerusalem y la diáspora del pueblo judío, él que sólo llegó a tener una patria en el año 1948.

A la muerte de Vespasiano lo sucedió su hijo Tito, y, después de este último, Domiciano, que era hermano del emperador fallecido.

Domiciano rompió el equilibrio de la diarquía e instauró un régimen absolutista. El Senado empezó a conspirar contra el Emperador, a lo que éste respondió aplicando el terror y la fuerza, hasta que fue asesinado.

La dinastía de los Antoninos (96-92 D.C.)

Esta es la dinastía de los emperadores filósofos. Son casi 100 años de la pax romana en que los emperadores gobiernan para el pueblo y la grandeza de Roma.

Curiosamente estos emperadores no tenían hijos, lo que hacía acuciante el problema de la sucesión. Sin embargo, era el propio emperador él que elegía a su sucesor, adoptándolo como hijo y, esas elecciones fueron sabias y prudentes.

Los emperadores de esta dinastía fueron: Nerva, Trajano, Adriano, Antonio Pío y Marco Aurelio.

Trajano fue un gran emperador; en su gobierno se crearon fundaciones de beneficiencia para ayudar a la infancia y, en el campo militar, extendió el Imperio hacia Oriente.

Adriano, es tal vez, el más interesante de los emperadores de esta dinastía. Era un hombre justo y amante de la paz. Un filósofo y un humanista que gobernó al mundo en el momento en que la humanidad se había quedado sin dioses. Ya los romanos no creían en sus manes ni en la mitología y el cristianismo era aún una pequeña secta a la que pertenecían los pobres y los esclavos. Antonio Pío fue el emperador que siguió a Adriano; otro, modelo de emperador que reunió tales virtudes que incluso hizo pensar a algunos historiadores que pudo haber abrazado el cristianismo en secreto.

El sucesor de Antonio Pío fue Marco Aurelio; otro gran emperador de origen español seguidor de la filosofía estoica.

Este sabio emperador, a diferencia de sus sucesores, tenía descendencia y a su muerte lo sucedió Cómodo, él que llevó el imperio a un caos económico y militar. Los graves desaciertos de este emperador terminaron con una conjura de palacio en la que fue asesinado.

Cómodo pone fin a la dinastía de los Antoninianos y en él se cumple una especie de sino; muere trágicamente como todos los emperadores que se convirtieron en tiranos.

La Dinastía de los Severos (193-235 DC.)

A Cómodo le sucede el prefecto de la ciudad, Pertinax, un viejo senador que procuró ordenar el caos económico y militar, pero, a los pocos meses, fue asesinado por los pretorianos; los que procedieron a subastar el cargo de emperador. La mejor postura la hizo Didio Juliano, el que fue proclamado emperador. Los ejércitos provinciales no reconocieron a Didio y nombraron emperadores a sus generales. Estalló la guerra civil y triunfó Séptimo Severo. El emperador que inició la dinastía era un jurista con una brillante carrera militar. Sus medidas políticas ya tendían al absolutismo, toda vez que designó a un prefecto del pretorio como el funcionario encargado de la administración, inmediatamente bajo el emperador; rebajó las funciones del Senado a órgano encargado de promulgar las leyes propuestas por el emperador; se asesoró por un consejo de juristas entre los que se contó con Papiniano, Ulpiano y Paulo; reestructuró la guardia pretoriana, formándola con soldados distinguidos y aumentó la tributación para pagar mejores sueldos al ejército. En una palabra, cambió el régimen de la diarquía por el de una monarquía militar.

A Séptimo Severo lo sucedió su hijo Caracalla, el que dictó la famosa constitución que se conoce por su nombre y que concedió la ciudadanía a todos los hombres libres del Imperio, en el año 212 D.C. Esta constitución,también pretendía aumentar la recaudación de los tributos. La constitución de Caracalla contribuyó al proceso de vulgarización del Derecho Romano, ya que la costumbre de los pueblos, a los que se aplicó la ley romana se fue infiltrando en las instituciones jurídicas. También la inmensidad del imperio, contribuía a dificultar la difusión del derecho y su correcta interpretación. En cierta medida, el proceso de vulgarización del derecho romano a fines del principado es un buen argumento para quienes sostienen que el derecho es un producto de la realidad social.

Caracalla, también desarrolló un delirio persecutorio y veía enemigos que atentaban contra su vida en todas partes; ésto lo llevó a realizar verdaderas matanzas, (entre sus víctimas cayó Papiniano). Finalmente fue asesinado.

A este Emperador lo sucede Heliogábalo, fanático

religioso de un culto solar. Este emperador fue asesinado por los pretorianos, los que proclamaron a un primo de éste, Alejandro Severo. El nuevo emperador era un niño de 14 años que, en los inicios gobernó, asesorado por su madre, su abuela y el consejo de juristas. Alejandro Severo buscó nuevamente equilibrar el poder imperial reforzando el Senado para oponerse al ejército.

En el año 227 D.C. los romanos emprendieron la nunca ganada campaña contra los Partos, los que pretendían volver a formar el Imperio de Darío.

El emperador logró detener a los Partos, pero otra invasión apuntaba por el Norte; los germanos habían roto la frontera del Rin. Cuando Alejandro Severo se encontraba en Germania, al frente de sus tropas, fue asesinado junto con su madre, por los soldados.

Con la muerte de Alejandro Severo se inician 50 años de anarquía militar. En ese medio siglo que va desde el 235 al 285 D.C. se sucedieron 26 emperadores reconocidos por el Senado y sólo uno murió de muerte natural.

El surgimiento de la clase militar obedeció a las reformas de los Severos, pero ya se había iniciado a fines de la República, cuando se profesionalizó el ejército.

Los cincuenta años que siguieron a la muerte de Alejandro Severo fueron muy difíciles, pues a la profunda crisis política se sumó la económica, produciéndose un violento proceso inflacionario, cesantía y hambre. Por otra parte, las fronteras empezaron a ceder y los bárbaros a invadir el imperio. El mediterráneo ya no fue el seguro Mare Nostrum, sino el mar de los piratas; los caminos y campos fueron asolados por bandas y la burguesía se arruinó al derrumbarse el comercio y la agricultura.

La época clásica y el principado llegaron a su fin. La gran crisis del S. III D.C. que fue un verdadero colapso económico, social y político tenía que afectar al derecho y eso lo veremos más adelante al tratar las fuentes jurídicas del período post-clásico.

FUENTES DEL DERECHO EN LA EPOCA CLASICA (s. III A.C. hasta

s. III D.C.)

En la época clásica del Derecho Romano se diversifican las fuentes del derecho, como consecuencia de el sistema político de la República y del Alto Imperio o Principado.

En los dos regímenes existieron mecanismos de controles del poder; de forma que el derecho emanaba bien de las leyes o de magistrados, o de juristas o del Emperador y el Senado.

Esta época del Derecho Romano fue rica en fuentes del derecho, porque el poder no estaba concentrado en un autócrata, sino disperso y el derecho era un asunto que a todos les interesaba, porque los ciudadanos podían ser jueces elegidos por las partes en conflicto y sólo les era dable excusarse por causa justificada.

Las fuentes del Derecho en el período clásico fueron:

1. La costumbre. que se mantuvo como fuente del derecho en la época clásica; con fuerza suficiente para derogar tácitamente la ley. Salvio Juliano opinaba que la ley se derogaba por el desuso, porque la costumbre es la tácita aceptación del pueblo "tacitus consensus populi"

2. Las Leyes comiciales y plebiscitos: La ley es, en estricto sentido técnico, una declaración normativa que descansa en un acuerdo público o privado en un sentido político es "lo que el pueblo manda y establece", (Cayo I. 1,3). Las institutas de Justiniano coinciden en Cayo, al expresar que "la ley es lo que el pueblo romano, interrogado por un magistrado, sanciona y constituye".

2.1. Clases de Leyes: El pueblo no hacía la ley ni la proponía, tan sólo podía negarle su autorización .

Los peregrinos no quedaban vinculados por las leyes romanas, porque no intervenían en los comicios ni concilios en que se votaban éstas. Las leyes eran públicas, porque se daban al pueblo y se exponía su texto, de ahí es que se suponía que de todos conocida y nadie podía invocar que la ignoraba. También los romanos reconocían una Lex Privata.

Los romanos diferenciaban las leyes públicas y éstas podían ser:

a) Leges Rogatae, nombre que recibían las leyes comiciales, expuesta al pueblo por el magistrado preponente y discutidas durante tres semanas para luego ser sometidas a su aprobación o rechazo, sin que el órgano comicial pudiera introducirles modificación alguna. Este tipo de ley tenía 3 partes: la praescriptio, que indicaba el nombre del magistrado proponente, día y lugar del comicio, unidad comicial primeramente consultada y nombre del primer ciudadano que dentro de ella votaba; la rogatio, que era el cuerpo legal mismo; y, la santio, que consistía en la parte que promulgaba la ley y la hacía obligatoria.

b) Leges Datae, eran aquéllas dictadas por los magistrados provinciales o de colonias romanas, por autorización expresa o tácita concedida por los comicios.

c) Leges Dictae: Era normas de tipo administrativo, que regulaban la situación de los bienes del Estado Romano o de los Municipios.

Asimismo, los romanos clasificaban sus leyes públicas en relación con la sanción que su infracción producía. Al respecto las leyes podían ser:

a) Leges Perfectae, que eran aquéllas cuya infracción privaba de eficacia al acto que ellas prohibían realizar.

b) Leges minus quam perfectae, que eran aquellas leyes que no sancionaban con la nulidad los actos que prohibían realizar, pero establecían una pena para el caso que fueran violadas.

c) Leges Imperfectae, que eran leyes cuya infracción no conllevaba la nulidad del acto prohibido, ni una pena para el infractor. En una palabra no tenían sanción.

Lex Privata: Era una convención que nacía del acuerdo de las partes, porque éstas creaban una verdadera ley, tal era el caso de la Lex Commisoria, que en un principio consistía en una cláusula en cuya virtud, si el deudor no pagaba al tiempo, el acreedor conservaba una cosa del deudor y en ella se cobraba su crédito.

-El plebiscito. Era el nombre que tomaron los acuerdos de los plebeyos, reunidos en concilios y que en los inicios, sólo obligaban a esta clase social. Los plebiscitos fueron definidos como "las decisiones votadas por la plebe en los concilios plebis a propuesta de un tribuno". A partir de la Lex Hortensia en el año 287 A.C. estos acuerdos se equiparon a las leyes comiciales y obligaron a patricios y plebeyos, omitiéndose la auctoritas del Senado. Los plebiscitos se diferenciaban de las leges rogatae; en que los primeros llevan el nombre del tribuno que los proponía y las segundas los nombres de los dos cónsules. Ejemplo del plebiscito es la Lex Aquilia, que reguló la reparación del daño causado a las cosas y que aún se menciona bajo el nombre de responsabilidad Aquiliana, como aquella en que incurrimos al menoscabar y dañar a otros sin que exista un vínculo contractual o legal; y, ejemplo de Lex Rogatae, fue La Lex Pappia-Poppea promulgada en tiempo de Augusto con el fin de moralizar las costumbres y estimular la decreciente natalidad.

3. El Edicto del Pretor. Era el bando que este magistrado presentaba al pueblo el programa que desarrollaría durante el año en que desempeñara su cargo. Un siglo y medio después del advenimiento de la República se dictó en Roma, en el 367 A.C., La Lex Licinia de Consulata, en la que los patricios admiten a los plebeyos el acceso al cargo de Cónsul y se crea otra magistratura patricia: La pretura que detenta los poderes jurisdiccionales que antes pertenecían a los cónsules y más antaño aún, al Rey.

Los pretores estaban investidos del "Jus edicendi", que era el derecho de los magistrados romanos superiores de dictar normas que regulaban las relaciones jurídicas. El "Jus edicendi" se expresó en la facultad de dictar y publicar los Edictos y que contenían declaraciones u ordenanzas relacionadas con el ejercio de la magistratura respectiva y también se expresó este jus edicendi en su imperium, es decir la facultad de hacer ejecutar sus resoluciones.

El Edicto era un programa donde se proponía las soluciones a las controversias a través del mecanismo de las Acciones, para reclamar los derechos y las Excepciones para defenderse. Accionaba quien demandaba y se excepcionaba el demandado que se oponía.

El Edicto contenía disposiciones que versaban sobre:

a) La forma de iniciar la tramitación de los litigios;

b) Las acciones relativas al dominio, los créditos, los contratos, las tutelas, los delitos, etc.

c) Las excepciones para la adecuada defensa del demandado.

d) Materias sucesorias. El pretor va a corregir el jus civile a través de su edicto; al reconocerle más importancia al parentesco de la sangre que al civil o agnaticio.

g) Ejecución de la sentencia; y

f) Estipulaciones de interdictos.

El Edicto se dividía en títulos, que es la forma de estructurar los Códigos. Al dictarse estos bandos conteniendo normas tan importantes para las relaciones jurídicas, económicas y sociales, se conocen con el nombre de Derecho Honorario o Pretoriano.

El conjunto de principios, de reglas contenidas en esos edictos es conocido con el nombre de Jus Honorarium, porque emana de los magistrados que ocupan funciones públicas (los honores). También es llamado Jus Pretorianum en razón del papel preponderante que los pretores representan en su formación. Entre estos edictos de los magistrados tienen una importancia muy especial para el desarrollo privado romano, los dictados por los magistrados, encargados de la jurisdicción civil y de un modo muy particular el edicto de los pretores, urbano y peregrino, así tenemos:

a. Edictum Urbanum.

b. Edictum Peregrinum.

Tienen importancia para el estudio del desarrollo del derecho privado, los edictos que emanan de los ediles curules y los que dictan en provincias los gobernadores y los cuestores. Con la dictación de una ley Cornelia del año 66 a.c, se le prohibe a los magistrados apartarse del edicto promulgado al inicio de sus funciones. Al inicio de la magistratura el edicto era expuesto en el foro quedando escrito en negro sobre tablas blancas.

La autoridad del edicto desaparece junto con la dejación del cargo de su autor, pero el nuevo pretor reproduce en su edicto la mayor parte de las disposiciones de su antecesor, con las modificaciones que aconsejaban las nuevas necesidades sociales, así tenemos:

a. Edictum Translatitio, es la parte del edicto anterior que no se modifica.

b. Edictum Novum, son las nuevas normas que se agregan al edicto.

Se define el derecho de honorario o pretorio como el conjunto de disposiciones contenidas en los edictos y reproducidas por cada nuevo magistrado.

El pretor en el desempeño de sus funciones se limita a desempeñar 3 funciones:

a. La Adjuvandi Gratia:

b. La Suplendi Gratia: y

c. La corrigendi Gratia.

Al principio el pretor se limitaba a facilitar y solicitar la aplicación del derecho civil. En tal caso se dicen que actuan adjuvandi gratia (ayudando). Luego avanzan un poco más y dictan disposiciones nuevas en razón de nuevas necesidades sociales complementando de esta manera al derecho civil, en tales casos el pretor actúa Suplendi Gratia. Finalmente el pretor llega a corregir el derecho civil, ahí se dice que actúa Corrigendi Gratia, pero dentro de esta función no puede derogar las disposiciones del derecho civil porque no tiene facultades para ello, sino para proponer y sancionar (le da fuerza obligatoria) en virtud del imperium que tiene una regla nueva, más equitativa, justa, que termina por prevalecer. El derecho honorario crea una serie de instituciones juridicas importantes en el desarrollo del derecho romano, por ej: El dominio bonitario. Crea varias acciones como la acción serviana, la acción publiciana y la restitutio integrum: Crea varias normas de derecho sucesorio, etc. El derecho honorario o pretorio tiene un carácter más amplio o equitativo que el rígido Jus Civile. Todas las normas de este derecho pretorio fueron medidas de protección contra las consecuencias injustas a las que podía llevar la aplicación estricta del derecho civil.Los pretores tomaban medidas para asegurar una buena administración de justicia mediante dictación de sus edictos

Junto a estos medios estrictamente procesales hay otros extraprocesales, mediante los cuales el magistrado interviene para tutelar intereses independientementes de la existencia de un proceso.Tales son las llamadas estipulaciones pretorianas que eran pactos celebrados por imposición del magistrado, con el fin de que una persona aceptara una obligación que no estaba fijada por el Jus Civile, pero que el pretor estimaba justa y necesaria en razón de la Equitas (Equidad).

También es importante el estudio de los edictos curules como por ejemplo: La compra - venta en lo relativo a los vicios ocultos de la cosa comprada, específicamente en la compra - venta de esclavos y animales.

El pretor, en la redacción del edicto y en la solución del caso busca la aequitas, por otra parte, el Pretor Peregrino fue incorporando el Derecho de gentes, que enriqueció y flexibilizó el derecho romano, al agregar figuras jurídicas contractuales conocidas y aplicadas por todos los pueblos.(compraventa y demás contratos consensuales)

El Derecho Honorario alcanzó su máximo auge en los dos últimos siglos de la República, después de las guerras púnicas. Posteriormente el Principado, la diarquía controló el poder legislativo, limitando la función creadora del Derecho que tuvo el Pretor. Finalmente, el Emperador Adriano en el 131 D.C. ordenó al Jurisprudente Salvio Juliano la redacción del Edicto definitivo, con lo que se puso fin a la creativa labor de los Pretores.

En la época post-clásica tomó el nombre de Edicto Perpetuo y se aplicaba para los efectos de ciertas formalidades procesales y, también al orden en que se trataban las materias, fue considerado en el Digesto.

- Clase de Edictos: Los edictos eran bandos que duraban el año en que ejercía su cargo el Magistrado. Al año siguiente el otro magistrado proponía un nuevo edicto; todo ésto, sin perjuicio del ejercicio del jus edicendi para los casos no previstos en el edicto, del que podían hacer uso los pretores creando acciones para el caso concreto que se presentaba a su conocimiento. Por la naturaleza misma del Jus edicendi, habían diversas clases de edictos, que eran:

- El Edicto "perpetuo"o anual; que contenía el programa anual del pretor electo; pese a llamarse perpetuo, el pretor podía derogar total o parcialmente el edicto de su colega saliente;

- El Edicto Traslaticio: Era la parte del edicto anterior que el pretor no modificaba y que se transmitía de magistrado en magistrado;

- El Edicto Nuevo: son las normas nuevas que se incorporan al edicto.

- El Edicto Repentino: Era el ejercicio del "Jus edicendi" y surgía ante situaciones no previstas en el edicto.

- El Edicto perpetuo de Salvio Juliano: Fue la redacción definitiva del edicto encargada al jurista mencionado por el Emperador Adriano en el año 131 D.C. y, votado por un senado consulto.

Las magistraturas fueron el órgano político más característico de la República porque su temporalidad representaba un límite al poder. Además, el pretor creaba normas jurídicas que iban formando un ordenamiento paralelo al Jus-civile, lo que ya no se adecuaba al sistema político de un principado que, lentamente se iba convirtiendo en un dominado.

4. Los Senados Consultos:En el Siglo 1 D.C. , los comicios dejan de reunirse y las proposiciones de la ley se hacen directamente al senado. Eran los acuerdos del Senado de Roma. El Senado fue la estructura política vertebral del derecho público Romano; existió en la monarquía, en la República y en el Imperio, pero su poder e influencia no fue una constante, sino que fue un ascenso, llegando a su mayor auge en el Principado para luego decaer en el Dominado. El eclipse del Senado a fines del s. III D.C. fue, entre otras muchas causas, uno de los motivos del derrumbe del Imperio Romano de Occidente en el s.5 D.C.

Los Senados Consultos tuvieron fuerza de ley en el Alto Imperio, cuando los comicios y concilios ya no podían funcionar por la extensión del territorio y la expansión de la ciudadanía. En esta etapa de la historia de Roma, el príncipe legislaba con el Senado. Gayo los definió como "lo que el Senado ordena y establece con fuerza de ley"

En la época del Principado, los Senados Consultos fueron una de las más importantes fuentes del derecho privado y se dictaban a propuesta del príncipe y recibían la aprobación del Senado. Los Senados consultos llevaban, por lo general, el nombre del emperador, o bien el del cónsul que había presidido el cuerpo senatorial. El período diárquico, (príncipe.senado) que fue la forma de gobierno del Alto Imperio, no eliminó las viejas magistraturas de la República: aún existían cónsules, pero eran cargos honoríficos desprovistos de poder.

El senadoconsulto constaba de tres partes:

1.EL Preámbulo: Consigna el nombre del relator, el nombre de los senadores asistentes, el día y hora en que se votó.

2.La Relatio: Contiene el texto del senadoconsulto consignando normalmente una exposición de motivos que aconsejarían su deliberación.

3.la deliberación del senado: Se consignaba la discusión.

Poco a poco el emperador va absorviendo las facultades del senado y ya al comienzo del imperio, el senado era un instrumento del emperador, tal fue así que el emperador hacía la propuesta de ley al senado, mediante la ORATIO, que era un discurso que leía él o un funcionario, y el proyecto era aprobado por aclamación. Incluso los jurisconsultos para referirse a los senadoconsultos usaban la expresión Oratio, Ej: Oratio Severo - Oratio Antonini, etc.

5.-Las Constituciones imperiales: La fuente del derecho más importante en el alto y bajo imperio fueron las Constituciones Imperiales ,poco a poco esta fuente del derecho fue desplazando a las demás fuentes, hasta llegar a ser la única.

6. La jurisprudencia: "El conocimiento de las fórmulas eficaces para vincular a los hombres con los dioses y entre sus iguales", fue del total control de la clase sacerdotal romana, a la que sólo tenían acceso los patricios.

Junto al lento avance de la clase plebeya hacia la igualdad, se desarrolló también el proceso por el cual una jurisprudencia laica empezó a interpretar el derecho.

El primer pontífice plebeyo, Tiberio Coruncario, hizo públicos sus dictámenes y fue, en cierta forma, quien develó y liberó de la tutela sacerdoticia al derecho.

La ciencia jurídica, se hizo accesible a todos y la nueva jurisprudencia laica se empezó a pronunciar sobre casos prácticos, al igual que antes lo hicieron los pontífices. Los juristas asesoraban a quienesquiera lo solicitaba sin cobrar por ello, ya que con su oficio no se ganaban remuneración alguna, sino fama, honores y un posible acceso a la carrera política; También solicitaban el consejo de los juristas los magistrados quienes se rodeaban de asesores jurídicos; es posible que los Pretores fueran creando su derecho, sabiamente orientados por los jurisprudentes de su época.

La ciencia jurídica se inició 100 años antes de Cristo, cuando Scevola escribió un tratado de Derecho Civil de 18 libros. De este período fueron Aquilio Galo a quien se le atribuye la creación de la estipulación Aquiliana y la acción de dolo, Servio Sulpicio y otros.

A fines de la República, los mencionados juristas, habían recibido ya influencias griegas que aportaron el análisis conceptual y la síntesis, pero sin perder el sabio pragmatismo, que mantuvo intacto el patrimonio jurídico recibido de sus ancestros. De la unión del espíritu griego con la jurisprudencia romana nació una nueva ciencia: la ciencia del Derecho Positivo Vigente. En la primera etapa de la jurisprudencia laica, las respuestas de los juristas no obligaban al juez, por lo que no podrían considerarse fuentes formales del Derecho. El advenimiento del Imperio hizo necesario que el Príncipe se rodease de juristas, Augusto, concedió a algunos de ellos el "Jus respondendi" "Ex autoritate príncipe", lo que agregaba al dictamen un peso decisivo para la resolución del caso. Sólo un pequeño grupo de juristas gozaban del jus respondendi y, naturalmente, éstos tenían una gran influencia.

El otorgamiento del jus respondendi fue para Augusto una poderosa arma política y una solución a los problemas de la proliferación de juristas y retóricos que habían puesto en peligro la seriedad del quehacer jurídico. Ya Pompeyo y César habían pensado en una codificación pero Augusto prefirió esta solución que garantizaba la solvencia intelectual de ciertos juristas, por cierto adictos a su sistema político.

El Jus respondendi dividió a los estudiosos del derecho en dos escuelas:

La de los Sabinianos y la de los Proculeyanos. Se cree que Labeón fue el fundador de la escuela Proculeyana y Capitón, el de la Sabiniana, pero es más posible que las escuelas fueran obra de Próculo y Sabino respectivamente. Las escuelas eran agrupaciones de juristas y estudiosos que sustentaban determinadas opiniones respecto de tópicos jurídicos. Los proculeyanos se apoyaban en la lógica, en cambio los sabinianos eran sostenedores de las tradiciones, los primeros criticaban la organización política del principado, añorando el sistema republicano, los segundos, eran proclives al emperador y sus más notables exponentes fueron reconocidos con el "jus respondendi".

Entre los juristas de la escuela de los Proculeyanos sobresalieron Labeon, Nerva, Próculo, Pegaso, Celso, etc. y entre los sabinianos se destacaron Capitón favorito del emperador Augusto, Sabino, Casio Longino, Salvio Juliano etc.

Dentro de esta escuela resalta el jurisconsulto Gayo, quien no obtuvo el Jus Publice Respondendi. Su obra más conocida es la "Instituciones de Gayo", que le sirvieron de modelo a Justiniano para redactar sus famosas "Instituciones" o "Institutas". Las instituciones de Gayo contenían una exposición clara y suscinta de todo el derecho romano vigente en los tiempos de Antonio Pio y Marco Aurelio

Los jurisconsultos de estas corrientes siempre respetaban la opinión de sus adversarios e incluso abandonaban sus propias ideas, si se convencían de que estaban en un error.

Ya en el s. II D.C. se pone fin a la división de las escuelas de las que sólo quedan sus nombres y los dictámenes de sus cultores.

El momento en que la jurisprudencia pasó a ser fuente formal del Derecho se produce en el s. II D.C. en la época del emperador Adriano (117-132 D.C.), quien en un rescripto imperial, reformó el "Jus respondendi" de Augusto, convirtiéndolo en derecho, al prohibirle a los jueces fallar contra el criterio de estos juristas cuando fueran unánimes. De esta forma, Adriano dotó de fuerza obligatoria a los criterios jurisprudenciales emanados de prudentes con "jus respondendi" y los incorporó al Consejo Imperial donde influyeron en la administración de justicia y en la política.

La jurisprudencia clásica es un ejemplo de metodología de la deducción lógica, de economía del lenguaje de sencillez y claridad.

Su trabajo se expresaba en tres actividades:

1º ser consejeros y asesores redactando las fórmulas para los actos judiciales y extrajudiciales (cavere);

2º colaborar en la tramitación de los juicios (los jurisconsultos servían a los litigantes como abogados en los juicios ( agere);

3º proporcionar respuestas a las consultas que se le hacían en el foro o su domicilio.Las repuestas eran orales ( (respondere) o por escrito (escribere). A los juristas acudían los magistrados, los jueces y las partes.

Además de las funciones ya descritas, los juristas escribieron tratados que hasta hoy en día se conservan; por ejemplo "Las Institutas" de Gayo, o bien sus respuestas y dictámenes que fueron recogidos y compilados a partir del s. IV hasta reunirse en el Digesto, parte de la obra de Justiniano que se ha dado en llamar "Corpus Iuris Civilis"

"EL PROCEDIMIENTO EN EL DERECHO ROMANO CLASICO":

La evolución política y económica de Roma tenía necesariamente que modificar el rígido procedimiento de las acciones de la ley. El Pretor peregrino había aplicado fórmulas escritas para resolver asuntos dentro del ámbito de su competencia y pareció más simple y seguro que el engorroso procedimiento oral al que debía someterse los romanos. Fue así como, en el año 150 A.C. , se dictó la Ley Aebutia, que facultaba a los romanos para recurrir al procedimiento de las acciones de la ley o al nuevo procedimiento que empezaba a generalizarse por su simplicidad, certeza y pragmatismo.

Augusto culminó el proceso y la ley Julia Judiciorum Publicorum et Privadorum consagró la general aplicación del procedimiento formulario, salvo algunas excepciones.

Estas excepciones consistían en un procedimiento ante el magistrado, en una fase y se aplicaba a cuestiones de honorarios, tutelas y fideicomisos. Este procedimiento extraordinario fue un sistema paralelo pero, más adelante, en la época post-clásica, se impondrá sobre el formulario, por razones políticas, económicas e históricas.

LA GRAN CRISIS DEL SIGLO III D.C.( inicio periodo post-clásico)

El sistema político del principado se había agotado tras la muerte de Alejandro Severo en manos de los militares. Después del asesinato del último de los emperadores de la época clásica,se inicia el bajo imperio.Abatiéndose sobre el Imperio cincuenta años de anarquía. Entre los años 235 al 285 D.C. la tropa controló la política, imponiendo y derribando emperadores: Como decíamos, en esos cincuenta años gobernaron 26 emperadores reconocidos por el Senado y sólo uno de ellos falleció de muerte natural.

La casta militar ascendió al poder político, pero no logró estabilizar ni la economía, ni la seguridad interna ni externa del Imperio. Las bandas recorrían los caminos sembrando el terror y el latrocinio; una inflación altísima debilitaba la moneda, porque cada día el emperador tenía que aumentar las remuneraciones de militares y funcionarios para durar días o meses más en su cargo; la agricultura había decaído, con la consiguiente hambruna y, por último, los bárbaros rompían las fronteras llegando a dividir el imperio.

Entre tanta desventura el cristianismo surgía y se extendía, ya no sólo entre los pobres y los esclavos, sino, también, entre las clases cultas, cansadas de tanta atrocidad y decadencia.

En el año 285 D.C. asumió como emperador Diocleciano, un brillante militar y estadista. El emperador originario de Thiria comprendió que era preciso realizar profundas reformas para salvar el imperio de su total destrucción. Como una primera medida; Diocleciano organizó un nuevo sistema de gobierno: La tetrarquía. Existían dos Augustos y dos colegas menores con el título de Césares. Cada uno de los cuatro emperadores gobernaría una parte del imperio, evitando de paso las vacancias de poder.

El nuevo sistema fue totalitario y autocrático. Al príncipe de la época de la diarquía lo sucedió un monarca de corte oriental.

Roma ya no sería más la urbe, centro y lugar de destino de todos los caminos; otras ciudades serán el asiento del gobierno imperial hasta que se funde Constantinopla. Roma había recogido gran parte de su cultura del Oriente y ésta volvía sobre sus pasos al lugar de su cuna.

Las zonas occidentales del Imperio fueron las que primero sufrieron el fenómeno de la barbarización por la incorporación de germanos, helvéticos, godos, ostrogodos etc. Al ejército y a las desoladas colonias. En el siglo V D.C. la parte occidental del imperio completará su barbarización, asolada por las grandes invaciones que darán lugar a reinos germanos, godos, ostrogodos, etc. Sólo por muy breves períodos se reunificará el basto Imperio; Occidente ya daba sus primeros pasos hacia una Edad Media, mientras en Oriente sobrevivía el Imperio hasta el año 1463, cuando los turcos se toman Constantinopla. Como señalábamos, Diocleciano puso fin a la anarquía militar y a las invasiones que rebalsaban todas las fronteras del Imperio.

Al sistema de gobierno llamado tetrarquía le pone fin Constantino que fue emperador único. En el año 312 D.C. Constantino libró una batalla decisiva en contra de Majencio, el otro emperador; las tropas de Constantino usaron como distintivo las iniciales en griego del nombre de Cristo. El emperador atribuyó la victoria a la protección del Dios de los Cristianos y, en el 313 dictó el Edicto de Milán, que establecía la plena tolerancia para el ejercicio y culto del cristianismo. Constantino, también, era un buen estadista y comprendió que el cristianismo y sus seguidores iban a levantar la moral del Imperio y del ejército.

Posteriormente, por iniciativa de este emperador se reúne en el 325 D.C. el Concilio de Nicea que redactó el credo, como una reafirmación de los dogmas cristianos debatidos por la herejía arriana.

En el año 330 D.C. Constantino inauguró oficialmente Constantinopla, se formó un Senado y se le concedió los mismos privilegios que Roma.

Los emperadores que siguieron a Constantino se vieron enfrentados a graves conflictos internos, invasiones bárbaras y luchas religiosas.

La desmembración del Imperio que ya había proyectado Diocleciano se produce a la muerte de Teodosio"El Grande", quien dividió definitamente el Imperio entre sus dos hijos en el año 395 D.C. A Honorio le correspondió el Occidente y a Arcadio el Oriente.

Honorio era un niño cuando subió al trono de Occidente, por lo que gobernó su tutor, un vándalo llamado Estilicón;éste fue un buen militar y estadista, pero la fuerza de las invasiones godas eran irresistibles.

A las violentas incursiones de los godos se agregaron otros pueblos bárbaros empujados a su vez por los hunos.

Probablemente los romanos pactan con los godos, quienes ofrecen ayuda militar al Imperio.

España es invadida en el 409 D.C. por varios pueblos a los que se suman después los vándalos. Entretanto los bárbaros pacificamente se instalaban en el Imperio y formaban el ejército. En el intertanto, los hunos al mando de Atila, se unifican e irrumpen en Italia.León pactó con Atila quien se retiró de Roma, muriendo poco tiempo después y desapareciendo con él su gigantesco Imperio.

A fines del s. 5 D.C. se produce otra grave crisis en el Imperio de Occidente, que se tradujo en una sucesión de emperadores que eran atacados por las tropas bárbaras asesinados hasta que la lenta agonía del Imperio de Occidente terminó con el ascenso de los ostrogados al trono de Roma.

Entretanto en el Imperio de Oriente, los emperadores intentaban desviar las invasiones bárbaras y transaron con los Hunos, sin embargo, se producían graves conflictos teológicos en los que se centró la controversia y la reflexión de obispos, monjes y emperadores.

En el año 408 D.C. asume como emperador Teodosio II, quien ordenó la primera recopilación oficial de leyes, la que es conocida como el Código Teodosiano.

Las continuas revueltas internas del imperio de Oriente impidieron que éste fuera en apoyo de Occidente, acabando por reconocer los nuevos reinos germanos que se asentaban en lo que fue el imperio.

A Teodosio II lo suceden varios emperadores que deben hacer frente a conjuras e intrigas, como asimismo el peligro persa.

En el 527 D.C. asciende como emperador Justiniano, casado con Teodora, la que tenía un oscuro pasado, pero una brillante inteligencia.

Justiniano fue el último emperador que tuvo el latín como lengua materna; después de él se heleniza definitivamente el Imperio y se abandona definitivamente la idea de volver a unificarlo.

El reinado de Justiniano fue notable en muchos aspectos; logra grandes triunfos militares que permiten temporalmente reconquistar Italia; en materia de obras públicas elevó el famoso templo de Santa Sofía; trató de erradicar la herejía arriana para imponer un sólo credo en su Imperio y, por último, ordenó la compilación jurídica más importante, llamada el Corpus Juris Civilis, base de todos los ordenamientos jurídicos de los países que se cuentan dentro de los sistemas romano-germanos.

- LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA EPOCA POST-CLASICA

Como ya señalábamos, los romanos no derogaban sus leyes; se limitaban a dejarlas en desuso. Es así como en la época post-clásica las fuentes se agotaron, porque el sistema político autocrático no iba a permitir que el poder normativo se generara por muchas vertientes. Los comicios ya no se reunían desde hacía casi dos siglos; el Pretor ya no proponía su Edicto renovado cada año, porque Salvio Juliano lo había plasmado para siempre, siguiendo las órdenes de Adriano, las opiniones de los Juris-consultos ya no se consultaban porque éstos ya no tuvieron el brillo de los juristas clásicos, ora porque el jus respondendi sólo lo detentaba el Emperador que absolvía consultas de Derecho a través de su Concilio: y, finalmente, el Senado era un órgano meramente asesor, sin ningún poder ni prestigio.

El sistema político del Post-clásico sólo admitía que el derecho brotara de una fuente: la Constitución Imperial, que Gayo definió "como lo que el Emperador establece por decreto, edicto o rescripto. El dominado revistió la forma de una monarquía absoluta, lo que hizo decir a Ulpiano: "Lo que el príncipe establece tendrá el valor de la ley " (Dig.1,4,1)

Clases de Constituciones Imperiales: La voluntad del Emperador se manifestaba de diferentes formas según el tipo de norma que ésta creaba. Las constituciones podían ser:

a) Edictos: Eran ordenanzas de carácter general dictadas por el Emperador para todo el Imperio o parte de él ejerciendo el Jus edicendi. Estas normas eran,

generales y obligatorias; los publicaba cada vez que lo estimara necesario.Primitivamente el edicto tenía vigencia durante la vida del emperador que lo emitía, después adquirió permanencia mientras no fueran derogados.

b) Decretos: Eran las decisiones judiciales del emperador que recaían en causas que eran elevadas ante él en primera o segunda instancia (apelación) . Las decisiones del emperador sentaban jurisprudencia.

c) Mandatos: Eran instrucciones de tipo administrativo impartidas a funcionarios o gobernadores provinciales, las que en algunos casos podían contener reglas de derecho privado y,

d) Rescripto: Eran la expresión imperial del antiguo "jus respondendi" del que gozaron los juristas clásicos. Se podría definir como las respuestas del emperador a las consultas jurídicas de los particulares y de los funcionarios.

Adoptaron diversos nombres tales como:

a) Suscripciones, cuando la respuesta a la consulta era dada al pie de la súplica o escrito de consulta.

b) Epístola, cuando la respuesta la daba en una carta que dirigía al peticionario.

c) Pragmáticas, cuando estaba dirigido a una sociedad o a una corporación

La Costumbre: La ley imperial trató de derogar los "mores" pero la costumbre es tan fuerte que sobrevivió y sobrevive en cualquier ordenamiento.

En la época clásica se concedió la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio (212 D.C.) y esta Constitución fue el refuerzo más vital para la costumbre, ya que el derecho romano pudo ser invocado por todos los pueblos del inmenso imperio y, superpuesto a sus derechos, produjo la vulgarización de la normatividad romana. Las costumbres se introdujeron en todas las instituciones erosionando el sólido edificio del jus civile y el armonioso sistema del pretor, pese a que el emperador la relegó a fuente subsidiaria del derecho, negándole todo valor en contra de ley.

La Ley de Citas,. El Emperador Constantino pretendió poner fin a las divergencias que se suscitaban al aplicar los criterios jurisprudenciales. En el año 321 D.C. este emperador dictó una constitución que quitaba toda fuerza a las notas que Paulo y Ulpiano habían escrito, cuando existía la opinión de Papiniano respecto a un punto de derecho; prácticamente quedaba sin valor la obra de Paulo, jurista de gran prestigio en occidente, por lo que el mismo emperador en el año 327 le restituyó su vigencia, pero manteniendo sobre estos escritos, la preferencia que gozaba Papiniano. Este antecedente determinó que en el año 424 Teodosio II, emperador de Oriente, dictara una Constitución, que Valentiniano III publicó en Occidente, que es conocida como la Ley de Citas. La constitución de Teodosio II y Valentiniano III le dió valor de ley a las obras de Papiniano, Paulo, Cayo, Ulpiano y Modestino, a las que debían ajustarse los jueces en sus resoluciones judiciales. Si las opiniones que estos cinco juristas eran diferentes, el juez aplicaba el criterio de la mayoría; si había empate debía preferir el criterio de Papiniano; en caso de silencio de éste o carencia de parecer de alguno de los juristas citados sobre el asunto, el juez resolvía aplicando su criterio. Cabe hacer presente que a la época de la dictación de la Ley de Citas, los cinco juristas mencionados habían muerto hacía más o menos dos siglos, de modo que el juez sólo se limitaba a contar los votos de este tribunal de difuntos.

La Interpretación en la Epoca Post-Clásica:

El trabajo de los juristas de la época post-clásica no tuvo el brillo ni la genialidad de la obra de los prudentes de la época clásica, pero su labor no es menos importante, ya que se estudió la generalización de las normas, se trabajó en las clasificaciones y divisiones del Derecho y se creó un sistema distinto, que enlazó el sistema de las acciones de la ley con el sistema de los derechos subjetivos, base del derecho privado actual.

la Ley de Citas, ya mencionada, representó la paralización de la creación jurisprudencial por una parte y, por otra, el reconocimiento y la búsqueda en el derecho jurisprudencial clásico de la esencia misma de la ciencia jurídica.

Procedimiento en el Período Post-clásico:

Desapareció el procedimiento formulario, los medios procesales dejaron de ser la entraña del derecho privado. Apareció el procedimiento extraordinario ante jueces funcionarios y diversas instancias. (cognitorio extraordinem)

Características del Derecho Romano Post-Clásico:

El Derecho se generalizó, desapareciendo el estudio del caso particular. En Occidente se agudizó la vulgarización, desfigurándose los conceptos, confundiéndose las figuras jurídicas y decayendo la función de los juristas, ya que el Derecho pierde interés frente a la discusión teológica.

Las Compilaciones:

Fueron iniciativas privadas y públicas tendientes a reunir y ordenar, primeramente las leges y, después no sólo las leges, sino también el iura; esto es el derecho comprobado y transmitido por los jurisconsultos.

Recordemos que gran parte de la época post-clásica transcurre con el Imperio dividido, de manera que hay que distinguir los esfuerzos que en este sentido se realizaron en el Oriente antes de Justiniano, que se materializaron en los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, de las leyes Bárbaras o Leyes Romanas de los bárbaros en el Imperio de Occidente, que se tradujeron en tres compilaciones; El Edicto de Teodorico, El Brevario de Alarico y la Ley Romana de los Borgoñones.

Compilaciones del Imperio de Oriente.

Los Códigos Gregoriano y hermoginiano:

El primer intento de compilación de leges fueron las colecciones de las Constituciones, llamadas Códigos. Esta iniciativa tuvo un carácter privado y fue obra de dos jurisconsultos, de donde tomó el nombre de estos códigos Gregoriano y Código Hermogeniano. El Código Gregoriano, se publicó en el reinado de Diocleciano y fue completado por el jurista Hermógenes. Estos Códigos no llegaron hasta nosotros, pero ha sido posible reconstruir parcialmente su contenido. La Constitución más antigua que recoge estas recopilaciones es la del año 196 D.C.

- El Código Teodosiano: El Emperador de Oriente Teodosio II en el año 429 D.C. encargó a una comisión reunir y clasificar todas las constituciones imperiales desde Constantino y recoger los extractos de los trabajos de los Jurisconsultos; fue el primer intento tendiente a promulgar la jurisprudencia y la ley. En el año 435 D.C. designó otra comisión, en vista que la primera no realizó su cometido. En el año 430 D.C. entró a regir en todo el Imperio el trabajo de la segunda comisión, conocido como el Código Teodosiano, el que también fue reconocido en el Occidente por el Emperador Valentiniano III.

- Compilaciones del Imperio de Occidente:

Los bárbaros que invadieron el Imperio de Occidente terminaron por provocar su caída y, de sus ruinas, se fundaron nuevos pueblos. Los reyes y caudillos germánicos adoptaron el sistema de la personalidad de la Ley, conservando sus costumbres y leyes nacionales, mientras los romanos vencidos se regían por su propia legislación. Los jefes bárbaros ordenaron modificaciones del derecho Romano para sus súbditos romanos; este es el origen de las leges romanas barbarorum. Estas compilaciones fueron: El Breviario de Alarico, que rigió en España y las Galias sometidas a los Vicigodos; la ley romana de los borgoñones, dictaba para la Galia Oriental y el Edicto de Teodorico, que reglaba en el reino de los ostrogodos implantado en la península itálica.

1º- El Brevario de Alarico, fue redactado por una Comisión de Jurisconsultos y aprobada por una asamblea de obispos y nobles en el año 506 D.C.: Contenía esta compilación: Las constituciones tomadas del Código Teodosiano; Novelas de Emperadores posteriores a Teodosio; un compendio de una parte de las Instituciones de Gayo, un extracto de las sentencias de Paulo y fragmentos de las respuestas de Papiniano. Las partes que forman la compilación se comentaron e interpretaron adecuándolas a la época, con excepción de la parte de las Instituciones de Cayo. El Brevario de Alarico o ley romana de los vicigodos continuó vigente por largo tiempo en España y en el sur de las Galias y, hoy día, tiene importancia, porque a través de él se conoció los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y las Sentencias de Paulo.

2º- Ley Romana de los borgoñones o Papiniani responda: Fue dictada para la Galia Oriental y regía las relaciones de los súbditos romanos del reino de los borgoñones. Fue dictada entre los años 517 y 534 D.C. y estaba basada en el Breviario de Alarico, los Códigos Gregoriano, Hermoginiano y Teodosiano, sentencias de Paulo y las Instituciones de Gayo, pero tiene el defecto de mezclar preceptos romanos con borgoñones. Este cuerpo legal cayó en desuso en el año 534 D.C. y fue reemplazado por el Breviario de Alarico.

3º- El Edicto de Teodorico: Fue publicado por Teodorico en Italia a principios del s. VI, siendo este el rey de los ostrogodos que dominaban Italia. La colección contenía constituciones posteriores a Teodosio , las sentencias de Paulo y reglas tomadas de los Códigos Gregoriano, Hermoginiano y Teodosiano. El Edito de Teodorico tiene la particularidad que estaba destinado a regir no sólo a los romanos, sino también a los ostrogodos, pero tuvo una corta duración. Narces, general del Imperio de Oriente, logra en la época Justineana conquistar Italia y , a partir del 554 D.C se aplicó la legislación Justineana en la península.

El Corpus Iuris civilis:

En el año 527 D.C.asumió el emperador de Oriente, Justiniano quien realizó la gran compilación de la ley y de la jurisprudencia. Esta obra fundamental se condensó en: El Codex, las Instituciones, las Pandectas o Digesto y las Novelas. Justiniano emperador de Oriente fue destinado a materializar la aspiración de Teodosio II, ésto es, reunir en un cuerpo legal "Los iura y las leges, sin confundirlos".

Las leges eran las constituciones imperiales y los Jura comprendían todas las demás fuentes de derecho romano, especialmente las doctrinas contenidas en las obras de los jurisconsultos.

Esta obra se realizó entre el año 528 y 533 D.C. con el concurso de Triboniano,Teodora y otros juristas, animados por el espiritu del emperador que pretendía la unidad, pese a que habían transcurrido tantos siglos desde la fundación de Roma. La obra respetó, por lo tanto, la tradición clásica aunque los compiladores estaban autorizados a alterar los textos tanto en la forma, como en la sustancia. Estas alteraciones, que consistieron en adiciones y omisiones, se conocen como interpolaciones o emblemata triboniana.

El 13 de Febrero del año 528 D.C., la Constitución "Se hace necesario" encargó a una comisión de 10 miembros, de la que formaba parte Triboniano, la tarea a redactar el Codex. Esta obra se basó en compilaciones anteriores (Códigos Gregoriano, Hermoginiano y Teodosiano), agregándole las constituciones que posteriormente se hubieren dictado. En el año 529 se promulgó el Codex, que no llegó hasta nosotros debido a que fue sustituído muy prontamente.

En el año 530 Justiniano ordenó a Triboniano que formara una Comisión para reunir "Los jura", vale decir la enorme obra jurisprudencial de los juristas clásicos, lo que se llamó Pandectas o Digesto. Esta Comisión fue integrada por 16 miembros, que cumplieron su encargo en el breve plazo de 3 años. El Digesto adquirió fuerza de ley y entró en vigencia en el año 533 D.C.

Pese a que el Codex recogió todas las constituciones, la actividad legislativa es imposible de detener, de modo que las constituciones posteriores fueron recogidas en una obra que se denomina "Novelas".

Justiniano creyó tener el Derecho perfecto, ordenado y completo por lo que prohibió que se comentara y confrontara su obra con cualquiera opinión.

El conjunto de la obra compiladora de Justiniano se llama "Corpus Iuris" y consta de: El Codex, El Digesto o Pandectas, Las Instituciones y Las Novelas.

- El Codex: La obra Justineana se inició con las leyes.Se reunieron los codex (ver compilaciones del imperio de oriente) y las constituciones post-teodosianas, abreviándolas, suprimiendo lo que había caído en desuso, alternando si era necesario el texto y ordenando las materias cronológicamente bajo diferentes títulos. Esta Comisión terminó su tarea en 14 meses. Este primer Codex se conoce como el Código Antiguo y no llegó hasta nosotros. Cuatro años más tarde fue revisado, y, como se había continuado legislando, esas constituciones formaron una colección conocida como la Quinquaginta Decisiones, cuyo origen tampoco se conserva.

Código nuevo:Después que se recopiló el Digesto y las Instituciones, Justiniano dispuso en el año 534 que otra Comisión, encabezada por Triboniano, reconstruyera el Codex para que fuera armónico y coherente con el trabajo ya realizado. La labor de Triboniano y sus colaboradores quedó terminada ese mismo año y fue confirmada por la Constitución Cordi Novis, la que prohibía que en adelante se invocaran ante los jueces la quinquaginta decisiones, ni las posteriores, sino sólo la autoridad de la obra que se publicaba.

Este nuevo Codex contenía las constituciones dictadas desde Adriano (119 D.C.) hasta Justiniano; el mayor aporte lo hacían las constituciones de Diocleciano y Maximiano.

La obra estaba dividida en doce libros, subdivididos en títulos. En cada título se ordenaron las materias cronológicamente. El orden de las materias sigue al Digesto; el libro I trata las fuentes del Derecho, los poderes de los magistrados y las relaciones de la Iglesia y el Estado; Los libros II a VII tratan el derecho privado en general: derechos reales, personales, contratos y sucesiones; el libro IX regula el derecho penal y los libros X a XII tratan el derecho administrativo y financiero.

- Las Instituciones: Es la obra ordenada en libros, títulos y párrafos que constituyó un texto elemental destinado a las obras de Paulo, Ulpiano, Marciano y Florentino y fragmentos de constituciones imperiales. Se trata de un resumen del Digesto y de las leges que expresan el derecho de la época, con la particularidad de no mencionar a los autores de sus textos, porque es el emperador mismo, quien en ellas habla, dirigiéndose a los jóvenes que inician el estudio del derecho. La sistematización de la obra se ordena por la clasificación de las Institutas de Gayo; el libro I trata las Personas, los libros II , III y los cinco primeros títulos del libro IV se ocupan de las cosas, en el resto del libro IV, de las Acciones.

- El Digesto Pandectas: El Digesto consta de 50 libros, ordenados en títulos y éstos en párrafos, ordenados según el Edicto Perpetuo. La obra contiene el material jurisprudencial de los "Iura" . Se compilaron 2.000 textos, acogiéndose 1.625 de ellos. Los juristas más invocados son: Ulpiano, Paulo, Papiniano y Juliano. El digesto va precedido de un Index con las obras seleccionadas.

Los libros I a IV contienen menciones generales de derecho y jurisdicción; los libros V a XI tratan las acciones que tutelan la propiedad, el resarcimiento por los daños en las cosas, y la indivisión; los libros XII a XIX reproducen las disposiciones edictales referentes a los créditos; los libros XX a XXVII contemplan los contratos, tratan la hipoteca, la prueba y el derecho de familia; los libros XXVIII a XXXVI se ocupan de la herencia y los legados; Los libros XXXVII a XLIV se refieren a la bonorum possessio, la propiedad y la posesión; y los libros XLV a L establecen las normas sobre las obligaciones verbis, la fianza, los delitos públicos y privados, terminando con los títulos que contienen reglas interpretativas de la codificación.

Ha sido un punto que preocupa a la ciencia jurídica y a la historia del derecho, investigar la metodología que emplearon los juristas en la compilación de esta obra gigantesca, que se llevó a cabo en tan sólo tres años. Según algunos autores existían recopilaciones privadas que fueron la base de las Pandectas; estos investigadores postulan la existencia de un PreDigesto. Arangio-Ruiz propone la teoría que las Pandectas o Digesto fue el resultado de varias antologías particulares de materiales clásicos, realizadas para impartir el estudio del derecho en las Universidades. El romanista alemán Federico Bluhme estudió cuidadosamente el contenido del digesto y advirtió que estaba conformado por series de determinados juristas, a las que llamó "la masa sabiniana", "la masa edictal" y la "Masa papiniana", postulando que debieron haberse reunido subcomisiones que trabajaron por separado este material, corrigiéndolo, ordenándolo e interpolándolo. Cualquiera haya sido el método, la mayoría de los estudiosos del derecho romano creen que existieron obras anteriores al Digesto que permitieron a las comisiones realizar su trabajo en tan corto tiempo.

- Las novelas: La labor legislativa de Justiniano continuó después de la promulgación del Codex y, es así como se dictaron nuevas constituciones con posterioridad al año 535 D.C. Las colecciones de estas constituciones fueron obra de iniciativas privadas, y las más conocidas son:

a) El Epitome Iuliano: Es un estracto en latín de 125 novelas;

b) Colección de Novelas Griegas: De autor desconocido, contiene 168 novelas.

c) Authenticae: También de autor desconocido, formada por 134 novelas.

En materia de Derecho Privado tienen gran importancia las novelas 118 y 127 que reglaban la sucesión intestada.

Pese a la prohibición justineana, la necesidad y la docencia obligaron a continuar el comentario del Corpus Iuris, especialmente el Digesto.

MODO DE CITAR EL CORPUS IURIS:

a) Las Instituciones: Libros, títulos, párrafos (4 libros)

b) El Digesto: Ordenado conforme al Edicto: Títulos, fragmentos, párrafos (50 libros)

c) El Codex: Títulos y párrafos (12 libros); y

d) Las Novelas: Capítulos y párrafos.

Justiniano pretendió dar reglas de derecho conforme con la civilización y costumbre de su época y finalizar con la incertidumbre que existía en materia de legislación, estableció normas más equitativas. Además de codificar, le dió fuerza de ley a todas sus colecciones derogando toda otra fuente del derecho. Con la muerte de Justiniano, el año 565 DC.(84 años) termina la historia externa del derecho romano. EL CORPUS JURIS CIVILIS rigió en el oriente hasta el año 1453 DC.

APUNTES DERECHO ROMANO. (apunte Nº 2)

HISTORIA INTERNA:TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

Los romanos no conocieron una teoría general del acto jurídico como tal. La teoría general de acto jurídico fue una creación de los Pandectistas alemanes del siglo XiX. Los romanos no trataron esta teoría en forma general, eran hombres más bien prácticos y estudiaban esta teoría en los casos concretos y reales. Pero con el objeto de lograr una exposición ordenada de estas materias, es posible recoger estas soluciones que los romanos dieron en casos sistematizándolas en una teoría general del acto jurídico y sin violentar en ello los rasgos característicos que ofrecen las soluciones particularizadas de los jurisconsultos clásicos.

HECHOS JURIDICOS

Los sucesos que acaecen a diario en el mundo y que pueden poner en movimiento al derecho pueden o no pueden, tener consecuencias jurídicas. Podemos definir un hecho como todo suceso de la naturaleza o del hombre.

1. HECHOS SIMPLES, MATERIALES O NEUTROS: Es todo acontecimiento del hombre o la naturaleza, no producen consecuencias jurídicas, que no pone en movimiento al derecho. Por ejemplo, un paseo, el amanecer, el saludo.

2. HECHOS JURIDICOS: Podemos definir al hecho Jurídico, como todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efecto jurídico: pueden consistir en la adquisición, la modificación o la pérdida de un derecho subjetivo. Como por ejemplo: la celebración de un contrato, la muerte, el nacimiento de una persona, el otorgar un testamento, etc.

Clasificación de los hechos jurídicos:

a) Hechos Jurídicos propiamente tales.

b) Hechos Jurídicos voluntarios realizados CON la intención de producir consecuencias jurídicas.

c) Hechos Jurídicos voluntarios realizados SIN la intención de producir consecuencias jurídicas.

1.a. Hechos jurídicos propiamente tales: son los acontecimientos de la naturaleza que producen consecuencias jurídicas, como por ej: la muerte de un persona (la apertura del testamento, transmisión de la herencia), el nacimiento de una persona (se inicia la personalidad), o el granizo que destruye la cosecha.

2.b. Hechos jurídicos voluntarios realizados CON la intención de producir consecuencias jurídicas: Son hechos producidos por el hombre, estos son los llamados ACTOS JURIDICOS (Negocio jurídico) y son aquellos actos voluntariamente realizados por el hombre, con la intención de crear, modificar o extinguir derechos, como por ej: los contratos, el testamento, la adopción ,etc.

3.c. Hechos jurídicos voluntarios realizados SIN la intención de producir consecuencias jurídicas: aquí se encuentran por ej: los delitos y los cuasidelitos, pues el que comete un delito no lo hace con la intención de que lo procesen y condenen.

De acuerdo con la concepción clásica, los actos jurídicos se diferencian de los otros 2 hechos jurídicos, en que el acto jurídico se realiza con la intención de producir consecuencias jurídicas, en cambio los hechos jurídicos propiamente tales y los hechos jurídicos del último grupo no se realizan con tal intención, los primeros porque arrancan de la naturaleza y los últimos porque el hombre los lleva acabo sin esa intención.

ACTO JURIDICO (Negocio Jurídico)

Se define como la manifestación de voluntad de una o más personas, que se hace con la intención de producir consecuencias jurídicas, es decir crear, modificar, o extinguir un derecho. De esta definición emanan sus características:

1. Es la manifestación de voluntad de una o más personas, ello lo diferencia de los hechos jurídicos propiamente tales que son obras de la naturaleza y como esta no tiene voluntad no puede manifestarla.

2. Es la intencionalidad, o sea, que la manifestación de voluntad se haga con la intención de producir efectos jurídicos. Esta característica diferencia al acto jurídico de los hechos simples o materiales,(que no producen consecuencias jurídicas)y de los otros hechos jurídicos voluntarios realizados sin la intención de producir consecuencias jurídicas y también difieren de los hechos jurídicos propiamente tales que no tienen voluntad ni intención.

- Se dice que el Acto Jurídico crea : cuando da nacimiento a derechos y obligaciones, como todos los contratos. Así, por ej: él que vende algo quiere crear en su patrimonio el derecho de cobrar el precio de venta y el que compra por su parte quiere crear el derecho de exigir la cosa vendida, uno y otro tienen un derecho y una obligación, el vendedor , el derecho a cobrar el precio y la obligación de entregar la cosa vendida, y el comprador el derecho de exigir esta cosa y la obligación de pagar el precio.

-El acto Jurídico modifica un derecho, cuando altera una situación jurídica determinada, cuando estudiemos las personas veremos la emancipación, que es una Institución que pone término a la Patria potestad, modificando la situación jurídica en que se encuentra el hijo de familia ( allieni juris), que es un incapaz sometido a la potestad de su padre quien tiene derechos sobre su persona y bienes, con la emancipación pasa a ser sui juris no sometido a potestad alguna, y en la mayoría de los casos plenamente capaz.

ANALISIS DE LA DEFINICION:

-el Acto Jurídico extingue un derecho: cuando le pone fin.

Por ej: el comprador que paga el precio extingue su obligación de pagar y consecuencialmente el derecho del vendedor a cobrarlo, y cuando el vendedor entrega la cosa vendida extingue la obligación de entregar, y por ende el derecho que tiene el comprador de exigirla.

CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS

1. Acto Jurídicos unilaterales y bilaterales.

2. Acto Jurídico patrimoniales y de familia.

3. Acto Jurídicos patrimoniales gratuito y oneroso.

4. Acto Jurídicos intervivos y mortis causa.

5. Acto Jurídicos Solemnes o no solemnes.

6. Acto Jurídicos puros y simples y sujetos a modalidades.

7. Acto Jurídicos Principales y accesorios.

8. Acto Jurídicos causados y abstractos.

9. Acto Jurídicos de estricto derecho y de buena fe.

1- actos jurídicos unilaterales y bilaterales, esta clasificación atiende al número de partes o personas cuyas voluntades son necesarias para que el acto se forme, para que nazca a la vida del derecho.

PARTES: son personas que hacen declaraciones de voluntad en los actos jurídicos y que persiguen un mismo beneficio legal o consecuencia de derecho. Por ej: la "Parte compradora" o la "parte vendedora", cada parte puede ser una o más personas.

- Son actos jurídicos unilaterales: aquéllos que para formarse, para nacer a la vida del derecho, requieren de la manifestación de voluntad de una sola persona o parte, como por ej: el testamento, reconocimiento de un hijo, renuncia de un derecho en una comunidad, aceptación de una herencia, la ocupación, la especificación etc...

- Son actos jurídicos bilaterales: aquéllos que para formarse, para nacer a la vida Jurídica, requieren del acuerdo de voluntades de dos o más partes .

por ej. La compraventa , el mutuo, la sociedad.

Esta clasificación toma en consideración al número de personas o partes necesarias para que el acto nazca y no al número de partes y personas necesarias para que el acto produzca efectos. Así el testamento Acto jurídico típicamente unilateral, puesto que su existencia (para que se forme) depende en forma exclusiva de la voluntad del testador, pero para que ese testamento produzca el efecto de hacer transmitir los bienes del testador al heredero, debe dicho heredero aceptar la herencia que se le deja por dicho testamento, de lo contrario ese testamento no surtiría efecto. La aceptación del heredero no transforma al testamento acto jurídico unilateral, en un acto jurídico bilateral.

Por regla general se les da el nombre de PARTES, a las personas que hacen declaraciones de voluntad en los actos jurídicos bilaterales, y el nombre de AUTOR a la persona que celebra u otorga un acto jurídico unilateral.

Al acto jurídico bilateral se le llama también CONVENCION, que se define: como el acuerdo de voluntades de 2 o más personas que tiene por objeto, crear, modificar o extinguir un derecho.

Cuando esa convención, ese acuerdo de voluntades, tiene por objeto crear derechos, toma entonces el nombre específico de CONTRATO. En términos generales, el contrato es una convención dirigida a crear derechos. Concluimos que la convención es el género y que el contrato es la especie. De tal suerte que todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato. Será contrato una convención cuando tenga por objetivo crear derechos.

Así como por Ej: el pago es una convención, pero no es un contrato. Es convención porque proviene de un acuerdo de voluntades, pero no es un contrato porque el objetivo del pago es extinguir obligaciones, no crearlas. En cambio la Compraventa sí que es contrato, porque el acuerdo de voluntades que la genera va dirigido precisamente a crear derechos.

Nuestro código civil hace sinónimos los términos Contrato y Convención, siguiendo la corriente imperante en la época en que se dictó.

Ahora y en atención a que a los actos jurídicos bilaterales se les da el nombre de convenciones, la expresión "Acto Jurídico", se reserva para denominar a los actos jurídicos Unilaterales. Así entonces la locución acto jurídico tiene 2 acepciones: una Genérica y la otra específica o restringida.

La genérica se refiere a todo acto voluntario realizado por 1 o más personas con la intención de producir efectos jurídicos y la restringida para referirse a los actos jurídicos unilaterales.

UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD

DE ACTOS JURÍDICOS Y CONTRATOS

Todo contrato es un acto jurídico bilateral porque para formarse necesita del acuerdo de voluntades de dos o más partes, lo que significa que necesariamente todo Contrato es una Convención. Pero los contratos a su vez y atendiendo al número de partes que se ven obligadas pueden ser también, unilaterales o bilaterales.

- UNILATERAL: Será unilateral el contrato cuando una de las partes contratantes se obliga para con la otra, la que no contrae obligación alguna, como por ejemplo ocurre en el Mutuo o préstamo de consumo, que es contrato típicamente unilateral en que si bien es cierto, para su generación se requiere del acuerdo de voluntades de 2 o más personas, por ser un acto jurídico bilateral, una de esas partes resulta obligada y la otra no contrae obligación alguna, como por Ej: el Mutuo o Préstamo de Consumo en que la persona que recibió el dinero prestado se obliga a devolverlo.

- BILATERAL: Será bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente , como por Ej: en la Compraventa ambas partes resultan obligadas, el vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio; luego, este contrato se perfecciona en el momento del acuerdo de voluntades, aunque no haya tradición, es decir entrega.

Esta clasificación de los contratos en Unilateral y Bilateral como dijimos, se hace atendiendo al número de partes que resultan obligadas, no al número de partes cuyas voluntades se necesitan para que nazca a la vida del derecho, porque para ello siempre será necesario el acuerdo de voluntades de 2 o más partes.

2. actos jurídicos Patrimoniales y actos jurídicos de Familia; clasificación que se hace atendiendo al fin del acto jurídico, o a su contenido.

- Los actos jurídicos de familia: Son aquéllos que dicen relación con un individuo dentro del grupo familiar y a sus relaciones con los demás miembros de ese grupo.

" Son aquéllos actos Jurídicos que se refieren a la adquisición , modificación o pérdida de los derechos relativos a la persona o a la familia."

Las partes no pueden alterar sus efectos ya que la ley los establece y no pueden modificarse. Son actos de familia: la adrogación, la adopción, la emancipación, el matrimonio, la dote, etc.

- Los actos jurídicos patrimoniales:" Son aquéllos destinados a adquirir, modificar o extinguir derechos pecuniarios, son evaluables en dinero" y son en general los derechos reales y los derechos personales.

Las partes pueden libremente reglamentar las exigencias que mutuamente se imponen, pero no pueden convenir ninguna obligación contraria a la ley, moral y buenas costumbres: Son actos jurídicos patrimoniales por ejemplo: el arrendamiento, el mutuo, la compraventa, el depósito, la tradición, etc...

3. Los actos jurídicos Patrimoniales, pueden ser gratuito y oneroso. Esta clasificación se hace desde el punto de vista del beneficio o utilidad .

a. El acto jurídico es gratuito, cuando una sola de las partes procura a la otra una ventaja, un beneficio, sin recibir de ella nada equivalente, como por Ej: la donación, el comodato, el testamento, etc.

b. El acto jurídico es oneroso, cuando cada parte recibe una ventaja a cambio de lo que la otra parte le procura, como por Ej: la compraventa, el arrendamiento, etc.

En suma el acto jurídico oneroso entraña un empobrecimiento y un enriquecimiento recíproco, en cambio en los actos jurídicos gratuitos hay un enriquecimiento para una de las partes y empobrecimiento para la otra.

4.acto jurídico Intervivos y Mortis Causa. esta clasificación atiende al momento en que van a producir sus efectos.

a.Acto Juridico mortis causa, cuando la muerte de su autor es el evento esencial para que el acto jurídico produzca sus efectos propios. El acto o negocio jurídico puede existir de manera perfecta, pero los efectos de ese acto jurídico no se van a producir, mientras no muera su autor, como por ejemplo: el testamento, que es el acto jurídico en el cual en Roma el testador designaba herederos. El testador dispone de sus bienes para el fin de sus días, pero mientras esté vivo, los efectos de este testamento quedan en suspenso, por ello el testamento es esencialmente "revocable" mientras vive su autor, se hace "irrevocable" y produce sus efectos cuando muere su autor.

b. acto jurídico intervivos, son aquéllos llamados a producir sus efectos en vida de sus autores es decir de quienes los celebran o ejecutan, sin necesidad de la muerte de uno de ellos.

5. Actos Jurídicos solemnes o Formales y Actos Jurídicos no solemnes o no Formales. Esta clasificación se hace atendiendo a las formas externas en que se manifiesta la voluntad, a si se requieren o no, formalidades especiales para que el acto se genere.

a. Los actos jurídicos solemnes: Son aquéllos en que la ley en consideración a la naturaleza del mismo, exige la concurrencia de ciertas formalidades indispensables para la existencia del acto.

- Los actos jurídicos no solemnes: Son aquéllos en que la voluntad, el consentimiento, puede expresarse de cualquier forma, la ley no exige ninguna formalidad para considerar existente al acto jurídico.

Si los actos solemnes se celebran sin cumplir las formalidades exigidas por la ley, el acto no existe, no nace a la vida del Derecho.

En el derecho romano antiguo, todos los actos jurídicos eran de carácter solemne, sacramental, revestidos de formalidades más o menos complicadas. En los contratos verbis, la formalidad necesaria era la verbal (Oral) ya sea expresada en forma simple, como era la Stipulatio, por Ej: consistía en una pregunta seguida de una respuesta, empleando un verbo determinado, con el que el deudor quedaba obligado. Esta formalidad verbal en otros casos se acompañaba de actos naturales externos como la mancipatio, si fallaba una formalidad el acto no existía.

La forma escrita en los primitivos tiempos del derecho romano, tuvo un carácter secundario, sirvió fundamentalmente como medio probatorio y no tenía fuerza constitutiva.

A través de una larga evolución, en que tuvieron gran influencia el pretor y el derecho de gentes, los actos jurídicos de derecho romano se van transformando de negocios solemnes formales y abstractos, en negocios jurídicos no solemnes y causales.

6. Actos Jurídicos Puros y Simples y Actos Jurídicos Sujetos a Modalidades. Esta clasificación atiende a la forma de producir sus efectos.

- Los actos jurídicos puros y simples: Son aquéllos que producen sus efectos inmediatamente de celebrados y para siempre, son aquéllos que no están sujetos a ninguna modalidad, como por Ej: la compra de un lápiz al contado.

- Los actos jurídicos sujetos a modalidades: Son aquéllos que están sujetos en sus efectos a circunstancias o cláusulas restrictivas, las más comunes son la condición, el plazo y el modo, que se conoce con el nombre de modalidades de los actos jurídicos, y son elementos accidentales de los mismos.(Los veremos más adelante.)

7. Actos Jurídicos Causados y Actos Jurídicos Abstractos.

Cuando estudiemos los requisitos de existencia de los actos jurídicos, veremos que uno de ellos es la causa, sin estos requisitos, según la concepción clásica, el acto jurídico no puede formarse.

- La causa se define como el motivo jurídico que induce al acto o contrato.

Acto Jurídico causal: Es aquél para cuya existencia la ley exige juntamente con otros requisitos la causa, si no hay causa , el negocio jurídico no existe. Es decir, al causa aparece de manifiesto o está indicada en el acto. Por Ej: en la compraventa aparece de manifiesto la causa, el motivo jurídico que induce al comprador a contratar es que va a recibir la cosa y al vendedor es que va a recibir el precio.

- El Acto o negocio jurídico abstracto: Es aquél en que la Ley solamente exige la manifestación de voluntad cumpliendo ciertas formalidades.

Para su eficacia ,la ley solamente se ocupa de que se cumplan las formalidades externas de la expresión de voluntad para darle valor al acto jurídico, sin importarle tener o no tener causa. El ejemplo típico de acto jurídico abstracto en el derecho romano, lo fue la Stipulatio ,que el acto jurídico sea abstracto, significa que si la pregunta va seguida de la respuesta, el deudor queda obligado aunque no tenga causa para devolver, en la época actual, el ejemplo típico es la Letra de Cambio.

8.Actos Jurídicos Principales y Actos Jurídicos accesorios .Se clasifican según la relación de dependencia que puede existir entre ellos.

- El acto jurídico es principal, cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otro, como por Ej: contrato de compraventa, contrato de mutuo, etc.

- El acto jurídico es accesorio, cuando tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de modo que no puede subsistir sin ella, como por Ej: la fianza y la prenda, la hipoteca.

Esta clasificación tiene importancia para determinar la extinción de unos y de otros, de acuerdo con el aforismo que dice que,"Lo accesorio sigue la suerte de lo principal" , como por Ej: un contrato de mutuo en el que se exige una prenda, si se paga la deuda (principal), se extingue la prenda (accesorio): ahora bien nada impide que se libere la prenda (accesorio) y quede la deuda (principal).

9- Actos jurídicos de estricto derecho y de buena fe: se hace esta clasificación en cuanto a la forma de cumplirlos.

Acto Jurídico de estricto derecho: Eran propios del ius civile romano, tuvieron vigencia hasta fines de la República, eran formales , solemnes y abstractos y se definen "como los que obligan al tenor de lo pactado".

Producido un conflicto entre las partes, el juez estaba obligado a someterse a lo que las partes expresaron, por ejemplo: El contrato verbis "Stipulatio" para el préstamo de dinero, el prestamista antes de prestar hacía prometer al deudor y éste prometía y el prestamista no le prestaba el dinero y hacía al deudor pagarle el dinero que no le prestó. El juez le preguntaba si había prometido o no y si había prometido,,estaba obligado a pagar, no importaba lo que había pasado en realidad.

Acto Jurídico de buena Fe: Son los que no sólo se limitan al cumplimiento de lo prometido, sino que además, imponen con carácter obligatorio todo aquéllo que sea exigible entre personas justas y leales.

Se crearon para suplir estas deficiencias de los primeros, y estaban exentos de formalidades, se aplicaban no sólo a los romanos como los anteriores sino que también a los extranjeros. El juez podía desatender al tenor de las palabras de las partes y fallar conforme a los principios de justicia y equidad.

Por ej: en la compraventa de un caballo, contrato de buena fe, el vendedor está obligado a entregar un caballo sano y de mediana calidad, en cambio si se tratara de un contrato de estricto derecho cumpliría su obligación entregando un caballo cualquiera, en el estado que se encuentre.

APUNTES DE DERECHO ROMANO: ( apunte nº 3)

Profesora:Gina Samith Vega

ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO.

La doctrina distingue entre los elementos que componen cada tipo de negocio o acto jurídico. Hay 3 grupos de elementos:

1. Elementos esenciales, o de la esencia, o esenciales negocios.

2. Elementos naturales, o de la naturaleza.

3. Elementos accidentales, o accidentales negocios.

1. Elementos esenciales: "Son todos aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o degenera en otro diferente". La falta de un elemento esencial significa, la falta del acto jurídico mismo que se pretende celebrar.

ELEMENTOS ESENCIALES COMUNES: Entre estos elementos esenciales del acto jurídico, hay algunos que figuran en toda clase de acto jurídico y por esta razón toman el nombre de "elementos esenciales comunes",que a su vez se subdividen en:

- requisitos de existencia: Voluntad, objeto ,causa y solemnidades en los casos exigidos por la ley.

- requisitos de validez: Voluntad no viciada, capacidad de las partes, objeto lícito, causa lícita.

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIFICOS: Hay otros elementos esenciales cuya presencia sólo es indispensable para la existencia de ciertos y determinados actos jurídicos, presencia que no es necesaria ni figura para nada en la vida de otros actos jurídicos, así como por Ej.: en la compraventa un requisito esencial de ella, es que se estipule el precio, porque si no hay precio, no hay conpraventa .Este precio no existe en otros actos jurídicos; estos son los llamados "elementos esenciales específicos":por ej. La gratuidad en el comodato.

2. Elementos naturales (Naturalia Negotia) de un acto jurídico: "Son aquéllos que sin ser esenciales a él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una declaración o cláusula especial".

Estos elementos naturales acompañan generalmente al acto jurídico de que se trata, pero los contratantes pueden eliminarlos dejando constancia de ello. Las partes no tienen que decir nada para que los elementos naturales formen parte del acto, porque se subentienden que van incluidos en él. La declaración de las partes, sólo es necesaria para excluirlos del acto jurídico, como por Ej: en la compraventa en el derecho romano, el hecho de que el vendedor deba responderle al comprador por los vicios redhibitorios o vicios ocultos de la cosa vendida, es un elemento de la naturaleza del contrato, si las partes nada dicen al celebrarlo, esta responsabilidad se exigirá siempre al vendedor, aunque las partes nada digan al celebrar el contrato, porque se subentiende en él, pero por otra parte nada impide que si las partes así lo quieren, el comprador acepte el riesgo librando al vendedor de esa responsabilidad, pudiendo eliminar entonces este requisito del acto jurídico por ser un elemento de la naturaleza y no esencial de él, y el contrato de compraventa así celebrado, puede subsistir perfectamente sin que el vendedor deba llevar esa responsabilidad.

Lo mismo sucede con el saneamiento de la evicción :El vendedor debe asegurar la posesión pacífica y duradera de la cosa vendida. Si el comprador es privado total o parcialmente de esta cosa, en virtud de una sentencia judicial dictada en un juicio iniciado por un tercero que alega derechos sobre la cosa ,anteriores a la venta, entonces el vendedor deberá indemnizarlo de los perjuicios sufridos al comprador.

3. Elementos accidentales del acto jurídico: "Son aquéllos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se agregan a éste , mediante declaraciones o cláusulas especiales con el objeto de modificar sus efectos naturales y corrientes". Son ejemplos típicos; la condición, el plazo, el modo, el lugar, etc.

Estos elementos no hacen ninguna falta para que el acto exista ni tampoco la ley las supone existentes como en los naturales, pero las partes pueden agregarlos al acto jurídico, mediante una cláusula o declaración expresa. En la compraventa como por ejemplo, son elementos accidentales la indicación del lugar donde se debe entregar la cosa, el plazo en el que se pagaría el precio, etc.

De todos estos 3 elementos del acto jurídico recién estudiados, los únicos elementos que pueden llamarse a la vez requisitos de los actos jurídicos, son los elementos esenciales, los otros no.

REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ

DE LOS ACTOS JURIDICOS

a. Condiciones o requisitos de existencia: Son aquéllos sin los cuales el acto no puede formarse, no puede nacer a la vida jurídica.

b. Condiciones o requisitos de validez : Son aquéllos que si bien pueden faltar en el acto, no le dan existencia sana. De lo dicho se sigue que la omisión de algún requisito de validez no impide que el acto exista, pero lo vicia y permite anularlo.

REQUISITOS DE EXISTENCIA:

1. La voluntad o consentimiento

2. El objeto

3. La causa

4. Solemnidades en los casos exigidos por la ley.

REQUISITOS DE VALIDEZ

1. La voluntad exenta de vicios.

2. La capacidad de las partes.

3. El objeto lícito.

4. La causa lícita.

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Requisitos de Existencia.

I- La Voluntad : "La potencia del alma por la cual esta se mueve a hacer lo que desea" y o también "La aptitud para querer algo".

En los actos jurídicos unilaterales hablamos propiamente de voluntad, pero en los bilaterales la voluntad toma el nombre de Consentimiento, el cual se define como: El acuerdo de voluntades de 2 o más personas sobre un mismo objeto jurídico.

Requisito que debe revestir la voluntad :

a. Que sea seria: es seria cuando se emite por una persona capaz y con el propósito de obligarse. En consecuencia no es seria la decisión que toma un niño de 7 años. Tampoco es seria cuando se hace en broma o sin ánimo de obligarse.

b. Que se exteriorice: Mientras el querer del individuo permanezca en su interior, al derecho le es absolutamente indiferente. Para que el derecho considere esa voluntad, es necesario que esa voluntad se declare, se exteriorice.

FORMAS DE MANIFESTACION DE VOLUNTAD

La voluntad puede manifestarse de varias formas: en forma expresa y en forma tácita y también puede excepcionalmente el silencio significar voluntad.

La voluntad se expresa, cuando el contenido de ella se revela en forma directa, es decir en términos formales y explícitos, sin necesidad de circunstancias concurrentes, como por Ej.: El acuerdo de vender esclavos en 100 ases.

2. La voluntad es tácita, cuando el contenido de ese propósito no está revelado en forma explícita o de modo directo, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes. Se deduce de las conductas o actitudes de una persona, como por Ej.: ir a una tienda, elegir un libro y decir "envuélvalo".

3. El silencio como manifestación de voluntad: En sí mismo no significa ni aceptación ni negación. El que frente a una pregunta calla, no dice nada, por esa razón el silencio no puede estimarse como manifestación de voluntad. Pero en derecho romano, los textos dan 2 ejemplos, en que al silencio le dan el carácter de manifestación de voluntad: El primer caso fue señalado por una disposición de un senadoconsulto Plantiano, que dispuso que el ex-marido notificado por su mujer divorciada de su estado de embarazo, si no declaraba que esa mujer no estaba embarazada por obra de él, dentro de un plazo de 30 días, el silencio de ex-marido se interpretaba como reconocimiento de la legitimidad del hijo que iba a nacer (el que calla otorga).

El segundo caso fue señalado por una disposición relacionada con la aceptación de la herencia. Establecía que si el heredero había pedido un plazo para resolver si aceptaba o rechazaba una herencia y dejaba pasar el plazo sin decir nada, el silencio de ese heredero era interpretado como una manifestación de la voluntad de aceptarla.

REQUISITOS PARA LA EFICACIA JURIDICA DE LA VOLUNTAD

La voluntad debe ser consciente y no viciada.

Cuando hay ausencia de voluntad, el acto jurídico no existe en el mundo jurídico, sólo tiene una existencia de hecho. Si la voluntad está viciada, el acto existe, pero sería anulable.

- Casos en que hay ausencia total de voluntad:

a. Demencia o privación de la razón: Estado en que el individuo no puede tener voluntad, porque sus condiciones físicas o psicológicas se lo impiden, nos referimos a los siguientes casos:

* Demencia (furiosis).

* Infantes (entre el nacimiento y los 7 años).

* Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Los negocios celebrados por estos individuos, son inexistentes, porque ellos no tienen voluntad, y sin ésta, un acto jurídico no puede existir.

b. Error esencial: Cuando las partes al celebrar un acto jurídico incurren en esta clase de error, también hay ausencia total de voluntad. En este caso nos encontramos frente a individuos que tienen toda la capacidad síquica como para apreciar el alcance del acto que van a celebrar, pero al manifestar su voluntad, incurren en un error de tal magnitud que no puede dar nacimiento a un acto jurídico.

Por ejemplo: Una persona entiende compraventa y la donación.

LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURIDICOS BILATERALES

(CONSENTIMIENTO)

Consentimiento viene del latín "Cunsentire"; Cun: compañía, sentire: sentir con otro, ponerse de acuerdo.

Consentimiento: Definición: el acuerdo de voluntades de 2 o más personas sobre un mismo objeto jurídico.

El consentimiento se forma por la concurrencia de 2 actos jurídicos siempre copulativos: la oferta y la aceptación.

La Oferta:

Definición:” Es un acto por el cual una persona le propone a otra, la celebración de un acto jurídico determinado, en términos tales que para que ese acto quede perfecto basta con que el destinatario de esa oferta, simplemente la acepte.”

El que hace la oferta también llamada propuesta o policitatio; se llama oferente, proponente o policitante. La oferta puede ser:

- Oferta verbal o escrita: Es oral, por palabras dirigidas al aceptante y cuando es escrita por medio de documento escrito.

- Oferta expresa o tácita:

Es expresa: Cuando ella revela en forma explícita y directa el deseo de contratar.

Es tácita: Cuando ese deseo se revela en forma indirecta, pero inequívoca por la concurrencia de ciertas circunstancias, como por ej: la circulación de vehículo de la locomoción colectiva.

- La Oferta hecha a Persona Determinada: Se Produce cuando va dirigida a un sujeto perfectamente individualizado, o a Persona Indeterminada: cuando va dirigida al público en general, de manera que cualquiera puede aceptarla y el que la acepte tendrá el derecho de exigir el cumplimiento del contrato, como por EJ: grito de los vendedores ambulantes.

La aceptación:

Definición: “ Es el acto por el cual una persona a quien va dirigida la oferta se adhiere a ella, manifiesta su conformidad en ella”.Esa persona se llama aceptante.

La aceptación puede ser:

- Aceptación verbal o escrita, y expresa o tácita. Un ejemplo de aceptación tácita sería subirse a un bus y sentarse luego de pagar.

_ La aceptación puede ser pura y simple o condicional:

Aceptación pura y simple: Cuando esa aceptación es coincidente en todos sus términos con la oferta.

Aceptación condicional: Se produce cuando el aceptante al dar su aceptación altera los términos de la oferta, o sea, cuando no hay coincidencia con la oferta que le hace. La aceptación condicional significa una nueva oferta.

La oferta por si sola obligaba (derecho romano antiguo).

La regla general, nos dice que una simple oferta no aceptada no obliga al oferente. Pero tiene 2 excepciones en derecho romano.

En Roma obliga la promesa hecha a una ciudad, aunque no haya sido aceptada aún (por Ej: si una promete que se es elegido magistrado construirá un puente, esta promesa puede exigirse en forma legal, lo mismo si lo comienza y no lo termina. También es obligatoria la oferta o policitatio hecha para un fin religioso o de piedad.

Requisitos para que la aceptación forme el consentimiento:

1- la aceptación debe darse mientras la oferta esté vigente. La oferta pierde vigencia por retractación o caducidad.

Por retractación: Cuando el oferente revoca la oferta.

Por caducidad: Se entiende que la oferta caduca y por lo tanto deja de estar vigente cuando el oferente muere o está incapacitado legalmente.

2- la aceptación debe ser oportuna. Es decir debe darse dentro del plazo correspondiente.

3-la aceptación debe ser pura y simple. Debe adherirse enteramente a las condiciones del contrato ofrecido.

MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO:

Cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación.

LOS VICIOS DE QUE PUEDE ESTAR AFECTADA LA VOLUNTAD:

Los vicios de la voluntad son hechos que hacen que la voluntad o consentimiento que se dio para dar nacimiento a un acto jurídico sea ineficaz y que el acto pueda ser invalidado, ellos son los siguientes:

- El error.

- La fuerza.

- El dolo

1-EL ERROR:

El Error: Es la disconformidad del pensamiento con la realidad. No hay que confundir el error con la "ignorancia", que es el estado de una persona que desconoce un hecho real; él que emite un juicio erróneo está afirmando algo; el ignorante nada puede sostener. El que está en error conoce una cosa, pero la conoce mal; en cambio el ignorante no tiene idea de esta cosa. En el derecho esta distinción no tiene importancia porque la ley equipara el error con la ignorancia.

En el ámbito del derecho, la ignorancia queda comprendida dentro del concepto de error, el error sería la "ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona, de una cosa o de un hecho".

De acuerdo con esta definición se desprenden dos clases de error:

1-El Error de Derecho: La ignorancia o concepto equivocado que se tiene de la ley. Por ejm: comete error de derecho , él que contrata con un infante, creyendo que la ley los declara capaces.

1-El Error de Hecho: La ignorancia o concepto equivocado acerca de una persona, una cosa o un hecho.

ejm: Comete error de hecho , él que contrata con una persona creyendo que es mayor de edad( 25 años) cuando en realidad es menor.

EL ERROR DE DERECHO

“Efectos que produce en el acto jurídico el error de derecho:”

El código civil chileno en su artículo 1452 dice que "el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento". Esto significa que si una persona ha contratado con otra teniendo un concepto equivocado de la ley, o bien ignorando una disposición legal, no puede después alegar este error, para excusarse de cumplir con sus obligaciones ni para pedir la nulidad del negocio jurídico celebrado.

Esta disposición del código civil, no es sino una consecuencia del principio según el cual la ley se presume conocida por todos, de manera que no puede alegarse ignorancia de la ley después que entra en vigencia (artículo 8).

El derecho romano contenía los mismos principios del código civil. El error de derecho no viciaba el consentimiento. En Roma, un error de derecho era siempre inexcusable.

Según un texto del jurisconsulto Paulo "El error de derecho viciaba al consentimiento cuando incurrían en él, cuatro tipos de personas:

a. Los menores de 25 años.

b. Las mujeres.

c. Los soldados.

d. Los Campesinos (rústicos).

Estas personas son tratadas con más indulgencia que los demás en cuanto al error de derecho por 2 razones:

- Por la menor oportunidad de conocer la ley.

- Por la menor aptitud en que se hallan para entenderla.

Exceptuadas estas cuatro personas, las demás no podrán invocar el error de derecho.

Ejemplo de error derecho: Conforme lo dispone en Roma la ley Falcidia, el heredero tiene el derecho de retener para sí la cuarta parte del monto de la herencia, aun cuando el testador hubiere dispuesto por legados del total de la masa hereditaria. Si ese heredero paga por completo todos los legados que le impuso el testador y agota con ello la masa hereditaria porque ignoraba la disposición de la ley Falcidia, este heredero incurrió en un error de derecho y en consecuencia no puede pretender la devolución de esa cuarta parte que debió retener para sí.

Hay error de derecho en dos casos:

a. Cuando se desconoce el contenido o la existencia de una norma jurídica.

b. Cuando se interpreta el significado de esa norma de modo distinto al verdadero.

EL ERROR DE HECHO

Reglas aplicables: cuando la ley habla de error , se refiere al error en el hecho ajeno, no al error en el hecho propio, porque no se equivoca sino que miente él que alega desconocer algo que le es propio. Tampoco se refiere al error craso, que es la ignorancia indiscutible, como confundir un pino con un perro, o un caballo con una vaca, ni tampoco acepta el error en el hecho notorio como sería pretender que Napoleón esta vivo. La ley exige sólo una mediana diligencia o cuidado no exige demasiado cuidado, ni perdona demasiado descuido.

clases de error de hecho:

- Error esencial.

- Error minus esencialis o error nulidad.

El principal ;es el error esencial e importa una ausencia total de voluntad, lo indicamos cuando dijimos que casos hay ausencia de voluntad, lo que impide el nacimiento del acto jurídico.

Hay que considerar otras clases de error menos graves, que si bien es cierto no impiden que el acto nazca, lo vician y permiten anularlo (errores minus-esencialis).

1. Error esencial: se presenta en dos casos:

a.Error in negotio: Estamos frente a esta clase de error, cuando éste recae en la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra. Por ejemplo: Si una parte entiende entregar una suma de dinero en calidad de mutuo y la otra persona piensa que se la están donando, en este caso no hay ni mutuo ni donación.

b.Error in corpore: Es el error que recae en la identidad de la cosa específica de que se trata.

Por Ejemplo.: Voy a una venta de esclavos y el vendedor cree que me vende a la esclava Sabrina y yo creo que le estoy comprando a la esclava Carlota; no puede haber consentimiento porque en las convenciones, las voluntades de las partes tienen que ser acordes y aquí son divergentes, en consecuencia no puede existir el acto jurídico porque no hay voluntad. Este error impide que se forme el acto jurídico.

2. Error Minus-esencialis: Son errores menos graves que no impiden que el acto nazca a la vida jurídica, pero que lo vician y permiten anularlo. Ellos son varios:

a. Error in Sustancia o in materia.

b. Error en las cualidades accidentales o incualitate.

c. Error in cuantitate

d. Error in persona

e. Error en los motivos.

a. Hay error sustancial en el acto jurídico cuando la sustancia o cualidad esencial del objeto es diversa a lo que se cree. Como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, en circunstancia que se trata simplemente de una barra de otro metal semejante. O si por ejemplo se toma una barra de cobre por una de oro. Pero no sería error si por ejemplo, el oro que se creía puro contiene una aleación.

Sustancia: Es la materia de que se compone el objeto, sobre él recae la obligación y cualidades esenciales, que son aquéllas que le dan al objeto una fisonomía propia que lo distingue de los demás.

Este error no sólo puede recaer sobre la composición de la cosa, sobre la sustancia , sino también sobre cualquier otra cualidad que es determinante para la celebración del contrato, como por Ej: La antiguedad o el valor artístico de la cosa. Por ello el error sustancial se define como : "aquel que recae sobre la materia de que está hecha la cosa o sobre cualquier cualidad del objeto que mueve a las partes a contratar; de tal modo que si falta ella, las partes no habrían contratado ".

No hay que confundirlo con el error esencial in corpore, por cuanto el error sustancial recae sobre la composición de la cosa en su caso y no sobre la individualización de la cosa como ocurre en el error esencial.

Efectos del error in sustancia: debemos distinguir entre los actos Jurídicos de estricto derecho y buena fe:

Los actos de estricto derecho: Se pueden definir como aquéllos que obligan al tenor de lo pactado.

El campo de la obligación en estos contratos, está determinada exclusivamente por aquello que taxativamente manifestaron prometer las partes contratantes. El juez en esta clase de contratos debe atenerse a la letra del mismo y no puede inspirarse en consideraciones de equidad como puede hacerlo respecto de los contratos de buena fe.

En la interpretación de los actos jurídicos de estricto derecho, no podía tomar en cuenta los elementos extraños al contrato mismo, en cambio en los de buena fe, el juez tenía mayor amplitud de interpretación.

En consecuencia en Roma, este error en los negocios de estricto derecho, no tenía influencia en la manifestación de voluntad, el negocio jurídico era válido aún con este vicio.

Los actos de buena fe: Son aquéllos que no sólo se limitan al cumplimiento de lo pactado, sino que además imponen con carácter obligatorio, todo aquéllo que sea conforme a la buena fe, se hayan o no referido a ello los contratantes, como por Ej.: La compraventa.

En los negocios de buena fe, habían opiniones divergentes. Juliano y Ulpiano sostenía que viciaba el consentimiento y que se declaraba nulo el negocio jurídico. Marcelo y León señalan que la concurrencia de este error no viciaba el consentimiento, y el acto Jurídico era válido.

b. Error in cualitate: Es aquél que recae sobre una cualidad no substancial de la cosa, sino sobre cualidades accidentales, que son aquéllas que ordinariamente son indiferentes para determinar el consentimiento de las partes. En Roma este error no vicia el consentimiento.

En nuestro derecho positivo la regla general es, que el error sobre las cualidades accidentales no vicia el consentimiento. Ej.: Si voy a una librería, compro un libro creyendo que es de papel fino y no lo es, este error en la cualidad accidental del objeto, no vicia el consentimiento. Pero hay 2 excepciones en que este error lo vicia, siempre que concurran dos requisitos:

a) Si es el principal motivo que induce a las partes a contratar.

b) Si ese motivo ha sido conocido por la otra parte.

Concurriendo estos 2 requisitos y produciéndose el error, ese error vicia el consentimiento.

c. Error in cuantitate: Cuando el error recae en la cantidad hay que distinguir:

- si el acto o contrato es de estricto derecho: Lo que importa es el cumplimiento de las formalidades, por tanto no vicia el consentimiento y no puede anularse.

Pero hay una excepción en la stipulatio: aquí el error en la cantidad si vicia el consentimiento, porque la respuesta debe ser congruente con la pregunta. Por ej. el acreedor:¿me prometes dar 150 ases?, Respuesta del deudor: te prometo dar 100 ases. Es nulo, cuando el acreedor pide más al deudor, pero si el acreedor pide menos es válido, por la cantidad inferior.

- si el acto o contrato es de buena fe: Aquí es válido siempre que el acreedor exija una cantidad inferior al deudor, pero puede anularse cuando exija una cantidad superior. ej: en el arrendamiento.

d. Error in persona:

La regla general es que no vicia el consentimiento. Esto porque la persona con la cual se quiere contratar es de ordinario, indiferente para los fines que se persigue al celebrar un acto jurídico, porque el contratante aún cuando sufriere error con respecto de la persona, siempre hubiera celebrado el acto jurídico. Por Ej.: El vendedor al vender una casa, se la vendió a una persona distinta, es indiferente porque sólo le interesa el precio.

Excepcionalmente hay casos en que la persona con la cual se celebra un acto jurídico, es la causa principal y determinante de dicho acto . Estos actos se celebran "Intuito personae", es decir, en consideración a la persona, y por ello el otro contratante no hubiera celebrado el contrato, si se hubiera tratado de una persona distinta. En estos casos el error de contratar con una persona diversa, vicia el consentimiento y anula el acto.

El error sobre las cualidades de la persona no lo viciaría y sería indiferente al derecho. El autor Maynz, acepta los errores en la identidad y las cualidades, teniendo en cuenta para ello, cuál es el elemento esencial de la prestación que es objeto de la obligación, así como por ejemplo: una persona contrata con otra el encargo de pintar un cuadro porque cree que el pintor es famoso, en circunstancias que no lo es, bastará ese error en la cualidad del pintor para que el consentimiento se vicie, aún cuando no exista error acerca de su identidad. Otros autores nada dicen sobre esta materia.

e. Error en los motivos:

La regla general, es que no afecte la validez del acto jurídico el error sobre los motivos que inducen a una persona a contratar, como por ejemplo: si compro un lápiz creyendo el mío se había perdido, luego la encuentro, no puedo dejar sin efecto el negocio. Esto porque los motivos que inducen a una persona a contratar sólo los conoce esa persona, son extraños al acto mismo. Pero hay una excepción en derecho romano, en que este error vicia la voluntad cuando ese error es determinante.

Excepción:

En la época imperial el jurisconsulto Paulo, cita un caso de negocio "Mortis causa", en que el error en los motivos vició la voluntad. Una madre que había oído decir que su hijo militar había muerto en campaña, aceptando como cierta la versión, que era falsa, instituyó en su testamento a otros herederos. Como el hijo apareció, el Emperador Adriano dispuso que el testamento fuera nulo y la herencia pasara al hijo.

Conclusión final: "Basta que una sola de las partes contratantes padezca de error, para que este error vicie el acto en su caso, no es necesario que ambas partes incurran en él.”

LA FUERZA:

Se define como: “la presión física o moral ejercitada contra una persona para determinarla a celebrar un acto o contrato que la perjudica."

Esta presión puede ser de dos clases:

1.- Fuerza Física: (vis absoluta)

Concepto:

“Es aquella fuerza que consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia, que priva a la persona de libertad y la reduce a un estado pasivo.”

Por ejemplo: cuando una persona se la obliga a firmar un contrato sujetándole la mano. Aquí no hay voluntad, por tanto esta fuerza no vicia el consentimiento.

2 - Fuerza Moral:( vis compulsiva)

Concepto:

“Es aquella fuerza que consiste en amenazar a la víctima, en que si no consiente en celebrar un acto jurídico sufrirá un daño mayor”.

El "miedo o metus", es un estado psicológico derivado de la amenaza de un daño próximo, este tipo de fuerza cuando cumple ciertos requisitos si vicia el consentimiento. Por ello, cuando nos referimos a la fuerza como vicio del consentimiento, se refiere sólo a la fuerza moral.

Porque la persona amenazada puede escoger entre dos determinaciones y si escoge la determinación de celebrar el acto jurídico obligado por la fuerza moral, estamos frente a una declaración de voluntad verdadera, pero influida por la amenaza , en tal caso el legislador permite a ésta pedir la nulidad del negocio jurídico, celebrado bajo presión.

EFECTOS DE LA FUERZA:

Para analizar sus efectos hay que distinguir :

1- Actos y contratos de estricto derecho: Eran solemnes y formales.

En el derecho civil, Si el acto o contrato había cumplido con todas las formalidades, era válido, sin contar si había vicio de fuerza o violencia. La voluntad coartada era igualmente voluntad. Si ambas partes habían dado su consentimiento, el contrato era válido. Así era en la época clásica y para el derecho civil romano.

Pero el derecho pretoriano, otorga a la víctima perjudicada por el negocio, determinados medios de protección gracias a los cuales esa persona puede tener una reparación pecuniaria por el daño sufrido o bien rescisión del negocio celebrado bajo los efectos del miedo. El pretor otorga estos medios de defensa, porque estima a la violencia moral como un acto ilícito, contrario a las buenas costumbres y merecedor de alguna sanción al igual que lo que ocurre con la violencia física, que se encuentra sancionada como un delito público, por una ley de tiempo de Augusto "La Lex Julia de Vi Pública Et Privata".

REQUISITOS PARA LOGRAR ESTA PROTECCION:

la fuerza debe ser grave, es decir capaz de producir un justo temor a un a persona capaz, normal y seria.

Las fuentes romanas señalan como Ejemplo: El temor a la muerte, daños o tormentos en el cuerpo.

2.Que sea injusta, ilegítima, ello implica que sea contraria al derecho, que el daño con que se amenaza sea ilícito o ilegítimo. No sería injusta por ejemplo: La amenaza que hace el magistrado al deudor de que si no paga la deuda se le embargarán los bienes e irán a remate.

3. Que sea actual: la amenaza debe consistir en un daño próximo a la persona y no amenazas a un futuro lejano o simplemente imaginario.

4. Es necesario que el daño o amenaza sea mayor que el daño que puede producirse al realizar el negocio jurídico.

5. Determinante: Es necesario que la celebración del acto jurídico se encuentre en relación de causa - efecto con la amenaza, vale decir que la fuerza sea determinante para la celebración del negocio jurídico, la amenaza lleve necesariamente a la celebración del acto jurídico, sin la amenaza no habría contratado.

También existe el temor reverencial, que es el respeto que nos merecen las personas que están sobre uno, éste en sí mismo no es violencia ni fuerza. Por ejemplo: El respeto de los hijos al padre o del pupilo al tutor etc..

Ahora cumplidos estos 5 requisitos, el edicto del pretor concedía estos 3 medios de protección.(contratos de estricto derecho).

a.-Exceptio quod Metus causa: la víctima puede ampararse en ella antes que se cumplan las obligaciones estipuladas en el contrato. Se oponía por la misma víctima de la fuerza, para rechazar la demanda entablada por el otro contratante exigiendo el cumplimiento del contrato.

b.- In integrum restitutio propter metus: Esta acción era para lograr la rescisión del negocio jurídico que había sido celebrado por medio de la fuerza, las cosas volvían al estado anterior a la celebración del contrato, es decir, se borran los efectos del negocio como si nunca se hubiere celebrado.

La víctima para poder ejercer esta acción, debía haber sufrido un perjuicio con la fuerza y no tener otra acción civil o pretoriana que le permitiera cobrar los perjuicios causados.

La víctima podía rescatar la cosa, incluso de manos de un tercero, mediante una "actio rescisoria, similar a las "acción reinvindicatoria".

c- La actio quod metus causa: El objeto de esta actio, era que el perjudicado lograra una indemnización. .

En el derecho clásico para que esta acción fuera concedida por el pretor, se necesitaban 3 requisitos:

1° Que la prestación a que se había obligado a la persona amenazada se hubiera cumplido.

2° Que la persona que se aprovechó de la prestación que recibió, se negara a restituir su contenido.

3° Por tratarse de una acción penal, era necesario que esa acción se ejercitara precisamente contra la persona que realizó la intimidación y contra cualquiera que se haya beneficiado con ella.

Esta acción era penal porque se exigía una multa y civil porque se pedía una indemnización.

El monto de esa indemnización era distinta, según si la acción se interpone dentro de un año a partir de la fecha en que la coacción se produjo, o según si la acción se interpone después del plazo, transcurrido el año.

Si se interpone dentro del año, su finalidad es conseguir una reparación pecuniaria bastante fuerte equivalente al cuadruple del valor del objeto entregado.

Si se ejercitaba después de un año, sólo se tiene derecho a exigir el Simplo, o sea, el valor de la cosa. Pero el pretor le otorga al demandado la facultad de eximirse de la pena si restituye lo recibido.

2- ACTOS Y CONTRATOS DE BUENA FE: Aparecen en Roma a fines de la República, sin formalidades, el consentimiento de las partes es lo más importante. En estos contratos, producida la fuerza , la víctima directamente podía solicitar la nulidad del contrato porque existía el vicio de la fuerza, lo hacía ejerciendo la acción que emana del contrato, y además pedir indemnización de perjuicios. Todo ello siempre que la fuerza cumpliera con los 5 requisitos.

EL DOLO:

Según nuestro código civil, el Dolo consiste en "la intención positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro".(dolo malo)

El jurisconsulto Labeón citado por Ulpiano nos dice que el Dolo Malo es "toda astucia, toda falacia o maquinación fraudulenta empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro".

El efecto propio del dolo es en consecuencia, inducir a error a la persona que es víctima de él, para que consienta en la celebración del negocio jurídico.

Campos de aplicación del dolo:

El dolo se aplica en varios campos, pero en cualquier campo en que se aplique, el concepto no varía, es siempre el mismo.

1.Campo pre-contractual: Se llama dolo pre-contractual. Se aplica en la celebración de actos y contratos y en este caso constituye un vicio del consentimiento.

2.Campo contractual: Dolo contractual. Se aplica después de celebrado el contrato, en la ejecución de los contratos, actúa como agravante de la responsabilidad del deudor y tiene por fin evitar el cumplimiento de sus obligaciones. Se le llama también Fraude.

3. Campo de los delitos civiles: lo veremos al estudiar los delitos como fuente de las obligaciones. En cualquier campo que se aplique su concepto siempre es el mismo.

Clasificación del dolo:

1. Dolo bueno y dolo malo: El derecho romano distinguía entre Dolus Bonus y dolus Malus.

a. El dolo bueno: Consiste en artificios más o menos hábiles de que una persona puede valerse para llegar a un resultado lícito

Por ejemplo: El vendedor de una tienda que dice que sus productos son los mejores de la plaza.

No hay mala fe, ni intención de defraudar y por esa razón el derecho no considera al dolo bueno como vicio del consentimiento.

b. El dolo malo: El dolo malo ya ha sido definido, y es el que considera la ley como vicio del consentimiento.

2. Dolo positivo y dolo negativo:

a. Positivo: Consiste en un hecho.

b. Negativo: Consiste en una abstención.

Esta clasificación no tiene mayor importancia, pues se le aplican las mismas reglas.

3. Dolo principal y dolo incidental:

a. Dolo principal o determinante: Es aquél de tal naturaleza ,que fatalmente induce a la persona a celebrar el acto jurídico, de tal suerte que al no mediar este dolo la persona no habría celebrado el acto o contrato.

Por ejemplo: una persona quiere comprar un reloj de oro, y se le vende a sabiendas un reloj de otro metal.

Dolo incidental: Es aquél que solamente influye en las circunstancias del acto o negocio jurídico, de forma que si la víctima lo hubiera conocido, siempre habría dado su consentimiento, pero tal vez en condiciones menos onerosas, que si las maniobras artificiosas no hubieran existido.

( pagar más caro algo que igual habría comprado).

Por ejemplo: si sólo se desea comprar un reloj , diciendo el vendedor que es de oro, pero realmente es de bronce.

Efectos del dolo:

1- negocios de estricto derecho

En el derecho romano antiguo, el dolo no afectaba la validez del negocio .Ello no sólo por el formalismo típico de la época ,sino también porque se pensaba que el deudor no había usado la suficiente diligencia para evitar el engaño. Por tanto este contrato era válido.

Pero sólo en la Stipulatio, se podía insertar una cláusula mediante la cual el deudor o promitente se comprometía a no actuar con dolo en momento alguno del negocio. Mediante esta cláusula (cláusula doli),sólo se favorecía al acreedor y no al deudor, entonces el pretor, creó tres medios procesales para proteger a la persona engañada de los perjuicios económicos que el dolo pudiera causarle:

a.- Exceptio Doli: Se suponía que la víctima del dolo, todavía no había cumplido con las obligaciones del contrato. Este medio de defensa podía ser opuesta por el deudor cuando era demandado por el acreedor, autor del dolo o por sus herederos para el cumplimiento de su obligación y tenía por objeto desestimar las pretensiones del demandante, obteniendo el rechazo de la demanda.

b. Restitutio In Integrum Propter Doli: Por medio de ella, el pretor declaraba nulo el negocio jurídico ,y las cosas volvían al estado anterior a la celebración del acto o contrato viciado. Se concedía siempre que se cumplieran ciertos requisitos:

1º-que la víctima hubiera experimentado perjuicios de cierta gravedad.

2°-debía interponerse también dentro del año útil.

3º-Que el perjudicado no tenga otra acción que interponer.

Consecuencias de esta acción:

- si se trataba de una obligación de hacer, el deudor quedaba liberado de cumplirla y

- si se trataba de una transferencia de dominio, se estimaba que el enajenante jamás había dejado de ser propietario de ese bien.

c.- Actio Doli: Mediante ella, se le procuraba a la víctima del engaño (dolo), una indemnización o reparación pecuniaria por el daño sufrido.

- Era una acción "subsidiaria", sólo puede recurrirse a ella, a falta de otra acción de qué valerse (Cláusula Doli por ejemplo) y que se pueda dirigir en contra del autor del dolo.

- Era "anual", duraba un año útil a contar desde que se descubrió el engaño.

- Es "Personal" porque debe dirigirse contra el autor del dolo, ya fuera el otro contratante o un tercero.

-el autor del dolo caía en infamia: no podía optar a cargos públicos.

-era noxal: porque se intenta contra el pater familia , por el dolo cometido por su hijo o esclavo.

Esta actio doli tendía a obtener el valor del daño patrimonial sufrido, es decir, el Simplo.

El pretor Aquilio Galo probablemente en el año 68 D.C. creó la actio y la exceptio doli.

En los negocios jurídicos de buena Fe:

En estos negocios el juez estaba obligado a considerar el dolo sufrido por la víctima, quien podía pedir la nulidad del contrato y también la indemnización de los perjuicios causados por el dolo por medio de la actio que emanaba del contrato celebrado con dolo.

Requisitos del dolo para ser vicio de consentimiento:

1. Que sea dolo malo.

2. Que se tratara de dolo principal o determinante.

3. Que sea obra de una de las partes, es decir que proviniera del otro contratante cuando se tratara de un acto Jurídico bilateral.

Si el dolo malo y determinante y emanaba de un tercero, el negocio jurídico era válido, pero contra dicho tercero procedía la acción de dolo ( actio doli)para exigirle la reparación de los perjuicios sufridos por el dolo.

Si el dolo era incidental ya sea obra de una de las partes o de un tercero sólo procede la indemnización de perjuicios.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. (guía nº 4)

Profesora: Gina Samith Vega

EL OBJETO DEL ACTO JURIDICO

El objeto es un elemento esencial, es un requisito de existencia del acto jurídico y el objeto lícito es un requisito de validez.

El objeto del acto jurídico "Es el conjunto de derechos y obligaciones que el acto crea , modifica o extingue".

El objeto de la obligación se identifica con la prestación que las partes deben cumplir y que puede consistir en dar , hacer o no hacer.

El objeto de la obligación es el hecho positivo o negativo que debe realizar una de las partes o bien las dos cuando ambas resultan recíprocamente acreedoras y deudoras al celebrar el acto Jurídico.

Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer, o no hacer.

El objeto puede recaer en una cosa material o en un hecho:

Si la declaración de voluntad tiene por objeto una cosa, esta cosa debe cumplir con

3 requisitos: Debe ser real, comerciable y determinada.

1. REAL: Debe tener una existencia en la naturaleza ya sea actual o futura.

Cuando el acto o contrato que se celebra recae en una cosa que existe no hay problema, pero cuando el contrato se celebra con una cosa futura, que se espera que exista, puede recaer sobre la cosa futura misma, aquí el contrato es condicional tiene que llegar a existir la cosa.

Por ejemplo: Se compra la próxima cosecha de porotos del Fundo El Sauce, aquí al acto nacerá sólo si los porotos llegan a existir, si sobreviene una helada y quema las plantas, no hay acto jurídico, por falta de objeto. Si el agricultor a recibido algún dinero a cuenta de la venta, deberá restituirlo.

Pero el objeto puede recaer sobre la contingencia de que la cosa llegue a existir, se compra la suerte no la cosa misma, es un acto jurídico aleatoreo. Aquí el contrato es puro y simple y completamente válido.

Por ejemplo: Comprar un número de la lotería, los que no obtienen el premio no pueden alegar que les devuelvan lo pagado alegando que la compraventa no hubo objeto, si lo hubo , fue la suerte.

2-COMERCIABLE: Que sea susceptible de ingresar al patrimonio privado, susceptible de posesión privada ,de ingresar el comercio humano.

Las cosas extracommercium (fuera del comercio humano)no pueden ser objeto de acto jurídico. ejemplo: La plaza de armas.

3-DETERMINADO: El objeto debe estar precisado en cuanto al género y número, sin esta determinación no sería valido el contrato.

Por ejemplo: Te vendo 3 caballos, pero no sería válido si digo" te vendo hartos caballos."

No importa que el objeto no esté determinado en cuanto a la especie, será determinado en especie, por ejemplo: Te compro la esclava Elena.(puede estarlo pero no es indispensable).

El objeto debe estar determinado en el momento de celebrar el acto o contrato, pero no hay inconveniente que el objeto sea determinable es decir que se determine con posterioridad, pero aquí se exige que el contrato contenga los elementos o antecedentes necesarios para hacer tal determinación.

También se puede decir por ejemplo: Te compro en 600 ases las ovejas que indique Pedro.

La determinación la puede hacer el deudor, el acreedor o un tercero, pero hay que especificarlo. Generalmente son ambas partes hacen la determinación. Si nada se dice al momento de celebrar el contrato , y no hay una cláusula en contrario, la determinación la hace el deudor.

B-Si esta declaración de voluntad tiene por objeto un hecho del deudor, debe reunir 4 requisitos:

1-El hecho debe ser físicamente posible.

El hecho es físicamente posible cuando no es contraria a la naturaleza, por ejemplo, es físicamente imposible vender el sol.

2- El hecho debe ser legalmente posible. Es legalmente posible, él que está de acuerdo a las leyes, a las buenas costumbres o al orden público. No puede tratarse de un hecho ilícito , ( prohibido por la ley).

Es legalmente imposible la prestación que si bien es cierto puede naturalmente realizarse ella está prohibida por la ley positiva, como por ejemplo la dación de una cosa sagrada, porque esas cosas la ley las ha colocado fuera del comercio humano.

3. El objeto debe estar suficientemente determinado Debe tratarse de una acción singularizada. Si no puede ser precisado de una manera absoluta al momento de celebrar el contrato, debe ser posible su determinación , mediante antecedentes conocidos. Puede también conformarse esta determinación a un tercero, a las partes o al juez.

4- Debe constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero. La regla general es que sea una ventaja para el acreedor, no un sólo capricho de éste, pues la Obligación restringe la libertad del deudor, además debe ser apreciable en dinero, ello porque deberá indemnizarse de perjuicios al acreedor ,si el deudor no cumple su obligación.

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LA CAUSA EN EL ACTO JURIDICO:

La causa es un elemento esencial y requisito de existencia del acto jurídico, la causa lícita es un requisito de validez.

La palabra causa se empleaba por los juristas romanos en materia de obligaciones en 3 diversos sentidos:

1-como Causa o fuente de las obligaciones, y así decían, por ejemplo, que los contratos y los delitos eran causas civiles de obligaciones. Se utilizaba en consecuencia esta expresión como sinónimo de un "hecho generador de obligaciones" o como fuentes de obligaciones (fuente: hecho de donde emanan obligaciones).

2.Designaban la expresión causa a la formalidad que debía necesariamente agregarse a la convención para la perfección de ciertos contratos, así por ejemplo, en la stipulatio el deudor o promitente quedaba obligado por haber contestado afirmativamente al acreedor usando el verbo Spondere.

Son los llamados contratos abstractos en los cuales no se investiga la finalidad que se ha tenido al obligarse, sino sólo si se ha cumplido con la formalidad. Pero aún en estos contratos el pretor hace prevalecer un sistema más equitativo, dando medios para defenderse de la acción del acreedor, al que se le obliga sin causa, materia que nos referiremos en el párrafo siguiente.

3. Finalmente la expresión causa se toma como motivo o finalidad jurídica que tiene en vista la persona que se obliga o como dice la terminología moderna, la Causa Final. En este sentido la "causa" se define como el motivo jurídico que induce al acto o contrato. Es desde este punto de vista desde el cual los autores modernos, distinguen los actos causados , que tienen causa, y los abstractos, que carecen de ella. Para estudiar la causa distinguen los siguientes tipos de contratos:(causados)

a) Los contratos bilaterales o sinalagmáticos: En ellos la causa de la obligación contraída por cada una de las partes, es la obligación recíproca que contrae la otra.

Así por ejemplo, en la compraventa , la causa del vendedor de entregar la cosa, es la obligación que contrae el comprador de pagar el precio.

b) Los contratos reales: Estos contratos, como veremos más adelante se perfeccionan por la entrega de la cosa. Así, por ejemplo, si Pedro le pide prestado a Juan un lápiz, el contrato nace cuando Juan entrega el lápiz a Pedro.

En este tipo de contratos , la causa de la obligación del deudor radica en la entrega de la cosa, en el ejemplo propuesto, la causa de la obligación de Pedro, de devolver el lápiz, es la entrega previa que de él le hizo Juan.

Diríamos: ¿ Porqué Pedro devuelve? Porque antes había recibido el lápiz de Juan. Si nada recibió, nada debe, porque su obligación carece de causa.

c)Los contratos gratuitos: En éstos la causa de la obligación es la mera liberalidad, elemento subjetivo, que se llama animus donandi.( deseo de donar algo a una determinada persona) .

D) Los contratos unilaterales : Aquí la causa del único obligado es la prestación que hizo el acreedor en el momento de la formación del contrato.

( fin clasificación moderna)

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En los contratos abstractos o no causados, la obligación nace por el cumplimiento de la formalidad especial de cada uno de ellos, sin que importe que tenga o carezca de causa o ella sea ilícita. Así, por ejemplo, si una persona se obliga por una stipulatio a devolver un dinero no recibido, la obligación carece de causa. Sin embargo, el deudor debe pagar, porque pronunció las palabras solemnes (spondere), que son suficientes y necesarias para el nacimiento del acto. Pero aún en estos casos el Pretor , da medios de defensa al que se obligó sin causa.

LA CAUSA EN EL DERECHO ROMANO

LA TEORÍA DE LA CAUSA es más moderna que romana, ya que los jurisconsultos romanos eran prácticos y se ocupaban más de solucionar casos concretos que de las teorías.

En la evolución histórica de las intituciones romanas es necesario previamente distinguir entre negocios jurídicos de derecho estricto y negocios jurídicos de buena fe.

En el antiguo derecho romano( durante la monarquía y a principios de la República) los negocios jurídicos eran de derecho estricto, abstractos y se caracterizaban en que si se promovía un litigio en torno al mismo, el juez no podía examinar si ese negocio tenía o no causa, o bien si esa causa era lícita o no, tampoco podía examinar si el acto jurídico estaba afectado de dolo o violencia. Es decir, el cumplimiento estricto de las formalidades del respectivo acto fijaban la validez o la nulidad del mismo.

Así por ejemplo, en los contratos verbis el pronunciamiento de las palabras o en los contratos litteris, la escritura fijaban la validez o nulidad del respectivo negocio. Esto completamente al margen de si ese acto fue causado o no y si tenía causa, esta era ilícita.

Esta situación del derecho civil romano, fue atenuada con la intervención del pretor, vale decir cuando se pretendía cobrar una obligación nacida de una stipulatio que no tenía causa, le concedió a ese deudor una "Excepción de dolo malo"(exceptio doli) mediante la cual se le permitió al deudor obligado sin causa o por una causa ilícita, oponerla al acreedor para paralizar de esta manera su acción.

Más adelante el propio derecho civil romano, gracias a la intervención de pretor, terminó por admitir la necesidad de que un negocio jurídico tuviese causa y además que esa causa fuera lícita, de tal suerte que si la causa no existía o existiendo era ilícita, el derecho concedió acción para repetir lo pagado( pedir devolución de lo pagado),es decir que si la persona se había enriquecido sin causa o con causa ilícita en desmedro de otra, debía devolver lo recibido de esa otra persona.

Basados en este principio del enriquecimiento indebido, los pretores romanos crearon armas procesales (las condictios) que obligan a la persona que se ha enriquecido injustamente a devolver todo aquello en que se enriqueció. Las acciones procesales creadas fueron varias y se aplicaron a todo tipo de actos sean causados o abstractos.

1. La Condictio sine causa: Procedía cuando la prestación no tenía causa, podía el deudor pedir la devolución de lo pagado. Ejemplo: los actos de los incapaces.

2. La Condictio ob turpen causa: Esta condictio se da para la causa ilícita, procedía en consecuencia cuando una persona se había enriquecido con la prestación que otra le había hecho con la finalidad de que ejecutara o se abstuviera de realizar un hecho inmoral. En estos casos el deudor que pagó puede pedir repetición de lo que pagó al acreedor.

3.La Condictio causa data causa non secuta: Procede esta acción cuando el enriquecimiento de la persona resultaba de una prestación hecha por otro, en vista de una finalidad que no se realizaba, como por ejemplo, la donación hecha por causa de matrimonio cuando ese matrimonio no de llevaba a efecto. Una permuta en que uno de los contratantes cumple con su obligación con la mira a que el otro cumpla la suya y éste no cumple, con esta condictio el que cumplió puede recuperar lo pagado del que no cumplió.

4. La Condictio ex injusta causa: Esta condictio tenía lugar cuando se exigía algo contrariando una regla de derecho.Por ejemplo, cuando él que pactó intereses usureros pretendía cobrarlos sobrepasando los intereses legales. Mediante esta condictio el deudor puede negarse a pagar, y si pagó que le devuelvan los intereses usureros, siempre que pruebe que la causa de su obligación es injusta.

5.La condictio indebiti: Procedía cuando se daba por error lo no debido, en contra del que recibió el pago y hasta el monto del enriquecimiento. El que recibió el pago debe hacerlo de buena fe, es decir, debe creer que se está pagando por ser acreedor, pues él que sabe que no es acreedor y recibe el dinero ,se la castiga por hurto.

6.La condictio obren data:

Procede respecto de los contratos innominados o negotia nova, "es una convención bilateral , no clasificada entre los contratos nominados, y ejecutada por una de las partes con la mira a obtener una prestación recíproca a cambio".Esta prestación de cada una de las partes puede consistir en una datio(dar) o en un hecho ( Hacer).

Por ejemplo: la permuta.

Así, La causa de la obligación de una parte era la prestación de la otra. Entonces, si una de las partes no cumplía con su prestación y la otra sí, esta última podía ejercer esta condictio para obtener la devolución de lo pagado en razón del enriquecimiento injusto obtenido por la otra que no había cumplido.

Los negocios jurídicos de buena fe: Como ya hemos señalado, éstos al contrario de lo que ocurría con los de estricto derecho no subordinaban su validez al cumplimiento de solemnidades. Llevaban en sí mismos la causa por su propia naturaleza, y si esa causa faltaba el negocio era nulo, a este respecto se distinguía, entre los contratos bilaterales perfectos, en que la causa de la obligación de una parte era la obligación de la otra. Ejemplo la compraventa.

En los contratos reales, la causa de la de devolver la cosa, era la entrega de ésta hecha previamente.

En los contratos Unilaterales, la causa de la obligación del deudor, era la prestación realizada por el acreedor al momento de nacer el contrato.

En cuanto a la prueba:

Respecto de los contratos formales, si el deudor alegaba que el acto era nulo por falta de causa, él debía probarlo, pero en los contratos de buena fe si el deudor alegaba que el acto era nulo por falta de causa, el acreedor debía probar que el contrato tenía causa.

APUNTE DE DERECHO ROMANO.

(guía nº 5)

Profesora: Gina Samith Vega

LA CAPACIDAD.

Es un elemento esencial y requisito de validez del acto Jurídico.

DEFINICION: La aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos por sí misma, sin el ministerio o autorización de otra.

La capacidad puede ser de "goce" y de ejercicio.

*Gozar de un derecho es estar investido de ese derecho.

**Ejercer un derecho es realizar los actos jurídicos a que ese derecho da opción, es poner en práctica el derecho.

En consecuencia las personas que no pueden gozar un derecho son los incapaces de goce; y los que no pueden ejercerlo son los incapaces de ejercicio.

La capacidad de goce: Es la aptitud legal para adquirir derechos.

Esta capacidad se puede concebir sin la capacidad de ejercicio, o sea, hay personas que aún cuando poseen el goce de los derechos civiles, no tienen su ejercicio, son las personas a las que la doctrina llama incapaces propiamente tales.

Actualmente, la capacidad de goce es un atributo de la personalidad y la tienen todos individuos, cualquiera sea su sexo, edad, estado civil, nacionalidad, tienen el goce de derechos civiles.

En Roma ,por regla general los esclavos eran incapaces de goce, no tenían derecho a goce, eran considerados objeto de derecho, no sujeto de derecho.

La capacidad de Ejercicio: es la aptitud legal de una persona que le permite celebrar por si mismo un negocio o acto jurídico, sin el ministerio o autorización de otro.

La capacidad en el derecho romano:

Las personas debían tener una doble capacidad para que pudieran celebrar por sí mismas un negocio jurídico, debían tener primero la capacidad jurídica o derecho y segundo la capacidad de Hecho.

1. LA CAPACIDAD DE DERECHO: Esta capacidad ,se formaba por la reunión de dos requisitos: Naturales y Civiles.

a. Requisitos naturales: eran los exigidos por la naturaleza (nacer vivo y tener forma humana).

b. Requisitos civiles: eran los exigidos por la ley, decían relación con los diversos "Status" (estados):

1- Status Libertatis: Implica que el individuo fuera libre y no esclavo; este esclavo también carecía de los otros dos estatus.

2-Status Civitatis: Para tener este estado, debía ser ciudadano romano o extranjero que gozara del jus commercium.

Los peregrinos eran los extranjeros que habitaban Roma y que no eran esclavos. Son incapaces de derecho, pues todas las normas del derecho civil se aplicaban exclusivamente al ciudadano romano. Esta situación mejoró posteriormente, y los peregrinos pudieron celebrar actos y contratos del derecho civil, pero con ciertas condiciones, por ejemplo, en la Stipulatio se le permitió celebrarla, pero no utilizando el verbo Spondere.

3-Status familiae: Se requería que fuera Pater Familia.(sui juris)

Los allieni juris: Son personas sometidas a la potestad de un pater, ya que no tienen estatus familiae. En los primeros tiempos no podían por sí mismos celebrar ningún acto o contrato, pero luego fueron adquiriendo independencia.

Pero hay que distinguir entre la hija y el hijo:

-La hija estaba sometida a la potestad del pater, si éste fallecía, quedaba bajo la tutela de un tutor, y si se casaba pasaba a la potestad del marido.

-El hijo desde muy temprano se dio la capacidad para contratar, capacidad dada por el padre y éste le daba un peculio profecticio: Conjunto de bienes que el padre le daba al hijo para realizar una administración independiente a la del padre.

También existieron otros peculios que estudiaremos más adelante.

Ahora bien, podemos decir que en Roma , hay incapacidades de derecho, que corresponden a personas que no tienen todos o algunos de los estados que determinan la capacidad jurídica(esclavos, peregrinos y allieni juris) y también hay Incapacidades de hecho: que corresponden a personas que teniendo los tres estados, es decir , siendo libres ,ciudadanos romanos y sui juris, no podían administrar libremente sus bienes.

Por tanto el hecho de ser titular de la capacidad de Derecho no siempre suponía ser titular de la capacidad de Hecho.

2. LA CAPACIDAD DE HECHO: Al hablar de capacidad de hecho nos referimos a la capacidad de obrar, de poder celebrar actos jurídicos por sí mismo, y que éstos produzcan efectos jurídicos.

Por lo tanto la incapacidad de hecho se refiere a aquellas personas que tienen los tres estados (libertatis, civitatis familiae),pero les falta un elemento necesario para celebrar un acto Jurídico por sí mismo, esta capacidad supone una inteligencia y voluntad razonada.

Causales de incapacidad de Hecho:

1. La edad.

2. La prodigalidad.

3. La demencia.

4. Las mujeres púberes sui juris:

I. La Edad: Es una de las circunstancias de mayor gravitación ,porque la celebración de un acto jurídico, presupone necesariamente una intención y una voluntad desarrollada plenamente.

Los romanos en cuanto a la edad relativo a la capacidad, distinguieron las siguientes categorías:

Impúberes y púberes:

1-Los Impúberes se subclasifican en :

a)infantis

b)infantis mayoris o impúberes salido de la infancia.

2-Los púberes: se subclasifican en:

a)los menores de 25 años

b)los de 25 años o más.

1. Los impúberes son las personas que aún no han alcanzado la aptitud biológica para la procreación. En la época imperial se fijó la edad de la pubertad en los 14 años para el hombre y en 12 años para las mujeres.

a. El infante: Era la persona que tenía una edad entre el nacimiento hasta el cumplimiento de los 7 años y carece de capacidad, es incapaz absolutamente de celebrar actos jurídicos, y actúa por él su tutor. Sus declaraciones de voluntad carecen de eficacia y no cometen actos delictivos.

b.Los infantis mayoris o Los impúberes salidos de la infancia: dentro de esta categoría estaba comprendido el hombre mayor de 7 años y menor de 14 años y la mujer mayor de 7 años y menor de 12 años.

El impúber salido de la infancia, y que no está sometido a ningún poder o potestad es un sui juris, pero en este caso debían quedar bajo la tuición de un tutor.

*- Podían celebrar por sí mismos cualquier negocio jurídico que le mejorase su situación patrimonial, que le implicara un beneficio patrimonial, y para celebrar estos actos no precisaban de la autorización del tutor.

Por ej: el apoderamiento de una cosa sin dueño, aceptar un regalo etc.

**- Respecto de los negocios jurídicos que trajeran como consecuencia una disminución de su patrimonio o les impusiera un gravamen. Respecto de estas dos especies de actos jurídicos, no podían celebrarlos por sí mismos, requerían para ello de la intervención de su tutor, dando su auctoritas.

2. Los Púberes:

a- El púber menor de 25 años de edad Sui Juris (No sometido a potestad) fue plenamente capaz por un tiempo, pero desde el imperio, como eran numerosos los abusos por la inexperiencia , se crearon en Roma tres instituciones para defender al menor de edad púber:

1. Ley plaetoria de circunscriptione adolescentium .Protegió a los menores de 25 años púberes contra los fraudes y peligros, dispuso:

a. Otorgó una acción pública para que cualquier persona pudiera denunciar que un menor había sido engañado con dolo en la celebración de un contrato y que los que hubieren engañado a un menor, incurrían en una pena pecuniaria e infamante (multa más infamia).Pero la validez del contrato permanecía.

b. Que el menor podía oponer una Exceptio Legis Pletoria a las demandan contra él, como consecuencia de un contrato que le resultare perjudicial.

Mediante esta excepción obtenía el rechazo de la demanda y se liberaba de cumplir las obligaciones del contrato perjudicial.

c. Esta ley estableció que se concedía al menor la facultad de pedir al pretor que le nombrara un curador especial para que lo asistiera en determinados negocios.

2. In integrum restituido en razón de la edad: Si un menor de 25 años salía perjudicado por un acto y el derecho civil no le concedía remedio, intervenía el pretor, concediéndole la "in integrum restitutio". Consideraba el acto como no celebrado y restablecía las cosas al estado anterior a la celebración del acto perjudicial.

El menor perdía derecho a la restitución cuando de su parte hubiere existido inmoralidad en el acto celebrado, por ejemplo, si se hubiere hecho pasar por mayor de edad.

3. Curatela del menor de 25 años: Consistió en la designación de un curador, bajo cuya autoridad quedaba este menor de 25 años, éstos podían celebrar por sí mismos actos jurídicos, cuando resultaban acreedores, pero cuando eran deudores, solamente a través de su curador o con su autorización.

4.-El hombre que cumplía los 25 años y era Sui Juris, pasaba a ser plenamente capaz.

II. La prodigalidad:( 2º causal de incapacidad) El pródigo es él que habitualmente dilapida sus bienes sin finalidad lógica alguna. La incapacidad del pródigo es la misma respecto del impúber salido de la infancia o infantis mayoris. Al pródigo se le nombra un curador.

III. La demencia: Los estados patológicos del individuo influyeron en su capacidad de obrar: ocurre con los furiosos y mente captis). Estos estados patológicos dificultan la exteriorización de la voluntad propia y la recepción de la voluntad ajena" .

La ley de las XII tablas, estableció la curatela del furioso, que era aquél completamente privado de razón, tenga o no intervalos lúcidos .Cuando el furioso tenía intervalos lúcidos, en ellos era plenamente capaz( podía contraer matrimonio); en estado de locura era incapaz absolutamente.

También existía el mente captis o mentecato: persona cuyas facultades mentales intelectuales se encuentran atrofiadas, tienen sólo un poco de inteligencia.

El pretor estableció varias curatelas, añadió la del mudo, del sordo, del idiota o mentecato y en general la de toda persona que por grave enfermedad no puede administrar sus bienes.

Respecto de algunas situaciones, la incapacidad podría ser relativa, como por ejemplo: el mudo no podía celebrar el contrato Stipulatio que era un contrato esencialmente verbal, y el sordo tampoco.

4- Las mujeres púberes sui juris: Son las mujeres que cumplieron 12 años y no sometidas a la potestad marital o a la patria potestad.

Quedaban bajo autoridad de un tutor en forma perpetua. Podían en general llegar a ser acreedoras , pero sólo podían obligarse con el auctoritas del tutor. Su situación fue variando y fueron adquiriendo independencia y bajo Justiniano fueron capaces de ejercer sus derechos.

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LA INCAPACIDAD DEL ESCLAVO:

Para el Ius Civile Romano, el esclavo era considerado como una cosa que integra el patrimonio del amo.

El esclavo no tenía ninguna capacidad para contratar para sí. Al celebrar un contrato no podía ser ni acreedor ni deudor, pero el interés del amo hizo moderar el rigor de este principio, porque el esclavo podía ser un instrumento de adquisición para el amo; por ello se admitía que el esclavo podía "tomar prestada" la capacidad de su dueño para contratar, pero los efectos se radicaban en el patrimonio del amo. Solamente podía actuar como acreedor y no para obligarse por el amo, vale decir, no para hacer deudor al amo.

Gracias a esta capacidad "prestada",el esclavo podía al contratar hacer nacer en provecho del dueño una obligación civil, pero su capacidad no podía ser más extensa que la capacidad de su amo; y el esclavo sin dueño quedaba incapaz.

LAS SOLEMNIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS:

Requisito de existencia de los actos jurídicos solemnes.

Concepto: Las solemnidades o formalidades son ritualidades o requisitos externos que deben cumplir algunos actos jurídicos para nacer a la vida del derecho.

Los Actos Jurídicos se clasifican en: Solemnes y No solemnes.

Actos Jurídicos Solemnes: Son aquéllos en que la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades para la manifestación de la voluntad o el consentimiento y que son indispensables para la existencia de ese acto, y las exige en consideración a su naturaleza.

Actos Jurídicos no solemnes: Son aquéllos en que la voluntad o el consentimiento puede expresarse en cualquier forma, debido a que la ley no le impone el cumplimiento de ninguna formalidad para considerarlo existente.

En nuestro derecho actual, si un acto jurídico solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es inexistente o nulo absolutamente. Por Ejemplo, la compraventa de un bien raíz debe hacerse necesariamente por escritura pública, de lo contrario el acto no existe.

En Roma, en la época antigua, todos los actos jurídicos se hallaban revestidos de formalidades; la simple manifestación de voluntad sin sujeción a formas no tenía efecto alguno. Para que el acto naciera y tuviera efecto debía tener ciertas formalidades, más o menos complicadas, según el acto jurídico que se tratara.

Así, la mancipatio, la in jure cessio, el testamento, la adrogación, los contratos verbis como la stipulatio, etc., requerían por ejemplo: la presencia de testigos, intervención del Pontífice y del pueblo, presencia de la balanza, el librepens, del magistrado, etc.

Posteriormente, con la extensión de las actividades mercantiles que exigió formas más simples de contratación.

Así por ejemplo, la mancipatio que revestía muchas formalidades, fue reemplazada por la compraventa ,contrato consensual, que requería sólo el acuerdo de voluntades, para nacer a la vida del derecho.

Además se estimó que la validez del acto debía residir en la intención de las partes contratantes que manifestaban su voluntad, y no en la forma como esa manifestación de voluntad se formulaba.

En el derecho romano antiguo, la forma verbal fue el medio corriente de la expresión de voluntad. La escritura tuvo una importancia muy secundaria, se la utilizó en la stipulatio como prueba de ella.

Excepcionalmente, en la época Republicana se usó la escritura ya no como prueba sino que, como requisito de existencia en los litteris.

En el período clásico romano se exigió la escritura para ciertos negocios jurídicos tales como:

1. Para la donación entre vivos cuyo monto excediera de cierto valor.

2. Para el divorcio, mediante el envío al otro cónyuge de un libelo de repudio.

3. Para la transformación de un concubinato en Justa nupcia, debiendo entregarse al efecto un instrumento dotal o tábula nupcial.

En todo caso la regla general fue que la escritura se utilizó como prueba. Sin embargo, actualmente el principio dominante del derecho privado es el llamado: "AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD", en virtud del cual los particulares pueden libremente, regular sus relaciones jurídicas y en consecuencia pueden sujetarse a las formalidades que ellos quieran, o bien no sujetarse a ninguna.

Clasificación de las Formalidades:

a .SOLEMNIDADES PROPIAMENTE TALES O SOLEMNIDADES DE EXISTENCIA: Son requisitos externos o ritualidades que la ley exige cumplir para la celebración de un acto o contrato y son indispensables para su existencia. Si se omite el acto es nulo o inexistente.

b .SOLEMNIDADES HABILITANTES: En ciertos casos ,el acto o contrato se celebra por personas cuyo desarrollo mental, de la voluntad no es perfecto, en tal caso, la ley exige que se cumplan determinadas formalidades, cuyo motivo es proteger los intereses de las partes contratantes.

Su finalidad es habilitar a un incapaz que va a celebrar un acto jurídico. Si se omiten , el acto jurídico nace a la vida del derecho, pero con una deficiencia y posteriormente puede anularse.

3 . SOLEMNIDADES AD PROBATIONEN O PROBATORIAS: Su finalidad es probar la existencia de un acto jurídico. Por ejemplo, la obligación de que determinadas obligaciones deban constar por escrito. Si no constan por escrito no tienen valor.

4 . SOLEMNIDADES DE PUBLICIDAD: Son aquéllas exigidas para que los terceros que no hayan participado en el acto jurídico tengan conocimiento de él. Si no se cumplen con estas solemnidades, el acto jurídico no tiene valor para los terceros a quienes pueda afectar. Se dice, en tal caso, que el acto le es inoponible.

APUNTES DE DERECHO ROMANO: (Guía nº 6)

Profesora: Gina Samith Vega

“MODALIDADES DEL ACTO JURIDICO.”

Al mencionar la clasificación de los actos jurídicos dijimos que habían actos jurídicos puros y simples, que se llaman así , porque producían sus efectos desde que se otorgaban y actos jurídicos sujetos a modalidad, que eran aquéllos que podían ver modificados sus efectos por las modalidades.

Los efectos del acto jurídico se producen desde que el acto jurídico se otorga o realiza, sin embargo sus efectos pueden modificarse sea en cuanto a su nacimiento , ejercicio o extinción, y ello mediante la incorporación de cláusulas especiales llamadas modalidades.

Estas modalidades son elementos accidentales del Acto jurídico, no son ni de la naturaleza , ni de la esencia y tienen por objeto modificar los efectos naturales que la ley ha previsto. Hay tres elementos principales: La Condición, el Plazo y el Modo.

Características:

1. son elementos accidentales del acto jurídico, vale decir, pueden o no hallarse incorporadas a un acto, sin que por ello tenga influencia en su existencia o en la validez del mismo.

2.son de carácter excepcional, es decir, la regla general es que los actos jurídicos sean puros y simples, vale decir, que ellos produzcan sus efectos inmediatamente después de celebrados y para siempre, y que no se halle limitado por modalidades ya que las partes al celebrar el acto jurídico pretenden lograr su objetivo lo antes posible.

3. no se presumen. Esta característica es consecuencia de lo anterior, por ello para que haya modalidades es necesario que las partes lo declaren expresamente, de lo contrario no se subentienden.

Hay el caso excepcional de la condición resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral y que consiste en no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, pero en tal caso el otro contratante diligente puede pedir a su arbitrio o la resolución del contrato o su cumplimiento pero en ambos casos con indemnización de perjuicios.).

Ciertos actos pueden estar sujetos a modalidades y ciertos actos no pueden estarlo. Para este efecto hay que distinguir entre:

1. Actos patrimoniales.

2. Actos de familia.

- En los actos patrimoniales, la regla general es que ellos pueden estar sujetos a modalidades, porque en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, ya que la voluntad tiene esencial importancia.

- En los actos de familia, el principio general es que no admite modalidades porque los efectos de los actos de familia están señalados taxativamente por el legislador y no pueden modificarse por voluntad de las partes.

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LA CONDICION:

Definición: La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho.

Por ejemplo: te regalo mi paraguas si llueve mañana.

Características:

1. FUTURIEDAD: que el hecho sea futuro.

2. INCERTIDUMBRE: que el hecho sea incierto.

3. El nacimiento o extinción de un derecho.

1- Que el hecho sea futuro quiere decir que el hecho debe realizarse en el tiempo que está por venir, vale decir, después de la celebración del negocio jurídico condicional; por tanto no hay condición cuando las partes hayan subordinado la existencia de una obligación a un hecho presente o pasado.

Entonces si el hecho existe o ha existido, el acto jurídico se considera puro y simple, o sea que en esos casos la condición se miraba como no puesta (no escrita).

Ahora, si ese hecho presente o pasado no existe o no ha existido, se considera al acto jurídico como no válido, es decir que no tienen eficacia.

Ej.:Te doy 100 ases si ayer llegó un barco de Roma.

Aquí se pueden dar dos hipótesis:

1º- el acontecimiento en que consiste la condición no se cumplió, esto es, ningún barco llegó ayer de Roma, en este caso el acto Jurídico carece de validez.

2ª_efectivamente, ayer llegó un barco de Roma, aquí el acto Jurídico es puro y simple.

2 - Que el hecho sea incierto significa que debe tratarse necesariamente de un acontecimiento que puede o no suceder, esta incertidumbre es un elemento esencial de la condición y que la diferencia del plazo ya que este es un hecho futuro pero cierto, que irrevocablemente tiene que ocurrir.

Por ejemplo: La muerte de una persona, siempre va a ocurrir, por lo tanto es un plazo, pero si le agregamos otra circunstancia puede perfectamente constituir una condición, así por ejemplo:

" Te regalaré mi fundo si se muere José," sería un plazo. En cambio, si digo: Te regalo mi fundo si José se muere de Cáncer, sería una condición.

CLASIFICACION DE LA CONDICION

1. Positivas y negativas.

2. Posibles e imposibles.

3. Suspensivas y resolutorias.

4. Potestativas, casuales o mixtas.

1.a- la condición positiva :Consiste en que un hecho futuro e incierto acontezca, se produzca efectivamente.

b- la condición negativa: Consiste en que un hecho futuro e incierto no acontezca, ni ocurra.

Lo que determina esta clasificación es el hecho mismo en que consiste la condición, no teniendo ninguna influencia la forma gramatical en que se expresa ese hecho, así por ejemplo es positiva si te digo: Te regalo mi esclava Antonia, si te casas, lo mismo que si digo: Te regalo mi esclava Antonia si no permaneces soltero. (en los dos casos debe casarse, hay una variación de la realidad actual)

Por el contrario la condición sería negativa ,si digo: te regalo mi casa si no tienes más hijos, o si digo: Te regalo mi casa si te quedas con los tres hijos que tienes,

( aquí no debe acontecer el hecho de tener más hijo, debe abstenerse de ello, es decir la realidad actual permanece igual.)

2. condiciones posibles e imposibles;

A- Es posible: Cuando se trata de un hecho que está conforme a la naturaleza, la ley y la moral.

B_ es Imposible: cuando el hecho es físicamente imposible, legal y moralmente imposible.

-Es físicamente imposible la condición que consiste en un hecho contrario a la leyes de la naturaleza física como por Ej. si digo: "Te regalo mi caballo si tomas una estrella con la mano.

En derecho romano, con respecto a la condición físicamente imposible, en cuanto a sus efectos, son diversos según se trata de contratos o testamentos.

a.- En los contratos la colocación de una condición físicamente imposible produce el resultado de anular la manifestación de voluntad, porque dicen los autores, que es evidente que si se prometen 1.000 ases bajo la condición de que se toque el cielo con la mano no se ha prometido en verdad nada.

En el ejemplo la condición físicamente imposible ha sido impuesta positivamente, ahora si en un contrato esa condición físicamente imposible ha sido impuesta negativamente, como por ejemplo si se dice: te daré 1.000 ases si no tocas el cielo con la mano, en tal caso la condición no anula el acto jurídico, el acto es válido y se considera puro y simple.

b.- En lo que se refiere a disposiciones testamentarias, en cambio, si se han sujetado a una condición físicamente imposible se ha estimado estas disposiciones testamentarias se han hecho puro y simplemente, ya que la condición físicamente imposible se mira como no escrita, y el testamento vale o sea, surte el mismo efecto que la condición físicamente imposible, impuesta en un contrato en forma negativa.

-Es moralmente imposible la condición: cuando el hecho en que consiste es contrario a la moral, o al orden público, o a las buenas costumbres o consiste en un hecho ilícito.

En este caso el acto jurídico es nulo.

Por ejemplo: Te doy 100 ases si matas a Juan o bien te doy 100 ases si no lo matas. En el primer caso es claramente una condición que con lleva a un hecho ilícito y el acto es nulo y en el segundo también el acto es nulo porque nadie tiene derecho a ser remunerado por ser honrado.

Excepcionalmente es válido el acto jurídico, cuando la promesa esté sujeta a la condición de que quien promete cometa un delito, en este caso la condición tiene plena validez y el acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestación. Ejemplo: Si yo mato a Juan , te regalo mi fundo.

-es legalmente imposible: Cuando el hecho en que consiste la condición es contrario a la ley. El Acto jurídico es nulo.

Por ejemplo: Si compras el sepulcro de Cayo , te doy mi fundo.

3. condición suspensiva y resolutoria:

a. La condición suspensiva se define como el hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o la adquisición de un derecho, Ejemplo: Te regalo esta casa si te recibes de abogado.

b. La condición resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la resolución o extinción de un derecho, Ejemplo: Te regalo mi casa pero si te casas con María me la devuelves.

La condición ya sea suspensiva o resolutoria puede encontrarse en tres estados:

La condición suspensiva se puede hallar:

1-PENDIENTE:

La condición suspensiva está pendiente cuando aún no ha acontecido el hecho futuro e incierto, existiendo incertidumbre acerca de si sucederá o no.

Ejemplo: "te regalo mi Fundo, si Juan se recibe de abogado."

Mientras Juan no se reciba de abogado, la condición está pendiente, el acreedor no puede exigir la prestación, porque no tiene derecho ,el nacimiento del derecho está en suspenso.

El derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de la prestación, nacerá sólo cuando se cumpla la condición.

a.- Si bien aún no nace el derecho para el acreedor, sí tiene una espectativa , un germen de derecho, que se puede transmitir a los herederos, por ejemplo: Si se cumple la condición después que el acreedor se muera , los herederos tendrán derecho a exigir su cumplimiento.( derecho a exigirme el fundo si Juan se recibe de abogado, después que muera el acreedor.)

b.- También, el acreedor puede exigir medidas conservativas respecto de la cosa sobre la cual tiene un derecho condicional. Por ejemplo: impedir que yo venda o hipoteque el fundo.

c.- Ahora, Si por error el deudor paga antes de que la condición se cumpla, paga mal, y tiene derecho a repetir lo pagado, es decir que le devuelvan lo pagado esto mediante la condictio indebiti o sine causa.

2- CUMPLIDA: La condición suspensiva está cumplida cuando el acontecimiento en que consiste ha ocurrido.

En este caso , nace el derecho, y por lo tanto el acreedor puede pedir el cumplimiento de la prestación sujeta a condición suspensiva. Cumplida la condición, el acto cumple todos sus efectos como si fuera un acto puro y simple.

El problema que se presenta es saber desde cuando se van a producir los efectos de este acto Jurídico condicional; puesto que desde la fecha de celebración del acto o contrato hasta el cumplimiento de hecho sobre que recae la condición, transcurre un lapso , ¿sus efectos se retrotraen a la fecha de celebración del acto jurídico? o por el contrario ¿los efectos del acto condicional se producirán desde que se cumple el hecho sobre que recae la condición?

En Roma en el periodo Clásico, se aceptó que la condición suspensiva cumplida no operaba con efecto retroactivo. Por tanto los efectos del acto o contrato condicional se producirán a partir del cumplimiento del hecho futuro e incierto.

Justiniano cambió este criterio, y sentó el principio de que la condición suspensiva cumplida opera con efecto retroactivo, es decir, los efectos del acto o contrato se remiten a la fecha de la celebración de éste, y no a la fecha del cumplimiento del hecho sobre que recae la condición.

3- FALLIDA: Cuando llega a ser cierto que el hecho en que consiste la condición no ocurrirá de ningún modo.

Por ejemplo: Te regalo mi caballo si Juan se casa con María, y María se muere.

Efectos:

Si la condición suspensiva es fallida, se extingue la espectativa y todo transcurre como si jamás hubiese habido acto jurídico alguno.

Los romanos establecieron algunas normas especiales para determinar que la condición falló:

a. -Si el hecho en que consiste la condición se cumple parcialmente, se debe entender que la condición falló, ya que la condición es indivisible.

b. -Si se señaló un plazo dentro del cual debió cumplirse el hecho sobre que recae la condición, y se cumple fuera de ese plazo, hace que la condición falle.

c. -Si el hecho futuro e incierto no se cumple por una acción del deudor, en virtud de la cual el hecho en que consiste la condición es imposible cumplirlo, en este caso se da por cumplida la condición, pasa a ser una condición suspensiva cumplida, aunque en realidad no se haya cumplido, por consiguiente debe cumplirse la prestación.

d. -Si la condición está constituida por varios hechos que deben cumplirse copulativamente, es decir deben cumplirse todos a la vez, en este caso, si alguno de los hechos no se cumplió , se debe decir que la condición falló.

- La condición resolutoria, también se puede hallar en 3 estados:

1:PENDIENTE: el hecho futuro en incierto en que consiste la condición resolutoria no se ha verificado, y existe duda de si ocurrirá o no.

En esta situación el acto o contrato produce sus efectos de inmediato, como si fuera puro y simple, por tanto el acreedor puede de inmediato exigir el cumplimiento de la obligación al deudor.

El acto o contrato es plenamente válido y produce sus efectos, pero la duda es hasta cuando será válido este contrato, la incertidumbre consiste en saber si sus efectos se van a extinguir o no.

Por ejemplo: Te regalo mi casa pero si te casas con María me lo devuelves. El acreedor puede exigir que se le entregue la casa, y tendrá la casa mientras no se case con María.

2.CUMPLIDA: El hecho en que consiste la condición se verifica, ocurre. El acto Jurídico condicional deja de tener efecto, se extingue el derecho del acreedor.

En Roma, había que distinguir entre los contratos de estricto derecho y los de buena fe.

Respecto de los actos jurídicos de estricto derecho, especialmente en la Stipulatio, la condición resolutoria cumplida no producía la extinción del derecho del acreedor, el cual era perpetuo.

Por ejemplo: Se estipulaba: acreedor:" prometes darme 1000 ases mensuales, mientras no me case con María.

Deudor: " Si prometo"

El acreedor se casaba con María, es decir se verificaba la condición, en la estipulación, a pesar de cumplirse la condición resolutoria, el derecho del acreedor no se extinguía, y podía exigir la entrega de los 1000 ases mensuales, porque se decía que el contrato era puro y simple, ya que se había formado cumpliendo las palabras solemnes.( sólo se podía extinguir por los medios civiles de extinción de las obligaciones, por ejemplo: el Pago.)

Pero para evitar que el acreedor, ya casado exigiera el cumplimiento de la obligación, ( que le paguen los 1000 ases al mes), el Pretor le concedió al deudor la excepción de pacto o dolo, y así no cumplir con tal obligación si el acreedor lo demandaba.

Respecto de los contratos de buena fe, el cumplimiento de la condición resolutoria extinguía el derecho del acreedor y si se casó con María ya no tenía derecho a los 1000 ases y no podía seguir exigiéndoselos al deudor.

EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA CUMPLIDA.

Cuando se cumple la condición resolutoria, hay que determinar si opera o no con efecto retroactivo.

En el derecho clásico, se determinó que la condición resolutoria cumplida no tenía efecto retroactivo, es decir empieza a producir sus efectos el acto jurídico, desde que se verifica el hecho futuro e incierto, es decir desde que se cumple la condición.

Verificándose la condición se extingue el derecho del acreedor, de ahí en adelante, antes se consideraba dueño de la cosa.

Pero Justiniano, señaló posteriormente que la condición resolutoria si tiene efecto retroactivo, y el acto o contrato es válido , y produce sus efectos desde su celebración.

Esto significa , que cumplida la condición resolutoria, se extingue el derecho del acreedor sobre la cosa, y debe restituirla, por una ficción se supone que ella siempre ha estado en poder del otro contratante.

3- FALLIDA:

Cuando el hecho futuro e incierto no ha acontecido y ya es cierto que no acontecerá. Falló la condición.

En este caso, cuando la condición resolutoria está fallida, el derecho del acreedor se consolida y al acto jurídico se transforma definitivamente en puro y simple.

Ya se sabe que el derecho del acreedor no se va a extinguir.

por ejemplo: Te regalo mi casa, pero si te casas con María, me lo devuelves, y María muere. En este caso , el acreedor tiene consolidado su derecho y la casa será de él para siempre.

LA CONDICION RESOLUTORIA puede ser de TRES clases:

1-ordinaria

2-tácita

3-pacto comisorio

1-CONDICION RESOLUTORIA ORDINARIA: Es aquella que consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de las obligaciones que emanan típicamente del acto o contrato.

Por ejemplo: En un contrato de arrendamiento, la obligación del arrendador es permitir el uso y goce temporal de la cosa arrendada, y la obligación del arrendatario es pagar la renta. Esas son las obligaciones contraídas y que emanan típicamente del contrato.

Pero la condición resolutoria ordinaria consiste en el incumplimiento de otra obligación. Por ejemplo si se arrendó una parcela y se le prohíbe plantar pinos, en esa prohibición consiste la condición resolutoria ordinaria. Si se viola esta prohibición se puede pedir la resolución del contrato.

2-CONDICION RESOLUTORIA TACITA: Es la que va envuelta en todo contrato bilateral, de no cumplirse lo pactado por una de las partes.

Por ejemplo: El arrendador no permite el uso y goce de la parcela o el arrendatario no paga la renta.

La condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza del acto jurídico, es decir se entiende incorporada al acto jurídico sin necesidad de cláusulas especiales, aunque las partes nada digan.

Por ejemplo: En un contrato de compraventa, la obligación del vendedor es entregar la cosa y la del comprador pagar el precio.

Hay condición resolutoria tácita si el vendedor no entrega la cosa o el comprador no paga el precio, en este caso, si alguno de los contratantes no cumple con su obligación el otro contratante diligente cumplidor, puede exigirle al negligente que cumpla , empleando las herramientas que la ley le da ,o bien puede hacer efectiva la condición resolutoria tácita y pedir que se deje sin efecto el contrato. En ambos casos puede exigir además, indemnización de perjuicios.

Según Claro Solar , jurista chileno, la condición resolutoria tácita no tuvo su origen el Roma sin que en el derecho canónico.

3- CONDICION RESOLUTORIA DE PACTO COMISORIO: Consiste en la condición resolutoria tácita, expresada. Nada impide que las partes dejen constancia por escrito de la condición resolutoria tácita. Necesita que el juez declare la resolución del contrato.

Aquí tenemos la Cláusula Ipso Facto o pacto Comisorio calificado: la resolución del contrato se produce por la sola circunstancia de no cumplirse.( no necesita que el juez la declare).

4- La condición puede ser potestativa, casual o mixta.

A-La condición potestativa puede revestir 2 formas:

I. Simplemente potestativa y

II. Meramente potestativa.

I- La condición es simplemente potestativa, cuando depende de un hecho voluntario del deudor o del acreedor.

- El hecho dependerá del acreedor, si digo: Le doy 100 ases si usted va a Roma mañana.

- El hecho dependerá del deudor, si digo: Le doy 100 ases , si mañana voy a Roma.

La condición simplemente potestativa vale siempre, consista en un hecho voluntario del acreedor o del deudor.

II-La condición es meramente potestativa cuando ella depende de la mera voluntad del acreedor o del deudor.

Ejemplo: Le doy 100 ases si usted quiere, aquí depende de la mera voluntad del acreedor, esta condición es válida.

En cambio si digo: Le doy 100 ases , si yo quiero, aquí depende de la mera voluntad del deudor, no vale la condición, el acto jurídico, se mira como nulo.

El derecho no admite una condición que dependa no ya de un hecho voluntario del deudor , sino de la mera voluntad del deudor. Porque en este caso no hay una seria voluntad de obligarse.

B-Condición casual: Es aquella que depende de un acaso o de la acción de un tercero.

Por ejemplo:

- dependerá de la acaso si digo: Te doy mi caballo, Clavel si llueve mañana.

-En cambio dependerá de un tercero si digo: Te regalo mi caballo Clavel, si Pedro me regala un caballo nuevo.

C-La condición es mixta, cuando en parte es potestativa y en parte casual.

Es decir si el hecho en que consiste la condición , depende en parte de la voluntad del acreedor o deudor y en parte de la voluntad de un tercero y o de un acaso

Por ejemplo: Te regalo mi anillo si te casas con José.

aquí depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero, de que José quiera casarse.

INDIVISIBILIDAD DE LAS CONDICIONES.

El principio de la indivisibilidad de las condiciones en el derecho romano, se desprenden de varios textos, uno de ellos dice: "Si le impusieren al heredero muchas condiciones copulativamente, las ha de cumplir todas porque se tienen por una, y si se le impusieren distintas condiciones disyuntivamente basta que se cumpla cualquiera",

Por Ejemplo: Te regalo el fundo "Los Copihues" si te recibes de abogado y te casas con María, estas condiciones están impuestas copulativamente y por lo tanto debe cumplir las dos.

Sería disyuntiva si colocamos la letra "o", por Ej. Te regalo el fundo "Los Copihues" si te recibes de abogado o te casas con María.

El aspecto más importante de la indivisibilidad dice relación con las condiciones copulativas, en que si se cumple una sola condición no puede pretenderse la entrega de una parte de la cosa, debido a que es necesario el cumplimiento de todas para que la cosa se entregue.

EL PLAZO:

Elemento accidental del acto Jurídico , destinado a alterar sus efectos.

Se define el plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho.

LOS ELEMENTOS DEL PLAZO SON:

1. Que se trate de un hecho futuro; que debe realizarse en el tiempo que está por venir (un hecho que deba realizarse), con posterioridad a la celebración del acto jurídico. En esto el plazo se asemeja a la condición.

2. Que se trate de un hecho cierto; que fatalmente tiene que llegar, y en este aspecto difiere de la condición, que es un hecho futuro pero incierto, puede o no llegar a suceder.

PARALELO ENTRE EL PLAZO Y LA CONDICION:

De lo dicho se desprende que entre plazo y condición hay semejanzas y diferencias.

Se asemejan en que los dos son hechos futuros y en que los dos son modalidades y elementos accidentales de los actos jurídicos y en que ambos permiten la adopción de medidas conservatorias.

Difieren en que el plazo es un hecho cierto, inevitable, que sin lugar a dudas tiene que realizarse, la condición es un hecho incierto, no se sabe si se va a realizar o no.

Por esta misma razón solamente podemos hablar de plazo pendiente y de plazo cumplido, nunca de plazo fallido. Difiere también en cuanto a los efectos de uno y de otro (plazo y condición). Así la condición suspensiva y resolutoria afecta a la existencia misma del derecho, ya sea para suspender el nacimiento del derecho, o para extinguirlo, en cambio el plazo suspensivo no afecta la existencia del derecho, el derecho existe desde un principio, pero suspende su ejercicio, su exigibilidad.

Una última diferencia radica en que todo lo que se hubiere pagado antes de cumplirse la condición suspensiva podrá repetirse mientras la condición no se cumpla.

Por ejemplo: "te doy 100 ases si te recibes de abogado",

yo pago el dinero pensando que se había recibido, pero si aún no lo ha hecho puedo exigir que me devuelvan el dinero.

En cambio lo que se paga antes de cumplirse el plazo suspensivo, no está sujeto a restitución porque en el plazo el derecho nació para el acreedor, en cambio en la condición no sabemos si el derecho va a nacer o no.

Ejemplo: te Doy 100 ases el 31 de agosto próximo, y se lo entrego el 15 de agosto, no puedo yo pedir que me lo devuelva.

El plazo admite también, varias clasificaciones según el punto de vista que se considera:

1. Expreso y Tácito.

2. Determinado e indeterminado.

3. Convencional, Legal y Judicial.

4. Suspensivo y Extintivo o resolutorio.

1-Expreso y Tácito:

Plazo expreso: Es aquél que las partes estipulan formalmente en el negocio jurídico.

Ejemplo: Te regalaré mi casa, el 1 de Junio del 2003.

Plazo Tácito: Es aquél que resulta necesariamente de la naturaleza del negocio jurídico celebrado.

Ejemplo: La obligación de hacer o de dar una cosa en un lugar determinado, necesariamente implica el plazo indispensable para hacer esa obra o para trasladar la cosa al lugar en que la prestación debe cumplirse.

" te doy 100 ases, por llevarme este caballo a Roma, y estoy en Egipto."

2-Plazo Determinado e Indeterminado:

a. Plazo determinado: Es aquél en que se sabe que el hecho futuro y cierto se va a verificar y además se sabe el día en que se ocurrirá.

ejemplo: te doy 100 ases, el 20 de diciembre del 2002.

b. Plazo indeterminado: Es aquél en que se sabe que va a verificar el hecho futuro y cierto, pero no se sabe cuando se va a ocurrir.

Ejemplo: Te entregaré mi predio cuando se muera Antonio.

En el plazo determinado hay dos cosas que sabemos de partida, que el hecho se va a verificar y el día en que ocurrirá.

En cambio en el plazo indeterminado solamente sabemos de la verificación, de la realización del hecho, en el ejemplo, sabemos que esa persona se va a morir.

3-Plazo Convencional, Legal y Judicial:

a- convencional: es aquél establecido por las partes en el acto o contrato, es la regla general.

b- Legal: es aquél establecido por la ley .

c-Judicial: es aquél establecido por el juez, excepcionalmente tienen esta facultad, normalmente los jueces carecen de esta facultad.

4-Plazo Suspensivo y Extintivo:

a. Plazo suspensivo :Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho. El plazo suspensivo suspende la exigibilidad de un derecho, no su nacimiento. El derecho existe, pero se suspende su ejercicio.

Ejemplo: En el contrato de compraventa se establece que el precio se va a pagar 6 meses después de celebrar el contrato, después de esa fecha se puede exigir que se pague la deuda.

b. Plazo extintivo o resolutorio: Es el hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de un derecho. Es aquél

que por su cumplimiento extingue un derecho, es decir verificado el acontecimiento futuro y cierto, hasta ese momento duran los efectos del acto jurídico.

El plazo extintivo se agrega a un contrato ,para que a su llegada se extinga un derecho. Ejemplo: Si arriendo un fundo hasta el 31 de Diciembre del 2003, hasta esa fecha duran los efectos del arrendamiento.

EFECTOS DEL PLAZO:

Efectos del Plazo Suspensivo:

Plazo suspensivo pendiente: En el plazo suspensivo el derecho existe desde un comienzo, desde la celebración del acto o contrato, porque el plazo suspensivo no suspende el nacimiento del derecho, sino su ejercicio. El plazo posterga la exigibilidad del derecho. El acreedor es dueño de su derecho, pero no puede ejercer ese derecho hasta que llegue el plazo.

A este respecto difiere de la condición suspensiva, en la que el derecho nace sólo una vez que se cumple el hecho en que consiste la condición. De lo dicho se siguen importantes consecuencias:

1. Si el plazo miraba al solo interés del deudor, éste podía pagar antes del vencimiento del plazo (renunciar al plazo).

2. El pago anticipado hecho por error, de lo que se debe antes de la llegada del plazo, no autorizaba al deudor para exigir la repetición de lo pagado, ello porque el plazo suspende el ejercicio del derecho, pero éste ya ha nacido.

3. No se podía exigir el pago( cumplimiento de la prestación), objeto del acto Jurídico a plazo , sino una vez transcurrido el último día de plazo.

Plazo suspensivo cumplido: Una vez cumplido el plazo el acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestación, puesto que su derecho se hace exigible.

Efectos del plazo extintivo o resolutorio:

Plazo resolutorio pendiente: El derecho existe y el acreedor puede ejercerlo.

Plazo resolutorio cumplido: El derecho del acreedor se extingue una vez vencido el plazo.

En el derecho romano había que distinguir entre negocio jurídico de derecho estricto y de buena fe.

- En los negocios de derecho estricto, las obligaciones eran perpetuas y no podían limitarse con un plazo y específicamente en la Stipulatio no se admitía la limitación en el tiempo, pero posteriormente el pretor, estableció que si al celebrarlo se había pactado un plazo, el deudor podía rechazar la pretensión del acreedor que quería continuar con la obligación más allá del plazo estipulado, mediante las Excepciones de pacto y de dolo.

Ejemplo: Estipulación de una renta vitalicia: Prometes darme 10.000 ases al año mientras yo viva .

Según el Derecho Civil este plazo es ineficaz, de tal suerte que los herederos del acreedor (estipulante) conservaban aún después de su muerte, el derecho de perseguir al deudor.

La razón que se daba para ello era que la obligación una vez nacida, era perpetua, lo que significa que ella no podía extinguirse sino por los medios establecidos por el Derecho Civil, como el pago; pero que no se podía crear la obligación con una duración limitada.

Esta solución rigurosa del Derecho Civil, violaba la voluntad de las partes, de que terminara la obligación de pagar la renta tan pronto muriera el acreedor.

Por esa razón interviene el Pretor, considerando esa intención de las partes y le permite al deudor, rechazar la acción de los herederos del acreedor después del vencimiento de dicho plazo (muerte del acreedor), mediante las excepciones de pacto o de dolo.

- En los negocios de buena fe que se encontraban regidos por la equidad, el deudor no necesitaba incluir en la fórmula procesal, las excepciones de pacto o de dolo, ya que se subentendía que la llegada del plazo extinguía la obligación.

En el Corpus Juris Civile de Justiniano se admitió la plena eficacia del plazo resolutorio como regla general.

Retroactividad del plazo: Como el plazo suspensivo no hace exigible la obligación antes de su llegada, no tiene efecto retroactivo en lo que dice relación con los frutos producidos antes de su vencimiento, pero si se deben a partir de la llegada de dicho plazo.

COMPUTO DEL PLAZO

Con la reforma de Julio César, el año constó de 365 días. Los días son completos, es decir comienzan a las 0 horas y terminan a la medianoche de ese mismo día.

Forma de contabilizar el plazo: El día debe entenderse completo, comienza desde la 0:0 horas y termina a las 0:0 horas del otro día.

ejemplo: Un martes a las 4 p.m. pactó un plazo de un día. El Plazo se inicia a la media noche del martes y termina a la medianoche del miércoles.

El cómputo del plazo puede hacerse de varias maneras, existiendo los siguientes: Natural, Civil, Continuado y útil.

Cómputo natural: Se cuenta de momento a momento, como por ejemplo, para contar cinco días naturales se tomaba en cuenta la hora en que se celebraba el negocio para hacerlo terminar a la misma hora del quinto día.

Cómputo civil: Consideraba el día como unidad indivisible, de medianoche a medianoche.

Cómputo continuado: Se hacía sin descontar ningún día. No se suspenden los días festivos.

Cómputo útil: En él, se descontaban los días festivos y en general, todos los días en que no se había podido ejercer el derecho por cualquier causa.( se llamaban días nefastos)

“EL MODO.”

El modo ,es un elemento accidental del acto jurídico. Se suele incluir en los actos de liberalidad, de beneficencia, a título gratuito como la donación , el legado. Consiste en imponer al beneficiario una obligación que consiste en destinar a algún fin o a alguien ,parte de los bienes que por dicho acto jurídico recibió.

Se define como "una carga o gravamen que se impone al adquirente de un derecho con el objeto de limitarlo."

por ejemplo:

- Dejo a mi tío Juan 20 millones de ases para que se compre una casa.

- Dejo 300 millones de ases a mi sobrino Pedro para que se reciba de abogado, haga su oficina jurídica y atienda gratuitamente a los pobres un día a la semana.

Dicen los juristas, que en el modo, este gravamen no hace perder al acto jurídico su carácter de gratuito, no lo convierte en oneroso porque el gravamen impuesto no reviste el carácter de contraprestación que el beneficiario debe realizar como compensación por el beneficio recibido.

Se diferencia de la condición , en que en el modo el derecho del beneficiario existe desde un comienzo pero con una limitación que constituye la carga al titular del derecho.

CARACTERISTICAS:

1- El modo no suspende la adquisición del derecho.

2- El modo consiste en la aplicación de una cosa a un fin especial.

REQUISITOS:

1-Un acto gratuito.

2-Este gravamen que se impone al asignatario modal debe perseguir un fin lícito y posible. Si era imposible o ilícito, el derecho romano clásico, se tenía por no puesto, y el acto jurídico era puro y simple.

3- el modo debe estar concebido en término inteligibles.

Para Justiniano, Si el modo tenía un fin ilícito o imposible al momento de celebrar el acto jurídico, éste era nulo.

Pero, si al tiempo del celebración del Acto Jurídico modal era naturalmente posible y después de nacer la obligación modal se hace imposible, sin hecho o culpa del deudor,(asignatario modal),en este caso subsiste el acto jurídico , pero sin el gravamen, es decir, puro y simple.

Ejemplo: El testador deja a Juan 10 millones de pesos ,para que parte de ello a la educación universitaria de su hijo, y el hijo de Juan fallece, aquí no se puede cumplir la obligación modal, se pueden dar 2 situaciones:

1- Al tiempo de celebración del acto jurídico, el hijo de Juan no existía, aquí no vale el acto jurídico no vale la asignación, es como si nada se hubiera adquirido.

2- si el hijo de Juan, muere después de la celebración del acto jurídico, los 10 millones subsisten, o sea subsiste el derecho del beneficiario, vale la asignación pero desaparece el gravamen.

(Así es actualmente).

-Efectos del modo:

No hay que confundir el modo con la condición potestativa, porque la eficacia de este acto jurídico no depende en nada que el gravamen se cumpla o no, ya que la liberalidad tiene eficacia plena desde el primer momento).

ejemplo:- Te lego 1000 ases si me haces un monumento(Condición potestativa).

-te lego 1000 ases para que me hagas un monumento.

( Obligación Modal)

Así en el derecho clásico, el legado que imponía al legatario un gravamen, era nulo y ello porque se estimaba que el legado debía estar inspirado en una idea benévola para el legatario, y no hostil, como sería imponerle un gravamen.

Los romanos fueron aceptando el modo con cautela, el problema que hay que resolver, es relativo a si el cumplimiento del modo puede ser exigido y en el caso de serlo, por qué medios. Existieron vías indirectas para lograr el cumplimiento del modo, por ejemplo que el beneficiario de la liberalidad otorgara una caución , o cuando se beneficiaba a una entidad religiosa o de interés público, el juez podía imponerle una multa .( por ejemplo: Lego mi fundo a Juan para que construya en él una capilla.

Justiniano le dio plena validez a las obligaciones modales, y si el gravamen impuesto en el legado miraba a un fin imposible o ilícito, el legado era nulo y con ello ,el beneficiario modal perdía todo interés en hacer un acto contrario a la ley.

En caso de que el asignatario modal no cumpla el modo, se le otorga al disponente o a sus herederos un derecho especial para obtener la devolución de la liberalidad de parte del beneficiario que no había cumplido con el modo, ejerciendo la Condictio Causa Data Causa Non Secuta. Se le concedió la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación mediante la Actio Civilis Prescriptis Verbis.

En Roma , fue difícilmente aceptado el modo, y finalmente fue reducido a materia sucesoria.

APUNTES DE DERECHO ROMANO: Guía N º 7

Profesora: Gina Samith Vega

LA EFICACIA E INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS:

Roma no conoció una teoría sobre la nulidad, ni tuvo un concepto preciso de ella, ni distinguió- cómo lo hace el derecho moderno-entre nulidad absoluta y relativa.

Hecha esta salvedad, podemos definir la institución de la nulidad , siguiendo a nuestro código civil como: la sanción impuesta por la ley a un acto jurídico en que se ha omitido algunos de los requisitos que ella establece para su nacimiento o valor.

Cuando en un negocio o acto jurídico concurren todos los requisitos de existencia y validez, como asimismo sus elementos esenciales específicos, estamos en presencia de un acto jurídico válido y eficaz.

Sin embargo puede ocurrir que el acto jurídico carezca de los requisitos necesarios para su validez o existencia o éstos estén viciados, de modo que, estas anomalías repercutan en él, privándolo de sus efectos normales o debilitándolo al punto de hacerlo vulnerable, por cuanto la parte afecta con este defecto puede optar por pedir su nulidad.

Antes de entrar a analizar los efectos de la nulidad, debemos señalar, que actualmente existen dos clases de nulidades, la nulidad absoluta, que los romanistas llamarían Nulidad ipso iure, y la Nulidad relativa, para los romanos anulabilidad o impugnabilidad pretoriana.

La nulidad ipso iure , implica que el acto jurídico jamás produce efectos, como sería por ejemplo, en el caso de un acto jurídico que carece de un elemento esencial específico, o de un requisito de existencia, puesto que al no nacer a la vida del derecho, tampoco puede producir efectos.

Sin embargo los romanos estimaron que si un acto adolecía de causa ílicita y objeto ilícito, el acto si bien nace porque tiene requisito de existencia (causa, objeto), el hecho de adolecer de ílicitud, por ser tan grave, jamás producirá efectos, en otras palabras, nace siendo nulo ipso iure. Por ello, muchos autores hacen sinónimos la inexistencia y la nulidad absoluta o nulidad ipso iure.

Cabe hacer presente que, para los romanos también eran nulos ipso iure los actos en contra o en fraude a la ley.( leyes perfectas)

Hablamos de un acto en contra de la ley , cuando se infringe directamente la ley. En cambio en fraude a la ley ,sería un acto que cumple con la letra de la ley pero no con su espíritu , con su finalidad.

En cambio el acto jurídico anulable, nace a la vida del derecho produce sus efectos , y sólo si la parte perjudicada con el vicio opta por pedir la declaración de nulidad el acto será nulo, de lo contrario este seguirá produciendo sus efectos.

Es anulable el acto cuando en el cual concurren todos los elementos considerados esenciales para su existencia, pero algunos de ellos está afectado por un vicio que permite, a la parte perjudicada, pedir la declaración de nulidad

a través de la in integrum restitutio o paralizar la acción que entabla él que pretende exigir su cumplimiento, mediante una exceptio. Por ejemplo el caso del dolo o fuerza moral, etc.

La declaración de nulidad de un acto nulo ipso iure puede ser pedida por cualquiera, sea el perjudicado por él o sea cualquiera otro. El acto es nulo ipso jure: el juez que conoce del juicio se limita a constatar el vicio y declarar la nulidad.

El acto anulable produce todos sus efectos hasta la declaración de nulidad, sea pedida por la persona a cuyo favor se estableció la acción y declarada por el tribunal. En los casos de anulabilidad el acto es potencialmente nulo. Ello significa que la nulidad depende de que se haga valer el vicio que afecta al acto y que mientras esto no ocurra el negocio producirá sus efectos.

DERECHO CIVIL Y DERECHO PRETORIANO:

En el antiguo derecho civil no existió el concepto de anulabilidad debido a que los actos jurídicos eran válidos o nulos. Si reunía todos los elementos esenciales era válido, y si faltaba uno de ellos era nulo ipso iure.

En el derecho pretoriano, el pretor intervino corrigiendo el excesivo rigor del jus civil, entregando medios para lograr la anulabilidad del negocio. El Pretor a través de la in integrum restitutio directamente o a través la exceptio indirectamente, podía dejar sin efecto el acto jurídico, y en consecuencia dejar nulo un acto válido para el derecho civil.

Algunos defectos relacionados con la celebración del acto Jurídico:

.

a).Falta de capacidad: requisito de validez del acto jurídico, la manifestación de voluntad debe emanar de una persona capaz de celebrar el acto o contrato , capaz de ejercer los derechos y obligaciones que emane de él.

Sin capacidad de ejercicio o de obrar ,se puede anular el acto, cuando se realiza sin el auctoritas del guardador. Pero cuando hay ausencia total de voluntad , situación que ocurre en los actos celebrados por dementes (furiosos) ,infantes ( menos de 7 años) y sordo mudos que no pueden darse a entender por escrito, en estos casos el acto es inexistente y jamás produce efectos.(nulidad ipso iure)

b).Los Vicios del Consentimiento:

La voluntad o consentimiento que adolezca de vicios, faculta a la víctima del vicio pedir su nulidad, que deberá ser declarada por el juez. En el caso del error esencial y la fuerza física, el acto no nace, y jamás produce efectos, porque no hay voluntad(requisito de existencia).

c)-Inobservancia de Formalidades:

Los defecto en las formalidades externas( falta de pregunta en la Stipulatio o de escritura en un contrato litteris) o internas del acto(falta de heredero en un testamento) acarrean la nulidad del acto.

-Convalidación :

Los actos anulables admitían por obra del pretor, la convalidación, cuando las partes consentían en confirmarlo para sanear sus vicios: Se llama Ratificación del acto anulable.

Igualmente este acto podía sanearse- mejorar su nulidad - por el transcurso del tiempo._

Ejm :En la época de Justiniano, el plazo para reclamar la in integrum restitutio es de 4 años, en la clásica un año, pasado ese tiempo el acto se convalida.

VOLUNTAD REAL Y VOLUNTAD DECLARADA:

Regularmente, el propósito del que concluye un negocio jurídico coincidirá con lo expresado por dicho sujeto; la voluntad interna coincidía con su exteriorización. A veces lo que una persona quería no es precisamente lo expresado. A este respecto se han elaborado 2 teorías.

A.-TEORIA DE LA VOLUNTAD REAL: Postula que el acto debe regirse por lo que las partes verdaderamente quieren, y que al surgir una diferencia entre la voluntad real y la declarada, debe permanecer la voluntad real. Se debe amparar la voluntad verdadera , y si esta voluntad declarada no es la verdadera, se declara nulo el acto.

B. TEORIA DE LA VOLUNTAD DECLARADA: Sostienen que lo único que se conoce es lo que las partes declaran, lo que los contratantes expresan en el momento de celebrar el acto o contrato y si hay una diferencia entre la voluntad real y la declarada se está a la voluntad declarada y el acto es válido.

Los romanos no elaboraron una teoría del acto jurídico y por lo tanto, tampoco se pronunciaron en forma clara frente a este problema, pero es posible deducir de la historia del Derecho Romano en un comienzo, prevaleció el principio de que vale la voluntad declarada sobre cualquiera voluntad real de las partes.

En el derecho clásico, cuando aparecen los actos de buena fe, se empezó discernir que este principio no debía ser tan absoluto y que si existía una discrepancia entre la voluntad real y la declarada, existiendo forma de comprobar la voluntad real, deberá prevalecer ésta y podía declararse, nulo el acto jurídico que contenía la voluntad declarada distinta de la real.

DISCREPANCIAS ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y VOLUNTAD DECLARADA:

A- Puede deberse a un acto voluntario de alguna de las partes.

B-o a un acto involuntario.

A. Concientemente puede declarar algo que no es congruente con su voluntad. Se pueden dar tres situaciones:

1.Declaraciones hechas en broma: No obliga a quien las hace.

a-IOCANDI GRATIA: Declaraciones de voluntad simplemente en broma ,hay discrepancia entre lo que quiero y declaro.

b- DEMOSTRANDI CAUSA :Declaraciones de voluntad que se hacen para poner un ejemplo, pero también en broma.

Pero puede ocurrir que un tercero que observa la actuación, sufra algún perjuicio de carácter económico con la declaración iocandi gratia o demostrandi causa. En este caso, si de buena fe creyó que la voluntad declarada era igual a la querida, se le paga una indemnización por las pérdidas sufridas.

2.RESERVA MENTAL: Esta se produce, cuando una de las partes que celebra un acto jurídico, a sabiendas, manifiesta una voluntad que no corresponde a su verdadera intención , reservando en su mente su verdadera voluntad. Esta persigue engañar al otro contratante.

EFECTOS DE LA RESERVA MENTAL:

En el derecho romano antiguo, la reserva mental no tenía ningún efecto, sólo bastaba la manifestación de voluntad.

Con Justiniano cambió esta idea de la reserva mental y podía anularse porque existía una falsedad, y el derecho no puede amparar la falsedad.

3.SIMULACION: Es una figura frecuente en la vida jurídica.

Existe cuando ambas partes , concientemente, emiten una voluntad no real destinada a producir, con fines de engaño, la apariencia de un acto que no existe o es distinto de aquél que se ha llevado a cabo.

La simulación se caracteriza porque las partes que intervienen en el acto saben que la voluntad declarada es distinta a la voluntad real.

Esta simulación puede ser absoluta o relativa:

Absoluta: Cuando aparentemente se celebra un acto jurídico, porque la intención de las partes es no celebrar ninguno. Lo celebran de modo perfecto, pero sólo en apariencia, con propósito de que no surta efecto.

Relativa: Se celebra un acto jurídico que distinto al que las partes han convenido. Aquí no se quiere el que aparentemente se realiza, pero sí otro de contenido diverso. Por ejemplo, fingiendo una compraventa para disfrazar una donación.

EFECTOS DE LA SIMULACION:

-En la época antigua, la simulación no produce la nulidad del acto jurídico, lo que interesa es lo declarado.

-Con el derecho pretoriano esta situación empezó a cambiar y se estimó que la simulación puede dar origen a la nulidad del acto jurídico en los casos en que sean hechos ilícitos o fraude a la ley.

-Justiniano señaló que el acto simulado es nulo y el disimulado( es decir el realmente querido) podría ser válido en el caso que reúna las condiciones para causar efectos de la Ley.

B. Acto involuntario produce la discrepancia entre la voluntad real y la declarada:

1- ERROR: La discrepancia producida por el error producía la nulidad del contrato celebrado, que contenía una voluntad declarada afectada por error y prevalecía la voluntad interna.

2- El dolo: También se produce una discrepancia entre la voluntad real y la declarada ocasionada por engaño. El dolo cumpliendo con los requisitos exigidos por la Ley, produce la nulidad del acto celebrado dolosamente, y prevalece la voluntad interna.

3-La fuerza: No es tan involuntaria pero es tan grave la presión que la víctima no puede hacer otra cosa que aceptar celebrar un acto que no corresponde con su querer interno. Cumpliendo la fuerza las condiciones requeridas por la ley, se produce la nulidad del contrato celebrado, prevaleciendo la voluntad real sobre la declarada en el contrato nulo.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. Guía nº 8

Efectos de los Actos Jurídicos:

La regla general a este respecto es que los actos jurídicos solamente producen sus efectos, vale decir, derechos y obligaciones, entre las partes y no aprovechan ni perjudican a los terceros, a las personas que no concurren a su formación o celebración y ello porque siendo los terceros extraños a la formación del acto jurídico mal podían esta personas quedar ligadas por sus efectos, puesto que son relativos.

Definiciones:

Partes: Son las personas que personalmente o representadas contribuyeron con la expresión de su voluntad a la formación del acto.

Respecto de estas personas, el acto produce todos sus efectos. En los actos unilaterales se habla de autor y en los actos bilaterales hablamos de partes.

Excepcionalmente un acto jurídico puede producir efectos respecto de quienes no concurrieron a su celebración, ellos son los terceros.

Terceros: Toda persona que no ha participado ni ha sido válidamente representada en el nacimiento o generación del acto jurídico.

Hay que distinguir entre Terceros absolutos y Terceros relativos.

Los terceros absolutos: Son las personas completamente extrañas a la formación del acto jurídico y que no están ni estarán en relaciones jurídicas con las partes.

El acto jurídico no produce efectos respecto ellos, pero excepcionalmente hay actos jurídicos que por su naturaleza producen efectos absolutos, ellos son los actos de familia; así si el hijo de familia es legítimo, es hijo legítimo respecto de todo el mundo.

Los terceros relativos o interesados: Son las personas que están o estarán en relación jurídica con las partes, ya sea por su propia voluntad o por disposición de la ley. A ellos generalmente los alcanzan los efectos del Acto Jurídicos.

Los terceros relativos son sucesores o causa habientes:

Esta expresión "causa habiente" es una palabra genérica que se usa para designar a cualquier persona que derive el todo o parte de sus derechos de otra persona que se llama autor y que desde el punto de vista de estos derechos, el causa habiente se halla en el lugar y situación de su autor, en la misma condición Jurídica que su autor.

Estos causa habientes o sucesores pueden serlo a título universal o singular.

1. Son sucesores a título universal: Aquéllos que suceden a su autor en todos sus bienes o cuota de ellos, como por ejemplo los herederos.

2. Sucesores a título singular: Aquellos que suceden a su autor en una o más especies o cuerpos ciertos (el caballo clavel y la vaca Jacinta) o en uno o más especies indeterminadas de cierto género (ejemplo: 100 sacos de trigo).

La sucesión puede operar en actos "Entre vivos", los que son llamados: Transferencia.

Además, la sucesión puede operar en actos "Por causa de muerte", los que son llamados: Transmisión de los bienes.

Los sucesores reciben el derecho de su causante en las mismas condiciones del que lo detentaba, vale decir, el derecho para con todas las cargas y ventajas que tiene.

Los sucesores a título universal: Se encuentran representados por su autor en el sentido que todos los actos jurídicos de dicho autor lo favorecen o perjudican; como por ejemplo en la herencia, pues el heredero recibe las deudas y los beneficios.

Los sucesores a título singular: Solamente soportan los efectos de los actos celebrados, por su autor relativos al derecho en que lo han sucedido y deben respetar la situación jurídica creada por él. Por ejemplo: Te transfiero mi casa con las mismas condiciones que yo la tenía.

(ejemplo: hipoteca).

APUNTES DE DERECHO ROMANO. (GUIA Nº 9)

LAS PERSONAS:

El derecho es una consecuencia de la existencia de la persona. El derecho persigue reglamentar la vida del individuo en sociedad.

Hermógenes dijo que todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres, pero esta expresión no era muy exacta en Roma, ya que existían hombres que quedaban fuera de esto, eran los esclavos.

Antes de hablar de personas propiamente tal , hablaremos de los sujetos de derecho, es decir personas físicas , o jurídicas que pueden ser titulares de derecho. Es decir que tienen capacidad jurídica o de derecho.

En consecuencia, la capacidad Jurídica : Debe entenderse como aptitud de adquirir derecho y contraer obligaciones.

Lo que caracteriza al sujeto de derecho, pero no a la persona. Pues el esclavo es persona física ,pero no sujeto de derecho.

Los sujetos de derecho, pueden ser personas físicas o jurídicas ( personas morales).

a- personas naturales o físicas: Son los hombres dotados de capacidad jurídica.

b-personas jurídicas, morales o civiles: Son entes ficticios con capacidad jurídica, con la facultad de ejercer derechos y obligaciones, pero no tienen naturaleza humana. Por .ejemplo: El municipio o Estado Romano.

En el derecho romano no basta ser hombre para ser persona con plenitud de derechos, el hombre debía ser LIBRE, CIUDADANO ROMANO y PATER FAMILIA. Este primitivo rigor se fue atenuando con el tiempo.

Requisitos de la persona física :

1. Requisitos naturales

2. Requisitos civiles: referentes a los 3 estados, LIBERTAD; CIUDADANIA y de FAMILIA.

En el derecho romano para que comience la existencia de una persona se necesitan 3 requisitos:

a. es el de nacer:

“Nacimiento”: La expulsión del feto del vientre materno, y que la criatura se encuentra totalmente separada de su madre , ya que el feto mientras permanece en el seno materno, sólo es un embrión que forma parte de las entrañas de la madre. La separación se produce con el corte del cordón umbilical.

No obstante esto, el derecho romano protegía al niño antes de nacer, por esto estaba prohibido sepultar a una mujer sin antes sacar a la criatura, tampoco se podía ejecutar a una mujer embarazada, sin haber dado a luz (derecho penal).

Tanto el derecho Romano como el actual no reconocen como sujeto de derecho él que aún no ha nacido, pero hay disposiciones que los protegen tanto en su vida como en sus derechos y que consagran el principio de que la capacidad jurídica del individuo que va a nacer se retrotrae al tiempo de la concepción. Estas disposiciones son varias:

1. El ser concebido o naciturus puede ser instituido heredero o legatario, en cuyos casos las herencias permanecen en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe.

2. Al individuo que está por nacer cabe nombrarle un “Curador de Vientre”, de aquellos derechos eventuales para que administre y cuide sus intereses.

3. La madre viuda que está en cinta de un hijo póstumo puede pedir que mientras dure su embarazo y a cuenta de la porción hereditaria que le corresponde al hijo, se le asignen alimentos. Incluso en garantía de estos derechos, puede entrar en posesión provisional de los bienes de la herencia, esto se llama “Missio in possessionem Ventris Nominen”. En garantía de este derecho puede esa madre entrar en posesión total de los bienes de la herencia que le corresponde al hijo póstumo.

b.”Nacer Vivo y debe sobrevivir un momento siquiera.”: es decir haber respirado después de separado de su madre.

El procedimiento para probar que si la persona que había nacido y había respirado, se denomina Docimasia pulmonar hidrostática, y consiste en sumergir los pulmones del bebé en agua y si flotan significa que contienen aire y por consiguiente respiró.

1. Los Sabinianos se conformaban con la respiración.

2. Los Proculeyanos exigen que la criatura dejara oír su voz: llorara.

Justiniano adopta la posición Sabiniana.

El ser que muere en el claustro materno, o antes de estar completamente separado de su madre o que no haya sobrevivido a esa separación un momento siquiera, se reputa no haber existido jamás.

c-“Que Tenga Forma Humana”: Se creía que los seres humanos tenían relaciones fértiles con los animales y con los dioses, así se excluían los seres mitológicos en que creían los antiguos. Los que nacían deformes ,los mataban.(La ley de las 12 tablas facultaba al padre para matar al hijo deforme)

Algunos autores sostienen que en derecho romano existiría un 4º requisito para la existencia de la persona.

d. la “Viabilidad”: Sostenían que el ser hubiere alcanzado en el seno materno la madurez necesaria para seguir viviendo independientemente de la madre. Esto era de los 7 meses. A este respecto, un bebé prematuro incapaz de seguir viviendo separado de la madre, era similar al caso de la criatura que había nacido muerta y en consecuencia debía considerarse como que jamás existió.

Parece poco probable que los romanos considerasen esta exigencia de la viabilidad, lo cual requiere de investigaciones científicas inciertas aún hoy en día.

Nuestro Código Civil no exige la viabilidad como requisito de existencia.

EXTINCION DE LA PERSONA.

Así como el nacimiento constituye el principio de la existencia de una persona, la muerte determinará su fin.

La muerte es un hecho jurídico de importantes consecuencias, produce la transmisión de los bienes del difunto a otras personas, o sea, su patrimonio se transmite a los herederos o a los legatarios.

En Roma , se comenzaron a llevar registros de nacimiento, pero no de defunciones.

La muerte es un hecho que debe ser probado por la parte que pretenda fundar en él sus derechos y podía probarse por cualquier medio.

En Roma no se conoció “la institución jurídica de la muerte presunta”.

En virtud de la cual se presume muerta a una persona luego de un tiempo de ausencia más o menos prolongado y con la concurrencia a ciertos requisitos.

Pero no obstante en los últimos tiempos del derecho romano se estableció una regla de “derecho Consuetudinario”, basándose en que la edad de 70 años era el término ordinario de la vida humana. La regla decía: “Se presume muerto al ausente de quién se ignora si vive”, si en el caso de vivir hubiere ya cumplido 70 años y si ya tenía esa edad cuando se ausentó, se le tiene por muerto después de transcurridos 5 años de su partida, salvo naturalmente que se pruebe lo contrario.

En Roma también se consideraba muerto al que se transformaba en esclavo y de sujeto de derecho pasaba a ser objeto de derecho.

TEORIA DE LOS COMURIENTES.

Se trata de personas llamadas a sucederse unas a otras y es imposible llegar a establecer cual de ellas falleció primero, cuando los fallecimientos ocurren como consecuencia de un mismo hecho, por ejemplo: Un terremoto, una batalla, etc.

La regla general establece que en estos casos debe procederse “Como si estas personas hubiesen muerto en el mismo momento y ninguna de ellas hubiera sobrevivido a las otras”.

Este es el principio que acepta nuestro Código Civil frente a la teoría de los comurientes. Pero en el derecho romano esta regla varía cuando se trata de padres e hijos que mueren en el mismo acontecimiento y no se puede establecer el orden en que estas muertes ocurrieron; en tales casos rigen las siguientes reglas:

1. : Si el hijo o hija es púber, se entiende que lo ha sobrevivido al padre. Se supone que el hijo púber tiene mayor tendencia a salvarse.

2. : Si en el mismo acontecimiento muere el padre y el hijo impúber, se presume que primero murió el hijo impúber antes que el padre. Las razones que se dan dicen relación con la mayor resistencia física que podía oponer a la muerte un hijo púber que un hijo impúber.

En Roma, además de la muerte natural, existía la muerte civil. Esta era la capite diminutio o la pérdida de los estados que configuran la capacidad jurídica.

Existía tres clases de capite diminutio: máxima, media y mínima, porque particularmente tenemos esta tres cosas: libertad, ciudadanía y familia; así cuando se perdían todas, esto es la libertad, la ciudadanía y la familia, se padece de capite diminutio máxima., cuando se perdía la ciudadanía, pero se retiene la libertad, se padece de la media; y cuando se retiene la libertad y la ciudadanía, y sólo se cambia de familia, sólo se padece la mínima.(se verá después)

CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR:

La capacidad Jurídica:

Es la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. La tienen las personas naturales, que sean varones, tengan estado de libertad, de ciudadanía y de familia, es decir , que son hombres libres, ciudadanos romanos y sui juris. También la tienen las personas jurídicas, pero con limitaciones.

La capacidad de obrar:

Independientemente de la capacidad jurídica, está la capacidad de obrar, que es la facultad de producir efectos jurídicos por la actividad del sujeto que realiza un acto, o de ser responsable por los actos ilícitos que comete. La tienen personas a las cuales les faltan todos o alguno de los estados que determinan la capacidad.

Supone voluntad razonada y consciente en el individuo. Si bien éste la tiene, los efectos del acto se regulan por la posición de la persona en Roma. Así ,si el hijo adquiere un bien, el acto es válido, porque el hijo tiene capacidad de obrar, pero no adquiere para sí, lo hace para su pater. Lo mismo sucede con el esclavo que adquiere para su amo.

ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS QUE DETERMINAN LA CAPACIDAD JURIDICA:

Requisitos civiles de las personas en Roma: Referentes a los 3 estados en que el derecho romano ubicó a las personas: LIBERTATIS, CIVITATIS Y DE FAMILIA.

Estado de Libertad:

Las personas, los hombres eran libres o esclavos.

Los libres a su vez podían ser “Ingenuos” o “Libertos”:

a. Ingenuo: Es aquél que ha nacido libre y que jamás ha dejado de serlo.

b. Liberto: Es aquél que ha obtenido la libertad mediante la liberación de justa esclavitud.

El Estado de Ciudadanía: Este estado determinaba la distribución entre los que eran ciudadanos romanos y a los que no lo eran (civis y no civis).

El Estado de Familia: Según éste, los hombres podían ser Pater familia o bien podían ser miembros de la familia, sometidos a la autoridad del Pater familia.

Si se hallan sometidos a la autoridad de un Pater familia son Allieni Juris; en cambio, son Sui Juris aquellos que no están sometidos a la autoridad de un Pater familia, dependiendo de ellos mismos. En estos dos últimos estados estamos frente a personas libres.

El Estado de Libertad: Como dijimos las personas pueden ser libres o esclavos, y los primeros en ingenuos o libertos.

La esclavitud:

Justiniano en sus Institutas define la servidumbre(esclavitud), diciendo que “es una institución del derecho de gentes que contra lo que la naturaleza dispone, coloca a un hombre en el dominio de otro”.

** Sólo los hombres libres tenían capacidad jurídica.

La esclavitud era una institución del derecho de gentes, lo que equivale a decir que no es exclusiva de los romanos, sino que es común a todas las naciones antiguas.

El origen de la esclavitud :

Lo encontramos en la guerra. Entre los pueblos primitivos el enemigo carece de derechos y el vencedor puede apropiarse tanto de la persona como de los bienes del vencido.

En los primeros tiempos los prisioneros tomados por el enemigo eran sacrificados, después de celebrar con ellos las festividades del triunfo, pero posteriormente el interés del amo los hizo esclavos.

En todas las sociedades de la antigüedad, el esclavo era un elemento muy importante: Cultivaba la tierra, hacía trabajos domésticos, de comercio, de agricultura y navegación.

Los sangradores o médicos eran esclavos. Los esclavos enseñaban a los hijos de ilustres.

FUENTES DE LA ESCLAVITUD:

Se acostumbra clasificar las causales de caída en esclavitud en 2 grandes grupos:

Por nacimiento.

Por causas posteriores al nacimiento. Estas son a su vez de 2 clases:

a. De derecho de gentes.

b. De derecho civil.

1. POR NACIMIENTO:

a. Son esclavos los hijos de esclavas que lo fueron en el momento del parto, sólo se toma en cuenta la condición de la madre, condición que se transmite al hijo (es decir, es una condición hereditaria) ya que como la esclava no puede contraer matrimonio legítimo, el padre (cualquiera que sea) es legalmente desconocido.

El derecho romano fue evolucionando, y más adelante se estableció:

• Que si la madre concibe libre y alumbra siendo esclava, el hijo nace libre.

• Bastó que la madre fuera libre en cualquier momento durante la gestación del hijo, para que este nazca libre. Se consideró libre al hijo nacido de esclava que en cualquier momento de los 300 días que precedieron al alumbramiento, hubiere sido libre.

2. CAUSAS POSTERIORES AL NACIMIENTO: (de caída en esclavitud).

Causal del derecho de gentes: Los beligerantes consideraban recíprocamente que los prisioneros de guerra entre nación y nación, perdían su personalidad y en consecuencia perdían la libertad y se convertían en esclavos. No ocurría lo mismo cuando el hombre era hecho prisionero en una guerra civil o era secuestrado por bandidos o piratas, en esos casos la persona caía de hecho en cautividad pero no se convertía en esclavo. Todo lo que se le tomaba al enemigo pertenecía al apresador y los prisioneros formaban parte del botín de guerra. Este derecho era recíproco es decir, operaba tanto cuando el romano era el apresador o bien éste era esclavo de otro.

Los prisioneros de guerra pertenecían al Estado, el que podía adoptar 3 medidas:

1- Destinar estos esclavos al “Servicio Público”, Servis Públis.

2- Venderlos en subasta pública, los vendía emptio sub corona, con una corona y una lanza.

3- Cederlos en propiedad a los soldados vencedores.

Habían 2 instituciones jurídicas que atenuaron el rigor de los principios recién nombrados, éstos eran:

1-El Jus Postliminium:

El prisionero que se escapaba y volvía a su tierra, dejaba de ser esclavo. Este esclavo, goza del Jus Postliminium, y en virtud del cual el cautivo romano que lograba evadirse o era liberado volvía a la misma posición jurídica que tenía en el momento de caer en cautividad y se consideraba como si nunca hubiera sido esclavo, borrándose en forma retroactiva los efectos de esa cautividad.

ejemplo : Si el prisionero había sido hijo de familia vuelve a quedar bajo la potestad del Pater familia y si era Pater de familia se consideraba como si siempre hubiera conservado los derechos que le confiere “La patria Potestad”.

Pero esta ficción jurídica que opera en el derecho no puede tener influencia en los hechos consumados.

ejemplo: El matrimonio que se disolvió no renace y la posesión que hubiere tenido el prisionero sobre los bienes quedaba interrumpida pese a su retorno.

Esta ficción operaba en el derecho, no sobre los hechos.

2-la ficción de la Ley Cornelia:(Lex Cornelia de Cautiverio) aprox.81 A.C.

Esta ficción operaba en el caso en que la liberación no tuviera lugar, estableciendo que el prisionero romano que había muerto en cautividad, se consideraba que había muerto antes de caer cautivo, o sea, cuando todavía era hombre libre y se encontraba en consecuencia en el pleno goce de sus derechos, tenía pleno valor su testamento y si no lo había otorgado, son llamados a sucederle sus herederos legítimos.

Si no existiera esta ficción, no se podría otorgar testamento porque los esclavos no podían hacerlo.

b. CAUSALES DE CAIDA EN ESCLAVITUD DEL DERECHO CIVIL

Son variadas y distintas en las épocas de la evolución del derecho romano.

El derecho civil romano en ciertos casos impone la esclavitud como “Pena”. Hace caer en esclavitud a los ciudadanos que habían incurrido en ciertos hechos u omisiones.

Estas causales fueron evolucionando. Así en el derecho romano antiguo caída en esclavitud el “incensus”, es decir, él que no se inscribía en los registros del censo, y cayó en desuso cuando desapareció el censo a fines de la República.

En la época más antigua traía como consecuencia la caida en esclavitud “la venta Trans-Tiber de una persona” hecha por otra que estaba legalmente capacitada para hacerlo. El principio de que un ciudadano no puede transformarse en esclavo dentro de los confines del Estado romano se mantuvo con mucha firmeza en el derecho antiguo, por eso en los casos en que la esclavitud está establecida por el derecho, la venta tenía que hacerse Trans-Tiber, es decir, fuera de los confines de Roma para no herir la majestad ciudadana.

Fueron varios los casos en que estimó ese derecho de vender a una persona, esta venta se podía hacer en los siguientes casos:

• Los hijos podían ser vendidos por su Pater como consecuencia de los poderes que le otorgaba la patria potestad.

• Los deudores insolventes por su acreedor en el procedimiento ejecutivo de la Manus Injectu.

• Los ladrones sorprendidos in fraganti.

• Los desertores del servicio militar que no acataban la orden de leva.

• Los ciudadanos que no pagaban sus impuestos en el época debida.

EN EL IMPERIO :Estas causales se encontraban abolidas,

Habían otras causales:

1. Las distintas condenaciones:

a) Condenación a las minas: Condenatio Ad Metalum.

b) Internamiento en una escuela de Gladiadores.

c) Condenado a luchar con las bestias feroces.

d) Condenado a morir ajusticiado.

Estas condenas llevaban a la pérdida de la libertad, y sus bienes eran confiscados y vendidos con ganancias para el Estado.

El Emperador Constantino suprimió la lucha con bestias y las batallas de gladiadores. El Emperador Justiniano estableció que la condenación a las minas no condujera a la pérdida de la libertad (esclavitud).

II. Precci Participandi Causa:

Conforme a esta causal el ciudadano libre, mayor de 20 años que aceptaba ser vendido como esclavo por un cómplice para después reclamar judicialmente su libertad y repartirse el precio de venta con ese cómplice, perdía el derecho a reclamar su libertad .

III. El Senadoconsulto Claudiano estableció que la mujer libre romana o latina que se unía con un esclavo conociendo la condición de éste y persistía en esa unión a pesar de la prohibición del dueño del esclavo, esa mujer perdía su libertad y su patrimonio en beneficio del amo del esclavo. Justiniano derogó esta causal de caída en esclavitud.

IV. Respecto de los libertos de Dediticios: Los libertos que durante su esclavitud sufrieron penas infamantes o ejecutaron oficios deshonestos, son indignos de alcanzar la ciudadanía romana o la condición de latino. Estos libertos dediticios que infringían la prohibición de residir en Roma o en 100 millas a la redonda, eran vendidos como esclavos (volvían a caer en esclavitud).

V. La revocatio In Renitutem Propter Ingratitudinem: Se refiere a los libertos que se hacen culpables de ingratitud con su ex-amo. Este liberto podía ser reducido nuevamente a esclavitud previa sentencia dictada por el magistrado.

Justiniano conservó, finalmente, en su código 4 de estas causales:

a) La prisión de guerra.

b) Fraude del que se hace vender como esclavo.

c) La condena a pena capital.

d) La ingratitud.

LA CONDICION JURIDICA DEL ESCLAVO.

1- El esclavo no es un sujeto de derecho, es un objeto del derecho ajeno, es una cosa. Dentro de la clasificación de las cosas el esclavo es una cosa corporal, mueble, semoviente (ser que se mueve) y cosa mancipi, poseído por otro.

• El esclavo integraba el patrimonio del Pater Familia bajo cuyo dominio está colocado y este pater familia ejerce la “Potestad Domínica”, que se define : como el conjunto de derechos que el amo tiene sobre el esclavo.

Es una institución del Derecho de Gentes, y por lo tanto puede corresponderle tanto a ciudadanos, como a extranjeros (peregrinos), y pueden tenerla tanto hombres como mujeres, siempre que sean sui juris.

• El esclavo abandonado por su dueño” se le considera desde el punto de vista jurídico como una res derelictae (cosa abandonada) que pasa a ser propiedad del primer ocupante que se apropia de ella, lo mismo que si tratase de un animal salvaje o cualquier otra cosa sin dueño.

Después, con el emperador Claudio se dictó un senadoconsulto que estableció que el esclavo que era abandonado por viejo o por enfermo recuperaba su libertad.

• El esclavo era además una cosa comerciable y como tal su dueño podía cederlo, arrendarlo, transmitirlo por causa de muerte, venderlo, agregándole a la venta las cláusulas que estime conveniente y darlo en prenda, incluso podía matarlo. Todo lo que el esclavo adquiera, ya sea con el producto de su trabajo o de otras actividades, pasaba a engrosar el patrimonio del dueño. Si el esclavo era ofendido o lesionado, se entiende lesionado u ofendido su amo.

• Los hijos de la esclava también pertenecen al dueño de dicha esclava.

2-Por tratarse de una cosa, carece de capacidad jurídica. Pero como tiene personalidad natural(capacidad de hecho) puede participar en las relaciones de la vida. Desde el punto de vista del derecho civil , sólo tiene capacidad de obrar , pues celebra actos jurídicos por cuenta del amo. El esclavo no tiene capacidad de goce , por cuanto todo lo que adquiere ingresa al patrimonio de su amo.

Ahora en la época clásica la condición del esclavo está sujeta a ciertas reglas :

3- Carece de derechos políticos: No puede votar en los comicios ni ser elegido magistrado. No tiene jus sufragium, ni jus honorum.

4- El esclavo no puede casarse civilmente: Porque carece de Jus Connubium. No existe entre esclavos parentescos tal es así, que la unión entre 2 esclavos o entre un esclavo con una persona libre, no tiene ningún efecto civil, es decir, esa unión llamada Contubernio puede ser disuelta con absoluta libertad por el dueño del esclavo.

Pero si el esclavo obtiene su libertad, el parentesco que existe entre ellos, pasa a ser un impedimento para el matrimonio( por ejemplo: dos hermanos no pueden casarse).

Este parentesco entre esclavos toma el nombre de “Cognatio Servile”, y en la legislación Justiniana se le concede a los libertos mutuos derechos hereditarios fundados en esa cognatio servile (parentesco de sangre).

5- El esclavo no puede adquirir la posesión ni el dominio , ni ningún otro derecho real sobre las cosas. El esclavo no tiene el Jus Commercium. Si el esclavo adquiere una cosa, posee una cosa o adquiere crédito, es el dueño del esclavo el que adquiere la posesión, propiedad de ese derecho o crédito.

En la época imperial , con frecuencia el amo le entregaba al esclavo un peculio es decir una masa de bienes de cualquier clase(muebles, inmuebles, dinero, créditos, etc.), para que el esclavo los administrara y se aprovechara de los beneficios que de esa administración se derivaran.

Con respecto al Peculio el esclavo era un mero administrador material , no es dueño de los bienes y el amo podía autorizarlo para disponer de estos bienes y el esclavo pasaba a tener respecto de esos bienes la libre administración.

Muerto el esclavo y que no podía dejar herencia, el peculio volvía al patrimonio del amo.

En la sociedad romana se consideró a dicho peculio como un patrimonio del esclavo, con cuyos beneficios llegaba a comprar su libertad muchas veces.

Si el amo manumite a su esclavo y no recupera su peculio , el esclavo lo puede adquirir por usucapión.

6. El esclavo no puede contraer obligaciones con terceros:

Si lo hace el tercero tiene acciones contra el amo (adjectitio qualitatis).Sin embargo el esclavo queda naturalmente obligado.

El esclavo con los negocios jurídicos que celebraba podía mejorar la condición patrimonial del amo, pero no empeorarla.

El pretor otorgó a estos terceros, acciones contra el amo que operaban en dos situaciones:

a. Cuando el esclavo contrataba con autorización del amo, ya sea expresa o tácita.

b. Cuando el amo sacaba un provecho personal del negocio celebrado por el esclavo.

Se llamaban adjectitio Qualitatis, las principales eran:

a- actio quod jussu.

b- actio excercitoria.

c- actio institoria.

d- actio de peculio

e- actio in rem verso.

7-No puede actuar en juicio ni por sí ni por otro.

8-no puede hacer testamento ni dejar herederos de ninguna especie.

RESPONSABILIDAD DELICTUAL DEL ESCLAVO:

En cuanto de los delitos que comete el esclavo responde el amo del esclavo a consecuencia de la “Acción Noxal” (también mujeres, hijos), la que opera de la siguiente forma:

Cuando el esclavo ocasiona un daño a un tercero, esta víctima puede ejercer la acción noxal contra el amo, quien puede pagar el daño que causó el esclavo, o bien abandonarlo al acreedor, al que resultó perjudicado por ese daño, lo que se llama Abandono Noxal. Este abandono del esclavo lo hace por medio de la mancipatio.

Las reglas que acabamos de señalar, se refieren a la condición jurídica del esclavo, normas de derecho común, porque excepcionalmente habían esclavos más favorecidos y otros más desprovistos.

• Los esclavos más favorecidos eran los Servi Públice,(los que trabajaban en servicios públicos),éstos podían ser propietarios y podían disponer por testamento de la mitad de sus bienes.

• Los esclavos más desprovistos, en condición inferior a la ordinaria, eran los esclavos sin dueños, los “servi Penne”.Estos esclavos no podían mezclarse en la vida civil, no tenían esperanza de ser liberados.

“JUICIOS DE LIBERTAD O CAUSAS LIBERALIS”

En el hecho ocurrían dos situaciones que daban origen a los juicios de libertad o causa liberalis:

• Podía ocurrir que un hombre libre fuera poseído como esclavo.

• Podía ocurrir que el esclavo estuviera en posesión de su libertad.

Estos juicios de libertad o causa liberalis fueron de dos clases:

1-La vindicatio Libertatem, que podía promoverla él que se pretende libre y que se halla de hecho bajo esclavitud.

2-La Vindicatio in Servitatem, que era promovida por él que se pretendía dueño.

En estos juicios de libertad, el pretendido esclavo, como quiera que no podía actuar en juicio, debía ser representado por un Víndice, llamado Adsertor libertatis. En estos juicios de libertad, el pretendido esclavo, a partir de Justiniano podía actuar personalmente en el juicio de Libertad.

Estos juicios, como es lógico, la carga o peso de la prueba le correspondía a aquél que pretendía alterar, cambiar la situación de hecho existente.

CAUSALES DE EXTINCION DE LA ESCLAVITUD:

a. POR DISPOSICIONES DE LA LEY.

b. POR MANUMISION.

a. Extinción de la esclavitud por disposición de la ley:

1. Se extingue la esclavitud cuando la esclava es prostituida por el dueño que la ha comprado con la condición de no prostituirla. En este caso la esclava obtiene la liberación por disposición de la ley.

2. La norma establecida por el Senadoconsulto Silaniano que le otorgó la liberación al esclavo que denunciaba al homicida de su propio amo.

3. La norma constituida por el Emperador Claudio que otorgaba la libertad al esclavo abandonado por viejo o por enfermo.

4. también se extinguía respecto de los esclavos que habían observado una conducta benemérita, como por ejemplo: Descubriendo conspiraciones o denunciando la intención de delitos.

5. Respecto del esclavo que hubiere vivido 20 años como libre.

6. Comprada su libertad , con su propio dinero, su dueño no lo manumite, queda libre por disposición de la Ley.

b. LA MANUMISION:

Es un acto solemne por el cual el amo concede al esclavo su libertad, vale decir, le concede dominio de sí mismo.

Clasificación:

1. Solemnes.( del ius civile )

2. Menos solemnes o pretorias.

1. Las solemnes:

• Inter vivos

• y Mortis Causa;

I -Manumisiones solemnes intervivos:

a. La manumisión per vindicta.

b. La manumisión per censu.

c. La manumisión in sacro santa eclessia o in eclessia.

a. La manumisión per vindicta:

Operaba a través de la celebración de una vindicatio in libertatis simbólica. Se realizaba un proceso fingido, el cual consistía en que el amo junto con el esclavo, puesto previamente de acuerdo, concurrían ante el magistrado, y frente éste, un tercero llamado “Adsertor Libertatis” tocaba al esclavo con una varilla llamada Vindicta y afirmando que el esclavo era libre (lo hacía en nombre del esclavo) pronunciando palabras sacramentales. El amo presente, no se oponía al reconocimiento de esa libertad, guardando silencio o bien reconociendo la justicia de la demanda de libertad, todo ello mediante otra frase sacramental, entonces el magistrado frente a esta situación concedía al esclavo, la libertad que reclamaba.

Posteriormente esta fórmula desaparece, basta para otorgar la libertad sólo la declaración del amo ante el magistrado y el pronunciamiento de la libertad por parte del magistrado, lo que incluso podía hacerse fuera del tribunal.

b. La manumisión per censu:

Consistía en la inscripción en las listas del censo como ciudadano libre al que antes figuraba en ellas como un esclavo. Se requería la autorización del dueño.

Esta forma de manumisión cayó en desuso junto con la desaparición del censo.

c. La manumisión in eclessia o in sacrosanta eclessia: Fue introducida por el Emperador Constantino (con el cristianismo), y se llevaba a cabo mediante una declaración solemne del amo de su intención de darle la libertad al esclavo, en la iglesia ante las autoridades eclesiásticas y el pueblo fiel.

II_ Manumisión solemne mortis causa: producía sus efectos después de la muerte del testador.

Podía revestir a su vez 2 maneras:

1-.Manumisión testamentaria directa.

2-.Manumisión testamentaria indirecta o fideicomisaria.

1-Manumisión testamentaria directa: Se verificaba de 2 formas:

• Instituyendo heredero al esclavo, pasaba inmediatamente a ser persona libre.

• Mediante una cláusula testamentaria redactada en términos imperativos y en la cual se le confería la libertad al esclavo. El esclavo recobraba ipso jure su libertad, (de pleno derecho), inmediatamente después de muerto el testador.

2-Manumisión testamentaria indirecta o fideicomisaria: Tenía lugar cuando el testador le encargaba en su testamento a un legatario o a un heredero, manumitir al esclavo que le dejaba. El heredero o legatario para que el esclavo obtuviera la libertad, debía proceder él a la manumisión de ese esclavo utilizando cualquiera de las formas de manumitir solemnes o menos solemnes intervivos .

En los comienzos de esta institución ese encargo no tenía fuerza obligatoria, era sólo un simple ruego entregado a la voluntad del fiduciario.

Pero, durante el Imperio, varios Senadoconsultos establecieron que si el fiduciario se negaba a conferirle la libertad al esclavo, éste podía recurrir al pretor y pedirle que se le concediera la libertad. El pretor se la daba.

Entre estas manumisiones existen 2 diferencias importantes:

1. El amo o testador sólo podía manumitir en forma directa a los esclavos propios, en tanto que podía imponerle la carga de manumitir al legatario o heredero, tanto de esclavos propios como esclavos ajenos.

2. Esclavo que es manumitido directamente por el difunto, pasa a ser liberto del difunto .En cambio el esclavo que es manumitido por virtud de un fideicomiso pasa a ser liberto del fiduciario a quien se encarga la manumisión.

Las manumisiones que se hacían por testamentos podían ser Puras y Simples o Sujetas a Modalidades, a Condición suspensiva o a Plazo suspensivo. En estos casos, el esclavo tomaba el nombre de “Statu liber”.

Cumplida entonces la condición o llegado el plazo, el esclavo adquiría “ipso jure” (de pleno derecho) la libertad y aunque hubiere pasado a ser propiedad de diferente dueño en el intertanto.

El esclavo a quién un señor romano libertaba por alguno de estos medios solemnes, adquiría la libertad y la ciudadanía; si el amo era peregrino, el libertado también era peregrino.

MANUMISIONES MENOS SOLEMNES O PRETORIAS.

1. La manumissio per epístolam: Se producía cuando el amo le escribía una carta al esclavo declarándole su libertad.

2. La manumissio inter amicos: Se producía cuando el amo manifestaba su voluntad de declarar libre a un esclavo frente a testigos y en forma verbal.

3. La manumissio per mensam: Se producía cuando el amo permitía al esclavo sentarse a la mesa y concluida la comida manifestaba frente a los comensales su voluntad de darle la libertad al esclavo.

En estos casos el esclavo era libre de hecho, no ciudadano romano. Él así manumitido, sigue perteneciendo al dueño carece de derechos y los bienes q pueda obtener se consideran como peculium.

EFECTOS DE LAS DIFERENTES CLASES DE MANUMISIONES.

Para el ius civile , la única manumisión que le daba la libertad, era la solemne hecha por el amo que tenía sobre el esclavo el dominio quiritario.

Los esclavos manumitidos por medios menos solemnes adquirían la libertad de hecho, pero continuaban siendo jurídicamente esclavos. El pretor priva, en este caso, al amo de la VINDICATIO IN SERVITUTEM.A comienzos del Imperio la Ley JUNIA NORBANA reconoce al manumitido por medios menos solemnes la calidad de LATINO COLONIARI.

Con el emperador Justiniano se establece que todas las formas de manumisión sin excepción, (incluida las pretorianas o menos solemnes) confieren al manumitido la ciudadanía romana, con la salvedad de que las manumisiones que llamamos “menos solemnes”, se hicieran ante un mínimo de 5 testigos.

RESTRICCIONES LEGALES A LA FACULTAD DE MANUMITIR:

El aumento del número de libertos dio lugar a que a principios del Imperio se crearan leyes que restringían la manumisiones.

I. La ley Fufia Caninia: Creada el siglo II A.C . Se refiere a las manumisiones testamentarias, permitiendo manumitir por testamento hasta 100 esclavos propios. Considerando nulas las que pasen de ese número. Esta ley fue obligada por Justiniano.

II. La ley Aelia Sentia: Fue dictada en el siglo IV DC y contempla varias disposiciones que se refieren a las manumisiones intervivos y mortis causa.

1-Prohíbe al amo menor de 20 años manumitir, porque considera que no tiene la madurez suficiente para darle el verdadero alcance de este acto, salvo que haya “justa causa”, debidamente apreciada y determinada por un consilium, como por ejemplo, si se trata de una esclava con la que desea casarse. Debían hacerse per vindicta.

2-También prohíbe manumitir esclavos menores de 30 años, salvo la excepción de “justa causa”.También debían hacerse per vindicta.

3- Declara ilícita y por lo tanto nula la manumisión hecha en fraude a los acreedores, es decir como los esclavos eran bienes del amo, al manumitirlos se producía un empobrecimiento su patrimonio, y este amo se transformaba en un deudor insolvente para los acreedores, por ello esta manumisión no tenía valor.

4- Si el esclavo durante su esclavitud ha sufrido penas infamantes o corporales a consecuencia de un delito, sólo adquiere la calidad de manumitido dediticio.(Dediticci Aeliani)

III- Ley Junia Norbana: Estableció que los esclavos manumitidos por medios menos solemnes, fueran libres pero no ciudadanos romanos sino latinos , a los que la ley los denominó latinos junianos.( ya dijimos que posteriormente Justiniano estableció que podían ser ciudadanos romanos cuando la manumisión menos solemne se hacía ante 5 testigos como mínimo.)

SITUACION DE LOS LIBERTOS

Los hombres libres se dividen en libertos e ingenuos:

1. Libertos: Han obtenido su libertad de justa esclavitud.

2. Ingenuos: Son los que han nacido libres y nunca han dejado de serlo.

1. Libertos: Se encuentran ligados al ex-amo o patrono por ciertas relaciones especiales llamadas “Derechos o Relaciones de Patronato”, que consiste en deberes y derechos recíprocos entre patrono y liberto.

El liberto le debe al patrón la vida jurídica, como el hijo al padre. Estos deberes y derechos recíprocos se transmiten hereditariamente a los hijos del patrono, pero no a los hijos del liberto. Así al menos fue durante el imperio.

Todo liberto con excepción del liberado por disposición de la ley, tiene su patrono.

El patrono o manumitente le da por una parte al liberto su nacionalidad y su domicilio, su origen y su nombre. Además el patrono le debe alimentos al liberto, en caso de necesidad.

A la vez este liberto le debe gratitud a su patrono, la que se manifiesta de diversas maneras (deberes):

a. El deber de reverencia: Respecto de una acción criminal el liberto no podía demandar judicialmente a su ex-amo, pero respecto de las demás acciones podía hacerlo sólo con la previa autorización del magistrado y si lo hacía sin esa autorización, incurría en una sanción económica.

b. El deber de servidumbre: Conforme a esto, el liberto debía prestar a su ex-patrón algunos servicios como:

• Cuidar de su casa en ausencia.

• Acompañarlo en sus viajes.

• Administrar sus negocios, etc.

c. Obligación de alimentos: El liberto tenía la obligación de dar alimentos a su patrono y a los hijos de éste. También en caso de necesidad.

d. El patrón se hace prometer por el liberto bajo juramento ciertos servicios llamados “Opera Oficialis”, servicios que podían exigir, incluso mediante una acción especial llamada “Actio Operarium”. Eran trabajos relacionados con la profesión del esclavo.

e. Derechos de próximo Agnado, que tiene importancia sucesoria y para las tutelas y curatelas.

f. El patrono tenía ciertas facultades disciplinarias sobre el liberto, que se fueron atenuando con el correr del tiempo. En los primeros tiempos tenía un poder de vida o muerte sobre el liberto. Poder que fue usado discrecionalmente, actuando como un juez lo mismo que hacía respecto de sus hijos.

CONDICION SOCIAL DEL LIBERTO DENTRO DE ROMA

Los libertos se diferencian de los ingenuos desde 2 puntos de vista:

a. Quedaban ligados con su patrono por las relaciones de patronato.

b. Jurídicamente tienen un puesto inferior en la sociedad, ya que no gozan de ciertos derechos; de más o menos derechos según sea la clase de libertos de que se trate.

Desde la época del Emperador Augusto.

1. Los manumitidos o libertos ciudadanos.

2. Los manumitidos o libertos latino junianos.

3. Los manumitidos o libertos dediticios.

1. Los manumitidos ciudadanos: Son los más favorecidos porque al mismo tiempo que adquieren la libertad, adquieren la ciudadanía romana. Estos son los esclavos manumitidos por medios solemnes ( y con Justiniano también los manumitidos por medios menos solemnes ante a lo menos 5 testigos). Pero ellos se encuentran en un plano inferior a los ingenuos.

En lo que respecta al derecho público :

1-No gozan del “jus Honorum, o sea, no pueden postular al cargo de magistrado.

2-El “Jus Sufragium” sólo les permite votar en los comicios por tribus.

3-Quedaban excluidos del servicio militar que era propio de los ingenuos.

4-No podían optar a cargos sacerdotales.

En relación al derecho privado,

• Tuvieron el “Jus Commercium” y el “Jus Connubium”. Pero a pesar de esto les quedó prohibido el contraer matrimonio con ingenuos, situación que cambió con Augusto.

• Tampoco tenía derecho de llevar el anillo de oro de los caballeros.

• Estos manumitidos ciudadanos durante el Imperio podían adquirir individualmente y por concesión del Emperador una condición igual a la de los ingenuos por medio del “Jus Aureorum Annulorum” o de la “Restitutio Natalium”.

2. Los manumitidos latinos junianos: Tienen la misma condición que los latinos de las colonias. Esta especie de libertos está constituida por aquellos manumitidos por medios menos solemnes o pretorios. Adquirían con la manumisión la libertad pero no la ciudadanía romana. En cuanto al derecho público, carecían de derechos políticos.

En cuanto al derecho privado o civil no tenía “Jus Connubium”, si tenía el “Jus Comercium” pero sólo lo tenían para los actos entre vivos, y no los actos mortis causa.

La ley Julia Norvana estableció con respecto a estos manumitidos ciertas incapacidades especiales, como por ejemplo:

• No podían hacer testamento y a su muerte sus bienes volvían a su patrón.

• No podían recibir una sucesión testamentaria o un legado a menos que se hicieran ciudadanos romanos dentro de los 100 días siguientes a la muerte del testador.

• No podían ser nombrados tutores testamentarios ni tampoco tutores por el magistrado (tutores dativos).

A partir del Emperador Augusto y los Emperadores que le siguieron, estos libertos pudieron adquirir la calidad de ciudadanos romanos.

Así por ejemplo se transformaba en ciudadano romano mediante la “Interaccioni”, que consistía en obtener que su antiguo amo lo liberara utilizando un medio solemne.

Manumitidos dediticios:

Eran los libertos menos favorecidos . No tenían derechos políticos ni “Jus Commercium” ni “Jus Connubium” y les estaba prohibido internarse en Roma o en un radio de 100 millas a la redonda bajo pena de caer nuevamente en esclavitud y de ser vendidos ellos y sus bienes con la cláusula de no poder ser manumitidos jamás.

La ley “Aelia Sentia” creó esta clase de manumitidos, cuando dispuso que todo esclavo que durante su cautiverio hubiere sufrido algún castigo corporal por algún delito cometido o por haber ejercido algunas profesiones consideradas deshonrosas o infamantes.

FORMAS DE ADQUIRIR LA CALIDAD DE INGENUOS POR PARTE DE LOS LIBERTOS:

Existieron 2 formas para adquirirla:

1. La Restitutio Natalium: Se concedía mediante un decreto dictado por el Emperador con el consentimiento del patrono. Quedaba liberado el manumitido de todas las restricciones de su libertad, incluso de los derechos de patronato. Se transformaba al liberto por completo en ingenuo.

2. El Jus Aureorum Annulorum se concedía por el Emperador que le otorgaba al liberto el derecho de usar el anillo de los caballeros, anillo que llevaban todos los hombres libres. Esta concesión le otorgaba al liberto la plena libertad aunque dejaba subsistentes los derechos de patronato.

Justiniano a este respecto dictó la “novella `78”, a virtud de la cual los libertos quedaban equiparados en todo orden de cosas a los ingenuos, salvo la reserva de los derechos de patronato, derecho de los cuales podía renunciar el patrón.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. (GUIA Nº 10)

Profesora :Gina Samith Vega.

ESTADO DE CIUDADANIA

los hombres se dividen en dos grupos:

1. Cives (ciudadanos), y

2. Non cives (no ciudadanos). Estos, a su vez se clasifican en:

a. Peregrinos, y

b. Latinos.

Ciudadanía:

Definición: La posición jurídica que ocupa un hombre dentro de la civitas.

En la antigüedad en todos los pueblos, el derecho era concebido como algo esencialmente nacionalista y que solamente podían invocar los ciudadanos del propio Estado, lo mismo ocurría en Roma.

Todos los derechos que consagraba la legislación romana estaban reservados a los Cives o quirites (Derecho quiritario). Los que no gozaban de estos derechos eran los Non Cives, que podían tener derechos conforme a la legislación de su propio país, pero no podían invocar para sí la protección de la legislación romana.

Fue sólo a fines de la República en que comenzaron a ser protegidos sus derechos privados.

En la actualidad sólo los derechos políticos están reservados para los nacionales; pero el derecho privado rige para ambos, según artículo 57 de nuestro Código Civil los derechos privados se reconocen por igual a los nacionales y extranjeros.

El derecho de los ciudadanos comprendía 2 derechos:

1. Los iura público o Derecho político.

2. Los iura privata o Derechos civiles.

LOS PRINCIPALES DERECHOS POLITICOS SON:

a. El Jus Sufragium.

b. El jus Honorum.

c. La provocatio Ad Populum.

Hay además otros de menor entidad que son:

d. El Jus Militar.

e. El Jus Ocupandi Agrum Publicum.

a. El jus Sufragium: Es el derecho a votar en los comicios para participar en la confección de las leyes y para proceder a la elección de magistrados.

b. El Jus Honorum: Es el derecho para asumir magistraturas romanas, derecho para ejercer funciones públicas o religiosas; a pesar de que algunos autores para ejercer funciones religiosas hablan de un Jus Sagrarum Sacerdotarum.

c. La Provocatio Ad Populum: Es el derecho a apelar ante los comicios centuriados de las resoluciones de un magistrado; siempre que no sea un dictador; resoluciones respecto de las cuales se les imponía pena capital.

d. El Jus Militar: Es el derecho para formar parte de las legiones romanas.

e. El Jus Ocupandi Agrum Públicum: Es el derecho a participar en el reparto de las tierras públicas.

LOS PRINCIPALES DERECHOS CIVILES:

a. El Jus Commercium.

b. El Jus Connubium.

c. Las Legis Actio.

d. El Jus Nominem.

a. El Jus Commercium: Es el derecho para adquirir y transferir la propiedad valiéndose de los medios consagrados por el derecho civil, tales como la mancipatio. Este derecho habilita particularmente para adquirir el dominio quiritario, para transferirlo por acto entre vivos y para transmitirlo por causa de muerte y para figurar en un testamento como heredero o legatario.

b. El Jus Connubium. Es la facultad de contraer matrimonio (justa nuptia) conforme al derecho civil romano y con todos los efectos que de ello derivan.

c. Las Legis Actio: Es el derecho a perseguir el reconocimiento de los derechos adquiridos ante los tribunales de Roma e invocar las garantías que las leyes romanas les aseguran. Sólo se concede a los ciudadanos.

d. El Jus Nominem: Es el derecho al nombre.

Los romanos tenían tres nombres : El preanomen (Cayo), el nomen ( Julio) y el cognomem (César).

El praenomen era el nombre de pila, el nomen era el de la propia gens que pertenecía y que así le identificaba, y el cognomen era un apelativo que en algún momento se puso a un miembro distinguido de la gens, y que aludía generalmente a alguna característica física. Ejemplo: César significa cabellera.

Los plebeyos no tuvieron en un comienzo el Jus Connubium con los patricios y tampoco el Jus Honorum. El Jus connubium sólo lo obtuvieron con la Lex Conuleia.

FORMAS DE ADQUIRIR LA CIUDADANIA

Las formas de adquirir la ciudadanía se pueden clasificar en 2 grandes grupos:

I. Por nacimiento.

II. Por causas posteriores al nacimiento.

I. Por nacimiento:

1. El hijo nacido de Justo Matrimonio sigue la condición del padre al momento de la concepción.

2. El hijo nacido fuera del Justa Nuptia sigue la condición de la madre en el momento del parto.

II. Por causas posteriores al nacimiento:

Se clasifican en 3 grupos:

1. Por una manumisión válida y regular.

2. Por beneficio de la ley.

3. Por gracia o concesión especial.

1. Se adquiere la ciudadanía por manumisión válida y regular: Esta tiene que ser realizada por el propietario quiritario del esclavo y hecha en forma solemne. Esto sufrió una evolución, hasta que Justiniano decretó que el esclavo válidamente manumitido pasaba a ser ciudadano romano inmediatamente.

2. Por beneficio de la ley: Ello ocurre cuando se reúne ciertos requisitos exigidos por la ley, como por ejemplo:

a.- a los latinos se les otorgaba la ciudadanía romana cuando se domiciliaban en Roma y habían desempeñado alguna magistratura en su ciudad natal, y por servicios prestados al Estado romano, o a la ciudad de Roma, o que denuncie a un magistrado romano del delito de concusión o traición.

b- el romano que se ha casado con extranjera o latina creyéndola romana puede pedir la ciudadanía romana para ella y sus hijos si prueba su error ( erroris causa probatio)

c- el liberto latino que se casa con romana o latina que atestigua ante 7 testigos ciudadanos romanos púberes que lo hace para tener hijos, puede pedir la ciudadanía para él , su mujer y sus hijos al cumplir un año el primero de sus hijos.

3. Por gracia o concesión especial: Se puede hacer de distintas maneras, puede ser acordado por el pueblo en los comicios o acordado por un senadoconsulto o bien por decisión del Emperador por una constitución imperial.

Esta adquisición de la ciudadanía podía ser de distinta forma y contenido, podía ser más o menos amplia por tratarse por ejemplo: de concesión de la ciudadanía con o sin Jus sufragium; podía ser colectivo o individual; podía limitarse a algunos beneficios anexos a la ciudadanía romana, por ejemplo: poder ejercer el Jus Commercium o el Jus Connubium. Podía ser concedida a todo un país, provincias o pueblos enteros.

Finalmente el Emperador Antonio Caracalla mediante una Constitución Imperial conocida con el nombre de "Constitución Antoniana", concedió la ciudadanía romana a todos los hombres libres domiciliados en el Imperio Romano. Esta reforma fue del 212 D.C.,para obtener un mejor rendimiento tributario, sólo quedan excluidos los peregrinos dediticios, que son los habitantes de pueblos rendidos incondicionalmente. En esta época de la historia de Roma, se inicia la vulgarización del derecho romano.

En el derecho Justinianeo no existe ya diferencia entre ciudadanos, peregrinos y latinos. A estas alturas todos los habitantes libres eran ciudadanos romanos y los extranjeros, vale decir, los pueblos fuera de la civilización romana eran considerados bárbaros.

Con Justiniano las personas que no eran ciudadanos, eran los condenados a ciertas penas criminales, al igual que los esclavos y los bárbaros.(Son súbditos de pueblos enemigos de Roma)

PERDIDA DE LA CIUDADANIA

1.Por pérdida de la libertad, es decir, que todas las causas de caída en esclavitud llevaban aparejada la pérdida de la ciudadanía junto con la pérdida de la libertad, hace excepción el Derecho Postliminum.

2.El destierro: Hay ciertas condenas que hacen perder la ciudadanía; en la antigüedad, la interdicción del agua y el fuego, en que el desterrado junto con ser alejado del suelo de la patria, quedaba excluido del culto privado.

3.Por renuncia voluntaria de hacerse ciudadano de otra civitas o pasa a una colonia latina.

NON CIVES, PEREGRINOS O EXTRANJEROS

Desde el punto de vista romano los "non Cives" carecen de derechos, sólo participan de las instituciones que son propias del derecho de gentes.

Los no ciudadanos se conocen con el nombre de peregrinos.

Se clasifican en dos grupos:

a. Los peregrinos propiamente tales, y

b. Los latinos, que estaban divididos en Veteri, Juniani y Coloniari.

a. Los peregrinos propiamente tales: Eran los habitantes de los pueblos que han celebrado tratados de alianza con Roma o se han sometido más tarde a su dominación, reduciéndose en estos casos sus respectivos países a la condición de las provincias romana.

Los peregrinos no gozaban en Roma de derechos políticos, no tenían el Jus Connubium, ni el Jus Commercium ni el Jus Honorum.

Podían adquirir estos derechos ya sea por concesión completa del derecho de ciudadanía o concesión especial de algunos elementos que integran el derecho de ciudadanía.

Los peregrinos, en todo caso, se regían por el Jus Gentium y por el derecho propio de sus respectivas provincias.

Habían algunos de los peregrinos que no pertenecían a ninguna provincia y para ellos regía sólo el Jus Gentium; no gozan de ningún derecho propio, éstos eran los peregrinos Dediticios, pueblos que se rindieron a Roma y a los cuales los romanos les quitaron toda autonomía. A estos peregrinos les ocurría lo mismo que a los libertos dediticios, pues les estaba prohibido habitar en Roma o en 100 millas a la redonda, bajo sanción de caer en la esclavitud.

b. Los Latinos: También eran peregrinos, pero más favorecidos por el derecho romano, ya que se les concedieron derechos comprendidos en el jus civitatis; gozaban de más o menos derechos según la clase de latinos a las que pertenecían.

Se subclasificaban en 3 grupos:

1. Los latinos veteri o prichi:( latinos viejos) Eran los habitantes del antiguo Lazio. Roma celebró algunos tratados con ellos formándose la poderosa liga latina, formando una alianza perpetua entre Roma y el Lazio, en el año 493 A.C. Estos latinos, fueron los más favorecidos, tenían Jus Commercium, Jus Connubium y el Jus Sufragium, pero no podían ser magistrados ni servir en las legiones romanas. Pero, tenían amplias facilidades para poder adquirir la ciudadanía romana, Por ejemplo:

1ª - Si habían desempeñado en su ciudad natal alguna magistratura.

2ª -si se establecen en Roma, siempre que dejen en parientes en su patria para asegurar la descendencia.

A fines de la República desaparecen cuando se les concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes de toda la península italiana por disposición de las leyes Julia y Plautia Papiria.

Los latinos coloniarii: Uno de los procedimientos empleados por los romanos para afianzar su dominación sobre los pueblos vencidos fue el de crear colonias en medio de los antiguos habitantes y sobre una parte del territorio conquistado. Estas colonias eran de dos especies: a) unas eran compuestas por romanos escogidos generalmente de la parte más pobre y lejana de la población, b) las otras estaban formadas por latinos veteri y romanos que voluntariamente abandonan su patria perdiendo su ciudadanía y convirtiéndose en latinos coloniarii.

Roma les concedió el "Jus Lati", es decir, sólo gozaban del Jus Commercium. Este privilegio le fue concedido a ciudades y países enteros.

3. Los latinos junianis: La ley junia Norbana dio a los libertos manumitidos por medios menos solemnes la condición de latinos. Eran los menos favorecidos; también gozaban del Jus Commercium pero bastante restringido porque les estaba prohibido otorgar testamento y adquirir herencias o legados. No podían tampoco ser nombrados tutores por testamento ni por el magistrado. Sólo podían adquirir dominio quiritario y transferirlo por acto entre vivos.( no gozaban de derechos políticos).

Cabe señalar que los bárbaros son aquellos que viven fuera de los límites del Imperio, por lo cual no se les considera. Pero, después de la Constitución de Caracalla 212 D.C. pasaron a ser peregrinos.

La discusión acerca del estado de ciudadanía de un hombre libre, se resolvía administrativamente y no en un juicio. Cicerón hablaba de un jurado especial creado durante la República. Durante el Imperio, la usurpación del título de ciudadano se castigaba con la muerte.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. (GUIA Nº 11)

"ESTADO DE FAMILIA O STATUS FAMILIAE"

Se define como “ la situación jurídica de una persona libre y ciudadana romana respecto a una determinada familia”.

Las personas desde el punto de vista de la familia admiten 2 clasificaciones:

Los Sui Juris: Personas libres de toda autoridad.

los Alieni Juris. Son las personas sometidas a la autoridad de otro.

Condición jurídica de los Sui juris y de los alieni juris

En el ámbito del derecho público, no hay diferencia entre ambos, tienen el jus sufragium y honorum.

En cambio, en el ámbito del derecho privado, en principio, sólo los sui juris tienen plena capacidad jurídica. En cambio los alieni juris tienen restringida su capacidad, por estar sometidos a la potestad de su pater.

En cuanto al jus connubium, lo tienen los varones y mujeres púberes, pero los alieni juris requieren la autorización del pater.( veremos después).

Los alieni juris no podían en principio comparecer en juicio ya sea como demandantes o demandados , pero posteriormente respecto de los varones alieni juris, se fueron creando distintas excepciones producto del reconocimiento de su capacidad obligacional y el establecimiento de los peculios.

Según el derecho clásico si el alieni juris cometía un delito, es responsable el pater, quien puede liberarse, entregándolo a la víctima, (abandono noxal.)

Actualmente la capacidad jurídica es la aptitud legal para adquirir derechos y ejercerlos por sí mismo sin el ministerio autorización de otro. Así hablamos de capacidad de goce y de ejercicio, la de goce la tienen todos y la de ejercicio, la regla general es que todos lo tengan salvo los que la ley declara incapaces.

A la capacidad de ejercicio se le llama también capacidad de obrar, que supone una voluntad conciente y razonada.

En Roma la situación era distinta, porque los esclavos no tenían capacidad de goce. Los alieni juris que eran hombres libres y ciudadanos romanos, tuvieron durante largo tiempo una situación no muy distinta a la del esclavo, ya que en lo que respecta al jus commercium los alieni juris tampoco tenían capacidad de goce, salvo sus derechos hereditarios en la sucesión de su pater. Pero ambos, esclavo y alieni juris no tenían patrimonio, no podían ser dueños de ninguna cosa, ni ser titular de ningún derecho real, tampoco ser acreedores, pero al tener capacidad de obrar, podían celebrar actos jurídicos conducente a la adquisición de dominio u otros derechos reales, pero beneficiaban exclusivamente al pater, pero no podía hacer deudor al pater, salvo posteriormente a través de las adjectitio qualitatis. Esta situación del hijo de familia, alieni juris varió posteriormente con la introducción de los peculios.

Se conocen 4 poderes a los cuales puede verse sometida una persona:(Poderes que ejerce el pater familiae)

a. La domínica potestas: Se refiere a la autoridad que el amo tiene sobre los esclavos.

Definición: Es el conjunto de derechos que el amo tiene sobre su esclavo.

b. La patria potestad o potestad paternal: Se refiere a la autoridad que tiene el pater familia sobre sus descendientes.

c. La manus: Se refiere al poder que tiene el marido sobre la mujer casada en el matrimonio Cun Manus.

d. El mancipium: Se refiere a la autoridad especial que tiene un hombre libre sobre otro hombre libre. Es decir un hombre libre que ha sido puesto bajo la potestad del pater, por ejemplo, para que a través su trabajo indemnice al pater de algún perjuicio.

Tanto la manus como la mancipium cayeron en desuso bajo Justiniano, quedando solamente en el derecho Justiniano la "patria potestad",los Alieni Juri, en tiempos de Justiniano era sinónimo de hijo de familia. Subsistió también con Justiniano la dominica potestas .

-Los Sui Juris : Eran personas libres de toda autoridad. El hombre Sui Juris se llamaba Pater familia, lo que llevaba implícito la facultad o el derecho de tener un patrimonio y de ejercer sobre otras personas los 4 poderes anteriormente mencionados.

La mujer también puede ser sui juris, esté o no casada, podía tener un patrimonio y ejercer también la domínica potesta sobre los esclavos; pero no podía ejercer los otros tres poderes, por ser privativo de los hombres.

Un niño recién nacido era sui juris si no tenía jefe de familia, así como un hombre maduro y padre de numerosos hijos podía ser "hijo de familia" o alieni juris si se encontraba bajo la potestad de un pater familia.

Sujetos a la potestad del pater de familia, se encontraban en Roma las siguientes personas:

1. La mujer casada en matrimonio Cun Manus, con el pater familia y también las casadas en matrimonio cun manus con alguno de los varones sometidos al poder doméstico de ese pater familia.

2. Sometidos también al pater familia estaban sus hijos legítimos, varones o mujeres así como también los descendientes legítimos de sus hijos varones y de sus nietos varones.

3. las personas que el pater familia acoja en el seno de la familia ya sea en calidad de hijos o nietos, mediante la adrogación o la adopción, cualesquiera que sea el origen de esas personas.

4 .Los legitimados.(algunos) Son hijos concebidos fuera del matrimonio, a los cuales por un acto civil se les reconoce la condición de hijos legítimos.

Dentro de la conformación de la curia romana y a pesar de tener lazos biológicos, vínculos de sangre o vínculos matrimoniales con el pater familia, no estaban sujetas a la autoridad de ese pater familia, las siguientes personas:

1. Su mujer y también las mujeres de sus descendientes legítimos, casados en matrimonio sine manus.

2. Los descendientes ilegítimos.

3. Los descendientes legítimos del pater familia que en virtud de determinados actos jurídicos son excluidos de la familia agnaticia; salida que se produce ya sea para formar ellos mismos una nueva familia como pater, (es el caso de la emancipación), o que salga de la familia agnaticia para entrar en otra distinta, en calidad de sometidos a un nuevo pater familia; éste es el caso por ejemplo, de la adoptio o el matrimonio cun manus de las hijas legítimas del pater.

4. Quedan excluidos los descendientes legítimos e ilegítimos de la hijas y de las nietas, porque según el derecho romano las mujeres interrumpen la agnación, la que solamente se transmite por los hombres, Per virilem Sexum (por el sexo viril) y las mujeres, en este sentido son Sinnis Familia.

5. Tampoco están sometidos al pater familia los hijos vendidos por el pater a un tercero; las cuales eran personas in mancipium.(sometidos temporalmente a la potestad de otro pater)

La familia romana es una organización patriarcal con un jefe que es El pater familia: Definición" es el varón, ciudadano romano, que no tiene ascendiente vivo, o se emancipó, y que no está sujeto por adopción ni por adrogación a un tercero."

FUNCIONES DEL PATER: ( son tres)

1- Ejerce una especie de poder político o ejecutivo:

Tenía la facultad de organizar el grupo familiar como lo estimara conveniente. Podía hacer salir un hijo propio y podía ingresar a la familia un extraño, por adopción o por adrogación.

El hijo del pater y de su mujer que había sido emancipado perdía todos sus derechos hereditarios y él que ingresaba obtenía todos éstos.

2- Tiene el poder económico:

El pater es el único titular de los bienes y derechos. Los hijos y esclavos son meros instrumentos de adquisición de bienes y derechos y el producto de toda actividad económica pasa al patrimonio del pater familia.

3- Es el sumo sacerdote del culto privado:

En toda familia romana se ejerce una religión privada, donde se da culto a los antepasados ya que creían que éstos les otorgaban protección a cambio de los honores que les ofrecían.

En este culto privado no intervenía el Estado, el único que intervenía presidiendo la ceremonia era el pater familia, sumo sacerdote de esta religión privada. Cada familia tenía sus formas de orar y sus himnos. Los dioses de la familia eran los lares y manes, eran sus antepasados.

LA FAMILIA ROMANA Y EL PARENTESCO:

Parentesco: concepto: Son las relaciones permanentes entre dos o más personas unidas por vínculos de la sangre, el origen o un acto jurídico sancionado por la Ley.

En Roma se consideraron 4 tipos de parentesco:

1. Parentesco por Agnación o agnaticio o agnatio.

2. Parentesco por Cognación o cognaticio o natural.

3. Parentesco por Afinidad.

4. Gentilidad

1.PARENTESCO AGNATICIO:

Parentesco civil, legal, fundado en la autoridad paterna o marital.Los parientes agnaticios son los agnados: que son todos aquellos descendientes por vía de varón de un pater familia común que se encuentran bajo su autoridad o que lo estarían si aún viviera el pater, puesto que éste no desaparece por la muerte del pater que ejercía el poder.

Forman el grupo de los parientes agnados:

-El pater familia, que es el sui juris,

-la mater familia, que es la mujer del pater y que está sujeta a la potestad siempre que su matrimonio sea cum manus.( ya que en este caso al casarse abandona su familia de origen e ingresa a la familia del marido, y para los efectos hereditarios ,ésta pasa a ser hija del pater , si es que se casó con el que ejerce la potestad, y si se casa con el hijo del que ejerce la potestad, pasa a ser la nieta.)

- los hijos y las hijas de familia

- los legitimados (algunos)

-las personas extrañas que el pater ingresa a la familia por adopción o adrogación.

- las nueras, son las mujeres de los hijos, pero siempre que hayan contraído matrimonio cum manus.

- Los nietos y nietas siempre que sean por vías de varón. El padre era el hijo del pater.

- todos aquéllos que estuvieron en alguna ocasión bajo el poder del pater y que lo estarían si aun viviera.

-los que nunca estuvieron bajo el poder del pater familia pero lo estarían si vivieran.( hijos póstumos).

El vínculo de la patria potestad se extingue, pero persiste el parentesco agnaticio entre todos los que estuvieron sujetos al pater.

Este parentesco tiene importancia para los derechos sucesorios y las tutelas legítimas.

2. El PARENTESCO COGNATICIO:, natural, o parentesco de sangre:

Se define como aquel que une a las personas descendientes unas de otras , o de un autor común, sin distinción de sexo.

En el derecho chileno se conoce como parentesco por consanguinidad y es suficiente para constituir la familia, pero en el derecho romano la situación era completamente distinta ya que para ser miembro de la familia civil era necesario tener el título de agnado, no obstante el parentesco por cognación o cognaticio.

El parentesco por cognación podía serlo en la línea recta o en la línea colateral.

Este parentesco es en la línea recta: Cuando la relación existe entre 2 personas por descender la una de la otra, como por ejemplo: Padre - hijo - nieto - bisnieto.

En la línea recta está prohibido el matrimonio.

El parentesco cognaticio es en línea colateral entre 2 personas cuando ambas descienden de un tronco común, como por ejemplo dos hermanos. El parentesco en línea recta puede ser ascendente o descendente:

- Es ascendente cuando sube del hijo o el nieto al padre o al abuelo.

- Es descendiente cuando baja del padre o abuelo al hijo o al nieto.

La proximidad del parentesco entre dos personas se determina por el número de generaciones que separan a la una de la otra, constituyendo un grado de parentesco cada generación.

En la línea recta es simple el cómputo, se encuentra en este caso las generaciones que hay entre los 2 cognados; así el hijo es descendiente en primer grado con respecto a su padre y el nieto se encuentra en segundo grado de parentesco respecto a su abuelo.

En la línea colateral para determinar los grados de parentesco entre dos personas se sube desde uno de los cognados hasta el autor y se baja al otro cognado. De esta forma podemos ver que dos hermanos están en segundo grado de parentesco en la colateral. Así dos primos se encuentran en 4to. grado de parentesco colateral entre si y entre tío y primo hay 3 grados.

Para los efectos sucesorios los últimos parientes son los primos de 2º grado. (sexto Grado en la línea colateral)( bis nietos).

En derecho romano el hijo que nace de la Justa Nupcia es cognado de su madre y de su padre, pero el hijo nacido de un matrimonio ilegítimo no tiene padre según la legislación romana que es solamente cognado de su madre.

El antiguo derecho civil romano conoció solamente el parentesco agnaticio, pero con el correr del tiempo y gracias a la decisiva influencia de los pretores y del derecho de gentes, empieza a ser considerado el parentesco cognaticio, que al final se impone en la legislación de Justiniano.

GENTILIDAD

El antiguo derecho romano reconoce el parentesco gentilicio. No se sabe a ciencia cierta en que consistía, pero los textos romanos de la época hablan ambiguamente de él.

1. Se requería haber nacido ingenuo.

2. Llevar el mismo nombre Gentilicio.

3. Que todos los antepasados hayan sido ingenuos.

4. Se requería no haber sufrido una Capitis Diminutio, es decir ,no haber perdido alguno de los status de la capacidad del ciudadano romano.

Esta gentilidad tenía importancia en la antigüedad pues se encontraban ligados por especiales derechos de sucesión, La Ley de las 12 tablas señalaba que los gentiles eran llamados a la sucesión de una persona difunta a falta de otros herederos y eran llamados a la tutela y curatela legítima.

En un comienzo esta calidad de gentil no correspondió más que a las familias nobles patricias.

En sus relaciones recíprocas no se les reconoce ningún derecho más que la agnación, pero es un título de nobleza que certifica la antigüedad y la ingenuidad de la raza, formando el privilegio de las familias patricias. Con el correr del tiempo aparecieron gens plebeyas.

Ya en los tiempos de Cicerón la aplicación del derecho de gentilidad era muy rara dicen los autores (fines de la República).

Se define la gens como: un grupo social integrado por la reunión de familias, cuyos jefes o pater familia descienden por línea de varones de un antepasado común, entre los que existe comunidad de culto y de nombre".

3. PARENTESCO POR AFINIDAD

Se conoce con el nombre de afinidad al vínculo que como consecuencia del matrimonio se produce entre un cónyuge y los cognados del otro. La línea y el grado de esta clase de parentesco se cuenta de la misma manera que en el parentesco por cognación y en relación con dicho parentesco.

Ahora como la línea y el grado de afinidad de una persona con un cognado de su marido o de su mujer, se clasifican por la línea y el grado de cognación de dicho marido o mujer con el cognado de que se trate. Así por ejemplo un hombre está en primer grado de afinidad en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en el matrimonio anterior, y se cuenta en segundo grado de afinidad en la línea colateral con los hermanos de su mujer (cuñados).

LA PATRIA POTESTAD:

Definición: Es un poder absoluto y vitalicio que corresponde a todo varón libre ,ciudadano romano y que se ejerce sobre la persona y bienes de sus hijos legítimos, de los adoptados, de los adrogados y los legitimados y de sus descendientes por vía de varón.

La patria potestad en Roma, sufre una gran evolución, empezó siendo un poder ejercido en interés del propio pater familia y terminó configurado como un deber que se ejerce en interés de los sometidos a ella.

Gracias a esta potestad se formó una unidad familiar férrea de carácter patriarcal.

La domus ( domicilio)o casa romana, se refiere a la reunión de personas colocadas bajo la autoridad de un jefe único, el pater familia.

La domus era para el romano un refugio, donde ni el poder público podía traspasar su puerta, ni el poder judicial podía hacer salir un miembro de la familia sin la autorización del pater.

El pater tuvo poderes amplísimos, por lo cual se requirió de un control por parte de la autoridad y evitar así los abusos.

De la antigüedad se conocen dos sistemas para controlar los poderes del Pater Familia:

1- Consejo de Familia:

Las antiguas costumbres "mores maiorum consuetudo", establecieron que si el padre había sido ofendido gravemente por alguno de los sometidos a su potestad , no podía por sí mismo sancionar al culpable, pues se transformaba en un juez, y debía concurrir al Consejo de Familia, que estaba formado por personas allegadas al grupo familiar ( parientes y no parientes) , autoridades, que tenían que resolver sobre la falta cometida por el sujeto sometido a la potestad del pater.

No era obligatorio recurrir al Consejo de Familia y el pater podía sancionar al que lo había ofendido, pero era catalogado de infame, si no recurría al Consejo.

2. Nota Censoria:

Bajo el gobierno de Servio Tulio, se creó el censor, y a este magistrado le correspondía velar por el comportamiento de la ciudadanía romana, éste investigaba y sancionaba el mal comportamiento del pater familia, lo sancionaba con la nota censoria, se le enviaba esta nota, y también caía en infamia y perdía su calidad de senador y las consecuencias que trae consigo la infamia.

DERECHOS DEL PATER SOBRE LA PERSONA DE SUS HIJOS:

a. Derechos sobre la vida y muerte:(jus vitae nesqui)

Durante la República, se modera el ejercicio de la patria potestad por los efectos propios del sistema político que repercuten atenuando el autoritarismo paterno pero, durante el Imperio y por la relajación de las costumbres, aumentan los abusos del ejercicio de la patria potestad, el emperador Adriano condenó a la deportación al padre que mata a su hijo, Trajano obligó a un padre a emancipar al hijo maltratado, Y Constantino estableció que quién mata al hijo será condenado como parricida.

b. Derecho a la correción y castigo:

Este Derecho ha pasado a la actual legislación. Más que un derecho es una obligación, ya que al Estado le interesa que los ciudadanos tengan una debida orientación, para llegar a ser buenos ciudadanos, que respete las leyes, etc.

Los padres deben corregir a sus hijos de las actuaciones desviadas y cuando el hijo no se rectifica se le aplica el castigo.

c. Derecho de vender al hijo:( jus vendendi)

El pater familia podía vender al hijo. Si lo hacía fuera de Roma, Trans-Tiber, resultaba esclavo. Pero también podía venderlo dentro de Roma, por medio de la mancipatio, y así nacía el beneficio llamado "potestad del mancipium" para el adquirente. El hijo se hallaba en situación parecida al esclavo, aunque temporalmente y sin perder su calidad de ingenuo.

En general el padre mancipaba al hijo cuando atravesaba por un situación económico difícil, obtenía a cambio un precio real. A veces lo mancipaba en favor de un acreedor suyo , a modo de garantía.

Si bien el hijo no era un objeto de derecho, si tenía valor por los servicios que pudiera prestar.

El adquirente del hijo se obligaba a liberarlo dentro de un determinado tiempo. Si se negaba, el pretor podía dejar sin efecto esta potestad del mancipium y devolver al hijo a la autoridad del padre.

La Ley de las 12 Tablas señaló que el hijo mancipado por tres veces quedaba definitivamente libre de la autoridad paterna. En caso de hijas y nietos bastaba una vez.

Durante el Imperio se abusó de este derecho a pesar de la restricciones que se establecieron.

Justiniano lo admitió sólo en casos de recién nacidos, padres de extremas pobreza y pudiéndose, siempre, rescatar a los hijos.

d. Derecho a darlo in noxal: ( abandono noxal)

Si el hijo o persona sujeta a patria potestad había cometido un daño a terceros, el pater podía entregarlo en manos de la víctima para que lo obligase a reparar el mal causado en la forma que estimara conveniente.

Por ejemplo: Trabajando.

Justiniano abolió este derecho, por ser contrario al espíritu de los nuevos tiempos que reconocen la capacidad patrimonial del hijo de familia(filii familias).

e. Derecho a abandonar o exponer al hijo:

Podía dejar a sus hijos abandonándolos, de este derecho se abusó mucho durante el Imperio, y por esto fue prohibido durante el bajo imperio, castigando al pater que abandonaba a su hijo quitándole todos los derechos de la patria potestad.

Constantino decidió que el hijo abandonado estuviese bajo la autoridad de quien lo recogiese, bien como hijo o como esclavo, y Justiniano lo declara libre, sui juris, e ingenuo.

f. Derecho a nombrar un tutor testamentario:

El pater , al momento de testar y teniendo hijos impúberes podía nombrar a un tutor para que fuera el representante legal .

g. Derecho a casar al hijo:

Los hijos sólo podían casarse con el consentimiento del pater y los padres podían decidir con quien se casara. Posteriormente se aceptó que los contrayentes también consintieran, pero finalmente se prohibió que el pater tuviera este derecho y los hijos se podían casar con quien quisieran.

h. Derecho a reclamar el hijo de cualquiera que lo retenga:

En la época antigua gozaba de la vindicatio in patria potestatem.(un juicio reivindicatorio en el cual el pater reclamaba tener la patria potestad del hijo retenido en poder de un tercero).

Después se crearon dos interdictos:

1.- Interdicto liberis exhibendis: orden que expide el pretor después de escuchar a las partes, que tenía el fin de que el tercero le mostrara al hijo para que el pater lo reconociera. Reconocido el hijo por el padre se aplicaba el otro interdicto.

2.- Interdicto liberis ducendio: con el cual se obligaba al tercero a entregar al hijo a su padre.

Características de la patria potestad:

1- Es perpetua: No se modifica ni por la edad ni por el matrimonio de los que se encuentran sometidos a ella.

2- Es una potestad que sólo pertenece al jefe de familia y se ejerce sobre:

- a. los descendientes libres concebidos en justa nupcia, es decir nacidos dentro de los plazos para ser tenidos como legítimos: después de 180 días contados desde la celebración del matrimonio, hasta 300 días a partir de la muerte del padre , respecto de los hijos póstumos.

La patria potestad se ejerce solamente sobre los descendientes habidos por línea de varón , es decir hijos e hijas habidos de la mujer del pater, nietos y nietas habidos de un hijo; bisnietos y bisnietas habidos de un nieto, etc. pero no sobre los habidos de una hija, nieta o bisnieta.

excepción: no todos los habidos por línea de varón están bajo patria potestad, se exceptúan los emancipados, quienes aunque sean consanguíneos del pater, están excluidos de la familia de éste.

- b. Aquelllos los que a pesar de no ser concebidos por el pater ingresan a la familia por adopción o adrogación.

- c. están sujetos a patria potestad los hijos legitimados.

La legitimación es un acto por medio del cual se supone que los hijos naturales es decir, concebidos en concubinato y, por tanto nacidos sui juris, nacieron en justa nupcia y se someten a patria potestad.

3- La madre no puede ejercer la patria potestad.

4- es una institución del jus civile.

5. el efecto más importante es que todo lo que el hijo libre adquiría era para el pater.

DERECHOS DEL PATER SOBRE LOS BIENES DE LOS HIJOS: los peculios.

Se llama peculio a cierta suma de dinero o de bienes que el pater da al hijo para que la administre libremente.

La situación del hijo es superior a la del esclavo, porque aún antes de emanciparse se obliga civilmente por los contratos y delitos, tiene derechos políticos y puede ejercer cargos públicos. Pero, el hijo es incapaz patrimonialmente , no puede tener nada propio, pero la expansión del imperio, hizo evidente la necesidad de dar una cierta independencia económica al hijo, lo que se desarrolló a través de los peculios.

Los peculios fueron de distintas clases según su origen:

1. Peculio profecticio: Es el concedido directamente por el pater al hijo y al esclavo, para que lo goce y administre , porque sigue perteneciendo en propiedad al pater. En consecuencia, si muere el hijo los bienes regresan al patrimonio familiar, pero no por concepto de herencia , ya que su propiedad nunca salió del patrimonio del pater.

Se estimó que el pater respondía a las deudas contraídas por las personas sometidas a su potestad, hasta el monto del peculio.

El hijo podía comprar y vender con su peculio profecticio, pero no podía donar, salvo la autorización del pater. Tampoco podía disponer de este peculio por testamento.

Si se emancipa y el padre no le pide este peculio puede llegar a ser dueño de él por usucapión. La propiedad de este peculio hasta que el hijo se emancipe y lo adquiera por usucapión , pertenece al pater.

Cuando el hijo ascendía a cargos importantes , por ejemplo: magistrados, los bienes del peculio profecticio se quedaban en propiedad del hijo.

También si el padre es condenado con la confiscación de sus bienes o el destierro, el hijo mantenía en su poder este peculio, pasando a ser propietario.

El hijo se adiestraba en la administración de estos bienes y generalmente acrecentaba éstos.

2. Peculio castrence. Se crea en la época de Augusto, y estaba compuesto por lo que el hijo adquiría en su carrera militar, como sueldo , botín de guerra que le corresponda y aun por ciertas donaciones y herencias que recibía en calidad de soldado.

Augusto da al hijo pleno dominio de este peculio. Puede disponer de estos bienes por acto entre vivos o por testamento. Si no lo hizo y muere intestado, vuelven al pater, de pleno derecho no por herencia, estos bienes recuperan su naturaleza jurídica de peculio, y como tal retornan al patrimonio del pater. Después, Justiniano permitió la sucesión ab intestato no testamentaria de estos bienes.

Cuando aparece este peculio desaparece la unidad patrimonial familiar, porque hay dos titulares de patrimonios, el del hijo y el del pater.

3. Peculio cuasi castrense: Es la creación del emperador Constantino en el año 320 D.C. Estaba compuesto por los bienes adquiridos por el hijo en la función pública, prestando servicios al Estado o por funciones eclesiásticas o por donación del príncipe.

Se asimiló al tratamiento del peculio castrense con la única diferencia de que no pude disponer de él por testamento. Pero Justiniano le otorgó también esta facultad.

4.Peculio adventicio:

Eran los bienes que recibía el hijo de su madre(bona materna) por cualquier concepto. También los bienes que los abuelos maternos( bona materna génesis) entregan al hijo y finalmente, con Justiniano lo que adquiría de cualquier manera , que no fuera profecticio, ni castrense, ni cuasi castrense.

Es decir Justiniano dispuso que el pater sólo podía ser dueño de lo que el hijo adquiriese con recursos dados por él y todos los demás bienes serían considerados peculio adventicio, y el pater podía ser respecto de éstos, sólo administrador y usufructuario , pero no podía disponer de ellos.

El pater no estaba obligado a rendir caución ni dar cuentas de su administración.

Muchas veces , este peculio impedía que se emancipara al hijo, ya que el padre debía devolverle estos bienes, entonces se dispuso que:

-Cuando el padre emancipaba al hijo, tenía derecho a quedarse con un tercio de los bienes de este peculio adventicio, a titulo de propietario.

-Con Justiniano, se le entrega al pater la mitad de los bienes pero a título de usufructo.

5.También existió un peculio adventicio extraordinario:

Se compone de los bienes que son de propiedad del hijo, y respecto de los cuales el pater no tiene el usufructo.

Son bienes que se le dejan al hijo con expresa voluntad que el padre no tenga derecho a usufructo.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. ( Guía nº 12)

LAS FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD:

Tiene un triple origen:

1. Procreación in justa Nuptiae ( matrimonio legítimo)

2. La legitimación.

3. La adopción.

1.- Una de las fuentes de la patria Potestad es la Procreación in justae nupciae:

El matrimonio entre ciudadanos romanos, celebrado con sujeción al derecho civil se denomina: "justa nupcia". El jurisconsulto Modestino lo define como: "La unión del hombre y de la mujer, implicando consorcio por toda la vida e igualdad de derechos divinos y humanos".

En Roma, el matrimonio era una situación de hecho socialmente reconocida, no un contrato solemne como es hoy en día.

El matrimonio es el fundamento de la familia, de ahí deriva su gran importancia. Los requisitos del matrimonio en el derecho clásico son 4:

1. Se requiere que los contrayentes sean púberes

2. tengan el Jus Connubium.

3. capacidad de los contrayentes, o sea, ausencia de impedimentos para contraerlo.

4. Que haya Maritalis Affectio, o sea, debía existir un consentimiento por parte de ambos cónyuges.

La falta de cualquiera de estos requisitos trae como consecuencia la nulidad del matrimonio, él que se consideraba como inexistente, pudiéndose separar los cónyuges a su arbitrio en cualquier momento y sin producir ningún efecto jurídico. En el derecho actual, es necesario que sea un tribunal el que declare la nulidad del matrimonio (esto debido a la influencia del derecho canónico).

ANALISIS DE LOS REQUISITOS :

I. Los contrayentes ser púberes. se exigía la edad óptima para procrear, ello debido a que el fin mismo del matrimonio es la perpetuación de las especie. Justiniano siguió el criterio de los proculeyanos, estableciendo que la edad de la pubertad en los hombres era de 14 años y de las mujeres 12 años.( los sabinianos consideraban que se trataba de una cuestión de hecho que era necesario resolver por la conformación física y el reconocimiento corporal).

II deben tener el Jus Connubium, que es la capacidad o aptitud jurídica para contraer justas nupcias según el derecho civil romano y con todos los efectos que se derivan del mismo, como la patria potestad, la agnación y la manus.

El jus connubium, en un comienzo era propio del ciudadano romano y los latinos veteris.A partir de la constitución de Caracalla en el 212 D.C. también se concedió a los peregrinos y demás latinos. Bajo la legislación Justinianea, los únicos que no tuvieron el Jus Connubium fueron los esclavos y los bárbaros (individuos fuera de la civilización romana), en atención a que a esa altura del imperio el derecho recaía sobre todos los hombres libres.

En todo caso , para poder contraer justa nuptia, ambos contrayentes debían tener el jus connubium.

III. que los cónyuges tengan capacidad para contraerlo, que no existan impedimentos.

Se da el nombre de impedimento a ciertas circunstancias en razón de las cuales la ley prohíbe el matrimonio. Estos impedimentos son de 2 clases: Absolutos y relativos.

a. Absolutos: Los que impiden el matrimonio con cualquier tipo de persona.

b. Relativos: Los que impiden el matrimonio con determinadas personas.

Los absolutos son de acuerdo al derecho canónico, de 2 clases Dirimentes e impedientes.

- Los dirimentes absolutos pueden ser:

1. La impubertad: Ya que la finalidad esencial del matrimonio es la procreación de hijos ,por lo tanto los cónyuges deben ser púberes .

2. la castración: Son incapaces para la procreación los castrados, o sea, a quienes se les había extirpado el órgano sexual; los Eunucos .Este impedimento es sólo respecto de los hombres.( En Chile: impotencia perpetua e incurable).

3. el matrimonio pre-existente: La bigamia estaba prohibida y se castigaba con la infamia.

Los efectos de ser tachado de infame son graves: Lleva aparejado la pérdida del Jus Sufragium, del Jus Honorum y se le restringía el Jus Connubium , en el sentido de que estaba prohibido el matrimonio de infames con ingenuos.

4. el voto de castidad y las órdenes mayores: nacieron cuando el cristianismo se introdujo en la Roma Imperial.

5. La demencia.( discusión: intervalos lúcidos)

Los impedimentos impedientes absolutos; Llamados así por el derecho canónico, no están sancionados con la nulidad del matrimonio. Cuando ellos ocurren, son otras las sanciones:

1. las viudas no pueden contraer matrimonio dentro del año de luto (antes eran 10 meses). Si violaba esta prohibición incurría en infamia la mujer, su nuevo marido y los ascendientes que en razón de la patria potestad hubieren autorizado el matrimonio.

2. El que ha contraído esponsales ya que no puede casarse con otra persona que no sea aquélla con la cual contrajo los esponsales, ni tampoco celebrar nuevos esponsales, si lo hace, incurre en infamia, que lo afecta sólo a él.

3. La adultera repudiada por su marido; En un comienzo se castigó con la pena de muerte, pero posteriormente Justiniano, se castigó con la pena de azotes y era llevada a un convento. No podía casarse, pero si lo hacía este matrimonio no era nulo.

IMPEDIMENTOS RELATIVOS

1. El parentesco:

a. está prohibido el matrimonio entre Parientes en línea recta, ya se trate de parentesco por cognación o por agnación. Esta regla sigue hasta el infinito, como por ejemplo un bisabuelo con su bisnieta. Esta prohibición es tan categórica, que en el derecho romano, incluso después de la ruptura de una adopción, el adoptante no puede casarse con el adoptado, ni el adoptante y la mujer de su hijo adoptivo.

b. Prohibición al matrimonio entre parientes en la línea colateral hasta el tercer grado (tío y sobrina).Primitivamente estaba prohibido hasta el sexto grado.( respecto de agnados y cognados)

c. Está prohibido entre parientes por afinidad en la línea recta y hasta el segundo grado en la colateral.

Por ejemplo: Yerno y suegra, entre cuñados, madrastra viuda con su hijastro.

d. Está prohibido el matrimonio entre el padrino y la ahijada (esto cuando el cristianismo introdujo el bautismo).

2. Diversidad de religión. Está prohibido el matrimonio entre cristianos y judíos.

3. La posición social o cargo .En la historia del derecho romano hasta llegar a Justiniano existieron distintas clases de impedimentos de esta naturaleza:

- la prohibición del matrimonio entre patricios y plebeyos, consagrado en la ley de las XII tablas y que fue suprimido con la ley Conuleya 445 AC.

- la prohibición para el matrimonio entre ingenuos y libertos, se derogó por la ley: Julia Et Papia Popea, de la época de Augusto, manteniendo esta prohibición respecto de los senadores y sus hijos.

- se prohíbe el matrimonio entre personas de dignidad senatorial y sus hijos con personas que ejercían o hubiesen ejercido una profesión deshonrosa, como gladiadores, mujeres de mal vivir o comediante y Justiniano que se casó con Teodora, que era comediante, suprimió esta disposición en la Novella 117.

El único impedimento que mantuvo con Justiniano es el que prohíbe a los que ejercen cargos públicos, como gobernador u otro relevante en una provincia y a sus hijos, contraer matrimonio mientras duren sus funciones con mujer perteneciente por origen o por domicilio a dicha provincia.

4.relacionado con las guardas; les está prohibido contraer matrimonio con su pupila, al tutor o curador y a sus descendientes, antes de rendir cuenta sobre la administración de sus bienes y sólo luego de terminada.

5.el adulterio y el rapto, La ley Julia Adulteris prohíbe el matrimonio entre el adultero y su cómplice. Posteriormente se prohibió también entre el raptor y la raptada.

IV. El cuarto requisito: affectio Maritalis ; o el consentimiento de los contrayentes.

En Roma, la Justa nuptia se perfeccionaba por el consentimiento, el cual prevalecía incluso sobre la consumación de la misma, es decir habiendo consentimiento hay nuptia aunque no se realizara el acto sexual. Este affectio maritalis debía cumplir con ciertos requisitos:

1.serio y no simulado.

2.no estar afecto a error en relación a la identidad del otro contrayente.

3. ser puro y simple, o sea, no admitir modalidades.

4.ser continuo y duradero. Este affectio maritalis se exigía para comenzar y mantenerse el matrimonio. Si cesaba este consentimiento mutuo , el matrimonio terminaba.

Además no estaba sujeto a formalidades. La Justa Nuptia era jurídicamente informal en su esencia, sólo hubo formas rituales de índole social o religioso, que no afectaron a su estructura jurídica.

Uno de estos rituales era la deductio in domun maritii o conducción de la mujer a la casa del marido en medio de un cortejo nupcial formado por parientes y amigos, cuando la cónyuge traspasaba el umbral de la casa, el marido le ofrece el agua y el fuego, que eran elementos de la vida.

En los primeros tiempos, sólo se exigía el consentimiento del pater familia.

Si eran alieni juris sólo se requería el consentimiento de su pater familia no de la madre.

Si el contrayente era un nieto se requería el consentimiento del pater familia y del padre del novio, pues cuando muera el pater éste ejercerá la patria potestad.

Si la contrayente es una nieta, basta el consentimiento de su padre, pues los hijos de ella estarán bajo la potestad de su respectivo padre.

Con Augusto se empieza a exigir también el consentimiento de los contrayentes, y si el padre se niega sin motivo, se podía recurrir al magistrado para que supliera esta autorización. Ello no ocurre cuando el pater familia del varón es él que se reúsa, ya que prevalece el principio de que nadie puede hacérsele un heredero contra su voluntad.

-Si el hijo había contraído matrimonio, sin la autorización del pater, éste podía después ratificarlo, con lo cual confirmaba el matrimonio ya contraído.

-Si el pater no podía prestar su consentimiento por por alguna enfermedad mental, este consentimiento debía otorgarlo el magistrado oyendo al curador y a los miembros importantes de la familia.

Si el pater no podía prestar su consentimiento por estar ausente, prisionero de guerra o padecer de algún impedimento que le impida otorgarlo, puede prescindir de este requisito, después de tres años.

Con los Antoninos el pater no podía obligar a los contrayentes a casarse sin su consentimiento.

Los Sui Juris para casarse no precisaban del consentimiento de nadie. En el caso de la mujer sui juris se requería la autorización de su tutor.

PRUEBA DEL MATRIMONIO:

Se redactaba una tabla nupcial, que si bien es cierto no era de rigor, servía para probarlo. También podían usarse otros medios legales de prueba, como testigos confesión de los interesados etc.

La cohabitación de dos personas honorables y de la misma condición social hacía presumir el matrimonio.

EFECTOS DEL MATRIMONIO :

Hay que distinguir entre efectos respecto de las personas, efectos respecto de los bienes y efectos respecto de los hijos.

1. Con respecto a las personas: . Dentro de la justa nupcia, los cónyuges tienen en título de VIR el marido y UXOR la mujer casada.

1.1. En relación a la mujer: Existía el Matrimonio Cum manus y el sine manus:

Ambos legales pero la diferencia era la posición que la mujer poseía dentro de la familia.

Concepto de Manus: Es el poder que tiene el marido sobre su mujer, que no nace del hecho del matrimonio, sino de un acto jurídico especial que hace adquirir al marido esta potestad.

La Conventio in manus: Es el acto por el que la mujer ingresa a la familia del marido, rompe los lazos con su familia de origen y queda sujeta a una nueva autoridad.

Si la mujer contraía matrimonio cum manus, salía de su familia agnaticia de origen e ingresaba a la familia del marido, supeditándose a la potestad del pater que podía ser el marido o el padre de éste e incluso el abuelo. Si el marido era el pater, ocupaba el lugar de una de las hijas; si el marido estaba bajo la potestad de su padre, ocupaba el lugar de una nieta.

En los primeros tiempos, la manus siempre iba unida al matrimonio, con los años se hace cada vez más común el matrimonio sine manus. El matrimonio cun manus empieza desaparecer en el siglo 3 del imperio, y lo hace completamente con Justiniano.

La mujer con el matrimonio cum manus pasa a tener la misma condición social que el marido respecto de los honores y dignidades que a éste se le dispensan.

Pero la celebración del matrimonio por sí sola no modifica la condición que tenía la mujer. La mujer quedaba en igual condición que antes de celebrarlo, tanto si es sui juris como estando sometida a la autoridad paterna de su jefe de familia, o sea, conserva la igual calidad que tenía antes de contraer matrimonio.

Si la mujer era liberta o plebeya, no borra esa condición el matrimonio con un ingenuo o patricio, cuando fueron permitidas esas uniones.

Si la mujer quiere cambiar de condición y quiere entrar a la familia civil del marido, podía hacerlo por medio de la Manus, se adquiría de 3 formas:

a. Confarreatio.( solemne)

b. Coemptio.( solemne)

c. Usus.( no solemne)

Si la mujer era Alieni Juris necesitaba del consentimiento de su jefe de familia y si era Sui Juris, necesitaba del consentimiento de su tutor.

a. Confarreatio: Ceremonia religiosa celebrada al iniciarse el matrimonio, ante 10 testigos,( Flamen dialis),el gran pontífice y el sumo sacerdote del Dios Júpiter a quien pronunciando palabras solemnes los novios ofrecían una Torta de trigo (panis farreus),ello como símbolo de la vida en común que inician los novios.

Es el sistema más antiguo, en un comienzo sólo estuvo reservada a los patricios.

Para extinguir la manus, se debía celebrar una ceremonia análoga, que era un rito contrario llamado "disfarreatio", siguiendo el principio de derecho según el cual las cosas en derecho se deshacen de la misma manera que se hacen.

Se ignora sus formalidades, se supone que se rechazaba el pan de trigo, ante las mismas personas.

b.Coemptio: Procedimiento que consiste en la compra simbólica de la mujer por el marido a través de la mancipatio, en presencia de 5 testigos y un libre pens. También con la asistencia del pater familia de la mujer si era alieni juris, o del tutor se era sui juris.

Para extinguir la manus, en este caso debía celebrarse una remancipatio. El marido vendía simbólicamente a la mujer a un tercero quien posteriormente la manumitía.

c. Usus: Es posterior a la otras dos pero anterior a la ley de las 12 tablas. No habiendo celebrado ni la confarreatio ni la coemptio, el marido no adquiría la manus de su mujer al momento de celebrar el matrimonio, pero podía adquirirla por medio del usus, que era el sistema menos solemne, y que vendría a ser como una usucapión o prescripción adquisitiva, en este caso se exigía que el marido haya estado en posesión continua de su mujer durante un año.

La mujer podía impedir que el marido adquiriera la manus, ausentándose antes de cumplirse el año, tres noches seguidas de la casa de su marido, para irse donde su pater familia, con lo cual interrumpía usucapión, e imposibilitaba la adquisición de la manus.( Trinoctio usurpatio)

Esta forma de adquirir la manus termina a fines de la república y es abolido definitivamente por Augusto.

Efectos respecto de la persona de la mujer:

1.sufre una capite deminutio mínima porque sale de su familia agnaticia y entra a la del marido.

2. se considera hermana de sus hijos, porque entra a la familia del marido en calidad de hija.

3. el marido tiene derecho a corregirla, e incluso matarla o venderla como esclava.

Si la mujer contraía matrimonio sine manus:

Los efectos relativos a la persona de la mujer :

1.Hay una relación de coordinación y comunidad entre marido y mujer. No hay la subordinación que se produce en los matrimonios cum manus. Sin embargo, de todos modos había un predominio del marido sobre la mujer, puesto además de la manus existía la potestad marital y la mujer le debía obediencia al marido. La mujer podía ser castigada por adulterio y el marido no, pero con Justiniano también se le castigó.

2.la mujer no sufre capite deminutio, ya que sigue perteneciendo a la familia agnaticia de su padre o abuelo o sigue siendo sui juris si no está sometida a la potestad de nadie.

3. la capacidad de la mujer se mantiene igual a la que tenía antes de contraer matrimonio, vale decir permanecía sui juris o bien continuaba bajo la potestad de su pater familia.

4. la mujer tiene parentesco cognaticio en 1º grado en la linea recta con sus hijos.

Efectos respecto de los bienes de la mujer:

Hay que distinguir entre matrimonio Cun Manus y Sine Manus.

I. Matrimonio Cun Manus:

1. Los bienes que la mujer tiene al momento de contraer matrimonio, y los que adquiere durante el matrimonio, pasa a engrosar el patrimonio del marido o pater.

2. Las deudas de la mujer anteriores al matrimonio se extinguen en razón de que la mujer sufre una Capitis Diminutio Mínima, lo cual conlleva a situaciones injustas prestándose para fraude. Entonces el pretor intervino concediendo a los acreedores una acción especial, una in integrum restitutio en virtud de la cual se tenía por no celebrado el matrimonio, para que puedan pagarse con los bienes de la mujer.

3. La mujer tiene derechos a la herencia del marido como agnada de éste; tiene derechos sucesorios en los bienes del marido como hermana de sus hijos.

4. Durante el matrimonio cun manus la mujer no puede obligarse contractualmente por ser alieni juris

5. Si la mujer provocaba un daño a un tercero, se daba lugar a las acciones noxales, y el marido entregaba a su mujer a la víctima para que la indemnizara de los perjuicios.

II. El matrimonio Sine Manu :( efectos de los bienes respecto de la mujer)

1.los bienes que tenía al momento del matrimonio y los que adquiere durante él, a cualquier título le pertenecen.

La norma general es que cada uno de los cónyuges mantiene la situación patrimonial anterior al matrimonio, (actualmente separación total de bienes).

2. las deudas que la mujer tenía antes del matrimonio subsisten y no se altera su capacidad para contraer nuevas.

Estas deudas se hacen efectivas en su patrimonio.

3. la mujer administra sus bienes pero puede confiar todo o parte de sus bienes a la administración del marido. Se llaman bienes parafernales.

El marido administraba estos bienes conforme a las instrucciones que recibe de la mujer y de acuerdo con las reglas generales del mandato.

Respecto de los bienes adquiridos durante el matrimonio, existe una presunción "Musiana", que dice que los bienes adquiridos dentro del matrimonio Sine Manus, han sido adquiridos por el marido. Quien alegare lo contrario debía probar que habían sido adquiridos por la mujer. Todos los bienes respecto de los cuales la mujer no puede demostrar su procedencia se presume que provienen del marido.

4. La mujer en esta clase de matrimonio no tiene derecho sucesorio respecto del marido, porque no ha pasado a formar parte de la familia del marido, sino que sigue formando parte de su familia de origen. Sin embargo, en la época pretoriana la viuda sucede al marido a falta de otro heredero de mejor derecho .

5. Se prohíben las donaciones entre cónyugues. Según algunos para no poner precio al afecto conyugal.

6.el marido debe proporcionar a la mujer los medios necesarios de subsistencia y soportar los gastos de la vida en común.

LA DOTE (dos o res uxoria)

Se define como un conjunto de bienes que por la mujer o a nombre de ella se entregan al marido par ayudarle a soportar las cargas económicas del matrimonio.

En Roma se estimaba un deshonor para la mujer no llevar dote al matrimonio.

Probablemente, el origen de la dote se encuentra en la costumbre social de dotar a la mujer casada cum manus, ya que ésta perdía las espectativas hereditarias en su familia de origen, al entrar en su nueva familia como hija del marido, o de nieta de su suegro, con el fin de equilibrar esta situación y contribuir al sostenimiento de la familia, que correspondía tradicionalmente al marido. La frecuencia del matrimonio sine manus, no hizo desaparecer la dote, a pesar de que la mujer conservara sus lazos con su propia familia y de que la separación de patrimonios fuese entonces la regla general, en cuanto al régimen económico matrimonial, sino que conservó su originaria función agregándosele la de ayudar a la mujer una vez disuelto el matrimonio.

En los primeros tiempos los bienes que comprendía la dote, eran adquiridos por el marido de manera definitiva, cuando éste fallecía aumentaba su masa hereditaria . Posteriormente, el marido sólo adquiría su dominio temporal y debía restituirlos a la mujer una vez resuelto el matrimonio, son entonces considerados "Rei Uxoria" (bienes propios de la mujer).

CONSTITUCION y CLASIFICACION DE LA DOTE:

voluntaria: cuando la constituía quien no estaba obligado a dotar.

obligatoria: la dote constituida por las personas obligadas a dotar.

Desde el Emperador Caralla, estaban obligados a dotar a la mujer, el padre y el abuelo paterno de ella, si ella no tenía bienes propios.

Cuando el constituyente estipula la restitución de la dote en caso de disolución del matrimonio, éste se llama dote recepticia.

Desde el punto de vista de quien la constituye, existían 2 tipos de dotes:

1. La dote Adventicia: Cuando la constituye la misma mujer sui juris u un tercero que no sea el padre ni un ascendiente paterno de la cónyuge.

2. La dote Profecticia: Es la constituida por el padre o un ascendiente paterno de la mujer allieni juris, que sea el jefe de familia.

La forma de constituirla: Hay que distinguir por "Acto entre vivos" o "Mortis causa".

1. La dote mortis causa: Se constituye a través de un legado que se hace en el testamento en beneficio de la mujer o del marido, para que esos bienes legados fuesen destinados a cubrir la dote.

2. La dote por acto entre vivos: La dote se constituye de 2 maneras, mediante :

a. La datio dotis: Era la entrega formal de los bienes dotales. Es la entrega efectiva y real de los bienes, por los medios civiles de transferencia de dominio.

b. La promitio dotis: Era una simple promesa de entregar los bienes dotales, que no producía obligación alguna. Era un simple pacto desprovisto de acción. Para que fuera obligatoria debían recurrir las partes a la STIPULATIO o a la DOTIS DICTIO, procedimientos éstos que le daban al marido acción para exigir el cumplimiento de la promesa de dote.

Los Emperadores Teodosio II y Valentiniano III, dictaron una disposición que le dio obligatoriedad a la promitio dotis.

Los efectos de la constitución de la dote están supeditados a la celebración del matrimonio, si no se celebra, la dote no tiene razón de ser, así él que la constituyó puede pedir la restitución de la dote mediante una condictio, ya que en este caso hubo de parte del prometido un enriquecimiento sin causa; esto debe ser entregado por causa de matrimonio.(condictio causa data causa non secuta).

Limitaciones respecto de la dote:

El marido adquiere el dominio de los bienes dotales pero se impone el criterio de que ese capital debe ser conservado por éste, ya que tiene que restituirlo cuando se disuelva el matrimonio. Este criterio se expresa en las siguientes limitaciones:

1. Desde el emperador Augusto con la ley "Julia De Fundo dotalis",se estableció que le estaba prohibido al marido enajenar o hipotecar los fundos itálicos que se encuentren comprendidos en la dote, sin el consentimiento de la mujer, la jurisprudencia discutía si esta prohibición se refería sólo a los fundos itálicos, o se extendía también a los provinciales.

El marido debía restituir en especies las cosas que había recibido, y estando obligado a restituir las mismas cosas que recibió, debía conservarlas, empleando para ello la misma diligencia que usa en sus negocios propios, siendo responsable de los daños que se derivan de su culpa. Es decir responde de la culpa leve in concreto.

LA RESTITUCION DE LA DOTE :

Durante la república, no hay acción para exigir la restitución de la dote. El marido la devuelve en su testamento o por acto entre vivos. Sin embargo a mediados de la República, y por influencia del pretor, la mujer o el constituyente en su caso, celebraba una stipulatio( la cautio rei uxoria),al momento de la constitución de la dote, a fin de contar con una acción para exigirla y se llamaba, como dijimos dote receptia. La intervención del pretor, abre paso a la idea de que la dote es de la mujer. Posteriormente, el pretor concede esta acción con un simple pacto de restitución, y finalmente sin que exista convenio alguno.

Durante el derecho clásico hay que distinguir:

A-Si se estipuló la devolución, el marido está obligado a restituir la dote recepticia.

B- Si no se estipuló la restitución, hay que distinguir si se disolvió el matrimonio, por:

1- Por muerte de la mujer:

Lo normal era que el marido conservara los bienes dotales, pero la regla podía alterarse si la dote era adventicia, por cuanto en esos casos el constituyente

( distinto de la mujer) podía reclamar la restitución de los bienes dotales.

Si la dote era profecticia, el pater familia que constituyó la dote podía ejercer una acción especial "La Actio Rei Uxoria", para pedir esta restitución, naturalmente si sobrevivía a su hija, porque su había muerto antes que la mujer, la dote quedaba definitivamente para el marido.

2- Por muerte del marido o divorcio: En este caso la mujer tenía la Actio Rex Uxoriae para exigir jurídicamente la restitución de la dote, salvo que la disolución sea por muerte del marido y éste le haya hecho liberalidades en el testamento, en cuyo caso la mujer tiene derecho a optar por recobrar la dote o ser asignataria de la liberalidad.

ACCIONES PARA PEDIR LA RESTITUCIÓN:

1.La actio ex stipulati: Acción de estricto derecho, correspondiente a la persona que estipuló la restitución y obliga sólo a lo convenido. Esta acción se basaba en la stipulatio( cautio rei uxoriae)que el constituyente hacía en el momento mismo de la constitución, para una eventual restitución , en caso de muerte o divorcio.( dote recepticia)

2.La actio rei uxoriae: Cuyo titular es la viuda , o su padre o la persona bajo cuya potestad esté. Esta actio da lugar a un juicio de buena fe que le permite al juez pronunciarse en ese caso, de acuerdo a la equidad.

3º-Durante la época Justinianea, la restitución de la dote se rige por las siguientes normas:

**La dote debe restituirse al constituyente, si se pactó por estipulatio, mediante la actio ex stipulati.

**Si no se pactó por estipulatio, la reclama la mujer y los herederos mediante la actio rei uxoriae. Para garantizar este derecho, la mujer tiene la hipoteca tácita sobre todos los bienes del marido y éste goza de derecho de retención, por los gastos hechos en los bienes dotales y el beneficio de competencia.

Forma de restituir la dote:

1. de la manera que se estipuló.

2.Si no se estipuló la forma de restituir, hay que distinguir:

a. las especies o cuerpo ciertos se devuelven de inmediato.

b. las cosas fungibles en tres anualidades.

3. si la mujer concurre con otros acreedores, goza de preferencia para el pago de la dote.

4. En la época justinianea, los inmuebles se restituyen de inmediato y los muebles en un año.

Derechos del marido en relación a la restitución de la dote.

1º.retenciones:

a. Retentio propter liberos: Muerta la mujer, el marido puede retener 1/5 de la dote por cada hijo. Si se disolvió el matrimonio por divorcio culpable de la mujer, el padre retiene 1/6 por cada hijo que tiene bajo su potestad pero, el monto de la retención no puede exceder de los 3/6 de la dote.(mitad)

b. Retentio propter mores: Por adulterio, que se considera inmoralidad grave, el marido retiene 1/6, por inmoralidades leves, que son todas las demás, retiene 1/8.

c.Retentio propter impensas: Se deduce de la dote ipso jure, los gastos necesarios de conservación, los útiles autorizados por la mujer; los lujosos o voluptuarios no se deducen.

d.retentio propter res amota. El marido puede solicitar retenciones por las cosas sustraídas por la mujer de la casa.

2ºbeneficio de competencia.

El marido gozaba del llamado "beneficio de competencia" lo que significa no ser obligado a pagar más de lo que buenamente pudiera, conservando lo necesario para una modesta subsistencia conforme a su rango y condición.

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EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO A LOS HIJOS.

1. filiación

2. patria potestad.

1- FILIACION:

DEFINICION :"Relación que existe o puede existir entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra."

Se fundamenta en 2 hechos:

a. la paternidad

b. la maternidad.

Clases de filiación:

.legítima

. natural

.ilegítima

Filiación Ilegítima:( Espurios o ilegítimos)

Existe simplemente el hecho material de la maternidad por cuanto los padres no están unidos por un vínculo de carácter estable. los Hijos se llaman vulgo concepti o espurius.

Estos hijos no podían ser legitimados por el padre y no tenían ningún parentesco con él. El padre se considera desconocido sólo tienen el parentesco cognaticio con la madre. Por tanto eran Sui Iuris.

Para algunos referirse a los hijos espurios, dice relación con los hijos nacidos de relaciones ilegítimas, por razones de parentesco, adulterio etc.

Filiación Natural:

En Roma, es aquélla derivada de la circunstancia que existe el hecho de la procreación de padres unidos por una convivencia de carácter permanente pero no de justa nupcia.

En el Imperio, los hijos nacidos del concubinato, eran naturales y eran conocidos como liberis naturalis, no son legítimos, por lo tanto no están sujetos a la patria potestad del padre. Estos hijos seguían la condición de la madre en razón del hecho cierto de la procreación y del parto.

Estos hijos podían llegar a ser legítimos por la legitimación producida por el matrimonio subsiguiente de los padres.

Posteriormente adquirieron derechos hereditarios tanto respecto del padre como de la madre.

Filiación Legítima: Es aquélla en que el nexo entre el hijo y sus progenitores deriva del legítimo matrimonio(justa nuptia).

exige 4 requisitos: 1.justa nupcia

2.concepción dentro del matrimonio.

3.Maternidad de la madre

4.Paternidad del padre.

Los hijos concebidos dentro de las Justas Nupcias, son legítimos y como tales están bajo la patria potestad del padre si este es Sui Juris o bajo la autoridad del abuelo si el padre es Alieni Juri.

Los hijos legítimos forman parte de la familia agnaticia del padre y toman su nombre y condición social. Por el sólo matrimonio, entre los hijos y la madre sólo hay un lazo natural, parentesco natural o de cognación de primer grado, y solamente por medio de la manus se podía modificar esta relación, si la mujer se casaba cum manus, los hijos concebidos dentro de este matrimonio eran agnados de su madre, en el segundo grado in manu porque quedaba como hermana de sus hijos. (loco solori).

En cuanto a la maternidad de la madre, se está refiriendo a que la madre del hijo sea la cónyugue del padre.

En relación a la madre, la filiación legítima es un hecho fácil de comprobar mediante el parto. Pero para evitar la suplantación de la criatura durante el parto , ignorándolo la madre, se acostumbraba en Roma, a permitir la asistencia de mujeres al parto.

Respecto del padre la paternidad era algo incierta, se recurría en este caso a la regla siguiente:

* Se presumía que el marido de la madre era el padre de la criatura, pero esto es sólo una presunción legal que admitía prueba en contrario. Por lo cual el padre podía impugnar la paternidad probando que durante el periodo en que pudo producirse la concepción el no tuvo acceso físico a la mujer o por enfermedad u otro impedimento.

Para evitar problemas , el derecho romano fijó en 300 días la duración máxima del embarazo y en 180 días la duración mínima, de tal manera que por aplicación de esa regla el hijo era legítimo si nacía lo más pronto, el día 181 después del matrimonio, o si nacía el día 300 , a más tardar, después de disuelto el matrimonio.

Durante el reinado del Emperador Marco Aurelio, la filiación se hacía anotar en registros públicos. El padre tenía la obligación de inscribir el nacimiento de los hijos dentro de los 30 días de nacidos. En Roma el Prefecto del erario llevaba estos registros.

CONSECUENCIAS DEL MATRIMONIO NULO:

Cuando falta al matrimonio alguno de los requisitos de validez, el matrimonio es NULO y en consecuencia no produce ningún efecto.

En cuanto a los hijos que nacen de estas uniones, tales hijos nacen sui juris, y son tratados como hijos nacidos de une relación accidental entre un hombre y una mujer. Estos hijos no tienen un padre cierto y se les conoce con el nombre de Vulgo concepti o Espurios.

DISOLUCION DEL MATRIMONIO

Causales :

1. el pater familia, durante largo tiempo en Roma, podía romper el matrimonio del hijo sometido a su autoridad. Durante el reinado de los Emperadores Antonino Pio y Marco Aurelio se derogó.

2. La muerte de uno de los cónyuges.

Muerto uno de los cónyuges se disolvía el matrimonio inmediatamente. La viuda debía guardar luto por 10 meses, meses desde el momento en que enviudara, y no podía volver a casarse durante este tiempo. Esto se estableció a objeto de evitar la confusión de paternidades respecto del hijo que pudiera nacer dentro de ese período.

La intervención del cristianismo aumentó el plazo a 12 meses. La violación de esta prohibición acarreaba la infamia de la mujer, del segundo marido y de los ascendientes que asintieron a que ese matrimonio se realizara.

3. La Capitis Diminutio máxima o media de uno de los cónyuges:

La Capitis Diminutio máxima se producía cuando uno de los cónyuges caía en esclavitud en ese caso el prisionero pasaba a ser esclavo y por lo tanto no tenía el Jus Connubium y se disolvía el matrimonio y si el prisionero volvía a su tierra revivía ese matrimonio con el cautivo a virtud del Jus postliminium.

Pero si ocurría que ambos cónyuges habían permanecido juntos en cautividad ,y posteriormente recuperaban su libertad y vuelvían a Roma ,la esclavitud de ambos se borraba por el jus Postliminium y se consideraba que el matrimonio jamás se disolvió. Como consecuencia de lo dicho los hijos nacidos en cautiverio son hijos legítimos.

Justiniano dispuso que la prisión por guerra debía considerarse como cualquier ausencia y no disolvió el matrimonio, además prohibió al cónyuge cuyo compañero estuviera cautivo, contraer matrimonio mientras supiera éste vivía o hasta que pasaran 5 años sin tener noticias de él. Si no acataba esta disposición y contraía segundas nupcias, era castigado con las penas que señala el Emperador Justiniano para los que se divorcian sin justa causa.

La pérdida de la ciudadanía (capitis deminutio media) también disolvía el matrimonio ya que las justas Nupcias sólo eran posibles entre ciudadanos romanos. La pérdida de la ciudadanía fue suprimida por Justiniano como causal de disolución del matrimonio.

4. El impedimento sobreviniente:

a)-Se disuelve por una causa posterior a su celebración, ello ocurre si el suegro adopta al yerno, éste pasa a ser hermano de su mujer. Desde el punto de vista de la agnación se produce lo que se llama un "Incesto Sobreviniente". Para impedir esta situación, el padre previamente daba a su hija en adopción.

b)-Una segunda situación ocurría cuando el marido de una liberta era elevado al rango de senador, por supuesto que era disuelto el matrimonio.

5. El Divorcio:

El derecho romano consideraba que el matrimonio no puede subsistir cuando se manifiesta un ánimo contrario a la "Maritalis Affectio" en uno o ambos cónyuges.

En Roma, en sus orígenes, los antiguos romanos no tenían esa libertad para divorciarse, ya que no coincidía con las severas costumbres de la época .

Por otra parte la mujer generalmente, quedaba sometida a la Manus del marido y era como una hija bajo la autoridad paterna. De tal suerte que se reservaba solamente en beneficio del marido, la facultad de repudiación.

Fue solamente en los matrimonios Sine Manus (poco frecuentes en aquella época), donde los cónyuges tenían los mismos derechos con los que la mujer también tuvo la facultad de repudiar a su marido;

A fines de la República y a comienzos del Imperio, la igualdad de derechos varió con la relajación de las costumbres y como era cada vez menos frecuente la Manus, podía ya la mujer provocar el divorcio, a consecuencia de lo cual los divorcios aumentaron.

El divorcio podía llevarse a cabo de 2 maneras:

a. Por mutua voluntad de los cónyuges. No se requería para ello ninguna formalidad.

b. El divorcio por repudiación: Es decir por voluntad de uno de los cónyuges, por la voluntad de cualquiera de ellos.

Bajo el reinado de Augusto y con el objeto de facilitar la prueba de repudiación, una ley, "La Ley Julia Adulteri" estableció que el cónyuge que quisiera divorciarse debía notificar al otro cónyuge su intención de hacerlo en presencia de 7 testigos si era en forma oral, y si era por escrito, debía remitirle el "Libelo de Repudio".

Los Emperadores cristianos, exigieron que se indicaran las causas legítimas de repudiación, siendo por ejemplo:

* El adulterio de la mujer,

* Atentando contra la vida del marido.

* La tentativa de prostituir a la mujer.

* Falsa acusación de adulterio por parte del marido.

* Infidelidad reiterada del marido dentro o fuera de la casa.

Durante el tiempo de Justiniano, el cónyuge culpable del divorcio es sancionado con penas pecuniarias relativas a la pérdida de la dote y a la pérdida de las donaciones por causa de matrimonio. Iguales penas se aplican al culpable de divorcio unilateral (repudiación)sin justa causa.

El Divorcio en el derecho Justinianeo:

Justiniano reordenó las normas sobre divorcio en forma restrictiva, exigiendo una comunicación -oral o escrita- a la otra parte en presencia de siete testigos y distinguió 4 tipos de divorcio:

1º- El divortium ex iusta causa , se producía por causa establecida por la ley e implica voluntad unilateral de uno de los cónyuges y la culpabilidad del otro.

Entre la principales iustae causae, cabe citar: El adulterio; el intento de lenocidio del marido ( esto es la propuesta de prostitución de su mujer); el abandono del hogar del marido; las malas costumbres de la mujer y las incidias del otro cónyuge. Las sanciones que comporta, para el cónyuge culpable, son de carácter patrimonial y personal.

2º- El divortium sine causa se producía sin causa legítima-iusta causa- por acto unilateral de uno de los cónyuges y tiene iguales efectos a los que establece el divorcio anterior para el cónyuge culpable. Justiniano lo consideró válido pero ilícito por lo que era castigado el que lo perpetraba.

3º- El divortium communi consensu se produce sin iusta causa y requiere acuerdo entre los cónyuges. Justiniano les aplicó, a ambos, las mismas penas anteriores, pero, por su arraigo social Justino II lo declara libre de toda sanción.

4º- El divortium bona gratia, se basa en un motivo previsto por la ley pero que no implica culpabilidad en el otro cónyuge,por lo que no tiene ninguna sanción.Posibilitan el divorcio, los siguientes motivos:La impotencia incurable; el voto de castidad tras tres años de nupcias; la locura y la cautividad de guerra tras cinco años sin noticias.

Es interesante mencionar que la mayor hostilidad al divorcio de Justiniano influenciado fuertemente por los principios cristianos, se ve representada en la novela 117, que reguló entre otras materias el problema de la guarda y custodia de los hijos y el derecho a ser alimentados por sus progenitores divorciados.

Este precepto señalaba en primer término que los hijos no debían sufrir ningún perjuicio como consecuencia del de la disolución del matrimonio de sus padres, siendo llamados a la herencia de éstos y alimentados con el patrimonio del padre.

Si el divorcio se produce por culpa del padre y la madre hubiere contraído nuevo matrimonio, los hijos eran confiados a la madre, siendo el padre obligado a dar alimentos.

Si el divorcio fue producido por culpa de la madre , la guarda , custodia y obligación de alimentos correspondían al padre.

Si el padre no culpable de divorcio carecía de recursos y la madre disponía de ellos, en forma excepcional la custodia y alimentación de los hijos quedaban confiados a la madre.

Justiniano para determinar quien se quedaba con la custodia de los hijos, a parte de las consideraciones de tipo moral que pudiesen existir, también consideró la disponibilidad económica de los padres.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. (Guía n° 13)

Profesora: Gina Samith Vega

OTRAS FORMAS DE UNIONES LEGITIMAS

I.- El "Concubinato" Es la cohabitación estable, permanente de dos personas, sin affectio maritalis.

En todo caso el concubinato es una unión de carácter inferior al matrimonio y que se distinguía de las relaciones pasajeras consideradas ilícitas.

Es una unión duradera y nació en Roma de la desigualdad de condición social de los cónyuges. Un ciudadano romano tomaba como concubina a una mujer que consideraba indigna de hacerla su mujer legítima, por ejemplo porque era una liberta o una ingenua de bajo estrato social.

A comienzos del Imperio esta institución recibió su nombre y su consagración legal. La "Ley Julia Adulteris" consideró como estupro y castigó toda unión sexual con viuda o joven fuera del justo matrimonio e hizo excepción respecto de las uniones más duraderas, que a partir de entonces toman el nombre de "Concubinato".

Reglas del concubinato:

1. No se podía tener más de una concubina.

2. Solamente se le admite el concubinato al varón que no tiene mujer legítima.

3. Solamente era permitido entre personas púberes

4. No estaba permitido el concubinato entre personas a las cuales por el grado de parentesco, les estaba prohibido el matrimonio.

5. No se exigía el consentimiento del pater familia como en el matrimonio.

6. El concubinato quedaba al margen de todas las demás prohibiciones establecidas para las justas nupcias, por ejemplo: Un gobernador que no podía celebrar matrimonio con una mujer de la provincia que estaba, podía tomarla como concubina.

EFECTOS:

La mujer no era elevada a la categoría de UXOR, tampoco adquiría la condición social del marido.

Los hijos nacidos del concubinato son los llamados "Liberis Naturalis", es decir, hijos naturales, son Siu Juris y no quedan bajo la patria potestad del padre. Los hijos concubinos son cognados de la madre y de los parientes maternos.

Un ciudadano romano si quiere dejar fuera de la familia a los hijos que tenga con la mujer que se unió, la toma entonces como concubina. En todo caso estos hijos que nacen del concubinato aún cuando no son agnados de su padre, tienen un parentesco cognaticio.

Fue en el bajo Imperio cuando parece haber sido reconocido un lazo natural o cognaticio entre el padre y los hijos (liberis naturalis). El padre podía legitimar a estos hijos.

Justiniano les concedió a los hijos nacidos bajo concubinato 2 derechos:

a. Exigir alimentos al padre.

b. Sucesión testamentaria, ciertos derechos hereditarios.

II.__ EL MATRIMONIO SINE CONNUBIUM

Definición: “Matrimonio en que ambos o uno de los contrayentes carece de Jus connubium", lo que ocurría por ejemplo, cuando un ciudadano romano se unía a una peregrina.

Es una unión lícita y válida, pero no produce los efectos propios de la justa nuptiae, pero autorizaba al marido para perseguir el adulterio de la mujer.

EFECTOS:

1.Los hijos nacidos de esta uniones son cognados de la madre y de los parientes maternos, nacen sui juris y siguen la condición de la madre. Sin embargo una Ley Minicia de fecha desconocida modifica esta solución en un sentido desfavorable para el hijo, diciendo que si alguno de los dos autores era peregrino, el hijo siempre fuera peregrino. El hijo nacido de una ciudadano romana y de un peregrino, no poseyendo jus connubium nacía peregrino; en cambio, sin esta ley nacía romano. Un senado consulto de Adriano decidió que esta ley no se aplicara al hijo nacido de ciudadana romana y de un latino: el hijo nacía entonces ciudadano romano.

El matrimonio sine connubium puede transformarse en justa nuptia, como por ejemplo, cuando un ciudadano romano se casa con una extranjera o una latina, creyéndola romana. Si nacen hijos de esta unión pasan a ser ciudadanos romanos, la mujer y los hijos, por lo que en consecuencia se transforma en justa nuptia una unión que al inicio no lo era por carecer la mujer de Jus Connubium. Este caso se conoce en los textos como "Erroris Causa Probatio"

El matrimonio Sine connubium se hizo cada vez más raro hasta que el Emperador Caracalla le otorgó a todos los hombres libres la ciudadanía romana.

Con Justiniano y por efecto de la extensión de la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio, este matrimonio se hizo poco frecuente. Sólo se aplicó a los ciudadanos condenados a una pena que llevará como sanción anexa la pérdida de la ciudadanía, ejemplo: la pena de deportación o destierro.

III - EL CONTUBERNIUM

Definición:

"La unión sexual entre esclavos o entre una persona libre y un esclavo".

Esta unión era un simple hecho que no producía ningún efecto civil, el hijo nacido de estas uniones seguía a condición de la madre. (si la madre ha sido libre en algún momento durante la gestación hijo será libre).

Durante mucho tiempo el derecho romano no reconoció entre esclavos la existencia de un parentesco natural.

A principios de Imperio se aceptó la existencia de una especie de "Cognatio Servile", limitado entre el padre, la madre y los hijos por una parte y por otro lado entre hermanos y hermanas. El objeto de reconocer este Cognatio Servile fue impedir que estas personas una vez que obtuvieran la libertad por manumisión contrajeran uniones que hubieran repugnado el derecho natural y a la moral.

“LOS ESPONSALES O EL NOVIAZGO”:

El matrimonio podía estar precedido de esponsales.

Definición. "Promesa de matrimonio mutuamente aceptada".

Estos esponsales, los celebran los esposos y sus padres, y no se requiere formalidad alguna y basta el simple acuerdo de voluntad".

Para celebrar esponsales se requerían las mismas exigencias que para celebrar las JUSTAS NUPCIAS con las siguientes excepciones:

1.- Tienen capacidad para celebrar esponsales; los infancia mayoris.( mayor de 7 y menor de 12 años la mujer y mayor de 7 y menor de 14 años, los varones)

2.- No era impedimento para celebrar esponsales el año de luto que debía guardar la viuda.

3.- Podía celebrar esponsales el funcionario que detentaba un cargo en provincias o su hijo con una mujer domiciliada u originaria de esa provincia.

4.- Admitía condición o plazo, esto no lo admitía la JUSTAS NUPTIAS.

5.- El padre podía desposar a su hija sin el consentimiento de ella, siempre que el novio no fuera una persona indigna.

Efectos de la celebración de los esponsales

1.- No da acción para exigir su cumplimiento, si se estipula una pena pecuniaria para el caso de incumplimiento esa pena era nula por ser contraria a las buenas costumbres.

2.- Se daban arras (una cantidad de dinero en garantía de que se iba a celebrar el matrimonio) el que da las arras las pierde y él que las recibe debe restituirlas dobladas, cuando el matrimonio no se lleva a cabo por su culpa, cualquiera que ella sea.

Cuando él que recibió las arras era un menor de edad en caso de arrepentimiento debía restituirlo el simplo y no dobladas.

3.- Los esponsales creaban entre los novios un vínculo de cuasi afinidad, que impedía celebrar nuevos esponsales o nuevas nupcias.

4.- Imponía la obligación de fidelidad a ambos novios.

5.- Le concedían derecho al esposo para perseguir las injurias que era objeto la esposa.

Disolución de los esponsales:

1) muerte,

2) capite deminutio máxima,

3) impedimento sobreviniente,

4) mutuo disenso,

5) repudio, o sea por voluntad de una de las partes.

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(Continuación de las fuentes de la patria potestad)

LA LEGITIMACIÓN:

Esta segunda fuente de la patria potestad apareció durante el cristianismo.

DEFINICION.: "Acto civil mediante el cual los hijos naturales se suponen nacidos de legítimo matrimonio, razón por la cual adquieren el título y la condición jurídica de hijos legítimos, quedando bajo la potestad de su padre natural."

REQUISITOS:

1) que los padres procrearan al hijo en concubinato.

2) que la unión de los progenitores no fuera ilícita.

3) se requiere el consentimiento del hijo, del legitimado, pero si es muy joven basta con que no se oponga, y ello porque el hijo sui juris pasa a ser alieni juris y sujeta a la patria potestad del padre.

Formas de legitimación en el derecho romano.

1.- Persubsecuens Matrimonium o por el subsiguiente matrimonio de los padres.

2.- Oblatio Curia u oblación del hijo a la curia.

3.- Rescripto Princess o rescripto imperial.

4.- Testamento del padre reconocido por el príncipe.

1: Por matrimonio subsiguiente de los padres:

Esta forma se producía cuando él que tenía hijos de una concubina contraía matrimonio con ella, es decir, se transformaba el concubinato en JUSTA NUPCIA.

Históricamente, Constantino la introdujo por primera vez, pero solamente para los hijos de una mujer ingenua concebidos antes del matrimonio y nacidos dentro de él.

El Emperador Zenón y otros emperadores(ANASTASIO Y JUSTINIANO) amplían esta medida, favoreciendo también a los hijos ya nacidos antes del matrimonio.

Justiniano la consagró como institución permanente, exigiendo que se levantara una acta escrita en que se constituía una dote a fin de dejar establecido de manera clara y precisa que ese concubinato se había transformado en JUSTA NUPCIA en la fecha en que se levantaba esa acta.

Esta legitimación produce efectos completos, porque el hijo así legitimado, entra a formar parte de la familia civil del padre como agnado y sujeto a su patria potestad.

Al perder su calidad de sui juris, si tiene bienes, los adquiere el pater a título universal.

2.OBLACION del hijo a la CURIA: Creada por los Emperadores Teodosio II y Valentiniano III en el 412 DC, Siglo V.

En Roma , en villas municipales, que se gobernaban a sí mismas con los mismos derechos que en Roma, la curia venía a ser como un pequeño senado, los decuriones eran los senadores, que en el imperio eran los encargados de la recaudación de impuestos, y garantizaban el pago de los impuestos con sus bienes, de modo que todos trataban de eludir ese cargo, por ello, los emperadores para aumentar el número de decuriones otorgaron la patria potestad al padre que inscribe su hijo natural en la curia, o que casa a su hija natural con un decurión. Se exigía además que el hijo tuviese una cierta fortuna mobiliaria, y una dote igual la hija.

Sin embargo, esta forma de legitimación sólo tiene los efectos restringidos, el hijo queda bajo la autoridad paterna, haciéndose agnado de su padre, pero no es agnado de los agnados de su padre, no entra a la familia civil del padre.

3.RESCRIPTO DEL PRINCIPE: Esta forma fue introducida por Justiniano ,y exigía :

1)que no fuera posible al padre el matrimonio con la concubina, porque ella había muerto, o estaba ausente o se había casado con otro.

2)Que el padre no tuviera hijos legítimos.

Cumpliendo estos requisitos, podía dirigirse al Emperador y pedirle la legitimación de sus hijos naturales.

El emperador examinaba los antecedentes y cumpliéndose los requisitos la otorgaba dictando el rescripto correspondiente.

Esta forma de legitimación producía efectos completos, el hijo legítimo entraba a la familia civil del padre como agnado.

4 -TESTAMENTO CONFIRMADO POR EL PRINCIPE: Cuando estando vivos los padres no era posible el matrimonio entre ellos, por ejemplo: el hijo de un senador y una liberta. El padre otorgara la legitimación en su testamento a los hijos , y el emperador confirmaba este deseo, de esta manera pasaban a ser hijos legítimos y sus herederos pero no sujetos a la patria potestad.

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3.- LA ADOPCION: (tercera fuente de la Patria potestad)

DEFINICION.: "Es un acto solemne por el cual un varón SUI JURIS recibe como hijo o como nieto a quien antes no se encontraba bajo su patria potestad ".

Origen: Se encuentra en la necesidad de perpetuar la familia por línea de varones, y para evitar la extinción del culto doméstico, que traía una especie de deshonra, y por la preocupación del pater de saber a quien dejar su patrimonio.

LA ADOPCION es una institución jurídica del Derecho Civil Romano que tiene como efecto el establecer artificialmente entre dos personas relaciones análogas a la que crean las JUSTA NUPCIA entre el hijo y el jefe de familia.

La adopción era una necesidad en los matrimonios estériles y aquéllos que sólo tenían descendencia femenina, ya que la Familia civil se perpetúa por línea de varones.

La Adopción puede ser de dos clases:

1.- Adrogación: Cuando el adoptado es un sui juris.

2. Adopción propiamente tal: Cuando el adoptado es un alieni juris.

ADROGACION:

Es la más antigua de las dos Formas. Tanto el adoptante como el pueblo romano y la religión les interesaba esta adrogación, puesto que podría desaparecer una familia y la extinción de un culto privado.( cada familia desempeñaba un papel público y político importante en Roma.)

Por ello previamente, los pontífices debía investigar acerca de la conveniencia de esta adrogación, si la opinión era favorable, se sometía a la aprobación de los comicios curiados( comitia calata).

Sólo podían ser adrogados los sui juris, pero no podían ser adrogados los menores , tampoco las mujeres porque no podían participar en estos comicios.

El Pontífice Máximo frente a las curias, preguntaba al adrogante si quería adoptar, en seguida interrogaba al que iba a ser adoptado, si aceptaba la adrogación, si las dos respuestas eran positivas ,se le preguntaba a los comicios curiados acerca de su aprobación.

Después de aprobada ,venía la DETESTATIO SACRORUM en que el adrogado renunciaba a su culto privado.

La adrogación no podía celebrarse fuera de la ciudad de Roma pues allí no funcionaban los comicios.

Cuando decayó la importancia de los comicios curiados, la adrogación se hizo en presencia de los 30 lictores .Esta aprobación tenía la importancia de una simple tradición, la que perfeccionaba la adrogación era la autoridad e intervención del pontífice.

A mediados del siglo III DC, estas formalidades fueron reemplazadas por una decisión del emperador, desde entonces la adrogación se hizo por un rescripto del príncipe y desde entonces la mujer también pudo ser adrogada y fue posible también hacerlo en provincias.

Efectos de la adrogación:

1.- El adrogado que era sui juris, pasaba a quedar bajo la patria potestad del adrogante e ingresaba como agnado en la FAMILIA CIVIL del adrogante, quedando sólo como cognado de sus antiguos agnados, porque rompían su vínculo de agnación con su propia familia, sufría una capite deminutio mínima y pasaba a ser allieni juris. Tomaba el nombre y domicilio del adrogante.

2.- Los descendientes sometidos a la autoridad del adrogado antes de la adrogación y la mujer que tenía Cun Manus, pasan también a formar parte de la familia del arrogante.

3.- El adrogado desde ese momento participa del culto privado del adrogante ya con la DETESTATIO SACRORUM deja de rendirle culto a sus dioses.

4.- El adrogante adquiere a todo el patrimonio del adrogado. Respecto del pasivo, el pretor concedió a los acreedores la posibilidad de ejercitar una acción (in integrum restitutio) contra el adrogado, teniendo como no acaecida la capite deminutio, o contra el adrogante , como actio de peculio.

Justiniano estableció que el adrogante solamente tuviera el usufructo de los bienes del adrogado.

ADROGACION DE IMPUBERES SUI JURIS:

Durante mucho tiempo de la historia del derecho romano no pudieron ser adrogados los impúberes sui juris por hallarse excluidos de los comicios por curia y para evitar que el tutor tratara de adrogar a su pupilo para liberarse de su tutela.

Pero el emperador Antonino "El piadoso" dispuso que el impúber podía ser adrogado, por rescripto del emperador, pero con garantías especiales en razón de ser este impúber incapaz de medir las consecuencias de un acto de tanta importancia para él y para su familia.

Estas medidas eran información de los pontífices de la situación del impúber, conveniencia o no de la adrogación. Luego los tutores debían dar su autorización, y el adrogante debía prometer devolver los bienes del adrogado si moría impúber, ello para proteger los derechos de sus presuntos herederos.

ADOPCION PROPIAMENTE TAL:

Procede cuando el adoptado que es ALIENI JURI de una familia continúa siendo ALIENI JURI pero de otra familia"

Esta adopción se realizaba en un acto jurídico de carácter privado, pero que en todo caso requería la intervención del magistrado.

Se aplicaba esta institución jurídica tanto a los hijos como a las hijas.

Perseguía como finalidad hacerse de un heredero antes que perpetuar la familia como en el caso de la adrogación.

La forma en que se lleva a cabo en el período antiguo se basaba en una norma contenida en el ley de las 12 tablas, según la cual la triple mancipación o venta del hijo, llevaba como consecuencia la extinción de la PATRIA POTESTAD.

Previamente el padre por tres veces consecutivas mancipaba al hijo para hacerlo salir de su PATRIA POTESTAD con la tercera mancipación.

Después mediante el procedimiento de la VINDICATIO IN PATRIA POTESTATEM, lo hacía quedar en la familia del adoptante.

Este era un proceso simbólico en virtud del cual el adoptante comparecía ante el pretor y reclamaba que tenía la PATRIA POTESTAD sobre el adoptado y ante asentimiento o el silencio del fingido demandado(el Pater),el magistrado dictaba el fallo reconociendo la PATRIA POTESTAD ahora del vindicante que era el adoptante.

Con Justiniano se fue simplificando y bastaba una sencilla declaración de las tres partes ante el magistrado.

Efectos de la Adopción propiamente tal:

1.- En el adoptado salía de su familia civil y perdía los antiguos derechos de agnación que en ella tenía y pasa a la familia civil de el adoptante, en su antigua familia solamente conserva los vínculos de cognación. Sufre una capite deminutio mínima.

2.- El adoptado perdía sus derechos sucesorios en su familia de origen , pero a su vez adquiría derechos de agnación de la familia del adoptante y pasaba a ser heredero de éste.

Para evitar que el adoptado fuera emancipado nuevamente por el adoptante y quedara sin derechos hereditarios y sin vinculación por agnación con ninguna familia, Justiniano el año 530 modificó los efectos de la adopción, y aparece:

1.- La adopción minus plena

2.- La adopción plena

1-ADOPCION MINUS PLENA: Si el adoptante era un extraño a la familia del adoptado, el adoptado seguía bajo la autoridad de su pater, no cambiaba de familia,es decir no sufría una capite deminutio mínima, ello para tener derechos sucesorios en su propia familia de origen.

El único fundamento de esta adopción era darle al adoptado derechos en la herencia intestada del adoptante.

2-ADOPCION PLENA: Si el adoptante era un ascendiente cognaticio del adoptado se entienden todos los efectos de la antigua adopción, en este caso el peligro que corría el adoptado de quedar sin herencia era menor, porque si el adoptante lo emancipaba, el adoptado quedaba igual unido al adoptante por parentesco cognaticio, que el Pretor consideraba para llamarlo a la sucesión.

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NORMAS GENERALES:(Adrogación y adopción )

1- el adrogado debía consentir en la adrogación, pero en la adopción no era necesario su consentimiento, pero posteriormente con Justiniano fue necesario que consintiera o al menos no se opusiera.

2-El adoptante debe tener 18 años más que el adoptado como hijo, y 36 años mayor si lo adopta como nieto.

3-no se puede adoptar por segunda vez a una misma persona.(por ejemplo: fue emancipado o dado en adopción a otro.)

4-no pueden adoptar los castrados.

5-no se permitía adrogar a quien no haya cumplido 60 años, salvo que salud induzca a creer que ya no tendrá hijos.

6-la adrogación sólo se permitía a los que no tuviesen descendientes bajo su potestad.

7-La mujer no podía adoptar porque carecía de la patria potestad.

8- los esclavos no pueden ser adoptados, y la declaración de adopción hecha por el amo valía como manumisión.

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Extinción de la Patria Potestad

Causales de extinción:

1.- Acontecimientos fortuitos

2.- Actos Solemnes llevados a cabo por el jefe de familia por su voluntad.

ACONTECIMIENTOS FORTUITOS O CASUS:

1.- Muerte del Pater Familia: En el derecho romano, la PATRIA POTESTAD dura toda la vida del Pater Familia. Actualmente al cumplir 18 años cesa automáticamente la patria potestad.

Si el jefe de familia tenía bajo su autoridad al hijo y al nieto, sólo el hijo pasa a ser SUI JURIS y el nieto no, porque continúa siendo ALIENI JURIS bajo la dependencia de su padre.

2. REDUCCION DEL PATER FAMILIA: Cuando el Pater Familia cae prisionero, la situación de los hijos queda en suspenso, si ese pater familia vuelve del cautiverio , en virtud del JUS POSTLIMINIUM, se supone que nunca ha cesado la Patria Potestad y los bienes adquiridos durante ese lapso engrosarán el patrimonio paterno.

Si el PATER FAMILIA muere en cautiverio, al respecto los juristas decidieron que el hijo era SUI JURIS desde el día del cautiverio y quedando en su propiedad las adquisiciones hechas a partir de esa fecha.

3.- PERDIDA DE CIUDADANIA DEL PATER FAMILIA

4.- MUERTE DEL HIJO ALIENI JURI

5.- CAIDA EN ESCLAVITUD DEL HIJO: En este caso en virtud del Jus Postliminium si el hijo vuelve del cautiverio se concluye que la Patria Potestad no ha sido interrumpida nunca y si muere en cautiverio la Patria Potestad queda rota desde el día en que cayó prisionero.

6.- CUANDO EL HIJO SE HACE SACERDOTE DE JUPITER

7.- CUANDO LA HIJA SE HACE VESTAL: cuando se hace sacerdotisa de la Diosa Vesta.

Las causales 6 y 7 son propias del Derecho Antiguo.

Las siguientes rigieron bajo Justiniano.

8.- CUANDO EL HIJO DE FAMILIA ERA NOMBRADO PATRICIO: Este título creado por el Emperador Constantino y se le otorgaba por el Emperador a ciertos personalidades eminentes.

9.- SI EL HIJO ERA NOMBRADO CONSUL

10.- SI EL HIJO ERA NOMBRADO OBISPO

11.- SI EL HIJO ERA DESIGNADO PREFECTO DEL PRETORIO

12.- SI EL HIJO ERA NOMBRADO CUESTOR DEL PALACIO

En todos estos casos la elevación del hijo a ciertas dignidades siempre conservaba sus derechos de agnación .

Actos solemnes que ponían fin a la Patria Potestad que dependían de la voluntad del Pater Familia:

1.- Datio In Adoptionen o adopción propiamente tal.

2.- Emancipatium

DATIO IN ADOPTIONEN: Esta entrega en adopción en la época clásica rompía con la autoridad del padre real.

EMANCIPACION:

Se define como un acto por el cual el Pater Familia renuncia a la Patria Potestad, que tiene sobre su hijo o nieto haciéndolo SUI JURIS.

Requisitos:

a.- De Fondo

b.- De Forma

DE FONDO: Lo constituye el consentimiento del padre y del hijo, no se exige lógicamente el consentimiento del padre cuando es obligado a emancipar al hijo. POr ej: le ha dado mal tratamiento.

DE FORMA: Exigió la concurrencia de ciertas formalidades, por ello es necesario considerar tres clases de emancipación, en orden histórico.

1.- Emancipación Antigua

2.- Emancipación Anatasiana

3.- Emancipación Justinianea

EMANCIPACION ANTIGUA: Se hacía mediante tres mancipaciones o ventas seguidas del hijo.

Una norma de la ley de las doce tablas determinaba la pérdida de la Patria Potestad respecto del Pater Familia que vendiese tres veces seguidas al hijo de familia.

Entonces, el Pater Familia de acuerdo con un amigo le vendía al hijo, este amigo adquiría sobre el hijo la potestad del MANCIPIUM, acto seguido lo liberaba de esta MANCIPIUM y el hijo volvía automáticamente a la PATRIA POTESTAD del PATER, éste juego se repetía tres veces, y a la tercera vez el hijo libre del mancipium no volvía a recaer más en la PATRIA POTESTAD.

Si se trataba de hijas o de parientes en grado más lejano bastaba una sólo mancipación.

EMANCIPACIÓN ANASTASIANA: Creada por el Emperador Anastasio, operaba cuando el PATER FAMILIA le dirigía una súplica por escrito al Emperador en la que le pedía que el emancipara al hijo, el Emperador entonces dictaba un rescripto en que resolvía emancipar el hijo y este Rescripto se inscribía por el magistrado en los archivos públicos.

EMANCIPACION JUSTINIANEA: Para llevarla a cabo bastaba con una declaración hecha por el pater con el asentimiento del hijo ante el magistrado, quien tomaba nota de ella.

Efectos de estos tipos de EMANCIPACIÓN:

1.- El hijo alieni juris se hacía SUI JURIS; sale de su familia agnaticia rompe en consecuencia los vínculos de agnación.

Si el Emperador en el rescripto respectivo lo desea puede conservarle al hijo emancipado de los derechos de agnación.

2.-Adquiere plena capacidad jurídica y de obrar y puede tener un patrimonio propio.

Si el hijo tenía Peculio hay que distinguir:

a.- PECULIO PROFECTICIO: Si el Pater Familia no lo priva expresamente de él, el hijo adquiere por USUCAPION ese peculio.

b.- PECULIO ADVENTICIO: El padre conserva la mitad de esos bienes en usufructo como premio por la emancipación.

Respecto de los otros peculios el hijo continua con esos peculios, como dueño.

El derecho Justinianeo contempla causas legales de emancipación, que son:

1) malos tratos al hijo,

2)Cuando el impúber que fue adoptado se ha hecho púber y desea ser emancipado.

3)asignación de un legado al padre, bajo condición de emancipar a un hijo.

Efectos :

El hijo no sufría una capite deminutio mínima, no perdía sus derechos hereditarios.

APUNTES DE DERECHO ROMANO.(Guía nº 14).

Profesora: Gina Samith Vega

LAS GUARDAS:

Concepto : Son cargos impuestos a ciertas personas a favor de personas sui juris que no pueden dirigirse a sí mismas o administrar competentemente sus negocios.

Las personas sui juris no se encuentran sometidas a ninguna de las cuatro potestades, ni la manus, ni la patria potestad, ni el mancipium, ni la dominica potesta.

Hay personas sui juris que teniendo capacidad jurídica

(libertad, ciudadanía y familia) se encontraban imposibilitadas para administrar lo suyo, eran incapaces de hecho y su incapacidad se suplía por las tutelas y curatelas.

INCAPACIDADES DE HECHO:

1.- Falta de edad, se les da un tutor a los impúberes y desde cierta época un curador a los menores de 25 años púberes.

2.- El sexo, las mujeres en el derecho antiguo estaban en tutela perpetua.

3.- La alteración de las facultades intelectuales, todo aquel que padecía de este tipo de enfermedades estaba sometido a una curatela.

4.- Prodigalidad, el pródigo quedaba bajo curatela por hallarse impedido de administrar sus bienes.

La guarda se diferencia de la Manus y de la Patria Potestad, porque el que ejerce la tutela o la curaduría no tiene derecho de corrección sobre el incapaz, porque el incapaz es Sui Juris.

Las Guardas se clasifican en:

La Tutela

La Curaduría.

Evolución histórica de las tutelas y curatelas:

Derecho antiguo: En Roma esta institución del derecho civil une el interés del incapaz y el de la familia, porque conservar los bienes era un asunto vital para el grupo agnaticio. La Ley de las 12 tablas confiaba la tutela, como un cargo privado , a los agnados, después a los patronos en el caso de los manumitidos y, por último a los gentiles.

En la República: A fines de la República comienza un cierto control gubernativo y la tutela pierde su carácter anterior para convertirse en una deber o carga impuesta al tutor en beneficio del incapaz.

LAS TUTELAS:

Personas Sometidas a la Tutela:

Los Impúberes

Las Mujeres (término en el Siglo IV DC)

Tutela de los Impúberes:

Son impúberes los hombres menores de 14 años y las mujeres menores de doce. Se trata de una institución del derecho de gentes porque es común a todos los pueblos, aún cuando el derecho civil romano la organiza y la reglamenta. El tutor puede ser designado en testamento, por ley o por un magistrado.

b. Tutela de las Mujeres:

Es una institución propia del Derecho Civil Romano en lo que respecta a su origen y a su organización, de modo que la mujer, cualquiera sea su edad, y siempre que no se halle sujeta a la Patria Potestad o la Manus estará sujeta a la tutela. La que tiene por fin conservar los bienes para los agnados varones de la familia, llamados a sucederla cuando ella muera.

En Roma, la mujer estaba sometida a la tutela común del impúber y a la especial y perpetua de la mujer si tenía 12 años y era sui juris.

Las vestales quedaban excluídas de esta tutela.

Esta institución evoluciona en el tiempo y su rigor primitivo se fue suavizando y ya en tiempos del imperio era una mera formalidad. Así, posteriormente las leyes Julia Et Papia Popea liberan a las mujeres de la tutela y gozan del Jus LIBERORUM.

El JUS LIBERORUM era una concesión que se le hacía a la mujer ingenua que tenía tres hijos y a la liberta que tenía cuatro hijos.

Luego una ley Claudia suprimió la tutela legítima o legal en razón del sexo, hasta que finalmente el año 410 de la era cristiana una constitución de los Emperadores Honorio y Teodosio le conceden a todas las mujeres el JUS LIBERORUM.

El Tutor de la mujer podía ser designado por testamento, por quién tenía sobre ella la patria potestad o la manus.Si no hay testamento, la ley asigna a los agnados, a los gentiles o a quien la manumitió y a sus hijos. La tutela dativa de la mujer procedía según las disposiciones de las leyes Alilia y Titia, la mujer pedía un tutor a la autoridad.

Funciones del tutor El tutor no realizaba la negotiorum gestium, sólo la autoritas interpositio, porque la mujer sólo tenía incapacidad de obrar, ésto es no podía obligarse válidamente sin la autorización que el tutor le prestaba en determinados negocios de trascendencia patrimonial, que se debían realizar por la mujer en presencia del tutor y con su autorización. Estos actos eran:

-La enajenación de las res mancipi.

-para manumitir de un modo solemne.

-obligarse como deudora.

-hacer la acceptilatio de un crédito.

-designar heredero en testamento.

-para aceptar una herencia.

-constituir dote.

- para condonar una deuda.

-En general, cualquier acto que representaba una disminución de su patrimonio.

La tutela de la mujer púber sólo termina con la muerte, la capite deminutio, cuando caía in manus y cuando era dada en adrogación.

CURATELAS:

Es una institución que implica una simple administración y es de aplicación general para los casos en que procede representar y proteger personas incapaces de obrar. Es una ficción del jus civile que existía desde la Ley de las XII tablas, que dispone el nombramiento de un curador para el furioso y el pródigo. Los curadores cumplen funciones similares a los tutores al velar por los intereses patrimoniales de las personas sometidas a su curatelas y de los derechos eventuales de los futuros herederos de éstos.

Personas sometidas a Curatela o Curaduría:

1. del Furioso

2. del pródigo.

3. del menor púber y

4.otras curatelas especiales; ausente y derechos eventuales del que está por nacer.

1: Curatela del furioso o demente

Creada por la ley de las 12 tablas.(la del mentecato y sordo se crearon posteriormente).La curatela se producía ipso iure al ocurrir el desequilibrio mental, sin necesidad de intervención del magistrado y esta curaduría no cesa en los intervalos lúcidos, aún cuando el enfermo recupere su capacidad, así lo dispuso Justiniano, el curador no intervenía.

Según la ley de las doce tablas , la curatela podía ser legítima, para el agnado más próximo, o dativa, designada por el magistrado. En el caso del loco no existía la curatela testamentaria, pero el pater podía designarlo en el testamento y ser confirmado por el magistrado. Esta curatela se mantiene con Justiniano.

El curador del furioso lo cuida y administra sus bienes como gestor, sin que preste jamás su auctoritas debido a la absoluta incapacidad de éste.

El curador debe esperar para poner fin a su cargo, que el loco muera o recobre la razón.

2: Curatela del Pródigo: Creada por la Ley de las 12 tablas.

Pródigo es él que dilapida sus bienes. La prodigalidad debe ser declarada por un magistrado, mediante un decreto de interdicción.

Este interdicto por prodigalidad no puede por sí mismo, realizar actos que disminuyan su patrimonio u obligarse válidamente, pero puede adquirir y aceptar herencia. Se permitió celebrar actos jurídicos al pródigo, que significaran un aumento de su patrimonio, ejemplo: recibir una donación, pero no testar.

El pródigo es quien realiza los actos jurídicos, acompañado del curador quien lo autoriza.

3: Curatela de los Menores de 25 años:

La tutela terminaba cuando el pupilo llegaba a la Pubertad, desde ese momento tenía libertad de obrar civilmente, pero con la corrupción de las costumbres se tendió a abusar de estos SUI JURIS menores de 25 años púberes y entonces se dictaron normas para protegerlos.

1.- Se dictó la ley PLETORIA DE CIRCUNSCRIPTIONE ADOLESCENTIUM .

Otorgó una acción pública, para que cualquier persona pudiera denunciar que un menor había sido engañado con dolo en la celebración de un acto jurídico. Se seguía un proceso contra esta persona y se le condenaba con penas pecuniarias y con tacha de infamia, pero la validez del contrato permanecía.

Por ello, el pretor otorgó al menor la IN INTEGRUM RESTITUTIO, con la cual éste podía solicitar que las cosas volvieran al estado anterior a la celebración del contrato, y así éste quedaba nulo. Esta acción sólo operaba cuando había falta de experiencia del menor y no cuando éste actuaba con dolo.

Nadie quería contratar con el menor para no verse expuesto a esta acción. Fue así, como los menores podían solicitar un curador a manera de auctoritas, es decir debía dar su consentimiento en cada acto jurídico.

Marco Aurelio impuso esta curatela en forma permanente, para que los terceros no desconfiaran.

A los 25 años cesa esta curatela y el curador debe rendir cuentas de su administración.

La Venia de edad: Es un beneficio especial que se concedió a los menores de 25 años, a través de un rescripto imperial y que consistía en autorizar a un varón de 20 años y a una mujer de 18 a vender bienes raíces.

La Curatela del Pupilo:

Podía suceder que un impúber sujeto a tutela, al celebrar un acto jurídico no pudiera ser representado por su tutor. Entonces se le nombraba un curador especial, cuando su tutor se encontraba legalmente imposibilitado, por ejemplo, cuando tenía intereses contrapuestos o temporalmente imposibilitado ,por viaje o enfermedad, etc.

El curador debe rendirle cuentas al pupilo de su administración.

El pupilo podía exigírselo mediante la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM DIRECTA. Con esta acción el pupilo podía obtener que el curador le transfiera los bienes que se había hecho propietario durante su administración.

El curador podía exigir al pupilo que lo libere de las obligaciones que había adquirido y que tenía con él, mediante la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM CONTRARIA. El pupilo debe devolverle lo que invertió durante la administración de los bienes o bien la debida indemnización.

Designación de Tutores y Curadores

Existían diversas formas de designar:

1º GUARDA TESTAMENTARIA:

Lo normal era que el tutor o curador fuera designado por testamento. Este derecho a nombrarlo por testamento emana de la patria potestad y de la manus, el padre puede designar tutor a su hijo impúber o designarlo para su mujer in manus.Posteriormente el marido pudo facultar a su mujer la elección del tutor.

2º GUARDA LEGITIMA:

Tenía lugar a falta de la testamentaria. La ley la ley de las doce tablas, a este respecto llamó a la tutela del impúber y de la mujer y a la curatela del pródigo y del demente al pariente agnado más próximo del incapaz, o bien uno de los gentiles.

En la legislación Justinianea priman los derechos de la familia cognaticia por sobre los de la agnaticia o civil, de modo que la guarda del incapaz le es asignada lo mismo que la sucesión al pariente más próximo, sea éste cognado o agnado y aún la madre o abuela pueden obtener la tutela del impúber con preferencia a otros parientes colaterales.

3º GUARDA DATIVA:

Tiene lugar sólo a falta de las otras dos. La designación le corresponde al pretor y a la mayoría de los tribunos de la plebe( s.II A.C.Ley Atilia),a los cónsules desde el emperador Claudio y desde Marco Aurelio al pretor tutelar. En provincias la hace el presidente(Leyes Julia y Titia año 51 A.C.),sujetándose a ciertas formalidades especiales.

Podían pedir la designación de un guardador, todos los que tuvieran interés en ello, pero estaban obligados a hacerlo, la madre del menor so pena de perder la sucesión, y el liberto respecto de los hijos impúberes de su patrono.

Incapacidades y excusas para ejercer las guardas.

Hemos dicho que la tutela y curatela son una carga, es decir una obligación de desempeñar el cargo, sin embargo, hay causales que lo incapacitan o le permiten excusarse.

INCAPACIDADES:

1) Los que no tienen el Jus Commercium.

2) Aquéllos que por sí mismos se hallan sometidos a tutela o curatela.

3) Las mujeres salvo excepciones.

4) Los Infames.

5) ser deudor o acreedor del pupilo.

6) enemigo del pupilo.

7) En el Derecho Justinianeo los menores de 25 años.

EXCUSAS:

1) tener más de 65 años;

2) ser tutor o curador de 3 o más pupilos.

3)ausencia del lugar por negocios del Estado

4)servicio militar

5)número de hijos,

6)ciertos cargos o dignidades.

No es necesario ser sui juris para ser guardador, el hijo de familia por tanto podía ser nombrado tutor o curador. Y aquellos que tienen la capacidad necesaria para desempeñarla, están obligados a hacerlo a menos, que aleguen una excusa o incapacidad.

OBLIGACIONES de los tutores y curadores:

a- Antes de asumir:

1-Debía rendir caución de restitución: SATISDATIO. Prometen al pupilo, por Stipulatio conservar intacto el patrimonio del pupilo y presentar fiadores solventes que tomen el mismo compromiso. No están obligados a rendirla los guardadores testamentarios y los nombrados después de información de solvencia y honorabilidad por magistrados superiores. Sólo se impone a los guardadores legítimos y los que fueron nombrados por magistrados locales sin información alguna.

2- Hacer inventario: listado de todos los bienes del pupilo. Si no lo hacía sin excusa legítima, era culpable de dolo y debía indemnizarlo de perjuicios. Se presumía como válido el inventario que hiciera el pupilo bajo juramento, al término de la guarda.

b- Durante el cargo:

El tutor o curador representaba al pupilo mediante dos procedimientos:

1.La Auctoritas interpositio: Se llama así, a la cooperación del tutor al acto realizado por el pupilo, sea un infantis mayoris sui juris o mujer púber sui juris o por el curador por los actos realizados por el menor adulto púber , y el pródigo y ello para completar de esta forma con su presencia la voluntad del incapaz.

Requisitos:

1.el tutor debe estar presente en el acto, de modo que el auctoritas no puede darse anticipadamente o por mensajero. El tutor presente puede oponerse al acto y el menor no podía celebrarlo.

2.no admite plazo ni condición.

3.debe ser dada voluntariamente , el magistrado no puede obligar al tutor a dar dicha autorización.

Efectos de los actos jurídicos realizados por estos incapaces con la auctoritas interpositio:

La auctoritas sólo operaba respecto de la mujer y los pupilos salidos de la infancia (infantis mayoris), menores de 25 años y pródigos y los efectos del actos se radicaban en ellos.

Era necesario que comprendieran el alcance de lo que hacían, situación que no operaba respecto de los infantes y los dementes.

El menor que había salido de la infancia, respecto de los contratos en que pudiera resultar deudor o disminuir su patrimonio, necesitaba el auctoritas, en cambio los que no le producían menoscabo patrimonial , si no que lo aumentaban , el pupilo podía celebrarlos por sí mismo.

Cabe hacer notar que los efectos de los actos realizados directamente por el incapaz con la autorización de su guardador, se radican directamente en el patrimonio del incapaz que personalmente celebró el acto jurídico. En consecuencia él se hace directamente acreedor o deudor , propietario de un bien por ejemplo.

2.La negotiorum gestium o Gestio: Es la función que cumple el tutor o curador de un infante, de un ausente, y de un demente. En este caso no hay una colaboración del tutor o curador que complete la voluntad del incapaz, porque éste no la tiene, sino que es el mismo guardador él que celebra el acto y recibe sus efectos, y en virtud de esto, se hace propietario, acreedor o deudor según el caso. El tutor era el que celebraba el acto Jurídico por su pupilo, quien no intervenía.

Al radicarse los efectos del acto en el tutor o curador, éste posteriormente se los transfería al pupilo cuando terminara su guarda.

** Restricciones en el desempeño del cargo:

1º Los guardadores no pueden hacer donaciones, ni convalidar con su auctoritas donaciones de bienes hechas por el incapaz, sólo les está permitido hacer regalos en casos de acostumbrados y proporcionales a la fortuna del incapaz.

2º Un senado consulto de la época de Septimio Severo, prohibió enajenar o hipotecar los predios rústicos pertenecientes al incapaz,,por tratarse de tierras de cultivo, si lo hace la enajenación es nula y el adquirente no puede usucapir.

3º el guardador no puede servirse para su uso personal de las rentas y capital que administra del incapaz. Debe invertirlos en inmuebles o colocarlos a interés. Es decir administrarlos útilmente.

** Pluralidad de tutores y curadores:

Varias personas pueden desempeñar la misma tutela o curatela, , pueden ser nombrados por testamento, o por tener igual grado de parentesco con el incapaz.

** Término de las guardas.

1º por causas que provienen de los incapaces y por tanto la guarda termina definitivamente. Por ejemplo se hace mayor de edad.

2º por causas provenientes del guardador y si es un guardador, se designa otro, si son varios siguen los demás.

Causas:

- muerte o capite deminutio máxima y media.

-llegada del plazo o el evento de la condición que pone fin a la guarda.

-la renuncia aprobada por la autoridad, en virtud de una causal de excusa sobreviniente.

-remoción del tutor o curador.

c- Después del cargo: al finalizar el cargo el guardador debe rendir cuentas.

Rendición de cuentas del Tutor y Curador:

1.- El guardador debe restituir al incapaz su patrimonio según el inventario que hizo al asumir la administración.

Debe también traspasarle todos los bienes que haya adquirido durante la gestión y las rentas que hayan percibido, como administrador.

Debe indemnizarle de todo perjuicio que haya podido causarle una mala administración.

Las obligaciones del Tutor se hacen efectivas mediante la ACTIO TUTELA DIRECTA que ejerce el pupilo o sus herederos y las obligaciones del curador se hacen efectivas mediante la ACTIO NEGOCIORUM GESTORUM DIRECTA.

2 - El incapaz debe indemnizar al tutor por todos los gastos hechos ( expensas útiles y necesarias), descargándolo también de las obligaciones contraídas en interés del pupilo. El tutor puede obligarlo a ello mediante la ACCIO TUTELA CONTRARIA y el curador mediante la ACCIO NEGOCIORUM GESTORUM CONTRARIA.

OTRAS ACCIONES DEL PUPILO:

1º la accusatio sospecti tutoris.

Acción con tacha de infamia contra el tutor testamentario que actuó dolosamente. En la época imperial se le remueve del cargo y se nombra un nuevo tutor, lo que también puede hacerse si actúa con ineptitud o tiene abandonada la gestión. En el derecho Justinianeo puede intentarse contra todo tutor que incurre en una administración dolosa.

2º la actio rationibus distraendis:

Es la que protege al pupilo contra las sustracciones del tutor legítimo y la pena que conlleva es el duplo de lo sustraído . En el derecho Justinianeo se puede ejercer contra cualquier tutor.

No obstante todas estas acciones, el pretor concedía siempre al pupilo y al menor que saliera perjudicado, sea por disminución o no acrecimiento de su patrimonio, una in integrum restitutio, para que las cosas retornaran a la situación anterior al perjuicio sufrido por el incapaz.

APUNTES DE DERECHO ROMANO.( Guía nº 15)

Profesora: Gina Samith Vega

DERECHO PATRIMONIAL:

La palabra PATRIMONIO, tiene dos acepciones en el lenguaje corriente:

1) Amplia: El patrimonio significa la totalidad de los bienes que una persona adquiere por herencia de padre o parientes paternos.

2) Restringida: El patrimonio es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de que es titular una persona, en cuanto éstos sean apreciables en dinero.

Actualmente , el patrimonio es un atributo de la personalidad, es inherente a la persona.. No se concibe que una persona carezca de patrimonio .En cambio en Roma es distinto porque los esclavos y los allieni juris no tienen patrimonio, salvo los peculios.

El patrimonio tiene un activo y un pasivo:

Activo: Bienes y derechos apreciables en dinero.

Pasivo: Deudas y obligaciones que se tienen con los demás.

Todo esto es una universalidad jurídica llamada patrimonio, los bienes que componen esta universalidad pueden ser reemplazados por otros , sin que la naturaleza del patrimonio cambie.

Para los romanos , en cambio el patrimonio era el conjunto de bienes, derechos, créditos y acciones apreciables en dinero que tenga una persona después de deducidas las deudas y cargas que lo gravan.

En Roma el patrimonio siempre tiene un carácter positivo y si era negativo, se consideraba que la persona no tenía patrimonio.

El patrimonio está constituido por el saldo que resta, es decir de derechos reales( bienes, cosas) y personales (créditos). .

a) Derechos reales: El que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona, vale decir sin intermediario alguno.

El poder que constituye el derecho real es ejercido en la cosa ( in re) , sin intermediario, directamente sobre la cosa.

Por ejemplo: El derecho de dominio, Juan es dueño de un caballo, no necesita intermediarios para ejercer su derecho de dominio.

b) Derechos personales o créditos: Son los que pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas.

por ejemplo: el que tiene el prestamista sobre el deudor para que le devuelva el dinero, el acreedor sólo puede cobrarle el dinero al deudor, la relación del acreedor con la suma prestada es a través del deudor.

La fuente del derecho personal puede ser un hecho o acto del deudor, como el caso del ejemplo, o la ley, por ejemplo: derechos personales que emanan de la ley, está la obligación de pagar impuestos, el fisco sólo puede reclamarlos del contribuyente porque la ley lo establece.

“ Paralelo entre ambos derechos”:

1- EN CUANTO A LA RELACION; El derecho real se ejerce directamente sobre la cosa determinada, de la cual obtiene beneficios con exclusión de los demás. El poder que constituye el derecho real es ejercido en la cosa sin intermediario alguno, en cambio, en el derecho personal, hay una relación de persona a persona, en que el acreedor puede exigir al deudor una prestación.

El derecho personal forma entre los sujetos un vínculo jurídico, una obligación, que para el titular es un crédito y para el deudor una deuda. El derecho personal no lo tenemos en la cosa ( in re), sino que con respecto a la cosa (ad rem),contra el deudor.

Si el titular de un derecho real se ve perturbado en el ejercicio de su derecho, puede reclamarlo de manos de quien esté, por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es toda la comunidad.

En el derecho personal, siendo la relación indirecta, el acreedor, es decir el titular del derecho, sólo puede reclamar su derecho al deudor. Este es el único sujeto pasivo.

2- EN CUANTO AL NUMERO: Los derechos reales son limitados en cuanto a su número, no hay más derechos reales que los reconocidos por la ley y sólo tienen los efectos señalados por ella. Al respecto el cc en el art. 577, señala cuales son actualmente estos derechos.

En Roma:

1-derechos reales absolutos : El dominio.

2-derechos reales limitados : Iura in re aliena

( derechos en cosa ajena).

a. servidumbres prediales , que pueden ser rústicas o urbanas.

b. servidumbres personales, que pueden ser de usufructo de uso , habitación y operis servorum.

c. superficie.

d. enfiteusis.

a,b.c. y d, son derechos reales de goce.

e. prenda

f. hipoteca.

e y f que son de garantía.

Los derechos personales son ilimitados , son todos aquellos que las partes pueden convenir siempre y cuando no sean contra la ley, el orden público y las buenas costumbres . En efecto, el contrato que es una de las fuentes de los créditos, puede adoptar infinitas formas y dar lugar en consecuencia a un número ilimitado de derechos personales.

3-EN CUANTO A SU OBJETO: El derecho real necesariamente recae sobre una cosa singularizada ,determinada y que exista actualmente. En cambio el derecho personal es más amplio porque la relación entre personas tiene por objeto una prestación(dar, hacer o no hacer) que el deudor debe cumplir dentro de un término, no es necesario que la cosa exista en el momento en que se crea el derecho, sino cuando el deudor debe cumplir la obligación. La sola palabra crédito nos permite concebir que se puede tratar de una cosa futura.

4- EN CUANTO A LAS ACCIONES QUE LOS PROTEGEN: El derecho real es absoluto, porque se otorga al titular una acción para defender la cosa y esta acción se puede ejercer contra cualquiera que pretenda desconocer mi derecho real, y donde quiera que se encuentre la cosa, la actio in rem ,la actio reivindicatio (acción real).

En cambio El derecho personal es relativo, sólo puede ejercitarse la acción en contra del deudor o su representante. La actio im personam, es personal, sólo el deudor se compromete con el acreedor a ejecutar la prestación.

5. - EN CUANTO A SU ADQUISICION: Los derechos reales se adquieren mediante un modo de adquirir, que a su vez requiere de un título que lo justifique. En cambio los derechos personales nacen de las fuentes de las obligaciones, esto es de los contratos, cuasi contratos, delitos, cuasi delitos y de la Ley.

LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES

Cosa : Es todo lo que existe físicamente, excepto las personas.

Los romanos emplearon la expresión RES ( cosa) y los derechos reales recaen sobre las RES.

En el lenguaje jurídico, cosa (res) es todo lo que puede ser objeto de derecho, y en esta condición se encuentra todo lo que el hombre, ha podido mirar como destinado a satisfacer sus necesidades.

En consecuencia, RES se refiere a cualquier objeto corpóreo sea animado o inanimado, con los que el ser humano puede satisfacer sus necesidades y también los derechos que recaen sobre estos objetos forman parte del concepto de res.

Por tanto, la expresión RES, comprende cualquier objeto que tenga existencia y que preste alguna utilidad al ser humano, no importando que se encuentre o no dentro del patrimonio de una persona.

Res puede ser para los romanos el alta mar, el aire etc.

Frente a la palabra RES hay otro concepto BIEN, que deriva de res y que son aquellos objetos que pudiendo prestar alguna utilidad al ser humano, por cuanto sirven para satisfacer las necesidades y además pueden pertenecer a un patrimonio particular.

Clasificación de las cosas:

Se pueden clasificar desde varios puntos de vista:

1.- Res Intra Commercium y Res Extracomercium:

(Dentro del Comercio)(fuera del comercio humano)

Se hace esta clasificación atendiendo a si son susceptibles de ser apropiadas por los particulares.

I-Las Res Extracomercium : Hay cosas que no pueden ser objeto de actos jurídicos.

- RES HUMANI JURIS Y RES DIVINI JURIS

* ¡) RES HUMANI JURIS (Derecho Humano)

se dividen en tres clases de cosas:

A) COMUNES A TODOS LOS HOMBRES

B) PUBLICAS

C) UNIVERSITATIS

* 2)RES DIVINI JURIS, comprende tres clases de cosas:

A) SAGRADAS

B) RELIGIOSAS

C) SANTAS

1) CLASIFICACION DE RES HUMANI JURIS:

a) COSAS COMUNES A TODOS: (naturali juri) "Son aquéllas cosas que no pertenecen a nadie y cuyo uso es común a todos los hombres en virtud de su propia naturaleza".

Ejemplo: el mar, su lecho, las orillas batidas por las olas, el aire.

b) COSAS PUBLICAS: "El dominio pertenece a todo el pueblo Romano y su uso es común a todos sus habitantes, sean o no romanos".

por ejemplo: las vías públicas, los puertos, los esclavos públicos.

c)RES UNIVERSITATES: O COSAS DE LA CIUDAD O CORPORACION:

"Cosas que integran el patrimonio de una comunidad, y su uso pertenece exclusivamente a sus miembros".

Ejemplo: los teatros públicos, los circos, los foros, baños públicos.

2) RES DIVINI JURIS :

Están fuera del comercio humano por un objetivo religioso, en general, son aquellas cosas consagradas al culto de los dioses, están bajo su protección y la custodia de estas cosas corresponde a los sacerdotes y pontífices.

Clasificación:

A) COSAS SAGRADAS:( RES SACRAE) "Son aquellas cosas que mediante una ceremonia religiosa de afectación, llamada CONSAGRATIO, han sido consagradas al culto de los dioses superiores",como los templos, bosque sagrado y las estatuas de los dioses.

Si se quería reintegrar estas cosas al comercio humano se debía hacer la PROFANATIO, ceremonia pública en que la que se las privaba del carácter de RES SACRAE y con ello quedaban incorporados al comercio humano.

Con el cristianismo los templos pasaron a ser cosas sagradas al servicio de esta religión.

B) COSAS O RES RELIGIOSAS: "Son las cosas destinadas al culto de los difuntos, como los sepúlcros y el terreno donde están enterrados los muertos, siempre que fuera en terreno propio o ajeno con el consentimiento del dueño del suelo."

C) COSAS O RES SANTAS: "Cosas que si bien no están consagradas al culto , están bajo el amparo de los dioses.

Las murallas de la ciudad, sus puertas de ingreso ,los límites de las propiedades, eran res santa cuya violación llevaba envuelta la pena capital( la muerte).

II- Res intra Comercium: Todas las cosas que son susceptibles de apropiación por los particulares con excepción de las res humanas y divinas.

Estas pueden clasificarse en :

a- cosas privadas: Son las que actualmente están en el patrimonio de alguien.

b- Cosas que actualmente no pertenecen a nadie pero son susceptibles de ser adquiridas en dominio. Estas se llaman Res Nullius.

Se subclasifican en :

RES NULLIUS PROPIAMENTE TALES: cosas que nunca han tenido dueño.

Por ejemplo. Las conchas de la play, los peces del mar.

RES DERELICTAE: cosas que han tenido dueño pero éste las abandonó para que las haga suyas el primer ocupante.

(Los sabinianos decían que el dueño perdía el dominio de la cosa al momento de abandonarla. En cambio, Los proculeyanos lo pierde cuando otra persona lo adquiere. Hablaban de tradición a persona incierta.

2ª clasificación . Cosas corporales y Cosas Incorporales.

COSAS CORPORALES: Aquéllas que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, se pueden tocar. Por ejemplo: Los Esclavos, una casa, un libro.

COSAS INCORPORALES: Sólo tienen una existencia ideal y que consiste en meros derechos, sólo pueden percibirse con nuestro intelecto, no se pueden tocar. Por ejemplo: los derechos reales y personales.

3ª clasificación : las cosas corporales se clasifican en muebles y inmuebles.

INMUEBLE (RES SOLI): Cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro.

pueden ser de dos clases:

a) Naturaleza

b) Adherencia

a. Los inmuebles por naturaleza.: Las cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin que sufran un detrimento, por ejm. las tierras y las minas.

b. Los inmuebles por adherencia: Son las cosas que adhieren permanentemente a un inmueble , por ejemplo los árboles arraigados en el suelo, los materiales de que ha haya construido un edificio. Estos inmuebles conservan este carácter mientras se encuentran adheridos al inmueble.

Los INMUEBLES POR NATURALEZA en Roma se debe distinguir:

A).- Fundos Provinciales

B).- Fundos Itálicos

FUNDOS ITALICOS: Son los predios que se hayan dentro de la propia Italia y son susceptibles de propiedad privada.

FUNDOS PROVINCIALES: Pertenecen al pueblo romano y pueden ser arrendados a los particulares y no son susceptibles de Propiedad privada.

A partir de Dioclesiano desaparece la distinción de fundos Itálicos y Provinciales y todos son susceptibles de propiedad privada.

Los predios se clasifican también:

Predios Rústicos: Los que no tienen edificación y están destinados al cultivo, como los campos y los prados.estén o no en la ciudad.

B .Predios urbanos: Los que tienen edificación,sin consideración a si están dentro o fuera de la ciudad.

Actualmente , esta distinción atiende al lugar donde se encuentran, si están dentro o fuera del radio urbano.

En nuestro Código Civil se contempla una tercera clase de INMUEBLE son los:

LOS INMUEBLES POR DESTINACIÓN: "Que son las cosas destinadas permanentemente al uso , cultivo o beneficio de un INMUEBLE". Por ejemplo los arados en el campo, tubos de cañerías, utensilios de labranza etc.

En Roma estos bienes son cosas muebles, no existe en Roma los inmuebles por destinación.

COSAS MUEBLES : Son las que pueden ser transportadas de un lugar a otro sin sufrir ningún daño.

Pueden ser de dos clases: cosas muebles por naturaleza y por anticipación.

1-COSAS MUEBLES POR NATURALEZA: "Cosas o res MOVILE que pueden trasladarse de un lugar a otro , sin detrimento alguno." se subdividen en:

1.1- SEMOVIENTES

1.2.- INAMINADAS

COSAS MUEBLES SEMOVIENTES:"Son aquéllas que pueden trasladarse de un lugar a otro , por sí mismas."

ej: esclavos, las vacas.

COSAS MUEBLES INANIMADAS: "Son aquéllas que pueden transportarse de un lugar a otro pero con ayuda externa". Ej: libro, mesa, etc.

2. COSAS MUEBLES POR ANTICIPACION:"Son aquéllas que siendo inmuebles por naturaleza o adherencia, se consideran muebles aún antes de la separación del inmueble de que forma parte, para los efectos de constituir derechos sobre esas cosas, en favor de un tercero , distinto del dueño del inmueble."

Ejemplo. :

- La tierra o arena del suelo, los metales de una mina, las piedras de una cantera. (inmuebles por naturaleza).

- Los pinos plantados en un bosque, las yerbas, la madera , la fruta de los árboles.(inmuebles por adherencia).

4ºclasificación: COSAS FUNGIBLES y NO FUNGIBLES.

COSAS FUNGIBLES: " Son aquéllas que no están individualizadas ni determinadas, de tal suerte que pueden ser sustituidas , reemplazadas unas por otras".

Se dice que son aquellas que tienen el mismo poder liberatorio, el deudor cualquiera que entregue extingue la obligación.

Por ejemplo: una suma de dinero, 50 kilos de trigo.

Quien debe una cosa genérica debe devolver igual número de sujetos de la especie que recibió , de la misma calidad.

COSAS NO FUNGIBLES: "Son aquéllas que no pueden ser sustituidas ni reemplazadas unas por otras, en el cumplimiento de la obligación. Son individualizadas, son irreemplazables.

Una cosa puede ser no fungible por su naturaleza, por ejemplo: El cuadro de la Gioconda de Leonardo Da Vinci, el fundo La capilla.

O bien una cosa puede ser no fungible por voluntad de las partes. Por ejemplo: un oveja marcada dentro de un rebaño.

Los romanos cuando hablaban de especie lo asimilaban a cosas no fungibles, y cuando hablaban de genus( cosa genérica) lo asimilaban a cosa fungible.

Esta idea de la fungibilidad tiene importancia en materia de obligaciones, ya que son distintos los efectos que se producen cuando la cosa debida es una cosa no fungible y esa cosa se destruye por caso fortuito entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la obligación se extingue dicha obligación.

Pero si se trata de cosa fungible, se tienen 10 sacos de trigo y se pierden por un hecho fortuito, se deben pagar de igual manera, se paga igual cantidad y de la misma calidad.

5º CLASIFICACION: COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES:

Se hace atendiendo a si estas cosas se destruyen o no se destruyen con su primer uso.

COSAS CONSUMIBLES: "Son aquéllas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruya"

Son las que se destruyen con el primer uso.

ejemplo:- se consume una fruta.

COSAS NO CONSUMIBLES: " Son aquéllas de que pueden hacerse el uso conveniente en su naturaleza sin destruirlas."

Por ejemplo :una casa, una cama, etc.

La Consumibilidad puede ser :

a.- Física

b.- Jurídica

Así la fruta se consume físicamente, el dinero en cambio se consume jurídicamente porque se lo emplea transfiriéndolo y deja de pertenecer a su dueño.

El concepto de consumir se entiende en un sentido económico comprendiendo con ello la enajenación, pero no son sinónimos los conceptos de consumibilidad y de fungibilidad.

Así por ejemplo: dos ejemplares distintos de un mismo libro son fungibles pero no son consumibles.

6ª Clasificación: Cosas Divisibles e Indivisibles.

COSAS DIVISIBLES: " Son aquéllas que se pueden fraccionar en otras de su misma naturaleza sin detrimento de su valor."

Por ejemplo el dinero, una cantidad de él, cantidad de trigo, de vino, de aceite, etc.

COSAS INDIVISIBLES: " Las cosas que no pueden fraccionarse en otras de la misma naturaleza sin detrimento o disminución de su valor. "

Ejemplo : El caso típico es un animal vivo, un cuadro pintado.

Se habla de división intelectual: por ejemplo dos personas son dueñas de un fundo , aquí más que divisibilidad hay comunidad de derechos, cada uno es dueño de su cuota intelectual del fundo, él que permanece igual.

7ª Clasificación de las cosas Simples y Compuestas:

COSAS SIMPLES: "Es aquélla que por su naturaleza forma un todo orgánico."

Por ejemplo, un caballo, un perro, una planta, etc.

COSA COMPUESTAS: "La unión de varias de estas cosas simples forman una cosa compuesta, los romanos la llaman UNIVERSITAS RERUM".

Que pueden ser compactas como por ejemplo: una casa ,un buque.

O bien pueden unidas por un vínculo inmaterial que les permite conservar su individualidad, como un rebaño, una biblioteca, etc..

8º CLASIFICACION: Las cosas Principales y Accesorias.

COSAS PRINCIPALES: Tienen existencia independiente y sin relación a otra.

COSAS ACCESORIAS: Requieren de una cosa principal para existir.

Por ejemplo: la prenda requiere de una obligación principal a la cual debe estar unida para que exista.

Tapas con respecto al libro. El árbol es accesorio con respecto a la tierra.

9º Clasificación de COSAS MANCIPI y COSAS NEC MANCIPI.

Los pueblos de la antigüedad protegían rigurosamente las cosas de mayor importancia social, protección que no era tan rigurosa respecto de las cosas que tenían un interés más bien individual.

Esta idea primó en Roma, con las cosas que constituían la base de la hacienda campesina y de la riqueza nacional, cosas que por esa razón fueron protegidas por el derecho con mayor rigor, estas son las COSAS MANCIPI.

Cuando Servio Tulio creó el Censo, estableció que debían declararse en ese Censo.

Estas cosas MANCIPI eran las siguientes:

1.- Esclavos

2.- Fundos Itálicos : fundos situados en Italia o en los paises fuera de Italia, a los que se les había conferido el privilegio del Jus Italicum.

3.- Todas las bestias de tiro y de carga, decían los antiguos romanos, los animales que se puedan domar por el lomo. ej: las mulas, los caballos, los bueyes, etc.

4.- Las servidumbres rústicas sobre los fundos Itálicos.

De manera entonces que todas las demás cosas eran cosas nec mancipi.

Por ej: el dinero, los camellos, las joyas .etc.

Entre las cosas mancipi y las nec mancipi hay una diferencia fundamental en el derecho clásico es lo que dice relación con la transferencia de la propiedad de dichas cosas.

Para transferir el dominio de una cosa NEC MANCIPI bastaba con una simple tradición que era una forma muy simple .

En cambio para la transferencia del dominio de una cosa MANCIPI se exigían modos de adquirir de carácter público y solemnes, como la MANCIPATIO y la IN IURE CESSIO.

Los ciudadanos romanos eran los únicos que podían adquirirlas.

Si se utilizaba la simple tradición para querer transferir el dominio sobre una cosa MANCIPI, esa tradición no hacía perder el dominio al enajenante sobre esa cosa, y por otra parte tampoco hacía adquirir el dominio de la misma al adquirente y ya que para poder transferir el dominio de una cosa MANCIPI se requería la utilización de los modos civiles de adquirir el dominio, es decir la MANCIPATIO y la IN IURE CESSIO.

Otra diferencia entre las cosas MANCIPI y NEC MANCIPI radica en que las mujeres no podían enajenar las res mancipi sin la autorización o auctoritas del tutor.

Finalmente esta distinción entre cosas MANCIPI y NEC MANCIPI fue de capital importancia en el derecho romano antiguo y clásico, va perdiendo paulatinamente su importancia por intervención del pretor.

Con Justiniano desaparece completamente.

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LOS FRUTOS

"Son los rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su naturaleza, según su sustancia y destino natural de la cosa."

Hay una diferencia entre PRODUCTO Y FRUTO, el producto de una cosa va ocasionando el deterioro de la misma, y no se dan periódicamente.

Ejemplo: Una mina de carbón, su explotación produce un desgaste, un menoscabo de la mina.

Los frutos pueden ser:

-Naturales :si son obra de la naturaleza, con o sin la intervención del hombre.

Ejemplo: el fruto de un árbol, cosechas lana ,leche.

Se producen por un proceso natural.

-Civiles: Se producen como consecuencia o efecto de la celebración de un negocio jurídico o Acto jurídico.

Por ejemplo: el interés de un capital, rentas de arrendamiento, utilidad de un negocio.

Si el amo de una esclava la entregaba en usufructo a otra persona, el hijo que nazca de esa esclava pertenece al amo no al usufructuario. Este hijo no era fruto, porque el destino natural de la esclava no era la reproducción sino los servicios y las adquisiciones que pueda hacer de la esclava.

Clasificación de los frutos de acuerdo al estado en que pueden encontrarse:

Frutos Pendientes: Aquellos que todavía están unidos físicamente a la cosa que los produjo. ejemplo: la manzana que aún está en el árbol.

Frutos Separados: Aquellos que ya están separados la cosa que los produce.

Frutos Percibidos: Aquellos que han sido recolectados, han sido tomados con la intención de tenerlos como propios.

Frutos no percibidos: Son aquellos que el poseedor de la cosa fructífera habría podido percibir si hubiere empleado la diligencia debida.

Frutos Consumidos: Aquellos que ya no se encuentran en poder del poseedor de la cosa fructífera ya sea porque lo han usado, los ha enajenado, los ha transformado en otro objeto.

FRUTOS CIVILES pueden ser considerados:

Pendientes: Mientras se debe

Percibidos: Desde que se pagan.

Relacionados con los frutos se encuentra una figura jurídica que se conoce como IMPENSAS o Mejoras:"Son aquellos desembolsos hechos en una cosa determinada o por razón de ella. "

Son de tres clases la IMPENSAS:

1.- NECESARIAS

2.- UTILES

3.- VOLUPTUARIAS

NECESARIAS: Son aquéllas indispensables para la conservación de la cosa.

Ej. reparar el techo de una casa que estaba en mal estado.

UTILES: Son aquéllas que sin ser de estricta necesidad aumentan el valor o rendimiento de la cosa.

por ejemplo: construir un dique, un canal de regadío en un predio.

VOLUPTUARIAS: Son aquellas mejoras que sólo tienen fines de lujo, recreo o placer

EJ: Hacer una piscina, una cascada artificial.

APUNTES DE DERECHO ROMANO.(guía nº 16)

Profesora: Gina Samith Vega

DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD:

Los derechos reales de dominio y de servidumbre y sus variantes son creación del derecho civil romano y los demás son creados por el derecho pretorio.

Las fuentes de los jurisconsultos romanos no nos dan una definición del dominio.

Razones:

1.- Porque eran enemigos de las definiciones abstractas de las instituciones jurídicas, que varían en el tiempo.

2.- En roma existían varias clases de dominio porque frente al DOMINIO Quiritario que era el más importante, existía el dominio bonitario ,la propiedad peregrina y el dominio de suelo provincial y por esa circunstancia no era posible dar una definición que lo englobe todo.

Por ello, los romanos sólo se limitaron a estudiar los diversos beneficios que procura la propiedad, y estos se resumen en el jus utendi, fruendi, y fruendi.

PARTICULARIDADES DE ESTE DERECHO REAL:

1- Es un derecho real, el titular lo ejerce con un poder directo sobre la cosa, sin intermediario. Está protegido por una acción real : ACTIO REI VINDICATIO, que protege al propietario que ha sido desposeído de la cosa, y pudiendo restituirse , el tercero, poseedor de la cosa, será condenado a restituirla.

2- En Roma, el derecho de dominio, sólo podía recaer sobre las cosas corporales y que estuvieran en el comercio humano. Además debían ser determinadas y tener una existencia independiente. Luego, con la evolución del derecho, se determinó que sobre las cosas incorporales podía recaer una especie de propiedad, así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.

3- Otorga un señorío o poder absoluto sobre el objeto o materia de dominio. Este poder tiene limitaciones, destinadas a proteger el derecho ajeno, también por razones de utilidad pública y por razones impuestas por la Ley.

Los comentaristas fundadores en las fuentes jurídicas romanas reunieron

los atributos o facultades del dominio en tres conceptos:

1.- JUS UTENDI

2.- JUS FRUENDI

3.- JUS ABUTENDI

JUS UTENDI: Derecho a usar de la cosa, de acuerdo a su natural destino, sin referirse a los frutos, obteniendo de ella todas las ventajas que su uso legítimo le pueda proporcionar, sin menoscabarla, y sin que su utilización importe una destrucción inmediata de la cosa. El uso sólo puede caber respecto de las cosas no consumibles, ya que las consumibles se destruyen al primer uso. El dueño de una cosa, puede darla en arriendo, para que la usen según su naturaleza, pero no se puede dar en uso un plato de comida.

JUS FRUENDI: ( derecho de goce)Derecho a aprovecharse de los frutos naturales y civiles que la cosa sea capaz de proporcionar.

JUS ABUTENDI: Derecho a disponer de la cosa ,facultad que se puede hacer a través de la enajenación o bien consumiendo o destruyendo materialmente la cosa. Pero no abusando de ella.

Características del Derecho Real de Dominio:

El dominio o propiedad es el señorío que se otorga al titular.La máxima utilización de la cosa sobre el cual recae el derecho de dominio, tiene las características el ser absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable y absorbente.

1-Absoluto porque el titular del derecho de dominio puede usar, gozar y disponer de la cosa a su entero arbitrio, sin que nada ni nadie puede impedir el ejercicio, es el poder más completo que puede tener el individuo sobre una cosa.

No obstante esta característica el derecho romano ya desde la Ley de las doce tablas le impone ciertas restricciones.

2-Derecho exclusivo: Esto significa que supone un titular único( aunque sean muchas personas) facultado para usar gozar y disponer de la cosa. Los demás están obligados a respetar el ejercicio de sus facultades.

Por naturaleza el dominio tiende a que exista un propietario para cada cosa, sin embargo , una cosa puede ser propiedad de varias personas. La copropiedad o condominio no se opone a la exclusividad del dominio, lo que se opone a esta exclusividad es que hayan 2 o más derechos de propiedad independientes sobre una misma cosa. En el condominio cada comunero tiene una parte del mismo derecho de dominio.

Esta exclusividad que otorga el dominio no impide que el propietario le otorgue el uso y goce de una cosa a un tercero.

Si se trata de la propiedad quiritaria, está protegida por la acción real "Acción Reivindicatoria".

3-Derecho Perpetuo: Es decir, no está sujeto a limitaciones en el tiempo. Dura cuanto dura la cosa en que se ejerce. En Roma no se admitía que el dominio se ejerciera por un tiempo determinado, prohibiéndose a estos efectos constituir derecho de propiedad con un término resolutorio o sea hasta cierto día y nada más.

La propiedad de una cosa puede pasar excepcionalmente de una persona a otra transfiriéndose , pero sin extinguirse .

El Dominio se pierde cuando un tercero, que no es el dueño posee la cosa , actúa como si fuera dueño y la gana por usucapión.

4-El dominio es Absorbente en el sentido de que todo lo que la cosa produzca o se le junte a ella o se incorpore a ella, pertenece al propietario de la cosa.

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Definición del derecho de dominio acorde con el código civil. Artículo 582.

Dominio o Propiedad: es el derecho real en una cosa corporal para usar, gozar y disponer de ella a nuestro arbitrio no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

Según la definición el derecho de dominio puede verse limitado por:

I .- DISPOSICIÓN DE LA LEY

II.- OBRA DEL DERECHO AJENO

I-Por Disposición de la Ley: Esta limitación afecta a los bienes raíces, Inmuebles, predios.

Son de dos clases:

1.- Relación de vecindad de inmuebles

2.- Causa de utilidad pública.

1-Relación de vecindad:

a. Un predio sólo puede cultivarse o edificarse hasta 2,5 pies del límite de la línea divisoria que lo separa del predio vecino, tenemos entonces que entre dos predios vecinos colindantes hay que dejar 5 pies. Este espacio en fundos de tierras se llama CONFINIUM y en caso de construcciones se llama AMBITUS.

Este espacio no puede ser adquirido por Usucapión.

b. El vecino de un fundo rural tiene que permitir que las ramas de la propiedad del vecino se adentren hacia su predio, pero por encima de 15 pies de altura (4 metros 1/2).

El dueño del predio sobre el cual caen estas ramas puede cortarlo hasta 15 pies de altura y quedarse con los leños.

c. Disposición que establece que se puede ingresar al fundo del vecino cada tres días ,o sea días alternos a recoger las frutas propias que caen en ellos .

d. El dueño de un predio inferior debe permitir que las aguas que siguen por curso natural caigan por su predio y que provienen del predio superior.

e- En el derecho romano varias disposiciones que se refieren a las construcciones urbanas, relativo a la altura de los edificios.

Según Augusto 70 pies

Trajano 60 pies

Constantino 100 pies

f- La acción que compete al vecino de un edificio que amenaza ruina contra su dueño , para que éste rinda fianza por los daños que se temen, si no efectúa las reparaciones.

2. POR CAUSA DE UTILIDAD PUBLICA:

a. Las riberas de los ríos son de uso público, y por ende deben permitir la pasada para gozar de las riveras del río, lo mismo para las riveras del mar.

b. Graciano y Valentiniano establecieron que él que descubriera un mineral podía explotarlo aunque se opusiera el dueño del terreno, tenía que participar al dueño de un 10%,y al fisco de un 10% del producto. Porque para los romanos el propietario de un fundo es dueño de lo que queda en su superficie.

c. No se podían demoler las casas antiguas con el objeto de negociar objetos de que hubieran en ella.

d. Cuando un camino público queda intransitable por trabajos de reparación, los vecinos de fundos contiguos deben permitir temporalmente el tránsito sobre su propiedad.

e. los romanos conocieron una especie de expropiación por causa de la utilidad pública ,estableciendo que el propietario de un inmueble podía ser privado de un parte de él, por razones de utilidad pública , previo pago de una indemnización.

Por ejemplo: para reparar acueductos de Roma o restablecimiento de una vía pública.

II-OBRA DEL DERECHO AJENO (Jura IN RE ALIENA)

Definición.: Desmembraciones del derecho de Dominio en virtud de las cuales parte de las facultades que le corresponden al propietario pasan a un tercero.

Estas pueden comprender todo o parte del JUS FRUENDI, todo o parte del JUS UTENDI, pero nunca el JUS ABUTENDI, siempre es exclusivo del propietario.

Estos derechos reales en cosa ajena son:

1.- SERVIDUMBRE

2.- ENFITEUSIS

3.- SUPERFICIE

4.- PRENDA

5.- HIPOTECA

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EL CONDOMINIO ( COPROPIEDAD o COMUNIDAD)

Definición: "Dominio en común que sobre una cosa tienen dos o más personas."

Así por ejemplo Pedro, Juan y Diego son dueños del Fundo la Capilla.

Aparece en textos de Gayo y Ulpiano, la llamada propiedad por CUOTA sobre una misma cosa, vale decir, que el derecho de Dominio de cada Comunero no se extiende a la totalidad de la cosa ni a una parte de ella, sino a partes ideales, abstractas de manera que en este caso todos los comuneros tienen derecho en conjunto a toda la cosa en que son copropietarios, ninguno es dueño exclusivo de la cosa entera .

El derecho de cada uno se halla limitado por el derecho de otros comuneros, de modo que todos pueden gozar de la cosa común pero limitado por el derecho de los otros.

Cada Comunero tiene derecho de transferir su cuota y a pedir la división o partición de la cosa común, pidiendo que se le adjudique una cuota de ese bien.

PROBLEMAS EN RELACION A LOS ATRIBUTOS DEL DOMINIO.

JUS UTENDI:

Cualquiera de los distintos comuneros tiene la facultad de usar la cosa , pero los demás comuneros gozan de la facultad de prohibir u oponerse a los actos de uso que estimen conveniente.: JUS PROHIBENDI

b. JUS FRUENDI:

Si la cosa produce frutos , todos los comuneros tienen derecho de dominio sobre esos frutos, tienen derecho a apropiarse de ellos, pero en proporción al derecho que tengan en la propiedad.

c. JUS ABUTENDI:

Hay que distinguir si se trata de disponer de toda la cosa, se requiere de la participación y voluntad de todos los comuneros.

Pero si se trata de hacer una transformación de la cosa, o se trata de constituir un derecho real sobre la misma, también se requiere de la participación y asentimiento unánime de todos los comuneros.

En cambio, cuando se trata de disponer de los derechos correspondientes a su cuota , tiene toda la facultad de disponer de ella. Puede disponer libremente de su cuota ideal pero no de lo material puesto que aún no se ha hecho la partición.

La ley es enemiga de las comunidades, porque siempre llevan a conflictos ,puesto que el propietario individual le da siempre un mejor uso al bien que antes era común.

ACCIONES DESTINADAS A TERMINAR CON LA COPROPIEDAD:

1. ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE

2. ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO

3. ACTIO FINIUM REGUNDORUM

1. ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE : Dirigido a solicitar la división de la herencia de un difunto. Tiene por objeto poner término a una comunidad derivada de una sucesión hereditaria, es la más antigua , y no se necesitaba de la unanimidad de los copropietarios para terminar la copropiedad.

2. ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO: Procede en todos aquellos casos en que la comunidad tiene un origen distinto a la sucesión hereditaria.

Tiene la particularidad de que además de dividir la cosa común , también indemniza al comunero que haya tenido que invertir para mantener o mejorar la cosa común.

3. ACTIO FINIUM REGUNDORUM: Tiene por objeto poner límites entre predios colindantes y así terminar con la comunidad aparente.

TERMINO DE LA COMUNIDAD: 2 formas.

1- de común acuerdo: Los comuneros podían dividir la comunidad a través de una convención, que regulara el lote de cada uno, ésta sólo era obligatoria en caso revestir las formas de la stipulatio. Pero si uno de ellos había ejecutado la convención, hay un contrato innominado y el otro está obligado civilmente.

2- a través de un juez: En caso de no llegar a acuerdo las partes podía recurrir a un juez para que efectuara la partición, aquí se ejercían las acciones ya señaladas.

En Roma efectuada la partición, el comunero al cual se le adjudicaba una cosa, se la consideraba dueño de ésta desde el acto de la partición, en adelante, para atrás jamás había tenido derecho alguno sobre la cosa.

En cambio actualmente, se entiende que siempre tuvo derecho sobre la cosa que se le adjudicó, desde el momento en que nació la comunidad y que jamás tuvo parte alguna en los otros efectos de la comunidad.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. Apunte 17

Profesora: Gina Samith Vega

"Organización de la Propiedad Romana."

Existían 4 especies de Propiedad:

1.- Propiedad quiritaria o del derecho civil EX JURE QUIRITIUM

2.- Propiedad Bonitaria de origen Pretoriano

3.- Propiedad Peregrina o de Peregrinos

4.- Propiedad del suelo Provincial

1.- PROPIEDAD QUIRITARIA:

Los romanos desde la antigüedad conocieron esta especie de propiedad, y"es aquélla que otorga el más amplio de los poderes que una persona puede tener sobre una cosa, y se encuentra regida por el jus civile romano."(definición)

-Requisitos

a.-JUS Commercium, en la antigüedad sólo los ciudadanos romanos accedían a la propiedad quiritaria. Posteriormente, el sujeto titular podía ser latino, o peregrino que obtuviera el Jus Commercium por concesión especial.

b.- Idoneidad de la cosa, vale decir, que se trata de una cosa susceptible de tener el dominio Quiritario sobre ella.

En un comienzo sólo eran las cosas Mancipi y , posteriormente, esto cambió, siendo posible que cosas que no eran res mancipi fueran objeto de dominio quiritario.

Si la cosa era mueble y nec mancipi e intra commercium, era susceptible de dominio quiritario.

Los Fundos Itálicos quedaban incluidos por ser res Mancipi. Quedaban excluidos los fundos provinciales.

c.- Legitimidad en el modo de adquirir.

Debe tratarse de un modo de adquirir la propiedad reconocida por el derecho Civil, cuando se tratara de cosas Mancipi, estas eran Mancipacio, In Jure Cessio, Usucapión, Lex, adjudicatio.

Si se trataba de cosas muebles Nec Mancipi debía utilizar un modo de adquirir del Derecho de gentes: la ocupación , la accesión, la tradición.

d.- La transmisión o transferencia de la cosa de una persona a otra o sea, la adquisición derivada del transmitente, tenía también el dominio quiritario de la cosa transmitida o transferida.

La propiedad quiritaria estaba protegida por la acción reivindicatoria(actio rei vindicatio), acción real por excelencia.

Bajo Justiniano esta especie de Propiedad tenía mero valor histórico, ya que eran ciudadanos romanos todos los habitantes libres del Imperio. Tampoco se hacía distinción entre cosas Mancipi y Nec Mancipi.

En cuanto al modo de adquirir el dominio, era el modo natural de la tradición, la Mancipatio y la In Jure Cessio desaparecen bajo Justiniano.

Bajo Justiniano se conoció sólo una especie de Propiedad .

2-PROPIEDAD BONITARIA O IN BONIS:

Esta propiedad operaba cuando se daban las dos primeras condiciones del Derecho Quiritario cuando existía el Jus Commercium en el titular y la idoneidad de las cosas pero faltaba la legitimidad en el modo de adquirir. No se conoce en que época emergió esta especie de Propiedad.

Los Jurisconsultos Gayo y Ulpiano la explican:

Si un propietario quiritario ciudadano romano pretendía transferir el dominio de una cosa Mancipi por tradición conservaba ese propietario quiritario su dominio quiritario y él que había recibido la cosa por tradición estaba expuesto a perderla por la acción reivindicatoria del dueño quiritario, mientras no hubiera adquirido el dominio de la cosa por USUCAPIO, que era un modo de adquirir el dominio de las cosa del Derecho Civil.

Porque la transferencia del dominio de las cosas Mancipi debía hacerse de un modo solemne del derecho civil; Mancipatio o In Jure Cessio y la cosa la había recibido por voluntad del dueño por el modo de adquirir tradición, y mientras estuviera pendiente el plazo de la usucapión esta persona era un poseedor que tenía la cosa in bonis es decir entre sus bienes, pero no era dueño quiritario de esa cosa y la situación incierta de esa persona fue siendo protegida por el Pretor hasta llegó a conformar una nueva especie de dominio que coexistía con el dominio Quiritario.

A esta propiedad in bonis se le dio el nombre de propiedad bonitaria, y era temporal y duraba todo el tiempo necesario para adquirir el dominio quiritario por usucapión.

Diferencia entre la Propiedad Bonitaria del adquirente con respecto a la Propiedad Quiritaria del enajenante.

1.- El adquirente tenía todas los atributos del dominio, es decir, usar, gozar y disponer de la cosa, pero con la salvedad de que al disponer de la cosa sólo transfería el dominio bonitario.

2.- Esta transferencia del dominio no podía hacerlo por los modos civiles, sólo por los Naturales de transferencia del Dominio, por Tradición.

3.- El dueño Bonitario no podía valerse de la Acción Reivindicatoria.

4- Podía llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas mediante la usucapión, una vez transcurrido el plazo que se exige para que opere la usucapión.

5.- Si liberaba a un esclavo que tenía in Bonis este esclavo era sólo latino y no ciudadano romano.

Ahora bien el propietario quiritario conservaba el Nudum JUS QUIRITIUM que era un dominio meramente formal, desprovisto de contenido(no tenía jus utendim fruendi ni abutendi),y que duraba todo el tiempo necesario para que el Propietario Bonitario adquiriese en definitiva el dominio Quiritario de esa cosa por Usucapión.

Este "propietario quiritario nudo" tiene la acción reivindicatoria y la facultad de transmitir y transferir el Nudum Jus Quiritium.

El pretor protegió al propietario Bonitario contra de las pretensiones propietario quiritario, a través de 3 Medios de defensa:

1- EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE: Le sirve al Propietario Bonitario para enervar acción reivindicatoria, para paralizar la demanda de reivindicación que le entabla el propietario quiritario que le vendió y le hizo tradición de la cosa Mancipi.

Aquí el vendedor permanecía como propietario , hasta el momento en que el comprador adquiera el dominio por usucapión, durante ese lapso, el vendedor podía recuperar la posesión de la cosa que se encontraba en poder del comprador ejerciendo la acción reivindicatoria.

por ejemplo: una persona vendía a otra un buey , cosa mancipi y luego le hacía la tradición, no utilizaba un medio del derecho civil, el vendedor seguía siendo propietario quiritario de la cosa y luego de mala fe, podía reivindicarlo.

Entonces cuando el propietario quiritario le entabla la acción reivindicatoria, el bonitario la paraliza mediante esta excepción, además debe probar que la cosa había sido vendida y que se la había hecho la tradición, y así quedaba absuelto de la demanda en su contra y conservaba la posesión de la cosa vendida y luego de cumplido el plazo de usucapión, se transformaba en propietario quiritario.

Opera como su nombre lo indica en la compraventa seguida de la tradición.

EXCEPTIO DOLI: Tiene como efecto enervar o paralizar la acción reivindicatoria ejercida por el propietario quiritario de la cosa mancipi de mala fé, pero esta excepción procede cuando la tradición es consecuencia de un acto distinto a la compraventa como por ejemplo cuando la tradición se ha hecho para efectuar un pago o para hacer una donación.

3.- ACTIO PUBLICIANA: Esta acción real permitía al propietario bonitario recuperar la posesión cuando la había perdido, ya sea porque fue despojado de ella o por cualquier otra circunstancia.

Como éste no podía ejercer la acción reivindicatoria que le correspondía sólo al propietario quiritario .

El pretor Publicio, le concede esta acción que se funda en una ficción, en virtud de la cual se presume que ya ha transcurrido el tiempo necesario para usucapir, considerando como que el propietario bonitario ya ha adquirido el dominio quiritario de la cosa, aunque todavía no haya transcurrido el tiempo necesario para ello.

Esta acción puede intentarse contra de cualquier poseedor de la cosa, incluso en contra del propietario quiritario que hubiese recuperado la posesión de la cosa, quien tenía la exceptio iusti dominii, pero el propietario bonitario podía oponerle la replicatio doli, se le otorgaba esta acción por la conducta maliciosa de aquél que vendió la cosa y entregó la cosa y pretende conservarla.

Esta acción, actualmente le corresponde al poseedor para recuperar la posesión , en caso de haberla perdido.

Justiniano consagró una sola clase de propiedad desapareciendo la diferencia entre la quiritaria y bonitaria.

La propiedad bonitaria no era un estado permanente sino un estado transitorio que terminaba al año o dos por la adquisición por parte del propietario bonitario por usucapión de la propiedad quiritaria.

Hay dos casos en que se aplica el Dominio Bonitario:

a- El derecho civil romano otorgaba el derecho sucesorio , sólo a las personas con vínculo de agnación, por lo tanto si el difunto sólo tenía parientes cognados y no agnados , estos cognados perdían derechos hereditarios.

Para evitar esta injusticia el pretor creó un sistema sucesorio paralelo al sistema sucesorio del derecho civil, dando preferencia al parentesco cognaticio.

Por siglos, en Roma estuvieron vigentes estos dos sistemas sucesorios.

Como el pretor no era legislador , no podía modificar la legislación civil, entonces le otorgó al heredero la propiedad bonitaria de los bienes que componen la sucesión( bonorum possessio), el dominio quiritario le corresponde a aquel que es llamado a la sucesión del derecho civil romano.( los agnados)

b- Es el caso del insolvente cuyos bienes son vendidos en masa para pagar a sus acreedores, este hombre no pierde la propiedad quiritaria de esos bienes, el adquirente de ese patrimonio es el llamado Emptor Bonorun adquiere solamente la propiedad bonitaria de esos bienes.

3-PROPIEDAD PEREGRINA:

Todos aquellos que no eran ciudadanos romanos y que no tenían el Jus Commercium, no tenían acceso ni a la propiedad quiritaria ni bonitaria, pero igualmente celebraban actos y contratos pasando a ser propietarios de los bienes.

Pero el pretor les reconoció dentro del territorio de su comunidad, como titulares de derechos reales regulados por sus propias leyes nacionales y dentro de los límites que el derecho romano establecía.

El derecho romano aceptó que sobre esos bienes tuvieran un verdadero dominio que se hallaba defendido por acciones ficticias " actio fictici", que eran análogas a las que tutelan el dominio quiritario , en las que se finge la condición de ciudadano romano.

Se otorgó la actio utile REI VINDICATIO, dan por hecho que es ciudadano romano.

Con Caracalla se perdió importancia a esta clase de propiedad y desapareció totalmente con Justiniano.

4.-PROPIEDAD PROVINCIAL:

Las provincias del Imperio romano, con excepción de aquellos territorios a los cuales se les había concedido el jus italicum no podían ser suceptibles de propiedad privada porque eran consideradas AGER PUBLICUM,no así los fundos itálicos por ser res mancipi y suceptibles de dominio quiritario.

Origen de la propiedad raíz en Roma:

Desde los primeros tiempos habían tres clases de tierras:

1.-AGER DIVINI: Territorio destinado al culto de los dioses.

2.- AGER PUBLICUM: Estaba constituido por tierras que eran dominio del Estado Romano y aumentaron constantemente por las conquistas de Roma.

3.-AGER PRIVATUM: territorios perteneciente a los particulares, edificados o no, rústicos o urbanos.

En la República, no todo el suelo itálico era susceptible de dominio quiritario, parte de él formaba parte del ager públicus que se incrementaba constantemente con las conquistas. Algunas de estas tierras se enajenaban en provecho de los particulares, previa delimitación hecha por agrimensores .Se llamaban agri limitati. Se hacía de la siguiente forma:

1ºSe repartían gratuitamente a ciudadanos pobres, para trabajos agrícolas (agri vivitani),

2º se vendían al mejor postor( agri quaestorii)

3º se asignan a veteranos por servicios prestados al estado o a ciudadanos que fundarían una colonia( agri assignati).

Los predios del ager públicus que no eran asignados y las tierras no cultivadas podían ser ocupadas por libremente y cultivadas por los particulares, con la obligación de pagar al Estado una renta o censo llamada vectigal. El ocupante de estas tierras tenía sólo la posesión y el usufructo de ellas. Posesión que podía transmitirse hereditariamente.

Desde comienzos del imperio, por efecto de las leyes agrarias se atribuyó a los poseedores de todas las tierras itálicas que pertenecían al ager publicum el dominio quiritario. La jurisprudencia consideró al resto del suelo itálico que formaba el ager públicum como susceptible de ese dominio. Desaparece así el ager públicum en el suelo itálico, y sólo quedan estas clase de tierras( ager públicum) en el suelo provincial.

Frente al suelo itálico quedó el suelo provincial(regiones conquistadas por los romanos fuera de Italia),del cual el Estado era dueño y sus ocupantes meros poseedores y usufructuarios de estos fundos provinciales, y pagaban al estado romano, quien conservaba la propiedad de éstos, un censo llamado TRIBUTUM o ESTIPENDIUM .

Pero gracias al pretor gozan de ciertas ventajas que le confieren a esa ocupación el carácter de una propiedad Imperfecta.

Ventajas del suelo Provincial:

1.- El derecho se transmite a sus herederos.

2.- Puede transferirlo por acto entre vivos por simple tradición del fundo provincial.

3.- No puede beneficiarse de la usucapión, pero tiene la exceptio Longi Temporis Praescriptio, que es un medio de defensa ofrecido al poseedor bajo ciertas condiciones, especialmente que su posesión haya durado bastante tiempo y le permite rechazar la acción in rem dirigida contra él.

4- El adquirente desposeido carece de la acción reivindicatoria, se le otorgó una acción in rem especial , que se desconoce su nombre y tiene acción públiciana siempre que cumpliera las condiciones exigidas. ( se otorgaba en al poseedor de buena fe y con justo título, en el caso que perdiera la posesión del fundo provincial).

La propiedad provincial es un derecho igual al propietario de un fundo Itálico sin más diferencia que la de pagar un tributo al Estado , diferencia que desapareció cuando los emperadores Dioclesiano y Maximiano gravaron con impuestos los fundos itálicos.

Poco a poco se va modificando esta condición de las provincias ya que a varias se les concedió el jus italicum en virtud del cual se asimilaban al terreno de Italia. Entonces los particulares pudieron adquirir el dominio quiritario sobre estos fundos ya que eran res mancipi, y dejaban de pagar el impuesto territorial.

En tiempos de Justiniano desaparece la diferencia entre fundos Itálicos y provinciales.

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EXTINCION DE LA PROPIEDAD:

1- Cuando la cosa , que es objeto del derecho de dominio, deja de existir, por estar materialmente destruida, si la destrucción no es completa , la propiedad subsiste sobre el resto.

2- Cuando la cosa deja de ser susceptible de propiedad privada, ejemplo: un esclavo que es manumitido.

3- Cuando se tiene en propiedad un animal salvaje o fiera y recobra después su libertad.

Fuera de estas hipótesis, la propiedad es perpetua. en el sentido de que el tiempo no ejerce influencia en ella. La propiedad de una cosa puede pasar de una persona a otra, transmitiéndose, pero sin extinguirse.

APUNTES DE DERECHO ROMANO:apunte 18

Profesora :Gina Samith Vega.

LA POSESION O POSSESIO:

De nada valdría ser propietario de una cosa si no tuviera la posesión de ella , esto mismo se aplica a los demás derechos reales.

Poseer una cosa significa tenerla bajo su propio poder físico. Este poder es puramente material y no depende de que el poseedor tenga o no realmente derecho a ejercitarlo.

La POSESION y la Propiedad son cosas muy distintas. La posesión es un hecho y la propiedad es un derecho.

La POSESION en sí misma no es un derecho , es una situación de hecho, constituye un poder físico sobre una cosa, en cambio que la propiedad constituye un poder jurídico, el propietario de una cosa tiene el derecho a poseer la cosa, el poseedor en cambio ejercita de hecho ese derecho que corresponde a ese propietario.

Para los romanos es el hecho de tener una cosa en nuestro poder, sin considerar si se tiene derecho o no a la cosa.

Por ejemplo. El ladrón es poseedor de la cosa robada, aunque carezca de derecho sobre ella.

Tal como la entendían los romanos, la posesión puede ser definida como "El hecho de tener en su poder una cosa corporal, reteniéndola materialmente, con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo haría un propietario."

El Código civil Chileno dice que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño.

Lo normal es que se reúnan en una misma persona las calidades de poseedor y dueño.

Puede darse el caso de que la posesión la ejerza una persona y el derecho de propiedad pertenezca a otra, situación que ocurre cuando un tercero se apodera de la cosa con el ánimo de señor y dueño.

La posesión también puede confundirse con una situación muy similar en que se tiene la cosa pero sin el ánimo de señor y dueño, como es la mera tenencia, reconociendo dominio ajeno.

por ejemplo: el arrendatario que tiene la cosa arrendada , el comodatario, que tiene la cosa prestada.

Por tanto, si bien ambas situaciones son parecidas, hay que diferenciarlas, porque el poseedor se comporta como señor y dueño, en cambio el mero tenedor reconoce dominio ajeno.

Elementos de la POSESION :Requisitos para que una persona tenga posesión sobre una cosa:

1.- Un elemento material el CORPUS

2.- Un elemento intencional, subjetivo que es el ANIMUS.

CORPUS: la tenencia de una cosa, el poder físico sobre una cosa.

ANIMUS POSSEDENDI: Comportarse como señor y dueño de esa cosa, la intención de estar en relación inmediata e independiente con la misma cosa .

Toda persona que reunía estos dos requisitos era poseedor de la cosa de que se tratara.

Por ejemplo:

1.- El dueño que estaba en posesión de la cosa.

2.- El que había adquirido la cosa por tradición.

3.- El ladrón ya que este individuo por una retención material de la cosa robada tiene derechamente la voluntad de disponer de ella como si fuera el dueño de la cosa.

-Cuando falta el animus, elemento intencional no hay posesión, hay solamente mera tenencia. Por ejemplo: el arrendatario y el comodatario son simples tenedores de la cosa porque reconocen dominio ajeno.

El corpus no significa que siempre se tenga la cosa en su poder, porque si así fuera, sólo se podría ser poseedor de los objetos que uno puede traer consigo.

La cosa se tiene que encontrar a su disposición, en el momento que el poseedor lo desee.

Lo normal es que el poseedor tenga corpus y animus , pero no hay inconveniente que el poseedor se desprenda del elemento corpus y se lo entregue a un tercero , sigue siendo poseedor.

Cosas susceptibles de POSESION O POSSESIO:

Para ser susceptible de posesión la cosa debe reunir ciertos requisitos.

1.- Intra Comercio, dentro del comercio humano.

2.- Tratarse de una cosa corporal aunque el Derecho Romano acepta la “quasi possessio” del derecho de servidumbre, es decir, un derecho incorporal.

3.- Cosa determinada ya que no es posible tener la posesión de una cosa indeterminada.

4.- Debe tener la cosa existencia independiente, razón por la cual no se puede poseer partes reales de una cosa, es decir partes reales que forman parte de un todo.

Por ejemplo: en el caso de una cosa mueble, no se puede poseer la cabeza o las piernas de un caballo, pero se puede poseer partes reales de un predio aunque el predio mismo sea de mayor extensión, porque las partes del predio existen por si mismas.

Pero si se admite la posesión de partes ideales o intelectuales de cosas muebles o inmuebles siempre que la intención del co-poseedor se refiera a una parte intelectual determinada, por ejemplo: un tercio, una cuarta parte etc.

ejemplo: cuatro co-poseedores poseen cada uno un 25% de un fundo.

Clasificación de la posesión:

1.- Justa o Injusta

2.- De buena fe o de mala fe

3.- Viciosa o no viciosa

4.- civil o natural

5.- Ad interdicto o ad usucapionem

1-POSESION JUSTA E INJUSTA: Esta distinción se basa en el origen de la posesión. Se hace considerado el medio por el cual se ha llegado a ser poseedor.

Es Justa: Si el procedimiento por el cual se ha llegado a poseer es conforme a derecho , de acuerdo a la ley.

Es Injusta: Cuando el procedimiento es contrario a derecho.

Por ejemplo: un ladrón que roba una cosa.

2- POSESION DE BUENA O DE MALA FE: Se considera la apreciación personal del poseedor, el elemento subjetivo del poseedor.

A-De Buena fe: Si está convencido de que la cosa le pertenece porque la adquirió legítimamente, no se obra contra derecho ni se perjudica a nadie.

Por ejemplo : si se adquiere una cosa de una persona a quien se cree dueño de la cosa, en circunstancia que no lo es, se esta poseyendo en tal caso de buena fe.

La Buena fe debe fundarse en un error excusable, generalmente el error de derecho es inexcusable.

B-De mala fe: Cuando ha adquirido la posesión de la cosa, teniendo conciencia de su ilicitud o faltando a esa conciencia por un error inexcusable.

Por ejemplo: Cuando se adquiere una cosa de alguien que la robó y sabe que se la robó.

La posesión de buena o mala fe no debe confundirse con la posesión justa o injusta.

Se puede ser poseedor de buena fe y poseer injustamente.

Por ejemplo, cuando alguien se apodera a viva fuerza de una cosa que cree pertenecerle.

Por el contrario, se puede poseer justamente y ser poseedor de mala fe.

Por ejemplo: cuando se adquiere una cosa de alguno que se sabe que no es propietario ni tiene facultad de disponer de aquélla.

Esta clasificación de Buena y de Mala fe tiene mucha importancia para los efectos de la USUCAPION, en la adquisición de los frutos de la cosa poseída y para determinar los efectos de la responsabilidad que le cabe al poseedor que ha sido vencido en un juicio reivindicatorio.

3.-POSESION VICIOSA Y NO VICIOSA:

Viciosa: Es aquella que en su origen ha estado afecta por un vicio de violencia, clandestinidad o precario.

No Viciosa : cuando no está afecta a ningún vicio.

a.- Hay Vis o violencia: cuando el poseedor despojó al anterior poseedor mediante fuerza física o moral, cuando se despoja al anterior poseedor de la posesión de la cosa atropellando su existencia o bien teniéndola mediante una amenaza grave.

b.-vicio de CLANDESTINIDAD ,de Clan : cuando el poseedor se apodera de la cosa secretamente ocultando ese hecho a quien tenía derecho para oponerse a ella.

c.-Se posee con el vicio de PRECARIO :él que habiendo obtenido la cosa a título de favor y a ruego suyo de quien la poseía, para devolverla en cualquier momento que le sea reclamada, se niega a devolverla cuando se la piden.

4.- POSESION CIVIL Y NATURAL:

CIVIL :Es la que hemos definido, vale decir, la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, con intención de estar en relación directa, inmediata e independiente con la cosa.

NATURAL: Es la que se refiere a la mera tenencia, sin intención de retenerla para sí ,reconociendo dominio ajeno, no es la verdadera posesión., por ejemplo: el arrendatario.

5.-POSESION AD USUCAPIONEM y AD INTERDICTAM:

La posesión ad usucapionem, es la posesión que conduce a la adquisición del dominio por medio de la prescripción o usucapión, poseyendo la cosa 1 ó 2 años , pasa a ser dueño de ella ,por ejemplo el poseedor de buena fe que recibió la cosa de quien no era dueño.

La posesión Ad Interdicta: Es aquélla que sólo da lugar a la protección de los interdictos posesorios.

Es alguien que no puede ser dueño por usucapión , pero protege su posesión por medio de los interdictos posesorios o sea, de esta posesión interdicta que tiene el acreedor pignoraticio y el secuestre .

El acreedor pignoraticio es él que toma a título de garantía , ciertos bienes del deudor, para asegurarse el pago de su crédito.

El secuestre, es él que tiene depositada en sus manos una cosa sobre la cual hay un litigio entre dos o más personas, con cargo de devolverla a la parte que gane la causa.

Importancia Jurídica da la POSESION O POSSESIO:

La Posesión es un HECHO ,un poder material distinto del dominio que es un derecho ,un poder jurídico, el dueño de una cosa por el sólo hecho de ser dueño tienen sobre esa cosa facultades diversas ;puede usar de la cosa, gozar de la cosa y disponer de ella.

- El poseedor ejerce de hecho esas facultades del dueño aunque en verdad no le correspondan.

-Puede existir propiedad sin posesión y posesión sin propiedad.

Por ejemplo. Si se roba un lápiz la persona a quien le roban el lápiz tiene la propiedad, pero no la posesión, el ladrón tiene la posesión, pero no la propiedad.

Pero si bien es cierto que la posesión es un hecho no es menos cierto que tiene importantes consecuencias de derecho:

1.- Se encuentra protegida, amparada, garantizada contra toda perturbación arbitraria, mediante INTERDICTOS posesorios y cuando reúne ciertos requisitos está protegido incluso por una ACCION REAL LA ACTIO PUBLICIANA.

2.- El poseedor se reputa dueño mientras otro no justifique serlo .Esta presunción lo defiende en el juicio Reivindicatario, es el reivindicante, él que tiene que probar su derecho. El poseedor tampoco está obligado a devolver la cosa poseída, mientras el reivindicante no acredite que tiene derechos a esa cosa.

3.- La adquisición de la Posesión en ciertos casos produce la inmediata adquisición del dominio, ello ocurre por ejemplo en la ocupación.

4.- La posesión de buena fe conduce al dominio de la cosa poseída por usucapión.

5.- El poseedor de Buena fe, hace suyo los frutos de la cosa poseída mientras dura esta buena fe.

Adquisición de la POSESION O POSSESIO:

La posesión se adquiere por el corpus y el animus. Desde que se reúnen estos elementos de la aprehensión y la intención se adquiere la posesión de la cosa, pero estos requisitos deben ser copulativos.

CORPUS: (Aprehensión)No significa que se requiere el hecho material mismo, sino cualquier hecho que permita al adquirente disponer de una cosa a su arbitrio, no es necesario un contacto directo con la cosa, basta que esté a nuestra disposición.

Formas de efectuar la Aprehensión de la cosa: Se distinguen tres formas:

1.- Cuando se trata de adquirir la Posesión de una cosa que está en poder de otro, con el consentimiento de ese otro, basta que ese otro la entregue al adquirente dejando la posibilidad de disponer libremente de la cosa haciéndole tradición, la entrega de la cosa.

ejemplo: Le regalo mi lápiz y se lo entrego.

2.- Si se trata de una cosa que no está en poder de nadie: En este caso es necesario un acto externo que demuestre de una manera clara que la cosa esta sometida al poder del que la posee, ello ocurre con la ocupación cuando se caza un animal vivo o muerto o el pez cae en su red.

3.- Si la cosa estaba en poder de otro, para adquirir la posesión de esa cosa sin el consentimiento de ese otro es necesario una actitud ostensible que demuestre claramente que la cosa está a disposición del poseedor y que se ha extinguido que ha cesado la posesión de aquél que la poseía.

por ejemplo: Una persona que deja el diario en un banco de plaza para que otro disponga de él.

ANIMUS Possidendi: Este requisito intencional consiste en la voluntad de disponer de la cosa como dueño. El infante, el demente y la personas jurídicas no podían adquirir la posesión por carecer de voluntad., esto rigió en el derecho romano antiguo. Pero puede adquirirla el infante a través del tutor mediante la negotiorum gestium . En cuanto al demente , éste puede adquirirla mediante su curador. En cuanto a las personas jurídicas , los municipios pudieron adquirirla a través de sus esclavos o incluso por personas libres, luego se extendió a todas las personas jurídicas.

El animus puede deducirse del comportamiento externo del poseedor o desprenderse de la causa o título de su adquisición.

En efecto, si se trata de una res nullius, era difícil determinar la intención con que se tomaba la cosa: si era con ánimo de poseerla o de mero tenedor. Para saberlo hay que considerar el comportamiento externo de poseedor.

Por ejemplo:

1º Si se trata de un animal salvaje que lo domesticaba y lo guardaba en su casa, era evidente que su animus era de conducirse como un verdadero dueño. Pero si es una piedra que se tomaba y botaba al río, aquí no tenía animus de poseer.

2º En cambio si la cosa se recibía de otro, bastaba con examinar el título,( acto Jurídico) de la adquisición para saber si era poseedor o no. Si del título se desprendía la intención de transferir el dominio era compraventa, donación, legado, etc. Y en consecuencia, el adquirente era poseedor. Si no se desprendía esa intención, el título era arrendamiento, comodato, etc.. y la persona era “mero tenedor”.

ejemplo: Si Claudio dueño del esclavo Stico , lo vendía a Marcelo y se lo entregaba, éste se hacía poseedor justo, es decir era dueño y poseedor, su intención de señor y dueño se desprendía del título( compraventa).

Si Claudio no era dueño del esclavo pero lo vendía a Marcelo, éste no se hacía dueño, porque no podía adquirir derechos que Claudio no tenía, pero si se hace poseedor, su animus se desprende del título: la “compraventa”, y será poseedor de buena fe, si no sabía que Claudio no era dueño y será poseedor de mala fe en caso contrario.

Adquisición de la posesión por intermediario: Es una forma de adquirirla del pater familia cuando lo hace por medio de las personas sometidas a su potestad, pero con su conocimiento y ánimo de adquirir.

Adquisición de la posesión por representante: Se exige que se produzca la aprehensión y la intención de adquirir la cosa , pero no para sí mismo, si no para otro y, en el adquirente vale decir el representado, la voluntad de poseer y el conocimiento; de modo que no adquiría la posesión si no había dado poder especial a su representante o si no había ratificación, en el caso de que fuera un gestor de negocios.

Conservación de la posesión: La posesión se conserva por el corpus y el animus o bien el mero animus aunque el corpus no se ejerza directamente. No es necesario que el corpus se aplique en forma constante, basta disponer libremente de la cosa en cualquier momento. Se conserva la posesión por el mero animus sobre los fundos desocupados durante una parte del año, pero podemos disponer de ellos libremente.

Pérdida de la POSESION:

La posesión se pierde por cesar el corpus o el animus o por ausencia de ambos a la vez.

No basta que el corpus o el animus hayan sufrido una interrupción momentánea, para considerar destruidos estos dos elementos, sino que debe ocurrir un hecho contrario que nos ponga en la imposibilidad de ejercitar aquel poder físico sobre la cosa, o demuestre la intención de no querer poseer más.

1)-Por pérdida del CORPUS: Cuando sobreviene un obstáculo que le impide al poseedor disponer de la cosa a su voluntad.

Por ejemplo:

1º-Cuando el lugar donde se encuentra la cosa se hace inaccesible

2º-Cuando el animal salvaje cazado recobra su libertad.

3º-Cuando la cosa sale del comercio humano.

4º-Cuando una persona deja temporalmente su finca y un usurpador lo despoja violentamente de su casa cuando vuelve. Aquí el dueño pierde la posesión y el usurpador inicia una posesión viciosa.

2) -Por pérdida del ANIMUS: Cuando hay pérdida de la voluntad de poseer o la intención de tenerla para sí.

Ocurre cuando el poseedor, conservando la cosa bajo su propio poder físico manifiesta su voluntad de no continuar poseyéndola para sí.

Situación que opera en el CONSTITUTO POSESORIO en virtud del cual el poseedor, él que está poseyendo la cosa conviene en seguir detentando la cosa en nombre de otro que adquiere su posesión, aquí es un instrumento de una posesión ajena.

Por ejemplo :Si se es dueño de una casa, el poseedor la enajena y se queda en ella como arrendatario, o sea como mero tenedor de la cosa.

3) Por pérdida de los dos elementos constitutivos( corpus y animus): 1)Se produce cuando la cosa se destruye, 2)cuando muere el poseedor,3)cuando se hace tradición de la cosa o 4)cuando se abandona una cosa con el propósito de que otro se haga dueño.

Protección POSESORIA

La legislación protege a los poseedores por el solo hecho de serlo, antes de dilucidar si tienen derecho a ello, con ello exponiendo a brindar esa tutela jurídica a situaciones de posesión que en definitiva resultan ilegales.(por ejemplo: el poseedor vicioso)

La protección que el legislador le brinda al poseedor no lo transforma en derecho.

Los romanos no se plantearon esta cuestión filosófico jurídica de porqué proteger a la posesión, los autores modernos si respondieron a esta interrogante.

Dos autores alemanes que dan los fundamentos de esta protección posesoria:

Sabigny: Invoca una razón de paz social, el principio de que nadie puede hacerse justicia por su propia mano, la ley protege al poseedor, él que impugna esa situación debe utilizar la vía judicial para demostrar su derecho sobre la cosa.

Von Ihering: Justifica esta protección posesoria por la necesidad de defender a los propietarios sin forzarlos a exponer y demostrar constantemente sus títulos. La ley protege a quien aparentemente se comporta como señor de la cosa. La posesión es la forma más ostensible de exteriorización de la propiedad, se presume provisionalmente que él que está poseyendo es propietario de la cosa.

La posesión se encuentra protegida por acciones especiales llamadas interdictos que se fundan en una situación de hecho y no en un derecho.

Interdictos Posesorios: Definición: Aquellos medios procesales que tienen por objeto proteger la posesión contra los ataques que la perturben o destruyan.

Clasificación:

a.- Tienen por objeto hacer cesar los actos perturbatorios de la posesión: RETINENDAE POSSESSIONIS.

b.- Tienen por objeto recuperar la posesión que se ha perdido: RECUPERANDAE POSSESSIONIS.

c.- ADIPISCENDAE POSSESSIONIS, que en el fondo no son verdaderos interdictos, pero están considerados así.

Se dice que no lo son ,porque mediante ellos se puede adquirir una posesión que nunca se ha tenido, pero no sirven para proteger la posesión.

CARACTERISTICAS GENERALES DE LOS INTERDICTOS:

1-Tiene por fundamento la posesión civil, es decir, la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, no importa de que tipo de posesión sea, pero tiene que ser posesión con corpus y animus. Los interdictos incluso protegen a los poseedores por violencia.

2- Los interdictos posesorios son medios de protección personal, porque sólo se puede utilizar contra la persona que tiene la cosa en su poder.

3- En el juicio posesorio nunca se va a discutir quien es el dueño, sino que sólo se discute la calidad de poseedor. No se puede alegar un interdicto posesorio invocando un derecho de propiedad.

a.- INTERDICTO RETINENDAE POSSESSIONIS: Son aquellos que se conceden en el caso de simple perturbación que coarta de un modo permanente el ejercicio del poder físico sobre la cosa.

Este interdicto persigue tres finalidades:

a.- Tiene como objetivo primero obtener el reconocimiento de la posesión.

b.- Cesación de la Perturbación

c.- Obtener una indemnización de perjuicio por los daños ocasionados a consecuencia de la perturbación.

Interdictos de Retinendae possessionis pueden ser de dos clases:

A.- UTRUBI

B.- UTI POSSIDETIS

INTERDICTO UTRUBI: En sus orígenes se otorgó para conflictos sobre posesión de esclavos y se extendió a todas las cosas muebles.

El pretor reconoce como poseedor, aquél que haya tenido la cosa en su poder por más tiempo durante el año anterior al interdicto, es decir contando un año hacia atrás, desde que se entabló el interdicto. El que haya poseído la cosa mueble durante más tiempo en ese año , será considerado poseedor por este interdicto y se condena al otro.

Para obtener la protección de este interdicto , la posesión debe estar exenta de vicios de clandestinidad, violencia y precario.

Este interdicto puede servir para recuperar la posesión o para conservarla, según triunfe el actual poseedor o quien la turbase, porque protege al que ha poseída más tiempo el año anterior al interdicto.

INTERDICTO UTI POSSIDETIS: En el derecho Clásico se aplica exclusivamente a los inmuebles.

Este interdicto tiene por objeto proteger , conservar y mantener al poseedor en su posesión cuando éste se ve perturbado por un tercero, pero el actual poseedor a su vez debe poseer el inmueble sin violencia, clandestinidad o precario.

Bajo Justiniano, los interdictos retinendae possessionis se refunden en uno solo, llamándose uti possidetis que se hizo aplicable a las perturbaciones de la posesión de una cosa sea mueble o inmueble, y triunfaba él que poseyera sin violencia, clandestinidad o precario, al tiempo de la litis contestatio.( al momento de incoarse el proceso)

Interdicto de Recuperandae Possessionis: Tiene por objeto recuperar una posesión que se ha perdido.

En Roma, las tierras del Ager Públicum podían ser ocupadas y aprovechadas por los ciudadanos, quienes carecían de la acción reivindicatoria al no ser propietarios quiritarios. Pero era necesario proteger esas ocupaciones de tierras contra perturbaciones arbitrarias. El pretor para proteger esa ocupación concedió un interdicto recuperandae possessiones.

La misma situación se presenta en Roma cuando se concedían tierras a título de precario, cuando el dueño de la tierra entregaba un pedazo de tierra a ruego o petición de alguien y esta cuando era requerido para devolverla se negaba a ello.

Habían tres interdictos de RECUPERANDAE POSSESSIONIS:

1.- Interdicto UNDE VIS: Se le otorgaba a quien se le había despojado violentamente de la posesión de un bien raíz.

El objeto de este interdicto era la restitución de la posesión inmueble con todos sus accesorios que existían al momento de la violencia y además por la indemnización de perjuicio consiguiente.

Hay dos tipos:

-Vi quotidiana u ordinaria: Se otorgaba al que había sido expulsado del predio con violencia sin uso de armas. El poseedor despojado no debía ser vicioso respecto del adversario, puesto que si su posesión fuera viciosa, el adversario podía oponer la excepción de posesión viciosa, y el interdicto ser rechazado.

Mediante este interdicto se reintegraba la posesión al que fue despojado y se le indemnizaba de perjuicios.

Tenía un año para intentar este interdicto, pasado ese plazo no podía ser usado.

-Vi armata: Es semejante al anterior, pero procede cuando una persona ha sido despojada de la posesión de un inmueble violentamente usando armas. No había plazo para interponerlo, y procedía aunque el poseedor despojado tuviera una posesión viciosa con respecto al adversario.

En este caso el pretor no investigaba la situación del demandante, por tanto también protegía al poseedor con posesión viciosa y podía intentarse después de transcurrido un año , a contar desde que tuvo lugar la comisión del hecho.

Lo que se pretende con este interdicto es mantener la paz social.

Bajo Justiniano, desaparece esta dualidad clásica, y existe un solo interdicto para cualquier tipo de violencia, denominado "unde vi", que no puede intentarse pasado un año a partir del hecho que lo motiva y prosperará incluso cuando el despojado hubiese adquirido la posesión por violencia ,clandestinidad o precario respecto del demandado. Se aplica tanto a bienes muebles como inmuebles.

2.- Interdicto CLANDESTINA POSSESSIONE: Se concedía cuando alguien había sido despojado en forma oculta y maliciosa de la posesión de un inmueble. De él sólo queda una cita en el Digesto, después cae en desuso y se emplea en su lugar el interdicto unde vi.

3.- Interdicto PRECARIO POSSESSIONE: Se le concedía al que había otorgado una cosa a título de precario y se ejerce contra el que recibió la cosa, por haberla solicitado , y después se niega a restituirla, habiéndose comprometido a ello, y exigiéndoselo quien se la entregó a título de precario.

Este interdicto persigue la restitución de la posesión debida y de una reparación del daño ocasionada por la indebida posesión.

Prescribe este interdicto en treinta años. Es decir tiene 30 años para ejercer la acción, contados desde la negativa a restituir.

¿ Quienes en Derecho Romano podían intentar los Interdictos posesorios ?

1.- El dueño de la cosa cuando la tiene en su poder

2.- El que tiene la cosa creyéndola que es suya.

3.- El que tiene la cosa ilícitamente sabiéndolo.

4.- El acreedor pignoraticio, vale decir, el que tiene la cosa en su poder porque el dueño de la cosa se la ha dejado en prenda o en garantía de un crédito.

5.- El que otorgó la cosa a título de precario.

6.- El secuestre.

7.- La enfiteuta.

8.- El superficiario.

Los meros tenedores y que se ven perturbados en su situación de tales no pueden utilizar los interdictos posesorios ellos son los siguientes:

1.- El arrendatario

2.- El depositario

3.- El comodatario

4.- El Usufructuario

c- Interdicto adipiscendae possessionis: Destinado a adquirir la posesión de las cosas que aún no se habían poseído. Era un interdicto restitutorio, pero no era un verdadero interdicto posesorio. Entre éstos podemos citar:

1º- Interdicto Salviano, que se le otorgaba al arrendador de un fundo rústico, cuando no se pagaba la renta al vencimiento, para ponerse en posesión de los objetos que el colono o arrendatario había introducido a la finca.( da origen a la hipoteca.)

2º-Interdicto Possessorium , se estableció en beneficio del bonorum emptor, con el objeto de que pudiese ponerse en posesión del patrimonio, del cual se había hecho adjudicatario a consecuencia de la bonorum venditio.

3º-Interdicto Quorum bonorum, se concede al heredero pretoriano, al que se le reconoce la calidad de heredero(bonorum possesor).Podía suceder que este heredero quisiera llegar a adquirir el dominio de los bienes dejados a él. Mediante este interdicto podía recurrir a quien los tuviera , obtener la posesión para después adquirirlos por usucapión.

4º- Interdicto Quod legatorum: que se concede al heredero civil o pretoriano para obtener la entrega de las cosas que el legatario se hubiera apoderado sin su consentimiento.

La Quasi possessio o Posesión de derechos incorporales.

Aunque en el Derecho Romano la posesión sólo podía recaer sobre cosas corporales, se llegó a aceptar que este poder de hecho pudiera ejercerse sobre cosas incorporales, como derechos reales tales como el uso , usufructo, y algunas servidumbres prediales.

Esta posesión es el ejercicio de hecho de un derecho real, independientemente de si realmente existe el derecho. Tal es el caso de una persona, que sin ser dueña de un fundo, constituya sobre él un usufructo en favor de otra persona. El usufructuario no tendría la titularidad del derecho, porque el constituyente no era el dueño, pero para el derecho justinianeo tendría una quasi possessio sobre el derecho, y podría llegar a adquirirlo por usucapión.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. (guía nº 19)

Profesora: Gina Samith Vega.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO:

a) Definición.: "Hechos o actos jurídicos a los que la ley atribuye la aptitud para hacer nacer, transferir o transmitir el dominio .

Para llegar a ser titular de un derecho personal basta con la celebración de un acto o contrato con una persona determinada. Pero para adquirir un derecho real se necesita además de la celebración de un acto o contrato, un modo de adquirir.

La propiedad es un derecho real , por tanto , además de la celebración del contrato, se necesita un modo de adquirir el dominio, porque sino sólo se tienen derechos personales respecto de la cosa.

Los contratos solamente producen el efecto de ligar a las partes entre sí, de engendrar un derecho personal según el cual puede quedar obligada una persona a transferir el dominio; pero no lo transfiere por sí mismo y no son capaces de crear el derecho real de propiedad.

Por eso se les designa con el nombre de títulos para adquirir la propiedad, pues dan derecho a adquirirla, pero por sí mismos no se adquiere.

Para que la propiedad se produzca es necesario un hecho más manifiesto y que baste ante la ley para adquirir la propiedad, éste es el modo de adquirir.

Por ejemplo: la Tradición es un modo de adquirir el dominio, Si celebramos un contrato de compraventa, nace la obligación del vendedor de entregar la cosa , y la obligación de comprador de pagar el precio, ( ambos derechos personales), pero esto no es suficiente para que el comprador adquiera el dominio de la cosa comprada, es necesaria la tradición de la cosa, es decir que el vendedor sea el dueño de la cosa que entrega, con facultad de enajenarla y lo haga con el ánimo de transferir el dominio, con el ánimo de que el comprador se haga dueño, y el comprador además debe tener capacidad para adquirir y la intención de adquirir el dominio de la cosa comprada.

El Dominio se adquiere por un sólo modo. Si alguien se hace dueño de una cosa por un modo de adquirir, no puede adquirirlo por otro. Una persona no puede adquirir el dominio de algo que ya es suyo.

Clasificación de los modos de adquirir el dominio:

I.- A título Universal y Singular :

a- título Universal : son aquellos mediante los cuales se puede llegar a ser dueño de la totalidad del patrimonio o una cuota del patrimonio de una persona.

Por ejemplo: Un señor muere y deja un solo heredero este adquiere la totalidad del patrimonio, y si deja cinco herederos se divide en cinco partes el patrimonio.

En el patrimonio se comprenden bienes y deudas y el heredero ya sea de la totalidad o de la cuota responde de las deudas y recoge los bienes en la proporción que le corresponde.

Ejemplos:

a.- Modos de adquirir a título universal:

1.- La sucesión por causa de muerte.(excepción los legados).Actualmente es modo de adquirir el dominio, porque en el periodo clásico romano no lo fue.

2.- La adrogatio

3.- Convención In Manu: la adquisición por conventio in manus, el patrimonio de la mujer casada cun manus,pasaba completo al marido a título universal.

4.- la recaída en esclavitud del liberto propter ingratitudinem.

5- la lex, podía ser a título universal o singular.

b-Modos de adquirir a título singular: Cuando se adquiere el dominio de uno o más bienes determinados.

por ejemplo: adquirir una vaca, dos caballos, una casa etc.

Y tenemos los siguientes:

1.- In Jure Cessio

2.- Mancipatio

3.- ocupación

4.- la accesión

5.- la Usucapión

6.- Tradición,

7.- la lex

Pero la usucapión y la tradición pueden ser a título universal cuando se adquiere el derecho real de herencia.

II.- Modos de adquirir Inter Vivos y Mortis Causa:

Esta clasificación se hace atendiendo si se requiere o no a la muerte de una persona para la adquisición del dominio.

a-Mortis causa: Son aquellos que requieren de la muerte de la persona de la cual deriva el derecho.

Por ejemplo: La sucesión por causa de muerte, es un modo de adquirir mortis causa, pues el traspaso del dominio sólo opera con la muerte del titular.

En el derecho clásico no era propiamente un modo de adquirir. Se decía que la sucesión universal mortis causa se hacía por la herencia.

b-Intervivos: aquellos que para operar no requieren la muerte del antecesor del derecho.

III.- Modos de adquirir originarios y derivativos

a-Modos de adquirir originarios: Son aquellos que permiten adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de otra persona, no hay relación con un transmitente o antecesor, es decir el derecho real nace en el adquirente o constituyente, su derecho no se deriva de un propietario anterior, porque la relación se produce directamente con la cosa.

El que se hace dueño adquiere el dominio a través de un acto independiente , sin que nadie le traspase el dominio.

ejemplo: la ocupación y la Accesión.

b- Modo de adquirir derivativo: Son aquellos que se basan en un derecho precedente que tenía otra persona.

Aquellos en que el dominio y demás derechos reales se adquieren en virtud de un acto de transferencia del antiguo dueño al nuevo dueño.

Ejemplo : la tradición, la mancipatio, la In jure cessio, la sucesión por causa de muerte.

El que adquiere el dominio por alguno de estos modos derivativos recibe la cosa con todo los gravámenes que la afectan.

Ejemplo: si una persona adquiere un predio por un modo de adquirir derivativo, se entiende que lo adquiere con las servidumbres que lo afectan, su hipoteca .

En la tradición, si el tradente no es dueño de la cosa, no transfiere el dominio, nadie puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene.

Si el modo de adquirir es originario el adquirente se desentiende de los gravámenes que pueda tener la cosa.

IV.-Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso:

a.- Es a titulo gratuito: Cuando él que adquiere el dominio, no hace ningún sacrificio pecuniario.

por ejemplo: La ocupación, la accesión, la usucapión, la sucesión por causa de muerte y la tradición, cuando el título sea una donación.

b.- Es a título oneroso: Cuando es necesario un sacrificio, pecuniario para adquirir el dominio.

Por ejemplo: La tradición, cuando el título que le sirve de antecedente sea la compraventa.

V.-Modos de adquirir el derecho civil y por medio del Derecho de Gentes: Clasificación más importante desde el punto de vista del derecho romano.

a- Del Derecho Civil: En un comienzo eran sólo aplicables a los ciudadanos romanos, posteriormente, también a latinos y los peregrinos que tenían el jus comercium.

Características Generales:

Son de carácter público y solemne, aplicable a las cosas mancipi. Eran públicos porque requerían un representante del pueblo de la nación y eran solemne porque estaban sujetos a formalidades esenciales, como la Mancipatio ,la In jure Cessio, la Adjudicatio, Usucapión y la Lex.

b-Del Derecho de Gentes o Naturales: Son aplicables tanto a ciudadanos romanos o a latinos o a peregrinos y son aplicables a las cosas nec mancipi, no exigen solemnidades ni publicidad.

Por ejemplo: La ocupación, la Accesión y la Tradición.

En derecho clásico la distinción en estos modos de adquirir del derecho civil y de gentes tenía importancia porque los modos naturales sólo producían efectos respecto de las cosas nec mancipi.

Los modos de adquirir del derecho de gentes, por razones prácticas y de justicia, desplazaron a los modos de adquirir del jus civile, ya que se concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio, y por desaparecer la diferencia entre cosas mancipi y nec mancipi.

Justiniano, establece sólo los modos de adquirir del derecho de gentes, conservando la usucapión y la lex.

Modos de adquirir el DOMINIO del Derecho de Gentes o modos naturales

1.- OCUPACION

2.- ACCESION

3.- TRADICION

I.- LA OCUPACION

Definición.:

"Modo de adquirir el Dominio de las cosas susceptibles de propiedad privada y que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión de ellas, con el ánimo de convertirse en su propietario."

La OCUPACION da nacimiento, crea la propiedad , es un modo de adquirir originario.

El origen de la Propiedad tuvo lugar en la ocupación. Pero a medida que se desarrolló la propiedad privada, las cosas que no pertenecían a nadie se hicieron cada vez menos frecuentes.

Sin embargo, en Roma la OCUPACION conservó su importancia porque los bienes de sus enemigos y de los pueblos con los cuales no se había celebrado tratados de alianza y amistad ,pasaban a ser res nullius susceptibles de ocupación.

Requisitos :

1.- Que la cosa esté en el comercio humano, susceptible de propiedad privada.

2.- Que la cosa sea res nullius, es decir no tenga dueño y nunca lo tuvo o sea una res derelictae una cosa que tuvo dueño, pero que éste la abandonó o puede tratarse de cosas respecto de las cuales sus poseedores son enemigos de Roma .

3.- Aprehensión material de la cosa, tomarla , contacto físico con la cosa, en ese instante se produce la aprehensión.

4.- Con ánimo (intención) de adquirir el dominio.

Clases de Ocupación:

1.- Ocupación Bélica o Botín de guerra

2.- Ocupación de cosas animadas.

3.- Ocupación de cosas inanimadas.

1.-OCUPACION BELICA O LA CAPTURA BÉLICA:

Definición: La apropiación de los bienes muebles o raíces del Estado o particulares enemigos, efectuada en guerra de nación a nación.

Todo lo que los ejércitos romanos adquirían en las guerras eran de propiedad del Estado Romano. Los terrenos pasaban a engrosar al Ager Publicus, y los prisioneros eran esclavos del estado y que podían ser vendidos en pública subasta.

Para los romanos la captura bélica eran el más legítimo modo de adquirir el dominio, pero quienes adquirían el dominio de estas cosas era el estado romano, no los soldados.

2.-OCUPACION de cosas animadas: Comprende la caza y la pesca.( hoy día también rige)

Para los efectos de estudiar la adquisición del dominio por ocupación de animales estos se clasifican en :

a.- Salvajes o bravíos

b.- Domésticos

c.- Domesticados.

Salvajes o bravíos: Viven libres e independientemente del hombre, como por ejemplo: los peces, fieras, pájaros, etc.

Domésticos: Pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo dependencia del hombre, como por ejemplo :las ovejas, cabras, gallinas, etc.

Domesticados: Son los que no obstante ser bravíos por naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.

Si se van por costumbre suelen regresar.

REGLAS DE LA OCUPACION:

1-Sólo es permitida la ocupación o caza de animales salvajes y los domesticados que han perdido la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre.

2.- Permitida la pesca o caza en aguas o terreno propio o ajeno, claro que en terreno ajeno no se puede si el dueño prohíbe el acceso al predio.

3.-El dominio se adquiere cuando el animal ha sido capturado vivo o muerto, y se pierde tan pronto este recobra su libertad. Con la posesión se adquiere el dominio de los animales salvajes.

En Roma se discutió , en qué momento se adquiría la posesión del animal, es decir, si bastaba herirlo y perseguirlo,( y si un tercero lo toma , comete un robo) o bien para adquirir la posesión es necesario tomarlo y capturarlo, Justiniano optó por la segunda posición.

4.- Si el animal recupera su libertad natural, pasa a ser res nullius , y su capturador pierde el dominio, pudiendo nuevamente ser ocupado por otro.( sería una especie de jus Postliminium).

Respecto de los animales domésticos, éstos se encuentran bajo el dominio de su dueño y no pueden ser adquiridos por ocupación. Si el dueño pierde su posesión, puede reivindicarlo como cualquier cosa de su propiedad. mientras otro no lo adquiera por usucapión.

3.-OCUPACION de cosas inanimadas: Se les llaman Invención o Hallazgo.

Es una especie de ocupación, en virtud de la cual si alguien se encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie , adquiere su dominio apoderándose de ella.

REQUISITOS:

1.- que se trate de cosas inanimadas.

2.- que se trate de res nullius o res derelictae

3.- quien la encuentre se apodere de ella, con intención de hacerla suya.

a.-Bienes inmuebles:

Las islas de formación reciente en el mar, que no tengan dueño son res nullius, y por tanto pueden ser adquiridas por ocupación.

En la época post-clásica, se admitió que las tierras abandonadas en los confines del imperio y amenazadas por la invasión de bárbaros podía adquirirse su dominio por medio de la ocupación por dos años.

Actualmente, no se admite que los inmuebles sean adquiridos por ocupación ya que son bienes del estado, las tierras que estando dentro de los límites de la jurisdicción no tengan otro dueño.

b.-LOS BIENES MUEBLES :

.-RES NULLIUS: Son cosas que no pertenecen a nadie.

Por ejemplo.(Res inventa in litoris Maris): perlas, coral que se encuentra en el mar o en sus orillas.

.-RES DERELICTAE: Aquellas cosas que han sido abandonadas por su dueño para que las haga suya el primer ocupante. Por ejemplo: Las monedas que se arrojan para que las haga suya el primer ocupante.

Los Proculeyanos afirman que el dominio de las cosas abandonadas se pierde cuando otro se apodere de ellas. Siendo para ellos, una tradición a persona incierta.

Los Sabinianos señalan que el dominio de una res derelictae se pierde cuando es abandonada por su dueño.

( prevalece esta opinión).

Respecto de las cosas mancipi abandonadas, existen diversas opiniones en cuanto a si se podían adquirir por ocupación o no.

Javoleno, señalaba que para el caso de un esclavo abandonado por su amo, que era aprehendido por otro, éste lo adquiría por ocupación.

Sin embargo, muchos opinaron que tratándose de cosas mancipi abandonadas, el dueño perdía la posesión pero no el dominio, y si otro la ocupaba sólo adquiría la posesión y necesitaba usucapir para adquirir el dominio civil, entretanto era dueño bonitario.

c.- EL tesoro: El Hallazgo se refiere a la ocupación de un tesoro.

Definición: Es aquél que está formado por monedas, joyas u otro efectos preciosos elaborados por el hombre que han estado por cierto tiempo sepultados o escondidos sin que se tenga memoria o indicio de su dueño.

Si un objeto es escondido por su dueño no lo transforma en un tesoro, si alguien lo toma comete hurto.

REGLAS:

1.- Se estableció que el terreno donde se encontraba el tesoro si era terreno ajeno, se divide por la mitad entre el dueño del terreno y el que lo descubrió.

El descubrimiento del tesoro debía ser casual, si no es fortuito y se ha buscado sin permiso del dueño del terreno, el descubridor pierde su parte en beneficio del dueño del terreno.

Si lo buscó con permiso del dueño del sitio, cada uno tiene la mitad. El dueño adquirió el dominio de la mitad del tesoro , por ley no por ocupación.

El Emperador León castigó con la pérdida del tesoro en beneficio del Fisco a aquel que se valiera de sortilegios para encontrarlo.

2.- Si el tesoro se encuentra en terreno propio, corresponde completamente a su descubridor.

II .- LA ACCESION:

Definición.:

" Modo de adquirir el dominio del derecho de gentes por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo también de lo que ella produce o lo que se junta a ella "

Hay adquisición por accesión, cuando una cosa accesoria está unida o incorporada a una cosa principal. La cosa accesoria al formar parte de la principal pierde su individualidad , adsorbiéndose por la cosa principal. Por consiguiente el dueño de la cosa principal es propietario del conjunto.

Requisitos de este modo de adquirir:

1.- Que haya cosa principal y accesoria.

Los juristas estiman que la cosa principal: es aquélla que conserva su individualidad, aún después de la unión.

La cosa Accesoria , es la que está unida a la otra para adornarla, o complementarla, aunque sea más valiosa.

Ejemplo:Si una cosa mueble se junta a un bien raíz, siempre será el bien raíz cosa principal.

ejemplo: Poner una rueda a una carreta, ésta es la principal, y aquélla la accesoria.

2.- Que la cosa resultante de la unión sea un todo homogéneo . Por ejemplo: agregar una cuerda a un reloj.

3.- Que la unión de estas dos cosas no se produzca por voluntad común de ambos dueños, sino por obra del azar o de uno solo de ellos, porque si los dos dueños están de acuerdo no habría ACCESION sino tradición.

4.- Que la cosa Accesoria fuera res NULLIUS o del dominio de otra persona.

¿ En qué momento adquiere el dominio, el dueño de la cosa principal ? La adquisición es definitiva cuando la separación entre ambas cosa es imposible. Si la separación es posible, el dueño de la cosa accesoria puede exigir la separación mediante la actio ad exhibendum( acción de exhibir)y luego reivindicar lo suyo, teniendo el dueño de la cosa principal un dominio temporal sobre la accesoria. Sin embargo la ley de las 12 tablas niega este derecho respecto de los materiales de construcción, de tal modo que el que construye con materiales ajenos en sitio propio se hace dueño del edificio. En todo caso el dueño de los materiales puede reclamar como indemnización el doble del valor de ellos, mediante la actio de tigno juncto.

Clases de ACCESION en Derecho Romano:

1.- Accesión de Frutos

2.- Accesión de Inmuebles a inmueble

3.- Accesión de mueble a mueble

4.- Accesión de mueble a inmueble.

1.-ACCESION DE FRUTOS: En virtud de la Accesión a quién pertenecen los frutos de una cosa. Los frutos antes de separados no son más que parte integrante de la cosa que los produjo.

En virtud de la accesión a quién pertenecen los frutos de una cosa:

a)Pertenecen al Propietario de la cosa fructífera.

Pero hay casos en que los frutos son adquiridos por quien no es dueño de la cosa que los produce, y ellos son:

b) poseedor de buena fe que los hace suyos desde la separación.

c)Usufructuario de una cosa, que los adquiere como consecuencia de su derecho real de usufructo.

d) Enfiteuta( titular del derecho real de enfiteusis)

e)Superficiario(titular del derecho real de superficie)

f) el arrendatario a veces.

2.-ACCESIO DE INMUEBLE A INMUEBLE: 4 clases

a) Aluvión o alluvio

b) Avulsión o avenida

c) Albeus derelictus o cambio de cause de un río

d) Insula In flumene nata o isla nacida en un río

Estas cuatro clases de accesión dicen relación con propiedades ribereñas de un río.

a.-EL ALUVION: El aumento de las propiedades ribereñas ocasionada por el lento e imperceptible retiro de las aguas o por las sedimentación que la corriente deposita en la ribera.

b.-AVULSION: Acrecimiento de un predio que se produce cuando la fuerza de una corriente de un río desprende parte de un predio instalado corriente abajo y la transporta al predio de otra persona.

Actualmente se le denomina avenida.

Discutían los jurisconsultos cuando se hacía dueño del terreno que se desprendía, concluyeron que se hacía dueño cuando los árboles que arrancados junto con la tierra, hubieren echado raíces en el predio beneficiado.

c.-ALBEUS DERELICTUS (o cambio de cause de un río).

Ello se producía cuando un río cambiaba de cause y empezaba a correr para otra parte. El antiguo lecho pasa a ser del dominio de los propietarios que eran ribereños de ese río, ahora ribereños del cauce seco.

Estos propietarios ribereños se dividían el cauce en proporción a sus riberas, partiendo de la línea media del río. En la práctica se trazaba una línea por el centro del cauce y acto seguido líneas perpendiculares a ella desde los límites entre finca y finca de cada lado.

d.-INSULA INFLUMINE NATA: Ello ocurre cuando en el cauce de un río afloraba una isla ,en ese caso la isla pertenece a los propietarios ribereños en proporción a sus riberas.

Se reparte de manera análoga al reparto del cauce seco entre los propietarios de los fundos ribereños.

3.-ACCESION DE MUEBLE A MUEBLE: LA MEZCLA puede ser de diversas clases.

a.- Confusión: Mezcla de cuerpos líquidos o metales en fusión, sin que ninguno tenga el carácter de principal respecto del otro. Ejemplo. mezcla de aceites.

b.- Conmixtio: Mezcla de cuerpos sólidos, sin que ninguno tenga el carácter de principal respecto del otro. Ejemplo: Mezcla de arroz de diferentes dueños.

Si la Confusión o la conmixtio de dos materiales de distinto dueño no forma una nueva especie, entre los distintos dueños se formará una comunidad en proporción a la materia de cada uno. Comunidad que podrá ponerse término mediante la actio communi dividundo.

Sólo hay accesión si la confusión o conmixtio lo hace uno solo de los dueños y de ellos resulta una nueva especie, en este caso es la nueva especie del que hizo la confusión o conmixtio, en este caso el otro dueño deberá ser indemnizado de perjuicios.

Si se hizo por azar , se produce una comunidad entre ambos.

Para que opere la accesión en general, no debe haber acuerdo entre los distintos dueños, puede ser por obra del azar o de uno de los dueños. Si no puede separarse hay comunidad entre ellos.

c.- Especificación: Se refiere a un caso especial de adquisición, en virtud del cual un obrero o artista hace un objeto nuevo “especie nova” con materia que transforma la cual pertenece a otra persona, y sin el consentimiento de su propietario.

Por ejemplo: si de la uva ajena se hace vino.

Existía la discusión entre los Proculeyanos y los Sabinianos ¿ Quién se hace dueño el que realiza el trabajo o el dueño de la materia ?

Los Proculeyanos le concedían mayor valor al trabajo del especificador

(artista u obrero), al que hizo la nueva especie y por ende le atribuyeron a él, el dominio de la nueva especie. Ellos consideraban sobre todo la forma, sostenían que la materia transformada por el obrero ya no existe, y es reemplazada por un objeto nuevo que aún no pertenece a nadie, y del cual se hace dueño el obrero como primer ocupante, salvo indemnización para el dueño de la materia.

En cambio los Sabinianos, le dieron mayor importancia a la materia. Ellos opinaban que la cosa creada por el artífice, no es más que una modificación de la materia, sin la cual ésta no hubiere podido ser hecha. , no admitiendo por consiguiente que hubiere mutación de la propiedad, por eso la nueva especie queda para el dueño de la materia.

Justiniano estableció que si la nueva especie podía volver a su forma anterior o primitiva se consideraba dueño de ésta ,al dueño de la materia.

Por ejemplo :si un artista hacía unos candelabros de bronce era lógico que se podían fundir y volver a ser lo que eran, por lo tanto el dueño de los candelabros era el dueño de la materia.

En cambio si la nueva especie no podía volver a la primitiva forma se consideraba que ella pertenecía al artífice.

Por ejemplo :el propietario del bloque de mármol cualquiera que éste sea, no se consideraba dueño y era dueño de la nueva especie el artífice de la estatua.

En ambos casos se procedía a la indemnización de perjuicios, si el artífice obró de buena fe.

Otras clases de ACCESIÓN de Mueble a Mueble: Estas uniones de mueble a mueble se llaman ADJUNCION, y son:

a.- INCLUSION : cuando una cosa mueble se incorpora a otra cosa mueble como accesoria.

Requisitos:

1.- unión de cosas muebles.

2.- Que pertenezcan a distinto dueño.

3.- conservación de la fisonomía individual de las cosas unidas.

4.- ignorancia respecto de la unión de las cosas muebles respecto de ambos dueños o de alguno de ellos.

Ejemplo: Una rueda unida a un carro.

Si las cosas se podían separar, cada dueño conservaba su dominio ,de lo contrario el dueño de la cosa principal adquiría el dominio.

b.- TEXTURA: Se produce cuando una tela ya existente, que es de propiedad de otra persona, se efectuaba un trabajo de bordado o entretejido en esa tela, en tal caso los hilos utilizados pasaban a ser propiedad del dueño de la tela, por ende éste pasa a ser dueño de la nueva especie, solución que dio Justiniano porque en la jurisprudencia no hubo un criterio unánime.

c.- ESCRITURA: Lo escrito se da en favor de la materia en que se escribió, en consecuencia el dueño del pergamino, tabla, cuero en que se escribió se hace dueño de lo que en esa materia se consigna.

d.-PICTURA-PINTURA: La solución es distinta del caso anterior de la escritura, en este caso el propietario de la obra pictórica adquiere por adhesión la tabla o cuero o tela donde se pinta, indemnizando de su valor al dueño de la tabla o tela.

Ello es así porque la obra literaria tiene una existencia individual de la materia en que escribe , no así la pintura que está intrínsecamente unida a la tela.

Así opinan la mayoría de los autores, Justiniano en las Institutas, señala que es ridículo que un pintura de un artista famoso accediese a un tabla sin valor.

e) FERRUMINATIO: Es la unión o soldadura inmediata de dos objetos del mismo metal. El dueño de la cosa principal adquiere definitivamente la accesoria. Ejemplo: se agrega un objeto de plata a una fuente del mismo metal.

Adquisición del dominio e indemnizaciones.

Por regla general, el criterio para determinar cual es la cosa principal y la accesoria, considera el mayor valor de la cosa, o la mayor especie , o la función ornamental de una respecto de la otra, o el simple examen concreto, será el juez quien lo determinará en cada caso.

El dueño de la cosa principal, esto es la que no pierde su individualidad, se hace dueño de la cosa accesoria. Sin embargo, se está obligado a indemnizar al propietario de la cosa accesoria, según las siguientes reglas:

a) Si la unión se hizo por el dueño de la cosa principal, que tiene el todo en su poder, hay que distinguir:

1- Si la separación de la cosa accesoria es posible, el dueño de la cosa accesoria puede ejercer la actio ad exhibendum y luego intentar contra el poseedor la acción reivindicatoria para recuperar el dominio de la cosa que accede a la principal.

2- Si la separación no es posible; el dueño de la cosa accesoria tiene una acción in factum para hacer indemnizar.

3- Si el propietario de la cosa principal era responsable de hurto, queda sujeto a la actio furti, que sanciona este delito.

b)Si la unión se hizo por el dueño de la cosa accesoria y está en posesión de ella, hay que distinguir:

1- Si obró de buena fe, es decir, creyéndose propietario, puede hacerse indemnizar y goza del derecho de retención

de la cosa.

2- Si obró de mala fe , esto es, sabía que la cosa era ajena, no tiene derecho a reclamar indemnización alguna.

4.- ACCESION DE MUEBLE A INMUEBLE: Habían tres clases de estas accesión.

- Inplantatio o Plantación

- Seminatio o Siembra

- Edificatio o Edificación

Respecto de la Inplantatio y la Seminatio que lo son plantación y siembra en suelo ajeno es del dueño del terreno desde que lo plantado ha hecho raíces o desde que lo sembrado ha empezado a germinar desde ese momento el dueño de la planta, semilla o árbol pierde su propiedad.

En cuanto a la edificación si se efectúa una construcción sobre el suelo con materiales que no pertenecen al dueño de ese suelo, el dueño del terreno hace dueño del edificio resultante mientras la construcción permanece sin demoler.

Pero no se hace dueño de los materiales considerados en si mismos, de manera que si el edificio se demuele dichos materiales recobran su individualidad y el antiguo propietario puede reclamarlos como suyo, sea cual fuere el tiempo que dure la construcción, el dueño del terreno no puede valerse de la usucapión contra el dueño de los materiales que los reivindicó por no haberlos poseído como objetos particulares.

El dueño de los materiales pierde el derecho a recuperarlos después de demoler la cosa, si le han pagado su valor o si pensó en hacer una donación.

En cuanto a las indemnizaciones hay que distinguir:

a.- Que en terreno propio se construya con materiales ajenos. Aquí , el dueño del terreno se hace dueño de los materiales, pero el dueño de los materiales puede pedir que se le pague el doble del valor de aquellos, esto siempre que se haya construido con esos materiales sin la voluntad del dueño de los materiales.

b.- Que con materiales de una persona se edifique en terreno ajeno. En este caso la construcción se incorpora al suelo, el dueño del terreno se hace dueño de la construcción. Si el que construyó lo hizo de buena fe, sin saber que no era dueño del terreno, tiene derecho a que se le indemnice el valor de los materiales. Pero si sabía que el terreno era ajeno, no tiene derecho a indemnización.

III.-T R A D I C I O N

Del Derecho Natural o del Derecho de Gentes.

Acto Jurídico Bilateral, es un modo de adquirir el dominio del derecho de gentes, derivativo, modo a adquirir entrevivos , es el más importante modo de adquirir a título singular, puesto que para los romanos no bastaba para transmitir la propiedad de una cosa la sola voluntad de las partes, sino que se requiere además la tradición de la cosa o sea la transmisión de la posesión.

DEFINICION DE TRADICION: Modo de adquirir el Dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro habiendo por una parte la facultad y la intención de transferir el dominio y por otra la capacidad y la intención de adquirirlo."( artículo. 670 de cc)

Participan siempre dos sujetos el tradente o tradens y el adquirente o accipiens .

Tradente: Es el dueño de la cosa que la entrega a otro, con la intención de que ese otro se pase a ser dueño de la cosa. Por TRADICIÓN TRANSFIERE el dominio.

Adquirente: La recibe con la intención de llegar a ser dueño de la cosa. Por TRADICIÓN adquiere el dominio.

La TRADICIÓN como institución jurídica romana tiene varias aplicaciones.

1- Sirvió para adquirir el dominio de las cosas Nec mancipi, intra commercium.

2-Para adquirir el dominio Bonitario de las cosas Mancipi.

3-Para la adquisición del Dominio por parte de los peregrinos de los bienes que conformaban la propiedad peregrina.

4-Para constituir derechos reales.

5- sirvió para transferir la propiedad de los fundos provinciales

6-Desde Justiniano sirvió para adquirir el dominio de toda clase de bienes.

De la definición se desprende a los requisitos de esta institución (4):

1.- Entrega de la cosa cuyo dominio se quiere transferir, la entrega es el elemento material de la tradición.

2.- Que el tradens, que él que hace entrega de la cosa tenga la facultad de transferir el dominio, es decir que sea dueño ,y que tenga la capacidad de enajenar.

3.- El adquirente, él que recibe la cosa por TRADICION sea capaz de adquirir el Dominio.

4.- Intención mutua de ambos de transferir y adquirir el dominio.

“ANALISIS DE LOS REQUISITOS”:

1.-Entrega de la cosa: Consiste en que el tradens ponga a disposición del adquirente la cosa de que se trate.

Es el acto material de desplazamiento de la cosa de uno a otro, es el elemento material de la TRADICION.

Hay ciertas entregas que no significan tradición, porque en esas entregas no ve envuelta la intención de transferir el dominio de la cosa entregada .

así por ejemplo : La cosa arrendada o prestada no la entregan con la intención de transferirle el dominio a quien la recibe, no hay en ninguno de los dos la intención de transferir el dominio , por el que la entrega , ni de adquirirlo por él que la recibe. En cambio si le vende la casa y se la entrega aquí hay intención de ambas partes, una de adquirirla y la otra de transferirla.

En consecuencia la entrega constituirá TRADICION si esa entrega se le acompaña del elemento intención.

La toma de posesión por parte del adquirente debe ir unida al abandono por parte del propietario.

La remisión de la posesión se efectúa poniendo la cosa a disposición del adquirente, de manera que pueda realizar sobre ella todo los actos de propietario.

Formas de Entrega en el Derecho Romano

1.- ENTREGA REAL: Consiste en el desplazamiento de la cosa del tradente al adquirente, poner la cosa corporalmente en poder del adquirente.

2.- ENTREGA SIMBÓLICA: En esta clase de entrega se le entrega al adquirente algo que representa el objeto que se transfiere o bien se le entrega algo que hace posible la toma de Posesión de la cosa.

Por ejemplo: las llaves de la casa.

Los romanos cuando pretendían transferir el dominio de un fundo mediante tradición acostumbraban a entregar un puñado de tierra de ese fundo, simbolizando con ello, la entrega del mismo.

3.- ENTREGA O TRADITIO LONGAMANU: Se hace mostrando al adquirente el objeto cuya propiedad se quiere transferir con la mano. Se aplica cuando el predio se encuentra a cierta distancia o bien tiene grandes dimensiones.

Normalmente , el dueño del predio, llevaba al adquirente a una colina y le mostraba con la mano el predio, con sus límites y ubicación.

Para muchos, esta tradición especial, sería una forma de tradición simbólica.

4.- ENTREGA O TRADITIO FICTA: En los dos casos que comprende no hay una verdadera entrega material de la cosa, pero se presume hecha la tradición.

Esta entrega es de dos clases.

a.- Tradición BREVI MANU

b.- CONSTITUTUM POSSESORIUM

a.-TRADITIO BREVI MANU: Se produce cuando una persona tiene en su poder una cosa como mero tenedor la adquiere y pasa a ser dueño de la misma. En este caso no hay una entrega material, el adquirente tenía el objeto desde antes. Sería una transformación de ánimo de las partes en relación a la cosa, ya que quien antes era mero tenedor ahora posee la cosa como propia.

Por ejemplo: El arrendatario de una cosa, después la compra a su dueño, pasa a ser propietario de ella, gracias a la celebración del contrato de compraventa.

Se entiende que la tradición se hizo de manera ficta al momento de la celebración del acto o contrato, donde el mero tenedor se transforma en poseedor civil.

b.- CONSTITUTON POSSESORIUM: Es una forma inversa y se da cuando una persona tiene una cosa a título de dueño lo transfiere y lo sigue detentando como mero tenedor o a nombre del adquirente.

Por ejemplo: Alguien que era dueño de un fundo lo vende a otra persona, transfiriéndole el dominio, pero permanece en él como arrendatario, como mero tenedor. En este caso , se considera que no tiene sentido que el vendedor entregue el fundo al comprador, para que éste se le tenga que entregar nuevamente al arrendatario, por eso se estimó que la sola celebración de estos contratos bastaba para considerar hecha la tradición. Lo que interesa era la intención de las partes.

Estas dos figuras se llaman ENTREGA FICTA porque no es efectivamente una entrega material, pero se presume que se ha hecho una entrega material, éstas formas de tradición ficta sólo fueron aceptadas en la época de Justiniano.

Sin perjuicio de lo anterior , según algunos, ya en la época post-clásica se comienza a exigir constancia escrita de la transferencia de inmuebles, para entender cumplida la tradición de los predios., y posteriormente se exige su inscripción en un registro especial, lo cual viene a reemplazar la clásica entrega tratándose de los bienes raíces.

En nuestra Legislación , la tradición del dominio y de los demás derechos reales que recaigan sobre inmuebles, se hace a través de la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

Ahora bien, siendo especial para la TRADICIÓN la entrega ,sólo las cosas corporales son susceptibles de TRADICION, sin embargo, se llegó admitir una ”quasi traditio” de la servidumbre.

En el derecho Moderno hay tradición de cosas incorporales.

2.-El tradente debe tener la facultad de transferir el dominio de la cosa:

El tradente debe ser dueño y capaz de enajenar.

a) Dueño: Solamente el verdadero propietario de la cosa tiene facultad para transferir el dominio, también puede hacerlo el representante legal o voluntario de éste.( es decir puede actuar por sí mismo o por medio de un representante ).

Lo importante es que la tradición, sólo opera cuando el verdadero dueño hace la entrega de la cosa. Si el que hace la entrega no es el dueño ni el representante legal o voluntario de él, quien recibe la cosa no pasa a ser propietario de ella, aunque tenga intención de serlo, sólo podía ser poseedor de buena o mala fe, según si se sabe o no que el tradente no era dueño, si no se sabe que el tradente no era dueño, será de buena fe, y podrá adquirir el dominio por usucapión, y si se sabe que el tradente no era dueño, será de mala fe.

b)Capaz de enajenar:

Este dueño debe tener la capacidad para hacer la tradición, capacidad de celebrar un acto jurídico.

Por ejemplo:

1.- El impúber puede ser dueño , pero es incapaz de hacer la entrega, necesita su representante legal.

2.- Demente en estado de locura.

3.- Menor de 25 años que precisa la Auctoritas del Curador.

4.- El pródigo mientras se haya en interdicción, etc.

La tradición es un acto Jurídico bilateral, porque para nacer a la vida del derecho requiere del acuerdo de voluntades de dos o más partes, recordemos que la convención es un acto jurídico bilateral que tiene por objeto crear, modificar o extinguir obligaciones.

La tradición extingue las obligaciones que emanan del acto o contrato, si el vendedor hace la tradición de la cosa vendida, se extingue su obligación de entregar la cosa, y si el comprador hace la tradición del precio, se extingue su obligación de pagar el precio.

Por todo lo expresado es necesario que el tradente sea una persona capaz.

En Roma, por excepción, El Fisco, el Emperador y la Emperatriz, podían hacer la tradición válida sin ser propietario de la cosa.

3.-Que el adquirente o accipiens debe ser capaz de adquirir el dominio de la Cosa:

Capaz de celebrar actos jurídicos, es decir, debe tener capacidad de ejercicio.

4.-Intención Mutua de transferir y de adquirir el Dominio:

Es un elemento esencial sin el cual la tradición no transfiere el dominio.

En la TRADICIÓN, la entrega de la cosa era la consecuencia de un acto jurídico previo celebrado por las partes y que llevaba envuelto un acuerdo de las partes, así para el tradens significaba la intención de transferir el dominio y para el accipiens la intención de adquirir.

Este acto previo que reflejaba la intención mutua era el TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO, llamado justa causa tradicionis, que consistía en:

Un título o acto traslaticio de dominio, es un acto jurídico en que las partes acuerdan entregar una cosa, constando cual es la intención de las partes, que significaba que una de las partes quería transferir el dominio a la otra, y ésta adquirirlo.

Por ejemplo: compraventa, donación, datio en pago, mutuo, todos estos actos jurídicos llevaban la intención de transferir el dominio.

Casi siempre estos títulos preceden al hecho de la tradición, en ellos se deja constancia de la tradición que se realiza.

Por ejemplo: Se vende una cosa y luego se entrega.

Pero también puede ocurrir que el adquirente sea ya detentador de la cosa por alguna otra causa, y entonces por ejemplo: el dueño le hace donación de la cosa que le había prestado, aquí la traslación de dominio tiene lugar en el preciso momento en que las partes están de acuerdo sobre ello( donación), pero no significa que la voluntad sea suficiente para transferir la propiedad. El hecho de la entrega material y la intención debe estar siempre juntos, pero en este caso la remisión material estaba hecho por adelantado.

Hay títulos que no son traslaticios de dominio , como por ejemplo: comodato, arrendamiento, prenda, el depósito, en estos casos la entrega de la cosa que hace el comodante al comodatario, la entrega del deudor al acreedor prendario, la entrega del arrendador al arrendatario, o del depositante al depositario, no transfiere el dominio, porque el contrato o título respectivo no es traslaticio de Dominio. En estos casos lo que se entrega es la mera tenencia de la cosa, en este caso el propietario de la cosa continúa siéndolo. Estos son títulos de mera tenencia.

En la constitución de la prenda ,se dice que hay NUDA TRADITIO, porque existe el hecho de la entrega, pero no la intención de transferir ni adquirir el dominio.

¿La existencia de la justa causa traditione, es un elemento indispensable para que haya tradición?

En Roma existieron dos teorías:

- Según algunos, tales como Ulpiano ,señalaban que ésta es esencial, si no hay justa causa traditione ,no hay tradición.

- Según otros , Juliano entre ellos, dicen que no es necesaria la justa causa traditione, no es necesario que existiera un título válido para que haya tradición , lo único importante es el hecho que revela la intención de las partes , y la prueba de haber tenido la voluntad de transferir y de adquirir el dominio , que es lo único que separa la tradicion traslativa de dominio de la nuda traditio, señalan que lo importante es la intención, aunque no se manifieste y poco importa que la causa sea nula , inmoral o falsa.

Por ejemplo:

1.-Pablo cree erróneamente ser deudor de Carlos, quien por su parte se cree acreedor, entonces le hace la tradición del objeto que cree deber para pagar la deuda imaginaria, aunque la tradición esté hecha sin causa, Carlos se hace propietario. Por tanto Pablo no tiene la acción reivindicatoria, sino la conditio indebiti, para recuperar la propiedad de la cosa.

2.-Pablo le hace a Felipe la tradición de una cosa nec mancipi a título de donación, para que éste no cometa un delito, aquí la causa es ilícita, pero hay traslación de dominio. Pablo para que le devuelvan la cosa entregada tiene una acción personal; la condictio ob turpen causa.

3.-También puede suceder que una persona entregue dinero a otra a título de mutuo, y la que lo recibe cree que es una donación, aquí no hay ni donación ni mutuo , pero la tradición produce su efecto de trasladar la propiedad de uno a otro.

Justiniano apoya esta última postura.

“EFECTOS de la TRADICION”:

- En el período clásico la TRADICIÓN de una cosa Nec Mancipi transfiere inmediatamente la propiedad entera y plena al adquirente. Quien pasa a ser dueño quiritario, cumpliéndose todos los requisitos de esta clase de propiedad.

- Aplicado la TRADICIÓN a una RES Mancipi en Derecho Civil, la Tradición no transfiere el dominio. El adquirente sólo es poseedor de la cosa, pasa a ser propietario bonitario. El tradente conserva sobre esa cosa el NUDO JUS QUIRITIUM y el adquirente posee la cosa IN BONIS, el dominio bonitario de la cosa hasta que se haga dueño quiritario de la cosa por Usucapión.

- Bajo Justiniano no hubo diferencia entre cosas nec mancipi y mancipi y la TRADICION a cualquiera cosa que se le aplique era suficiente para transferir el dominio, cumpliendo con los requisitos.

Entonces a estas alturas la TRADICIÓN válidamente hecha por quien es dueño de la cosa transferida transfiere el dominio.

- Entonces, por ser la tradición un modo de adquirir derivativo, si la tradición la hacía el dueño de la cosa, el adquirente pasaba a ser dueño de la cosa, pero en la misma forma que la tenía el tradente, es decir, subsisten los gravámenes y derechos reales que afectaban la cosa,

por ejm: la servidumbre, hipoteca, etc.

-Si el tradente no era dueño de la cosa que pretende transferir, no puede transferir el dominio, nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Sin embargo, el adquirente se transforma en poseedor de buena o de mala fe según sea el caso, y quedará en condiciones de poder adquirir el dominio por usucapión si reúne los requisitos exigidos.

Modalidades en la tradición:

Siendo la voluntad un elemento que predomina en la tradición, las partes pueden retrasar los efectos de este modo de adquirir, subordinándolos a la llegada de un plazo, o a la realización de una condición.

por ejemplo: Carlos al hacer la tradición de un fundo a Felipe, convinieron ambos que la propiedad podía adquirirla sólo si Felipe se recibía de abogado. Mientras pende la condición, se suspenden los efectos de la tradición. El accipiens(Felipe) tiene la posesión, pero el tradens ( Carlos) será siempre el propietario, y si la condición no se cumple queda propietario definitivamente.

Pero si se verifica la condición, Felipe ( accipiens) queda propietario de pleno derecho desde el día de la tradición.

La tradición en la compraventa:

Todo él que vende una cosa de la cual es dueño debe transferir la propiedad al comprador y éste debe pagarle el precio.

Según esto, supongamos que el vendedor de una cosa nec mancipi, hace TRADICION de la misma al comprador como lo obliga el contrato de compra-venta.

¿Que efectos tiene esta TRADICION ?

Hay que distinguir, si al celebrar el contrato se ha pactado el pago del precio al contado o se ha pactado el pago a plazo.

Cuando se ha celebrado el contrato de compra-venta estipulando que el precio debe pagarse de contado, el vendedor que hace TRADICIÓN, de la cosa vendida al comprador, únicamente le transfiere la propiedad al comprador si éste paga el precio.

Mientras el comprador no haya pagado el precio, el efecto de la TRADICION queda en suspenso ,continúa como dueño de la cosa el vendedor y el comprador tiene solamente la posesión de las cosas que le han sido entregada. Esto se haya consagrado en la ley de las doce tablas.

Hay casos en que a pesar de no haberse pagado el precio al contado, se transfiere el dominio del vendedor al comprador, con relación a la cosa. Ello ocurre cuando el vendedor ha otorgado un plazo al comprador para pagar el precio, por la confianza depositada en el comprador. Lo mismo ocurre cuando se ha dado una garantía de que pagará.

En este caso la entrega constituye transferencia del dominio al comprador, no ocurre lo mismo en el derecho chileno.

Tradición a persona incierta:

Los textos hablan de una especie de tradición a persona indeterminada, que se producía cuando el pretor o los cónsules arrojaban monedas para que las hiciera suyas el primer el que las recibiera. Sin embargo hay quienes sostienen que no sería un caso de tradición, sino uno de ocupación, porque las monedas arrojadas se transformaban en res derelictae, abandonadas para que las hiciera suya el primer ocupante.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. (guia nº 20)

Profesora: Gina Samith Vega

Clasificación de los modos de adquirir el dominio del Derecho Civil:

1.- Modos de adquirir que suponen un acuerdo previo entre las dos partes (enajenante y adquirente), queriendo operar por un lado una transferencia de la propiedad y por el otro la adquisición del dominio, y realizándola con ayuda de las formas civiles, éstos son:

a) MANCIPATIO

b) IN JURE CESSIO

2.- Modos de adquirir el dominio que producen sus efectos sin que haya habido acuerdo previo entre el propietario anterior y el adquirente de la cosa,en cuanto a la transferencia y adquisición del dominio, éstos son:

a) ADJUTICATIO

b) LEX

c) USUCAPIO

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M A N C I P A T I O

Fue conocida por los romanos antes de la dictación de la Ley de las doce tablas.

Definición: Negocio jurídico que consiste en una venta simbólica de una cosa y que se realiza por el cobre y la balanza.(per aes et libram)

Imaginario venditio, (venta imaginaria), pero en sus orígenes fue una verdadera compraventa, que posteriormente se transformó en un modo de adquirir el dominio .

CARACTERISTICAS:

Es una venta solemne, que requiere de la presencia de un grupo de personas y de la cosa, también requiere de palabras solemnes, se realiza solamente entre ciudadanos romanos y personas que gozan del jus commercium, y aplicable a las cosas mancipi, y las partes deben estar presentes en el acto, no pueden actuar representados.

Por excepción el esclavo, podía adquirir para su amo a través de la mancipatio, a través de la “capacidad de prestado” que tenía.

Procedimiento de la Mancipatio:

El enajenante y el adquirente de la cosa que se iba a enajenar puestos previamente de acuerdo, se reunían en presencia de 5 testigos ciudadanos romanos y púberes y de una persona llamada Libre Pens, portador de la balanza.

Uno de los testigos (antestatus) se encargaba de citar al Libre Pens y a los demás testigos y velaba por la correcta realización de la ceremonia.

La balanza que llevaba el Libre Pens servía para pesar los lingotes de cobre que se daban en pago de la cosa que se adquiría, cuando no se conocía la moneda.

En su origen fue una venta formal ,al contado( no podía sujetarse ni a plazo ni condición), en que el adquirente tomaba con la mano la cosa que se transfería "MANU CAPERE" la tomaba afirmando que ”esta cosa le pertenece por derecho quiritario y lo he adquirido por esta libra y esta balanza de metal”, señalando el precio que pagó por ella.

En los primeros tiempos ponía la cantidad de cobre que se pesaba, y posteriormente cuando se acuñó la moneda bastaba tocar la balanza con un trozo de cobre, transformando la mancipatio en un acto simbólico.

Con el correr del tiempo adquirió un carácter simbólico, el cobre ya no se pesaba sino que el adquirente tocaba la balanza con un trozo de cobre, simbolizando con ello que el metal se había pesado.

El acto termina con esta declaración unilateral del adquirente, no se requería declaración especial del enajenante, bastaba su presencia, dando su auctoritas, es decir reconocer lo afirmado por el adquirente, garantizando así el dominio sobre la cosa. Pero normalmente, previo a la afirmación del adquirente, el enajenante señalaba las condiciones especiales de la cosa vendida (vicios, defectos, gravámenes, características etc.)

Esta exigencia de tomar la cosa con la mano, en comienzo hizo que sólo se aplicara a las cosas muebles, pero posteriormente, también se aplicó a la transferencia de inmuebles, en un comienzo, había que trasladarse al lugar del inmueble, más adelante se requería en la ceremonia algo que se simbolizara al predio que se iba a adquirir.

por ejemplo: Si era una casa, que fuera una teja.

Si era un predio, un puñado de tierra.

En la época clásica la presencia de las cosas como necesidad o requisito desapareció en la ceremonia.

Esta institución se originó como una venta real, con el tiempo y se convirtió en un modo de transferir el dominio de carácter abstracto, vale decir, producía sus efectos independientemente de la causa que lo determinaba, servía para hacer una donación, ejecutar un legado, hacer una venta, etc.

APLICACIONES DE LA MANCIPATIO:

Además de transferir el dominio y adquirirlo, se utilizaba para:

1.- Para crear la Manus

2.- Para crear el mancipium

3.- De modo indirecto para crear o extinguir la patria potestad.

Ejm: la emancipación, la adopción ( antes de la vindicatio in patria potestatem)

4.- Para constituir derechos reales, ej: servidumbres rústicas sobre fundos itálicos.

5. enajenación con pacto de fiducia.

Esta institución jurídica para múltiples usos es lo que los romanos llaman "Economía de las formas"

LA MANCIPATIO desaparece bajo Justiniano, pero cayó en desuso mucho antes. Lo cambió por la tradición, otro modo de transferir el dominio.

EFECTOS DE LA MANCIPATIO

1.- Sirve para transferir el dominio quiritario de las cosas mancipi y lo transfiere inmediatamente al adquirente.

2.- Consecuencia de lo anterior desde el acto mismo de la MANCIPATIO, el adquirente tiene la acción reivindicatoria que puede dirigir contra el enajenante o cualquiera que tenga la cosa en su poder.

3.- La MANCIPATIO hace eficaz, le da plena validez a las declaraciones verbales que se hacen las partes en presencia de los cinco testigos.(NUNCUPATIO)

4.- Concedía al adquirente dos acciones:

a) ACTIO AUTORITATIS

b) ACTIO DE MODO AGRI

ACTIO AUTORITATIS: Acción personal que concedía al adquirente el derecho a obtener del enajenante el doble del precio de la cosa en caso de ser privado de ella por evicción. Es decir, cuando el que adquiría una cosa por mancipatio, era privado del dominio de ella por sentencia judicial que reconocía a un tercero como dueño. Esta acción la dirigía contra el que hizo la enajenación, no siendo dueño.

Es necesario destacar que, si el enajenante no era dueño quiritario de la cosa, el adquirente sólo tenía la posesión, y podía llegar a adquirir el dominio por usucapión.

Cuando se ha pagado el precio por parte del adquirente, el enajenante tiene la obligatio autoritas, es decir cuando un tercero intenta una acción reivindicatoria contra el adquirente, éste puede llamar al enajenante para que lo sustituya en el juicio, y si éste no lo hace o pierde el juicio, debe restituir al adquirente el doble del precio percibido.

Esta obligación subsiste, hasta que la usucapión opere en favor del adquirente o mancipio accipiens.

ACTIO DE MODO AGRI: Acción en favor del adquirente, que en el caso de la mancipatio , se aplicaba a la transferencia del dominio de predios rústicos, cuando la cabida o extensión del predio enajenado resultaba inferior a la expresada por el enajenante en la mancipatio. En este caso, el mancipatente o enajenante debía pagar al adquirente una multa ascendente al doble de la extensión o cabida que faltara.

Ejemplo: Se enajenó un predio a través de la mancipatio, y se dijo que tenía 100 hectáreas, pero su extensión real es de 80 hectáreas, al faltar 20 hectáreas, el adquirente puede ejercitar esta acción y obligar al enajenante le pague como indemnización el valor de 40 hectáreas.

IN JURE CESSIO

In jure: Significa ante el magistrado, cessio: ceder, abandonar.

In jure cessio : Significa cesión ante el magistrado.

Se remonta en sus orígenes con anterioridad a la ley de las doce tablas, pero es posterior a la mancipatio.

Difiere de la Mancipatio que se lleva a efecto entre particulares, en cambio la IN JURE CESSIO ante la presencia del magistrado.

DEFINICION:"Es un modo de adquirir el dominio del derecho civil de toda clase de cosas mancipi y nec mancipi, que consiste en un juicio reivindicatorio simbólico, en que el adquirente actúa como demandante y el enajenante como demandado.”

Procedimiento:

Las partes, o sea el enajenante y el adquirente se ponían previamente de acuerdo en la transferencia por una parte y adquisición por otra del dominio de una cosa y concurrían ante el pretor y frente al magistrado, el adquirente ( demandante) tomando el objeto que se iba a transferir decía: "Afirmo que este esclavo, este burro etc., me pertenece por derecho quiritario", y luego lo tocaba con una varilla (vindicta), símbolo de dominio. Esta declaración se denomina VINDICATIO.

El pretor preguntaba al enajenante (demandado) si tenía algo que decir en contrario.

Y en caso de consentir en la enajenación, o de silencio, el Pretor declaraba propietario de la cosa al demandante, y en virtud de esta declaración se producía la inmediata transferencia de dominio de la cosa.

Lo mismo que la Mancipatio las partes debían estar personalmente presentes en el acto.

Esta institución decae en tiempos de Dioclesiano, y era aplicable a los ciudadanos romanos y respecto de las cosas mancipi, y nec mancipi, pero era menos usada que la mancipatio.( carece de las acciones que tiene la mancipatio).Con Justiniano desaparece.

Aplicación:

1)-transferencia del dominio de cosas mancipi y nec mancipi, sean en propiedad plena nuda o alicuota.

2)- a la Manumisión de esclavos Pervindicta.

3)- a la adopción, cuando el padre mancipaba al hijo tres veces para hacerlo salir de la patria potestad y a través de la vindicatio in patria potestatem,l o hacía quedar en la familia del adoptante.

4) - a la constitución de ciertos derechos reales, a los cuales no se le aplicaba la mancipatio, por ejemplo: el usufructo, el uso, la servidumbre de predios urbanos.

ADJUDICATIO

Definición:

Modo de adquirir el dominio de las cosas propio del jus civile, en virtud de una declaración hecha en una sentencia judicial, en los juicios divisorios, que se ejercitan acciones tendientes a poner fin a un estado de comunidad.

Tales son:

1.-Actio familiae erciscundae(división de la comunidad hereditaria).

2.-Actio communi Dividundo(división de comunidad no hereditaria)

3.-Actio finium regundorum, o la limitación de dos predios colindantes.

Para los romanos la resolución judicial de adjudicación, tenía eficacia constitutiva de dominio, y en virtud de ella se le adjudicaban a los comuneros partes singularizadas de la cosa que antes de la partición pertenecía a todos en común.

Es un modo de adquirir derivativo, en el derecho romano el adjudicatario, es decir a quien se le adjudica una cosa que antes pertenecía a varios , pasa a ser propietario EX JURE QUIRITIUM, ya sea una cosa mancipi o Nec mancipi.

Al adjudicatario, se le consideraba dueño de la cosa desde la partición en adelante, para atrás jamás había tenido derecho alguno.

Adquiría la cosa en el estado en que se encontraba al momento de dictar sentencia, debiendo soportar también la servidumbre u otros gravámenes reales que puedan estar afectando a la cosa que se la adjudica.

( Actualmente, se considera que fue dueño de ella hacia atrás, o sea desde que nació la comunidad).

Efectos de la adjudicación :

Esta adjudicatio ¿transfería derechos al adjudicatario o simplemente le reconoce un derecho preexistente sobre la misma?

En relación a esto, hay diferencia entre el derecho romano y el derecho moderno.

En Derecho Romano, la mayoría de los juristas dicen que la adjudicatio, tiene carácter de TRASLATICIO o ATRIBUTIVO de dominio, o sea, que cada comunero obtenía a cambio de ese derecho abstracto que tenía sobre su cuota, la propiedad absoluta y exclusiva sobre una porción de la cosa común, por esta razón, se la consideraba como modo de adquirir el dominio, que por efecto de la partición adquiría la propiedad exclusiva de la parte adjudicada desde el día en el cual se realizaba la partición.

En nuestro derecho, al igual que el Francés, la ADJUDICATIO tiene el carácter declarativo, vale decir, es un acto que se limita reconocer una situación anterior, pre-existente, al comunero a quien se le adjudica una determinada cosa en el juicio de partición, se supone que esa cosa siempre estuvo en su patrimonio, desde el momento en que se inició la comunidad y que jamás tuvo el dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.

Actualmente, la ADJUDICACION no es un modo de adquirir el dominio, es un título declarativo de dominio, la sentencia judicial declara, reconoce el dominio total y exclusivo del adjudicatario sobre la cosa, dominio que tuvo desde que nació la comunidad.

Por ejemplo: En un juicio de Participación la sentencia que se dicta le atribuye a cada uno de los comuneros parte determinada material de la cosa común, si es indivisible le atribuirá la totalidad a uno sólo de los comuneros, el que debe pagar a los otros su parte del dinero.

LA LEX

Es un modo de adquirir el dominio propio del jus civile.

Definición: Es un modo de adquirir el dominio del jus civile, en virtud del cual la propiedad de una cosa le es atribuida a una persona a virtud de una disposición legal.

Casos en que por disposición expresa de la ley una persona pasa a ser dueño de pleno derecho de una cosa .

1.- La ley de las doce tablas que atribuye el dominio de la cosa legada Per Vindicationen al legatario, inmediatamente de aceptar la herencia el heredero. El heredero debe cumplir con las disposiciones testamentarias entre las cuales está el legado , que deberá entregar al legatario , quien pasa a ser dueño desde la aceptación, y si el heredero no cumple puede demandarlo y ejercer la acción reivindicatoria.

2.-El emperador Adriano estableció que cuando se descubriera un tesoro en terreno ajeno, la mitad del tesoro le corresponde al dueño del terreno por disposición de la ley. La mitad del descubridor la adquiere por Ocupación.

3.- Es lo que Arias Ramos llama OCUPACIO DEL AGER DESERTICUS que es una manera especial de ocupación en cierto modo intermedia entre ese modo de adquirir y la Usucapión.

El Emperador Teodosio II atribuyó el dominio de las tierras abandonadas por su dueño y ubicadas en los confines del Imperio, al que tomaba posesión de esas tierras y las cultivaba, le concedía un plazo de dos años al dueño para recuperarlo siempre que devolviera los gastos que se hubiere hecho en esas tierras y si pasaban dos años y el dueño no aparecía el poseedor se hacía dueño de esas tierras.

4.- EL poseedor de buena fe, adquiere los frutos de la cosa poseída mientras dura esa buena fe.

USUCAPIO O USUCAPION

Proviene del Latín de la Unión de Usu y cape, adquirir por el uso.

Definición:“Es la adquisición del dominio de una cosa ajena por la posesión continuada de esa cosa, durante un cierto periodo de tiempo en las condiciones que señala la ley.”

Su origen es antiquísimo, hasta el punto que la Ley de las 12 Tablas ya presumía su existencia.

En el Código Civil chileno se define:art. 2493. "Modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas poseido durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

De esta definición se desprenden dos elementos.

1.- POSESION

2.- TIEMPO DE POSESION

Se discutía por los jurisconsultos o juristas la naturaleza jurídica de la Usucapio como modo de adquirir el dominio, se discutió si se trataba de un modo de adquirir originario o derivativo.

Si se considera al antiguo dueño de la cosa y al poseedor de la misma, que teniéndola cierto tiempo en su poder se transforma en propietario ,no existe una relación de traspaso. Pareciera ser que se está frente a un modo de adquirir originario, pero otros romanistas sostienen que es derivativo, en base a dos consideraciones:

1.- El punto de partida para la posesión que se va a convertir en propiedad, lo constituye una relación con alguien a quien se supone dueño de la cosa.

2.- Porque por otra parte las cargas reales los gravámenes reales que pesaron sobre la cosa no se borran, sino que la cosa pasa al nuevo propietario que adquiere el dominio de esa cosa por USUCAPION con esas mismas cargas.

b. UTILIDAD en el Derecho Romano:

1.- Transforma el dominio bonitario en dominio quiritario

2.- Transforma en propiedad, la posesión de buena fe.

3.- Evita la llamada prueba diabólica, ya que si no existiera esta institución jurídica, el dueño de una cosa que la adquirió por un modo derivativo, para poder acreditar su dominio debería remontarse en una escala interminable hacia atrás estableciendo que todos sus antecesores en el dominio de la cosa eran dueños de la misma, hasta el principio de la historia, lo que es desde luego imposible.

4.- La USUCAPION facilita esta prueba del dominio basta con establecer que se dan los requisitos necesarios para que ella opere para acreditar su dominio.( Es decir que se cumplan todos los requisitos para usucapir).

La Usucapión fue evolucionando y los requisitos cambiaron según la época.

REQUISITOS DE LA USUCAPION EN LA EPOCA ANTIGUA EN EL DERECHO ANTIGUO.

1.- Basta el uso de las cosas y no posesión.

La inacción prolongada del dueño equivalía al abandono tácito del derecho y al cabo de un tiempo corto la adquisición era consumada en beneficio del usucapiente.

2.- Que ese uso durara un año para los bienes muebles y dos años para los bienes inmuebles.

3.- El adquirente debía tener JUS COMMERCIUM, por tratarse de un modo de adquirir del derecho civil.

4.- Res habilis, la cosa debe ser susceptible de ser adquirida por usucapio. Por ser un modo de adquirir del derecho civil, debía ser res Mancipi, intracommercium, las cosas Nec Mancipi no podían ser objeto del dominio quiritario en esa época.

Al respecto, en la Ley de las doce tablas, se señalaba, que no son usucapibles las cosas hurtadas o robadas ni aún por el poseedor de buena fe y tampoco se podía Usucapir una cosa de una mujer sometida a tutela, salvo auctoritas del tutor.

REQUISITOS EN EL DERECHO CLASICO

1.- Jus Commercium en el adquirente. Aparecen en Roma sujetos que por circunstancias especiales han recibido el Jus Commercium, y por tanto no sólo los ciudadanos romanos podían acceder a la usucapión, sino también los latinos y peregrinos que tienen este beneficio. Aquéllos que no lo tengan jamás podrán usucapir.

2.- Debía tratarse de una res Habile ,pueden adquirirse por usucapión todas las cosas susceptibles de propiedad privada, debían ser cosas corporales, intracommercium, que fuesen mancipi o nec mancipi.

Bienes excluídos:

Quedan excluidos , las res divini y humani juris, también los fundos provinciales ,las cosas mancipi o nec mancipi hurtadas o robadas, aunque sea un poseedor de buena fé. Se excluyen también las cosas pertenecientes a una mujer que está sometida a tutela perpetua de sus agnados, a menos que el tutor haya dado su auctoritas.

No pueden ser usucapidos por terceros los predios rústicos de los pupilos y de los menores de 25 años, las cosas donadas a los magistrados provinciales, bienes del fisco, del príncipe , de la iglesia , los de la dote.

3.- Posesión continua, vale decir, posesión ininterrumpida, pues en caso de interrumpirse se perdía el tiempo de posesión. Debe ser posesión civil.

La interrupción de la posesión puede ser natural o civil.

Es natural , cuando el poseedor no puede ejecutar actos posesorios, ya sea porque abandonó voluntariamente la cosa o cesa por fuerza mayor o caso fortuito.

Por ejemplo: cuando un tercero se apodera de la cosa, que se llama usurpatio, o cuando se inunda un predio.

Es civil, cuando el poseedor es demandado por el verdadero dueño, ejerciendo la acción reivindicatoria antes de que se cumpla el tiempo requerido para usucapir.

Con Justiniano, la interrupción civil se producía al momento de la litis contestatio.”Es un acto formal del proceso en virtud del cual las partes litigantes acuerdan someterse al juez que va a conocer del juicio”.(definición)

En ambos casos de interrupción, se pierde el tiempo que se llevaba de posesión, y si recupera la posesión, el plazo para usucapir empieza a correr nuevamente.

- En los primeros tiempos de Roma, la demanda reivindicatoria no producía por sí misma la interrupción civil de la posesión, así el poseedor demandado continuaba poseyendo y podía usucapir, y adquirir el dominio quiritario durante el juicio, si es que se cumplía el tiempo.

El juez debía analizar la situación jurídica de las partes antes de la litis contestatio, y si fallaba en favor del demandante, el poseedor debía restituir la cosa en el estado en que se encontraba, con sus gravámenes y derechos reales.

Esto cambió con Justiniano, quien señala que la interrupción civil se produce con la demanda reivindicatoria.

Además reglamentó una institución llamada:" Suspensión de la posesión":

Tiene por objeto favorecer a los incapaces que no pueden defenderse por sí mismos.( menores, ausentes, soldados, etc), se parece a la interrupción pero se diferencia en que no hace perder el tiempo que se llevaba de posesión, sólo interrumpe el curso de la posesión, y librado el obstáculo se continúa la posesión por el tiempo que falta.

4.- Tiempo de Posesión, 1 ó 2 años según sea mueble o bien raíz.

No se requiere que durante el tiempo de posesión, que la cosa esté en poder del usucapiente, puede entregar la mera tenencia de la cosa a otro, pero sigue siendo poseedor. Se dice que se posee “Corpore alieno”, se posee una cosa que está en manos de otro.

ejemplo: el poseedor arrienda la cosa que posee.

LA SUCESSIO Y ACCESSIO POSSESSINIS:

A pesar de que la posesión es un hecho personal que no se puede transferir ni transmitir, si es posible a veces, que el poseedor pueda aprovecharse de la posesión de su antecesor para completar el tiempo exigido para usucapir. Aquí no hay transferencia ni transmisión, sólo es la unión de la antigua posesión a la nueva.

Esta agregación, está sometida a ciertas normas, según la forma en que se llegó a ser poseedor:

1.- Si la adquisición de la posesión es a título universal, por sucesión por causa de muerte, el heredero del poseedor continúa la misma posesión del causante.

Por tanto, si el causante era poseedor de mala fe, el nuevo poseedor (heredero) seguirá siendo poseedor de mala fe y no podrá usucapir.

-Si el causante era poseedor de buena fe, el poseedor seguirá siendo poseedor de buena fe, aunque en el hecho sea de mala fe, porque se mira la buena fe al momento de empezar la posesión del difunto, en este caso podrá usucapir. Aquí hablamos de successio posessionis.

El heredero siempre tendrá la misma posesión del causante ya que es el continuador jurídico de la persona del difunto, con los mismos vicios y defectos que éste tenga desde el punto de vista jurídico.

2.- En cambio si la adquisición de la posesión es a título singular, por ejemplo. en virtud de una compra venta o donación, aquí la regla es distinta, este poseedor empieza su propia posesión, y ésta no se puede confundir con la de su antecesor.

Si el que recibe la cosa a título singular es de mala fe, no puede llegar a ser propietario quiritario por usucapión, aún cuando su antecesor fuera de buena fe.

y si su antecesor es un poseedor de mala fe, ello no impide de que el actual poseedor pueda usucapir si es de buena fe, empezando su propia posesión de buena fe, cumpliendo el tiempo necesario.

Si bien la posesión es un hecho personal, eso no impide que el poseedor para completar el tiempo necesario para usucapir, agregue la posesión de su antecesor, siempre que se trate de posesiones de la misma clase, es decir de poseedores de buena fe, no sirve que una sea de mala fe y la otra de buena fe. Esta se llama accessio possessionis.

5.- Justa Causa Usucapionen o sea, justo título.

Para usucapir se exige que se exhiba, acredite un justo título, esta justa causa usucapionen es un hecho o acto jurídico que justifica el comienzo de la posesión por parte del usucapiente. Es por eso que el ladrón nunca podrá usucapir porque aunque tenga la posesión de la cosa no hay un hecho o acto jurídico que justifique su posesión, porque el robo es injustificable.

Esta justa causa usucapionen siempre debe existir y si este hecho o acto jurídico es válido, produce el efecto de habilitar para adquirir el dominio por un modo de adquirir apto. Por ejemplo: será tradición para una cosa nec mancipi , y mancipatio o in jure cessio si es mancipi.

Pero si La justa causa adolece de un vicio de forma o de fondo no produce ese efecto, pero sirve para legitimar el comienzo de la posesión.

ejemplo: vicio de forma: una cosa mancipi se entrega por otro acto jurídico que no sea la mancipatio o in jure cessio.

-vicio de fondo: recibir la cosa de quien no era su dueño.

Todos los títulos traslaticios de dominio son justa causa usucapionen y también son justa causa traditione, se confunden. Pero la justa causa usucapionen jamás puede faltar en cambio, la justa causa traditione la situación es distinta.

-Según algunos si hay error en la justa causa traditione , no hay tradición. Pero Juliano decía que lo único importante era la intención de transferir y adquirir el dominio, para que haya tradición.

por ejemplo: En el error in negocio, a pesar que hay error en cuanto a la naturaleza del contrato, no hay error en la intención de las partes, y se transfiere el dominio, el tradente no podrá ejercer la acción reivindicatoria porque no es dueño, pero se puede evitar el enriquecimiento sin causa por otros medios, condictio indebiti, o condictio sine causa.

La compraventa es el titulo que antecede a la tradición, y puede faltar porque lo que se necesita es la intención de transferir y adquirir de las partes,

(Según Juliano)

En cambio en relación a la justa causa usucapionen, no hay discusión, todos coinciden que el título no puede faltar, ejemplo: la compraventa no puede faltar porque sirve para justificar la posesión, cuando el vendedor no era el verdadero dueño de la cosa. Aquí el comprador es un poseedor pro-emptore.

Los romanos no definieron el justo título, pero enumeraron los justos títulos que consideraron para la adquisición del dominio por usucapión.

Por ejemplo:

-Pro emptore: que opera cuando se compra una cosa de quien no es dueño o no tiene capacidad de enajenar.

-Pro donato: Cuando se recibe una cosa a título de donación por parte de quien no es dueño.

-Pro legato: Cuando se recibe un legado, pero el testador era sólo poseedor y no dueño de la cosa legada.

-Pro soluto: cuando se recibe una cosa en pago de una deuda, por parte de quien no es dueño de ella.

-Pro herede: Cuando empieza a poseer una cosa de la sucesión creyendo que es heredero.

El justo título tiene que probarlo el poseedor.

6.- Buena Fe o bona fides. Este Consiste en que el poseedor tenga la convicción de que no se lesionan derechos ajenos, de haberla adquirido legítimamente, y tener la conciencia de haber recibido la cosa de su propio dueño, o de quien está autorizado para transferirla y además que el dueño tenga la capacidad para transferir. Es un requisito subjetivo, psicológico.

Aparece este requisito en la época clásica, y sus reglas son las mismas actualmente.

1.-la buena fe se presume, por tanto quien sostiene que el poseedor es de mala fe debe probarlo.

2.- Para calificar la buena fe de un poseedor hay que colocarse en el momento en que recibió la cosa. Si en ese instante es poseedor de buena fe, no pierde esa condición por alguna circunstancia posterior. No se exige que se mantenga la buena fe durante todo el tiempo necesario para usucapir.

3.- La buena fe debe fundarse en un error de hecho, en creer que se recibió de su dueño o de quien tenía la capacidad de entregar la cosa. Debe ser excusable y no un error craso. Nunca puede ser error de derecho.

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Los juristas clásicos discutían si era necesario para usucapir, una justa causa usucapionen real y efectiva, o bien bastaba la creencia por parte del poseedor en cuanto a la existencia de éste, es decir un título aparente o putativo.

La mayoría consideran necesario el título real, Justiniano acoge en la Compilación las dos opiniones encontradas, pero se puede advertir su inclinación por el título putativo.

Ejemplo: Titulo putativo, el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.

En el derecho antiguo y clásico se aceptó excepcionalmente que se pudiera usucapir sin Justo título ni buena fe. Estas instituciones son:

1.- Usucapio pro herede o lucrativa

2.- Ususreceptio o retro usucapión.

a.- USUCAPIO PRO HEREDE: Esta institución permitía que cualquier ciudadano capaz de ser heredero pudiera tomar posesión de los bienes hereditarios y adquirir el dominio de esa herencia al cabo de un año de posesión.

El objeto que se persiguió con esta institución fue obligar al heredero voluntario a aceptar pronto la herencia de modo de no interrumpir el culto doméstico y para proteger el acreedor del difunto, de otra manera estos acreedores no tenían contra quien dirigirse para cobrar sus deudas.

No se aplica esta institución cuando hay los llamados herederos necesarios, porque adquirían la herencia, aunque no se pronunciaran aceptándola o repudiándola.

Esta institución con el tiempo fue perdiendo su importancia en la medida que también lo hacía el interés religioso de la sacra privata, y en la medida que los acreedores dispusieron de otros medios para obligar al heredero a aceptar la herencia.

Bajo Justiniano esta institución ya ha desaparecido.

b.-USUSRECEPTIO RETRO-USUCAPIONE: Permitía a un antiguo propietario de una cosa, sin justo título ni buena fe, recuperar el dominio de una cosa que dejó de pertenecerle.

Se conocen dos clases de esta Institución:

1.- USUSRECEPTIO FIDUCIA

2.- USUSRECEPTIO EX PREDIATURA

1.- USUSRECEPTIO FIDUCIA: Antes de que existieran los derechos reales de garantía, existía el pacto de fiducia, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones.

El deudor entonces, en garantía del pago de su obligación, transfería al acreedor una cosa propia, empleando la mancipatio o la in jure cessio , junto con esto, el deudor celebraba con el acreedor el pacto de fiducia, en que el acreedor se obligaba a restituir el dominio de la cosa que el deudor le había transferido en garantía, una vez que éste hubiese cumplido con su obligación.

Si pagándose la deuda, el acreedor no cumplía este pacto, en este caso ,si por cualquier motivo el deudor recuperaba la posesión de la cosa, podía volver a adquirir su dominio por usucapión, sin justo título, ni buena fe. Debiendo poseerla durante un año, sea mueble o inmueble.

2.- USUSRECEPTIO EXPREDIATURA: Opera cuando el Estado Romano, obligaba a los propietarios de predios, a transferirle el dominio de éstos, para garantizar el pago de ciertos impuestos. En caso de incumplimiento el Estado vendía ese bien, y si el ex dueño por cualquier causa, mantenía la posesión o la recuperaba, le bastaban dos años de posesión, para adquirir el dominio por usucapión, sin exigirle justo título ni buena fe.

Estas instituciones desaparecen con Justiniano.

IMPORTANCIA DE LA USUCAPION:

1. En Roma sólo tenían acceso a la usucapión los ciudadanos romanos, con el tiempo se extendió a los que no eran ciudadanos romanos que obtuvieron el jus commercium.

2. Modo de adquirir el dominio a título universal y singular.

3 .La usucapión origina en el usucapiente la propiedad quiritaria tanto de las cosas mancipi como nec mancipi,y tiene la acción reivindicatoria.

4. se adquiere el dominio de las cosas usucapidas con los mismos gravámenes y derechos reales que tenía el antiguo propietario.

5. Cumplido el término de usucapión se extingue definitivamente el derecho del antiguo propietario.

La usucapión servía para adquirir el dominio de los fundos itálicos y no los fundos provinciales. Tampoco favorecía a los peregrinos porque no tenían el jus commercium.

Por ello el pretor creó una institución para proteger a los dueños de fundos provinciales y a los peregrinos y creó la llamada:

LA LONGUI TEMPORIS PRAESCRIPTIO:

No es un modo de adquirir el dominio sino más bien, una excepción que se le otorgó al poseedor de una cosa para paralizar la acción reivindicatoria. Se creó para favorecer a ciertas personas que no podían adquirir el dominio por usucapión, específicamente a los que carecían del jus commercium, para después aplicarse a los extranjeros y a los poseedores de fundos provinciales.

En un comienzo se limitó a los bienes inmuebles pero luego, Caracalla lo aplicó también a los muebles con exclusión de las cosas robadas y hurtadas.

Dioclesiano la extendió a los fundos itálicos.

REQUISITOS:

1.- Posesión de buena fe.

2.- contínua (se puede agregar la de los antecesores Accesio possessionis)

3.- Duración de la Posesión: diez años entre presentes y 20 años entre ausentes, se entiende presentes cuando el dueño de la cosa y el poseedor habitan en la misma provincia.

4.- Justo título.

Esta excepción, es un medio de defensa para retener la posesión, en caso de que el propietario ejerza la acción reivindicatoria, se pretende obtener el rechazo de esta acción, invocando una posesión fundada en justo título y buena fe y que el predio se ha poseído por 10 años entre presentes o 20 entre ausentes.

LONGUISIMA TEMPORIS PRAESCRIPTIO:

Creada por el emperador Teodosio II el año 424 D.C. quien dispuso que todas las acciones que no tenían señalados un plazo especial de prescripción quedarán extinguidas al cabo de 30 años (a contar desde que se hizo exigible la obligación cuyo cumplimiento se exige con la acción), sino se ejercitaban dentro de dicho lapso.

Esta excepción también se aplicó a los poseedores que no reunían los requisitos para usucapir una cosa de la cual eran poseedores y tampoco habían podido oponer la longui temporis praescriptio, y se ejercía en contra del propietario que después de 30 años de posesión del demandado, pretendía ejercer la acción reivindicatoria. Este poseedor paralizaba la acción reivindicatoria mediante esta longuísima temporis praescriptio. Lo único que se le exigía al poseedor era tener una posesión continua de 30 años, sin importar si era entre presentes o ausentes.

Esta institución, en cuanto a sus efectos, se asemeja a los de un modo de adquirir, pero la gran diferencia radica en que no le confiere al poseedor la acción reivindicatoria, si llega a perder la posesión de la cosa, puesto que no es considerado propietario quiritario de la cosa.

Esta Institución es conservada por Justiniano.

En la época de Justiniano, todos eran ciudadanos romanos, no habían cosas mancipi y nec mancipi, no había diferencia entre fundos itálicos y provinciales, por tanto dio una nueva reglamentación, uniendo la usucapión y la longui temporis praescriptio.

La organiza creando dos modos de usucapión:

1.- USUCAPION Ordinaria

2.- USUCAPION Extraordinaria

1.-USUCAPION ORDINARIA:

REQUISITOS:

1.-Res habile: Cosas susceptibles de ser usucapidas(intracommercium).

2.- Justo título

3.- buena fe.

4.-Posesión contínua,de tres años si es mueble y de 10 años o de 20 si es inmueble; 10 entre presentes y 20 años entre ausentes (presentes cuando viven en una misma provincia y ausentes cuando viven en distintas provincias).

2.-USUCAPION EXTRAORDINARIA:

REQUISITOS:

1.-res habile: cosas susceptibles de ser usucapidas. Que sean

intracommercium.

2.-posesión continua y de buena fe durante 30 años.

3.-no se exige el justo título.

Justiniano estableció, que el poseedor por 30 años y de buena fe, adquiriese la propiedad aunque careciera de título, siempre que la cosa esté dentro del comercio .

Si el poseedor estaba de mala fe, gozaba siempre de la antigua longuisima temporis praescriptio, como excepción para paralizar la acción reivindicatoria entablada por el dueño de la cosa después de los 30 años.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. Apunte 21

Profesora: Gina Samith Vega

MEDIOS DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD:

Son los más efectivos porque la propiedad es el derecho más absoluto, perfecto y completo que se pueda tener sobre una cosa.

Lo protege no sólo frente a la usurpación o pérdida total, sino también frente a actos que perturben el ejercicio de las facultades anexas al derecho de dominio.

MEDIOS DE DEFENSA:

1.- ACCION REINVINDICATORIA.

2.- ACCION PUBLICIANA

3.- INTERDICTOS POSESORIOS.

El propietario puede protegerse de los actos que perturban su derecho de propiedad, y mediante los interdictos posesorios también puede el propietario defenderse de los actos que lo privan o perturban la posesión de la cosa, pero hay acciones que son más efectivas y son propias del derecho de propiedad.

1.- ACCION REIVINDICATORIA:

Es el medio defensa con que cuenta el titular del derecho de dominio requiere como condición esencial que el propietario haya dejado de ser poseedor de la cosa.

DEFINICION: " Es la acción que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla. Artículo: 889 cc

REQUISITOS:

1.- El propietario debe haber sido desposeído de la cosa sobre la cual recae el derecho de dominio, porque la acción está dirigida a su actual poseedor y el objeto es que éste la restituya al verdadero dueño.

2.- el propietario demandante tiene que ser ciudadano romano o latino o peregrino con jus commercium.

3.- el demandante debe acreditar ,probar durante el juicio reivindicatorio que es propietario de la cosa y que el demandado tiene la posesión de la cosa sobre la cual recae la acción.

El dominio se prueba por la usucapión, y si no ha completado el tiempo puede agregar la de su antecesor si es de la misma clase, ambas de buena fe.

La prueba del dominio le corresponde al demandante , el poseedor demandado está amparado por la presunción de dominio( el poseedor es reputado dueño mientras otro no justifique serlo).

4.- hay que demandar al poseedor civil, él que tiene la cosa como señor y dueño actualmente.

* Por excepción, se permite demandar al que no es poseedor de la cosa, se puede dirigir contra el mero tenedor, para que diga a nombre de quien posee, con el objeto de que la acción se siga en su contra.

Ejemplo: El arrendatario, puede ser demandado cuando el propietario ignora quien es el poseedor. El mero tenedor , para evitar tener que indemnizar el dueño, debe señalar el nombre del poseedor de la cosa.

** También se puede demandar el que finge ser poseedor para proteger al verdadero poseedor y así el pleito se siga en su contra , dando tiempo necesario para que el verdadero poseedor pueda usucapir. Aquí se deberá indemnizar de perjuicios al propietario. Pero le queda a salvo a este propietario iniciar la acción reivindicatoria contra el verdadero poseedor cuando lo individualiza.

Esta demanda es válida para interrumpir la usucapión.

*** Se puede demandar al que dolosamente deja de ser poseedor antes de la litis contestatio, haciendo pasar la cosa a manos de terceros.

5.- que la cosa sea reivindicable.

a.- Pueden ser reivindicadas las cosas susceptibles de propiedad privada, cosas corporales, muebles o inmuebles que estén el comercio humano, que tengan una existencia independiente, y que estén singularizadas, individualizadas.

b.- También se puede reivindicar la parte indivisa que la persona puede tener en común con otros propietarios.

Elemento fundamental de la acción reivindicatoria es que la cosa que se reivindica debe estar plenamente individualizada. Para que el juez no tenga duda sobre la cosa que se quiere restituir.

ACTIO AD EXHIBENDUM: Es el medio que tenían los romanos para individualizar una cosa. El juez ordena al demandado la exhibición de la cosa.

(Una de las posibilidades del marido para recuperar a sus hijos y a su esposa era la actio patria potestad, pero cuando se trataba de un esclavo que estaba bajo otro pater familia, era necesario la actio ad exhibendum).

Defensa del demandado: puede defenderse:

a)negando el dominio del demandante.

b)negando su posesión.(tiene que decir a nombre de quien la detenta)

c)oponer la excepción de prescripción.

d)oponer la exceptio doli basada en que hay una relación contractual con el demandante que le permite conservar la cosa. ejemplo: Contrato de arrendamiento.

e) oponer la exceptio rei venditae et traditae, cuando la posesión se tiene en virtud de una tradición que le hizo el reivindicante.

EFECTOS DE LA ACCION REIVINDICATORIA:(prestaciones mutuas)

Si la acción reivindicatoria es rechazada sea porque, el demandante no logró probar el dominio o porque se acogió una excepción del demandado, éste va a continuar como poseedor, por tanto no es obligado a restituirla.

Pero si la sentencia acoge la demanda de reivindicación, el juez ordenará al demandado:

1.- restituir la cosa : el demandante tendrá derecho a la restitución de la cosa en el estado en que se encuentre al momento de la litis contestatio, con todas sus accesiones y aumentos.

Pero si la restitución es imposible, el demandado será condenado pecuniariamente, y deberá indemnizar al demandante vencedor.

a. Si estaba de buena fe, sólo es obligado a indemnizar, si la imposibilidad de restituir se deba a su culpa cometida después de iniciado el juicio reivindicatorio.

( para los romanos desde la litis contestatio).No responde de la destrucción de la cosa por caso fortuito.

b. poseedor de mala fe: debe indemnizar, cuando es responsable por su culpa ya sea antes o después del inicio del juicio, también es responsable del caso fortuito, a menos que prueba que la cosa igualmente se habría destruido en poder del demandante .

2.- Deterioros: Si la cosa sufrió deterioros se deben

indemnizar los daños de la siguiente forma:

a. si el poseedor es de buena fe, no responde de los daños que ésta haya sufrido antes de la litis contestatio, pero si responde de los producidos por su culpa después de la litis contestatio. No responde de los deterioros producidos por caso fortuito.

b. El poseedor de mala fe debe responder de la totalidad de los deterioros producidos por su culpa, antes y después de la litis contestatio, y también es responsable de los deterioros ocasionados por caso fortuito, salvo que pruebe que si la cosa hubiere estado en poder de su dueño, igualmente hubiere sufrido daños por caso fortuito.

3.- En cuanto a los frutos:

a - el poseedor de buena fe.

- antes de la litis contestatio debe restituir los frutos percibidos o dejados de percibir por su culpa o negligencia, sólo conserva los consumidos, esto a partir de Justiniano, porque durante la época clásica conservaba los percibidos y consumidos antes de la litis contestatio.

- Después de la litis contestatio, debe restituir todos los frutos, los percibidos, los que ha dejado de percibir por negligencia y consumidos, respecto de los frutos consumidos y dejados de percibir debe restituir su valor.

b - el poseedor de mala fe, debe restituir los frutos percibidos, los que dejó de percibir por negligencia y consumidos tanto antes como después de la litis contestatio.

4.- En cuanto a las mejoras introducidas a la cosa:

Al poseedor de buena fe:

-Debe ser reembolsado de las mejoras o impensas necesarias, que son aquéllas indispensables para la conservación de la cosa.

- También debe ser reembolsado de las mejoras útiles, es decir aquellas que sin ser necesarias aumentan el valor o rendimiento de la cosa. (ejemplo: El mejoramiento del sistema de riego de un predio.)

-Las mejoras voluptuarias no se restituyen, es decir aquéllas que sólo adornan la cosa o le dan lujo.

Con Justiniano, el poseedor puede retirar estas especies(siempre que no sufran detrimento), pero el propietario puede optar por quedárselas pagando al poseedor su valor.

El poseedor de mala fe, sólo tiene derecho al reembolso de las impensas necesarias, con Justiniano puede retirar las impensas útiles y voluptuarias, siempre que no sufran detrimento.

2.- ACCION PUBLICIANA:

El propietario quiritario tenía la acción reivindicatoria, en cambio el propietario bonitario, que era el poseedor en vías de usucapir, carecía de ella, por lo cual se le otorgó esta acción publiciana, en caso que perdiera la posesión de la cosa y con la misma eficacia que la reivindicatoria.

DEFINICION: Acción que tiene el poseedor desposeído que estaba en vías de usucapir , para recuperar la cosa de manos de quien la tuviese.

Esta acción se funda en la ficción de la usucapión cumplida. Es una reivindicatio ficta. La ficción consiste en que el demandante es tratado como si hubiese terminado el plazo para usucapir la cosa que reclama.

La acción publiciana puede ejercerla:

1.- El propietario bonitario, que tenía la cosa in bonis, entre sus bienes, porque no era propietario quiritario.

Se ejercía cuando se perdía la posesión de la cosa.

2.- el poseedor a quien se le hizo la tradición de una cosa por una persona que no era dueño, siempre que haya tenido justo título y buena fe.

Posteriormente se ejerció también por el verdadero propietario civil de una cosa, cuando había perdido su posesión.

REQUISITOS:

Puede ser ejercida por cualquier poseedor que esté en vías de adquirir el dominio por usucapión, pero debe cumplir los siguientes requisitos:

1.Justo título y buena fe. Debe tratarse de un título traslaticio de dominio, Ejemplo: compraventa , donación seguida de tradición, , el arrendatario o comodatario jamás podrán ejercer esta acción porque son meros tenedores y sus títulos no son traslaticios de dominio.

2.- cosas susceptibles de ser adquiridas por usucapión. Las cosas hurtadas o robadas se excluyen.

3.- El poseedor debe haber poseído al menos un instante siquiera.

EFECTOS:

Como la acción publiciana era una reivindicatoria ficticia, por tanto producía los mismos efectos. El juez debía fijar de la misma manera las restituciones a operar por el demandado y en caso de incumplimiento se le condenaba pecuniariamente al igual que en la acción reivindicatoria.

1. Si el demandado era dueño de la cosa, el demandante no obtenía nada con la acción publiciana.

2. El propietario bonitario que recibió la cosa mancipi por tradición, deducía la acción publiciana para recuperarla, el propietario quiritario podía oponer la excepción de dominio, pero el demandante replicaría con la exceptio reivinditae et traditae, si hubo compraventa, pero si fue otro título( donación) la exceptio doli.

Bajo Justiniano desaparece la propiedad quiritaria y bonitaria.

3.Si el demandado era poseedor de mala fe, el demandante triunfa con la acción publiciana.

4. Si ambos están en vías de usucapir. Hay que distinguir:

A. Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un propietario bonitario que recibió la cosa mancipi por tradición, éste triunfa siempre, sea demandante o demandado.

B. Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe, triunfa el primer adquirente que la recibió por tradición, si ambos reciben la cosa de la misma persona, pero si ambos recibieron la cosa de distintas personas, triunfa el actual poseedor.

3.- INTERDICTOS POSSESSORIOS:

Estos interdictos no sólo pueden ser usados por el poseedor, sino también por el propietario de una cosa e incluso él que cuenta con acciones ficticias, como el propietario bonitario.

Los interdictos posesorios fueron utilizados por los propietarios por su facilidad probatoria, ya que sólo bastaba acreditar la posesión.

4- Otras acciones para proteger la propiedad:

a.- Acción negatoria:

Sirve para defenderse contra toda persona que intenta ejercitar una servidumbre sobre una cosa de su propiedad.

Por ejemplo: una servidumbre de tránsito o usufructo.

Se pretende que cese esta perturbación o la restitución de la cosa en caso necesario.

b.- Acciones en caso de conflictos entre vecinos.

b1-La actio acquae pluviae arcendae:

Corresponde al dueño de un predio rústico, cuando se teme o se derivan daños por alteraciones del curso de las aguas hechas por su vecino. Su objetivo es ser indemnizado de los daños y que devuelva el curso de las aguas a su condición anterior.

B2-La actio finium regundorum: tiene por objeto establecer la exacta demarcación de límites entre dos predios colindantes.

B3-La actio damni infecti: El propietario de un fundo la ejercía cuando temía que las precarias condiciones de la construcción vecina u obras que allí se realizaban, pudieran dañar su propiedad. Con esta acción podía pedir la demolición de la obra o en subsidio que se le dé garantía contra los daños temidos.

APUNTES DE DERECHO ROMANO:( Apunte 22)

Profesora: Gina Samith Vega

DERECHOS REALES EN COSA AJENA: JURA IN RE ALIENA

Concepto: Son desmembraciones del derecho de dominio en virtud de las cuales parte de los derechos del propietario pasan a otra persona.

Enumeración: Son las servidumbres, la enfiteusis, la superficie, la prenda y la hipoteca.

Las servidumbres:

Las facultades que tiene el propietario , como el jus utendi, fruendi y abutendi, es normal que pertenezcan a una sola persona. Pero hay excepciones, en que pasan a otra persona y se dice que esa propiedad está con gravamen o servidumbre.

No puede concebirse un propietario que carezca del ius abutendi. El gravamen puede consistir en que el propietario carezca de jus utendi o fruendi, o de ambos.

Para el derecho Romano clásico, Servidumbre: Es un gravamen impuesto sobre una cosa o un predio en beneficio de una persona o sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño.

CLASIFICACION:

- servidumbres personales: Son aquéllas que gravan una cosa o un predio en beneficio de una persona distinta del dueño.

- servidumbres reales o prediales: Son aquéllas que gravan un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño.( son aquéllas que actualmente se conocen como servidumbres propiamente tales.)

Características de las servidumbres:

1. Ambas son derechos reales que se ejercen directamente sobre una cosa y están protegidas por acciones reales.

- En las servidumbres personales , el beneficio favorece a una persona que es distinta al dueño del predio o de la cosa.

- En las servidumbres reales, el beneficio recae sobre un predio llamado dominante y el otro se llama sirviente, porque está gravado con la servidumbre.

2.Ambos derechos reales se ejercen sobre cosa ajena (iura in re aliena) porque se ejercen sobre una cosa que pertenece a otra persona .

-servidumbre predial: el predio sirviente pertenece a una persona , el predio beneficiado, llamado dominante , pertenece a otra persona distinta.

-servidumbre personal: la persona beneficiada con la servidumbre no es la dueña del predio sirviente, sino que es otra persona.

3. las servidumbres personales confieren facultades de uso o de goce sobre la cosa gravada, pueden otorgarse ambos juntos pero jamás la facultad de disposición que pertenece al dueño de la cosa.

4. de lo anterior se deduce que las servidumbres son limitadas , sólo se tiene el jus utendi y el fruendi, no pueden sobrepasar el derecho del dueño a disponer de la cosa.

5.Son indivisibles, significa que la servidumbre grava, afecta a todo el predio sirviente en beneficio de todo el predio dominante. De manera que no puede adquirirse parcialmente y si la cosa que se pretende gravar con servidumbre pertenece a varias personas pro-indiviso , es necesario el consentimiento de todos los comuneros para constituir la servidumbre.

Principios que rigen las servidumbres:

1- Decían los romanos SERVITUS INFACIENDO O CONSISTERI NECUIS, significa que una servidumbre no consiste nunca en un hacer algo por parte del dueño del fundo gravado ,sino que abstenerse de hacer o en soportar que otro haga, pero nunca le impone al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo.

2.- SERVITUS SERVITUTIS ESE NONPOTES, significa que no puede constituirse una servidumbre sobre otra servidumbre.

3.- NULLI RES SUA SERVIT, significa que no cabe servidumbre sobre cosa propia, porque resulta un contrasentido.

Así por ejemplo: él que pasa por un predio de su propio dominio para ir a otro predio también de su dominio no necesita servidumbre usa del derecho que le confiere su propio derecho de propiedad.

Paralelo entre las servidumbres prediales y personales:

1.- En cuanto al titular del derecho. El titular de las servidumbres personales es una Persona. El titular de una servidumbre predial es un Predio.

Por este motivo se dice que las SERVIDUMBRES Personales son aquellas en que la cosa gravada sirve a la Persona. Mientras que las Prediales es para el fundo, con abstracción de quién es dueño de ese fundo.

2.- En cuanto a su duración. Las servidumbres personales son temporales, se prolongan por toda la vida del beneficiario y nunca más de 100 años cuando el beneficiario es una persona jurídica.

Las prediales en cambio son perpetuas vale decir, duran mientras dura la razón que la justifica.

3.- En cuanto a sus elementos constitutivos: En las Prediales interviene dos predios. En cambio en las Personales intervienen una cosa mueble o un predio y una persona.

SERVIDUMBRES PREDIALES:

Las fuentes romanas no dan un concepto, sino que hacen un listado de las mismas.

Respecto del Derecho Justinianeo se acerca al criterio moderno.

CONCEPTO: Son gravámenes impuestos sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño."

Entonces intervienen dos predios, Un predio Dominante que es el Predio titular de la servidumbre, él que se beneficia con la servidumbre y el Predio Sirviente, vale decir, que debe soportar la servidumbre.

Por ejemplo: una servidumbre de tránsito:

En el caso que una persona sea dueña de un predio X y vende una parte Y, y la persona que le compra el predio le permite pasar por el predio y.

CLASIFICACION:

A)Urbanas y Rústicas :atiende a la existencia o no de un edificio. Son servidumbres urbanas aquéllas que no pueden existir sin un edificio, y las rústicas , aquéllas que existen sin edificio.

Las SERVIDUMBRES Prediales Urbanas más conocidas son:

1.- SERVITUS TIGNI INMITTENDI: Le confiere el dueño del predio Dominante el derecho a hacer penetrar vigas o materiales de construcción en el muro del predio del vecino.

2.- SERVITUS ONERIS FERENDIS: Confiere el derecho de hacer reposar una construcción sobre el muro del vecino, se dice que esta servidumbre haría excepción al principio general que el dueño del predio dominante no está obligado a hacer algo respecto del predio sirviente, sino que dejar hacer .En este caso se dice que el dueño del predio sirviente tiene que mantener en buen estado el muro.

3.- SERVITUS STILLICIDII VEL FLUMINIS RECIPIENDIS o Servidumbre del albañal .Da el derecho al dueño del predio dominante a dejar las caer las aguas lluvias en el predio del vecino ya sea gota a gota o por un acueducto.

4.- SERVITUS PROICENDID: Da derecho al dueño del predio dominante a avanzar sobre el predio del vecino parte de su edificio, un alero balcón, etc.

5.- SERVITUS ALTIUS NON TOLLENDI: Da el derecho al dueño del predio dominante a impedir que el vecino eleve su edificio más allá de cierta altura.

6.- SERVITUS FUMI INMITENDI: Da el derecho a dar salida al humo por el predio del vecino.

7.- SERVITUS CLOACA INMITENDI: Da el Derecho al dueño del predio dominante a conducir la cloaca propia por el predio del vecino.

8.- SERVITUS LUMINUN: Da el derecho al dueño del predio dominante a abrir ventanas en la pared del vecino o bien en el muro común para poder tener luz.

Las SERVIDUMBRES PREDIALES rústicas:

A.- La más antigua y quizás la más importante es la de Tránsito o de paso, tiene la particularidad que según sea la extensión de los derechos que confiere al dueño del predio dominante, adquiere diversos nombres:

a1.- SERVIDUMBRES ITINIRIS O ITIRIS: Da derecho al dueño del predio dominante a pasar por el predio sirviente a pie, a caballo o en litera.

a2.- SERVIDUMBRE DE ACTUS: Le permite al paso de carros, de ganado y de animales de carga.

a3.- SERVIDUMBRES VIAE: Le permitía pasar cualquier cosa en sentido amplio.

En cuanto a la SERVIDUMBRE de Tránsito, la ley de las doce tablas estableció que a falta de acuerdo de las partes, a falta de convención, se fijaba una altura de 8 pies.

B.-SERVITUS AQUAEDUCTUS: Da el derecho a pasar una corriente de agua a través del predio sirviente, hasta el predio dominante, por los acueductos correspondientes,

cañerías, tajo abierto, subterráneamente.

C.- SERVITUS DE AQUA EDUCENDAE: Da el derecho a hacer pasar por el predio vecino las aguas que salen del predio propio a causa de trabajos de desecación.

D.- SERVITUS PECORIS PASCENDI: Derecho a pastar el ganado propio en el fundo sirviente.

E.- SERVITUS PECORIS AD AQUAM ADPULSUS: El derecho a abrevar el ganado en el fundo sirviente.

B)Clasificación: SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS:

POSITIVAS: Imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo, al dueño del predio dominante. Quien está facultado para efectuar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno.

por ejemplo: la de tránsito; dejar pasar al vecino por mi predio.

NEGATIVAS: Le imponen al dueño del predio sirviente la obligación de abstenerse de hacer algo, que podría perfectamente realizar si no existiera la servidumbre.

Por ejemplo: la servidumbre de altuis non tolendi

( servidumbre de vista), en virtud de la cual le prohibe al dueño del predio sirviente, elevar el edificio más allá de cierta altura.

C)Clasificación: SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS:

CONTINUAS: Son las que se ejercen o pueden ejercerse permanentemente, no necesitan de un hecho actual del hombre.

Por ejemplo: la servidumbre de acueducto.

DISCONTINUAS: Son aquéllas que se ejercen a intervalos más o menos largos de tiempo y que supone un hecho actual del hombre.

Por ejemplo: la de tránsito.

D)clasificación: SERVIDUMBRES APARENTES E INAPARENTES:

APARENTES: Son aquéllas que se manifiestan por signos exteriores. Por ejemplo: la de tránsito cuando se ejercen sobre una faja determinada o por una puerta determinada.

INAPARENTES: Las que no se conocen por una señal exterior. Por ejemplo: la de tránsito cuando carece de una manera indicada, cuando le da derecho al dueño del predio dominante a pasar por cualquier parte del otro predio.

CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES:

1.- Necesitan de dos predios, uno que debe soportar la servidumbre que es el llamado predio sirviente y otro dominante que es el predio en que se favorece en que se beneficia con la servidumbre este es el predio dominante.

Esto de que sean además vecinos debe entenderse en el sentido de que las situaciones , la ubicación de los mismos debe permitir a uno proporcionar la servidumbre y al otro aprovechar el beneficio en que consiste la servidumbre.

2.-Son las servidumbres inseparables de los predios a que activamente o pasivamente pertenecen, respecto del predio Dominante son una extensión de su dominio, que pasa o todos los que lo adquieran. Y respecto del predio sirviente son una limitación de su dominio, que también pasa a todo aquél que lo adquiera.

No pueden enajenarse separadamente del predio a que activamente o pasivamente pertenece. Debe enajenarse junto con el predio que beneficia o soporta.

3.- Deben tener una causa perpetua, es decir un interés permanente, debe satisfacer constantemente al predio dominante.

4.-Imponen al dueño del predio sirviente la obligación de abstenerse de hacer algo que sería lícito hacer, si no existiera la servidumbre o bien dejar a otro hacer algo.

SERVIDUMBRES PERSONALES

Durante varios siglos se conocieron el usufructo y el usus, posteriormente aparecieron las servidumbres de habitación y la que faculta para servirse de un esclavo ajeno.

DEFINICION: "Son aquéllas que gravan un predio o una cosa en beneficio de una persona distinta del dueño de esa cosa o de ese predio".

CARACTERISTICAS DE ESTAS SERVIDUMBRES PERSONALES:

1.- Están constituidas en beneficio de una persona ya sea en beneficio de un usuario, usufructuario, o habitador.

2.- Temporales porque no van más allá de la vida del titular a diferencia de las prediales que son perpetuas.

3.- Son derechos personalísimos, no pueden enajenarse ni transmitirse, ni extenderse más allá de la vida de su titular.

4.- La utilidad que prestan al titular de la respectiva servidumbre, consiste en los derechos de uso y goce de las cosas gravadas.

5.- Recaen sobre bienes muebles o inmuebles y que sean susceptibles de proporcionar una utilidad a su titular, excepcionalmente puede recaer una servidumbre personal sobre cosas consumibles como ocurre en el quasi usufructo, aquí la persona beneficiada se hace dueña de la cosa.

USUFRUCTO( actualmente existe).

Definición: "Es un derecho Real en cosa ajena que consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa determinada, con cargo de conservar su forma y sustancia para restituirla a su dueño".

Recae sobre cosas corporales, sean muebles o inmuebles, comerciables y no consumibles, hay una excepción a esta regla que se da en el quasi Usufructo y que puede recaer en cosas consumibles dada la naturaleza de este derecho.

El derecho real de usufructo es un derecho real que va unido a la persona y que es esencialmente vitalicio ,no pasa jamás a los herederos del usufructuario.

El usufructo es la más amplia de las servidumbres personales, porque lleva los dos facultades de usar (utendi) y gozar( fruendi).Al dueño sólo le queda el jus abutendi.

En el USUFRUCTO intervienen siempre dos personas:

1. USUFRUCTUARIO: Es el titular del derecho real de usufructo, es él que tiene de las facultades para usar y gozar de las cosas, con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituírsela a su dueño.

2. NUDO PROPIETARIO: Es el dueño de la cosa dada en Usufructo. Se llama así, porque tiene su propiedad desnuda, desprovista de las facultades de usar y gozar de la cosa, facultades que ejerce el usufructuario.

El Nudo Propietario, sólo puede ejercer el Jus Abutendi, vale decir, sólo puede disponer de su nuda Propiedad.

DERECHOS DEl USUFRUCTUARIO:

1.- Usar de las cosas de acuerdo con su destino natural.

Respecto de la cosa misma, el usufructuario es un mero tenedor de ella, porque el usufructo no tiene por objeto la cosa en sí, sino los frutos que produce esa cosa.

2.- El usufructuario hace suyos los frutos de la cosa que tiene en usufructo, sean frutos naturales o civiles. Los naturales los adquiere desde su percepción y los civiles día a día.

Los frutos pertenecen al usufructuario y los productos al propietario Así, en el caso del usufructo de un rebaño se consideran frutos a las crías, en cambio los partos de las esclavas se consideran productos y pertenecen al propietario. Si en el fundo hay una mina el usufructuario no puede explotarla.

3.- Se puede gravar y ceder a cualquier título su ejercicio, pero sólo por el plazo del usufructo. Lo que se puede ceder es el ejercicio , no la titularidad del derecho, puesto que es un derecho personalísimo.

RELACIONES entre el usufructuario y el Nudo Propietario:

Ambos tienen derechos reales sobre una misma cosa, el nudo Propietario tiene el derecho real de dominio y el usufructuario el derecho real de usufructo sobre esa misma cosa.

Si el usufructuario dejaba las tierras sin cultivar, nada podía exigirle el nudo propietario, si el usufructuario dañaba la cosa fructuaria, el Nudo Propietario solamente podía hacer efectiva la responsabilidad del usufructuario conforme el delito de daños reglamentado por la ley Aquilia. Pero si el daño no era ocasionado por mala fe sino por negligencia o culpa del usufructuario, el nudo propietario quedaba desamparado.

Frente a estas situaciones el Edicto del Pretor permite subsanar las dificultades entre el Nudo Propietario y el usufructuario, mediante la CAUTIO FRUCTUARIA (caución de conservación y restitución),en virtud de la cual, antes de entregar la cosa, el usufructuario constituye en favor del Nudo propietario una garantía, obligándose mediante la stipulatio a dar un buen uso a la cosa , como un buen padre de familia y de restituirla en su oportunidad y suministrándole al nudo propietario, fiadores que toman sobre sí las mismas obligaciones que pesan sobre el usufructuario.

Si el usufructuario se negaba a rendir esta caución, el nudo propietario podía negarse a la entrega del usufructo.

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:

1.- Pagar los impuestos y soportar los gravámenes que pesan sobre la cosa fructuaria.

2.- Debe practicar las reparaciones de conservación de la cosa fructuaria.

3.- Debe cuidar la cosa con la diligencia que emplea un buen padre de familia, respondiendo de los daños que se causen a la cosa por su culpa leve in abstracto.

4.- Debe restituir la cosa en el estado en que ella se encuentre ,conforme al uso legítimo que se haya hecho de la cosa, cuando el usufructo termine.

ACCIONES del Nudo Propietario:

1º CAUTIO FRUCTUARIA

2º ACTIO REIVINDICATORIA, para reclamar la cosa al término del usufructo.

3º ACTIO LEX AQUILIA, para exigir indemnización por los daños ocasionados en la cosa.

CUASI USUFRUCTO

Definición.: "Especie de Usufructo constituido sobre cosas que se consumen por el uso."

Se caracteriza porque el usufructuario adquiere el dominio de la cosa fructuaria, en el usufructo posee sólo la mera tenencia de la cosa.

En Roma se originó, cuando se permitió que por testamento se legara el usufructo sobre todo un patrimonio, vale decir, todas las cosas comprendidas en el patrimonio del difunto, incluidas las cosas consumibles, el legatario de ese patrimonio debía devolverle a los herederos del difunto al término del cuasi usufructo , todo lo que se le dejó de ese patrimonio en cuasi usufructo, debía devolver otras tantas cosas del mismo género y calidad de las cosas legadas, no las mismas legadas.

CARACTERISTICAS:

1. sólo podía constituirse por testamento .

2. el usufructuario adquiere el dominio de las cosas fructuarias, de modo que se obligaba a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad y no las mismas cosas recibidas en usufructo como ocurre en el USUFRUCTO ordinario.

USO

Definición: "Derecho Real constituido sobre cosa ajena para usar de ella en la medida necesaria para satisfacer las necesidades propias del usuario".

Esta especie de Servidumbre Personal se constituye por Legado .Técnicamente es un uso sin percibir frutos.

Al beneficiario del uso; o sea al usuario, le confiere el derecho a usar de la cosa.

La jurisprudencia romana a este respecto, tomando en cuenta que en algunos casos, el sólo uso de las cosas no le reporta beneficio alguno al usuario, le permitió tener ciertas facultades de disfrute o goce, puede tomar los frutos limitados a las necesidades del usuario y de su familia.

por ejemplo: se estableció que en el uso de una casa se le permitía al usuario tener inquilinos en una parte de ella, o sea, arrendar una parte de ella.

Si se otorgaba el uso de una casa de campo al usuario se le permitía tomar flores, leñas y frutos para uso preciso y sin abusar.

HABITACIÓN

DEFINICION.: "Derecho de uso constituido sobre una casa y relativo a la utilidad de morar en ella."

Aparece con Justiniano, no sólo permite habitar la casa sino también arrendarla y obtener frutos civiles.

EL TRABAJO DE ESCLAVOS Y ANIMALES(OPERIS SERVORUM)

El titular de esta servidumbre se puede aprovechar personalmente de los trabajos de esos esclavos o animales ajenos o darlos en arrendamiento.

Se diferencia del usufructo en que sólo puede constituirse por el legado en el testamento.

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Constitución de las SERVIDUMBRES en el DERECHO JUSTINIANEO: Modifica ciertas cosas, ya que desapareció la diferencia entre cosas mancipi y nec mancipi, entre fundos itálicos y provinciales.

RECONOCE LOS SIGUIENTES PROCEDIMIENTOS.

1.- Pacto o convención: Por acuerdo de voluntades de las partes se daba nacimiento a la servidumbre y sin la concurrencia de solemnidades .

2.- Testamento, que se aplicó a las SERVIDUMBRES personales especialmente.

3.- Por USUCAPION, que exigía la Quasi Posesión, del derecho de servidumbre, de buena fe y justo título, por 10 años entre presentes y por 20 años entre ausentes, si es inmueble y 3 años en caso de servidumbres personales sobre muebles.

4 .- RESERVA DE LAS SERVIDUMBRES que se hace al hacer

Tradición de un fundo.

5.- Por ADJUDICACION en juicio divisorio.

6.- Por DISPOSICION DE LA LEY, por ejemplo: el usufructo que tiene el pater familia sobre los bienes del hijo, en cuanto al peculio Adventicio.(Usufructo 50% de los bienes del hijo).

EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

1.- Por CONFUSIÓN .Cuando una misma persona pasa a ser dueña del predio sirviente y dominante.

2.- Por RENUNCIA a ella de parte del propietario del predio dominante.

3.- Por NO USO de las servidumbres: En el derecho Clásico, se pierden por el no uso por 1 año de los muebles y 2 años para los inmuebles. Con Justiniano, el no uso debía ser de 3 años si recaía en cosa mueble, y si recaía en inmueble, sería de 10 o 20 años.

4.- Por LLEGADA DEL PLAZO EXTINTIVO, O CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA, sólo si son servidumbres personales porque las prediales no admiten estas limitaciones.

5.- Por faltar el SUJETO, si son personales por muerte o capite deminutio del titular de la servidumbre del usufructo, si el titular es persona jurídica, sólo dura 100 años.

Si son Prediales por destrucción del fundo dominante.

6.- DESTRUCCION DE LA COSA SIRVIENTE, en este caso se extingue la servidumbre por falta de objeto.

DEFENSA DE LA SERVIDUMBRE:

1. Actio confesoria: Tiene por objeto hacer reconocer su derecho de servidumbre y cesen las perturbaciones y pedir la respectiva indemnización de perjuicios por los daños causados.

Se concede como la publiciana al que sólo es poseedor de buena fe de la servidumbre o al que tiene derecho a ella y le resulta más fácil la prueba de los hechos que permiten entablarla.( la posesión)

2.-Actio negatoria: El dueño del predio puede entablar esta acción contra cualquiera que tenga un predio que pretenda una servidumbre sobre su predio.

3.-Interdictos posesorios. El que tiene una cuasi posesión de una servidumbre está amparado por los interdictos retinendae y recuperandae possessionis.

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LA ENFITEUSIS

Def.:"Derecho real que consiste en el más amplio disfrute de un fundo ajeno , implicando en el titular el cumplimiento de ciertas obligaciones en relación con el dueño del fundo."

Sufrió una evolución histórica, hasta llegar a constituir luego de variadas discusiones sobre su naturaleza jurídica: un derecho real especial, llamado enfiteusis.

Su origen se remonta a los tiempos en que las tierras del estado Romano y Municipios se daban a los particulares en arrendamiento a perpetuidad, cobrando por ello una renta anual llamada Vectigal. La concesión podía ser perpetua o por muchos años, por ello se discutió si era un contrato de arrendamiento o compraventa a plazo.

En cuanto a los derechos del enfiteuta, en general se puede decir que su situación es parecida a la del propietario de un predio, sin otra diferencia que las obligaciones que se indicarán.

Derechos:

1.- usar y gozar de la cosa como si fuera propietario, por lo cual puede adquirir los frutos de la cosa desde la separación.

2.- Cambiar los cultivos del predio.

3.- Puede darle al fundo un diverso destino al que tenía cuando se lo entregaron.

4.podía gravar y ceder su derecho a cualquier título y transmitirlo. Es un derecho transmisible por causa de muerte y transferible entre vivos.

5.- Disponía de ciertas acciones:

a. ACTIO IN REM UTILES( similar a la acción reivindicatoria), contra cualquier poseedor del fundo.

b. ACCIONES CONFESORIA y NEGATORIA en relación con las servidumbres que pudieran beneficiar o afectar al predio.

c. ACTIO PUBLICIANA.

d. LOS INTERDICTOS POSESORIOS.

OBLIGACIONES del Enfiteuta:

1.-Debía pagar la renta anual( vectigal)convenida con el dueño del fundo.(elemento esencial)

2.- Debía cultivar el predio y conservarlo como un buen padre de familia.

3.- Debía pagar los impuestos y gravámenes que afectaran al predio en enfiteusis.

4.- Debía notificar al dueño del predio su intención de enajenar su derecho de Enfiteusis ,con el objeto de que el dueño pudiera ejercer su derecho preferente a adquirir este derecho, al menos ofreciendo un precio igual al otro comprador,(tenía 2 meses para usar de esta preferencia).

5.- Si enajenaba su derecho debía abonarle al dueño del predio el 2% del precio del derecho de enfiteusis.

CONSTITUCIÓN DE LA ENFITEUSIS:

1.- Por contrato de enfiteusis.

2.- Por legado en testamento.

3.- Por adjudicación.

EXTINCION DE LA ENFITEUSIS:

1. pérdida total del predio.

2. expiración del plazo extintivo o cumplimiento de la condición resolutoria.

3. resciliación: Acuerdo mutuo de las partes de ponerle fin.

4. caducidad del derecho de enfiteusis. El juez declara su caducidad , cuando el enfiteuta no paga el canon o los impuestos correspondientes durante tres años, o no cumple con sus demás obligaciones.

LA SUPERFICIE

Def.: "Derecho Real que permite al superficiario el pleno disfrute de un edificio levantado sobre suelo ajeno."

Es transmisible mortis causa y transferible entre vivos.

Este derecho tiene su origen en el arrendamiento a perpetuidad o por un largo plazo de un sitio, mediante el pago de una renta llamada SOLARIUM, ello le daba al superficiario derecho a elevar en suelo arrendado construcciones y a gozar de ellas . Normalmente conforme a los principios de la ACCESION, estas construcciones se incorporan al suelo, de modo que el dueño del predio es por supuesto dueño de todo lo que en él se levanta o construye, de acuerdo con el principio que dice: Lo que está en la superficie cede en beneficio del dueño del suelo.

Pero en virtud del contrato con el dueño del sitio, el superficiario adquiere para él y para sus herederos, el derecho a gozar de esas construcciones durante el tiempo convenido o a perpetuidad, ejerciendo sobre ese edificio los derechos de un propietario.

El pretor protegió al superficiario, primero mediante un INTERDICTO DE SUPERFICIE, que se utilizaba para proteger la posesión del derecho, posteriormente se le otorga una acción real llamada ALIA ACTIO con la finalidad de hacer valer su derecho en contra de cualquiera que lo perturbe, incluso el propietario del inmueble, y en relación a esta última situación, se le concedió una excepción, cuya finalidad era paralizar la acción reivindicatoria intentada por el dueño del predio y finalmente, se le concede al superficiario todas las acciones que protegen al propietario.

Es un derecho semejante a la ENFITEUSIS con las diferencias propias de su naturaleza. Se constituye y extingue de la misma manera, pero no se le aplican las causales de caducidad. Pero se observan dos notorias diferencias.

1.- ENFITEUSIS, recae sobre una superficie o terreno laborable. En cambio el Derecho de SUPERFICIE recae sobre un edificio.

2.- ENFITEUSIS, el pago de una renta anual es un elemento esencial. El derecho de SUPERFICIE, no es imprescindible que se cobre una renta.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. (APUNTE nº 23)

Profesora: Gina Samith Vega.

“DERECHOS REALES DE GARANTIA.”

Garantías: Son formas de asegurar el cumplimiento de obligaciones.

a.- EVOLUCION HISTORICA

En los primeros tiempos de Roma todo deudor comprometía al cumplimiento de sus obligaciones cualquiera que fuera la fuente de ella, su propia persona.(Nexum: El deudor garantiza el cumplimiento de una Obligación, con su persona, si no cumplía, se vendía como esclavo.)

Esta idea de que la persona fuera vulnerable físicamente y en su libertad por el incumplimiento de las obligaciones que había contraído, castigaba fundamentalmente a las clases más pobres, lo que trajo como consecuencia una gran inquietud social que fue gérmen de revoluciones.

En el año 326 A.C. y con la dictación de la Ley POETERIA PAPIRIA, el derecho Romano en esta materia experimenta un vuelco trascendental, a partir de entonces imperó la idea de que es el patrimonio de toda persona, él que quedaba afecto al cumplimiento de las obligaciones y no ya la persona en su integridad física.

Esta disposición dio origen a tres clases de procedimientos que se aplicaron al deudor que caía en insolvencia.

1.- BONORUM VENDITIO.

2.- BONORUM CESSIO.

3.- BONORUM DISTRACTIO.

a) BONORUM VENDITIO: Consistía en enajenar la totalidad de los bienes del deudor insolvente, para pagar a sus acreedores las deudas pendientes. El que se adjudicaba estos bienes en masa , era el bonorum emptor.

Comenzaba con la petición de uno de los acreedores al pretor para que le otorgara, la posesión de los bienes del deudor, este dictaba un decreto dándole la retención de los bienes, se publicaba por carteles, máximo 30 días, durante los cuales , el magistrado con la mayoría de los acreedores nombra uno o varios curadores que se hacían cargo de los bienes del patrimonio del deudor, y debía investigar si habían otros bienes .Pasado el plazo , el pretor dictaba otro decreto, autorizando a los acreedores para elegir un magister bonorum, quien se encargaba de las condiciones de la venta en pública subasta , este sistema tenía grandes defectos, ya que la enajenación comprendía la totalidad del patrimonio del deudor y producía la tacha de infamia.

2.- LA BONORUM CESSIO: Consiste en ceder voluntariamente el deudor a sus acreedores, todo su patrimonio. Ejecutado sólo por el deudor de buena fe y además no producía la tacha de infamia.

Si el deudor que no había alcanzado a pagar con los bienes cedidos ,la totalidad de la deuda, no podía ser ejecutado individualmente por uno de sus acreedores, sino que en conjunto, y el deudor podía oponer el beneficio de competencia. Este procedimiento no era el más adecuado porque de todas maneras tenía que hacer cesión de su patrimonio.

3.- BONORUM DISTRACTIO: Este se aplicó en primer lugar a las personas envestidas de autoridad , de cierta dignidad, por ej: cuando el deudor era un senador etc...

Consiste en tomar sólo algunos bienes , aquéllos necesarios para pagar la deuda, finalmente este procedimiento pasó a ser de aplicación general, con las modificaciones consiguientes que ha llegado a nuestros días.

Cuando el Derecho llega a esta etapa, cualquier acreedor tiene iguales derechos para tratar de satisfacer sus créditos en el Patrimonio del deudor. De modo que si ese patrimonio resulta insuficiente para cubrir la totalidad de los créditos, los acreedores se pagan PRO-RATA de los mismos, o sea, logran pagarse solamente una parte de esos créditos.

Debido a la expansión del crédito y de la agilización del comercio ,era necesario un procedimiento que colocara a los acreedores al resguardo de la posible insolvencia del deudor.

Figuras para satisfacer esta necesidad:

1.- ENAJENACION CON FIDUCIA

2.- PRENDA E HIPOTECA

Instituciones todas éstas, que de una u otra manera sustraían del Patrimonio del deudor bienes determinados para dejarlos afectos al cumplimiento de obligaciones específicas y en que el acreedor beneficiado con la garantía se pagaba de su crédito precisamente en esos bienes, con antelación a los demás acreedores. Estas son las que constituyeron las GARANTÍAS REALES.

Al mismo tiempo existió en Roma, la posibilidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones con patrimonios distintos del patrimonio del deudor y esto configura las llamadas GARANTIAS PERSONALES.

Por lo tanto, se puede garantizar el cumplimiento de una obligación con dos tipos de garantía:

1.- GARANTÍAS REALES: Son aquéllas que afectan un bien determinado al cumplimiento de una obligación.

Ellas fueron la Prenda y la Hipoteca con su antecedente:"la Enajenación con Fiducia".

2.- GARANTIAS PERSONALES: Son aquéllas en que una persona distinta del deudor, toma a su cargo el pago de una deuda ajena solidariamente o subsidiariamente con el deudor. Ejemplo :la solidaridad y la fianza.

ENAJENACION CON PACTO DE FUDICIA

Definición: "Acto mediante el cual, el deudor transfiere a su acreedor el dominio de la cosa constituida en garantía por Mancipatio o In Jure Cessio ,comprometiéndose el acreedor mediante un Pacto de Fiducia a remanciparla al deudor una vez que se le pague la deuda".

Esta institución se usó en Roma antes de que conocieran la Prenda y la Hipoteca. Instituciones estas dos que nacieron como consecuencia de la gran desventaja que traía para el deudor esta enajenación con Fiducia, tenemos que mediante ésta, el deudor le transfería al acreedor mediante mancipatio o In Jure Cessio el dominio de una cosa, comprometiéndose eso si, el acreedor mediante un pacto que se le agregaba un convenio llamado PACTO DE FIDUCIA a devolvérsela al deudor, a retransferírselo al deudor, una vez que éste hubiere cumplido con la obligación.

EFECTOS de la Enajenación con FIDUCIA:

El acreedor adquiría el dominio de la cosa dada en garantía ,con todas las facultades propias del propietario, ya que la cosa se le transfería por mancipatio o In Jure Cessio.

Sin embargo, el dominio no lo adquiría el acreedor en forma absoluta, porque el pacto de fiducia que celebraba limitaba sus facultades de enajenación de la cosa que había recibido en garantía. El acreedor sólo podía disponer de la cosa si el deudor no pagaba la deuda antes no.

Si el deudor pagaba la obligación principal, podía obligar al acreedor mediante la ACTIO FIDUCIA DIRECTA a que le devolviera la cosa.(acción personal se ejercía solo contra el acreedor).

Pero si el acreedor dueño de la cosa abusando de su carácter de tal, transfería la cosa a un tercero, el deudor sólo podía recuperarla, mediante la USUS RECEPTIO FIDUCIA,( que era una forma de Usucapión, mediante la cual el antiguo propietario sin justo título ni buena fe podía recuperar el dominio de la cosa que había dejado de pertenecerle, si la detentaba por el plazo de un año).

Es probable dicen los autores, que a ese pacto de Fiducia se le agregara una cláusula, conocida como CLAUSULA DE COMISO O LEX COMISORIA; en virtud de la cual se convenía entre el acreedor y el deudor, que si éste, no cumplía oportunamente su obligación, el acreedor quedaba automáticamente desligado del pacto de fiducia, por consecuencia conservaba el dominio irrevocable de la cosa, dando por extinguida la deuda. Esta institución tuvo una serie de desventajas que la hicieron desaparecer e hicieron generarse la Prenda y la Hipoteca.

DESVENTAJAS de la Enajenación con FIDUCIA:

1.- Sólo se podía garantizar un sólo crédito con la cosa que se le entregaba en dominio al acreedor, aunque la cosa fuere muy superior al valor de la deuda que estaba garantizando, esta misma desventaja observaremos en la prenda, esto hizo aparecer la hipoteca.

2.- El deudor pierde el dominio de la cosa constituida en garantía ,y si el acreedor abusando de su derecho pasando por encima del pacto de fiducia enajenaba la cosa a un tercero, el deudor no tenía ninguna acción real para reclamar la cosa de los terceros adquirentes de la misma.

3.- Esta forma de garantía fue accesible sólo a ciudadanos romanos y a los que tuvieran el Jus Commercium y aplicables a las cosas mancipi por hallarse sujeta su enajenación a las formas civiles de la mancipatio e In Jure Cessio.

4.- Si la cosa dada era fructífera, el deudor se veía privado de los frutos y productos de la cosa que hubieren ayudado a pagar la obligación.

Estos inconvenientes hicieron que se empezarán a configurar la Prenda y la hipoteca, éstas son dos instituciones que en Roma aparecen confundidas como una sola, que tienen una serie de reglas comunes entre sí.

DEFINICION de la PRENDA y la HIPOTECA:

" Derechos reales constituidos sobre una cosa ajena, en garantía de una obligación y que autoriza al acreedor para ponerse en posesión de esa cosa y venderla con el objeto de pagarse su crédito con el producido de esa venta."

-Es derecho real de PRENDA, cuando la cosa dada en garantía pasa a poder del acreedor.

-Es derecho real de HIPOTECA, si la cosa dada en garantía queda en poder del deudor o constituyente.

En Roma podía recaer tanto la PRENDA como la HIPOTECA indistintamente sobre cosas muebles e inmuebles.

En nuestro Derecho, sólo la hipoteca recae sobre inmuebles y sobre naves, las que quedan en poder del deudor.

La prenda recae sobre muebles y pasa a poder del acreedor, salvo una serie de prendas especiales, llamadas prendas sin desplazamiento, en que la cosa dada en garantía también queda en poder del deudor.

NATURALEZA JURIDICA de la PRENDA Y LA HIPOTECA:

1.- Son Derechos reales. Del contrato de PRENDA que es una forma de constituirla y del Pacto de Hipoteca emanan derechos reales; el derecho real de Prenda y el Derecho Real de Hipoteca, respectivamente.

Son derechos reales, de ellos nacen acciones reales para protegerlas, que permite perseguir la cosa afectada PRENDA o hipoteca a donde quiere que ella se encuentre y en manos de quien la tenga.

2.- Son JURA IN RE ALIENA, Derechos reales en cosa ajena. Sobre esa misma cosa hay dos derechos reales; el dominio del Dueño de la cosa y el Derecho real que tiene constituido a su favor el acreedor, o sea el derecho real de garantía.

3.- Son derechos reales accesorios, porque siempre supone la existencia de una obligación principal a que sirve de garantía.

Y como Accesorios que son, siguen la suerte de la obligación principal, de manera que extinguida la obligación principal, la garantía se extingue.

La obligación que puede garantizar la prenda y la hipoteca ,puede ser obligación Civil o Natural, puede ser simple o sujeta a modalidades, propia o ajenas, presentes o futuras.( la prenda o hipoteca se hace efectiva una vez que la obligación futura se hace efectiva).

4.- Son Indivisibles. Si se paga parte del crédito principal que la Prenda o la Hipoteca están garantizando, no puede pedirse por el deudor la liberación de la parte proporcional de la cosa gravada con la garantía.

Si la cosa que sirve de garantía es divisible, cada una de sus partes responde del total de la obligación.

COSAS susceptibles de Prenda e Hipoteca, los requisitos que deben contener

1.- Dentro del Comercio humano.

2.- Deben ser del dominio del que la da en garantía, ya sea el deudor mismo o el tercero, sin embargo, es válida la prenda o la hipoteca constituida sobre cosa ajena en tres casos.

a) Si el propietario de la cosa ratifica la constitución de la Prenda o la hipoteca.

b) Si con posterioridad a la constitución de esa prenda o hipoteca, el deudor pasa a ser dueño de la cosa que dio en prenda o hipoteca.

c) Si el constituyente es poseedor de buena fe.

3.- No debe estar prohibida la enajenación de la cosa dada en garantía, porque tanto la prenda e hipoteca son principios de enajenación, porque llegado el momento del vencimiento de la deuda, el acreedor debe enajenar la cosa.

Con los tres requisitos anteriores se podían dar en prenda o hipoteca las siguientes cosas:

1.- corporales muebles o inmuebles.

2.- Fungibles o no Fungibles.

3.- Consumibles o no consumibles.

4.- No sólo las cosas singulares, sino que también las universalidades de cosas , por ejemplo. un rebaño, un almacén, se extienden a todas las que existan al momento de la constitución y las que entran después. En el gravamen sobre el almacén, se comprenden cosas que están sujetas a compraventa, son cosas que están sujetas a cambios, se entiende que se recae sobre las cosas que comprende la universalidad al momento de ejecución de los bienes dados en garantía.

5.- Un Patrimonio entero. No sólo los bienes presentes sino también los futuros que adquiera, un deudor puede pasar un bien en manos de un tercero, pero el acreedor tiene derecho a perseguirlo en manos de quien esté.

6- algunas cosas incorporales. Por ejemplo: los derechos de usufructo de Enfiteusis y de Superficie.

Las servidumbres prediales urbanas no pueden ser prendadas ni hipotecadas, si las rústicas.

"PRENDA o PIGNUS":

Nace de las desventajas que presentaba la enajenación con FIDUCIA, desventajas que se mantienen y hacen nacer la HIPOTECA.

Definición de PRENDA: " Derecho real constituido sobre cosa ajena, en garantía del cumplimiento de una obligación y que faculta al acreedor para retener su posesión, mientras está pendiente el cumplimiento de la obligación y para venderla en el caso que el deudor no pague la deuda, o sea, no cumpla con su obligación, y pagarse preferentemente con el producido de la venta."

Es un caso de posesión natural protegida por interdictos. El acreedor posee la cosa , tiene la posesión ad interdictam mientras dure la garantía, pero el dueño no ha perdido la propiedad de la cosa, y si estaba en vías de usucapir tampoco pierde el tiempo que llevaba .

El derecho civil Romano acepta esta institución como garantía real. La prenda se constituye mediante el contrato de prenda ,que se perfecciona con la entrega de la cosa. Es el Contrato Real de Prenda que da nacimiento a este Derecho Real de Prenda.

VENTAJAS:

1)Este PIGNUS, es más fácil de constituir que la enajenación con Fiducia que se constituía por mancipatio o In Jure Cessio, porque se perfeccionaba con la entrega de la cosa, del deudor al acreedor.

2)la podían usar tanto peregrinos como ciudadanos romanos.

3) también podían recaer sobre cosas mancipi y nec mancipi.

INCONVENIENTE:

1)Tenía el inconveniente de que el deudor pierde la tenencia de la cosa dada en garantía y como consecuencia su uso, la cosa pasaba a poder del acreedor.

2)-Sólo servía para garantizar a un solo acreedor, desventajas que hicieron que en el corto plazo apareciera la HIPOTECA, en que el deudor mantiene la cosa en su poder.

EVOLUCION de la PRENDA en cuanto a su naturaleza jurídica:

Primitivamente el acreedor que recibía la cosa en PRENDA disponía de la simple retención de la cosa en calidad de mero tenedor de ella, hasta que fuera pagada la obligación principal que la PRENDA estaba garantizando.

Podían existir dos situaciones que ponían término a esta tenencia indefinida de la cosa:

1.- Lex Comisoria

2.- Pacto de Vendendo

Convenciones que las partes podían agregar a la Constitución de la PRENDA.

LEX COMISORIA: Se le facultaba al acreedor para quedarse con la cosa, si no se le pagaba la obligación principal.

PACTO DE VENDENDO: Se le permitía al acreedor vender la cosa para pagarse con su precio ,la deuda que la prenda estaba garantizando. También se le llama Pacto distrahendi pignore .

En la segunda etapa de su evolución, tenemos que esta simple Tenencia que tenía el acreedor fue convertida en posesión AD INTERDICTAM, o sea, que al acreedor se le consideró poseedor para el sólo efecto del beneficio de los Interdictos posesorios.

Luego se le otorgó al acreedor una acción real, Quasi Serviana (o pignoraticia in rem )y a partir de entonces la PRENDA tomó el carácter de Derecho Real. Dicha acción puede dirigirse contra cualquier poseedor de la cosa, sea el constituyente de la prenda, sea otra persona a la que por cualquier causa ,dicha posesión haya ido a parar. Pagada la deuda por el deudor, éste tiene la acción pignoraticia (acción personal) para obtener la devolución de la cosa, a menos que hubiere pactado una lex comisoria o pacto de vendendo, en cuyo caso sólo podía recuperar el excedente en dinero.

DERECHOS del acreedor prendario:

1.- De retención de la cosa.

2.- De venta de la cosa.

3.- De preferencia por el pago.

4.- De Adjudicación.

1.- DERECHO DE RETENCION DE LA COSA:

En virtud del Contrato de PRENDA y entregada la cosa al acreedor, éste podía retenerla en garantía, mantenerla en su poder mientras no le fuera pagada la obligación principal. El acreedor era poseedor en nombre ajeno para el sólo efecto de utilizar los INTERDICTOS posesorios, teniendo la posesión AD INTERDICTA. ( incluso podía ejercer los interdictos contra el dueño de la cosa.)

La prenda desde luego no le da derecho al acreedor de usar de la cosa PIGNORADA, él no se beneficia con los frutos de la cosa. Y está obligado a rendir cuentas incluso de los que ha sido negligente en percibir. Para evitar este reglamento, Las partes podían pactar que el acreedor pignoraticio recibía los frutos de la cosa, imputando esos frutos al pago de los intereses del crédito garantizado con PRENDA, se conoce con el nombre de PACTO DE ANTICRESIS, y el saldo podía imputarlos al capital.

2.- DERECHO DE VENTA DE LA COSA: Si el deudor no cumple con su obligación garantizada con la prenda, el acreedor podía vender la cosa para pagarse su crédito del producido de la venta.

Esta facultad del acreedor para vender la cosa dada en prenda sufre una evolución.

En el derecho antiguo, esta facultad de vender debía pactarse, si no se pactaba, no había venta .(pacto de vendendo)

En la época clásica ,el acreedor podía vender la cosa siempre que no hubiere pacto en contrario, era en consecuencia un elemento de la naturaleza del Contrato respectivo, si las partes no excluían este derecho, se entendía incorporado al derecho real de prenda.

Ya en la época imperial ,este derecho de venta que tiene el acreedor prendario es de la esencia del derecho real de Prenda, las partes no podían como en el período anterior excluir ese derecho al constituir la prenda.

3.-DERECHO DE PREFERENCIA PARA EL PAGO: Vendida la cosa, el acreedor tenía derecho para pagarse sobre el precio obtenido, con antelación a cualquier otro acreedor.

El acreedor se paga de la cosa primero que los demás acreedores. Si sobra se le pagaría a los demás. Cuando el producto de la venta no alcanza para pagar la deuda, este acreedor prendario, respecto del saldo, concurre con los otros acreedores, para obtener el pago de sus deudas sobre el patrimonio del deudor. ( pro-rateo)

4.-DERECHO DE ADJUDICACION DE LA COSA: Si puesta en venta la cosa no se presentaban compradores, el acreedor podía pedirle al emperador que le adjudicase el dominio de la cosa empeñada.

El procedimiento según una constitución de Justiniano:

1.- Se debía poner la cosa a la venta en remate anunciando públicamente que se iba a vender.

2.-Si no se presentaban postores(compradores) se instaba de pago al deudor, en caso que el deudor estuviera ausente se le hacía buscar por alguaciles , dándosele un plazo para que fuera encontrado, si no se le encontraba y vencido el plazo fijado y no pagándose la deuda, le pedía al emperador la adjudicación de la cosa en el valor que la hubiere tasado el juez que conocía del procedimiento de remate.

3.-Si la tasación judicial era superior al monto de la deuda que la cosa estaba garantizando, el acreedor debía restituir el saldo al deudor. En cambio si la tasación era inferior a la deuda, el deudor quedaba vinculado al acreedor por el saldo de la deuda, concurriendo este acreedor con los demás acreedores en proporción a su crédito en los demás bienes del deudor.

4.-El deudor además tenía otro derecho podía dentro de los dos años siguientes a la fecha de la adjudicación, recuperar la cosa pagando la obligación principal.

5.-Si el acreedor vendía la cosa después que le fuera adjudicada y obtenía por esta venta un precio superior al de la obligación principal debía también pagarle la diferencia al deudor.

LA HIPOTECA (palabra de origen griego)

Definición.: "Derecho real de Prenda constituido sobre muebles e inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor"

Definición: Es un derecho real sobre cosa ajena, en garantía del cumplimiento de una obligación, que permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al acreedor impago a perseguirla de manos de quien se encuentre y a pagarse preferentemente del producido de la venta.

VENTAJA: Aquí a diferencia de lo que ocurre con la prenda, la cosa continúa en poder del deudor, en consecuencia se permitía tener sobre una misma cosa, varias garantías de Hipoteca.

ORIGEN DE LA HIPOTECA: Se encuentra en el colonato (arrendamiento de predios rústicos)El Colono es decir, el arrendatario de un predio rústico que no tenía más bienes que los útiles de labranza que necesitaba para el trabajo agrícola; para explotar su predio. No podía entregarlos al arrendador en garantía del pago de la renta de arrendamiento, estos aperos se conocen con el nombre de INVECTA ET ILLIATA, pues bien por costumbre remota se convenía entre el arrendador y el colono, que estos aperos y animales de labranza ,se entendieran dados en garantía al arrendador, sin salir de la mano del arrendatario para asegurar de este modo el pago de la renta.

Si el arrendatario, el colono no pagaba la renta, el arrendador estaba autorizado para apoderarse de estos INVECTA ET ILLIATA.

Este convenio entre arrendador y colono o arrendatario en sus comienzos estuvo desprovisto de acciones y más adelante fue protegido por un INTERDICTO POSESORIO llamado INTERDICTO SALVIANO, creado por un pretor de nombre Salvio.

Este interdicto le permitió al arrendador tomar posesión de ese apero, pero este interdicto tenía el inconveniente que sólo se podía entablar contra el colono, era una acción personal, de modo que si las cosas habían pasado a un tercero, nada podía hacer el arrendador.

Más tarde otro pretor Servio creó en favor del arrendador una ACTIO Real llamada SERVIANA que le permitió reclamar de cualquiera la entrega de las cosas que garantizaban el pago de las rentas de arrendamiento.

Más tarde otro pretor amplió esta acción serviana y la aplicó a cualquier relación de derecho asegurada en su cumplimiento con una cosa mueble o inmueble, se llamó ACCION QUASI SERVIANA O HIPOTECARIA, acción real que se aplicaba en aquellos casos en que las partes no eran colono y dueño de la tierra, sino cualquier deudor y cualquier acreedor.

Evolución de la Hipoteca: Al comienzo el acreedor, si no se cumplía la obligación, sólo podía exigirle al deudor la entrega de la cosa hipotecada y retenerla. Luego Gracias a la Lex comisoria pudo hacerse dueño de la cosa si no le pagaban la deuda. Después pudo vender la cosa hipotecada, en un comienzo se necesitaba pacto expreso, luego fue un elemento de la naturaleza, y con Justiniano pasó a ser de la esencia. Sin derecho a venta no hay hipoteca.

CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA:

1.- es un derecho real accesorio sobre cosa ajena.

2.- Es un derecho indivisible: Subsiste la hipoteca entera sobre el bien, aunque se pague parte de la deuda.

COSAS SUCEPTIBLES DE HIPOTECA:

1.-Todas las cosas intra commercium, corporales e incorporales ,muebles o inmuebles.

2.- los derechos son susceptibles de hipoteca. Las servidumbres prediales urbanas no se pueden hipotecar, sí las rústicas.

3.-También se puede constituir una hipoteca general sobre todos los bienes del acreedor.( sobre su patrimonio)

DERECHOS del acreedor Hipotecario:

1.- De persecución de la cosa

2.- De venta de la cosa

3.- De adjudicación de la cosa

4.- De pago preferente.

1.-DERECHO DE PERSECUCION DE LA COSA: ( derecho que se hace efectivo por medio del ejercicio de la acción hipotecaria).

Como la cosa dada en garantía está en poder del deudor, el acreedor tiene el derecho a reclamarla de manos de quien se encuentre, ya sea en manos del deudor o de un tercero detentador de la cosa. No hay obstáculo para que el deudor transfiera la cosa hipotecada a un tercero.

* Si la cosa está en poder del deudor, tiene dos caminos a elegir:

1.- Pagar la deuda y liberar la cosa del gravamen.

2.- Entregar la cosa al acreedor para que éste la venda y se pague con el producido.

** Si la cosa está en poder de un tercero que no sea un deudor, situación que puede acaecer porque ese tercero adquiere la cosa con hipoteca del deudor o porque ese tercero constituye Hipoteca en garantía de una obligación ajena, ese tercero puede adoptar dos caminos:

1.- Pagar la deuda ,y se extingue la obligación y la hipoteca que la garantiza.

2.- Entregar la cosa al acreedor para que se pague con el producido de su venta

El tercero tenía los siguientes beneficios que podía oponerle al acreedor:

1.- Beneficio de discusión por el cual le solicitaba al acreedor que primero le exigiera el pago de la deuda al deudor principal, a los fiadores y luego contra las demás cauciones existentes.

2.- Beneficio de Cesión de acciones :Es decir pagar la deuda y obligar al acreedor hipotecario a cederle sus acciones, por lo cual, pasa él a ser el acreedor y a demandar al deudor que estaba garantizando la deuda con hipoteca, para cobrar al deudor principal que se había obligado a pagar la deuda.

3.-podía oponerse a la acción, en aquellos casos en que él a su vez era un acreedor hipotecario, y que su hipoteca era preferente.

2.-DERECHO DE VENTA DE LA COSA: El acreedor hipotecario impago, que tiene en su posesión la cosa, o la ha obtenido mediante el ejercicio de la acción hipotecaria, puede vender la cosa y pagarse con el producto de la venta, devolviendo el saldo al deudor si lo hubiere.

Le corresponde al primer acreedor hipotecario en caso de haber varias hipotecas sobre un mismo bien.

Si de hecho la acción la entabla un acreedor de grado posterior y reclama la finca, esa persecución beneficia al primer acreedor si el lo pide.

Antes de Justiniano, el acreedor impago que tenía la cosa en su poder estaba autorizado para venderla sin ninguna formalidad, sólo notificando antes al dueño.

Con Justiniano se decidió que si las partes no habían regulado las condiciones de la venta, el acreedor debía instar de pago al deudor u obtener sentencia desfavorable contra él y esperar dos años para proceder a la venta.

3.-DERECHO DE ADJUDICACIÓN DE LA COSA: Si el acreedor, puesta la cosa a la venta en pública subasta, y no habían interesados, podía recurrir al emperador y solicitarle que le adjudicara la propiedad de la cosa, por un precio fijado según estimación, pero la cosa no pasaba a su propiedad, sino transcurrido los dos años a partir de la fecha que fue adjudicada por el emperador. Plazo en que el deudor tenía el derecho a recuperar la cosa pagando la deuda.

4.- DERECHO DE PAGO PREFERENTE: Después de ejercido por el acreedor el derecho de venta, ese acreedor tiene el derecho de pagarse preferentemente con su producido a los demás acreedores.

El acreedor se pagaba de su crédito con el precio de venta que había obtenido antes que los demás acreedores comunes, porque ese bien estaba gravado con el derecho real de hipoteca.

- Si el precio no alcanza para pagar el crédito en su totalidad, el acreedor conserva su acción personal para cobrar la diferencia en el resto del patrimonio, con los demás acreedores en proporción a su crédito.

-Si el precio de venta había excedido el monto del crédito hipotecado ,el excedente era del deudor o bien era de los demás acreedores si los hubiere.

Cuando se ejerce el derecho de venta o de adjudicación, se transfiere el dominio, se presume que hay un mandato del dueño, que el deudor le dio al acreedor la facultad para vender y pagarse, aunque no hubiere sido así. El hecho de entregar la cosa en hipoteca, hace presumir que se le dio este poder.

PLURALIDAD DE HIPOTECAS:

Al no ser necesaria en la HIPOTECA la entrega de la cosa al acreedor para constituir la garantía, fue posible que sobre una misma cosa se pudieran constituir varias hipotecas, lo que no ocurrió en la Prenda porque la cosa pasaba a poder del acreedor.

Si una misma cosa estaba gravada con varias hipotecas, al venderse la cosa hipotecada, bien pudiera ocurrir que el precio obtenido en la venta no fuera suficiente para satisfacer los créditos de todos los acreedores hipotecarios. Entonces se establecieron reglas para satisfacer esos créditos:

Los acreedores que han obtenido sucesivamente una hipoteca sobre una misma cosa, no todos tienen iguales derechos.

En el derecho romano existían tres causales de preferencia para el pago:

1.- Hipotecas Privilegiadas.

2.- Publicidad

3.- Prioridad de Constitución de la hipoteca.

1.- HIPOTECAS PRIVILEGIADAS: En el caso del concurso de varios acreedores hipotecarios privilegiados, se pagan con antelación a las otras hipotecas y en el orden siguiente y cualquiera sea la fecha de su constitución :

1.- El fisco, por las deudas atrasadas.

2.- El acreedor que presta dinero para la conservación o adquisición o mejoramiento de la cosa hipotecada.

3.- La de la mujer o los herederos contra los bienes del marido para la restitución de la dote.

4.-El Fisco por contratos celebrados con los particulares.

2.-PUBLICIDAD: Cuando ninguno de los acreedores concurrentes goza de privilegios, se atiende a la publicidad del instrumento.

Una constitución del Emperador León del 469 DC estableció que si no habían hipotecas privilegiadas se pagaban las hipotecas que hubieren sido otorgadas por instrumentos públicos que eran instrumentos otorgados ante el tabelión(notario) y también por Instrumentos cuasi públicos eran aquellos otorgados ante tres testigos hábiles.

3.- PRIORIDAD DE CONSTITUCION DE LA HIPOTECA: Si no hay hipotecas privilegiadas, ni hipotecas públicas o cuasi públicas, las hipotecas se pagan en el orden de sus fechas de constitución, las constituidas con fechas más antiguas prefieren a las demás. El primer acreedor hipotecario tiene derecho a tener la cosa en su poder, venderla y pagarse su crédito, y si el dinero no alcanza para pagar a los demás acreedores, él que compró la cosa no podrá ser desposeído de ella por los demás acreedores hipotecarios. Al vender el primer acreedor hipotecario los demás derechos hipotecarios se extinguen.

Si todas son de la misma fecha se pagan a PRO-RATA, vale decir en proporción a sus montos, si no alcanzan a cubrirse totalmente.

INFERIORIDAD en que se encuentra el segundo acreedor hipotecario y los posteriores.

Esta situación de los acreedores de grado posterior al primero era muy riesgosa porque nadie podía despojar al primer acreedor de la posesión de la cosa cuando éste ejercía la acción hipotecaria.

1.-Cualquier acreedor hipotecario podía perseguir la cosa, tanto del deudor como de un tercero que la tuviera en su poder, pero no se podía perseguir en manos de un acreedor que tuviera una hipoteca anterior.

2.-Si el primer acreedor toma posesión de la cosa y la enajena, con ella se extinguen todas las hipotecas posteriores. El adquirente la adquiere libre de hipoteca, se producía lo que hoy se llama la PURGA DE LAS HIPOTECAS de modo que los acreedores de grado posterior se pagarán a su turno con el excedente del precio obtenido en la venta.

ejemplo: si el crédito del primer acreedor hipotecario era de 10.000 ases y la cosa se había vendido en doce mil ases sobraban dos mil ases para pagar la deuda de los acreedores de grado posterior .

3.-Si el primer acreedor o los demás acreedores no alcanzaban a pagarse con el producido de la venta de la cosa hipotecada, podían perseguir el saldo en los demás bienes del deudor, ello porque con la venta se extinguía la garantía no la obligación principal.

Esta situación de inferioridad del acreedor hipotecario de grado posterior ,se aminoró mediante dos figuras jurídicas:

1.- Declaración del deudor.

2.- Jus Offerendi Pecuniae.

1.-DECLARACION DEL DEUDOR: Al pactar la Hipoteca en garantía de una obligación, el deudor debía manifestar al acreedor las hipotecas que ya gravaran la cosa. Declaración que también debería hacer cuando vendía la cosa a un tercero, sino lo hacía cometía el delito de ESTELIONATO, se explica porque no había registros de hipotecas.

2.-JUS OFFERENDI PECUNIAE: El acreedor de rango inferior pagando al de grado anterior lo que se le debe, tenía derecho a ocupar su lugar. Así, si el acreedor de 2º grado le paga su crédito al primer acreedor se subrroga en su lugar y puede vender la cosa dada en garantía y pagarse preferentemente.

Constitución de la PRENDA y la HIPOTECA

1.- Por Convención: Si era Hipoteca mediante el pacto de Hipoteca, por acuerdo de voluntades. Lo mismo respecto de la prenda, la cual se constituía mediante el contrato Real de Prenda. Contrato que se perfecciona con la entrega de la cosa al acreedor.

2.- Por testamento. Cuando se otorga en garantía a los legatarios de renta vitalicia o alimentos, para garantizar el pago de ello, se hipotecaban 1 o más bienes del testador.

3.- Constitución tácita de la hipoteca: Consagrada por el uso o presunción legal: Las hipotecas tácitas son Generales y Especiales

GENERALES:

1. las Hipotecas del Fisco sobre todos los bienes de los deudores.

2.La del menor de 25 años y la del furioso, sobre todos los bienes del guardador,para que responda de todas las obligaciones derivadas de la guarda.

3.La de la mujer y de sus hijos sobre bienes del marido en garantía de la restitución de los bienes dotales.

ESPECIALES:

1.El arrendador rústico sobre los frutos que produce la finca rural.

2.El arrendador urbano sobre las cosas que introducidas en la casa por el arrendatario.

3.El legatario que la tiene sobre la parte de la herencia gravada con el legado.

Extinción de la PRENDA y de la HIPOTECA. Por dos vías:

1.-Por vía consecuencial: Se extingue la obligación principal , se extingue la garantía, por ser accesoria.

2.- Por vía directa:

a. por confusión ,Cuando el acreedor adquiere la propiedad de la cosa dada en garantía.

b. Por renuncia del acreedor hipotecario o prendario.

c. Por destrucción o pérdida de la cosa por caso fortuito.

d. Llegada del plazo extintivo o cumplimiento de la condición resolutoria.

e. Por la Longui temporis praescriptio, cuando la cosa gravada ha pasado en manos de un tercer adquirente, su usucapión no extingue el gravamen, pero si ha poseído con justo título y buena fe con relación al acreedor y su posesión ha durado 10 años entre presentes o veinte entre ausentes, puede oponer a la acción hipotecaria la longui temporis prescriptio.

f. por la prescripción extintiva de 40 años: si no se ejercía la acción en 40 años se extinguía.

PACTO DE ANTICRESIS: Los frutos que produce la cosa dada en prenda o hipoteca son del deudor, sin embargo pueden ser imputados a los intereses de la obligación principal.

APUNTES DE DERECHO ROMANO: (GUIA Nº 24)

Profesora: Gina Samith Vega

DE LAS OBLIGACIONES

INTRODUCCION.

Al estudiar las cosas incorporales, éstas podían consistir en derechos reales y personales o de crédito.

Los derechos reales hay una directa relación entre el titular del mismo y la cosa, objeto de ese derecho real.

La relación entre la persona y la cosa era directa, vale decir, sin relación a otra persona como ocurre en los derechos personales o créditos, los cuales se ejercen a través de otra persona que ha contraído una obligación correlativa.

Para gozar del derecho real, el titular no necesita de los demás individuos del grupo social. Basta con que se abstengan de obstaculizar el ejercicio y el disfrute del derecho real de que se trate.

No sucede lo mismo con los derechos personales porque su contenido es un cierto comportamiento de una persona determinada, no contienen poderes directos sobre una cosa, sino que a través de la persona.

En los derechos reales, el sujeto pasivo es la sociedad entera. En cambio en los derechos personales existe una persona llamada acreedor y existe otra persona concretamente determinada llamada deudor, que tiene que ejecutar ciertos actos o adoptar determinado comportamiento, que incluso puede llegar a ser una abstención, pero que siempre supone una limitación de su libertad.

En el derecho real hay un sujeto y un objeto. En cambio en el derecho personal tenemos un sujeto activo llamado acreedor que es el titular del respectivo derecho personal, y un sujeto pasivo llamado deudor que es aquél que ha contraido la obligación correlativa al derecho que se reclama y hay además una prestación.

El derecho Personal hay una relación entre el acreedor y el deudor, acreedor que puede exigir al deudor un hecho determinado, apreciable en dinero.

Esta relación "acreedor-deudor" puede ser desde dos puntos de vista:

1.- Del acreedor: es un derecho de crédito que milita en el activo de un patrimonio.

2.- Del deudor: Es una obligación, es una deuda que le afecta y figura en pasivo de su patrimonio.

CONCEPTO DE OBLIGACION:

La palabra obligati, proviene etimológicamente de la preposición ob y del verbo ligare y coincide con el antiguo concepto de obligación romana, que implica una atadura del deudor sometido al poder de su acreedor.

Los Juristas romanos utilizaron el concepto OBLIGACIONES en sentido amplio, para designar con ello tanto al crédito como a la deuda.

Def.: De Justiniano: "Es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad."

Def.: Serafini: Es un vínculo jurídico entre dos personas determinadas ,en virtud del cual una de ellas, el deudor, se ve compelido (forzado) a una determinada prestación en favor de la otra, el acreedor, es decir, a dar a hacer o no hacer alguna cosa".(los romanos decían dare, prestare, facere o no facere)

Tanto el deudor como el acreedor pueden ser personas físicas o jurídicas,1 ó más personas.

TRES son los elementos de la OBLIGACION.:

1.- ELEMENTO PERSONAL: un sujeto activo y uno pasivo.

a-Un sujeto activo, llamado acreedor a quien pertenece el derecho de exigir del deudor el cumplimiento de la prestación, que es objeto de la obligación, desde luego pueden haber uno o varios acreedores.

El derecho le confiere al acreedor los medios legales para que el deudor cumpla con su obligación.

b.- Un sujeto pasivo o deudor es la persona obligada a procurar al acreedor el contenido de la prestación, el objeto de la obligación . También puede haber uno o varios deudores.

2.El ELEMENTO JURIDICO: Es un vínculo de derecho que une al acreedor y deudor, es un vínculo abstracto que no tiene materialidad, y se manifiesta en que el deudor no puede desligarse de ese vínculo por su propia voluntad.

Limita la voluntad del deudor , porque la ley le otorga al acreedor los medios para constreñir al deudor a cumplir su prestación. Estos medios son:

La acción: Faculta al acreedor para recurrir ante el tribunal demandar al deudor y obligarlo a cumplir con su prestación.

La excepción: Que le permite retener en su poder aquello que el deudor le haya entregado en cumplimiento de la obligación.

Lo normal es que el deudor cumpla voluntariamente su prestación, pero en caso contrario el acreedor tiene los medios para que éste pague persiguiendo su patrimonio.

3.-El ELEMENTO REAL O MATERIAL- El objeto de la obligación, que no es otra cosa que la prestación y que el deudor debe realizar en favor del acreedor y que puede consistir en dare, facere, non facere y prestare.

REQUISITOS DEL OBJETO DE LA OBLIGACION.( la prestación)

1.- Debe ser Física, lícita y jurídicamente posible, de lo contrario es nula.

2.- Debe ser determinado o determinable, no es necesario que este precisado de una manera absoluta, pero debe ser posible determinarlo mediante antecedentes conocidos.

Puede confiarse la determinación del objeto a un tercero, el juez o ambas partes contratantes, pero no puede dejarse esa determinación la libre arbitrio de una sola de las partes. Debe estar determinada al menos en cuanto al género y número.

3.- Debe ser de carácter patrimonial. Debe constituir para el acreedor una ventaja evaluable en dinero. Que tenga un

interés pecuniario para el acreedor, de suerte que si el deudor no cumple con la obligación, debe indemnizar al acreedor de los perjuicios de todo orden traducibles en dinero que resulten de ese incumplimiento.

EVOLUCION HISTORICA.

Bonfante nos dice que el origen de la obligación romana se encuentra en la responsabilidad Penal, en la responsabilidad que resulta de la comisión de un delito.

Se supone, que en los primeros tiempos, de desarrollo del derecho penal, la sanción que se aplicaba al autor de un delito, se materializaba en la venganza. La aplicación de la sanción quedaba entregada a la voluntad de los parientes o a la víctima misma.

Posteriormente, se puso límite a este venganza, la cual no podía ser mayor al daño causado a la víctima.( ley del talión: (ojo por ojo....)

Siguiendo el tiempo, se comprendió que la venganza no era una reparación para la víctima, sólo satisfacía el instinto , pero no de forma permanente.

Por tanto el delito debía ser objeto de una indemnización del autor, a través del pago de un objeto de carácter pecuniario.

Al comienzo la víctima determinaba el precio de la indemnización, pero ésto se transformó en abusos, por lo cual fue el Estado quien determinó este monto.

Muchas veces, el delincuente no podía pagar de inmediato, en consecuencia se le daba un plazo, y se dice que aquí nace el concepto de obligación, ya que aparece inmediatamente un acreedor y un deudor que tiene que pagar en un determinado tiempo.

El respaldo que tiene el acreedor se materializa en la persona misma del deudor, de modo que tanto el delincuente como el mutuario se hallaban en primer término obligados con su propia persona, con su integridad física y eran reducidos a condición servil, cuando no cumplían con su obligación, uno y otro respondían con su integridad física por su incumplimiento.

Primeramente debía pedirse la indemnización al deudor ,la cual se hacía efectiva en el patrimonio del deudor y si no los había se tomaba la persona del deudor. Entonces por primera vez la OBLIGACIO tomó un significado nuevo, el significado patrimonial y la reducción a esclavitud.

Avanzando en el tiempo, un momento culminante de la transformación de la obligación de penal a patrimonial, está representado, según Bonfante, por la promulgación de la ley Poeteria Papiria.

Para entender el verdadero alcance de este normativa legal, se debe hablar del NEXUM: que consistía en la mancipatio que hacía de su propia persona el deudor para garantizar el crédito. Era el contrato más utilizado en aquella época, y constituía un contrato obligatorio especial.

La forma como se contraía era la misma de la MANCIPATIO, se pesaba simbólicamente el dinero en la balanza sostenida por el libre pens, en presencia de los 5 testigos ciudadanos romanos y seguía después la nuncupatio , o sea la expresión de convenciones verbales, en las que se contenían las disposiciones accesorias posteriores, por ejemplo, sobre el tiempo y lugar de pago, tasa de interés y otras semejantes.

El mutuo o la obligación pecuniaria contraída de esta forma, tenía de particular, frente a la simple obligación de mutuo, que después del término pactado , daba sin más trámite al acreedor , el derecho de tomar posesión del deudor insolvente, llevarlo a su casa, como si le hubiese sido adjudicado por el magistrado como consecuencia de un procedimiento ordinario de ejecución.

El deudor insolvente incurría de hecho en un estado análogo a la esclavitud después de treinta días contados desde el vencimiento , el acreedor podía obligarlo a trabajar, incluso encadenarlo para evitar fugas, y si quería después venderlo como esclavo trans-tiber.( la manus injectio).

Si el deudor no cumplía su obligación , no había que sepamos, plazo alguno para que cesara el arresto personal.

Cuando el deudor quería pagar la deuda, sea a su vencimiento o después de él, sea que el acreedor se la hubiese perdonado, era necesaria para extinguir la obligación, una forma igualmente solemne, un acto contrario per aes et libram, llamado nexi liberatio o solutio per aes et libram.

Este contrato de efectos tan rigurosos cayó en desuso con la dictación de la Ley Poeteria Papiria, que fue motivada en buena medida por las luchas sociales que Roma debió soportar durante ese período.

DISPOSICIONES DE LA LEY POETERIA PAPIRIA:(326 A.C.)

1.- Quedan libres del arresto personal todos los que en ese momento se encontraban como NEXI( deudor) bajo ese arresto.

2.- Que en lo sucesivo no se admitiera la sumisión voluntaria al arresto mediante la forma del NEXUM.

3.- Prohibido encadenar en lo sucesivo a los deudores,

4.- Decidió que el deudor no podía comprometer su persona en provecho del acreedor sino que solamente su patrimonio, sólo sus bienes.

Con la dictación de esta ley ,el nexum desprovisto ya de su primitivo rigor cae en desuso como forma de obligarse nadie ya lo utilizaba.

En la época clásica del derecho romano se desarrolla el concepto de OBLIGACION que ha llegado a nuestros días, por la obligación el deudor ya no compromete su propio cuerpo, sino que su propia fe, de aquí que el titular del derecho de crédito se le llame ACREEDOR y crédito a su derecho, vienen de la palabra latina crere de creer, tener confianza que el otro contrayente puedan cumplir con la obligación.

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

Las fuentes romanas no dan una clasificación.

En doctrina se clasifican atendiendo a distintos factores. En consecuencia se pueden dividir de acuerdo con el:

1.- Vínculo

2.- Objeto

3.- Sujeto

I-DE ACUERDO AL VÍNCULO:

a) De derecho civil y de derecho de gentes o natural.

b) civiles y naturales.

c) civiles y pretorianas u honorarias.

d)de estricto derecho y de buena fe.

a. OBLIGACIONES de derecho civil y de derecho de gentes.:

Obligaciones de derecho civil: Son aquéllas derivadas de los contratos sancionados por el derecho quiritario, por el derecho civil romano. Como aquéllas nacidas del Nexum, de la stipulatio y de los contratos litteris.

Características.:

1.- Limitadas en su número.

2.- Eran esencialmente formales en su origen.

3.- Sólo vinculaban a los ciudadanos romanos entre sí.

Obligaciones del Derecho de Gentes: En el desarrollo del derecho romano la mayor parte de las obligaciones fueron de esta categoría, tenía como característica importante que ellas emanaban de otros contratos nacidos del derecho de gentes que no requerían formalidades o solemnidades y que eran accesibles tanto a los ciudadanos romanos como extranjeros. Por ejm: Las obligaciones que emanaban de la compraventa, del comodato, etc.

b.-OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES:

Esta clasificación se hace atendiendo a sus efectos, vale decir a si al acreedor dispone de acción para compeler al deudor al cumplimiento de la obligación.

obligaciones civiles: definición:"Aquéllas que dan acción para exigir su cumplimiento."

Obligaciones Naturales: definición: "Aquéllas que no dan acción para exigir su cumplimiento pero que una vez cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas."

Las características que distinguen a unas y otras se funda en ser o no jurídicamente exigibles. Poder recurrir o no al tribunal para que el deudor la cumpla forzosamente.

Las obligaciones civiles tienen acción y excepción , pero las naturales, sólo excepción.

Pero no debe confundirse las obligaciones naturales con los simples deberes morales, porque aunque las obligaciones naturales no pueden hacerse valer por medio de acciones, producen efectos más o menos importantes, mientras que el deber moral no produce ninguno.

Fuentes de las obligaciones naturales:

1.- la inobservancia de las formas exigidas por el derecho civil. El simple pacto que en general no puede crear obligaciones civiles entre las partes, produce obligación natural, con tal que tenga objeto lícito. Las obligaciones civiles sólo nacían de los contratos litteris, verbis, reales y consensuales.

2.-Identidad de personas civiles: El pater familia y los hijos sometidos su potestad, no forman en el derecho civil más que una sola persona y un solo patrimonio. Por tanto no puede nacer una obligación civil entre el jefe de familia y los hijos sobre quienes ejerce su potestad, ni entre hijos sometidos a la potestad de un mismo pater. Pero en Derecho natural esta identidad no existe, y desde entonces esas personas pueden obligarse entre ellas naturalmente.

3.-La incapacidad del deudor:

a.- El esclavo no tiene personalidad civil y no puede obligarse civilmente por si mismo por sus contratos celebrados, pero en derecho natural es tan capaz como un hombre libre, entonces si contrata se obliga naturalmente y obliga naturalmente a los terceros para con él.

b.- Obligación contraída por el infantis mayoris, sin la auctoritas del tutor, es obligación natural, salvo si, en cuanto se enriquezca.

c.-El menor de 25 años con curador permanente fue tratado como un pupilo a partir de Dioclesiano, en consecuencia si celebraba un acto jurídico que disminuyera su patrimonio, sin el auctoritas de su curador, de ese acto sólo emanaban obligaciones naturales.

El pródigo y el demente ni siquiera podían obligarse naturalmente.

4.- Obligaciones civiles extinguidas o paralizadas por la capite deminutio del deudor. En el derecho natural la personalidad subsiste y el deudor queda obligado naturalmente.

5.- Obligaciones civiles cuya acción se extinguió por prescripción de 30 años; después subsisten como naturales.

6.- La sentencia absolutoria deja naturalmente obligado al que obtuvo la absolución. El deudor que paga a pesar de la sentencia ,hace un pago válido y no puede ejercer la condictio indebiti.

Analizados todos los casos los números 4,5 y 6 son obligaciones naturales que en su origen fueron civiles .

Efectos de estas obligaciones:

1.-Si bien no tienen acción para exigir el cumplimiento por vía judicial, lo que se ha dado o pagado en razón de una obligación natural no puede pedirse la devolución. Ello mediante la solutio retentio.

2.- Puede convertirse en civil por novación. La novación es un modo de extinguir las obligaciones creando una obligación nueva que viene a sustituir a la antigua, la cual queda extinguida. Muchas veces se hace porque da más seguridad al acreedor.

3.- sirve para legitimar el pago que se ha hecho aun cuando se haya pagado por error.

4.- Puede oponerse por vía de compensación a una obligación civil. La compensación es un modo de extinguir obligaciones que se produce cuando dos personas son acreedoras y deudoras a la vez, en cuyo caso las obligaciones se extinguen hasta concurrencia de la menor.

Esta solución es discutible, algunos autores dicen que es posible y otros que no es posible.

5.-La Obligación natural puede ser causionada por fianza, prenda o hipoteca. Normalmente es uno de los medios que se utiliza para otorgar al acreedor una acción que le permite exigir el cumplimiento indirectamente de la obligación principal, pues si no puede exigir el cumplimiento de la obligación natural, si puede exigir el cumplimiento de la fianza, prenda o hipoteca, y de esta forma puede llegar a exigir el cumplimiento de la obligación natural.

El efecto característico de la obligación natural es el derecho a retener lo dado o pagado en virtud de ella. De modo que si este elemento falta no habrá obligación natural.

c.-OBLIGACIONES CIVILES Y PRETORIANAS.:

Las obligaciones civiles se subclasifican en civiles o pretorianas según si fue el derecho civil o el edicto del pretor el que la revistió de acción.

Obligaciones civiles: Son aquéllas provistas de acción por las fuentes legislativas, es decir, las leyes, constituciones imperiales, senadoconsultos.

Obligaciones Pretorianas u Honorarias: Son aquellas obligaciones provistas de acción por ciertos magistrados, como los pretores y los ediles curules.

Estas dos clases de obligaciones tienen la misma eficacia jurídica ,pero existe una diferencia en lo que se refiere a la prescripción de unas y de otras.

En la época clásica las obligaciones civiles eran perpetuas no prescribían nunca. Las honorarias prescribían en un año, que era el término por el cual se hallaba en vigencia el edicto que las había sancionado.

Luego todas las obligaciones que no tuvieron un plazo de prescripción, se extinguieron en el término de 30 años.

d.-OBLIGACIONES de derecho extricto y de buena fe:

Esta clasificación se hace desde el punto de vista de los efectos y de las acciones que protegen a la obligación.

Tiene interés sólo para el derecho romano ya que esta clasificación no pasó al derecho moderno, debido a que hoy día todas las obligaciones son de buena fe.

Se dice que haría la excepción :la letra de cambio, las obligaciones que emanarían de ella, serían de derecho estricto, se firmó la letra de cambio, se debe lo que allí consta.

Obligaciones de estricto derecho: Son aquéllas que derivaban del derecho quiritario, propio de la época primitiva y se caracterizaban por el formalismo en las relaciones jurídicas.

No se le reconocía al acto jurídico del cual emanaba esta obligación otra causa que no fuera la estricta observancia de las formalidades prescritas por el derecho para el caso de que se tratara, y se hallaban protegidas por acciones de estricto derecho.

En virtud de las cuales el juez debía interpretar la obligación con sujeción estricta a los términos de la misma, sin incursionar en ninguna clase de consideraciones, si hay dolo ,fuerza, no se consideraba.

Obligaciones de buena fe : Son aquéllas que se hallaban protegidas por acciones de buena fe, acciones que eran elásticas y en que el juez tenía facultad discrecional, de apreciación muy amplia y que debía resolver conforme a la equidad y a la intención que las partes tuvieron al contratar.

Diferencias:

En las de derecho estricto no podían invocarse ni el dolo ni la violencia como vicio del consentimiento, lo único que interesaba para admitir su existencia es que se hubieran cumplido estrictamente las formalidades prescritas por la ley. En las de buena fe si podían invocarse los vicios del consentimiento para anular el acto viciado.

Con el transcurso del tiempo fueron desapareciendo las diferencias entre una y otra especie de obligación, ello con la intervención del pretor. Subsistiendo las de buena fe.

II.- De acuerdo a su objeto:

El objeto de la obligación, es la prestación que debe realizar el deudor:

a) Dare, Facere, Prestare

b) Género y especie

c) Divisible e indivisible

d) Objeto único y objeto múltiple

e) Posibles e imposibles

f) Determinadas e indeterminadas

g) Positivas y negativas

a) a.1.-Obligación de dare: consiste en transferir el dominio de una cosa o en constituir un derecho real sobre ella.

Por ej: -En el mutuo se transfiere el dominio de la cosa prestada.

-En la prenda la obligación de dar se traduce en la constitución de un derecho real.

a.2.- obligación de Facere : consiste en cualquier otro acto que no sea la entrega de una cosa.

Por ejemplo : hacer una casa, pintar un cuadro.

El facere, también podía consistir en no hacer algo, llamada Non facere. por ejm: No edificar más arriba de cierta altura.

a.3.-Obligación de prestare: consistía en la entrega de una cosa pero sin transferir el dominio, ni constituir un derecho real sobre ella, sino otorgar el disfrute de la cosa.

Por ejm: El comodato o préstamo de uso, el arrendamiento.

Para los romanos , también era una obligación de prestare la que consistía en indemnizar perjuicios derivados de un hecho ilícito.

b)Obligaciones de especie o cuerpo cierto o de género:

-Obligación de especies o cuerpo cierto: Aquélla en que el deudor debe determinadamente un individuo de género determinado.

Es la que tiene por objeto una cosa individualmente determinada, por ej.: el esclavo Pancracio, El Fundo el Copihue. etc.

-Obligaciones de género: Aquélla que se debe indeterminadamente un individuo de cierto género determinado.

Ej.: una vaca, 100 sacos de trigo, etc.

El objeto debe estar determinado en cuanto a su cantidad y género a que pertenece.

Diferencias

1.- obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la pérdida fortuita de la cosa que se debe. Lo que no sucede en las de género, mientras subsistan otras tantas para su cumplimiento, porque el género no perece.

2.- En la obligación de especie o cuerpo, cuando la cosa debida no perece por caso fortuito, sino por culpa del deudor, se transforma para éste, en la obligación de indemnizar de perjuicios al acreedor por la pérdida. En las de género , deberá restituir otras tantas del mismo género y calidad.

3.- En cuanto a las obligaciones de género, si se trataba de un acto de estricto derecho , el deudor debía entregar cualquier cosa que perteneciera al género, pero si era un acto de buena fe, bastaba que la cosa fuera de calidad mediana.

c) Divisibles e Indivisibles.:

la obligación es divisible: cuando la prestación se puede ejecutar por parcialidades, o cuando el objeto de la obligación se puede dividir en partes ,y constituyen una unidad y son homogéneas no sólo entre sí, sino también en relación al total de la prestación y siempre que la división no lleve aparejada una disminución considerable de su valor.

ejm. es materialmente divisible , si varios tienen la obligación de pagar una suma de dinero.

es intelectualmente divisible cuando 2 o más personas transfieren el dominio de una cosa.

La obligación es indivisible: cuando la prestación, que es el objeto de la obligación, no es posible de ejecutarse por parcialidades o tiene por objeto una cosa que no es susceptible de división , sea física o intelectual.

ejm.- estipular una servidumbre de tránsito

- si me comprometo o contraigo la obligación de pintar un óleo.

-la obligación de entregar un caballo

Esta clasificación tiene importancia, cuando concurren varios acreedores y varios deudores. Ello ocurre cuando el primitivo deudor o acreedor, lo suceden varios herederos.

Por ejemplo. Si Pedro que tiene una obligación con Pablo, muere dejando dos herederos, estos herederos sólo están obligados por la mitad de la obligación, cuando ella es divisible. Si fuese indivisible, cada uno lo estaría por el total.

d)Obligaciones de objeto único y de objeto múltiple. Lo normal es que la obligación tenga un solo objeto.

Son las obligaciones de objeto único.:Cuando hay un deudor, un acreedor y un objeto único. Ej: Pedro debe el caballo Picaflor a Juan.

Pero puede ocurrir que al mismo tiempo hallan varias cosas debidas, éstas son:

las obligaciones de objeto múltiple.: Aquéllas que de deben varios objetos, pueden ser.:

1.- Simple objeto múltiple

2.- Alternativas

3.- Facultativas.

1.-Obligaciones de simple objeto múltiple: Son aquéllas en que se deben varios objetos a la vez. Hay tantas obligaciones como objetos debidos.

Por ej: 10 caballos que debo entregar a Pedro, porque me los compró.

2.-Obligación Alternativa.: Aquélla en que se deben varios objetos a la vez, pero el deudor cumple con entregar uno de ellos.

Aquí se deben varias prestaciones de manera que la ejecución de una de ellas , lo libera de las otras.

Por ejemplo.: te debo el burro Clavel o la vaca Jacinta o el caballo Picaflor, en este caso tenemos varias cosas, que se deben alternativamente, el deudor cumple entregando el caballo Picaflor y se exonera de entregar el burro Clavel y la vaca Jacinta.

La elección de las cosas que han de entregarse le corresponde al deudor, salvo que se pacte lo contrario.

Cuando la elección le corresponde ya sea al acreedor o al deudor, y si éstos fallecen, la elección le corresponderá a sus herederos.

Si es un tercero él que hace la elección , y fallece, no pasa esta facultad a sus herederos.

Si corresponde al deudor, la elección la hará hasta el momento del pago. Pero si corresponde al acreedor sólo hasta el momento de requerir de pago.

En ningún caso el deudor facultado para elegir puede dar al acreedor una parte de cada cosa.

Los efectos de la pérdida de las cosas debidas son distintos, según si se elige el deudor o el acreedor:

Si el deudor elige y una de las cosas alternativamente debidas se pierde, ya sea por su culpa o por caso fortuito, la obligación subsiste respecto a las cosas que restan.

Si la elección corresponde al acreedor, y una de las cosas alternativamente debidas perece por caso fortuito, el acreedor sólo puede exigir una de las cosas que subsisten. Pero si una de las cosas perece por culpa del deudor, el acreedor puede exigir de las que quedan, o el valor de la que ha perecido.

3.-obligaciones facultativas: Estas por error se les considera como obligaciones de objeto múltiple en circunstancias de que no es así.

Def: "Es aquélla que tiene por objeto una cosa determinada, pero reservándose o concediéndose al deudor la facultad de pagar con esa cosa o con otra que se designe."

Aquí se debe una cosa, pero el deudor está facultado para cumplir con otra cosa, la elección le corresponde a él y la elección la hace al momento de cumplir con la obligación.

Ej.: Debes el caballo Picaflor, pero te faculto para que pagues con la vaca Jacinta. El deudor decide si paga con la vaca o el caballo.

Se diferencia de las obligaciones alternativas, porque en este caso, hay un solo objeto debido, el caballo Pancracio(objeto in obligatione), la vaca Jacinta está (in facultativa solucionis). En cambio en las alternativas, el deudor debe varias cosas bajo alternatividad.

En las facultativas, el acreedor sólo puede demandar aquella cosa que el deudor está directamente obligado, sólo debe esa única cosa, si ésta se pierde por caso fortuito, se extingue la obligación, lo que no sucede cuando se pierde la cosa in facultativa solucione. Subsiste la obligación de pagar la cosa directamente debida.

e)Obligaciones posibles e imposibles:

Obligación posible: Cuando el objeto de la obligación, sea posible de realizar, ya sea física, intelectual o jurídicamente.

Obligación imposible: cuando la prestación es física, intelectual o jurídicamente imposible, de realizar en este caso la obligación es nula por la imposibilidad del objeto.

f) Obligaciones determinadas e indeterminadas:

La obligación es determinada: cuando el objeto de la obligación, está determinado, o es determinable por medio de antecedentes conocidos.

La obligación es indeterminada: cuando la prestación no está suficientemente determinada, la obligación es nula, por falta de determinación de su objeto.

g) Obligaciones positivas y negativas:

Esta distinción obedecía a que el objeto de la obligación podía consistir en realizar algo o bien abstenerse de llevar a cabo una determinada acción.

Por ejm: Era obligación positiva entregar el goce de una cosa y negativa abstenerse de edificar en un lugar determinado.

III Clasificación de acuerdo al SUJETO:

1.- Obligaciones de sujeto único: un acreedor y un sólo deudor.

2.- Obligaciones de sujeto múltiple: Cuando hay un acreedor y varios deudores o varios acreedores y un deudor o varios acreedores y varios deudores.

2.1.- Simplemente conjunta o mancomunadas o a prorrata o parciarias.

2.2.- Obligaciones solidarias o in solidum

1.-SIMPLEMENTE CONJUNTAS:

Definición:"Aquéllas en que hay varios acreedores y deudores y un sólo objeto debido divisible y en que cada acreedor, sólo puede exigir una parte o cuota del crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda, de tal modo que el pago hecho por un deudor a cualquier acreedor, sólo extingue su parte o cuota en la deuda."

Ej.: si Pedro, Juan y Diego deben a un acreedor 3.000 ases. El acreedor sólo puede exigir a Pedro su parte o cuota en la deuda. La obligación se extingue cuando todos los deudores han pagado su cuota en la deuda.

Cada codeudor es responsable de su cuota o parte en la deuda y cada co-acreedor sólo puede exigir su cuota en el crédito.

En el ejemplo, el acreedor sólo puede cobrarle 1.000 ases a cada uno de los deudores y cada uno debe pagar 1000 ases al acreedor, ya que la división es por partes iguales (regla general), a menos que las partes o la ley establezcan una proporción distinta.

Todas las cuestiones que dicen relación con esta clase de obligaciones debe resolverse teniendo en cuenta que se trata de un vínculo distinto y separado.

Por consiguiente, los modos de extinguir las obligaciones que operan respecto de uno de los deudores o acreedores no afecta a los demás.

Ej: Modo de extinguir el pago, si Pedro paga su cuota los 1.000 ases, sólo se extingue su parte o cuota en la deuda.

Esta obligación puede ser activa o pasiva o mixta:

1.- Activa: varios acreedores y un deudor.

2.- Pasiva: varios deudor y un acreedor.

3.- Mixta: varios acreedores y varios deudores.

2.-OBLIGACIONES SOLIDARIAS:

Definición: "Son aquéllas en que hay una pluralidad de sujetos y un sólo objeto debido divisible y que por así disponerlo la convención, el testamento o la ley, cada acreedor puede exigir el total del crédito y cada uno los varios deudores está obligado a pagar el total de la deuda, de tal modo que extinguida la obligación respecto de uno se extingue también respecto de todos."

ELEMENTOS O CARACTERÍSTICAS DE LA SOLIDARIDAD:

1.- Pluralidad de sujetos. Pudiendo ser activa, pasiva o mixta.

2.-Pluralidad de vínculos .Como hay pluralidad de sujetos, la obligación encierra tantos lazos o vínculos obligatorios como sujetos hay.

3.-Unidad de prestación: el objeto de la obligación, o sea la prestación debe ser la misma para todos los deudores.

Tiene la particularidad de que si uno de los codeudores cumple con la obligación, ésta se extingue completamente y respecto de todos.

4.-Divisibilidad del objeto: Debe ser susceptible de ser cumplido por parcialidades.

5.-Requiere de pacto expreso o ser establecida por testamento o por la ley. Ello porque la regla general es que estas obligaciones sean simplemente conjuntas o mancomunadas, la excepción es la solidaridad, por tanto no se presumen y deben estar claramente establecidas por su fuente.

Fuentes de la Solidaridad:

1.-La Convención

2.-El testamento.

3.-La ley

1.-Convención.:

En el derecho antiguo y clásico, la solidaridad sólo podía crearse mediante la "stipulatio" (verbal y solemne). Posteriormente se utilizaron los contratos litteris, para que finalmente se llegara a la conclusión que cualquier contrato podía servir para crear la solidaridad, pero esa convención debe manifestar de un modo claro la voluntad de las partes de que la obligación sea solidaria.

2.-Testamento: Se produce cuando se lega una cosa a una persona y la entrega del legado queda a cargo de varios herederos .

Por ejemplo: Si digo: - “le dejo a Octavio 1.000 ases”, éste podrá cobrar los 1000 ases, a cualquiera de mis herederos. Cumpliendo cualquiera de ellos, se extingue la obligación respecto de todos.

3.- La ley:

-Si varias personas cometen un delito o cuasi delito, y causan daño a un propiedad, todas son solidariamente responsables. Solidaridad pasiva.( varios deudores.)

-Si un menor tiene varios tutores que han mal administrado su patrimonio, ellos son solidariamente responsables en cuanto a la indemnización de perjuicios por los daños ocasionados por su mala administración.

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD:

Solidaridad mixta: ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES:

El principal efecto dice relación con la facultad que tiene cualesquiera de los acreedores de exigir el total del crédito a cualquiera de los deudores.

La cancelación de la prestación ejecutada por cualquier deudor respecto de cualquier acreedor extingue la obligación respecto de todos los demás.

De ésto se desprende la importancia de la solidaridad en el mundo del negocio jurídico.

Este efecto significa una ventaja para el acreedor como para el deudor. El deudor aumenta la garantía que le otorga al acreedor, lo cual facilita al deudor obtener un crédito.

Si son varios los coacreedores puede significar que si falta un acreedor, por ejemplo, se ausenta del lugar donde debe cumplirse la obligación, siempre habrá otro acreedor para constreñir de pago al deudor.

Solidaridad Pasiva: UN ACREEDOR Y VARIOS DEUDORES:

El acreedor puede demandar el total de lo adeudado a cualquiera de los deudores a su entero arbitrio. El deudor que cumple con la obligación, libera a sus codeudores.

El codeudor solidario demandado puede cumplir la obligación empleando distintos modos de extinguir las obligaciones:

1.- Empleando un modo de extinguir las obligaciones que diga relación con el objeto mismo de la obligación.

2.-o también puede invocar otro modo de extinguir que mira a la persona que interviene en la obligación.

1.-si opera un modo de extinguir que mira al objeto de la obligación, ésta se extingue y ello aprovecha a todos los demás deudores. La obligación en consecuencia se extingue respecto de todos ellos, y ello ocurre porque el objeto de la obligación es el mismo par todos los deudores.

Ejemplos de modos de extinguir las obligaciones que recaen sobre la prestación:

a)El pago, que consiste en la prestación exacta de cuanto se debe, hecha en el modo debido.

b)En Roma existió la aceptilatio que es un modo de extinguir las obligaciones nacida de los contratos verbis en que el vínculo nace del pronunciamiento de palabras solemnes, consiste en una interrogación que el deudor hace al acreedor, preguntándole si se da por satisfecho de la o las obligaciones existentes entre ellos. fente a la respuesta afirmativa del acreedor , se extingue la obligación.

c)la Novación: es otro modo de extinguir las obligaciones que consiste en crear una nueva obligación que viene a sustituir a la antigua, la cual queda extinguida. La novación producida entre el acreedor y cualesquiera de los deudores , extingue la obligación de los demás deudores .

( iguales efectos que el pago).

Ejemplo: Pedro, Juan y Diego deben a José 1000 ases . José conviene con Diego, que en vez de que le paguen los 1000 ases, Diego le entregará un caballo.

d)Pactum de non petendo. o pacto de no pedir más. Consiste en una declaración no formal del acreedor por la cual se compromete a no exigir jamás el cumplimiento de la obligación, o bien a no exigirlo dentro de un cierto plazo o bien a no exigirlo con respecto a un determinado deudor.

Este pacto podía ser :

a.-in rem: cuando el acreedor prometía no exigirle más el cumplimiento de la obligación.

b.-in personam: cuando el acreedor prometía no cobrarle a un determinado deudor o en un cierto plazo.

Si interviene este pacto in rem entre un acreedor y cualesquiera de los codeudores, la obligación queda extinguida para todos los deudores puesto que ese refiere a la prestación misma.

e) la pérdida de la cosa debida: Es otro modo de extinguir las obligaciones, la pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debida, extingue la obligación respecto de todos los codeudores solidarios, porque recae sobre la prestación misma.( jamás obligaciones de género)

2.- En cambio, si respecto del deudor opera un modo de extinguir que mira a una persona misma del deudor.

Aquí el modo de extinguir la obligación, o sea la causa o motivo que extingue el vínculo jurídico sólo mira a una relación personal entre el acreedor y el deudor demandado.

En este caso la extinción de la obligación no es total, porque los demás codeudores no se han visto involucrados en la extinción del vínculo, y permanecen obligados con respecto al acreedor.

Ejemplos de modos de extinguir las obligaciones que se refieren a la situación personal de uno o más deudores:

En este caso la obligación no se extingue en relación a aquellos deudores que no se han visto relacionados con la causa que motiva la extinción de la obligación.

a)La confusión: Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce cuando se reúnen en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, respecto de la misma obligación.

Ejemplo: Si el deudor hereda de su causante el crédito.

Los demás codeudores quedan obligados, porque respecto de ellos no hay confusión.

b) El pacto de non petendo in personam, tiene los mismos efectos de la confusión.

c) la capite deminutio , extingue la obligación respecto del que sufrió la capite deminutio pero no afecta a los demás deudores, es decir no extingue la obligación respecto de ellos.

d) La Compensación: Es un modo de extinguir las obligaciones que opera cuando ambos son deudores y acreedores recíprocamente, ambas obligaciones se extinguen hasta concurrencia de la menor.

La compensación es de naturaleza mixta: personal y real. Es personal porque sólo puede oponerla el deudor-acreedor, y es real porque una vez opuesta se extingue la obligación respecto de todos.

Solidaridad Activa: ( VARIOS ACREEDORES Y UN DEUDOR).

En esta situación, el deudor puede pagar la obligación a cualquiera de los acreedores a su elección y si éste paga extingue la obligación respecto de todos los acreedores.

Pero si ya ha sido demandado por uno de ellos la cuestión litigiosa queda concretada entre el acreedor demandante y el deudor, debiendo el deudor por haber sido demandado hacerle el pago al acreedor que le demanda.

EFECTOS de la solidaridad entre los codeudores:

El deudor que ha pagado la deuda no tiene derecho a que sus codeudores la reembolsen la cuota que por ellos ha dado, ello en la solidaridad pasiva y mixta, ya que la solidaridad como institución no contemplaba ningún mecanismo por cual este deudor pudiera dirigirse contra sus codeudores para que le reembolsen sus respectivas cuotas.

Pero puede suceder que entre estos codeudores solidarios, exista una relación distinta que los obligue a contraer una obligación solidaria.

1.-Puede ocurrir que estos codeudores sean comuneros ,y puede exigirles que contribuyan con su cuota mediante la actio comuni dividundo y si la comunidad deriva de una sucesión hereditaria , estos herederos comuneros ejercen la actio familiae ercirscundae.

2.-Puede suceder que sean socios estos codeudores,y mediante la actio prosocio, el socio que pagó puede exigir que los codeudores contribuyan con su cuota que le corresponde.

3.- Incluso puede ocurrir que al deudor que le están cobrando sea un mandatario de los otros deudores , y éste tiene la actio mandati contraria para exigir a los codeudores que le reembolsen sus respectivas cuotas.

Pero si no eran comuneros, ni socios o no había mandato, el deudor solidario que cumplió con la obligación no podía exigir a los demás codeudores el reembolso de sus cuotas, entonces el pretor creó los medios para que este deudor pudiera exigir el reembolso.

a.- Autorizó el beneficio de cesión de acciones: que consistía en autorizar al deudor demandado por el acreedor, para que antes de cumplir la prestación, le exija al acreedor la cesión de las acciones que éste tiene contra los demás codeudores. Pero si el acreedor no quería cederlas, el pretor le otorgó al deudor demandado la facultad de hacer valer la exceptio doli en virtud de la cual éste no paga hasta que la cedan las acciones.

b.- También existía otro procedimiento en el caso de que el deudor demandado no fuera el deudor principal, que no fuera el que se aprovechó del crédito, este fue el beneficio de discusión, que consistía en que el deudor demandado le podía decir al acreedor que él no era el deudor principal , que primero le cobrara a él y si no podía obtener el pago, le cobrara a él.

c.- Finalmente, en el derecho Justinianeo, se reconoce al deudor demandado el beneficio de división, que implicó en el hecho el fin de la solidaridad. Significó que el deudor demandado podrá pedir al acreedor que divida el crédito entre los codeudores solventes .Este beneficio no pasó al derecho chileno.

Efectos entre los coacreedores:

Cualquiera de los coacreedores puede exigir al deudor el total de la deuda. Ocurre que uno de los coacreedores se adelanta y cobra el total de la deuda, y el deudor le paga,¿ los otros coacreedores tendrán derecho a exigir que el acreedor que recibió el pago les reembolse las cuotas que a cada uno les corresponde?

De la solidaridad no nace ninguna acción destinada a obtener que los acreedores que no recibieron el pago exijan al acreedor que lo recibió , la contribución de lo que les corresponde.

Pero igual que los codeudores, puede suceder que los coacreedores sean comuneros , en cuyo caso los acreedores que no recibieron el pago pueden dirigirse contra aquél que lo recibió mediante la actio comuni dividundo para exigir el reembolso de sus cuotas respectivas o la actio familiae ercirscundae si comuneros herederos.

Si los coacreedores son socios, los acreedores que no recibieron el pago podrán ejercer la actio pro socio contra el acreedor que recibió el pago, para que les restituya sus respectivas cuotas.

Finalmente puede suceder que estén unidos por un mandato, es decir el acreedor que recibió el pago era el mandatario, aquí podrán ejercer la actio mandati directa contra éste y así obligarlo al reembolso.

Pero como se trataba de acreedores, el pretor no intervino, entonces si no estaban unidos por estos vínculos especiales, los acreedores que no habían recibido el pago no tenían ningún acción para obtener el reembolso.

Pero esta situación se solucionó estableciendo al contraer la obligación solidaria, que producido el caso de que los coacreedores no recibieran el pago, éstos podían exigir al que recibía el pago, el reembolso de su respectiva cuota.

LA INDIVISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES:

La obligación es indivisible cuando la prestación, que es objeto de la obligación no es posible ejecutarlo por parcialidades o que tiene por objeto una cosa que no es susceptible de división, sea física o intelectualmente.

ejm. estipular una servidumbre de tránsito

la obligación es divisible: cuando la prestación se puede ejecutar por parcialidades, o cuando el objeto de la obligación se puede dividir física o intelectualmente..

ejm. es materialmente divisible , si varios tienen la obligación de pagar una suma de dinero.

es intelectualmente divisible cuando 2 o más personas transfieren el dominio de una cosa común.

La obligación indivisible se parece a la obligación solidaria pero se diferencian en cuanto a la naturaleza de la prestación, ya que en la solidaridad la prestación es divisible y si no puede pagarse por parcialidades se debe a que las partes , la ley o el testador así lo dispuso.

En la indivisibilidad el cumplimiento es total porque por su naturaleza la prestación no puede cumplirse por partes.

Para considerar si una obligación es divisible o indivisible, hay que analizar , según sea de obligación de dare, facere, non facere o prestare.

a.-Dare: Pertenecen a las obligaciones divisibles las que tienen por objeto dare, transferir la propiedad de cosas fungibles, de cosas divisibles, por ej: un fundo, 100 fanegas de trigo ,etc.

Sin embargo son indivisibles:

1.Algunas obligaciones que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa, cuando la división pueda cambiar su naturaleza. ej: dar un caballo, es una especie o cuerpo cierto por naturaleza indivisible.

2.-Es indivisible, la obligación de constituir un derecho real de servidumbre .

3.-Las obligaciones alternativas, en cuanto no puede exigirse que se acepte parte de un objeto y parte del otro.

b.- Facere: Estas obligaciones son indivisibles porque no puede decirse que esté hecho lo que no se hace enteramente.

Por ej: -construir una casa.

Hay casos en que la obligación de facere permite cumplirla parcialmente y en esos casos puede ser divisible.

Por ejm: Una persona encarga a otra hacer una cerca de 100 metros y el deudor se compromete a hacer 50 metros cada mes.

C) Obligación de non facere :igual que la de facere.

D) Obligación de prestare: Consiste en entregar el disfrute de una cosa.

Ejemplo: Entregar una casa en arrendamiento.

También sigue la misma norma (indivisible) ya que la prestación es la entrega y ésta deberá hacerse en su totalidad, sin perjuicio que las partes hayan convenido lo contrario.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES:

La divisibilidad o indivisibilidad interesa cuando hay pluralidad de sujetos, ya que cuando hay un sólo acreedor y un deudor lo normal es que la prestación se realice de una vez y totalmente.

En Roma, en los primeros tiempos, la obligación indivisible no fue considerada distinta de la obligación solidaria, y ésta era de dos clases:

subjetiva: cuando emanaba del acuerdo de voluntades de las partes o emanaba de la ley.

objetiva: cuando emanaba de la naturaleza misma de la prestación u objeto.ejm: entregar un caballo.

Fue Justiniano, quien dictó normas precisas para la obligación indivisible, diferenciándola de la obligación solidaria.

En la obligación indivisible:

a- Si son varios los acreedores, cualesquiera de ellos puede reclamar el total de la prestación al deudor, pero este último puede exigir que el acreedor le asegure que a posteriori no será perseguido por los demás acreedores.

El pago hecho a un acreedor deberá prorratearse entre todos los acreedores.

b- si son varios los deudores , el o los acreedores pueden demandar a cualesquiera de los deudores por el total de la deuda, pero este deudor demandado tiene derecho a pedir a los acreedores un plazo para ponerse de acuerdo con los demás codeudores a fin de cumplirse entre todos, pero si la obligación es entregar una especie o cuerpo cierto, sólo el deudor que lo tenga debe cumplirla, pero este deudor tiene derecho a perseguir a los demás codeudores para exigirle que cada uno de ellos contribuya con su cuota en la deuda.

c- Puede suceder que la obligación no se pueda cumplir por culpa o por dolo de los deudores, en ese caso, todos ellos son responsables de la indemnización de perjuicios al acreedor y ésta no es solidaria sino simplemente conjunta.

d- Si el culpable del incumplimiento es un solo deudor, sólo él deberá indemnizar de perjuicios.

PARALELO ENTRE LA OBLIGACION SOLIDARIA E INDIVISIBLE:

1-En ambas clases de obligaciones aparece la pluralidad de sujetos .

2- Ambas constituyen una excepción al principio general en que existiendo varios acreedores y deudores, sólo los deudores son responsables de su respectiva cuota y los acreedores sólo pueden exigir su parte o cuota en el crédito.

3- En la obligación solidaria, los acreedores pueden exigir el total del crédito y los deudores deben pagar el total de la prestación, por así disponerlo la convención , el testamento o la ley.

En cambio la obligación indivisible, por la naturaleza de la prestación, los acreedores deben exigir el total y los deudores deben pagar el total de la prestación.

4- En la obligación indivisible el deudor tiene derecho a exigir un plazo para ponerse de acuerdo con los demás codeudores para que contribuyan al cumplimiento de la obligación .En la Solidaridad no existe este derecho.

5- Si la obligación indivisible llega a ser imposible de cumplir por culpa de los deudores , éstos deberán indemnizar de perjuicios al acreedor , y cada uno responde por su cuota.

En cambio si la obligación solidaria no se cumple por culpa de los deudores la indemnización sigue siendo solidaria.

APUNTES DE DERECHO ROMANO: (GUIA Nº 25)

Profesora: Gina Samith Vega.

LA INEJECUCION DE LA OBLIGACION:

Puede suceder que la obligación llegue a ser imposible de cumplir en la forma y en el lugar y tiempo que han convenido En estos casos se dice que hay imposibilidad de ejecución, no se puede por parte del deudor cumplir aquello a que se comprometió.

Causas de inejecución de las obligaciones:

1.Caso fortuito o fuerza mayor:-Puede suceder que el incumplimiento de la prestación se deba a un hecho externo ajeno a la voluntad del deudor y que tampoco pueda controlar.

Caso fortuito: Definición: ”Todo acontecimiento de la naturaleza o del hombre que no se puede prever. Por ejemplo: Terremoto.

Fuerza mayor: Definición: “Todo acontecimiento de la naturaleza o del hombre que si bien ha sido previsto no se ha podido resistir o evitar.

Por ejemplo: Un Huracán.

Producido el incumplimiento, el análisis de las circunstancias, le corresponderá al juez. El determinará en cada caso si es caso fortuito o fuerza mayor.

Prueba:

El caso fortuito o fuerza mayor no se presumen, por tanto el deudor debía probarlos, porque era un evento que lo liberaba de la obligación.

Efectos:

El deudor que probaba el caso fortuito o fuerza mayor, quedaba liberado de la responsabilidad por el principio de que el riesgo por pérdida o deterioro de la cosa corresponde al acreedor.

Tal principio suponía que debía tratarse de especies o cuerpo ciertos específicos( tal esclavo, tal obra de arte, etc..)porque las cosas fungibles podían ser reemplazadas por otras, debido a que tienen el mismo poder liberatorio para el deudor.( el género no perece).

Como efecto compensatorio al riesgo que asumía el acreedor, éste se aprovechaba del aumento del valor de la cosa en el tiempo intermedio entre el nacimiento y el cumplimiento de la obligación, incluyendo frutos y accesiones.

La regla general de que el deudor no responde por el caso fortuito o fuerza mayor tiene algunas excepciones:

1.- Cuando en el contrato se pacta que el deudor es responsable del caso fortuito o fuerza mayor.

2.- Responde por los daños ocasionados por incumplimiento debido al caso fortuito o fuerza mayor, cuando éstos ocurren por su dolo o culpa.

Ejemplo: se le dio a la cosa un uso distinto al natural y la cosa se destruye fortuitamente.

3.- Si el deudor se encuentra en mora en el cumplimiento de la obligación (retardo culpable en el cumplimiento de la obligación unido a la interpelación del acreedor) responde de la pérdida del objeto debido, por caso fortuito o fuerza mayor.

4.- Si la obligación era de género, el género no perece.

5.- El depositario que voluntariamente se hace responsable de la custodia del bien depositado, también responde del caso fortuito o fuerza mayor.

2.-LA CULPA:

La culpa en un sentido amplio, existe cuando le es imputable a alguien la lesión del derecho ajeno. La culpa en este sentido comprende tanto al dolo como la culpa en sentido estricto.

Dolo:

a) Concepto: Son los hechos u omisiones del deudor que acarrean el incumplimiento de la obligación cometidos con la intención perjudicar al acreedor, o sea con la intención de lesionar el derecho ajeno.

Como causal de inejecución de las obligaciones, el dolo afectaba la conducta del deudor que conciente y maliciosamente incurría en incumplimiento de la obligación con el propósito de perjudicar al acreedor.

El dolo sólo podía emanar de una persona que comprendiera el alcance de sus actos , por lo que se excluían por ejm. los dementes, infantes etc.

El dolo futuro las partes no podían condonarlo,(no se puede renunciar a la mala fe, hay ilicitud en el objeto.) Pero respecto del dolo pasado se podía perdonar la indemnización de perjuicios, producida por el dolo.

Efectos del dolo:

El deudor respondía de todas las consecuencias del incumplimiento de la obligación. Responde de todos los perjuicios.

Culpa: ( en sentido estricto)

a)Concepto "Es un hecho u omisión imputable al deudor, que acarrean el incumplimiento de la obligación, pero sin la intención de lesionar el derecho ajeno, o sea sin la intención de perjudicar al acreedor. No se usa la debida diligencia para evitar aquella lesión."

El concepto de culpa nació en los delitos de daño injustamente causados, sancionados en la Lex Aquilia( que trata de la culpa extracontractual), de donde se desplazó a la esfera contractual, para caracterizar la conducta del deudor que incurría en incumplimiento por descuido.

La culpa se define: "Como la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho."

-Culpa contractual: Falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de la obligación.

-Culpa extracontractual: Falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho.

- CULPA EXTRACONTRACTUAL:

La culpa extracontractual (Culpa legis aquilia) existe cuando se causa perjuicio a una persona con la cual no se está ligado por ningún vínculo obligatorio, por ej: él que destruye o estropea las cosas ajenas.

La ley aquilia trata del daño injustamente ocasionado a las cosas ajenas. Esta culpa aquiliana, siempre es culpa positiva in faciendo, puesto que un hombre no está jurídicamente obligado a prestar actos positivos en relación con otro hombre, sino cuando voluntariamente se ha obligado a ello.

La culpa contractual , por el contrario, puede ser también negativa, ya que podemos perfectamente obligarnos a un non facere.

la culpa extracontractual no admite grados de culpabilidad: Cualquier perjuicio, ya que provenga de simple inadvertencia, ya de negligencia más o menos grave, ya de dolo, hace responsable al autor del daño.

Era un elemento del delito de daño injustamente causado por un hecho ilícito realizado por una persona otra persona.

La ley de las doce Tablas contemplaba la reparación del daño injustamente causado, concediendo acciones al perjudicado, e incluso la Ley era aplicable en materia contractual, o sea cuando existía un vínculo obligacional entre la víctima y el autor del daño. En este caso el afectado tenía la opción de perseguir la responsabilidad del autor, ya sea por la Lex Aquilia o La ley de las 12 Tablas.

Ejemplo: El depositario que hubiere injustamente deteriorado la cosa depositada, podía ser perseguido por la acción de la Lex Aquilia o por la actio depositi directa.

- CULPA CONTRACTUAL:

"Falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de la obligación". Nace de la omisión de la diligencia exigida por el vínculo obligatorio que liga a las partes.

Por Ej: El depositario que no custodia la cosa que le ha sido dada en depósito, comete una culpa contractual, porque ha faltado en la obligación que para él deriva del contrato de depósito

Los romanos graduaron esta clase de culpa:

1º: culpa lata y en culpa leve.

Culpa lata o grave: Es aquella falta de diligencia que no incurriría un hombre dotado de la inteligencia más vulgar. Consiste en la negligencia excesiva. Por ej: Abandonar la casa dejando la puerta abierta, cuando hay en ella objetos preciosos.

Culpa leve: Es aquella falta de diligencia que no cometería un buen administrador. Esta culpa puede ser apreciada de dos formas:

Culpa leve in abstracto: Es aquella falta de diligencia que no incurriría un buen padre de familia( hombre leal y honesto).Para calificar esta culpa se compara con la conducta de un buen padre de familia.

Culpa leve in concreto: Es aquella falta de diligencia que no incurriría una persona en sus negocios propios .Se apreciaba la conducta en una situación puntual y si el sujeto había demostrado una diligencia menor que la que la aplicada en sus negocios propios, incurría en esta clase de culpa.

La culpa en principio se aprecia in abstracto

( regla general), pero en ciertos casos cuando los bienes ajenos y los propios se confunden, se aprecia in concreto, como por ejemplo: Los guardadores en la administración de los bienes de su pupilo, los socios al administrar los bienes sociales y el marido que administra los bienes dotales.

2º-Culpa se divide en Positiva (culpa in faciendo) y negativa (culpa in non faciendo), según que se incurra en ella mediante un acto positivo ( realizando alguna actividad)o negativo, es decir abstenerse de hacer algo.

- Responsabilidad del deudor en las obligaciones de buena fe:

a.- El deudor que contrae un vínculo obligatorio para obtener un provecho de él, debe responder hasta la culpa leve. Excepción el que recibe una cosa a título de precario que responde de la culpa lata, ello por una razón histórica, se consideraba una simple relación de hecho.

b.-Pero si sólo es en provecho de la otra parte, del acreedor, el deudor responde de la culpa lata.

ejm: el depositario y el comodante responden de la culpa lata, a su vez el depositante, comodatario, el comprador , el vendedor, responden de la culpa leve.

Excepción: el mandatario responde de la culpa leve,aunque sea en beneficio del mandante, lo mismo los tutores y curadores, ello por ser cargos de confianza.

Las partes , por medio de cláusulas expresas podían modificar las responsabilidad por culpa, ya sea aumentándola o disminuyéndola, pero no pueden eximir de responsabilidad por anticipado al deudor por dolo o culpa grave, que son similares.

Efectos:

El deudor es responsable para con el acreedor cuando a consecuencia de un acto ilícito cometido con dolo o culpa imposibilita todo o en parte el cumplimiento de su obligación. El acreedor puede exigir el resarcimiento de los daños por medio de la acción proveniente de la obligación violada.

El deudor responde del dolo en todos los casos, aun cuando hubiese pactado lo contrario. En cambio en la culpa no se responde en todas las obligaciones. Hay que distinguir a quien beneficia el acto.

Si ambas partes incurren en culpa , se compensan sus respectivas responsabilidades hasta el punto en que resulten equivalentes.

En el derecho primitivo el incumplimiento de las obligaciones daba lugar a una pena, en el periodo clásico, prevalece el criterio de la responsabilidad contractual, como algo distinto de la delictual, y por consiguiente se plantea el problema del importe en relación a la prestación debida y no cumplida voluntariamente, es problema no fue resuelto de manera uniforme hasta que Justiniano fijó dicho importe en el doble del valor real de la prestación.

DEL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES:

En toda obligación , ya sea por su naturaleza o en virtud de una cláusula especial, hay un momento a partir del cual el acreedor puede exigir el pago. Si el deudor no paga cuando debe hacerlo , se dice que hay mora.

Mora debitoris(Mora del deudor):

Concepto: Es el retardo culpable o doloso del deudor en el cumplimiento de su obligación más allá del tiempo en que ha sido requerido de pago por el acreedor.

REQUISITOS:

1-retardo, supone una obligación exigible y vencida.

2-culpable o doloso, el retardo no debe ser por caso fortuito o fuerza mayor.

3-Interpellatio:

El acreedor debe, hacerle en tiempo y lugar oportuno una interpellatio o intimación de pagar.

El deudor está en mora solamente después de la interpellatio que ha sido dirigida por el acreedor. El acreedor puede hacerlo a través de un mandatario.

Excepcionalmente hay casos en que está en mora sin interpellatio:

a.-Si el deudor está ausente, y no ha dejado por negligencia o mala fe persona para reemplazarle.

b.-Si se trata de una obligación de restituir derivada de un robo.

c.-En las obligaciones a plazo , cuando se hubiere pactado que el simple retardo constituye en mora al deudor.

Hay autores que sostienen que el deudor quedaba en mora por el sólo vencimiento del plazo; pero esta opinión no está apoyada por las fuentes, que no diferencian a un deudor en mora de una obligación pura y simple de una obligación sujeta a plazo o condición, en que dice relación a la necesidad de interpelar al deudor para que quedara en mora.

EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR:

a.- cuando la cosa debida es un cuerpo cierto, está a riesgo del deudor desde el instante en que se constituye en mora. Es responsable de su destrucción por caso fortuito o fuerza mayor.

El deudor se libraba de esta consecuencia de la mora, probando que la cosa hubiera perecido igualmente en poder del acreedor.

b.-Si la deuda es una cantidad de dinero, el deudor debe desde la puesta en mora, los intereses al tipo legal. Pero si la acción es derecho estricto, no se le permitía al juez aplicar intereses moratorios a la persona.

II_ MORA CREDITORIS:( mora del acreedor)

CONCEPTO: Era el rechazo, sin causa justificada, de la oferta de pago integra, efectiva y oportuna de la prestación debida hecha por el deudor.

Requisitos:

1.-es necesario que el acreedor retarde por dolo o culpa suya injustamente el ejecución de la obligación.

2.- es preciso que se hayan hecho ofrecimientos valederos, pueden ser hechos por toda persona que tenga derecho a pagar y son valederos cuando se dirigen al acreedor capaz de recibir el pago.

Efectos:

1.El acreedor debe indemnizar de perjuicios derivados de su mora al deudor.

2- Si la obligación era de género, y el acreedor se constituye en mora, hace pasar los riesgos a su cargo. Los cuales normalmente son de cargo del deudor.

3.-Si el objeto de la obligación es una suma de dinero que produce intereses, la mora del acreedor hace cesar su curso.

Extinción o purga de la mora:

-La purga de la mora del deudor se producía cuando cumplía la prestación o hacía ofertas válidas de pago.

-La purga de la mora del acreedor se produce cuando se declara preparado para recibir el pago.

La purga de la mora tanto del deudor como del acreedor, hace cesar los efectos de la mora en lo sucesivo, pero no los efectos ya producidos.

Podía purgarse la mora si el retardo era recíproco, lo que producía una especie de compensación, que cesaba cuando uno de ellos ponía fin a la situación de mora ya sea pagando o aceptando la prestación.

Indemnización de perjuicios:

EL incumplimiento total o parcial de su obligación por parte del deudor o su mora y el rechazo injustificado del acreedor a recibir el pago en lugar y tiempo debido dan lugar a la indemnización de perjuicios.

Desde el punto de vista del deudor:

definición: Consiste en la obligación que pesa sobre el deudor de reparar el daño sufrido por el acreedor por el no cumplimiento de la obligación o por el cumplimiento tardío de ésta.

De esta definición se desprenden dos clases de indemnización de perjuicios:

a.-Indemnización compensatoria: Cuando tiene por objeto reparar el daño producido al acreedor por el incumplimiento total o parcial de la obligación.

Aquí la indemnización sustituye todo o parte del objeto de la obligación.

b.-Indemnización moratoria: Consiste en la obligación de reparar el daño producido por el cumplimiento tardío de la obligación. La obligación se cumple pero tarde, y el no cumplirla en su oportunidad sino que en otra posterior ocasiona un daño que debe repararse.

el daño o perjuicio, es toda disminución patrimonial o la pérdida de una ganancia legítima.

-la disminución patrimonial es el daño emergente, es decir el perjuicio directo consecuencia necesaria de la inejecución total o parcial o del cumplimiento tardío de la obligación.

-la pérdida de la ganancia legítima es el lucro cesante.

Que no son una consecuencia directa y necesaria de la inejecución o mora en el cumplimiento de la obligación.

ejemplo: En un compraventa, el comprador no paga el precio, éste será el perjuicio directo (daño emergente),pero la utilidad que le hubiere reportado al vendedor el negocio en que iba a invertir ese dinero, será el perjuicio indirecto(lucro cesante).

- Para que haya indemnización es necesario un perjuicio., si por Ej. si A debió vender 100 acciones el 30 de mayo y no lo hizo, pero estas aumentaron de valor, aquí el incumplimiento lo favoreció.

- Siempre se deben los perjuicios directos, los indirectos sólo en caso de mala fe o dolo.

- El acreedor demandante debe hacer la prueba de los perjuicios sufridos.

Avaluación de los perjuicios: Pueden ser determinados por el juez, por la ley o las partes.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. (apunte 26)

Profesora Gina Samith Vega.

MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

CONCEPTO: Son los hechos jurídicos que tienen como consecuencia la extinción de una obligación.

SOLUTIO O EL PAGO

Es un modo voluntario de extinguir obligaciones ipso jure.

Definición: Es la prestación exacta de cuanto se debe hecha en el modo debido.

Consiste en el cumplimiento del objeto de la obligación, cualquiera que sea la índole de la prestación.

En virtud del pago, queda extinguida Ipso Jure la obligación, con todos sus accesorios. Queda extinguida la fianza, hipoteca, etc., que estaban garantizando esta obligación.

Por quien puede hacerse el pago:

Por un deudor o por un tercero que puede actuar con su consentimiento o incluso sin que lo sepa o contra la voluntad expresa del deudor, la deuda se extingue, el tercero, para obtener el reembolso , si es mandatario , tiene la actio mandati, y si no lo es tiene la actio negotiorum gestium, pero en cualquier situación le conviene hacer que el acreedor le ceda su acción contra el deudor y esta será la única posibilidad que tiene aquél que pagó en contra de la voluntad del deudor.

Capacidad:

El que paga debe ser capaz de ejecutar la prestación.

Ejemplo, si la obligación es de dar : debe ser dueño y capaz de enajenar.

A quien debe hacerse el pago:

- Normalmente el pago se le hace al acreedor, pero puede hacerse a su representante legal o convencional o sus herederos.

Que debe pagarse:

La obligación contraída íntegramente. El deudor está obligado a cumplir sólo la prestación a la cual se obligó y debe hacerlo cabalmente. El acreedor no puede ser obligado a recibir la cosa por parcialidades.

Excepcionalmente hay dos casos en que el acreedor puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la debida.

a.- El beneficio de dationis in solutum( no pasó al derecho actual)

Se aplica según Justiniano, sólo al deudor de una suma de dinero, que llegado el vencimiento de la obligación, carece de dinero para cumplir y tampoco encuentra compradores para sus bienes inmuebles, por tanto puede obligar al acreedor que reciba en pago de una obligación que era una suma de dinero, sus bienes inmuebles , previa tasación judicial de ellos. Este acreedor deberá conformarse con recibir estos bienes en vez de dinero.

b.- Beneficio de competencia:

En un comienzo gozaban de este beneficio , sólo los deudores que habían hecho la bonorum cessio de sus bienes y gozaban de él, cuando no habiendo alcanzado a cumplir el pago total de la deuda, el deudor sigue trabajando y mejora su situación, y el acreedor puede perseguirlo para el pago del saldo.

Este deudor no puede ser obligado a pagar más de lo que buenamente pueda, es decir dejándole lo necesario para que subsista modestamente de acuerdo con su rango social.

Es una excepción, porque el acreedor no va a obtener el total sino sólo parcialidades. Con el tiempo, a medida que mejore su situación, puede ir cobrando el saldo.

Al principio, sólo el deudor por la bonorum cessio, obtuvo este beneficio, pero después se extendió a otros casos.

Por ej: -el caso de los hijos que demandan obligaciones a sus padres y parientes.

-En los créditos entre el marido y la mujer, ésta no puede dejar sin nada al marido y vice versa.

-El patrono cuando era demandado por el liberto.

-El donante cuando es demandado por el donatario.

Actualmente si existe este beneficio.

Lugar de pago: Si la obligación emana de un contrato se hará en el lugar convenido. Si nada se dice , será en el lugar donde se encuentran los muebles o inmuebles respectivos. Si es dinero, el lugar donde se contrajo la obligación, y en las obligaciones de hacer, en el domicilio del deudor.

Tiempo de pago: Si es una obligación pura y simple, se cumple a penas fuere posible según su naturaleza, pero si hay plazo ,al vencimiento de éste. Pero el deudor puede pagar antes del vencimiento del plazo es a su favor.

Prueba del pago: el pago no se presume, debe probarlo aquel que lo alega. En la época clásica el pago se podía probar por cualquier medio probatorio, pero Justiniano, exigió determinadas pruebas, ej: 5 testigos etc.

Imputación del pago:

a) si se paga menos de lo que se debe: se imputa primero a los intereses, y después al capital, salvo acuerdo entre las partes.

b)Si el deudor tiene varias deudas con un mismo acreedor, y no señala cual quiere pagar, se sujeta a las reglas siguientes:

1- se pagan los intereses devengados.

2.-después las obligaciones vencidas en orden a sus fechas.

3.- si varias deudas son de igual fecha se pagan a prorrata.

El deudor puede señalar la deuda que paga en el acto del pago, de lo contrario la imputación la hace el acreedor.

Pago por consignación:

Si el deudor es capaz y ofrece un pago válido, en el lugar y tiempo convenido, el acreedor no puede obstaculizar el pago, ya sea ausentándose, o bien negándose a recibirlo. Si esto sucede, el deudor puede hacer el pago por consignación, que consiste en el depósito de la cosa debida en el lugar que indique el juez, normalmente será el templo o en otro sitio determinado por el juez, almacenes de depósito, casa de banqueros.

El pago por consignación produce el mismo efecto que el pago normal, o sea extingue la obligación.

LA NOVACION: Es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.

REQUISITOS:

1. Existencia de dos obligaciones: Ambas deben ser válidas.

2. Que se haga mediante un contrato formal. Era la Stipulatio.

3.animus novandi, o sea la intención de novar. Con Justiniano debía expresarse claramente.

4. Alguna diferencia entre la antigua y la nueva obligación.

Ambos obligaciones deben ser válidas, la novación extingue ipso jure la obligación antigua, con todas sus garantías.

La novación puede ser por cambio de sujeto o de objeto :

a) por cambio de sujeto:

1.-Si se cambia el acreedor, se requiere el consentimiento del antiguo acreedor, del nuevo acreedor y del deudor.

2.- Si se cambia al deudor, se requiere el consentimiento del acreedor , del nuevo deudor, pero no del antiguo deudor.

b) Por cambio de objeto:

Podía introducirse una nueva modalidad, plazo o condición, o sustituirse el objeto de la obligación.

En la época clásica se podía cambiar cualquier elemento, pero menos el objeto, pero con Justiniano se aceptó este cambio.

COMPENSACION:

Es un modo de extinguir las obligaciones que opera cuando dos personas son acreedoras y deudoras recíprocamente, y en virtud de lo cual concurriendo los demás requisitos legales, se extinguen ambas obligaciones hasta concurrencia de la menor.

CLASES DE COMPENSACION:

Convencional: Aquélla que las partes acuerdan libremente.

Judicial: La establece el juez a solicitud de una de las partes.

Legal: Aquélla que opera por el sólo ministerio de la Ley.

En roma se aplicó la convencional y la judicial, la legal según la mayoría dicen que no operó.

Justiniano acepta la compensación como norma general y la somete a ciertas reglas especiales:

1.-Es posible oponer la compensación a cualquier clase de acciones, sea de estricto derecho o de buena fe, sin que el demandado necesite oponer la exceptio doli.

2.- Las deudas pueden provenir de una misma o distintas causas.

3.- Se puede alegar la compensación en cualquier estado del juicio.

4.- Sólo pueden oponerse los créditos que tenga el demandado contra el demandante( o sea créditos propios)y deben ser créditos exigibles( vencidos) y líquidos( es decir susceptibles de fijarse su monto mediante una simple operación aritmética)

5.-opera en aquellos casos en que se cobra indemnización por daños.

6.-El depositario, demandado a restituir la cosa depositada, no puede recurrir a la compensación que tenga contra el depositante.

7.-Tampoco puede oponer la compensación por aquellos que detentan ilegalmente una cosa.

Efectos de la Compensación:

Modo de extinción ope excepcione , vale decir se hace valer a través de una excepción, es facultativo para el demandado oponerla, si no se opone, igualmente se pueden demandar los créditos.

CONVENCIONES LIBERATORIAS:

En la época primitiva del derecho romano, el deudor se obligaba con el acreedor cumpliendo determinadas formalidades, si cumplía la obligación no quedaba de inmediato liberado, debía realizar el contrarius actus, es decir cumplir en sentido inverso las formalidades que originaron la obligación

a.- La solutio per aes et libram: modo de extinguir las obligaciones que emanaban de las solemnidades del cobre y la balanza, esta convención liberatoria consistía en realizar las formalidades en sentido contrario.

ejm: Los 3000 ases que te debo en virtud del mutuo, los pago y quedo libre mediante esta moneda y esta balanza de metal, toca la balanza con la moneda y se la entrega al acreedor.

b.- La aceptilatio: es una convención liberatoria solemne para aquellas obligaciones que nacen de los contratos verbis o litteris y que consiste en una interrogación que dirige el deudor al acreedor preguntándole si había recibido el pago, frente a la respuesta afirmativa del acreedor, el deudor quedaba liberado, extinguiéndose la obligación ipso jure.

Respecto de las obligaciones emanadas de los contratos litteris era necesario transformarlas en verbis mediante la stipulatio, porque la aceptilatio extinguía solamente las obligaciones emanadas de la Stipulatio.

ejm.¿tienes por recibido lo que yo te prometí? y responde: lo tengo.( Gayo)

c.- Pactum de non petendo: convención liberatoria no sujeta a formalidad alguna, por la cual el acreedor se compromete a no exigir el cumplimiento de la obligación al deudor, ya sea temporal o definitivamente. Opera ope exceptione, es decir le confiere al deudor la exceptio pacti conventi.

d.-Mutuo disenso o contrarius consensus: Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce cuando las partes que celebraron un contrato consensual acuerdan dejar sin efecto las obligaciones que emanan de él.

Sólo procede cuando esas obligaciones no han sido cumplidas por ninguno de los contratantes. Opera ipso jurey extingue la obligación para siempre.

OTROS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES:

La CONFUSION:"Modo de extinguir las obligaciones para siempre, que ocurre cuando se reúnen en una misma persona, las calidades de acreedor y de deudor respecto de una misma deuda." Como si el deudor hereda de su causante el crédito.

Puede operar por vía de la sucesión universal, como por vía de la sucesión particular.

La confusión entre el acreedor y el fiador extingue la fianza , pero no la obligación principal.

Puede operar también entre el deudor y uno de los acreedores solidarios, o bien entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios.

La TRANSACCION:"modo de extinguir las obligaciones, que consiste en que dos personas que tienen derechos litigiosos o dudosos, deciden poner término al conflicto renunciando a parte del derecho que pretenden tener."

La PERDIDA DE LA COSA DEBIDA:

La pérdida de la especie o cuerpo cierto debida, extingue la obligación, siempre que sea por caso fortuito o fuerza mayor, pero no por dolo o culpa del deudor, pues en ese caso responderá.

La pérdida por caso fortuito o fuerza mayor debe ser antes de que el deudor se constituya en mora.

La pérdida debe ser total, porque si es parcial, el deudor debe restituir la cosa como esté.

PLAZO RESOLUTORIO O CONDICION RESOLUTORIA: En el antiguo derecho romano había que distinguir entre los contratos de estricto derecho y los de buena fe.

-En los de estricto derecho: Estas modalidades no producían ningún efecto, ya que las obligaciones se entendían contraídas a perpetuidad, sólo se extinguían por un modo del jus civile. El pretor, para atenuar esta situación otorgó la exceptio doli contra quien quería perpetuar una obligación.

-En los contratos de buena fe: estas excepciones se subentendían.

LA CAPITE DEMINUTIO: Extinguía las obligaciones, cualquier clase de capite deminutio produce la extinción de las obligaciones, pero sólo en el jus civile.

El pretor mediante una ficción permitió a terceros con obligaciones pendientes respecto del que sufrió la capite deminutio, exigir el cumplimiento de la obligación.

LA MUERTE DEL DEUDOR:

Por regla general, no extingue las obligaciones del difunto, porque el heredero continuador de la persona del causante deberá responder. Pero hay obligaciones que no son transmisibles.

por ejemplo:

-Las obligaciones que emanan de un delito cometido por el causante.

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA:

Es la extinción de una obligación por el transcurso del tiempo, sin que el acreedor haya exigido su cumplimiento.

Definición:

Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido éstos durante un cierto lapso de tiempo concurriendo los demás requisitos legales.

En el derecho Clásico no se conoció la prescripción extintiva, pero una constitución de Teodosio 2º permitió alegar como excepción la extinción de las acciones , por la inactividad del acreedor durante un plazo de 30 años contados desde que la obligación se hizo exigible.

Esta prescripción se interrumpe cuando el acreedor demanda al deudor ejerciendo su acción o cuando el deudor reconoce la deuda y solicita un plazo o facilidades de pago. Esta interrupción hace perder el tiempo transcurrido. También puede suspenderse a favor de los incapaces, contra quienes está prescribiendo.

Opera ope excepcione, debe ser interpuesta como excepción, debiendo el deudor probar que han transcurrido los 30 años sin que se ejerciera la acción, la cual queda extinguida , sin que después pueda exigirse el cumplimiento de la obligación.

APUNTES DE DERECHO ROMANO:Apunte 27

Profesora: Gina Samith Vega

FUENTES DE OBLIGACIONES

Concepto:"Son los hechos jurídicos que les dan origen", o bien " Son los hechos jurídicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en situación de acreedor y deudor una de la otra".

Evolución de la fuentes:

Los Romanos, al comienzo, conocieron sólo dos fuentes de las Obligaciones:

1.- Contrato

2.- Delito

Sostenían que estaban frente a un contrato cada vez que una persona resultaba deudora de la otra, porque así lo habrían convenido de común acuerdo.

O bien, frente a un delito porque la primera ha realizado contra la segunda un acto ilícito, que aquélla debía reparar.

Más adelante cuando Roma se relaciona con otros pueblos, surgen nuevas necesidades que dieron nacimiento a una triple clasificación de las fuentes.

1.-CONTRATO

2.-DELITO

3.-VARIAE CAUSARUM FIGURAE: Son todas aquellas obligaciones que no eran ni contratos ni delitos.

El jurisconsulto Gayo, dividió a su vez estas Variae causarum figurae, en dos grupos de obligaciones.

a.- Cuasi ex contracto

b.- Cuasi ex delito.

Según si la causa de la obligación se asemeja a un contrato o si se asemeja a un delito.

A ésta se le llama la CLASIFICACIÓN GAYANA de las obligaciones. El jurisconsulto Modestino, le agregó dos nuevas fuentes.

1.- CONTRATO

2.- DELITO

3.- CUASI DELITO

4.- CUASI CONTRATO

5.- PACTO PRETORIO

6.- LEY.

" CONTRATOS:"

La convención es un acuerdo de voluntades de dos o más personas que tenía por objeto crear, modificar o extinguir un derecho.

Cuando esa convención tenía por objeto crear derechos, tomaba el nombre de CONTRATO.

La palabra CONVENCION en derecho romano es genérica, se comprende tanto los CONTRATOS como los PACTOS.

En Roma, no todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones era considerado como contrato, sólo tenían ese carácter, las convenciones a las cuales la ley atribuía el efecto de engendrar obligaciones y que estaban protegidas por una acción, que permitía al acreedor exigir su cumplimiento.

El mero acuerdo de voluntades entre dos personas los romanos lo designaron PACTO.

Hasta Justiniano primó la idea según la cual el pacto no era suficiente para crear una obligación civil.

El Derecho Romano concedió sólo efecto jurídico a las Convenciones que estaban sometidas a determinadas formalidades y que por esa misma razón le daba mayor certidumbre a los acuerdos de voluntades de los contratantes. Con ello se evita la proliferación de los litigios al encuadrar la manifestación de voluntad dentro de límites de las solemnidades.

Estas solemnidades consistían en:

1.- Pronunciamiento de ciertas palabras determinadas, lo que ocurría en los Contratos VERBIS o verbales.

2.- O la escrituración y aquí estamos frente a los contratos LITTERIS o literales.

3.- Entrega de la cosa, éstos son los contratos reales.

Esta exigencia de la "causa-solemnidad", no rigió más adelante para ciertas convenciones de uso frecuente, éstos son los contratos consensuales.

Como conclusión para el derecho Romano se entiende por CONTRATO a las Convenciones que crean obligaciones que tienen un nombre propio y están protegidos por una acción.

Evolución Histórica de los Contratos.

En la época Antigua, los Romanos tuvieron como forma de obligarse el NEXUM. Este contrato en sus orígenes se habría tratado de un préstamo, para pasar a ser un contrato formal, por el cual una persona se obligaba a entregar a la otra una cierta cantidad de cosas fungibles, quedando obligada a ello prescindiendo de la causa.

En estos CONTRATOS se pronunciaban palabras solemnes, así el negocio era ley para los contratantes. Cumplidas las formalidades no podían alegar las partes, ni fuerza, ni Dolo, ni Error.

Si la persona no cumplía la obligación comprometía su integridad física. Más adelante con la ley Paeteria Papiria aparece una nueva forma genérica de obligarse, ya no comprometiendo su integridad física sino su patrimonio.

La STIPULATIO O ESTIPULACION

El nombre Primitivo fue SPONSIO.: Cuando fue utilizable por los peregrinos, pasó a llamarse STIPULATIO.

En la misma época, nació la EXPENSILATIO , contrato litteris.

Características comunes del NEXUM , LA STIPULATIO y LA EXPENSILATIO:

1.- Contratos solemnes.

2.- De Derecho Estricto.

3.- Unilaterales. Una sola de las partes resultaba obligada sin que la otra adquiriera obligación alguna.

Posteriormente como consecuencia del desarrollo del comercio con otras naciones y conquistas de nuevos territorios aparecieron nuevas formas de contrato.

Eran más simples , sin formalidades así aparece el mutuo o préstamo de consumo, que se celebraba por simple acuerdo de las partes seguido de la entrega de la cosa.

Aparecen otros contratos de la misma naturaleza:

-El Comodato

-Depósito

-Prenda

Y probablemente en los primeros tiempos del procedimiento formulario que era mucho más simple, nacen los contratos que hacían nacer la obligación por el sólo consentimiento.

CLASIFICACION de los CONTRATOS:

Las convenciones que crean obligaciones eran:

.-a.Contratos.:

1.- Verbis o verbales.

2.- Litteris o Literales

3.- Reales

4.- Consensuales

5.- Innominados

b.Pactos: 1.- Nudos

2.- Vestidos

1.- CONTRATOS VERBIS O VERBALES

1.- NEXUM

2.- DOTIS DICTIO

3.- PROMISSIO JURA LIBERTI OJUS JURANDI LIBERTI

4.- STIPULATIO

5.- SPONSIO

2.- CONTRATOS LITTERIS O LITERALES.:

1.- EXPENSILATIO

2.- CHIROGRAPHAE

3.- SYNGRAPHAE

3.- CONTRATOS REALES

1.- MUTUO

2.- DEPOSITO

3.- COMODATO

4.- PRENDA

4.-CONTRATOS CONSENSUALES:

1.- COMPRAVENTA

2.- SOCIEDAD

3.- MANDATO

4.- ARRENDAMIENTO

5.-CONTRATOS INNOMINADOS: Convenciones no comprendidas en las cuatro enumeraciones precedentes y que estaban destinadas a producir ventajas recíprocas a las partes.

Los romanos los llamaron NEGOTIA NOVA, estos contratos no recibieron nombres especiales, sólo alguno de ellos, por su uso frecuente, como por ejemplo: la permuta.

Fueron clasificados según el objeto de la prestación:

1.- DO UT DES, DOY PARA QUE DES

2.- DO UT FACES. DOY PARA QUE HAGAS

3.- FACIO UT DES, HAGO PARA QUE DES

4.- FACIO UT FACES, HAGO PARA QUE HAGAS

Por ejemplo te entrego la corbata y tú me entregas el lápiz o te entrego el lápiz para que tu me pintes un cuadro.

PACTOS: Convenciones desprovistas de forma y que no pertenecen a ninguna de las categorías de los contratos mencionados, sólo producían obligaciones naturales, y no civiles, pero alguno de estos pactos fueron revestidos de obligaciones civiles, concediéndoles una acción al acreedor para exigir el cumplimiento de lo pactado y se llamaron PACTOS VESTIDOS, y son:

1.- PACTA ADJECTA o ADJUNTO

2.- PACTO PRETORIO

3.- PACTO LEGITIMO

2º CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS: En atención al número de partes obligadas.

UNILATERALES: Aquellos en que sólo una de las partes se obliga para con la otra, que no contrae obligación alguna.

Por ejemplo: el Nexum, la stipulatio, el mutuo.

BILATERALES: O sinalagmáticos: son aquéllos en que las partes contratantes se obligan recíprocamente, una en beneficio de la otra .De modo que cada una es deudora y acreedora a la vez , respecto de la otra.

Se dividen en dos clases.:

1.- Sinalagmáticos PERFECTOS.

2.-Sinalagmáticos IMPERFECTOS.

PERFECTOS: Aquellos en que todas las partes quedan obligadas desde el momento mismo de su celebración. Tal ocurre en la compraventa, en el arrendamiento y la sociedad.

IMPERFECTOS: Aquellos en que una sola de las partes contrae obligación en el momento mismo de su perfeccionamiento, pero por hechos posteriores y ocurridos en virtud de la ejecución del contrato puede también quedar obligada la otra parte.

Por ejemplo: En el comodato sólo él que recibe la cosa se obliga a restituirla, el comandante no se obliga a nada en el momento de la celebración del contrato, pero si el comodatario debe incurrir en gastos al tener la cosa en su poder, el comandante debe indemnizarle los perjuicios y reembolsarle los gastos.

Son el comodato, el depósito, la prenda y el mandato.

3º clasificación: gratuito y oneroso:

GRATUITO.: Son aquellos que sólo tienen por objeto la utilidad de una de las partes, sin que la otra parte reporte ningún provecho del contrato.

Ejemplo: el Comodato y el Mandato.

ONEROSO: Son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose una de ellas en beneficio de la otra. ejm: la compraventa.

4º clasificación: mira a los contratos onerosos, distingue:

CONMUTATIVOS: Son aquellos en que las prestaciones de las partes son equivalentes, como ocurre de ordinario.

ALEATORIOS: Son aquellos en que la prestación de una de las partes está sujeta a una contingencia incierta de ganancia o de pérdida.

5º clasificación: Principales y accesorios.

PRINCIPALES: Son aquellos que subsisten por sí mismos.

Ej.: Comodato, compraventa ,arrendamiento, mutuo.

ACCESORIOS: Son aquellos que dependen de otro contrato principal, al que se vinculan y que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Ej: la Fianza, la prenda.

6º clasificación: Si se encuentran sometidos a ciertas formalidades.

Solemnes o Formales: Aquellos en que la formalidad constituía la causa civil de la obligación.

Ej. Litteris o Verbis, porque la causa se hallaba en las solemnidades.

NO SOLEMNES: Aquellos que no se hallaban sometidos a formalidades. La ley no exige ninguna solemnidad para la expresión de la voluntad o consentimiento.

7º clasificación: de estricto derecho y de buena fe.

De derecho estricto: Arranca del primitivo derecho romano con carácter riguroso obligan al tenor de lo pactado, de modo que el juez debía apegarse a la letra del contrato sin entrar a considerar los principios de equidad.

ej: la Stipulatio, el mutuo, los contratos litteris.

Estos contratos tienen como sanción la condictio.

DE BUENA FE: Todos los demás contratos.

Aquellos que no se limitan al cumplimiento de lo prometido, sino que impone con carácter de obligatorio todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales, con arreglo a las circunstancias del caso concreto y se considerará si hubo fuerza ,dolo o error.

8º clasificación: De acuerdo a su origen.

Del derecho civil: Sólo podían celebrarlos los ciudadanos romanos, posteriormente, los que obtuvieron el jus commercium. ej: el nexum, la stipulatio, sponsio etc.

Son de estricto derecho, unilaterales , formales y abstractos.

Del derecho de Gentes: Pueden celebrarse por ciudadanos romanos y extranjeros. Ejemplo: la compraventa , comodato, sociedad, etc.

LOS CONTRATOS LITTERIS O LITERALES:

Definición: Son aquellos que para perfeccionarse además del acuerdo de voluntades requieren de la escrituración.

EXPENSILATIO o NOMINA TRANSCRIPTICIA: Era un contrato cuya solemnidad consistía en la inscripción del nombre del deudor con su consentimiento, en el CODEX del acreedor, con indicación de la causa jurídica de la obligación y de la suma entregada.

CODEX ACCEPTI et EXPENSI: Era un libro que acostumbraban llevar en la antigua Roma, todo jefe de familia, para la administración de su patrimonio, donde anotaba las entradas y salidas.

Primeramente en un borrador y de manera resumida se anotaban estas operaciones día a día, en un libro, llamado ADVERSARIA.

Mensualmente se trasladaban las anotaciones al Codex, observándose rigurosamente cuatro aspectos:

1.- Fecha de la negociación.

2.- Nombre de la persona con la cual se había contratado.

3.- La causa, bien especificada de dar o recibir.

4.- La suma respectiva.

Este registro llamado codex contenía dos partidas o columnas en dos páginas distintas, una para la entrada, llamada ACCEPTUM, y otra para la salida, llamada EXPENSUM, de allí entonces el nombre de Expensilatio.

La comparación de estas dos páginas permitía efectuar el balance de la fortuna.

También solían llevar otro libro, en él que se anotan los vencimientos, los intereses correspondientes a las sumas entregadas en préstamo y se conoce como CALENDARIUM.

La anotación o cargo debía hacerlo el acreedor en su CODEX ,con el consentimiento del deudor para que naciera la obligación.

El deudor también acostumbraba a anotar en su libro, una mención correspondiente a la que hacía el acreedor .Si bien es cierto esa anotación era indispensable para el ordenamiento de sus cuentas nada tenía que ver con la validez del contrato LITTERIS. Sólo servía como medio probatorio, probaba el consentimiento del deudor.

El contrato LITTERIS era válido en virtud de la sola anotación del acreedor en su libro ,con el consentimiento del deudor.

A medida que aumenta la corrupción de las costumbres se comenzó a asegurar la obligación por otros medios de prueba, haciendo constar por escrito el consentimiento del deudor, ya sea en presencia de testigos, se transcribían las partidas en los libros de varias personas.

A Principios del Imperio cayó en desuso el libro de CODEX. Su uso se conservó entre los banqueros o adjentari.

CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS LITTERIS:

1.- UNILATERALES, vale decir, sólo engendra obligaciones para una sola de las partes.

2.- ABSTRACTO, vale decir, la validez del mismo es independiente de la existencia real de una causa lícita.

3.- DE DERECHO EXTRICTO, por que la obligación que emana de él queda prefijada por los términos del contrato, En caso de litigio, el juez no tiene en cuenta otra clase de consideraciones.

4.- DE DERECHO CIVIL, sólo aplicable a los ciudadanos romanos, los peregrinos no podían servirse del mismo porque no llevaban CODEX donde efectuar las anotaciones.

5.- No podía TENER POR OBJETO MAS QUE OBLIGACIONES DE DINERO, sumas determinadas de Dinero.

DIFERENCIAS de este Contrato con la STIPULATIO:

1.- Podía celebrarse entre ausentes.

2.- Versa sobre suma determinada de dinero.

3.- No admite condición, si admite plazo.

CHYROGRAPHAM y SYMGRAPHAM

El contrato Literal, es una obligación propia del derecho civil, no accesible a los peregrinos.

Los peregrinos entonces utilizaron documentos escritos especiales para obligarse litteris, son estas dos instituciones, después fue utilizado por los romanos.

CHYROGRAPHAM: Es un documento escrito en que el deudor reconocía bajo su firma una obligación, se comprometía a pagar una suma de dinero, lo guardaba el acreedor.

Por ejemplo: el pagaré.

SYMGRAPHAM: Documento escrito que debía llevar los sellos de ambas partes y era extendido en dos ejemplares que conservan cada una de las partes. Documento en que se suscribía una deuda o se reconocía una obligación.

Cuando el Emperador Caracalla le concedió la ciudadanía a todos los habitantes libres del imperio el uso de estos instrumentos se generalizó tanto que la nómina transcripticia cayó en desuso.

La EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIA:

Ocurría con frecuencia en la época en que la usura se utilizaba en demasía, que el prestamista exigiera del que iba a ser deudor, la entrega primero del Chirographam y por supuesto antes de entregarle el dinero que el deudor le había solicitado, como el deudor quedaba en calidad de tal en virtud de la escritura, el acreedor le podía pedir la devolución de una suma de dinero que el deudor nunca había recibido, en estos casos el pretor le permitió al deudor, cuando el acreedor le cobraba esa deuda inexistente , ejercer la EXCEPTIO DOLI.

Pero al deudor le tocaba probar que había existido dolo, que él invocaba para defenderse.

A pesar del recurso que otorgó el pretor la situación del deudor era desfavorable. El pretor para mejorar a los deudores de dinero creó la EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIA(excepción del dinero no contado ni entregado).

Si el acreedor le cobraba al deudor la obligación, éste le oponía esta EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIA y entonces la situación procesal variaba, y era el acreedor quien tenía que probar que le había entregado al deudor la suma que estaba cobrando.

Pero esta excepción sólo podía oponerse por el deudor dentro del plazo de 5 años a partir de la fecha del documento.

De modo entonces que el usurero (prestamista) interponía la demanda pasado los 5 años y el deudor quedaba sin protección.

Entonces, se creó un nuevo medio para proteger al deudor, se le permitió a ese deudor ejercitar en contra del acreedor inescrupuloso antes de los 5 años, la CONDICTIO SINE CAUSA, para con ella reclamarle al acreedor "el Chyrographam" o sea, el documento suscrito sin causa y de esta manera hacer desaparecer la obligación.

En la época justinianea los principios enunciados en relación con la exceptio fue modificado de dos maneras.:

1.- Se limitó a dos años y no cinco el plazo para oponer la excepción.

2.- Se le otorgó al deudor que sostenía estar obligado sin causa, un medio para transformar esta excepción en perpetua.

El cual consistía en dirigir dentro de estos dos años una protesta escrita ya al acreedor o bien si está ausente, al magistrado, en la cual se manifestaba que estaba obligado sin causa y que era su intención oponer en su momento oportuno esta exceptio, esta protesta que se le conoce con el nombre de QUERELLA NON NUMERATA PECUNIA.

Si el deudor dejaba transcurrir estos dos años sin usar ninguna de las dos instituciones quedaba irrevocablemente obligado por el Chyrographam.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. (apunte Nº 28)

Profesora: Gina Samith Vega

CONTRATOS VERBIS :

Concepto: Son aquellos que para perfeccionarse además del acuerdo de voluntades entre las partes requieren del pronunciamiento de ciertas palabras.

Época clásica:

DOTIS DICTIO

JUS JURANDU LIBERTI

STIPULATIO

CARACTERISTICAS:

UNILATERALES

SOLEMNES

DERECHO ESTRICTO

DEL JUS CIVILE

DOTIS DICTIO: Servía para constituir la dote, ya sea por la mujer, por un ascendiente paterno o por un deudor de ésta.

Cayó en desuso, cuando los emperadores TEODOSIO II y VALENTINIANO III dispusieron que tenía fuerza obligatoria el simple pacto de dote.

JUS JURANDO LIBERTI:

Definición: Contrato mediante el cual el liberto se obliga a proporcionar ciertos servicios a su patrono".

Esta institución se hallaba en uso durante Justiniano, aunque se la utilizaba muy poco.

LA STIPULATIO:

Es el más importante de los contratos verbis, pues de allí nace una institución muy utilizada hoy, la FIANZA.

DEFINICION:(SERAFINI) "Contrato celebrado mediante una pregunta determinada del acreedor seguida de la respuesta congruente y afirmativa del deudor, mediante la cual éste, concede al primero un derecho de obligación".( un crédito)

Consistía: En una interrogación oral que formulaba el futuro acreedor o estipulador y una respuesta también congruente oral del futuro deudor o promisor o aceptante.

Decían: ¿ Prometes darme cien ases? Si prometo, quedaban obligados.

Las formalidades consisten en una pregunta seguida de una respuesta,

Requisitos:

1.- Hechas las preguntas y respuestas verbalmente.

2.- Continuas

3.- Congruentes.

1.-HECHA LA PREGUNTA Y RESPUESTA VERBALMENTE: Ambas deben ser dadas oralmente, el acreedor pregunta si conciente en obligarse y el deudor responde afirmativamente.

Ambas partes deben estar presentes, deben poder hablar y desde luego no puede celebrarse entre ausentes, no puede utilizarse ni por los sordos ni los mudos, tampoco los infantes.

En los primeros tiempos, la pregunta y la respuesta eran hechas en términos sacramentales, se utilizaba el verbo "SPONDERE", de ahí el primitivo nombre de la institución: la "SPONSIO". Pero cuando el contrato se extendió a los peregrinos se admitió el uso de otras formas verbales e incluso se permitió utilizar una lengua extranjera, siempre que ambas partes la entendieran.

Justiniano fue más allá y aceptó incluso la presencia de un intérprete ,el verbo SPONDERE se le reservó a los ciudadanos romanos. Si un extranjero utilizaba esta palabra, resultaba una STIPULATIO INUTILE, no tenía ningún valor, no había contrato.

2.-CONGRUENTE: La respuesta debía ser congruente con la pregunta. En los primeros tiempos esta exigencia se aplicaba con tanto rigor que la Stipulatio era nula si el deudor al contestar afirmativamente, empleaba un medio distinto al cual había usado el acreedor o stipulante.

En la época clásica, era suficiente con que el promitente manifestara su voluntad de palabra, utilizando cualquier verbo, cualquier afirmación aún distinta del idioma utilizado por el stipulante, siempre que le comprendiera, pero no era suficiente el simple signo afirmativo de cabeza.

3.-CONTINUA: La respuesta debe seguir inmediatamente a la pregunta.

Se estimó que había continuidad entre la pregunta y la respuesta ,si las partes no se preocupaban de otro negocio en el intervalo ,porque con ello quedaría rota la continuidad del acto, lo que era requisito esencial para la validez del mismo.

PRUEBA DE LA STIPULATIO:

La Stipulatio podía ser probada por todos los medios ordinarios de prueba que contemplaba el derecho procesal romano.

Con el objeto de facilitar la prueba, las partes solían redactar un documento escrito llamado INSTRUMENTO O CAUTIO, en el cual se dejaba constancia del objeto del contrato (entregar 10 vacas) y del cumplimiento de las formalidades, que termina con los nombres y sellos de las partes asistentes y testigos.

La existencia del documento hacía presumir la observación de las formalidades.

CARACTERISTICAS DE LA STIPULATIO:

1.- NEGOCIO JURIDICO ABSTRACTO: no es causado y sólo bastaba probar el hecho de haber pronunciado las fórmulas para que su crédito sea reconocido. De modo que el cumplimiento de las formalidades en la Stipulatio da nacimiento a la obligación, aún cuando carezca de causa.

2.- CONTRATO UNILATERAL: Sólo queda obligado el promitente.

3.- CONTRATO DE DERECHO ESTRICTO: La medida de la obligación queda rigurosamente determinada por las palabras pronunciadas y que le dieron a la convención fuerza obligatoria. El juez no podía entrar a analizar la intención de las partes, debía resolver de acuerdo con los términos pronunciados. Si se quiere que el deudor responda también de los perjuicios o del dolo que pueda haber o de los intereses moratorios debe así establecerse expresamente en la Stipulatio.

4.- CONTRATO VERBAL: Sólo queda perfecto después de la pregunta formulada verbalmente seguida de igual respuesta. Se utilizaba los verbos: SPONDERE, SPONDES, SPONDE.

5.- CONTRATO ENTRE PRESENTES: No podían estar en distintos lugares.

6.-Servía para conformar cualquier clase de obligación.

ACCIONES que nacen en la STIPULATIO:

Son las herramientas procesales con que cuenta el acreedor para exigir del promitente el cumplimiento de lo que se obligó.

1.- CONDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE: acción que se daba cuando se trataba de una suma de dinero.

2.- CONDICTIO CERTAE REI : procede cuando la cosa prometida era una especie o cuerpo cierto.

3.-CONDICTIO TRITICARIA: cuando se debía una cantidad de un género determinado. Por ej: productos rurales agrícolas, trigo.

3.- ACTIO ESTIPULATIO: Cuando se trataba de un objeto incertum, o sea, se trataba de un hecho o de una abstención.

Todas estas acciones eran de estricto derecho. Algunos comentaristas la criticaban.

EXCEPCIONES DEL PROMISSOR:

Son los medios de defensa del promitente contra el acreedor, cuando lo demandaba exigiendo algo, que consideraba no adeudar, y así paralizar la acción entablada en su contra.

1.- la exceptio doli.

2.- la exceptio non numerata pecunia.

AD STIPULACION Y AD PROMISION

En la estipulación normalmente deben intervenir siempre dos persona; el estipulante, futuro acreedor y; el promitente, futuro deudor.

Junto con estas personas pueden intervenir también otras personas a título accesorio, vale decir, no intervienen por interés propio, sino que en el interés del estipulante o del promitente.

Esta intervención va a facilitar o asegurar el cumplimiento de una obligación.

La estipulación accesoria que se realiza en favor del estipulante toma el nombre de ad stipulatio.

Y la estipulación accesoria en favor del promitente toma el nombre de ad promitio.

Se llama ad stipulador a un tercero que en calidad de mandatario del acreedor, estipula con el deudor la misma obligación que el acreedor principal.

Por Ejm: el adstipulador interroga al deudor: ¿prometes dar lo mismo? ( ¿idem dari spondes?) a lo que el deudor responde: prometo.( spondeo)

El ad stipulador es un acreedor accesorio, por tanto, no puede estipular más de lo que estipula el acreedor principal, ni tampoco en condiciones más onerosas y con mayor interés.

Puede hacerse prometer menos, en este caso fortifica la obligación sólo en la medida que estipuló.

Respecto del deudor, el ad stipulador era un acreedor igual que el estipulante y por lo tanto podía perseguir al deudor cobrándole la deuda , tenía el mismo derecho de crédito que el estipulador.

En relación con el acreedor o estipulante, el ad stipulador era su mandatario y como tal debía rendirle cuenta a su mandato restituyéndole lo que hubiera recibido del deudor o bien indemnizándolo, si dispuso del crédito en su perjuicio.

LA ADPROMISION: Se designa con el nombre de adpromisor a la persona que se obliga accesoriamente al promitente principal, con el fin de garantizar al acreedor contra el riesgo de insolvencia del deudor.

Esta promesa accesoria según fuera del tenor de la pregunta que se hacía al adpromisor, éste podía tener la calidad de SPONSOR; FIDEIPROMISOR o FIADOR.

Sponsor:¿prometes lo mismo?

Fideipromissores:¿Empeñas fielmente tu palabra sobre lo mismo?

Fiadores:¿te constituyes fiador sobre lo mismo?

En cualquiera calidad que se hubiera obligado y como deudor a título accesorio que era, no podían comprometerse a más de lo que debía el deudor principal, si a menos.

En Roma, entonces, se conocieron tres garantías personales relacionadas con la Stipulatio: EL SPONSIO ; FIDEIPROMISSO Y FIDEIUSSIO ( Fianza)

Siguiendo a Gayo esta Sponsio y la FIDEIPROMISION y la FIANZA existen notorias diferencias que hicieron que desaparecieran dos y quedara sólo la fianza.

DIFERENCIAS ENTRE LA FIANZA ,LA FIDEIPROMISION Y EL SPONSIO:

1.- El Sponsor siempre era ciudadano romano en cambio en la Fideipromisión y la fianza podía ser tanto ciudadano romano como extranjero.

2.- Naturaleza de la obligación principal. La sponsio y fideipromisión solamente garantizaban el cumplimiento de una obligación verbis.

La fianza garantizaba el cumplimiento de toda clase de obligaciones incluso natural.

3.- Trasmisibilidad de la obligación accesoria.

Sólo eran transmisibles al heredero, las obligaciones del fiador, vale decir, los herederos del fiador continuaban respondiendo de la obligación que el causante afianzaba.

En la Sponsio y la Fideipromisión, las obligaciones no pasan a los herederos. Si muere el Sponsor y el Fideipromisor, ese acreedor quedaba sin garantía (por ello permaneció la fianza).

3.- Duración de la obligación accesoria:

La obligación del sponsor y fideipromisor duraba dos años, la del fiador era perpetua.

4.- Divisibilidad de la obligación accesoria:

Si intervenían dos o más personas en calidad de sponsor o fideipromisor dividían entre ellos el monto de la obligación principal que debían pagar, en cambio, si eran varios fiadores, quedaban obligados cada uno de ellos al pago total de la obligación principal.

Estos inconvenientes de la sponsio y la fideipromisión, las hicieron caer en desuso.

De manera que la mayor ventaja de ofreció la FIANZA hicieron que sobreviviera con Justiniano y es como llega el derecho moderno .

LA FIANZA O FIDEUSSIO

Definición.: "Es un contrato verbal, de derecho estricto y accesorio a virtud del cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".

Este contrato se celebra bajo la forma y requisitos de la Estipulación.

CARACTERISTICAS:

1.- Accesorio, no subsiste por sí mismo, depende de la obligación principal, a la cual asegura. La fiador debía tener el mismo objeto de la obligación principal, si el fiador ha comprometido otra cosa, es nulo el compromiso.

2.- El fiador no podía obligarse a más que el deudor principal, ni en el objeto de la prestación, ni con modalidades más onerosas, pero si podía obligarse a menos.

3.- La fianza aseguraba toda clase de obligaciones.

4.- Supone siempre la existencia de una obligación principal, de cualquier naturaleza, ya sea civil o natural, simple o sujeta a modalidades, presentes o futuras.

EFECTOS DE LA FIANZA: Cabe distinguir entre efectos, entre el acreedor y los fiadores, de los fiadores con el deudor principal y de los fiadores entre sí.

1º Relaciones entre el acreedor y el fiador:

En una primera etapa, habiendo varios fiadores, el acreedor podía dirigirse contra cualquiera de ellos cobrándole el total de la deuda. Si el fiador pagaba los demás quedaban liberados.

El acreedor podía exigir el pago total de lo adeudado a aquél de los fiadores que él escogiera a su arbitrio y aún más, sin que estuviera obligado previamente a exigir el pago de la obligación al deudor principal.

Estos efectos demasiados rigurosos, fueron remediados por dos beneficios:

1.- Beneficio de Excusión

2.- Beneficio de División

1º BENEFICIO DE EXCUSION: En virtud de este beneficio el fiador demandado ,podía exigir al acreedor que primero dirigiera su acción contra el deudor principal .Negándose en consecuencia a pagar la deuda, mientras la insolvencia del deudor principal no quedara claramente establecida por la venta de los bienes del deudor principal y si el deudor principal no se encontraba presente, el juez debía darle al fiador un plazo para su presentación o su ubicación y sólo vencido ese plazo, podía el acreedor demandar al fiador sino se presentaba el deudor principal.

2º BENEFICIO DE DIVISIÓN: Opera si son varios los fiadores, cada uno de ellos están obligados en derecho clásico por el total de la deuda. Pero una epístola divini Adriani les concedió a los fiadores ,si son varios el beneficio de división que consiste en el derecho que tiene el fiador demandado por el total de la deuda para exigir que el acreedor divida la deuda entre todos sus fiadores.

La obligación perdió su carácter de solidaria respecto de los fiadores, si son varios.

2º Relaciones entre los fiadores y el deudor principal

Los recursos que tenían los fiadores en contra del deudor principal para hacerse devolver lo pagado por éste, dependían de la forma como se habían constituido fiadores.

1.- Si el fiador se había constituido como tal a petición del deudor principal, en este caso el fiador es un mandatario del deudor principal y puede recurrir contra él para el reembolso de lo pagado por cuenta de ese deudor mediante la ACTIO MANDATI CONTRARIA.

2.- Si el fiador se ha obligado sin saberlo el deudor principal, en este caso goza de ACTIO NEGOCIORIUM GESTORIUM CONTRARIA.

3.- Si el fiador se hubiere obligado contra la prohibición del deudor principal, en este caso pareciera que no tenía recurso alguno. Posteriormente pudo utilizar el beneficio de cesión de acciones.

3º-Relaciones de los fiadores entre si (cuando son varios):

En principio el fiador que había pagado no tenía ningún recurso contra los demás fiadores cuando eran varios.

Situación que consideró injusta cuando se dictó la epístola Divini Adriani al crear el beneficio de división.

Situación que fue remediada por el recurso de CESION DE ACCIONES, que consistía en la facultad que tenía el fiador de negarse a pagar la deuda, mientras el acreedor no le hiciera cesión de las acciones que tenía contra el deudor principal y contra los demás fiadores. En virtud de esta cesión de acciones, el fiador se subroga y pasa a ocupar el lugar jurídico del acreedor. Pudiendo cobrarle a cada cofiador su cuota correspondiente.

APUNTES DE DERECHO ROMANO:(Apuntes 29)

Profesora: GINA SAMITH VEGA

LOS CONTRATOS REALES

DEFINICION: Son contratos reales, aquéllos que para perfeccionarse además del acuerdo de voluntades de las partes requieren la entrega de una cosa que una persona hace a otra, quien al recibirla se hace deudora obligándose a restituir.

En estos contratos, la cosa entregada por uno de los contratantes a otro, era causa de la obligación para él que había recibido de devolverla, devolución que podía corresponder hacerla ya en género como en el mutuo, ya especie como en el comodato, depósito y prenda.

Eran 4 contratos reales:

Mutuo

Comodato

Prenda

Depósito

Otra definición: " Aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa"

El contrato real no es igual que contrato consensual (se perfecciona por el mero consentimiento).

Ej.: Contrato Real: Señor me presta mil ases, conforme dice A a B, pero no hay contrato pues hay no entrega de la cosa. Pero si entrega los mil ases si hay contrato.

Los contratos reales para perfeccionarse además del consentimiento de las partes, requieren de la entrega de una cosa que una persona hace a otra, quien al recibirla se obliga a restituirla.

En cambio, Por Ej. en la compraventa si hay contrato, cuando hay consentimiento en cuanto a la cosa y el precio, la entrega de la cosa es el cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato.

EL MUTUO O MUTUM o préstamo de consumo.

Viene del latín mío tuyo.

Definición: " Contrato unilateral, real, de derecho estricto, en que una de las partes llamada MUTUANTE entrega a otra llamada MUTUARIO, cierta cantidad de cosas fungibles, para que éste (el Mutuario) las haga suyas y con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad ."

El contrato no quedaba perfeccionado sino hasta el momento de las DATIO REI, o sea, la entrega de cosa.

Si el mutuante sólo se obligaba a entregar, no había contrato de MUTUO, había un simple pacto que en principio no producía efectos jurídicos.

Antecedente del Mutuo:

El Nexum era una forma de conseguir un préstamo mediante la solemnidad del cobre y la balanza, constituyéndose sobre el acreedor un poder sobre la persona del deudor.

Posteriormente, al prescindir los romanos del nexum, surge el mutuo, contrato de préstamo sin formalidades, y único negocio jurídico de préstamo de bienes fungibles.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE MUTUO:

1.- Una CONVENCION previa a la entrega, entre el que iba a entregar y el que iba a recibir, que contuviera la obligación de devolver por parte del que recibía.

2.- La entrega de la cosa. En este contrato la entrega es tradición, operaba una transferencia de dominio en favor del mutuario, es entonces un título traslaticio de dominio.

3.- Que tenga por objeto cosas fungibles ,y/o consumibles .

Por ej: dinero, aceite, trigo, etc.

4.- Que el mutuante fuera dueño de la cosa entregada y capaz de enajenar.

5.- QUE las cosas se entreguen y se reciban con la intención común de las partes de contraer el mutuo.

SENADOCONSULTO MACEDONIANO:

Se dictó por el senado durante el reinado del emperador Vespasiano, otros sostienen que fue dictado durante el emperador Claudio y renovado por el anterior.

Prohibió mutuar dinero al hijo de familia cualquiera que fuera la edad o estado civil de éste, contra la voluntad del padre. Tuvo por objeto impedir fraudes de los usureros, en perjuicio de los hijos de familia.

Requisitos:

1.- Que se tratara de un préstamo de dinero, un mutuo de dinero no de otras cosas.

2.- Que mutuario fuere hijo de familia que estuviera bajo patria potestad.

Si un usurero, a pesar de esta disposición legal prestaba dinero a un hijo de familia, nacía una obligación natural, se traducía en que el usurero pretendía exigir el pago,su acción sería rechazada al oponer la exceptio Senatutis Consulti Macedoniani. Pero si le pagaban, no podía, él que pagó , pedir la devolución de lo pagado.

Esta excepción, podía ser interpuesta por el hijo de familia, no sólo mientras esté bajo la patria potestad, sino también cuando ha llegado a ser sui juris, también la puede oponer el padre y los herederos de uno y otro.

Había ciertas situaciones en que no operaba la EXCEPTIO de este senadoconsulto.:

1.- Si el hijo tenía un peculio castrense o cuasi castrense.

2.- Cuando el padre había autorizado o ratificado el mutuo.

3.- Si el hijo dolosamente se ha hecho pasar por sui Juris.

4.- Si el prestamista tiene menos de 25 años.

5.- Cuando el préstamo se ha hecho en beneficio del pater.

6.- Cuando se realiza para satisfacer necesidades indispensables.

7.- Cuando llegado el hijo a ser Sui juris, reconoce expresa o tácitamente el mutuo.

CARACTERISTICAS DEL MUTUO:

1º es un contrato real, porque se perfecciona con la entrega de la cosa, entrega que constituye tradición.

2º unilateral, sólo obliga al mutuario.

3ºno formal, al comienzo se realizaba de acuerdo a las formalidades del nexum (per aes et libram), pero posteriormente, bastó la entrega de la cosa para su perfección.

4º de estricto derecho, por tanto el juez que lo interpreta está limitado por lo convenido entre las partes.

5º Del Jus Civile, aplicable sólo a los ciudadanos romanos.

6º Gratuito, pero podía pactarse el pago de intereses.

EFECTOS DEL CONTRATO DEL MUTUO:

Siendo un contrato unilateral produce efectos para el mutuario, cuya obligación consistía en devolver cosas del mismo género y en igual cantidad y calidad de las referidas, no las mismas cosas.

Poco importa que las cosas recibidas se destruyan por caso fortuito, antes que el mutuario haya podido utilizarlas, no por ello queda liberado de su obligación, pues siempre puede devolver cosas de la misma especie. (El género no perece).

En ningún caso del mutuario debe más de lo recibido, pero puede convenirse que devuelva menos.

Para obtener la restitución de las cosas mutuadas, el mutuante tiene una acción de derecho estricto, la CONDICTIO MUTUI, que toma el nombre de la CONDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, si se trata de dinero y CONDICTIO TRITICARIA si se trata de otras cosas fungibles.

Al celebrar el mutuo, de ordinario se fija un plazo para restituir, sino se ha fijado plazo, el mutuante puede pedir la restitución, en cualquier momento.

LOS INTERESES DEL MUTUO:

El mutuo era un contrato gratuito, sólo beneficiaba al mutuario.

Por lo general, el prestamista tiene la costumbre de exigir intereses, que se conocen con el nombre de FOENUS o USURA.

Pero si bien es cierto LA CONDICTIO MUTUI no le permite al mutuante exigir más de lo que ha dado en mutuo, el mutuario no está obligado a devolver más de lo que recibió.

Para poder cobrar intereses, las partes debían establecerlo mediante la Stipulatio. No basta un simple pacto, porque sólo produce una obligación natural.

Este principio general de que un simple pacto no sirve para cobrar intereses en el mutuo, tuvo excepciones.

1.- Cuando el mutuo tenía como objeto; una cosa comestible como trigo, lentejas, aceite, etc. en este caso se decidió que el simple pacto celebrado en el momento del contrato, podía obligar al mutuario a título de interés a devolver una cantidad superior a lo que había recibido en el Mutuo.

2.- Cuando se trataba de dinero prestado por una ciudad, un simple pacto bastaba para cobrar intereses.

3.- Bastaba un simple pacto para cobrar intereses , en el caso del nauticum foenus o pecunia trajecticia o préstamo a la gruesa ventura. Se refería al dinero prestado para ser empleado en el transporte marítimo.

4.- Justiniano estableció que los banqueros no necesitaban de un Stipulatio para hacer correr los intereses a causa de los servicios que presta a las personas que le piden dinero prestado.

Incluso que los intereses eran debidos a los banqueros o adjentari, independientemente de todo convenio.

Cuando se pactaban intereses el acreedor (mutuante) tenía dos acciones.

1.-la CONDICTIO MUTUI, acción para reclamar el equivalente de las cosas prestadas.

2.- En el caso de pactar intereses por la stipulatio tenía la actio nacida de la stipulatio, para exigir el pago de los intereses convenidos.

TASA DE INTERES

Durante los 3 primeros siglos los romanos cobraban interés a su arbitrio, ninguna ley regulaba la tasa de interés por dinero prestado.

Después que los plebeyos se retiraron al monte sacro, por las deudas que tenían que pagar, obtuvieron que en la ley de las doce tablas se estableciera como interés máximo a pagar el UNCIARUM FOENUS que según los autores equivaldría al ocho y un tercio por ciento anual.

Posteriormente en el año 347 A.C. este interés se bajó a la mitad y se llamó Semiunciarum Foenus.

Más adelante , el año 342 A.C. una ley GENUCIA prohibió el cobro de interés, lo cual trajo aparejada una usura encubierta incluso artimañas para el cobro de los intereses, con esto el cobro de los intereses se volvió a restablecer a fines de la república a 12% anual.

Justiniano modificó las tasas de intereses, tomó en cuenta la condición de las personas, mutuo común 6% de interés anual, los comerciantes un 8%, las personas de rango elevado y el nauticus foenus a un 12 %.

Se prohibió el anatosismo o sea, se prohibió estipular intereses de intereses.

NAUTICUS FOENUS:

Se trata en este caso de un mutuo muy importante, tiene lugar cuando el dinero prestado o las mercaderías compradas con él, están sometidos a los riesgos de un transporte por mar, por ello se llama pecunia trajecticia (por trayecto) .En este caso el mutuante que prestó el dinero, toma sobre sí, los riesgos del viaje.

Es decir, el mutuario nada debe devolverle, si el barco naufraga y se pierde el dinero o los géneros comprados con él, si el barco llega a su destino, el mutuario debe devolver

la suma prestada.

Para estimular a los ciudadanos que destinaran su dinero a estas operaciones comerciales que eran indispensables, pero que los peligros de la navegación hacían arriesgadas, autorizó a los prestamistas a exigir ciertos intereses por encima de la tasa legal y por un simple pacto.

Justiniano redujo al 12 % el interés que se podía cobrar en la pecunia trajecticia y según fuera la duración del viaje.

EL COMODATO O préstamo de Uso.

Def.: "Contrato real, sinalagmático imperfecto, de buena fe y del jus gentium, en virtud del cual una de las partes, llamada comodante entrega la otra llamada comodatario, gratuitamente una especie o cuerpo cierto mueble o inmueble, para que éste haga uso de ella, con cargo de conservarla en el mismo estado, y restituir la misma especie , terminado el uso o en la época convenida".

REQUISITOS

1.- Que haya entrega de la cosa, o sea, que el comodante entregue al comodatario la cosa cuyo uso le va a conceder, pero la entrega no constituye tradición ,porque el comodante conserva la propiedad y posesión de la cosa, el comodatario pasa a ser mero tenedor de la cosa.

Por tanto, el comodante no tiene porqué ser dueño de la cosa que entregada en comodato.

2.- Que exista entre las partes la INTENCION mutua, de que el comodatario se sirva de la cosa, si el comodatario no tuviere el uso de la cosa, no habría comodato, habría sólo un contrato de depósito.

3.- la cosa entregada debe ser una especie o cuerpo cierto, mueble o inmueble, no consumible. Jamás recae sobre una cosa genérica y tampoco debe ser consumible .

4.- Que el uso concedido sea gratuito. Que el comandante nada cobrara por ese uso .Si el comodante cobra una cantidad de dinero por el uso tendríamos un contrato de arrendamiento.

Si cobrara otra cosa equivalente, una contraprestación o servicio cualquiera, sería un contrato innominado, la esencia de este contrato es que sea gratuito.

CARACTERISTICAS:

1.- Es un contrato real porque se perfeccionan con la entrega de la cosa, de manera que si no hay entrega no hay contrato.

2.- Es un contrato de buena fe, protegido por acciones de buena fe, en virtud de las cuales el juez lo puede apreciar libremente conforme a lo que se exige entre personas justas y leales.

3.- Es un contrato es esencialmente gratuito. El comodatario recibe beneficio y el comodante no obtiene prestación alguna.

4.- Es un contrato bilateral o sinalagmático imperfecto, porque al perfeccionarse, queda obligado sólo el comodatario. El comodante en este momento a nada se obliga, pero eventualmente puede llegar a obligarse.

a) OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

1º-Puede utilizar y servirse de la cosa, de acuerdo al uso al cual se destina según su naturaleza o por el acuerdo de las voluntades, de no obrar así incurre en hurto de uso.

2º-Está obligado a restituir la misma cosa recibida tal como la recibió, con las accesiones y frutos si los hubiere.

3º-Debe restituirla en el plazo acordado y si no lo hay, una vez terminado el uso.

4º-Debe conservarla hasta la restitución ,vale decir lo que en derecho se llama la custodia de la cosa.

Por tanto, el comodatario, se hace responsable del deterioro o pérdida de la cosa prestada, ocurridos aún por su culpa leve in abstracto. Pero no es responsable si ese deterioro o pérdida es producido por caso fortuito o fuerza mayor, como incendio, terremoto, etc.

Pero hay situaciones en que si el comodatario responde del caso fortuito.

1.- Si el comodatario ha hecho de la cosa un uso no autorizado por el contrato .

2.- Si habiendo estado expuesto sus propias cosas al mismo peligro que las cosas que tienen en comodato, ha salvado las suyas propias, dejando perecer las cosas que tenía en comodato.

La rigurosa responsabilidad del comodatario se debe a que es un contrato que cede en su exclusivo beneficio.

Se haya sancionada por una acción de buena fe, la ACTIO COMODATI DIRECTA, que se traduce en que el comodante para hacer cumplir sus obligaciones al comodatario se vale de esa acción.

B. OBLIGACIONES EVENTUALES del comodante:

El comodante no queda obligado inmediatamente de perfeccionado el contrato, pero eventualmente puede resultar obligado, la regla general es que no.

1.- Resulta obligado a indemnizar los perjuicios que se le hayan ocasionado al comodatario por los vicios ocultos de la cosa prestada, siempre que haya de su parte dolo o culpa grave .( Ej: si le presta recipientes con agujero.)

2.- Debe reembolsarle al comodatario los gastos extraordinarios de conservación de la cosa.

Los gastos ordinarios, eran de cargo y cuenta del comodatario como compensación por el uso que él hacía de la cosa.

El comodatario tenía un derecho de retención, éste podía negarse a restituir la cosa prestada al comodante, mientras éste no le indemnizara o reembolsara el importe de los gastos realizados.

El comodatario tenía también la ACTIO COMODATI CONTRARIA, para exigir del comodante el pago de las sumas debidas como reembolso o indemnizaciones.

EL DEPOSITO:

DEF.: " Contrato real, de buena fe, gratuito, bilateral imperfecto, en virtud en cual una de las partes (depositante), entrega a la otra (depositario), una cosa corporal mueble, para que éste se encargue de guardarla gratuitamente y de restituirla cuando se lo requieran.

REQUISITOS del depósito:

1.-Entrega de la cosa, del depositante al depositario para que éste la guarde, el depositario tiene la mera tenencia.

Se trata de una simple entrega que no constituye tradición.

2.- Que esa entrega se haga con la intención común de las partes que sea guardada por el depositario y restituida al depositante cuando éste la pida.

3.-Debe ser una especie o cuerpo cierto mueble. El depositario no puede hacer uso de ella. Si el depositario la usaba de mala fe, podía incluso incurrir en FURTUM USO, o sea, penas de hurto.

4.-Debía ser restituida la misma cosa recibida, por esta razón debía tratarse de un cuerpo cierto o de cosa considerada en especie.

Poco importa que sean de cosas consumibles, porque el depositario no tiene derecho a usarlas y debe devolverlas intactas al depositante.

5-La custodia de las cosas debe ser gratuita.

Si se acuerda pagar al depositario una remuneración por el servicio se va a degenerar en arrendamiento o contrato innominado.

Efectos del contrato de depósito:

Como contrato bilateral imperfecto que produce siempre obligaciones para el depositario, el depositante podía o no llegar a estar obligado.

A.- Obligaciones del depositario:

1º Restituir en especie o sea, la misma cosa recibida al ser requerido por el depositante.

2º como consecuencia de lo anterior, debe conservarla hasta la restitución. El depositario sólo es responsable de la culpa lata o del dolo. Porque se trata de un contrato que cede en beneficio exclusivo del depositante. Excepcionalmente, era el depositario responsable también del deterioro o pérdida de la cosa debido a culpa leve, cuando se ofrecía voluntariamente a guardar la cosa.

3º Debe guardar la cosa, y no hacer uso de ella, si lo hace comete el delito de Furtum usus.

Para obligar al depositario a devolver la cosa , el depositante tiene la ACTIO DEPOSITI DIRECTA, la condena en esta acción importa la nota de infamia.

b.- Obligaciones del depositante:

1.- Indemnizarle al depositario los perjuicios que le haya causado la cosa depositada, por culpa del depositante o a consecuencia del depósito.

2.-A reembolsarle las expensas de todo clase . (ordinarias y extraordinarias), hechas con ocasión del depósito.

Estas obligaciones se pueden hacer efectivas mediante la ACTIO DEPOSITI CONTRARIA. Esta condena no es infamante.

CLASES DE DEPOSITO:

1.-Regular u ordinario(es el analizado precedentemente)

2.- Necesario o miserable

3.- Irregular

4.- Secuestro

2.-Necesario y miserable: Es el determinado por circunstancias que no dejan al depositante la libre elección del depositario.

Por ejemplo: En un incendio, terremoto, etc.,

El depositario, respondía de la culpa lata y leve, y si se negaba a restituir la cosa depositada, era condenado a pagar el doble de su valor.

En cambio en el depósito ordinario en circunstancia similar era condenado al pago del simplo.

Todas estas condenas eran infamantes.

3º Depósito irregular: Es el depósito de cosas fungibles, hecho de modo que resulte clara la intención del depositante de que el depositario esté obligado a restituir, no la misma cosa recibida, sino otro tanto del mismo género.

Por ejemplo: cuando al depositario se le entrega una cantidad de dinero , sólo contándola, porque si se le entrega en sobre cerrado, sería un depósito ordinario o regular.

En esta clase de depósito, el depositario, se hace dueño de las cosas recibidas, es una excepción a la regla general, que el depositario es mero tenedor. Aquí cumple el depositario su obligación de restituir entregando igual calidad y cantidad de las cosas recibidas.

Se diferencia del depósito regular , en que en éste sólo se obliga el depositario, es un contrato unilateral.

Presenta muchas semejanzas con el mutuo, se diferencia en que el depósito es un contrato de buena fe.

Por tanto, en el caso del depósito irregular, la ACTIO DEPOSITI DIRECTA que tiene el depositante le permite cobrar intereses en caso de mora, en cambio si se hubiere pactado un mutuo, como con contrato de estricto derecho que es, el juez no hubiere podido condenar al pago de intereses por el sólo mutuo, sino que solamente debía condenar a la devolución de la suma entregada en mutuo.

En definitiva se utilizó esta forma de depósito como una manera de estipulación.

4º SECUESTRO: "En un DEPOSITO en manos de un tercero (secuestre)de una cosa sobre la cual hay disputa entre dos o más personas con cargo de conservarla y de entregarla al que obtenga decisión a su favor".

Por ejemplo: Hay dos personas que se disputan el dominio de un esclavo y mientras continúa el juicio, se le entrega el esclavo en depósito al secuestre y quien lo restituye a quien lo gane en el litigio.

DIFERENCIAS CON EL DEPOSITO ORDINARIO:

1.- Sólo puede hacerse por personas que tengan intereses contrapuestos sobre una misma cosa.

2.- La ACTIO DEPOSITI SECUESTRARIA: Para obtener la restitución de la cosa en depósito, sólo la tiene él que ha ganado el juicio.

3.- Se aplica tanto para cosas muebles e inmuebles.

4.-El secuestre no es mero detentador de la cosa, sino que es poseedor ad interdicto, poseedor para el sólo efecto de estar protegido por los interdictos posesorios.

L A P R E N D A:

Def.: "Contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y accesorio, por el cual el deudor o un tercero, entrega una cosa al acreedor para seguridad de su crédito con cargo para éste, (acreedor) de restituirla en especie una vez extinguida la deuda.

La cosa puede entregarla el mismo deudor o un tercero.

Es un contrato accesorio que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación natural o civil.

El tratadista Hernández Tejero dice que: No hay que confundir el contrato de prenda con el Derecho Real de prenda.

Una cosa es el jura in re aliena obtenido como garantía de un crédito y otra el contrato por el cual el objeto que sirve de garantía es entregado por el deudor al acreedor comprometiéndose éste a devolverlo, cuando se cumpla la obligación o a devolver el excedente del precio de la venta de la cosa dada en prenda, si por incumplimiento de la prestación debida, hubo de venderse.

Tendríamos entonces como conclusión que el Contrato Real de prenda sería la manera más corriente de constituir el Derecho Real de Prenda:

Requisitos para el Contrato Real de Prenda.:

1.- Entrega de la cosa al acreedor: El acreedor sólo es un mero tenedor, pero adquiere la posesión ad interdicta, es un mero tenedor porque jamás va a llega a obtener el dominio por Usucapión. El constituyente ya sea un deudor o tercero conserva la propiedad de la cosa en prenda.

2.- Que la cosa entregada en prenda fuera mueble o inmueble. Pero en la práctica, tenía sobre todo por objeto cosas muebles.

3.- que la entrega se haga con la intención común de las partes que la cosa sirve de garantía prendaria.

CARACTERISTICAS:

1.- Real

2.-Accesorio, porque tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación que emana del contrato principal.

Ej.: Te presto $100.000.- mutuo contrato principal y enseguida se exige una garantía como contrato accesorio la prenda.

3.- de buena fe.

4.-sinalagmático imperfecto. En principio el único obligado es el acreedor prendario, pero eventualmente puede resultar obligado el deudor prendario.

5.- El acreedor es un poseedor ad interdicta de la cosa pignorada para el solo efecto de conservarla en su poder respecto de cualquier persona, mientras no fuere pagado el crédito garantizado con la prenda.

6.-Contrato que beneficia a ambas partes, el acreedor tiene asegurado su crédito, y el deudor tiene más facilidades para obtener un crédito.

EFECTOS:

1.- Obligaciones del acreedor prendario.

a.-Debe restituir la misma cosa que recibió, una vez satisfecho el crédito .

b.- debía conservar la cosa pignorada hasta la restitución. Responde hasta la culpa leve in abstracto, por reportar un provecho con el contrato. No responde del caso fortuito o fuerza mayor, salvo las excepciones vistas.

Por ej: cuando se constituye en mora.

c.- no podía usar de la cosa pignorada y si la usaba debía indemnizar de perjuicios ,incluso cometía el delito de hurto de uso, si obraba de mala fe.

d.- los frutos de la cosa pignorada ,podía imputarlos a los intereses y en seguida del capital y si aún sobraba un excedente, debía devolverlo, junto con la cosa pignorada al constituyente de la prenda.Ello cuando se había celebrado el pacto de anticresis.

f.- Si se había visto obligado a vender la cosa pignorada para pagarse del crédito y sobraba dinero, debía devolver el exceso al constituyente.

Para hacer efectiva estas obligaciones, el constituyente de la prenda tiene la ACTIO PIGNORATICIA DIRECTA, que es una acción personal ,distinta de la que protege el derecho real de prenda.

2.- Obligaciones eventuales para el deudor prendario:

a.- Eventualmente está obligado el deudor prendario constituyente a indemnizar al acreedor pignoraticio de los perjuicios que haya podido causarle por su dolo o culpa.

Por ejm: Si le entrega una planta infectada y se le enferman todas las demás, de su propiedad.

b.- Reembolsarle al acreedor prendario, los gastos necesarios y útiles ,que este hubiere hecho para la conservación de la cosa pignorada.

Para hacer efectiva estas obligaciones tenía el acreedor la ACTIO PIGNORATICIA CONTRARIA.

También el acreedor gozaba del derecho de retención, es decir, podía retener la cosa prendada, mientras no se cumplieran estas obligaciones.

Paralelo entre los contratos reales:

SEMEJANZAS:

1.- Todos se perfeccionan con la entrega de la cosa.

2.- Todos ellos se obligan a restituir la cosa recibida o el equivalente según de qué contrato se trate.

DIFERENCIAS:

1.- El mutuo y el depósito irregular son contratos unilaterales ,sólo engendran obligaciones para el deudor, los otros son bilaterales imperfectos, porque si bien es cierto siempre quedaba obligado él que recibía la cosa ,él que la entregaba podía o no podía llegar a resultar obligado, si resultaba obligado ,la causa de la obligación que debía cumplir, no radicaba en el contrato mismo, sino que en hechos posteriores a la celebración del contrato, emana de la ejecución del contrato ya sea por daños causados por la cosa al que le había recibido o ya se por gastos efectuados por éste en la conservación de la cosa.

2.- La obligación era de género y en cosas fungibles especialmente dinero, en el mutuo y en el depósito irregular, en los demás contratos la obligación era en especie, vale decir el deudor debía devolver la misma cosa recibida.

3.- Por el MUTUO y el depósito irregular, se transfería el dominio de las cosas mutuadas, o depositadas , en cambio en los demás contratos el que recibe es un mero tenedor, salvo en la prenda y secuestro, ya que el que recibe la cosa es un poseedor ad interdictam.

4.- El mutuo, comodato, y depósito eran contratos principales y la prenda era accesorio, porque servía de garantía a una obligación emanada de un contrato principal.

5.- El MUTUO era un contrato de estricto derecho y los otros de buena fe.

APUNTES DE DERECHO ROMANO.(apunte 30)

Profesora: Gina Samith Vega

LOS CONTRATOS CONSENSUALES

Definición:"Son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento."

Son: 1.- COMPRAVENTA

2.- ARRENDAMIENTO

3.- SOCIEDAD

4.- MANDATO

Características comunes:

1.- Las obligaciones que emanan de estos contratos, nacen por el sólo acuerdo de voluntades, no se requiere para ello solemnidad o formalidad alguna.

2.- Todos ellos son sinalagmáticos perfectos con excepción solamente del mandato que es sinalagmático imperfecto.

3.- Son de buena fe y están protegidos por acciones de buena fe, es decir el juez al interpretar estos contratos debe tomar en cuenta la equidad.

4.- son del derecho de gentes.

5.- El contrato de sociedad y el mandato, son intuito personae, se celebran en consideración a los atributos de la persona con quien se crea el vínculo.

EMPTIO VENDITIO O COMPRAVENTA

DEF.: "Contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fé, por el cual una de las partes (vendedor) se obliga a entregar a otra (comprador) la posesión pacífica, útil y duradera de una cosa y el comprador se obliga a pagarle su precio en dinero".

-El vendedor hace una venta una VENDITIO.

-El comprador hace una compra una EMPTIO.

Es un contrato consensual, porque se perfecciona con el mero consentimiento, basta con que haya acuerdo de voluntades en cuanto a la cosa y el precio, para que el contrato nazca y produzca todos los efectos jurídicos.

La expresión de la voluntad no requiere de ninguna formalidad, puede darse el consentimiento en forma verbal o escrita, personalmente o por medio de mandatarios.

EVOLUCION HISTORICA DEL EMPTIO VENDITIO:

Primitivamente Se celebra bajo la forma de la MANCIPATIO, que era una venta simbólica celebrada entre los ciudadanos romanos, sólo cosas mancipi y al contado. La persona que recibía la cosa que la adquiría mediante la mancipatio, tomando la cosa mostrándola decía: afirmo que este esclavo me pertenece por derecho quiritario lo he adquirido por esta balanza de metal, etc.

Luego en una segunda etapa, se utilizó la Stipulatio para celebrar una compraventa. Operaba celebrando dos Stipulaciones simultáneas, ésto es, el vendedor le preguntaba al comprador:

¿ prometes pagarme 1.000 ases por este burro?- si prometo.- y acto seguido el otro decía:¿ prometes entregarme tal burro?- si prometo.

Pero estas dos estipulaciones tenían el grave inconveniente que se hallaban totalmente desligadas entre sí y por ende ,el posible incumplimiento de la obligación de una de las partes, no le otorgaba a la otra el derecho a no cumplir la suya propia y por tratarse de una obligación civil sólo tenía la exceptio doli como medio de defensa.

En la Tercera etapa, a fines de la República y comienzos del Imperio nos encontramos con una venta consensual, cuando Roma comienza a relacionarse con otros pueblos, las soluciones anteriores del jus civile no servían para las nuevas necesidades comerciales, los otros pueblos, ya reconocían la compraventa consensual, que era del jus gentium, lo cual debió ser reconocido por el derecho civil por sus ventajas. Se acepta que el sólo consentimiento de las partes que debe recaer en la cosa y en el precio daba nacimiento a las obligaciones respectivas,esto es el comprador quedaba obligado a pagar el precio y el vendedor a entregar la cosa.

CARACTERISTICAS:

a.- En Roma, y en nuestro derecho la compraventa no transfería el dominio, de este contrato sólo nacían derechos y obligaciones personales entre las partes, no nacían derechos reales. Era necesario la tradición para adquirir el dominio de la cosa comprada. Por tanto la venta de cosa ajena es válida porque no es necesario que el vendedor sea dueño de la cosa, para que la venta produzca sus efectos, ya que el vendedor sólo se obliga a entregar la cosa ,proporcionando el posesión pacífica y duradera de la cosa vendida, pero no está obligado a transferir el dominio. La venta de cosa ajena es justo título, y si el poseedor está de buena fe, puede llegar a adquirir el dominio por usucapión. El verdadero dueño puede recuperar la cosa vendida, ejerciendo la acción reivindicatoria antes de que opere la usucapión.

b.- La compraventa es un título traslaticio de dominio, porque habilita para adquirirlo a través de un modo de adquirir.

c.-Se aplicaba a las cosas mancipi y nec mancipi, y era utilizada tanto por los ciudadanos romanos como peregrinos.

d.- es un contrato consensual, porque se perfecciona cuando ambas partes están de acuerdo sobre la cosa vendida (res o merx) y el precio, no obstante aún no se haya hecho la entrega de la cosa y el precio.

El consentimiento podía manifestarse de cualquier forma, sin formalidades, incluso con gestos concluyentes, también por medio de carta o por mensajero.

Podía dejarse constancia del consentimiento en documentos escritos, los cuales sólo tenían un valor probatorio.

e.-sinalagmático perfecto, porque desde que nace crea obligaciones para ambas partes.

f.- contrato oneroso-conmutativo, porque cada una de las partes se obliga en beneficio de la otra y ambas prestaciones son equivalentes.

g.- principal, de buena fe, nominado, causado patrimonial.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

1.- el consentimiento.

2.- la cosa (merx)

3.- el precio.

1.- el Consentimiento: Es un elemento esencial de la Compra venta, y que debe recaer en la cosa que se vende y en el precio que se conviene. El consentimiento no requiere formalidades y los partes pueden hacerlo constar en un documento escrito, como medio probatorio, pero el contrato sigue siendo consensual.

Sin embargo Justiniano estableció dos reglas especiales:

a. Arras: es una cantidad de dinero que el vendedor o un tercero entrega al comprador en garantía de la celebración del contrato. En este caso las partes pueden desistirse de la compraventa. Si se desiste el que las recibió, las debe restituir dobladas, si se desiste el que dio las arras, las pierde.

b. Escritura: Si las partes se comprometieron a extender una escritura, pueden desistirse hasta la suscripción del contrato.

Si las partes acordaban celebrarlo por escrito, seguía siendo consensual, pero se perfecciona al momento de otorgarse el instrumento, antes cualquiera de las partes podía arrepentirse.

2.- LA COSA:( requisitos)

a.- comerciable, todas las cosas que están en el comercio humano, corporales o incorporales, singulares o universales, por ejm: se puede vender una herencia después de diferida, es decir después de fallecido el difunto, el heredero es llamado a aceptarla o repudiarla.

b.-real, pero no sólo las cosas que existan al momento de celebrarse el contrato, sino también las cosas futuras que no existen , pero se espera que existan.

Aquí hay que distinguir si lo que se compra es la cosa esperada( rei esperatae) por ejem: Comprar la próxima cosecha de porotos, aquí la venta es condicional, y se espera que la cosa misma llegue a existir, si lo hace el contrato queda perfecto, pero si los porotos no germinan, el contrato, no produce efecto alguno.

En cambio si se compra la suerte o esperanza( emptio spei) ejm: el número de la lotería, aquí la venta es aleatoria, porque está sujeta a una contingencia incierta de ganancia o de pérdida. Aquí la compraventa es pura y simple desde que se acordó, porque lo que se compró fue el alea, la suerte, y no ganó la lotería, igual el comprador deberá pagar el precio.

c.- determinada o determinable: Es decir debe ser una especie o cuerpo cierto o una cantidad determinada o determinable de un cierto género.

d.- Que la cosa vendida no pertenezca al comprador, porque si le pertenece , la Compraventa carecería de causa. Si el comprador no sabía que la cosa comprada le pertenecía podía pedir la devolución del precio pagado como indebitum.

Dijimos que se podía vender una cosa ajena, ya que el vendedor sólo se obliga a entregar la cosa proporcionando la posesión pacífica, útil y duradera de la cosa vendida, pero no a transferir el dominio. El verdadero dueño podía recuperarla ejerciendo la acción reivindicatoria antes de que el comprador la adquiera por usucapión. El cual deberá ser indemnizado de perjuicios que le provoque esta devolución.(saneamiento de la evicción)

-Si el vendedor obró de mala fe, sabiendo que la cosa era ajena, el comprador puede de inmediato reclamar la resolución del contrato, aunque el verdadero dueño no haya interrumpido la posesión duradera y pacífica de la cosa.

-Si el vendedor actuó de buena fe, ignorando que la cosa era ajena, aquí el comprador no puede pedir la resolución del contrato, sólo puede reclamar la interrupción de la posesión pacífica y duradera de la cosa, es decir el saneamiento de la evicción.

e.- podían ser objeto de venta, tanto las cosas mancipi como nec mancipi, del contrato de Compra Venta sólo se generan obligaciones personales, por tanto para adquirir el dominio de las cosas mancipi se requería un modo de adquirir del jus civile, (mancipatio, in jure cessio), y para adquirir el dominio de las cosas nec mancipi, bastaba la tradición. Con Justiniano, desapareció la diferencia entre cosas mancipi y nec mancipi, y la tradición fue suficiente para transferir el dominio de toda clase de cosas, pero para que la entrega transfiriera el dominio, se requiere que el vendedor sea dueño y capaz de enajenar.

3.- EL PRECIO:

No hay compraventa sin precio, que es el dinero que el comprador da por la cosa vendida, es decir la contraprestación que el comprador debe entregar al vendedor por la cosa recibida. El precio distingue a la compraventa de la permuta. El precio es un elemento esencial, que debe cumplir los siguientes requisitos:

1º-Que se pacte en dinero ( pecunia numerata). El precio es el valor que se estima de una cosa, y que se determina en dinero. Basta que se pacte en dinero, pero no es forzoso que se pague en dinero ( datio in solutum).Si el precio no se pacta en dinero estamos frente a una permuta.

2º.-Debe ser cierto: es decir la cantidad de dinero que constituye el precio debe estar determinada en el contrato, o bien determinable por antecedentes conocidos o contenidos en el contrato. La determinación del precio no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, pero las partes pueden acordar que lo fije un tercero( un perito).

3º.-Debe ser serio: Es decir verdadero , no simulado. Tampoco puede ser irrisorio, que es aquél que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida.

Por ejm. Te vendo mi fundo en 2000 pesos, aquí las partes no tienen la intención seria de que el precio sea exigible.

4º.- Debe ser justo. Justiniano agregó este requisito, y cuando no lo era ,se podía anular el contrato por lesión enorme, para el caso de que el vendedor de un inmueble pruebe que lo vendió a un precio inferior a la mitad de su valor real. Si el comprador aprovechándose de la necesidad del vendedor lo compra a este precio, el vendedor podía exigir la rescisión del contrato,

(nulidad relativa) y resolver el contrato. Producida la resolución del contrato, el vendedor podía intentar recuperar la cosa vendida, ofreciendo devolver el precio recibido, el comprador podía restituirle en ese caso la cosa, o bien abonarle lo que falte del precio, para que éste sea justo y quedarse con la cosa.

No opera respecto de cosas muebles.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

1º Deber de custodia: Guardar la cosa hasta la entrega. Desde la celebración del contrato hasta la entrega, el vendedor debe conservar la cosa, y es responsable de su dolo o culpa leve in abstracto. Si la cosa se deteriora o perece por caso fortuito o fuerza mayor, el vendedor no es responsable, ya que los riesgos de la cosa vendida son de cargo del comprador.

Si la cosa perece o se deteriora por un hecho de un tercero, no es imputable al vendedor, tampoco es responsable, pero debe entregar sólo lo que reste de la cosa, si lo hubiere, pero tiene derecho a exigir el total del precio convenido, pero debe ceder al comprador las acciones para perseguir al autor del daño.

Por tanto, es el comprador él que soporta el riesgo de la cosa, pues si ésta se destruye o deteriora antes de la entrega, igual resulta obligado a pagar el precio.

Pero a este comprador, le corresponden todos los incrementos que experimentado la cosa, entre la celebración del contrato y la entrega, es decir se hace dueño de los frutos y accesiones de la cosa.

2º Entregar la cosa:

El vendedor cumple con su obligación de entregar la cosa al comprador, proporcionándole la posesión pacífica, tranquila y duradera de la cosa vendida.

Por tanto, el vendedor no se obliga a transferir el dominio de la cosa, sino a proporcionar la posesión pacífica y duradera de la cosa, poniéndola a disposición del comprador. Ahora bien, si el vendedor es dueño de la cosa vendida, sí le transfiere el dominio, utilizando un modo de adquirir apto.

Si se trata de una cosa mancipi, lo hará por la mancipatio o in jure cessio, y si es una cosa nec mancipi, por tradición. Con Justiniano cualquier clase de cosas, su dominio se transfería por la tradición.

Si el vendedor no es dueño de la cosa, el comprador al recibirla, pasa a ser poseedor civil pro emptore, pudiendo llegar a adquirir su dominio por usucapión, si está de buena fe.

En consecuencia, la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño, que puede reivindicarla, antes de que el comprador pueda usucapir.

3º Obligación de saneamiento de la cosa vendida:

a)Saneamiento de la evicción: El vendedor debe garantizar al comprador una posesión pacifica, y duradera, es decir, el comprador no debe ser perturbado en su posesión, con acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida, para privarlo de ella en todo o parte en virtud de una sentencia judicial.

b)Saneamiento de los vicios redhibitorios: El vendedor debe entregarle al comprador una posesión útil, es decir que la cosa esté exenta de vicios ocultos que afecten el uso de la cosa, o disminuyan considerablemente su valor.

Evolución de la evicción en el derecho Romano:

En los primeros tiempos, cuando la venta se materializa a través de la mancipatio, el vendedor respondía frente al que adquiría la cosa contra la privación total, por sentencia judicial , por demanda reivindicatoria entablada por un tercero, dueño de la cosa.

Si el vendedor no asumía la defensa del comprador o bien esa defensa no tenía éxito, el comprador podía ejercer la actio Autoritatis, y obtener el doble del valor de la cosa vendida a título de indemnización.

En un segundo periodo, cuando la Compraventa se materializa a través de una doble stipulatio, el vendedor respondía de la evicción, obligándose mediante la stipulatio pagar el doble del precio recibido por la cosa vendida. Se llamaba Stipulatio Duplae.

Finalmente con Justiniano , estas estipulaciones accesorias pasan a ser un elemento de la naturaleza de este contrato, y el comprador podía ejercer la Actio Empti y obtener la indemnización correspondiente, si había sufrido evicción.

LA EVICCION:

Def.: Es la privación total o parcial de la cosa vendida, que el comprador sufre en virtud de una sentencia judicial, por causa anterior a la celebración del contrato.

La Obligación de saneamiento de evicción se descompone en 2 partes:

1º Obligación de amparo: El vendedor debe defender judicialmente al comprador, cuando se pretende privarlo total o parcialmente de la cosa vendida por sentencia judicial.

2º Obligación de indemnizar al comprador si la cosa fuere evicta.

REQUISITOS PARA QUE OPERE EL SANEAMIENTO DE LA EVICCION:

1.- Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa comprada.

Situación que se da por ejemplo cuando un tercero dueño de la cosa la reivindica o bien cuando se declara a favor de un tercero la existencia de un derecho anterior que limite su dominio, por ej: un derecho de usufructo o de hipoteca , una servidumbre etc.

2.- Que ese despojo se produzca a virtud de sentencia judicial.

No existe evicción en caso de despojo violento.

3.- Que se produzca por una causa anterior a la venta. Es decir, si el comprador sufrió la privación total o parcial, por algún defecto, o alguna falta grave en el derecho del vendedor, ya sea porque vendió una cosa que no le pertenecía, o que estaba gravada con hipoteca o usufructo.

4.- (requisito de orden procesal) El comprador que se veía atacado en su derecho por un tercero, hubiera hecho la citación de EVICCION vale decir, que hubiera notificado al vendedor comunicándole la existencia de un juicio en su contra y del cual se podría producir la evicción, para que concurra a defenderlo en el proceso.

El vendedor citado por el comprador atacado, tiene la obligación de apersonarse en el juicio y asistirlo en el proceso, ésto es lo que se llama la citación de evicción.

Efectos De la Evicción:

Si el vendedor no comparece a defenderlo o compareciendo la cosa es evicta, debe indemnizarle al comprador los perjuicios sufridos como consecuencia de haber sufrido la evicción.

Hay casos en que el vendedor no está obligado a sanear la evicción:

a.- Cuando el comprador ha comprado la cosa a sabiendas del vicio que la afecta.

b.- Cuando el comprador no ha informado oportunamente el vendedor del peligro de evicción en que se encuentra para que el vendedor lo asista en el proceso iniciado, es decir, cuando no ha citado de evicción al vendedor. Por excepción, el vendedor, no obstante no haber sido citado de evicción responde, cuando se acredita que aún con su presencia y defensa en el juicio, de todas maneras se habría producido la evicción.

MONTO DE LA INDEMNIZACION :

Dependía de la acción que hiciere valer el comprador.

1.- Si producía la evicción el comprador hacía valer la ACTIO STIPULATIO obtendría, la suma estipulada que generalmente era el doble de lo que pago la cosa. Esta acción era de estricto derecho, y sólo podía deducirse por evicción total.

2.- En cambio si hacía valer la actio empti, acción de buena fe, tenía derecho a la reparación de los daños que haya sufrido, por evicción total o parcial y el juez fijaría el monto de esta indemnización.

Con Justiniano ésta no podía ser superior al doble del precio de venta de la cosa.

El vendedor podía ser liberado de esta obligación, mediante cláusula expresa por ser un elemento de la naturaleza.

La responsabilidad por evicción cesa después de la usucapión.

b)SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS:

Sufrió una evolución histórica parecida a la evicción.

En los primeros tiempos el comprador podía asegurarse contra los posibles vicios ocultos mediante una estipulación.

La stipulatio Duplea:¿ Prometes pagarme el doble del precio de venta, si el animal que me vendiste es enfermo?- si prometo.

Si faltaba esta estipulación, el vendedor no tenía responsabilidad por los vicios redhibitorios.

Los Ediles curules reglamentaron el principio general de que los vendedores debían responder por los vicios ocultos de la cosa vendida, debían declararlos previamente, en lo que respecta a la venta de esclavos y animales tomaron una serie de medidas en interés de los compradores, que se extendieron a toda la compraventa.

1.- ACTIO REDHIBITORIA

2.- ACTIO QUANTIMINORIS

A principios del Imperio, la COMPRAVENTA que llega a ser un contrato consensual y de buena fe por medio de la ACTIO EMPTI, se ponía al comprador a resguardo del posible dolo del vendedor por los vicios ocultos.

vicios Redhibitorio o vicios ocultos: Son todos aquellos defectos que presenta la cosa vendida mueble o raíz y que la hacen impropia para el fin que se le destina o que disminuye considerablemente su valor.

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO POR LOS VICIOS REDHIBITORIOS:

1.- Que sea grave: Que la cosa en razón del vicio se haga impropia para el uso al cual está destinado o disminuye considerablemente su valor.

2.- Que el vicio haya existido al momento de contratar. Es decir con anterioridad a la venta.

3.- Que sea oculto: No debe ser manifestado por el vendedor, si los declara se libera de toda responsabilidad. Los juristas dicen que el vicio no lo haya conocido el comprador al momento de la venta y que sea tal que el comprador haya podido ignorarlo sin negligencia grave de su parte.

El comprador debe descubrir los vicios manifiestos, porque la ley no protege a los negligentes.

Acciones que podía ejercer el comprador frente a los vicios redhibitorios :

En los primeros tiempos, para exigir esta obligación de responder por los vicios ocultos, había que celebrar una Stipulatio, y la acción para exigirlo era la actio stipulatio y era obligado el vendedor a pagar el doble del precio de la cosa vendida.

Posteriormente, los ediles curules concedieron a los compradores dos acciones: La actio redhibitoria y la quantis minoris:

El comprador puede ejercer a su arbitrio cualquiera de las dos acciones , pero no ambas a la vez.

La Actio Redhibitoria: tiene por objeto resolver la compraventa, colocando a las partes en el estado anterior a la celebración del contrato, el vendedor vencido debe restituirle al comprador el precio recibido, con los intereses y los gastos necesarios y útiles que haya incurrido por la cosa vendida.

El comprador debe restituirle al vendedor la cosa con sus frutos, y aumentos ,e indemnizarlo por el uso que le haya dado y por los deterioros sufridos. Podía ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del contrato.

La actio Quantis minoris o aestimatoria, le permitía al comprador exigir la disminución proporcional en el precio que pagó por la cosa, o que iba a pagar, manteniendo firme el contrato.

Esta acción duraba un año a partir de la fecha de venta y podía ejercerse tantas veces cuantos vicios ocultos descubriera el comprador.

Si el comprador ejercía la actio empti tenía derecho a exigir la rescisión del contrato y/o la indemnización de perjuicio.

Las partes por cláusula expresa pueden liberar al vendedor de responder de los vicios redhibitorios, por ser un elemento de la naturaleza del contrato. Salvo que el vendedor hubiere actuado con dolo.

OBLIGACIONES del comprador:

1.- Pagar el precio convenido, con los intereses y reajustes a contar del día en que recibió la cosa vendida, transfiriendo el dominio del dinero al vendedor.

2.- Recibir la cosa. Si se pone en mora de recibir, asume el riesgo del caso fortuito o fuerza mayor.

3.- Debía indemnizar al vendedor los gastos necesarios de conservación de la cosa desde el día de la celebración del contrato hasta la entrega.

ACCIONES QUE EMANAN DE LA COMPRAVENTA:

La actio empti, acción que tiene el comprador para exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones.

la actio venditi, acción que tiene el vendedor para exigir al comprador el cumplimiento de sus obligaciones.

La ley garantizaba al vendedor en las ventas al contado contra la posible insolvencia del comprador de dos diversas maneras.

1.- El vendedor no puede ser obligado por el comprador a entregarle la cosa vendida mientras no le haya pagado el precio o mientras no se allane a pagarlo, es decir tenía derecho a retención de la cosa.

2.- En Roma ,en las ventas al contado, si el vendedor, dueño de la cosa vendida la entrega al comprador antes de que éste le pague el precio, esta tradición que le hizo el vendedor al comprador no transfiere el dominio de la cosa mientras el comprador no le pague el precio, se entendía que el vendedor continuaba siendo dueño y por tanto podía reivindicar la cosa, mientras el otro no la adquiera por usucapión.

Estas dos situaciones operan sólo en las ventas al contado, no se aplican en consecuencia en las ventas a plazo ni tampoco si el vendedor había aceptado una garantía de parte del comprador para el pago de ese precio.En estos casos la tradición producía sus efectos de inmediato.

PACTOS Accesorios que se le pueden insertar al contrato de Compraventa.

1º PACTO DE MEJOR COMPRADOR: Las partes convienen en dejar sin efecto la compraventa, si el vendedor prefiere aprovechar una mejor oferta ,a menos que el comprador se allane a igualar esa oferta.

2º PACTO DE RETROVENTA: Por este pacto el vendedor se reserva la facultad de dejar sin efecto la compraventa sin expresión de causa ,dentro de un cierto plazo , restituyendo al comprador el dinero que hubiese pagado u otro que se determine.

3º PACTO DE REVENTA: Faculta al comprador para dejar sin efecto la venta , devolviendo la cosa al vendedor, si dentro de un cierto plazo no hubiere resultado de su agrado y exigiendo al vendedor la restitución del precio.

4º PACTO COMISORIO (LEX COMISORIA): Se faculta al vendedor a resolver el contrato si el comprador no paga el precio dentro de un cierto lapso de tiempo. Es una facultad del vendedor, por tanto puede optar por exigir el cumplimiento o resolver el contrato. Si llegado el día del pago , éste no se efectúa , y con posterioridad éste acepta el pago, se entiende que renuncia a la lex comisoria.(condición resolutoria tácita expresada)

Conforme al principio básico del derecho civil romano el pacto no daba acción para exigir el cumplimiento sino que daba excepción. Pero la jurisprudencia modificó este criterio, en favor de los pactos adjecta, que las partes añaden como accesorios a los contratos de buena fe.

Estos pactos y otros en la compraventa se consideran parte integrante del contrato y su cumplimiento podía perseguirse por medio de la misma acción que emanaba del contrato, vale decir, mediante la actio empti si el pacto favorecía al comprador, mediante la actio venditi si el pacto favorecía al vendedor.

RIESGOS en el contrato de compraventa.:

La teoría de los riesgos tiene como objeto establecer quien debe sufrir el deterioro o la pérdida de la cosa vendida. Si ésta ocurre por caso fortuito o fuerza mayor, entre la celebración del contrato hasta la entrega de la cosa al comprador.

Hay que distinguir entre la venta pura o simple o a plazo y la venta a condición.

VENTA PURA Y SIMPLE o a PLAZO:

-Si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto y se destruye por caso fortuito entre la celebración del contrato y el momento de la entrega, la pérdida la soporta el comprador: debe pagar el precio de todas maneras, y no recibe la cosa. Puede haber pacto en contrario.

-Si se vende un género: (10 sacos de trigo), la pérdida la soporta el vendedor, y debe pagar con otros porque el género no perece.

Si estos sacos estaban individualizados , la obligación pasa a ser de especie o cuerpo cierto y se aplica el principio anterior.

VENTA SUJETA A CONDICION:

La condición suspensiva suspende el nacimiento del derecho, por tanto si la cosa vendida se destruye completamente por caso fortuito o fuerza mayor antes de que se cumpla la condición, el vendedor asume el riesgo. El contrato no puede perfeccionarse por falta de objeto.

Por ej: Le vendo mi casa en 100 ases, si el próximo mes llega a Roma un barco procedente de Egipto, pero al día siguiente, se quema la casa, aunque llegue a Roma el barco procedente de Egipto, yo no tendré derecho a recibir el precio, porque al momento de nacer mi obligación y el derecho del comprador, ya no había objeto.

Si se deteriora la cosa por caso fortuito el vendedor cumple con su obligación entregándola en el estado en que ella se encuentre, no pudiendo el comprador exigir una disminución de precio al respecto.

Las reglas anteriores pueden ser cambiadas por expresa convención de las partes y en todo caso el vendedor corre con los riesgos desde que está en mora de hacer la tradición.

LOCATIO CONDUCTIO O ARRENDAMIENTO

Locatio: proviene colocar algo a disposición de otro.

Conductio, conducere: significa llevar consigo, disfrutar algo.

DEF.: "Contrato consensual bilateral perfecto y de buena fé, en que una parte se obliga procurar a la otra ,el goce temporal de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra se obliga a pagar por ese goce, obra o servicio un precio determinado."

REQUISITOS:

1º.- Es necesario que una de las partes (locator) se obligue a proporcionar a la otra conductor o arrendatario cualquiera de estas cosas.:

1.1.- Goce o disfrute de una cosa

1.2.- Ejecutar cierta obra

1.3.-prestar un servicio.

2º.- La otra parte debe obligarse a pagar por el goce de esa cosa, por la confección de esa obra o por los servicios prestados un precio, este precio debe ser cierto, serio y en dinero.

Si el precio no es serio: no hay contrato de arrendamiento, podía ser un Comodato o Donación.

Si el precio no se fija en dinero(Pecunia Numerata) podía ser un contrato innominado.

Sin embargo, si se trata del arrendamiento de un fundo puede perfectamente fijarse la renta a pagar en una cierta cantidad de productos ya sea una cantidad fija de ellas o de un porcentaje o cuota de la producción del Predio, esta institución jurídica es la que el Derecho Romano da el nombre de COLONIA PARCIARIA.

3º Consentimiento, acuerdo de las partes en que debe recaer en el objeto del contrato y sobre el precio, La manifestación de este consentimiento no requiere formalidad, por ser un contrato consensual.

Es Sinalagmático perfecto porque ambas partes resultan obligadas al momento de perfeccionarse el contrato, del cual nacen acciones directas y de buena fe, para ambas partes:

El arrendador tiene la ACTIO LOCATI, para hacer efectiva las obligaciones que pesan sobre el arrendatario.

El arrendatario tiene la ACTIO CONDUCTI, para hacer efectiva la obligación de Arrendador.

En Roma se contemplaban dos clases de ARRENDAMIENTO, que resultan ser tres.:

1.- ARRENDAMIENTO de Cosas.(Locatio conducti rei)

2.- ARRENDAMIENTO de Servicios ,que puede ser:

Locatio Conductio Operarum(Contrato de Trabajo)

Locatio Conductio Operis(Contrato de Obra).

LOCATIO CONDUCTIO REI:(arrendamiento de cosas)

Tiene como características el ser sinalagmático perfecto, ser principal, consensual, oneroso, de buena fe, conmutativo (no esencial).

Definición.: "Contrato por el cual el locator se obliga a proporcionar al conductor el goce temporal de una cosa y el conductor se obliga a pagar un precio en dinero.

1.- El consentimiento de las partes debe recaer sobre el goce las cosas y sobre este precio.

2.- En cuanto a la cosa, el contrato puede recaer sobre cualquier clase de cosas intracommercium, mueble o inmueble .No se acepta la cosa que se consume por el uso .Pueden arrendarse cosas propias o ajenas.

Se arrendaban los predios urbanos (casas) y el arrendatario tomaba el nombre de inquilino y los predios rústicos(fundos)y el arrendatario toma el nombre de colono.

Obligaciones del Arrendador: locator

1º-Entregar la cosa al arrendatario por la cual pasa a ser mero tenedor de la cosa dada en arrendamiento.

2º-Procurarle al arrendatario el uso y goce de la cosa por el tiempo de duración del contrato de arrendamiento, entonces tiene derecho a usar de la cosa y hacer suyos los frutos que produzca el mismo.

3º -Debe mantener la cosa en el estado en que ella pueda servir el uso convenido, y a efectuar las reparaciones necesarias.

4º-Debe responder por los vicios redhibitorios que disminuyen la utilidad de la cosa.

5º- Debe garantizar contra la evicción al arrendatario.

6º- Debe reembolsarle al arrendatario las mejoras necesarias y útiles que haya hecho en la cosa.

7º- Debe pagar los impuestos que gravan la cosa.

En el cumplimiento de estas obligaciones el arrendador es responsable de culpa lata y leve.

Obligaciones del arrendatario:

1º- Usar de la cosa según los términos del contrato o según el uso natural de la cosa arrendada y emplear la diligencia de un buen padre de familia , es decir responde de la culpa leve in abstracto.

2º-Debe hacer de las cosas las reparaciones locativas, reparaciones que por la costumbre son de cargo del arrendatario.

3º-Debe pagar la renta convenida. en el lugar y tiempo convenido.(Transfiriendo el dominio al arrendador).

4º- Restituir la cosa al término del contrato en el mismo estado en que la recibió, salvo los deterioros que haya sufrido la cosa por caso fortuito, o por el uso legítimo de la cosa.

Para asegurar al arrendador el cumplimiento de las obligaciones del arrendatario. La ley le conoce a tal arrendador una hipoteca sobre los frutos del fundo arrendado y si se trata de un predio urbano sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en el predio o en la casa.

LOS RIESGOS:

Los riesgos en el contrato de arrendamiento, son para el arrendador, es decir si la cosa perece por caso fortuito, o fuerza mayor, el arrendatario queda liberado de su obligación de devolver la misma cosa recibida, así como liberado del pago de la renta, porque en el fondo la renta se paga por el goce de la cosa y no se puede pagar renta de una cosa de la cual no se goza.

Si la cosa se ha dañado por caso fortuito el arrendatario puede pedir una reducción proporcional de la renta.

Extinción de Locatio Conductio Rei:

1.- Llegada del plazo convenido. Sin embargo, si al término del plazo estipulado, el arrendatario sin oposición del arrendador continúa gozando y usando de la cosa arrendada, se entiende prorrogado el contrato en iguales condiciones que antes, se llamaba tácita reconducción. Se entendía renovado de año en año.

2.- Pérdida de la cosa arrendada.

3.- Mutuo Disenso, mutuo acuerdo de las partes.

4.- la resolución del contrato lo puede pedir el arrendador virtud de cualquiera de las siguientes causales:

a) no pago de la renta por dos años.

b) Necesidad del arrendador para habitarla el mismo o repararla.

c)por abuso (mal uso) de la cosa arrendada.

5.- Resolución del contrato de arrendamiento, obtenido por el arrendatario por:

a) Retardo por parte del arrendador a entregar el uso y goce de la cosa.

b) Defecto que tenga la cosa que impide su uso.

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LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM:(o arrendamiento de servicios)

Def.: " Es un contrato en virtud del cual una persona (locator o arrendador)se obliga a prestar determinados servicios(operae) en favor de otra (conductor o arrendatario) por un cierto tiempo y mediante el pago de una suma de dinero llamada merces.

Se requiere que la obligación de prestar servicios no sea perpetua y que los servicios sean susceptibles de estimarse el dinero.

El locator u obrero u operario, debe prestar servicios al conductor a la manera y por el tiempo convenido.

Su origen fue el arrendamiento de esclavos, y su objeto pasa a ser el trabajo manual hecho por un hombre libre , están excluidos los operae liberales, propias del hombre libre tales como abogado, médico, agrimensor, que se consideraban no susceptibles de estimación económica, para las cuales se utilizaba el mandato.

Si en el caso que el operario no hubiera podido prestar sus servicios por caso fortuito, los riesgos los asume el conductor del trabajo, el patrón aún cuando no reciba nada a cambio, debe pagar la merces.

EXTINCIÓN:

1.- Expiración del plazo estipulado.

2.- Muerte del operario (trabajador)

3.-muerte del empleador sólo cuando es intuito personae. Porque la regla general es que sus obligaciones pasen a sus herederos.

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LOCATIO CONDUCTI OPERIS:(Contrato de confección de obra).

"Es un contrato en virtud del cual una persona (locator) suministra materiales a otra (conductor) para que, con ellos, realice, en su interés, una obra(opus)mediante un precio(merces).

Ej.: Te encargo la construcción de una casa.

El objeto del contrato no es el trabajo del hombre en sí, como en la locatio operarum, el objeto de este contrato era su resultado (corpus aliquod perfectum).ejm: la construcción de la casa, u otra cosa .

El que encargaba la obra es el locator o capitalista o arrendador y no pagaba el precio mientras la obra no estaba terminada a su satisfacción por el conductor ,empresario, contratista o arrendatario.

EXTINCIÓN:

1.- Ejecución del trabajo encomendado.

2.- Excepcionalmente, por muerte del conductor o empresario si se hizo intuito personae.

APUNTES DE DERECHO ROMANO. ( Apunte 31)

Profesora: Gina Samith Vega.

LA SOCIEDAD Y EL MANDATO:

Características:

1.- Son contratos intuito personae, se celebran en consideración a la persona.

2.- La condena pronunciada a cualquiera de estos contratos lleva la pena de tacha de infamia.Ello en el caso de incumplimiento de sus obligaciones.

3.- Ambos son contratos sinalagmáticos, pero la sociedad es sinalagmático perfecto,y el mandato es sinalagmático imperfecto.

4.- Ambos son contratos consensuales.

5.- Son de buena fé.

LA SOCIEDAD

Definición.: Contrato consensual sinalagmático perfecto, por el cual dos o más personas estipulan poner algo en común ,con miras de repartirse entre sí, las utilidades que de ello provengan.

Las partes que intervienen se llaman socios.

CARACTERÍSTICAS:

1.-Es un contrato principal: subsiste por sí mismo.

2.-bilateral perfecto, al momento de perfeccionarse, todos los socios están obligados a efectuar el aporte.

3.-oneroso , la obligación de aportar hace que sea oneroso

para todos los socios.

4.-del derecho de gentes

5.-de buena fe

6.-intuito personae

7.-su condena lleva a la tacha de infamia.

8.-consensual.

Son contratos de sociedad cuando se persigue una utilidad apreciada en dinero.

Requisitos del contrato de sociedad:

1.- Se requiere que cada socio se obligue a hacer un aporte, o sea, aportar algo ya sea en dinero, cosas muebles o inmuebles o también aportar su trabajo personal.

Todos los socios deben entonces hacer el aporte, pues si no lo hacen hay donación para el que no lo hace.

2.- Es preciso que se persiga un objetivo lícito y de utilidad común.

3.- Affectio societatis, o sea, la intención de constituir una sociedad, es muy importante en derecho romano porque la sociedad no requería exigencias formales de ningún tipo. Era un contrato consensual que se perfeccionaba por el sólo consentimiento.

El consentimiento debía caer sobre los dos elementos anteriores, es decir sobre la obligación de aportar y sobre el fin lícito y común.

4.- participación de todos lo socios en los beneficios, según la forma establecida en el contrato o en partes iguales, porque se presume la igualdad de los aportes.

No puede pactarse una sociedad en que un socio participe sólo en las pérdidas y quede excluido de las ganancias.( sociedad leonina)

Clases de Sociedad:

1º Atendiendo a la extensión de los aportes que los socios se comprometen a efectuar:

a.- Sociedades universales.

b.- Sociedades particulares.

a.-SOCIEDAD Universal: Se daba cuando los socios convenían en poner en común , la totalidad de sus bienes o una parte de ellos o de sus rentas o ganancias .

Se subdividen en:

a.1. OMNIUM BONORUM: cuando los socios se obligan a aportar sus bienes presentes o futuros, ya sea en su totalidad o parte de ellos.

En Roma, era frecuente que la celebraran los hijos a la muerte del pater familia, también los cónyuges cuando desapareció la Manus.

a.2. OMNIUM QUAE EX QUESTIUM( sociedad de ganancias):Los socios se comprometen a aportar todo lo que adquieran con su trabajo, proveniente de las futuras actividades productivas de los socios, excluyéndose las adquisiciones a título gratuito, los bienes presentes y gastos personales.

En esta sociedad era común que la celebraran los libertos, por lo común nada tenían cuando recién quedaban libres.

SOCIEDADES PARTICULARES: Los socios se comprometen a aportar bienes determinados, revisten dos variantes.

a.- SOCIETATES UNIUS REI, tenían por objeto la realización de un objeto determinado, y una vez cumplido , la sociedad termina y se reparten las utilidades.

Por Ejm: Comprar un Fundo y después venderlo.

b.- SOCIETATES ALICUIUS NEGOTIATIONIS, Cuando la sociedad se forma para la realización de varias operaciones de la misma naturaleza.Se mencionan a este respecto, la sociedad entre adjentaris (banqueros) las empresas de transporte, de venta de vino, etc.

2º Considerando la naturaleza de los aportes:

Societates Rerum: Los socios aportan sólo bienes.

Societates Operarum: Los socios aportan su trabajo.

Societates Mixtae: Si algunos socios aportan bienes y otros su trabajo.

EFECTOS DE LA SOCIEDAD:

En Roma, los efectos eran muy distintos a los actuales, los romanos no aceptaron la personalidad jurídica de la sociedad, es decir no es una persona distinta de los socios. En consecuencia, las obligaciones de la sociedad recaían sobre los socios individualmente considerados. Sin perjuicio de esta responsabilidad frente a terceros, los socios tuvieron obligaciones para con la sociedad y entre ellos.

I- Obligaciones de los socios:

1. Aportar lo que cada socio se comprometió al constituir la sociedad. Si se trataba de bienes corporales debía transferirle a los demás socios, la propiedad mediante un modo de adquirir apto. Si se aportaba un crédito, el socio debía ceder sus acciones a los demás socios.

El aportante debe responder contra la evicción y los vicios ocultos que pueda tener la cosa aportada.

2.- Gestión de los Negocios Comunes: la administración le corresponde a todos los socios de consuno, y los efectos de los actos que realizan se radicaban en el patrimonio de todos ellos en la proporción convenida y a falta de convenio por partes iguales.

Sin embargo , también se encomendaba la administración a un socio(el gerente que representa la sociedad), los efectos de los actos que realizaba se radicaban en él, por tanto debería transferir a los demás, los derechos que adquirió. El socio que se obligó en interés de la sociedad responde personalmente frente a terceros acreedores, los terceros que contratan con un socio, no tienen acciones contra los demás socios. Los demás socios deberán proveerle los fondos para que pague, o bien reembolsarle lo gastado.

3.-Participación de todos los resultados obtenidos.

Todos los socios tienen derecho a participar de las ganancias de la sociedad si las obtuvo y también la obligación de soportar las pérdidas.

Si no hay convención especial, esta participación es por partes iguales, porque se presume la igualdad de aportes .

4.- Responsabilidad de los socios.

Los socios responden de su dolo o culpa leve in concreto, en las gestiones que llevan a cabo respecto a la sociedad .Pueden eximirse de esa responsabilidad si prueban que fueron diligentes en la gestión respectiva.

El riesgo por pérdida o deterioro por caso fortuito de las cosas sociales es común a todos los socios.

II-SITUACION de la sociedad frente a terceros:

En el derecho romano, respecto de terceros no existe la sociedad, ni los socios, a los terceros no les interesa que haya o no sociedad entre los individuos que la celebran.

Frente a estos terceros hay individuos que habían contratado con ellos. La sociedad en Roma, no formaba como ahora, una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

En consecuencia, si uno de los socios adquiría algo de un tercero, ese socio adquiría para sí.

ACCIONES ENTRE LOS SOCIOS:

a)Actio pro socio: Es una acción de buena fe, infamante, destinada a obtener el cumplimiento de las obligaciones de los respectivos socios, como el cumplimiento de los aportes, traspasar los efectos de los actos jurídicos celebrados por ellos, en interés de la sociedad, rendición de cuentas por la administración, indemnizaciones por perjuicios causados por dolo o culpa de un socio, reembolsos de los gastos realizados en los negocios sociales.

La sociedad se extingue cuando se entabla esta acción, ya que se pierde la confianza debida entre los socios. También puede emplearse esta acción una vez terminada la sociedad, al momento de liquidarla.

b) Actio Comuni Dividundo: destinada a dividir los bienes sociales y comunes entre los socios.

DISOLUCION DE LA SOCIEDAD:

1.- Por cumplimiento de la condición resolutoria o la llegada del plazo fijado para ello.

2.- Por la realización total de su objeto.

3.- Por pérdida o destrucción de capital social.

4.- Muerte de uno de los socios.

5.- Por acontecimientos que produzcan efectos similares a la muerte, como la bonorum venditio, o la capite deminutio, Justiniano, excluyó la mínima.

6.-Mutuo acuerdo de las partes o MUTUO DISENSO.

7.-Renuncia de uno de los socios.

No debe ser fraudulenta, es decir cuando quiere hacer por su cuenta un negocio que hubiere hecho la sociedad.

Tampoco debe ser intempestiva, es decir cuando se hace en una época desfavorable para los intereses de la sociedad. En estos casos, los demás socios se liberan del socio renunciante, pero éste no se libera de ellos, porque debe indemnizarlos.

Al extinguirse la sociedad, se pone fin a las operaciones sociales, pero los socios siguen siendo responsables de sus obligaciones pendientes. Su cumplimiento se hace efectivo mediante la Actio Pro socio, el socio condenado es tachado de infamia, pero goza del beneficio de competencia.

EFECTOS de la disolución de la sociedad

No hay sociedad se forma en cambio una comunidad sobre lo que queda. Se procede a la partición de esta comunidad, si no puede hacerse amigablemente, cada socio puede ejercer la actio comuni dividundo, y el juez hará la liquidación de esta comunidad.

Se enajenaban los bienes sociales, se cobraba las deudas y se pagaba los créditos .El juez podía adjudicar un lote a cada socio. También podía condenar a un socio a pagar a otro una determinada indemnización por obligaciones relativas a la cosa común.

MANDATUM O MANDATO

Definición.: " Contrato consensual, sinalagmático imperfecto, de buena fe, mediante el cual una de las partes llamada mandante confía la gestión de uno o más negocios a otra llamada mandatario, quien se hace cargo de ellos gratuitamente por cuenta y riesgo del primero".

CARACTERISTICAS:

1º Consensual: El consentimiento puede prestarse de cualquier manera, puede ser expresa o tácita, pura y simple o sujeto a modalidades.

2º es intuito personae, se debe tener confianza en el mandatario, a quien se le encarga la gestión de negocios propios.

3º contrato del derecho de gentes.

4º contrato de buena fe.

5º contrato esencialmente gratuito, el mandatario no puede exigir un precio por el servicio que presta, si hay remuneración , es un contrato de arrendamiento de servicios.

6º bilateral imperfecto. Al perfeccionarse el único obligado es el mandatario quien debe realizar los negocios encargados, pero eventualmente el mandante puede resultar obligado a indemnizar o rembolsar gastos que haya incurrido el mandatario por la ejecución del mandato.

REQUISITOS del mandato:

1.- El servicio que debe ejecutar el mandatario debe ser lícito y jurídicamente posible.

2.- Que el mandante tenga interés pecuniario en la realización del mandato.

3.- Necesario que el mandatario se encargue de él gratuitamente sin cobrar nada por el servicio que está prestando. (elemento esencial específico).

En la época clásica se admitió pagar un honorario por ciertos servicios prestados, como los abogados, profesores, filósofos, etc.

CLASIFICACION DEL MANDATO

1º.-Desde el punto de vista de la extensión de la facultad concedida al mandante: mandato general y especial.

General: tiene por objeto administrar todos los negocios del mandante o de un conjunto de ellos.

Especial: Tiene por objeto un solo negocio del mandante

2º-En cuanto a la forma de manifestarse el consentimiento.

Expreso: cuando las partes lo acuerdan en términos explícitos.

Tácito: cuando se deduce de ciertas actitudes manifiestas.

EFECTOS del Mandato:

Es un contrato bilateral imperfecto, porque desde el momento de la celebración del contrato queda obligado sólo el mandatario, pero a consecuencia del cumplimiento del mandato y por hechos posteriores a su celebración, puede llegar a resultar obligado el mandante.

ACCIONES que emanan del mandato:

El mandante puede ser efectiva las obligaciones del mandatario mediante la ACTIO MANDATI DIRECTA que tiene como característica ser una acción infamante.

El mandatario tiene la ACTIO MANDATI CONTRARIA, para hacer efectiva las eventuales obligaciones del mandante.

OBLIGACIONES del Mandatario:

1.-Cumplir el encargo, ejecutarlo lo más fielmente posible ,conforme las instrucciones recibidas y dentro de los límites de las facultades otorgadas por el mandante.

Por ej.: se otorga mandato para arrendar una casa, entonces no se puede vender.

2.- Rendirle cuenta al mandante, Los efectos de los actos realizados se radican en el mandatario, por tanto deberá transferir al mandante los resultados del mandato, es decir los derechos y obligaciones contraídas por él.

3.-Responder de la culpa leve in abstracto, a pesar de no obtener ningún beneficio, debe responder de esta culpa por ser un contrato de confianza.

OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MANDANTE:

1.- Debe reembolsarle al mandatario las expensas justificadas que haya hecho con motivo de la ejecución del mandato.

2.- Debe indemnizarle al mandatario los perjuicios que haya sufrido como consecuencia de la gestión encargada.

3.- Debe liberar al mandatario de las obligaciones que éste haya contraído en la ejecución del mandato ya sea cumpliendo con estas obligaciones o ya sea tomándolas sobre sí, por medio de una Novación.

4.-Responde por su dolo o culpa leve in abstracto.(negocio en su propio beneficio)

EFECTOS del Mandato respecto de terceros:

El Derecho Romano no admite la representación en los negocios jurídicos como regla general, en consecuencia, el mandante no tiene acciones contra los terceros que celebraron negocios jurídicos con el mandatario a su nombre, ni tampoco los terceros la tienen contra el mandante.

El edicto del pretor permitió al tercer acreedor que pudiera accionar contra el mandante mediante la actio institoria, cuando había puesto a un hijo o esclavo a cargo de actividades comerciales.

Papiniano extendió esa acción a toda clase de mandatos, no solamente cuando era el hijo o el esclavo del mandante creó el ACTIO QUASI INSTITORIA.

Con Justiniano se progresó en esta materia y en virtud de ello el tercer acreedor podía proceder directamente contra el mandatario, hacerlo responsable de la deuda o contra el mandante mediante la ACTIO QUASI INSTITORA.

Si el tercero resultaba deudor del mandante:

Finalmente pudo ser perseguido directamente por el mandatario o bien por el mandante, con estos progresos no se logra modificar el principio de la no representación romana, pero un buen avance en esta materia.

EXTINCIÓN del mandato:

1.- Ejecución del negocio encomendado

2.- Por imposibilidad de ejecutarlo.

3.- Por la llegada del plazo o el cumplimiento de la condición prefijado para la terminación del mandato.

4.- Revocación del mandato hecha por el mandante.

5.- Renuncia del mandatario.

6.- Por mutuo disenso.( mutuo acuerdo)

7.-Por muerte de cualquiera de los dos, esto por ser un contrato intuito persona.

CUESTIONARIO de DERECHO ROMANO:

Desarrolle y Explique:

1.-POSESION:

a.- definición.

b.- elementos.

c- requisitos de las cosas susceptibles de posesión.

d- Clasificación de la posesión y de ejemplos de cada una.

e.- importancia jurídica de la posesión( las 5 consecuencias de derecho)

f.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión, señalando ejemplos.

g.- Los interdictos posesorios , definición , explicar cada uno de ellos, periodo clásico y Justinianeo.

h.- la quasi posessio, explicar y dar ejemplos.

2.- MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO:

a.- Definición.

b.Clasificación y de ejemplos.

3.- OCUPACION:

a.- definición.

b.- requisitos.

c.- clasificación.desarrolle y explique sus efectos, señale ejemplos.

d.- características.

4.- ACCESION:

a.- definición.

b.- requisitos.

c.- clasificación.desarrolle y explique sus efectos, señale ejemplos.

d.- características

5.-TRADICION:

a.-Definición:

b.- aplicaciones

c.- sujetos que participan.

d.-Analisis de los requisitos.

c.-Efectos de la Tradición.

d.- modalidades de la Tradición.

e.- Efectos en la compraventa.

f.- tradición a persona incierta.

6.- Clasificación de los modos de adquirir del derecho civil.

5.- MANCIPATIO:

a.- definición.

b.- características.

c.-procedimiento.

d.-Aplicaciones.

e.- efectos.

7.- In jure cessio.

a.- definición.

b.- características.

c.-procedimiento.

d.-Aplicaciones.

e.- efectos.

8.- ADJUDICATIO:

a.- definición.

b.- características.

c.-procedimiento.

d.-Aplicaciones.

e.- efectos.

9.- LEX:

a.- definición.

b.- características.

c.- ejemplos.

d.- efectos.

9.-USUCAPION:

a.- definición

b.-naturaleza jurídica

c.-utilidad.

d.-requisitos periodo antiguo, clásico . justinianeo.

e.- importancia de la usucapión periodo clásico.

d.- la longuitemporis praescriptio.

e.- la longuísima temporis praescriptio.

10.- DERECHOS REALES EN COSA AJENA:

a.- concepto.

b.- clasificación.

11.- LAS SERVIDUMBRES:

a.- concepto.

b.-clasificación.

c.- concepto de cada una.

d.- características .

e.- principios.

f.- paralelo entre las prediales y personales.

12.- SERVIDUMBRES PREDIALES.

a.- concepto.

b.-clasificación.

c.- características.

13.- SERVIDUMBRES PERSONALES.

a.- concepto.

b.- características.

14.-USUFRUCTO:

a.- definición.

b.-sujetos que intervienen.(condición juridica de cada uno.)

d.- derechos y obligaciones del usufructuario.

e.- relaciones entre el usufructuario y nudo propietario.

f.- acciones del Nudo propietario.

15.- CUASI USUFRUCTO:

a.- definición

b.- características.

c.- origen.

d.- fuente.

16.- USO:

a.- definición.

b.- características.

c.- postura de la jurisprudencia.

e. ejemplos.

17.- HABITACIÖN:

a.- definición .

b.- origen.

c.- características.

18.- OPERIS SERVORUM:

a.- definición-

b.- fuente.

19.-Constitución de las servidumbres.

20.- Extinción de las servidumbres.

21.- Defensa de la servidumbre.

22.- Enfiteusis:

a.- definición.

b.- características.

23.-Superficie:

a.- definición

b.- características.

24.- DERECHOS REALES DE GARANTIA:

a.- Concepto y clases de garantías.

b.-evolución histórica.

23.- ENAJENACION CON PACTO DE FIDUCIA:

a.- definición.

b.-efectos.

c.- desventajas.

24.- NATURALEZA JURÏDICA DE LA PRENDA Y LA HIPOTECA.

25.-REQUISITOS para las cosas susceptibles de prenda e hipoteca.

26.-Enumere las cosas susceptibles de prenda e hipoteca.

27.-PRENDA:

a.- definición.

b.- características.

c.- sujetos que pueden intervenir y su condición jurídica.

d.- fuentes.

e.- ventajas y desventajas.

f.- evolución de su naturaleza jurídica.

d.- derechos del acreedor prendario.

28.- LA HIPOTECA:

a.- definición ( la segunda)

b.- ventaja

c.- origen.

d.-evolución.

e.- características.

f.- cosas susceptibles de ser hipotecadas.

g.- derechos del acreedor hipotecario.

h.- pluralidad de hipotecas.

i.- causales de preferencia.

j.- inferioridad del segundo y siguientes acreedores hipotecarios.

k.- figuras jurídicas para aminorar la inferioridad de los acreedores de grado posterior.

29.- Constitución de la prenda e hipoteca.

30.- Extinción de la prenda e hipoteca.

31.- Pacto de anticresis.