DERECHO ROMANO

 

INDICE

 

INTRODUCCIÓN.

I.                     CONCEPTOS GENERALES.

1.      Los Tres Preceptos de Derecho de Ulpiano.

2.      Los Valores Jurídicos: Justicia, Jurisprudencia y Equidad.

3.      Definición del “ius”.

4.      Definición del Derecho Romano.

5.      Fuentes del Derecho Romano.

 

II. EL ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIÓN ROMANÍSTICA Y LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.

1.      El Estado Actual de la Investigación Romanística.

2.      Influencia del Derecho Romano en Nuestro Derecho Positivo.

III. EL DERECHO DE LAS PERSONAS.

1.      Concepto de Hombre y Persona.

2.      Capacidad Jurídica.

3.      Clasificación de las Personas.

4.      Comienzo y Extinción de la Persona Física (Nacimiento y Muerte).

5.      Evolución de la Persona Jurídica o Moral.

6.      Las Corporaciones o Asociaciones.

7.      Las Fundaciones.

8.      Los Tres Requisitos para la Personalidad Física y las Tres “Capitis Diminutiones”.

9.      La Infamia.

IV. LA ESCLAVITUD.

1. Concepto.

2. Sus Fuentes.

3. Sus Efectos.

4. Su Extinción.

5. Limitación a las Manumisiones.

6. Condición Jurídica del Liberto

V. LA CIUDADANÍA.

1. Los Ciudadanos y sus Prerrogativas.

2. Figuras Intermedias Entre la Plena Ciudadanía y la Plena Extranjería (Latinos y Peregrinos).

3. Adquisición y Pérdida de la Ciudadanía.

VI. LA FAMILIA.

1. Concepto de Familia.

2. Parentesco: “Agnatio” y “Cognatio”.

3. Clases y Grados de Parentesco.

4. El Poder del Paterfamilias: sus Diversas Facetas.

5. Fuentes de la Patria Potestad.

6. La Filiación.

7. La Evolución de la Adopción (“Adrogatio”).

8. “Legitimatio”.

9. Aspecto Patrimonial de la “Patria Potestas”. Los Peculios. Surgimiento de la Capacidad Patrimonial del Filiusfamilias.

10. Extinción de la Patria Potestad Referida a la Emancipación.

VII. PATRIMONIO.

1. Concepto de Patrimonio.

2. Clasificación de las Cosas (Bienes).

3. “Res Divini Iuris”.

4. “Res Humani Iuris”.

5. Derechos Reales y Personales.

6. Esquema de Derechos Reales.

VIII. PROPIEDAD.

1. Concepto.

2. La Copropiedad.

3. Extinción de la Propiedad.

4. Modos de Adquirir la Propiedad.

5. Modos Originarios de Adquirir la Propiedad.

IX. POSESIÓN.

1. Concepto.

2. Posesión y Propiedad.

3. Clases de Posesión.

4. Consecuencias Jurídicas de la Posesión.

5. Pérdida de la Posesión.

X. DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS.

1. “Iura In Re Aliena”. Esquema General.

2. Caracteres y Principios Generales de las Servidumbres.

3. Las Servidumbres Reales o Prediales. Caracteres, su División.

4. Constitución de las Servidumbres.

5. Extinción de las Servidumbres.

6. Servidumbres Personales.

7. El Usufructo.

8. Constitución y Extinción del Usufructo.

9. Otra Servidumbres Personales.

XI. LA SUPERFICIE.

1. Su Desarrollo.

2. Constitución, Extinción y Defensa Procesal de la Superficie.

XII. LA ENFITEUSIS.

1. Concepto.

2. Constitución y Extinción de la Enfiteusis.

XIII. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA.

1. Concepto.

2. La “Fiducia Cum Creditore Contracta”.

3. El “Pignus”.

4. La Hipoteca.

5. Constitución de la Hipoteca.

6. Extinción de la Hipoteca.

XIV. IMPARTICIÓN DE JUSTICIA.

1. Nociones Acerca de los Tres Sistemas Procesales Civiles Romanos.

2. Desenvolvimiento del Proceso.

3. La “Iurisdictio” y el “Imperium”.

XV. OBLIGACIONES.

1. Definición.

2. Elementos de la Obligación.

3. División de las Obligaciones.

XVI. LOS CONTRATOS EN GENERAL.

1. Definición de Convenio y de Contrato.

2. Elementos Esenciales del Contrato.

XVII. LOS SUJETOS.

1. La Capacidad de las Partes.

XVIII. EL CONSENTIMIENTO.

1. Concepto.

XIX. EL OBJETO.

1. Concepto.

2. Requisitos del Objeto de las Obligaciones.

XX. LA CAUSA.

1. Concepto.

2. La Simulación.

XXI. LA FORMA.

1. Concepto.

XXII. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

1. Ideas Generales.

XXIII. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

1. Por su Perfeccionamiento.

2. Por la Manera de Interpretarlos.

3. Por sus Efectos sobre las Partes.

4. Contratos Nominados y Contratos Innominados.

XXIV. SUCESIONES.

1. Concepto.

2. La Sucesión “Ab Intestato”.

3. Los Parientes Excluidos.

4. La Sucesión Testamentaria.

5. La Capacidad del Heredero.

6. Nulidad de los Testamentos.

7. Los Coherederos

8. Los Legados.

9. Invalidez de los Legados.

10. El Fideicomiso.

 

CONCLUSIONES.

BIBLIOGRAFÍA.

CUESTIONARIO.

 

 

INTRODUCCIÓN.

 

El Derecho Romano, es una materia fundamental para la formación del jurista moderno, ya que trae las sabias enseñanzas del Derecho de la Roma clásica; es el Derecho que fundamenta la legislación civil de gran parte de Europa y todo América Latina.

Este Derecho aunque ya no se encuentra vigente, se sigue invocando en los tribunales, sobre todo cuando el Derecho Positivo tiene lagunas y cuando se requiere reforzar el articulado del Código Civil con las doctrinas de Ulpiano, Paulo, Modestino y demás jurisconsultos, para que nos sea dictada sentencia favorable.

Los romanos elaboraron su derecho con gran sencillez, resolviendo los problemas que se les presentaban, con la mayor simplicidad, no generalizaron ni intentaron formular teorías generales o hipótesis, rehuían a las definiciones, aunque en algunos casos las hayan hecho y con gran concisión.

Por su duración y extensión, el Derecho Romano recoge y refleja en su evolución grandes y profundas crisis que han cambiado el curso de la historia antigua, el Derecho Romano es la conciencia del Derecho.

El estudio del Derecho Romano es importante por ser antecedente de nuestro Derecho Civil. Su estudio acostumbra a la mente a ir adquiriendo un sentido jurídico que nos ayudará a resolver los problemas que posteriormente se nos presenten en la vida profesional.

El Derecho Romano estructura a todo el Derecho Civil hispano-americano y a gran parte del europeo.

 

I. CONCEPTOS GENERALES.

 

1. Los Tres Preceptos de Derecho de Ulpiano.

Los principios de esta corriente filosófica. fueron los que informaron el texto célebre de Ulpiano, que dice “Iuris preacepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” - los preceptos del derecho son estos:

a)     Vivir honestamente;

b)     No dañar al otro;

c)      Dar a cada uno lo suyo.

Se consideran jurídicos estos tres preceptos y que el Derecho contiene los tres preceptos citados del texto de Ulpiano, ya que las leyes sirven para garantizar y guardar las buenas costumbres; las leyes piden que se viva honestamente; prohíben perjudicar a otro en su persona o en sus bienes, lo que equivale a no dañarlo y además las leyes prescriben dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde.

 

2. Los Valores Jurídicos: Justicia, Jurisprudencia y Equidad.

a) Justicia (“Iustitia”). Según Ulpiano, la justicia es la voluntad firme y continuada de dar a cada quien lo suyo.

Justicia y Derecho son conceptos correlativos, íntimamente relacionados entre sí. El derecho tiende a la realización de la justicia, el derecho es el objeto de la virtud, conocida con el nombre de justicia.

Según Aristóteles, justicia se llama a esa cualidad moral que obliga a los hombres a practicar cosas justas y que es causa de que se haga y de que se quieran hacer. Es justo el que obedece a las leyes y el que observa con los demás las reglas de la igualdad. Lo justo será lo que es conforme a la ley y a la igualdad. Todos los actos especificados por la legislación son legales y llamamos justos a todos esos actos.

La justicia es en grado eminente la virtud completa, porque ella misma es la aplicación de una virtud completa y acabada. Es completa porque el que la posee puede aplicar su virtud con relación a los demás y no sólo a sí mismo.

División de la Justicia. La justicia se divide en:

- General o Legal. Es en la que el hombre debe dar lo que es suyo a la comunidad de la cual es miembro. Se le llama general, porque conforma al hombre a la ley, ordenándole actos de virtud para el bien común.

- Particular. Se le llama así, porque debe dar lo que es suyo a cada persona singular o particular; es la justicia que lo inclina a dar según la igualdad a las otras personas lo que de ellas es. La justicia particular se divide en:

i. Conmutativa. Inclina a la voluntad a dar estrictamente su derecho a cada persona privada, conservando la igualdad de cosa a cosa -“rei ad rem”-, de cosa recibida a cosa entregada.

ii. Distributiva. Es aquella por la cual los bienes o trabajos se reparten entre los miembros de la sociedad según la proporción de los méritos o de las facultades de cada integrante; no atiende a la igualdad de cosa a cosa, sino a la igualdad de dos proporciones.

b) Jurisprudencia (“Iurisprudentia”). Es la ciencia y la práctica del derecho, definida como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de lo injusto.

“Iurisprudentia” deriva de “ius” a cuye genitivo -“iuris”- se le ha añadido “prudentia”, que significa la virtud por medio de la cual se discierne y distingue lo bueno, lo conveniente, de lo malo y de lo injusto.

c) Equidad (“Aequitas”). “Aequitas” y “aequum”, son términos expresivos de la adecuación del derecho positivo a los hábitos, costumbres, sentimientos e instintos morales e intelectuales arraigados en la conciencia colectiva. El derecho ha de amoldarse o conformarse a las contingencias de cada hecho, negocio o relación. La equidad interviene para remediar estas contingencias y restablecer la justa proporción, el equilibrio debido entre el derecho y la vida de relación siempre en continuo cambio. En Roma esta función toca al pretor y a los emperadores, bajo la mirada prudente de los jurisconsultos.

“Ius publicum” y “ius privatum”. Justino en sus Instituciones divide el estudio del derecho en público y privado. “Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat”, que significa, derecho público es aquel que trata del gobierno de los romanos. Ulpiano resume su objeto en tres términos:

i. Sacra. Es lo concerniente al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios.

ii. Sacerdotes. Es su organización, funciones y prerrogativas.

iii. Magistratus. Su número, naturaleza y atribuciones; la competencia y la organización de las asambleas populares y del senado.

“Privatum quod ad singulorum utilitatem”, que significa, derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares; estos es, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades.

“Ius naturale, Ius gentium, Ius civile”. El derecho privado consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural, del derecho de gentes y del derecho civil.

- “Ius naturale”. La noción que tenía Cicerón, consiste en que el derecho natural es un conjunto de principios que emanan de la voluntad divina y que el hombre, por el sólo hecho de serlo, está dotado de ellos. Es una luz que está en nuestro corazón, por la cual sabemos, qué es lo que hay que hacer y qué es lo que hay que evitar. Se manifiesta por los juicios breves y prácticos: haz el bien, evita el mal.

- “Ius gentium” y “ius civile”. El derecho de gentes es común a todos los hombres, no así el derecho civil, que es privativo de los ciudadanos. El primero procede de la naturaleza racional de los hombres y de las relaciones comunes que entre sí tienen; el segundo dimana de la voluntad del pueblo que lo ha establecido especialmente para sí. En un principio, los romanos sólo conocieron su derecho civil y unas cuantas normas del derecho de gentes. El derecho privado de los romanos se halló compuesto tiempo después de preceptos del derecho de gentes y del derecho civil, estos preceptos se entremezclaron y la ley o el razonamiento indican únicamente a qué clase de derecho pertenecen.

- “Ius honorarium”. En el año 367 a. de C., fue creada la magistratura de la pretura, su titular el pretor, era el encargado de administrar justicia a sus conciudadanos. Después hubo un pretor peregrino para impartir justicia en los conflictos con los peregrinos y otras magistraturas, tales como la de los ediles curules. Estos magistrados fueron los autores del derecho honorario, siendo éste el género y la especie más importante del derecho pretorio, plasmado en el edicto.

- “Ius scriptum” y “ius non scriptum”. Desde el punto de vista de su formación, los romanos dividieron el derecho en escrito y no escrito. El derecho escrito es el formulado y promulgado por una autoridad constituida, el derecho no escrito es el no promulgado, aquel que el uso ha formado poco a poco y que en un momento dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible determinar la época precisa de su introducción.

 

3. Definición del “ius”.

El derecho, “ius”, etimológicamente considerado, viene del latín “directum”.

“Ius” es empleado por los romanos para designar tanto el derecho objetivo - “ius civile, ius gentium” - como el subjetivo - “ius utendi, ius fruendi” -. En su sentido objetivo, es definido por Celso como “ars boni et aequi” - el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo.

 

4. Definición del Derecho Romano.

Es el conjunto de los principios de derecho que han regido a la sociedad romana en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano. Este derecho rigió a Roma desde su fundación en 743 a. de C., hasta el año 565 de nuestra era.

 

5. Fuentes del Derecho Romano.

La fuente del derecho Romano no escrito, es la costumbre; y las fuentes del derecho Romano escrito, son las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y las respuestas de los prudentes.

 

II. EL ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIÓN ROMANÍSTICA Y LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.

 

1. El Estado Actual de la Investigación Romanística.

Como el Derecho Romano informa o estructura a gran parte de los códigos modernos, ha continuado su estudio en la actualidad, yendo a la vanguardia la investigación en Alemania y en Italia; lugar menos preeminente ocupan Francia e Inglaterra. En América también se cultiva la investigación romanística, tanto en Latinoamérica como en Estados Unidos. Japón ha incorporado las obligaciones romanas a su legislación civil.

2. Influencia del Derecho Romano en Nuestro Derecho Positivo.

Al renacer el Derecho Romano mediante los estudios y tratados de los glosadores y posglosadores, en España se hizo sentir también esta nueva influencia y como demostración de ella se expidieron las famosas leyes conocidas como las Siete Partidas, cuerpo legal eminentemente romanista. Las Siete Partidas dejaron sentir la influencia del Derecho Romano no sólo en la jurisprudencia, sino en la confección de nuevas leyes, como la Nueva y Novísima Recopilación. Algunos preceptos que aparecen en las Leyes de Indias acusan también la inspiración del origen romano.

Después de la Independencia se siguieron aplicando en México las leyes españolas y las Siete Partidas fueron el texto principal de las leyes en vigor, hasta la promulgación del Código Civil de 1870. La influencia del Derecho Romano en la legislación mexicana a través de la francesa, debe tenerse en cuanta que el Código Civil francés o Código de Napoleón, fue el modelo de todas las codificaciones del derecho civil a través del siglo XIX y que nuestro Código de 1870 no fue una excepción. El Código de Napoleón, aun cuando tuvo por origen diversas fuentes tales como las costumbres francesas, las ordenanzas reales de donde fueron tomados todos los preceptos que el citado código encierra, son netamente romanos. Nuestro Código civil de 1884 siguió los mismos lineamientos que el anterior, inspirado en fuentes romanas y el Código Civil vigente a pesar de las diversas modificaciones introducidas a los que le precedieron, predomina en él Derecho Romano.

Todos nuestros jurisconsultos, a través de la segunda mitad del siglo XIX y en los primeros del XX, tuvieron como fuente de conocimiento tanto para la aplicación del derecho como para la confección de las leyes, a los tratadistas franceses, quienes casi sin excepción, se ocuparon de comentar y explicar el Código de Napoleón, el que, se inspira en su mayor parte en la legislación romana.

 

III. EL DERECHO DE LAS PERSONAS.

1. Concepto de Hombre y Persona.

El “homo” hombre, es el ser dotado de inteligencia, con un lenguaje articulado, clasificado entre los mamíferos del orden de los primates. En este aspecto, no interesó a los juristas romanos; sino considerado en su aspecto social como sujeto de derechos políticos y civiles: como persona. En el Derecho Romano existían dos clases de personas: las físicas y las jurídicas o morales.

En el lenguaje jurídico, persona connota dos sentidos: 1. persona es todo ser real considerado como capaz de ser el sujeto activo o pasivo de un derecho y será capaz de tener derechos y obligaciones; denominándosele también “singulares personae, certi homines o singuli”. Los esclavos no se cuentan dentro de las personas, el derecho los cataloga dentro de las cosas “mancipi”. 2. persona señala cierto papel que el individuo desempeña en sociedad, como padre de familia, comerciante y magistrado.

2. Capacidad Jurídica.

Es la aptitud legal que tiene una persona para ejercitar los derechos cuyo disfrute le competen. Existe la capacidad de goce y la de ejercicio de los derechos, si no se tiene la primera, no se es persona; la de ejercicio no es capital; los menores y los locos son personas no obstante que no ejercitan sus derechos, sino a través de sus tutores o curadores. La capacidad es la regla general, la incapacidad es la excepción. En Roma pocas personas tenían plena capacidad de goce.

3. Clasificación de las Personas.

La más grande división de las personas es que todos los hombres o son libres o son esclavos. Esta división tiene como base la posesión o pérdida de la libertad. La esclavitud es un derecho de propiedad que la ley reconoce a un hombre sobre otro hombre, por lo que la libertad consiste en no ser propiedad de nadie. La libertad es la facultad natural de hacer todo aquello que queramos, salvo los obstáculos de la fuerza o de la ley. Las personas libres se subdividen en ciudadanos romanos y no ciudadanos y en ingenuos y libertinos. Son libertinos los que han sido manumitidos de justa esclavitud. Ingenuas son las personas que han nacido libres y que no han sido esclavas. Otra división son las personas independientes (“sui iuris”) y las sometidas o dependientes (“alieni iuris”). Las independientes son las que no dependen de ninguna otra persona, las sometidas, las que están sujetas a la potestad de otra persona. Las independientes pueden estar en tutela o curatela, o ser completamente capaces. Las personas sometidas se subdividen en esclavos, hijos de familia, personas libres “in mancipio” y mujeres “in manu”.

4. Comienzo y Extinción de la Persona Física (Nacimiento y Muerte).

Las personas se consideran como tales desde el momento de su nacimiento, hasta el día de su muerte. El infante concebido se tiene por nacido, siempre que sea en su beneficio. Esta regla es importante en derecho sucesorio. Auque la personalidad jurídica principia con el nacimiento y se extingue con la muerte, en beneficio del infante se le considera en algunas ocasiones como vivo, retrotrayendo su capacidad jurídica al tiempo de su concepción.

5. Evolución de la Persona Jurídica o Moral.

Los romanos desde los tiempos remotos, formularon sociedades privadas como agrupaciones de un número fijo de personas, como los coherederos, que para no sufrir una desclasificación en el censo, mantenían los bienes de la herencia paterna como fondo social. De esta antigua sociedad familiar se pasó posteriormente a aceptar las sociedades constituidas por los ciudadanos con fines privados, hasta llegar a las grandes sociedades de interés privado y público, en la época del Imperio. Para que la persona jurídica pueda manifestar su existencia le hace falta el concurso de una o varias personas físicas encargadas de velar por sus intereses; las corporaciones tienen un “syndicus”, otras sociedades tienen un “magíster”, las ciudades son administradas por los decuriones y más especialmente por los “duumviri”.

6. Las Corporaciones o Asociaciones.

Su capacidad jurídica reside en un grupo de personas reunidas entre sí por contrato privado. La capacidad jurídica de las asociaciones de derecho público reside en las normas propias de éste, adquieren su personalidad por imperio general de la ley. Las asociaciones de derecho privado adquieren personalidad jurídica cuando les es otorgada.

Las corporaciones o asociaciones son las únicas personas morales que ocupan un lugar considerable en el derecho clásico. Los derechos activos y pasivos de la asociación no se confunden con los de los individuos que la componen; pueden perder a algunos de sus miembros o adquirir nuevos o cambiar todo su personal sin que ella cambie, por lo que su existencia es limitada. Lo que es debido a la corporación, no debe ser considerado como debido por parte a cada uno de sus miembros.

7. Las Fundaciones.

Son la personificación de un patrimonio destinado a un fin, generalmente piadoso, por la voluntad del constituyente. Tiene su causa en un acto jurídico unilateral, basado en la voluntad del fundador. Son institutos civiles o eclesiásticos con una finalidad de utilidad pública, de beneficencia o de pía; y no fue reconocida como persona jurídica por el derecho clásico.

8. Los Tres Requisitos para la Personalidad Física y las Tres “Capitis Diminutiones”.

El jurisconsulto Paulo señalaba que hay tres clases de “capitis diminutio” (cambio del anterior estado): la máxima, la media y la mínima, ya que son tres los elementos que nos constituyen: libertad, ciudadanía y familia.

Los tres elementos que forman el “caput” o registro del ciudadano romano son: la libertad, los derechos inherentes a la ciudadanía y los derecho familiares. La libertad era una condición fundamental para los otros dos; los esclavos están desprovistos de “caput”, lo que significa que no tienen personalidad jurídica.

Las personas reales se extinguen jurídicamente, lo mismo que físicamente por la muerte. La “capitis diminutio” es la pérdida total o parcial del estado que se tenía; sólo afecta a las personas libres; el esclavo manumitido no la sufre; pero sí el peregrino cuyo “status” consta de dos elementos: su libertad y su “ius civitatis”. El ciudadano romano puede sufrir tres clases de “capitis diminutiones”:

a) La “capitis diminutio máxima”, que afecta a toda persona libre que cae en esclavitud “iure civili”; abate completamente la personalidad jurídica, el hombre cae al rango de cosa, no tiene ya “status”, le es quitada su fama, o sea, su situación de diganidad ilesa, su buen nombre.

b) La “media o minor” que es sufrida por toda persona que. permaneciendo libre, pierde su derecho de ciudadanía y por consecuencia los de familia. No abate nunca la personalidad jurídica, porque supone la conservación de la libertad.

c) La “capitis diminutio minima”, que consiste, según Paulo, en cambiar de familia sin perder la libertad, ni la ciudadanía.

9. La Infamia.

Es una merma al “existimatio” de que goza la persona en sociedad. La nota de infamia duraba de por vida, pero podía ser borrada por el senado o por el emperador.

 

IV. LA ESCLAVITUD.

1. Concepto.

Es la condición de los hombres que están bajo la potestad y la propiedad de un dueño. El amo tenía derecho de vida y muerte sobre el esclavo.

2. Sus Fuentes.

Justiniano distingue entre los esclavos a aquellos que nacen esclavos y los que se vuelven esclavos por causa posterior; de estos últimos, unos llegan a serlo por derecho de gentes, y otros por el derecho civil.

a) Por Nacimiento. Cuando se desea saber si un infante nace libre o esclavo, es necesario aplicar dos principios generales: 1. si el infante ha sido concebido “ex iustis nuptiis”, sigue la condición del padre: cuando hay nupcias legítimas, los hijos siguen la condición del padre; el concebido fueran de nupcias legítimas, sigue la condición de la madre; 2. la condición del padre se mira en el momento de la concepción, porque es cuando se mira que su obra ha terminado, la condición de la madre se mira en el día del parto porque hasta ahí la vida del infante dependía de la vida materna.

b) Derecho de Gentes. Las personas pueden ser esclavas por la cautividad. Entre los romanos y los pueblos que no son sus aliados, el derecho del más fuerte impera de manera absoluta, si en tiempo de paz se hacen prisioneros, éstos son legalmente esclavos. Fuera de esta hipótesis, para que la esclavitud legal resulte de la cautividad, se requieren dos condiciones: 1. es necesario que el cautivo haya sido tomado en una guerra de nación a nación; tomado por los bandidos, por piratas o en una guerra civil permanecerá libre en derecho; 2. que esa guerra haya sido objeto de una declaración regularmente hecha o recibida por los romanos.

c) Derecho Civil Antiguo. Según el derecho civil la libertad es un derecho inalienable, nadie podrá ser esclavo por acuerdo privado o por abandono voluntario de la libertad; el derecho civil puede imponer la esclavitud como pena, cuando: 1. Los que no se inscribían en los registros del censo; 2. Los que rehusaban prestar servicio militar, eran vendidos en provecho del pueblo; 3. El deudor condenado que no había cumplido la sentencia; 4. El ladrón sorprendido “infraganti”.

d) Derecho Clásico. En el derecho clásico las causas de reducción a la esclavitud son: 1. La condenación a las minas o el internamiento en una escuela de gladiadores; 2. Por disposición del SC Claudiano, la mujer libre que conciente de su condición tenía relaciones con el esclavo de otro y persistía en ellas, no obstante tres advertencias que debía hacerle el propietario del esclavo, se hacía su esclava; 3. El liberto ingrato, pudiera ser reducido a la esclavitud; 4. El mayor de veinte años que se dejara vender como esclavo, para cobrar el precio, se le impedía reclamar su libertad; pero en ocasiones se permitió que lo hiciera, si restituía el precio cobrado.

3. Sus Efectos.

Los derechos del amo sobre el esclavo son: 1. El amo dispone de la persona de sus esclavos, tiene sobre ellos poder de vida y muerte; 2. El esclavo es incapaz de adquirir por sí mismo, pero es un instrumento de adquisición para su amo, a quien puede hacer propietario y acreedor; 3. El esclavo no puede obligar a su amo, a no ser por sus delitos y aún en este caso la obligación del amo se reduce a hacer el abandono del esclavo a la víctima.

Por lo que respecta a los bienes, todo lo que el esclavo adquiere, pertenece al dueño, pero este, les asignaba diferentes tareas y a alguno le daba un peculio, del cual dispone en la medida autorizada por el amo, pudiendo quitárselo en cualquier momento.

La situación del esclavo en sociedad, era que la esclavitud se compara a la muerte, en el derecho civil, el esclavo se considera como la nada; el esclavo no es miembro de la ciudad, por lo que no puede aspirar a las magistraturas, ni aspirar al ejército; no tiene familia, ni puede contraer matrimonio legítimo; no tiene derecho de propiedad, ni de crédito; no tiene patrimonio pasivo, por lo que no puede contraer ninguna obligación personal; se obliga sólo por sus delitos; y no puede figurar en justicia ni como actor, ni como demandado.

4. Su Extinción.

La esclavitud se extinguirá en virtud del “ius postliminii” para los cautivos y para los demás por medio de la manumisión.

El “postliminium”. El prisionero deja de ser esclavo cuando escapa y vuelve a su patria, entonces se dice que disfruta del “ius postliminii”; recuperando todos los derechos que le pertenecían cuando lo hicieron cautivo.

La ficción del “postliminium no borra los hechos cumplidos, por lo que no vuelve a poseer los derechos que tiene necesidad de un ejercicio actual.

La “manumisión”. Es de derecho de gentes como la esclavitud, lo cual atenúa su vigor. Es la acción de dar la libertad, en tanto que el esclavo está bajo la mano y potestad del señor, del poder de éste se libra por manumisión.

Formas solemnes de manumisión. La manumisión está sujeta a formalidades por parte del derecho civil, sin las cuales el esclavo no podía ser libre en derecho; tres partes estaban interesadas: el amo que perdía su poder, el esclavo que mudaba su condición y la ciudad que lo admitía en su seno, como uno de sus miembros. Las tres partes debían concurrir en el acto; la ciudad estaba representada por el censor en la manumisión “censu”, por el pueblo mismo reunido en los comicios por curias en la manumisión por testamento y por el magistrado en la manumisión “vindicta”. La manumisión “censu” es la inscripción del esclavo como ciudadano romano en los registros del censo, hecho que podía tener lugar cada cinco años. En las providencias donde no había censo, se hacía por las declaraciones que los contribuyentes hacían ante los cesitores.

La manumisión “vindicta” es la simulación de un juicio para que el esclavo adquiera la libertad; intervienen el amo, el esclavo, un tercero llamado “assertor libertatis” y el magistrado.

La manumisión por testamento, se funda en la disposición de la ley de las Doce Tablas que establece que como manifieste el paterfamilias su voluntad, así se cumpla. El testador puede manifestar su voluntad de manumitir en forma de legado, en cuyo caso tiene por patrono al difunto y se llama “liberto del orco”; o en forma fideicomisaria, teniendo por patrono al heredero.

El esclavo a quien un amo ciudadano romano liberta por alguna de estas tres formas, se hace libre y ciudadano; si no es así, será libre de hecho, pero no de derecho.

5. Limitación a las Manumisiones.

Temeroso Augusto de que por vía de las manumisiones se aumentara el número de los ciudadanos romanos y que adquirieran la ciudadanía elementos indeseables, las gravó con un impuesto del cinco por ciento y además las restringió. Las leyes referentes a esta materia son:

a) Ley “Aelia Sentia”. Esta ley restringía las manumisiones y creó una nueva clase de latinidad: la de los dedicticios. También anulaba las manumisiones hechas en fraude de los acreedores. Por derogación de la regla, la manumisión “in fraudem creditorum” (en fraude de los acreedores) vale cuando el amo manumite a un esclavo por testamento y lo instituye heredero.

b) La Ley “Fufia Caninia”. Limitaba las manumisiones testamentarias en la siguiente forma: no es aplicable al testador si no tiene más de dos esclavos; de dos a diez, no puede manumitir más que la mitad; de diez a treinta, la tercera parte; de treinta a cien, la cuarta parte; de cien en adelante, la quinta parte, sin poder exceder de cien la cifra de manumitidos. Si el testador sobrepasa el máximo autorizado obtienen la libertad los que han sido nombrados en primer término hasta llegar al límite; si para tratar de eludir la ley el testador escribe los nombres en círculo de manera que no haya ni primero ni último, todos permanecerán esclavos.

c) Ley “Iunia Norbana”. Se ocupa de los esclavos libres de hecho pero no conforme a derecho y los considera a todos libres de derecho, pero no ciudadanos, sino que los asimila a los latinos de las colonias, reglamentando su situación y dándoles ciertas facilidades para la obtención de la ciudadanía; éstos fueron los llamados latinos junianos.

6. Condición Jurídica del Liberto

Son libertos los que han sido manumitidos de esclavitud legal, y es necesario considerar su situación como miembros de la sociedad, en sus relaciones con su antiguo amo, ahora su patrón. El manumitido es inferior a los demás miembros de la sociedad, a los ingenuos. Están privados del “ius honorum” (derecho a desempeñar cargos públicos)

Clases de libertinos en el Derecho Clásico: 1. Los que eran ciudadanos romanos; 2. Los latinos junianos, que debieron su nombre a la ley Iunia Norbana; y c) los dedicticios, creados por la ley Aelia Sentia.

 

V. LA CIUDADANÍA.

1. Los Ciudadanos y sus Prerrogativas.

La ciudadanía romana o “ius civitatis” confiere a sus titulares ventajas en el orden público y en el privado.

Se distinguen tres especies de derechos públicos: 1. Los derechos políticos propiamente dichos, que comprenden el “ius sufraggii” (derecho de votar en los comicios) y el “ius honorum” (derecho de ejercer las magistraturas); 2. Los derechos públicos que tienen por objeto proteger la libertad individual, el derecho de invocar el auxilio tribunicio, exiliarse para escapar a una condena inminente; 3. Ciertos derechos cívicos que al mismo tiempo eran cargas: el derecho a tomar parte en las ceremonias religiosas, de figurar en los registros del censo, la obligación de pagar impuestos, el derecho a formar parte del ejército.

En el orden privado el ciudadano romano goza del “connubium”, que es la aptitud de contraer “iustae nuptiae” y el “comercium”, que es la capacidad de obtener la propiedad por los medios establecidos por el derecho civil y su consecuencia: el derecho activo y pasivo de testar.

2. Figuras Intermedias Entre la Plena Ciudadanía y la Plena Extranjería (Latinos y Peregrinos).

Entre la plena ciudadanía y la plena extranjería está la siguiente escala: a) El ciudadano romano ingenuo que goza de todos los privilegios; b) Los “latini veteres”, son los habitantes del antiguo Latinum reunidos en una poderosa liga de la cual formó parte la Roma en muchas ocasiones y a la que terminó por destruir; c) Los libertos manumitidos en forma solemne, que no tiene el “ius honorum” y sin “connubium” con familias senatoriales; d) Los “latini coloniarii”, es una reducción de la de los “latini veteres” y están sobre los “peregrini”, si se les rehúsan los derechos políticos en Roma, se les conceden en su municipio y si no tienen el “ius connubii”, el “ius commercii” les pertenece, siendo probable que adquirieran la ciudadanía romana por los mismos medios que los “latini veteres”;

e) Los “latini iuniani”, creados por la ley Iunia Norbana, podía adquirir con alguna facilidad la ciudadanía romana: por concesión del Príncipe, por haber probado una causa justificada; f) Los peregrinos, son los habitantes de los pueblos independientes y más usualmente a los extranjeros que están sometidos a la dominación romana, no gozan de ninguna de la ventajas que confiere la ciudadanía romana; g) Los libertos dedicticios, que nunca podía obtener la ciudadanía romana, ni acercarse a Roma; y h) Los bárbaros.

3. Adquisición y Pérdida de la Ciudadanía.

La ciudadanía romana se adquiere por el nacimiento o por causas posteriores al nacimiento. Era ciudadano romano quien nacía de ciudadanos romanos. Para saber cuáles son los ciudadanos romanos por nacimiento, se aplican los siguientes principios: 1. si una mujer concibe romana y alumbra peregrina, el infante nacerá romano si proviene de matrimonio legal, nacerá peregrino si proviene de unión irregular (“vulgo concepti); 2. El infante “vulgo concepti” de una peregrina que más tarde llega a ser romana y sigue tal hasta que alumbra, nacerá romano; 3. El infante concebido de un matrimonio de peregrinos o de un romano y un peregrino, nace peregrino, puesto que tal matrimonio no es “iustum” (legal). La mujer casada con un peregrino que alumbra romana, el infante será romano.

La manera de llegar a ser ciudadano romano por causas posteriores al nacimiento, los esclavos lo eran cuando había sido manumitidos regularmente por un amo romano. Los hombres libres adquieren la calidad de ciudadanos romanos en virtud de una concesión expresa acordada por los comicios, por un sc, o por el príncipe, concesión que podía comprender todas las ventajas de la ciudadanía o sólo algunas.

Del mismo modo que un hecho posterior al nacimiento pude dar la ciudadanía, también puede quitarla. En esta materia hay tres principios: 1. nadie puede tener dos nacionalidades simultáneamente; 2. nadie pierde a pesar suyo su derecho de ciudadanía, amenos que devenga esclavo y sea condenado a la interdicción de agua y fuego o a trabajos forzados; 3. a ninguno se obliga a que conserve la ciudadanía, puede adoptar otra yendo a otro país, obteniendo los derechos de ciudad en su nuevo domicilio.

 

VI. LA FAMILIA.

1. Concepto de Familia.

La familia está organizada en Roma sobre la base del patriarcado; el papel del paterfamilias era el principal y de ahí que la madre ocupara un lugar completamente secundario. La familia se desarrollaba exclusivamente por vía de los varones, la mujer al casarse salía de su familia civil para pasar a formar parte de la familia del marido.

La familia son muchas personas que están bajo la potestad de otro, como el paterfamilias, la materfamilias, el filiusfamilias, la filiafamilias y los demás descendientes. La familia civil son las personas colocadas bajo la autoridad de un jefe único y que están ligadas por la “agnatio”.

Paterfamilias. Es aquel que tiene el señorío en su casa y se le designa correctamente con este nombre aunque no tenga hijo, pues el término no es sólo de relación personal, sino de posición de derecho. Es paterfamilias el varón que es “sui iuris” cualquiera que sea su edad.

El jefe de familia tiene bajo su potestad a sus hijos y demás descendientes sobre los cuales ejercerá la “patria potestas”. También se encuentra bajo su potestad su esposa, si la tiene “in manu”, sus esclavos y una persona libre cuando la tiene “in mancipium”. Compartiendo el hogar con el paterfamilias, pero desempeñando un papel secundario, tenemos a la materfamilias, que es la que vive honradamente, pues se distingue de otras mujeres por sus costumbres, dando lo mismo que sea casada o no, ya que ni el matrimonio, ni el nacimiento hacen a una mujer de familia, sino las buenas costumbres.

2. Parentesco: “Agnatio” y “Cognatio”.

Parentesco viene de “parens, parentis”, el padre o la madre, el abuelo u otros ascendientes de quien se desciende. Los romanos entendían el parentesco en dos sentidos: el parentesco del derecho civil y el natural; cuando concurren ambos derechos, se contrae un parentesco natural y civil a la vez. El natural, es el que deriva de las mujeres cuando tienen hijos ilegítimos; es natural y civil, cuando derivan de un matrimonio legítimo. El parentesco natural se llama así o se le denomina “cognatio”, y el civil es designado corrientemente “agnación”, que es el que viene por línea del varón.

La “agnatio” es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paterna, ya que del paterfamilias dependía la composición de la familia, siendo libre de cambiarla a su arbitrio. Cuando muere el cabeza de familia, los que le estaban sometidos empiezan a constituir distintas familias, pero continúan unidos por el parentesco agnaticio.

La “cognatio” es el parentesco que une a las personas descendientes unas de otras en línea directa o que descienden de un autor común, sin distinción de sexo.

3. Clases y Grados de Parentesco.

Tenemos el parentesco natural y el parentesco por afinidad. En el primero se distingue: a) el parentesco en línea directa o recta, que se divide en dos: la ascendente y la descendente, de la primera derivan por el segundo grado las líneas colaterales. El parentesco en línea recta es aquel que une a dos personas, de las cuales una desciende de la otra y b) el parentesco colateral, que es aquel que une a dos personas que descienden de un mismo autor, sin que la una descienda de la otra, como los hermanos y sus descendientes los tíos paternos y maternos. El parentesco por afinidad es el que se origina por el matrimonio y lo forman los parientes de uno de los esposos y los parientes del otro. En el parentesco por afinidad no hay grados.

4. El Poder del Paterfamilias: sus Diversas Facetas.

La potestad puede resumirse en tres proposiciones: 1) El jefe de familia es el jefe del culto doméstico. 2) Los hijos de la familia son incapaces, como los esclavos, de tener un patrimonio, todo lo que ellos adquieren es adquirido por el paterfamilias. 3) La persona física de los sujetos a esta potestad está a la disposición absoluta del paterfamilias, quien los puede castigar, emplearlos en distintos trabajos, venderlos y aun darles muerte. Es fácil reconocer que la potestad paterna no podía ser clasificada en el derecho de gentes, pues está organizada en interés del padre, no del hijo, por eso la reglamente el derecho civil.

5. Fuentes de la Patria Potestad.

La principal fuente de la potestad paterna son las “iustae nuptiae” (el matrimonio legítimo), pero cuando de ellas no nacen varones que perpetúen la descendencia, el antiguo derecho civil permitía la adrogación y después vinieron la adopción y la legitimación.

6. La Filiación.

Es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce efectos según la naturaleza de la unión de donde resulta. La filiación más plena es la que emana de las “iustae nuptiae” y que vale para los hijos la calificación de “liberi iusti” (hijos legítimos). La filiación para producir efectos, debe ser legalmente cierta; esta certidumbre existe siempre con respecto a la madre, porque el parto es un hecho fácil de constatar. La paternidad es naturalmente incierta, pero el matrimonio la suministra y éste es su gran fin social.

Para saber si la mujer ha podido concebir durante el matrimonio, se determinaron los límites extremos de la duración del embarazo; el límite menor del embarazo será de ciento ochenta días y el mayor de trescientos; el hijo será “iustus” si nace después de ciento ochenta días, contados desde la celebración del matrimonio, o dentro de los trescientos días siguientes a la disolución de las “iustae nuptiae” (del matrimonio legítimo).

Los principales efectos de la filiación legítima son: 1) da lugar a la asignación o parentesco civil; 2) crea una obligación reciproca de darse alimentos y para el hijo comprende además el beneficio de la educación; 3) el infante debe respeto a sus ascendientes; 4) el padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condición social.

7. La Evolución de la Adopción (“Adrogatio”).

Hay dos clases de adopciones, una se llama adopción y la otra adrogación. Son adoptados los que son hijos de familia, los dependientes; son adrogados los que son independientes (“sui iuris”).

La adopción es un acto solemne y personalísimo, que hace caer a un ciudadano romano bajo la potestad de otro ciudadano, estableciendo entre ellos artificialmente las mismas relaciones civiles que hubieran nacido de la procreación “ex iustis nuptiis” (de matrimonio legítimo).

Formas de la Adrogación. La adrogación es designada así, porque el que adroga es rogado, es decir, interrogado si quiere que la persona a la que va a adrogar sea para él hijo según el derecho, y al que es adrogado, se le pregunta si consiente que así se haga. En la adrogación se distinguen tres épocas. En la primera el colegio de los pontífices debe estudiar el proyecto de la adrogación. Después el proyecto es aprobado por los comicios por curias, ante las cuales se hacen tres preguntas o “rogationes”: una al adrogante: ¿Quiere tener al adrogado por “iustus filius”?. La segunda al adrogado: ¿Consiente en que el adrogante adquiera sobre él la “patria potestas”?. La tercera “rogatio” se hacía al pueblo para saber si consagraba la voluntad de las partes.

En la segunda época los comicios por curias estaban representados por treinta lictores y es evidente que sólo la voluntad de los pontífices fue la que decidió.

En la tercera, la voluntad del príncipe termina por imponerse y substituir a la de los pontífices, por potestad del Emperador.

Efectos de la Adrogación. El adrogado cae bajo la potestad del adrogante con el mismo título que un descendiente nacido “ex iustis nuptiis” , también pasan a la nueva familia sus descendientes y todos pierden los derechos de agnación inherentes a su antigua familia, tomando el nombre de la familia del adrogante; los bienes del adrogado pasan a poder del adrogante, posteriormente Justiniano dispuso que sólo tuviera el usufructo de ellos, quedando la “nuda proprietas” para el adrogado. El adrogado queda obligado a las cargas del municipio del adrogante. Si más tarde fuera emancipado, dejará de ser hijo del adrogante y ciudadano de aquella ciudad.

La adopción. Produce la extinción de la “patria potestas” del padre natural y la creación de una nueva “potestas”. En la adrogación sólo se crea la “patria potestas”.

Con Justiniano, para que la adopción fuera consumada, el padre natural declaraba su voluntad ante el magistrado en presencia del adoptante y del adoptado, debiéndose hacer contar en acta pública.

Efectos de la Adopción. El adoptado sólo cambiaba de familia y tomaba el nombre de adoptante, perdiendo su parentesco civil o de agnación con su anterior familia, aunque conservando con ella su calidad de cognado: “el que ha sido adoptado...retiene la cognación...pero pierde los derechos de agnación.”

Tanto para adrogar como para adoptar, es necesario tener la capacidad para obtener la “patria potestas”, de donde serán incapaces los esclavos, los hijos de familia y las mujeres; sin embrago Diocleciano permitió que una madre pudiera adoptar en virtud de haber perdido a sus hijos.

8. “Legitimatio”.

Presupone una relación natural de padre a hijo, que excluye la idea de una potestad adquirida por efecto del nacimiento. Constituye para el padre unas manera de obtener la potestad paterna sobre sus hijos que han nacido “sui iuris”. Es la legitimación más plena en sus efectos que la adopción, pues engendra en principio relaciones idénticas a aquellas que resultan del nacimiento “ex iustis nuptiis”. Implica la certidumbre legal de la paternidad, por lo que no se extendía a los hijos vulgo “quaesiti”-espúrios. La legitimación de los hijos habidos de una concubina pudo llevarse al cabo mediante el matrimonio subsecuente.

Justiniano reglamenta la legitimación, exigiendo tres condiciones: 1) que en el día de la concepción no exista obstáculo legal para el matrimonio; 2) que se redacte un “instrumentum dotale o nuptiale”; 3) que los hijos la consientan. Cuando el matrimonio era imposible, el padre podía dirigirse al emperador para que por rescripto legitimara a sus hijos.

9. Aspecto Patrimonial de la “Patria Potestas”. Los Peculios. Surgimiento de la Capacidad Patrimonial del Filiusfamilias.

La constitución de la familia civil romana gira en el interés exclusivo del paterfamilias, el hijo de familia no puede tener nada en propiedad, todo lo que adquiera pasa al patrimonio único del paterfamilias. Puede hacer acreedor al padre, pero no puede obligarlo a comprometer su patrimonio haciéndolo deudor. El hijo en su actividad contribuye a acrecentar ese patrimonio familiar, sobre el que considera tiene una copropiedad latente, cuando muere el paterfamilias, su titular, recoge esos bienes a título “heredes sui” (herederos suyos).

El padre acostumbraba dejarle al hijo ciertos bienes que formaban un peculio profecticio, sobre los cuales tenía cierta libertad de administración para conservarlos y tratar de acrecentarlos con su industria, conservando siempre el padre la propiedad de ellos. Si el hijo es emancipado, el peculio le puede ser recogido o le puede ser dejado, a opción del paterfamilias. A partir del reinado de Augusto, se admite que los hijos de familia sean propietarios de los bienes adquiridos con ocasión del servicio militar, formando un verdadero patrimonio con el nombre de peculio castrense . Constantino en el año 320 organizó el peculio casi castrense en beneficio de los hijos de familia que tenían un puesto en el palacio del emperador, pudiendo guardar para sí sus salarios y regalos. Posteriormente este favor se extendió a los emolumentos que obtenían los hijos de familia en el ejercicio de las profesiones liberales. El peculio adventicio estaba formado por los bienes que el hijo heredase de la administración, estando reservada la propiedad al hijo. Se daba el mismo tratamiento a los bienes recibidos de ascendientes maternos, hasta que finalmente, Justiniano declara como propiedad del hijo los bines que adquiera por cualquier modo, sin importar la procedencia, reservando al paterfamilias su disfrute y administración.

10. Extinción de la Patria Potestad Referida a la Emancipación.

La “patria potestas” se extingue por:

a) Acontecimientos Fortuitos. 1. la muerte del paterfamilias, en cuyo caso los que estaban sometidos directamente se harán “sui iuris”. 2. la pérdida de la ciudadanía del padre. 3. la reducción a la esclavitud del padre. 4. la elevación del hijo a ciertas dignidades tanto religiosas como políticas. 5. La caída en esclavitud del hijo. 6. la hija por caer “in manu”

b) Actos Solemnes. Los actos solemnes que ponen fin a la “patria potestas” son la entrega en adopción y la emancipación. En el derecho de Justiniano la adopción hecha por un ascendiente es la única que extingue la potestad del padre.

La emancipación no es necesariamente una ruina o un castigo para el hijo, ya que en lugar de pasar a una nueva potestad se torna “sui iuris” y puede tener patrimonio propio. Vista en sus procedimientos, la emancipación no es más que una combinación de manumisión vindicta y de la mancipación. Es una aplicación de los tres principios siguientes: 1) La potestad paterna da derecho para vender al hijo y someterlo al “mancipium” de un tercero. 2) Cuando se trata de un hijo varón en el primer grado, la potestad paterna se rompe por tres mancipaciones sucesivas, con respecto a los otros descendientes basta con una. 3) El “mancipium” se disuelve, como la “dominica potestas”, por una manumisión vindicta.

En sus efectos el emancipado se vuelve “ sui iuris”, conservando sus derechos anexos a la cognación, aunque no los de la agnación. El pretor le conserva sus derechos de sucesión con relación al padre y a los ascendientes paternos.

 

V. LOS ESPONSALES.

1. “ Sponsalia” ( Esponsales).

Los “sponsalia” son una promesa recíproca de que en un futuro próximo contraerán matrimonio los esposos. Los esponsales se realizan por el consentimiento de los contrayentes. El vínculo de los esponsales impide que se hagan esponsales o que se contraigan nupcias con otras personas, en tanto ese vínculo no se extinga. Para contraer esponsales no está determinada la edad de los contrayentes, pueden contraer desde los primeros años, con tal que ambas personas comprendan lo que hacen, es decir, que no sean menores de siete años. Los pueden celebrar los mismos contrayentes o por medio de otra persona que los represente. Los “sponsalia” no son requisito previo para la celebración del matrimonio, sino una simple costumbre que podía ser seguida o no.

2. El Matrimonio en Roma.

El matrimonio romano no exige ni solemnidades de forma, ni la intervención de autoridad alguna, sea esta civil o religiosa; la ley misma no ofrece un modo regular de constatarlo. Los esposos deben redactar un escrito (“tabulae, instrumentum dotale”) con el fin de constatar la dote de la mujer o bien, otras convenciones matrimoniales. Ordinariamente el matrimonio habrá estado rodeado de pompas exteriores y solemnidades que la ley no ordena pero que las costumbres imponen y entonces habrá sido objeto de ostentación. El acta escrita o el testimonio de las personas que asistieron a las solemnidades son prueba suficiente del matrimonio. Cuando esos elementos de prueba faltan, los emperadores Teodosio y Valentiniano decidieron que entre personas de la misma condición, siendo ambas honorables, la vida en común llevaría la presunción del matrimonio.

3. Matrimonio “Cum Manu” y “Sine Manu”.

La “manus” acompañaba casi siempre al matrimonio para que la mujer pudiera entrar a la familia civil del marido, caer bajo su potestad y ocupar con respecto a él el lugar de una hija, participar en su culto privado y poder heredarlo como “heres sua” (heredera suya).

En el matrimonio “sine manu” la mujer no salía de su familia natural, no haciéndose agnada de la familia de su marido, éste no adquiría sobre ella ninguna potestad; la mujer ocupaba ante el marido el mismo plano de igualdad, no se le consideraba con respecto a él (como en el matrimonio “cum manu-loco filiae) en el lugar de una hija.

4. Requisitos para Contraer “Justae Nuptiae” (Matrimonio).

Cuatro son las condiciones requeridas para la validez del matrimonio:

1) La “Pubertad”. Con esta palabra se designa en el hombre la aptitud de engendrar y en la mujer la de concebir. La edad de la pubertad se fijó para los varones los catorce años y las mujeres eran núbiles a los doce.

2) Consentimiento de los contrayentes. El consentimiento recíproco de las partes es necesario para contraer matrimonio.

3) El consentimiento del paterfamilias. El derecho de los ascendientes para consentir o prohibir el matrimonio de sus descendientes deriva de la potestad paterna, de la cual es un atributo.

La ley Iulia autorizó la intervención del magistrado a fin de forzar el consentimiento del padre que se opusiera sin motivo serio al matrimonio de su descendiente.

4) El “connubium”. Que es la aptitud legal para contraer las “iustae nuptiae-connubium est uxoris iure ducendae facultas”. Tendrán “connubium” los ciudadanos romanos, los “latini veteres” y aquellas personas a quienes por concesión especial se otorgue esta ventaja.

5. Impedimentos para Celebrar el Matrimonio.

1) Impedimentos que resultan del parentesco. NO se puede distinguir aquí entre la agnación y la cognación. En línea recta o directa el matrimonio está prohibido “infinitum”, cualquiera que sea el número de grados que separen al ascendiente y al descendiente. En línea colateral, el matrimonio está prohibido entre hermanos sin distinguir si son de los mismos padres o solamente de uno de ellos, también entre el tío y la sobrina, tía y sobrino.

2) Impedimentos resultantes de la afinidad. La afinidad es el lazo que une a un esposo con los parientes del otro. El matrimonio está prohibido entre afines en línea directa “in infinitum”; es ilícito contraer matrimonio entre los que están como ascendientes y descendientes a causa de la afinidad.

3) Otros impedimentos. El matrimonio anterior no disuelto; el religioso que haya hecho voto de castidad y los que hayan recibido órdenes mayores. El matrimonio entre padrino y ahijado estuvo prohibido por razón del parentesco espiritual originado en el bautismo. El tutor, su paterfamilias, y sus descendientes con su pupila, en tanto no haya rendido cuentas de la tutela.

4) Impedimentos por razones políticas y sociales. Hasta la ley Canuleia del año 445 a. C., estuvo prohibido el matrimonio entre patricios y plebeyos; entre los ingenuos y libertinos; entre los manumitidos y los senadores, sus descendientes en el primer grado y sus demás descendientes “per masculos” (por vía de varones).

Los emperadores prohibieron a l os funcionarios con cargos en una provincia casarse o dejar casar a sus hijos con mujeres de la localidad.

Bajo el reinado de marco Aurelio y Cómodo se prohíbe el matrimonio entre el tutor y su pupila, entre el curador y la mujer menor de veinticinco años colocada bajo su vigilancia. La misma prohibición se dirigía al padre del tutor y del curador.

6. Consecuencias Jurídicas de las “Iustae Nuptiae”.

Efectos del matrimonio con respecto a los cónyuges. El matrimonio establece entre los cónyuges una “societas vitae” (comunidad de vida). Los cónyuges se deben mutua fidelidad, cuya violación constituye el adulterio. El matrimonio produce la alianza o afinidad. Que es el lazo que se forma entre los cónyuges mismos, los parientes del otro y entre los parientes de ambos.

Efectos del matrimonio con respecto a los hijos. Los efectos de la filiación “ex iustis nuptiis” son: que da a los hijos la calidad de “liberi iustis” sometidos a la “patria potestas” del padre o del ascendiente paterno que la tenga. Forman parte de la familia civil del padre a título de agnados, serán también agnados de su madre si el matrimonio fue “cum manu”, de lo contrario sólo serán sus cognados. Toman los hijos el nombre, domicilio, la ciudad de donde su padre es oriundo y la condición social de él. El matrimonio crea una obligación recíproca de darse alimentos y que para los hijos incluye el derecho a la educación.

7. Régimen Patrimonial del Matrimonio.

En el desarrollo histórico de la familia romana, existieron tres formas de contraer matrimonio, cuyos efectos repercuten en el aspecto económico patrimonial del mismo:

a) En la antigüedad, al matrimonio seguía la “manus”, por la cual la mujer era agnada de del marido y se encontraba con respecto a él en el lugar de una hija, por lo que todos sus bienes eran absorbidos por el marido, o por el ascendiente que tuviera la “patria potestas”.

b) Después, al caer en desuso la “manus”, viene un régimen de separación de los bienes en el matrimonio libre, guardando la propiedad de los bienes llevados al matrimonio.

c) Cuando el matrimonio sigue la dote. “la causa de la dote es permanente y con la voluntad conyugal del que la da se constituye para que siempre permanezca en poder del marido”. La dote es el conjunto de bienes que la mujer u otras personas entregan al marido para ayudarlo a soportar las cargas del matrimonio. De los bienes dotales, el marido responde tanto por dolo como por culpa, pues recibe la dote en su propio beneficio y deberá poner en su administración la misma diligencia que ponga en sus propios asuntos. A la disolución del matrimonio deberá regresarla.

Clases de Dotes. 1. Dote Profecticia es la que procede del padre u otro ascendiente, sea de sus propios bienes o por un acto suyo; la dote es profecticia cuando la da el padre, su procurador o un gestor de sus negocios. 2. La dote es adventicia, cuando la constituye persona distinta al paterfamilias, aunque sea pariente de la mujer.

Donaciones entre cónyuges. Si el matrimonio es válido conforme a nuestras costumbres y leyes, la donación no será válida. No vale la que se haga a causa de donación entre los mismos cónyuges o los de su misma potestad o mediante personas interpuestas por ellos. Sólo se admiten las donaciones entre cónyuges a causa de muerte.

8. Disolución del Matrimonio. El Divorcio en Tiempos de Justiniano.

El matrimonio se disuelve: 1) por la esclavitud como pena del derecho civil (“capitis diminutio máxima”) y por la pérdida de la ciudadanía (“capitis diminutio media”). 2) Por cautividad, pero el matrimonio se considera subsistente si los dos esposos son hechos prisioneros y juntos obtienen la libertad. En el derecho de Justiniano la cautividad de uno de los esposos no disuelve el matrimonio sino hasta pasados cinco años. 3) Por muerte de uno de los esposos. La viuda debía guardar luto durante diez meses (plazo aumentado a doce por los emperadores cristianos) con el fin de evitar confusión de parto (“turbatio sanguinis”); el viudo podía contraer matrimonio cuando quisiera. 4) Por divorcio. En Roma fue un principio generalmente admitido que el matrimonio podía disolverse con entera libertad, tal como se contraía.

El divorcio es la ruptura voluntaria del lazo conyugal; puede resultar del consentimiento mutuo de los cónyuges (“bona gratia”), o de la voluntad de uno solo, en cuyo caso se dice que es por repudio. El divorcio por repudio puede hacerse cuando hay motivo legal: infidelidad, atentado contra la vida del cónyuge; y cuando no hay causa para repudiar, en cuyo caso se castiga al cónyuge generalmente con pérdidas patrimoniales.

9. Otras Uniones Matrimoniales. El Concubinato.

El concubinato debió su frecuencia a las disposiciones que prohibían el matrimonio entre los ingenuos y los libertinos. Se tomaba por concubina a aquella con quien el matrimonio estaba vedado. Fue bajo Augusto cuando el concubinato obtuvo su sanción legal, apareciendo como un matrimonio inferior (“ inaequale coniugium”), paro sin nada de deshonroso y que se distingue de la “iustaae nuptiae” sólo por la intención de las partes y por un afecto menos digno en su vivacidad y menos respetuoso para la mujer.

El concubinato se contrae sin las formalidades de las “iustae; es necesaria la pubertad de las partes; no se requiere el consentimiento del paterfamilias; no podrá contraerse entre personas cuyo parentesco o afinidad los volvería incapaces para contraer “iustae nuptiae”. El concubinato es incompatible con el matrimonio no disuelto, no pudiéndose tener a la vez esposa y concubina.

 

VI. INSTITUCIONES PROTECTORAS DEL INCAPAZ.

1. La Tutela.

Por el sólo hecho de ser “sui iuris” no todas las personas son capaces, algunas son incapaces bien por: 1) Falta de edad; 2) o por razón de sexo (las mujeres en el derecho antiguo estaban en tutela perpetua); 3) por locura; y 4) por pródigos. En los dos primeros casos se les asiste de un tutor, en los dos últimos se les nombra un curador, lo mismo que al menor de veinticinco años.

Tutela es como la definió Servio, una autoridad y un poder que el derecho civil da y confiere sobre un individuo libre, con el fin de protegerlo en la impotencia en que se encuentra de hacerlo él mismo a causa de su edad.

La tutela no es una fuerza y potestad, sino un derecho. Las potestades familiares son cuatro: la “dominica potestas, patria potestas, manus y mancipium”.

2. El Tutor.

Son aquellos que tienen esta autoridad y este poder y su nombre deriva de la naturaleza misma de su misión: se les llama tutores, es decir, protectores y defensores, del mismo modo que se llama sacristán al que guarda los templos. La tutela generalmente es un oficio que corresponde a los varones, las mujeres no pudieron ser nombradas; sin embargo, en el derecho posterior, el emperador podía acceder a su solicitud.

3. Clases de Tutela.

a) Tutela Legítima. La ley llama a la tutela legítima en primer término a los agnados y después a los gentiles.

1. Tutela Legítima de los Agnados. Las tutelas diferidas por la ley están fundadas sobre el llamamiento del tutor a la sucesión legítima del pupilo, puesto que la buena administración de su patrimonio interesa particularmente a las personas que algún día pueden ser llamadas a heredarle.

2. Tutela Legítima de los Gentiles. En ausencia de agnados, los gentiles eran llamados a la sucesión, de donde debería de serles impuesta también la tutela.

Hay otras tutelas legítimas de menor importancia: a) la tutela legítima del patrón y b) la tutela legítima del ascendiente emancipador.

 

Tutela Testamentaria. En la ley de las Doce Tablas se permitió que los padres nombrarán tutores para sus hijos impúberes en el testamento, con tal que éstos estuvieran bajo su potestad, por tanto, nadie puede nombrar tutor en su testamento si no para el que al morir tenía como heredero de propio derecho, o le tendría si viviera. El tutor testamentario debía ser señalado nominativamente y en forma imperativa y el heredero también podía ser nombrado tutor.

Tutela Dativa. Tiene lugar cuando no hay tutor testamentario ni legítimo o cuando hay necesidad de nombrar un tutor “certae causae”.

Incapacidad y Excusas para el desempeño de la tutela. En el derecho clásico hay cinco categorías de personas incapaces: 1) los peregrinos; 2) los esclavos; 3) los impúberos, a menos que se trate de tutela legítima; 4) los sordos y los mudos; 5) las mujeres. Justiniano generaliza la incapacidad de los impúberos y añade nuevas causas que afectaron a los menores de veinticinco años, a los militares, a los obispos; permitió tutelar a la madre y a la abuela a falta de tutor testamentario. Son causas de excusa para el desempeño de la tutela: la enfermedad, la extrema pobreza, el desempeño de un cargo público, el número de hijos, por encontrarse en campaña, por tener un proceso pendiente en contra del pupilo, por analfabetismo, por estar ya desempeñando tres tutelas o tres curatelas, por haber cumplido los setenta años.; así como la enemistad manifiesta del nombrado tutor, con el padre de los huérfanos.

4. Funciones del Tutor. La “Auctoritatis Interpositio” y la “Gestio Negotiorum”.

El patrimonio pupilar lo debe conservar el tutor y, si es posible, acrecentarlo; debe hacer un inventario de los bienes del pupilo, por su omisión puede ser considerado culpable de fraude; el tutor debe recobrar los créditos del pupilo y responde de la insolvencia de los deudores, sobrevenida por no haberlos perseguido oportunamente.

La función de “auctor” (autorizador) constituye la función distintiva y original del tutor, por la que se le distingue del administrador, y que si se tratara sólo de administrar los bienes del pupilo, bastaría entonces con un curador.

De la Capacidad de los Pupilos:

a) Cuando el pupilo es “infans” (que no puede hablar) en vista de que está desprovisto de todo discernimiento, es considerado del todo incapaz, por tanto, ni aún con la “interpositio auctoritatis” del tutor puede figurar en los actos jurídicos.

b) El pupilo que ya haya cumplido los siete años, ha salido de la infancia, pero el “infantiae proximus” (cercano a la infancia) no tiene aún más discernimiento que el “infans”; al “pubertati proximus” ya se le considera capaz de obligarse por sus delitos, por tener un mayor discernimiento.

c) Todo pupilo que ha salido de la infancia puede hacer el sólo, sin el consentimiento del tutor, válidamente los actos que mejoren su condición, pero para los actos que puedan comprometer su patrimonio necesita la “autoritatis interpositio” del tutor.

Los malos manejos del tutor autorizan durante el curso de la tutela una persecución llamada delito del tutor sospechoso (“crimen suspecti tutoris”) que tiene por objeto separarle de la tutela como “suspectus” (sospechoso). Esta acción se considera como si fuera pública, de ahí se sigue que cualquiera puede ejercitarla.

Los tutores que no llegaron a gestionar, no puede ser acusados de sospechosos, pero pueden ser removidos por desidia o negligencia. Una acción del pupilo al término de la tutela, es la “actio de rationibus distrahendis”, por la cual el tutor es condenado a pagar el doble del valor de los objetos que retenía indebidamente.

El tutor no puede realizar actos que tiendan a disminuir la fortuna del pupilo, ni autorizar a éste que los haga.

Cuando termina la tutela, el tutor debe rendir cuentas al pupilo de los bienes que le fueron confiados y que administró.

5. Fin de la Tutela.

La tutela termina por parte del pupilo o por parte del tutor. En el primer caso, al no haber ya pupilo no se necesita ya tutor; en el segundo, es necesario nombrar un nuevo tutor. La tutela cesa por parte del pupilo cuando éste llega a la pubertad, cuando muere, cuando incurre en esclavitud, pierde la ciudadanía o cambia de familia. La tutela cesa por parte del tutor cuando muere, cuando llega el término o la condición se realiza, cuando le acepta el magistrado una excusa, por “capitis deminutio máxima” y “media”, en la tutela legítima por “capitis deminutio minima”, cuando es destituido por “suspectus”.

6. Curatela.

La curatela, como la tutela, es una carga pública establecida para proteger a las personas que no pueden hacerlo por sí mismas, aunque cuenten con la mayoría de edad; pero difiere de la tutela tanto por su naturaleza cuanto por las personas a las cuales se aplica.

El tutor se da a la persona, el curador se da para los bienes; esto significa que el curador está investido de los mismos poderes de gestión que el tutor, pero él no autoriza, la “auctoritatis interpositio” está remplazada por un simple “consensus” que da a la persona en curatela cuando figura en un acto jurídico. Este “consensus” no tiene nada de solemne y puede ser dado antes, en o después del negocio, en este último caso vale como ratificación. Por otra parte, a diferencia del tutor, el curador se ocupa tanto de los bienes como de la persona física del incapaz, por tanto, si éste se encuentra enfermo debe procurar los medios para su restablecimiento.

7. Clases de Curatela.

La curatela pude ser legítima, cuando la ley la otorga al agnado más próximo y a falta de éste a los gentiles; o bien puede ser honoraria, cuando el magistrado, a falta de curador legítimo, hace las designaciones.

Por disposición de las Doce Tablas, se da un curador a las personas púberas y “sui iuris” afectadas de locura o interdictas por prodigalidad. Después esta curatela fue extendida a los sordos, mudos, “mente capti” y a los enfermos graves. Comúnmente se da también curador a los menores de veinticinco años y excepcionalmente a los pupilos.

Cuando los locos tenía un intervalo lúcido se consideraban como plenamente capaces, no siendo así, son nulos sus actos sin distinguir si hacen mejor o peor su condición. Mientras el loco tiene intervalos lúcidos, el curador conserva su título, pero pierde sus funciones, para asumirlas en cuanto vuelva a manifestarse la locura.

8. Curatela de los Pupilos.

El impúbero en tutela puede por excepción tener un curador en los siguientes casos: 1) Cuando el tutor logra excusarse temporalmente da lugar al nombramiento de un curador, que sólo administra; si hiciere falta autorizar, entonces se procede a nombrar un tutor especial. 2) Cuando ha sido rechazada una excusa al tutor y éste apela al magistrado superior, mientras se resuelve su apelación se da un curador al pupilo. 3) Cuando el tutor sostiene un proceso contra su pupilo. 4) Cuando un tutor es incapaz, aun siendo fiel, se le adjunta un curador.

9. Curatelas Especiales.

Fuera de los casos comunes, había curatelas especiales: 1) Como la que se da al impúbero que está en tutela, para ciertos actos en los cuales el derecho antiguo le daba un tutor “praetorius” (cuando había un proceso entre el tutor y el pupilo). 2) Como la del “alieni iuris” que tiene bienes adventicios cuya administración le ha sido quitada al padre. 3) También es una curatela especial la que se da por el magistrado al simplemente concebido llamado a una sucesión. 4) Finalmente las curatelas propuestas para la administración de los bienes de un cautivo, de una herencia yacente o de un deudor insolvente.

 

VII. PATRIMONIO.

1. Concepto de Patrimonio.

El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos susceptibles de valoración económica que pertenecían al paterfamilias.

2. Clasificación de las Cosas (Bienes).

Paulo expresa: se entiende por “bona” de cualquiera lo que queda después de deducidas, las deudas.

Justiniano en sus “Instituciones” las divide en cosas que están en nuestro patrimonio y cosas que están fuera de nuestro patrimonio.

Algunos autores substituyen la anterior clasificación por una división fundada sobre el derecho, y así dicen “res in commercio” y “res extra commercium” (cosas en el comercio y cosas fuera del comercio). Pero entre los romanos ésta no fue una verdadera división.

3. “Res Divini Iuris”.

Las “res divini iuris” están consagradas a los dioses y se encuentran bajo la autoridad de los pontífices; son cosas de derecho divino las cosas sagradas y las religiosas. También son cosas de derecho divino los muros y las puertas de la ciudad. A éstas se oponen las cosas de derecho humano.

“Res sancrae”. Para Gayo las cosas sagradas son aquellas que están consagradas a los dioses de lo alto, como los terrenos, los templos y los objetos dedicados a su culto. Para que la cosa sagrada se vuelva profana es necesaria una “exauguratio”, solemnidad contraria a la consagración que hacían los pontífices.

“Res religiosae”. Las cosas religiosas son aquellas que están dedicadas a los dioses manes, a los antepasados; son las sepulturas y los monumentos mortuorios unidos a ellas y están incuestionablemente fuera del comercio, a diferencia de las “res sacrae”, dan lugar a un verdadero derecho privado conocido con el nombre de “ius sepulcri” (derecho de sepulcro).

“Res sanctae”. Cosas santas son las puertas y los muros de la ciudad, porque encerraban a sus dioses. No significan cosas santas, sino cosas cuya violación está penada.

4. “Res Humani Iuris”.

Las cosas que n pertenecen al derecho divino son de derecho humano, llamadas también profanas por oposición a las divinas. Éstas se dividen en:

a) “Res Comunes”. Se llama así a ciertas cosas que por su naturaleza escapan a toda apropiación privada, tales como el aire, el agua corriente y la mar.

b) “Res Publicae”. Son las cosas afectadas a un uso público, bien que aprovechen a todos por el efecto de un disfrute directo e inmediato, como las plazas públicas, los caminos, los ríos, los puertos, o solamente por una consecuencia de su destino, como los arsenales y las fortalezas.

c) “Res Universitatis. Las “univeritates” son las corporaciones y las ciudades, son personas morales que tienen pertenencias para el uso de sus miembros; así, las ciudades tienen teatros, baños, calles, que son de uso común de los ciudadanos.

d) “Res Privatae o Singulorum”. Son las cosas que la persona particular puede hacer entrar a su patrimonio y que los jurisconsultos y sobre todo los comentaristas del Derecho Romano han subdividido en muchos miembros: “res mancipi” y “res nec mancipi”; “res corporales” y “res incorporales”, cosas muebles y cosas inmuebles, etc.

5. Derechos Reales y Personales.

El derecho real es aquel que gravita directa e inmediatamente sobre una cosa determinada y que exige de todos un respeto igual, pero puramente pasivo. Es absoluto, se ejerce “erga omnes” contra cualquiera que perturbe su ejercicio. El derecho de crédito consiste en una relación especial entre dos individuos determinados, de los cuales uno puede exigir al otro determinada prestación que según el derecho común le es debida. El derecho personal es relativo, por cuanto se ejerce solamente contra la persona del obligado. Consecuencias: 1) Por lo mismo que el respeto al derecho real se impone a todos, de hecho está expuesto a los atentados de cualquiera. El derecho de crédito, por el contrario, no es violado directamente más que por el mismo deudor. 2) También, mientras que el derecho real puede engendrar acción contra cualquiera, el derecho de crédito sólo da acción en contra del deudor. 3) El derecho real es mucho más ventajoso que el de crédito, puesto que cualquiera que lo viole, en tanto que exista el objeto, su titular no pierde nada, por el contrario, el derecho del acreedor está siempre comprometido por la insolvencia del deudor, si éste carece del activo el crédito de hecho se reduce a nada.

6. Esquema de Derechos Reales.

Los romanos consideraron a la propiedad como el derecho real por excelencia, teniendo una posición eminente sobre los demás derechos reales, a los cuales llamaron “iura in re aliena” (derechos sobre la cosa ajena), siendo éstos las servidumbres prediales (“servitutes o iura praediorum”), el usufructo y el uso. Dentro de las “servitutes” tenemos a las “servitutes personarum” (servidumbres personales), establecidas a favor y en beneficio de las personas y las “servitutes praediorum”, constituidas en ventaja de los predios. Posteriormente (por obra del pretor) aparecieron las “enfiteusis”, la superficie, la prenda y la hipoteca, estas dos últimas sirven para garantizar obligaciones, por lo que se les denomina derechos reales de garantía.

 

VIII. PROPIEDAD.

1. Concepto.

El derecho de propiedad es aquel en virtud del cual las ventajas que puede procurar una cosa son atribuidas todas a una persona determinada. Los romanos no se ocuparon en definirla y sólo analizaron los beneficio que otorga a su titular. Éstos son el “ius utendi o usus, ius fruendi o fructus y ius abutendi o abusus”. Por uso se entiende el derecho de servirse de la cosa conforme a su naturaleza o destino. “Fructus” designa el derecho a percibir los productos, sea reales, como los frutos de los árboles, la lana o impropiamente dichos, como los intereses de una suma de dinero; frutos en general son productos conforme al destino de las cosas productivas y que renacen periódicamente, de manera que vienen a constituir una renta. Podemos considerar como frutos las cosechas, el vino, la cría de animales. Son frutos naturales los que nacen sólo por la fuerza de la naturaleza; frutos civiles son las utilidades habidas indirectamente de las cosas, como los alquileres, el interés que produce una suma de dinero. El “abusus” o derecho de disposición, consiste en la facultad de transformar, enajenar y aun destruir la cosa. El “usus” y el “fructus” se ejercen por actos que dejan a la cosa su existencia y substancia y pueden ser repetidos indefinidamente por el propietario; el “abusus”, por el contrario, se caracteriza por actos que agotan la forma o substancia de la cosa o el derecho del propietario.

El derecho de propiedad como lo concibió ya el antiguo derecho civil, presenta tres caracteres: es un derecho a) exclusivo, b) absoluto y c) perpetuo.

a) Es exclusivo en el sentido de que sólo el propietario, con exclusión de los demás, puede beneficiarse de las ventajas que le confiere su derecho.

b) Es absoluto porque teniendo sólo el propietario los derechos sobre la cosa, ninguno puede restringirle su ejercicio.

c) Es perpetuo o irrevocable porque no puede ser quitado a su titular más que por un acto de su voluntad o por alguna circunstancia que destruya la cosa; la propiedad no es temporal como otros derechos reales, debe durar tanto como la cosa.

2. La Copropiedad.

La copropiedad o condominio se da cuando un mismo objeto pertenece a varias personas, a esta figura los romanos la llamaban “communio”. El objeto era considerado como una unidad indivisa, del cual cada copropietario tenía una parte ideal (“pars pro indiviso”).

El copropietario puede hacer el uso normal de la cosa, respetando el derecho de los demás, y se les puede prohibir un uso abusivo o que constituya una innovación en la misma, sin el consentimiento de los demás. Cuando uno de ellos abandona su parte indivisa, sin haberla cedido a otra persona, la parte por él dejada acrece a los demás copropietarios. Como esta situación es fuente de continuas dificultades, los copropietarios pueden salir de este estado mediante la acción “communi dividundo” (para dividir lo común), si se trata de los socios, o por la acción “familiae erciscundae” (de división de la herencia) si se trata de coherederos.

3. Extinción de la Propiedad.

La propiedad se extingue:

1) Cuando la cosa de que es objeto este derecho deja de existir, si la destrucción no es completa, subsiste sobre la que queda.

2) Cuando la cosa deja de ser susceptible de propiedad privada, como un esclavo manumitido, una cosa profana que se consagra y se torna sacra.

3) Cuando un animal salvaje recobra su libertad.

4) Si se ha abandonado una cosa, deja inmediatamente de ser nuestra y se hace inmediatamente del que la ocupa. Fuera de estos casos la propiedad es perpetua en el sentido de que el tiempo no ejerce influencia sobre ella. La propiedad puede pasar de una persona a otra transmitiéndose, pero sin extinguirse.

4. Modos de Adquirir la Propiedad.

La propiedad puede adquirirse a titulo particular o a título universal; en el primer caso, la adquisición tiene por objeto único la propiedad de una o varias cosas individualmente determinadas; en el segundo (“per universitatem”) es el patrimonio entero o una parte alícuota del patrimonio de una persona viva o difunta lo que viene a fundirse en nuestro patrimonio.

Otros autores dividen los modos de adquisición en modos originarios y modos derivados. Originario es el que implica adquisición sin enajenación, cuando nos hacemos propietarios sin intermedio de ninguna otra persona, por el hecho de tomar la cosa y disponer de ella. Derivado es aquel por el cual recibimos la propiedad por mano de otra persona, quien nos la transfiere.

5. Modos Originarios de Adquirir la Propiedad.

A) La “Occupatio”. La ocupatio se realiza sobre las cosas que no pertenecen a nadie; implica adquisición sin venta o transmisión; no se sucede a nadie en la propiedad, de donde se sigue que obtenemos una propiedad franca, libre de todo gravamen. Lo que no es de nadie se deja por razón natural al que lo ocupa.

B) La Accesión. Este modo de adquirir la propiedad pertenece al derecho de gentes, como la “occupatio” y la “traditio”, consiste en adquirir una cosa como accesoria de otra cosa que ya nos pertenece; es un modo natural de adquirir. Habrá adquisición por accesión cuando alguna cosa accesoria esté unida o incorporada a una cosa principal; el propietario de la principal se hará propietario del conjunto, pues la cosa accesoria pierde su individualidad.

Casos en los que se incorpora una cosa inmueble a otra inmueble:

a) “Del aluvión”. El aluvión son los restos y partículas de lodo que el río va acumulando lentamente en las orillas; como nadie puede reclamar estas partículas, pertenecen al dueño del campo así aumentado.

b) “Abulsio”. Acontece lo contrario, cuando la fuerza de la corriente arranca un pedazo de terreno y lo deposita en otra parte, su propietario puede reclamarlo, pues los romanos ven aquí una yuxtaposición y no una absorción de uno de los terrenos por el otro. El dueño del inmueble principal se hace propietario del pedazo de terreno depositado por las aguas cuando éste se asiente y los vegetales echen raíces.

C) La “Usucapio”. La “usucapio” es una forma de adquirir la propiedad por la posesión continuada; no opera inmediatamente como las otras formas, sino que resulta a la larga y mediante ciertas condiciones. Es a adquisición de la propiedad al término exigido por la ley. Para que adquiramos la propiedad, la posesión debe descansar sobre una “causa iusta”, debe ser de buena fe y continuada.

Cumplida la prescripción, el antiguo propietario pierde “ipso iure” su derecho de propiedad junto con la acción reivindicatoria.

 

IX. POSESIÓN.

1. Concepto.

La posesión revela la idea de una persona colocada en contacto material con una cosa, expresa el hecho de tenerla físicamente a su disposición (“corpus”). Si a este hecho se suma la voluntad de tenerla como suya (“animus”), se dirá que el detentador la posee. El “corpus “ es el elemento material de la posesión, que consiste en la relación de hecho existente entre el poseedor y el objeto o cosa. El “animus” es el elemento intencional o volitivo, por el que el poseedor se comporta como propietario, o sea, que ejerce actos de disposición sobre el objeto: lo presta, lo modifica, lo enajena.

Posesión es el hecho de tener en nuestro poder una cosa reteniéndola materialmente con la voluntad de tenerla y disponer de ella como lo haría un propietario.

2. Posesión y Propiedad.

Al hablar del concepto de posesión, no debe confundirse la posesión y la propiedad; los romanos las distinguieron bien. Poseer es estar en contacto con una cosa material, tenerla a su disposición, ejercer sobre ella actos de dueño. Si posesión y propiedad estuvieran siempre reunidas en las mismas manos, la distinción no sería necesaria. La posesión es una presunción a favor de la propiedad, el hecho de la posesión autoriza a presumir el derecho de propiedad.

3. Clases de Posesión.

a) “Possessio naturalis”, llamada también “possessio corpore, detinere, tenere”, que es una simple tenencia del objeto y que no tenía protección judicial; se da cuando el detentador sólo tiene el “corpus”, como en el caso del depositario, del arrendatario, del comodatario y del usufructuario.

b) “Possessio”, también llamada “possessio ad interdicta” y es una situación de poder que se ejerce sobre el objeto, como en el caso del acreedor prendario y del poseedor de l os fundos provinciales.

c) “Possessio Civilis” es una situación de dominio de hecho sobre el objeto, que por usucapio puede transformar a su tenedor en propietario.

4. Consecuencias Jurídicas de la Posesión.

El poseedor está protegido en su posesión con los interdictos. Si la posesión es de buena fe, el poseedor hace suyos los frutos. La “possessio ad usucapionem” hace que el poseedor mediante la prescripción adquiera la propiedad. El poseedor, por el hecho de serlo, conserva el objeto mientras se aclara la cuestión de su propiedad.

5. Pérdida de la Posesión.

La posesión se pierde cundo se deja de tener el “animus possidendi”, cuando se pierde el “corpus” y cuando se pierden a la vez ambos elementos. Hay desaparición del “animus” sólo en el caso de que el poseedor, sin desasirse materialmente de la cosa, renuncia a comportarse como amo. Para perder la posesión debe atenderse a la intención del poseedor. Por lo tanto puede perderse la posesión sólo con la intención. Se pierde la posesión “corpore”: 1) Cuando por caso fortuito, sin que se destruya la cosa, se me quita su disposición. 2) Cuando huye un animal mío. 3) Cuando un tercero toma la cosa “animo domini” sin el consentimiento del poseedor actual; aquí la posesión no se considera perdida más que en tanto no puede ser recobrada por los interdictos; dejamos de poseer lo que se nos haya sustraído, lo mismo que lo que se nos ha robado. La posesión se pierde “animo et corpore”: 1) Cuando la cosa se destruye, aquí el “animus” carecerá de sentido y el “corpus” deviene imposible. 2) Cuando el poseedor es hecho prisionero y muere en el cautiverio. 3) Cuando la cosa ha sido objeto de una “derelictio” o abandono voluntario. 4) Cuando el poseedor, queriendo vender, entrega la cosa a un tercero, quien por su parte desea adquirirla.

 

X. DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS.

1. “Iura In Re Aliena”. Esquema General.

Podemos dividir a los “iura in re aliena” (derechos sobre la cosa ajena), en derechos reales de disfrute y derechos reales de garantía; entre los primeros tenemos las servidumbres reales o prediales, las servidumbres personales, las enfiteusis y la superficie; entre los segundos se encuentra la prenda y la hipoteca, que se caracterizan por ser derechos accesorios, no susceptibles de ejercerse en varias ocasiones como los primeros.

2. Caracteres y Principios Generales de las Servidumbres.

1) Toda servidumbre disminuye el derecho naturalmente absoluto del propietario de la cosa sirviente. De aquí dos consecuencias: a) ninguno puede tener servidumbre sobre su propia cosa (“nemo ipse sibi servitutem debet”); b) la servidumbre no se presume, el que la reclama debe probarla (“...sed si te servitutem habuisse non probetur...”)

2) La servidumbre no puede consistir en una simple disminución de los derechos de un propietario, debe aprovechar a un tercero

3) La servidumbre no podrá conferir ninguna ventaja que no esté naturalmente comprendida en el derecho de propiedad.

4) una vez establecida, la servidumbre constituye una relación definida e invariable entre la cosa sirviente y el fundo o la persona a quien le pertenece.

Las servidumbres prediales son perpetuas, por ser indefinida la duración de los inmuebles; en cambio las personales son temporales, limitadas a la vida de su titular; cuando un fundo sirve a otro fundo, las servidumbres que entre ellos existen se mantienen aun cuando cualquiera de los fundos se venda; las servidumbres no pueden cederse, el titular de una servidumbre personal no puede darla aun tercero, y el titular de una servidumbre predial no puede pasarla a otro predio, de donde resulta que no hay posibilidad de establecer una servidumbre sobre otra servidumbre (“servitus servitutis esse non potest”).

3. Las Servidumbres Reales o Prediales. Caracteres, su División.

1) Una servidumbre predial no puede tener por objeto restringir los derechos de un propietario sin beneficio para el otro fundo; debe procurar utilidad al fundo dominante.

2) La servidumbre predial no existe más que en beneficio de un fundo, su extensión está determinada por las necesidades del fundo dominante.

3) Una vez constituida la servidumbre predial, nada se opone a que tenga una duración igual a la de los inmuebles, de donde es naturalmente perpetua.

4) Las servidumbres reales o prediales son indivisibles, la partición de alguno de los fundos no modifica a la servidumbre.

4. Constitución de las Servidumbres.

Las servidumbres podían constituirse en forma directa (“translatio servitutis”) como cuando se vende un fundo y se le impone la servidumbre en beneficio del que nos queda.

La constitución de una servidumbre predial podía hacerse pura y simplemente, o estar suspendida por una modalidad, de manera que la servidumbre fuese creada únicamente a la llegada de un término o a la realización de una condición, o que se originara de inmediato para después extinguirse. Estos efectos no podían conseguirse utilizando la “mancipatio” o la “in iure cessio” por el carácter categórico de sus fórmulas.

5. Extinción de las Servidumbres.

Las servidumbres reales o prediales pueden extinguirse:

1) Por la renuncia, que para que operara debía ser hecha por “in iure cessio”.

2) Por la confusión o reunión de los dos fundos en un mismo propietario, por la regla ”nulli res sua servit” (no hay servidumbre sobre cosa propia).

3) Por el no uso de dos años en la época clásica y bajo Justiniano de diez y de veinte años.
4) Por la pérdida completa del fundo dominante o del sirviente cuando es definitiva o ha pasado el plazo de la extinción.

La extinción de la servidumbre hace desaparecer la restricción impuesta a la propiedad del fundo sirviente, que recobra su libertad natural.

6. Servidumbres Personales.

Las servidumbres personales son aquellas que están establecidas en beneficio de una persona, son necesariamente temporales, su más larga duración se mide por la vida de la persona a la que pertenece; tratándose de personas morales, cuya duración podría ser indeterminada, la servidumbre personal establecida en su beneficio no podía durar más de cien años, ya que es el término de vida de un hombre longevo.

Entre las servidumbres personales encontramos cuatro: el usufructo, que es la más importante de todas y de las cuales las otras son, por así decirlo, especies: el uso, la habitación y las “operae servorum” (los servicios o trabajos de los esclavos).

7. El Usufructo.

Justiniano en sus “Instituciones” define el usufructo como el derecho de usar y de disfrutar la cosa de otro sin alterar su substancia, en efecto este derecho se ejerce sobre una cosa corporal que, destruida, entraña necesariamente la pérdida del derecho. Cuatro ideas se desprenden de ella:

1) El usufructo gravita sobre una cosa ajena (“ius in re aliena”).

2) Como la propiedad, de las cual es un desmembramiento, no se ejercita sino sobre cosas corporales.

3) Comprende el “ius utendi” en toda su plenitud y el “ius fruendi” o derecho de recoger los productos calificados como frutos; pero excluye el “ius abutendi”, de donde se sigue que no puede haber usufructo sobre cosa que no podemos usar sin consumirlas, como el vino, el trigo, el dinero, etc. El “ius abutendi” queda en poder del propietario, quien es considerado como nudo propietario, pues su propiedad está destituida de sus principales atributos.

4) El usufructo no subsiste más que “salva rerum substantia”, pues termina si la cosa perece.

El usufructo está considerado como divisible, por lo que puede ser constituido y extinguido en parte.

8. Constitución y Extinción del Usufructo.

Haciendo mención al antiguo derecho civil, el usufructo se constituye tanto por “translatio” como por “deductio”, por los mismos modos y según las mismas reglas que las servidumbres prediales, bajo la sola reserva de que no podrá ser transferido por “mancipatio”. De todos esos modos, el usado con mayor frecuencia es el legado “per vindicationem”, porque el propietario consiente mejor en despojar del goce del bien al heredero que despojarse él mismo durante su vida.

Extinción del Usufructo. Cuando se extingue el usufructo el nudo propietario recobra el pleno y entero goce de su bien. El usufructo se termina:

1) Por la muerte de su titular.

2) Por la expiración del tiempo fijado, pues es esencialmente temporal.

3) Por la “capitis diminutio” del usufructuario.

4) Por la renuncia del usufructuario en beneficio del propietario.

5) Por el no uso de un año para los muebles y dos para los inmuebles, bajo Justiniano por diez años entre presentes y veinte entre ausentes para los inmuebles.

6) Por consolidación o adquisición de la nuda propiedad por el usufructuario, por la aplicación de la regla “nulli res sua servit (“no hay servidumbre sobre cosa propia”).

7) Por la “mutatio rei”, es decir, por todo acontecimiento que destruya la cosa o que la transforme.

9. Otra Servidumbres Personales.

a) El Uso. El uso no es otra cosa que el “ius utendi” entero, esto es, el derecho de retirar de una cosa todo el uso de que pueda ser susceptible, pero sin percibir ningún fruto.

El usuario debe ejercer por sí mismo su derecho, pero cuando usa una casa puede ocuparla con su familia, mas no venderla, ni alquilarla o ceder gratuitamente el ejercicio de su derecho.

b) Habitación. El derecho de habitación se confundía con el uso de una casa, pero la jurisprudencia lo clasificó aparte como un derecho original. Las reglas que lo distinguen del uso son: 1) no se extingue ni por el no uso, ni por la “capitis deminutio” de su titular, pues consiste más bien en un hecho, que en un derecho; 2) El que tiene este derecho puede rentarlo.

c) “Operae servorum” (los trabajos de los esclavos). Es el legado que tenía por objeto aprovecharse de los trabajos de un esclavo y también de alquilarlos. Cuatro diferencias lo distinguen del derecho de uso: 1) Comprende la facultad de rentarlo; 2) No se extingue ni por el no uso, ni por la “capitis deminutio”; 3) Se extingue por la “usucapio”; 4) Es transmisible a los herederos. Estas dos últimas características dan a esta servidumbre un carácter anormal.

 

XI. LA SUPERFICIE.

1. Su Desarrollo.

La superficie es uno de los derechos reales pretorios que permite gozar a perpetuidad o a largo plazo una construcción hecha sobre el terreno de otro, a cargo de pagar una retribución al propietario. Este derecho es transmisible “inter vivos” y “mortis causa”. Aquí los intérpretes ven una propiedad distinta de la del suelo, por tanto, es una derogación al principio “superficies solo cedit” ( la construcción accede al suelo), aunque debe considerársele como una servidumbre de una naturaleza particular que paraliza la aplicación de este principio si derogarlo teóricamente.

El Estado y las ciudades acostumbraron rentar a perpetuidad o a largo plazo ciertos terrenos a personas que tenían el derecho de elevar construcciones y de disfrutarlas, mediante el pago de una pensión. Este uso fue seguido por los particulares, por lo que el pretor sancionó en beneficio del superficiario un verdadero derecho real, el derecho de superficie.

2. Constitución, Extinción y Defensa Procesal de la Superficie.

La constitución del derecho real de superficie solía hacerse por contrato, en la práctica derivaba de una contrato de arrendamiento hecho a perpetuidad o a plazo; también podía constituirse por compraventa, por disposición testamentaria, por medio de una “adiudicatio” o por “usucapio”. Normalmente la superficie se extinguía por la pérdida del fundo, do del edificio o de la construcción, pues éstos podían ser reconstruidos; por la llegada del término o de la condición resolutoria fijado por las partes; por confusión.

 

XII. LA ENFITEUSIS.

1. Concepto.

La “emphyteusis” es un derecho real, transmisible, que consiste en el más amplio disfrute de un fondo ajeno. Este disfrute fue tan extenso que los comentaristas lo designan con la denominación de dominio útil, llamado dominio directo al reservado al dueño del fundo.

2. Constitución y Extinción de la Enfiteusis.

Los modos de constitución de la enfiteusis son los mismos que los del derecho de superficie. Normalmente, la “emphyteusis” puede extinguirse por la falta de pago del impuesto durante tres años, o durante dos si el dueño es una corporación religiosa, por no pagar la “pensio”, por renuncia y por los demás modos que extinguen a la superficie.

Las principales sanciones que garantizan al enfiteuta su derecho: a) Tiene contra todos, aun contra el propietario, acciones “in rem” útiles para demandar bien la cosa misma, bien las servidumbres de que está investida. b) A su derecho corresponde una posesión protegida por el interdicto de superficie, que es una copia del interdicto “uti possidetis”. c) La pérdida de esta posesión, si ésta ha sido adquirida a “non domino”, le permite el ejercicio de la acción publiciana.

 

XIII. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA.

1. Concepto.

Son llamados así porque son constituidos a favor de un acreedor para reforzar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, asegurándole su cumplimiento al conceder al acreedor ciertas facultades sobre pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas acciones reales para perseguirlas en manos de quien se encuentren, para hacerse poner en posesión de ellas. Los derechos reales de garantía son derechos accesorios, se adhieren a una obligación cuyo cumplimiento garantizan. Estos derechos no tuvieron un gran desarrollo, pues los romanos prefirieron la garantía personal. Los derechos reales de garantía son la prenda y la hipoteca, pero les precede la enajenación con fiducia.

2. La “Fiducia Cum Creditore Contracta”.

La “fiducia cum creditore contracta” (contrato de buena fe con el acreedor) implica la venta de una cosa por “mancipatio” o por “in iure cesio”, que hace el deudor al acreedor para garantizarle el cumplimiento o pago de su crédito, seguido por un pacto de “fiducia” (de buena fe) por medio del cual el acreedor se compromete con el deudor a retransferirle, una vez que se le haya pagado, la propiedad de esa misma cosa. Por virtud de esta operación, el acreedor se hace propietario de la cosa, que retendrá hasta ser pagado, pudiendo reivindicarla aun contra el deudor; en el caso de no ser pagado, puede venderla para recuperar su crédito y dar el excedente, si lo hay, al deudor.

La enajenación con “fiducia” presentaba graves inconvenientes para el deudor: le quitaba el uso del objeto y lo exponía a recuperarlo deteriorado por el hecho o negligencia del acreedor, más aun, lo exponía a perderlo si el acreedor lo vendía antes del vencimiento; además, no podía emplear el objeto para conseguir más préstamos. El acreedor podía dejar el objeto en manos del deudor, pero era en arrendamiento o a título de precario, siendo éste revocable a voluntad y aquél no impedía que el acreedor pudiera vender el objeto, teniendo el deudor sólo la acción “personal fiduciae” (de buena fe) contra el acreedor.

3. El “Pignus”.

“Pignus” o prenda, viene de puño, pues lo que se da en prenda generalmente se entrega con la mano, por lo que piensan algunos que la prenda sólo se puede constituir sobre bienes muebles. La prenda es otro de los derechos reales de garantía que se contrae no sólo con la entrega o tradición del objeto, sino también con la mera convención de las partes.

Como la prenda se constituía para garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación, se convenía entre las partes que en el caso de no ser pagado el acreedor, éste podría vender el objeto, pero no podía ser forzado a venderlo si no quería. Cuando no se ha convenido que el objeto pueda ser vendido, el acreedor puede venderlo, pero previamente debe instar al deudor tres veces para que le pague. Con el producto de la venta el acreedor se paga lo que le era debido, debiendo devolver el excedente al deudor (“hyperocha”) o demasía. Cuando el acreedor recibe el importe de su crédito de manos del deudor, debe restituir el objeto que recibió en prenda.

“Anticresis”. Relacionada con la prenda está la “anticresis”, pacto en virtud del cual el deudor autorizaba a que el acreedor se sirviera del bien y los frutos obtenidos los aplicara al pago de los intereses y satisfechos éstos, a la suerte principal.

“Pignus Gordianum”. La prenda se extingue cuando el deudor hace el pago al acreedor, pero el emperador Gordiano dispuso que subsistiera para garantizar otros créditos que tuviera el deudor para con el mismo acreedor.

4. La Hipoteca.

La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor; para el deudor porque “no pasa al acreedor ni la posesión” del objeto, quedando éste en poder del deudor, quien podrá servirse de él y ofrecerlo en garantía de ulteriores créditos; es conveniente la hipoteca para el acreedor, porque para la persecución (del objeto) se da al acreedor una acción real.

La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al cumplimiento de una obligación. Grava a una cosa en lugar de gravar a una persona. Por la hipoteca se tiene un derecho real sobre el objeto que garantiza el crédito y da al acreedor un derecho de preferencia por el cual escapa al concurso de los acreedores, se paga con el objeto afectado a su crédito. El acreedor tiene también el derecho de persecución sobre el objeto para que éste le sea entregado de manos de quien lo tenga, desconociendo las enajenaciones y constituciones de derechos reales posteriores al nacimiento de la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el derecho de vender la cosa gravada (“ius vendendi” o “ius distrahendi”).

Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia de una deuda, pues la hipoteca no es más que un derecho accesorio; b) La cosa hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de preferencia que otorga se ejerce sobre el precio; c) El constituyente debe de ser propietario de la cosa y capaz de enajenar, pues es uno de los fines de la hipoteca llegar a vender, en caso de que no se pague al acreedor.

5. Constitución de la Hipoteca.

La hipoteca puede originarse por:

a) Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de hipoteca; se trata de un pacto sancionado por el derecho pretorio (“pactum vestitum”).

b) Testamento. El de “cuius” utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre alguno de los bienes hereditarios, cuando deseaba garantizar a su legatario una renta vitalicia o una pensión alimenticia.

c) Hipotecas Tácitas. Las hipotecas tácitas son aquellas que la ley crea directamente, de ordinario por interpretación de la voluntad de las partes, o por favor hacia un acreedor incapaz.

Tiene una hipoteca tácita especial: 1) El arrendador de un fundo rural sobre los frutos y cosechas. 2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre todos los muebles y objetos introducidos a ella. 3) En el derecho Justiniano, la hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la sucesión.

Tiene una hipoteca tácita general: 1) El fisco, sobre los bienes sus administradores y deudores. 2) Los pupilos y los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores; esta hipoteca creada por Constantino, fue extendida por Justiniano a los locos. 3) La mujer casada y sus herederos, bajo Justiniano, sobre los bienes del marido para garantizar la devolución de la dote.

6. Extinción de la Hipoteca.

La hipoteca se extingue por la vía de consecuencias o directamente. Por vía de consecuencia cuando el acreedor es pagado y más generalmente todas las veces que la deuda de la cual es el accesorio se extingue totalmente, bien por el derecho civil, bien por el derecho pretorio, pues si sólo se extingue parcialmente, la hipoteca que es indivisible, subsistirá entera.

La hipoteca se extingue directamente: 1) Por la venta de la cosa hecha por el acreedor hipotecario; extingue así su hipoteca y las posteriores, si las hay, pero no las anteriores. 2) Por la renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tácita, como cuando deja de vender el bien afectado sin ejercer su derecho. 3) Por confusión, es decir, por la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. 4) Por la pérdida de la cosa hipotecada. 5) Por la prescripción extintiva de cuarenta años que es la más larga duración de la acción hipotecaria, según disposición del emperador Justino. 6) Por las “praescriptio longi temporis” cuando el bien hipotecado está en manos de un tercer adquirente de buena fe y con justo título con relación al acreedor hipotecario, puede oponerle esta “praescriptio” a su acción hipotecaria.

 

XIV. IMPARTICIÓN DE JUSTICIA.

1. Nociones Acerca de los Tres Sistemas Procesales Civiles Romanos.

Tres sistemas generales de procedimiento se sucedieron en Roma: las acciones de la ley, el sistema formulario y el procedimiento extraordinario. Las acciones de la ley aparecen en pleno vigor desde las Doce Tablas y es probable que se remonten a una época aún más antigua; como sistema general reinaron exclusivamente hasta la ley de Aebutia, siglo sexto desde Roma. Desde entonces y en la misma medida en que esa ley las abroga, son remplazadas por el sistema formulario, cuyo dominio se extiende y perfecciona en los siguientes siglos y que tuvo la fortuna de concurrir con el más grande desarrollo del Derecho Romano (época clásica). Más tarde bajo Diocleciano, este sistema desaparece, dejando sitio a un procedimiento menos docto quizá y menos riguroso, procedimiento que por lo demás no tenía nada nuevo, pero que hasta entonces no había funcionado más que a título excepcional, de ahí el nombre del procedimiento extraordinario que la fuerza de la costumbre conservó, aunque se convirtió en el derecho común.

2. Desenvolvimiento del Proceso.

Caracteriza al procedimiento de las “legis actiones” y al formulario de la división del proceso en dos etapas: “in iure” la primera, e “in iudicio” la segunda, aquélla se ventila entre el magistrado, ésta ante el juez.

Desenvolvimiento del proceso en las “legis actiones”. En la etapa “in iure” (ante el magistrado) las partes alegan los argumentos que a sus intereses convengan, y una vez que el magistrado concede y admite la acción, las partes realizan una serie de pantomimas (formalismos orales y solemnes) que constituyen los típico de este procedimiento, invocando a los testigos que las han presenciado para que después puedan dar testimonio al juez si éste lo solicitare. Señalan las partes al juez a quien deberá someterse la decisión del asunto. Los actos solemnes hechos ante la presencia de testigos en los que se delimitan los términos de la controversia, suponen un verdadero contrato por el cual las partes se someten a la decisión del juez nombrado por ellas, reciben por esto el nombre de “litis contestationes”. Aquí termina la primera fase del proceso llevada ante el magistrado. Se inicia la segunda etapa ante el juez privado (“in iudicio”) quien verifica o constata los hechos y pruebas aportadas y al tenos de sus examen el juez emite su opinión o sentencia sobre el asunto sometido a su consideración.

Desenvolvimiento del proceso en el sistema formulario. En este procedimiento se substituyen las solemnidades orales con las que se realiza la “litis contestatio” en las “legis actiones”, por la redacción de un documento escrito llamado fórmula, en el cual se hace un resumen de las controversias y se señala al juez, quien ha de emitir su fallo apegándose a las instrucciones de la fórmula y a la comprobación de lo alegado por el actor. En este procedimiento parece que la “litis contestatio” consistía en el acto por el cual el actor entregaba o dictaba al demandado la fórmula escrita que había autorizado previamente el magistrado.

Concepto de Juez. El juez es la persona particular que conoce del asunto que se le ha encomendado y cuyas atribuciones terminan cuando ha dictado la sentencia.

Desenvolvimiento del proceso en el sistema extraordinario. En este sistema ya no hay división de la instancia que privó en los dos anteriores, todas se desarrollan ante el magistrado, pero éste puede delegar sus poderes en un juez, quien tampoco es una persona privada como en lo sistemas anteriores, sino que es un funcionario del estado al igual que el magistrado.

3. La “Iurisdictio” y el “Imperium”.

La “iurisdictio” en el sentido más amplio y más conforme a la etimología de la palabra (“ius dicere”) significa todo acto por el cual el magistrado declara el derecho; es el conjunto de poderes relativos a la administración de la justicia. La “iurisdictio” no es en sí misma más que una rama o una derivación del “imperium”. Pero como estos poderes no están siempre reunidos en las mismas manos y unos pueden ser delegados y otros no, conviene clasificarlos bajo desiganciones diferentes:

1. El “ius edicendi” o derecho de publicar los edictos.

2. El “ius iudicari iubendi aut iudicandi”. El “ius indicari iubendi” no es otra coa que el derecho de enviar a las partes ante uno o varios jueces

3.El derecho de tomar (aun fuera de todo litigio) medidas de protección o de coerción.

4. La jurisdicción graciosa, esto es, la participación del magistrado en ciertos actos como la manumisión “vindicta”, la adopción, la “in iure cessio”.

5. Ciertas atribuciones que resultan de las leyes especiales, como el derecho de nombrar un tutor.

La “iurisdictio” es territorial, es decir, no se ejerce válidamente más que dentro de los límites del territorio sometido a la autoridad del funcionario, fuera de ella son como simples particulares; sólo la “iurisdictio” del emperador y la del prefecto del pretorio se extiende a todo el imperio.

En cuanto al “imperium”, esta expresión como su sinónima “potestas”, significa de una manera general el derecho de ordenar y de recurrir a la fuerza, del cual están investidos los magistrados superiores.

 

XV. OBLIGACIONES.

1. Definición.

Obligación tiene su origen en la palabra latina “obligatioonis”, que a su vez viene del ob y ligo-as-are, que significa atar. Las Instituciones de Justiniano definen a la obligación diciendo: la obligación es un vínculo de derecho que nos constriñe a la necesidad de pagar una cosa, según el derecho de nuestra ciudad.

2. Elementos de la Obligación.

La obligación crea un lazo de derecho (“vinculum”), que tiene dos extremos, supone dos sujetos: uno activo, otro pasivo. La obligación tiene el efecto de sujetar a dos personas, en cierta medida la una de la otra, quitándole algo de su libertad natural y haciendo adquirir a la otra una cierta ventaja que no está contenida en el simple ejercicio de la suya. La persona ligada es el “debitor o reus” (deudor o reo), la dueña del lazo recibe el nombre de “creditor” (acreedor). La ley pone a la disposición d el acreedor determinados medios coactivos (las acciones y las vías de ejecución) para lograr que el deudor preste la conducta debida.

La obligación tiene un objeto determinado (“debitum o res debita”) que consiste en una determinada conducta que el deudor debe prestar a su acreedor (“alicuius solvendae rei”). El objeto dela obligación siempre debe ser apreciable en dinero.

La obligación una vez nacida es naturalmente perpetua, ya que ningún lapso basta para hacerla desaparecer, el tiempo por sí solo no podrá modificar la relación una vez establecida entre dos personas.

3. División de las Obligaciones.

Las obligaciones son susceptibles de dividirse en:

a) División de las obligaciones según la naturaleza de su vínculo.

1.Según la naturaleza de su vínculo, tenemos las obligaciones civiles, pretorias, del derecho de gentes y naturales. En las civiles la parte activa o acreedor, siempre cuenta con una acción para que la parte pasiva pueda ser coaccionada y le preste la conducta prometida o debida. Esta obligaciones en un principio sólo ligaban a los ciudadanos romanos, a los quirites. Las obligaciones son pretorias cuando el pretor las ha establecido en virtud de su jurisdicción, esto es, se encuentran en su álbum, dando al acreedor una acción para hacer valer su derecho frente al deudor; la fuente principal de estas obligaciones es, desde luego, el pretor, pero también tiene como fuente al edicto de los ediles curules y a las disposiciones del prefecto del pretorio, cuyos edictos adquieren fuerza obligatoria por orden del emperador Alejandro Severo.

Las obligaciones del derecho de gentes eran las que procedían de los contratos derivados de este derecho, tales como el comodato, el depósito, la compraventa, etc., y las obligaciones que hacían nacer comprometían tanto a los ciudadanos romanos como a peregrinos.

Las obligaciones naturales son aquellas en las que el acreedor no cuenta con una acción procesal para hacer valer su crédito, éste se encuentra desprovisto de acción, aunque no de consecuencias jurídicas; si el deudor cumple con lo que debe, su pago es válido y no le da lugar a la “condictio indebiti” (condición de lo indebido); el cumplimiento de una obligación natural puede garantizarse con garantías reales o con garantías personales.

2. Obligaciones “stricti iuris” (de derecho estricto). Son aquellas que provenían de negocios del antiguo derecho quiritario que eran rigoristas y formales, como el “nexum”, la estipulación, etc., en las cuales el deudor se encontraba obligado a lo contratado sin que razones de justicia o de equidad pudieran aumentar o disminuir el contenido de su deber.

3. Obligaciones “bonae fidei” (de buena fe). Estas obligaciones se originaron de los contratos de buena fe introducidos por la benéfica influencia del derecho de gentes.

4. Obligaciones perfectas e imperfectas. Son obligaciones perfectas aquéllas provistas de acción, lo cual permitía al acreedor obligar judicialmente al deudor a su cumplimiento; dentro de éstas tenemos a las obligaciones civiles y a las obligaciones pretorias. Las obligaciones imperfectas están desprovistas de acción y no permiten al acreedor compeler judicialmente al deudor omiso, pero si se cumplen, el derecho les reconoce efectos; éstas son las obligaciones naturales. La obligación natural es aquella fundada en el derecho natural y en la equidad y que por tanto no dan acción para exigir su cumplimiento, pero que una vez cumplidas por el deudor, autorizan al acreedor a retener lo pagado por razón de ellas.

b) División de las Obligaciones según su Objeto. Según la naturaleza de la prestación, desde el punto de vista del objeto, tenemos entre otras, las siguientes obligaciones.

1. Obligaciones de dar (“dare”) son aquellas cuyo objeto consiste en la transmisión de la propiedad de una cosa o en la constitución de otro derecho real sobre la misma.

2. Obligación de hacer (“facere”). Papiniano dice: “ el término hacer comprende toda clase de hacer: dar, pagar, entregar dinero, pasear. Las obligaciones de hacer conllevan la realización de un hecho por parte del obligado, como cavar un foso, pintar una casa.

3. Obligación de prestar. (“praestare”), son aquellas cuyo objeto no consiste en transferir la propiedad de una cosa o en constituir un derecho real sobre la misma, sino tan sólo en conceder el simple uso de una cosa a una persona, como en el caso del comodato o la locación.

4. Obligación de no hacer (“non facere”) consisten en una abstención, en un no hacer por parte del deudor, es decir, que se cumple con esta obligación.

5. Obligaciones positivas y negativas, estas se encuentran resumidas en las anteriores divisiones: positivas sería las de “dare, praestare y facere”; obligaciones negativas serían las de no hacer (“non facere”).

6. Obligaciones simples y obligaciones compuestas. Las primeras son aquellas que sólo comprenden una prestación; las segundas, las que implican varias prestaciones.

7. Obligaciones divisibles u obligaciones indivisibles. La obligación se considera divisible cuando por razón de su objeto se puede ejecutar en partes. Son indivisibles cuando su objeto no puede fraccionarse, pero como el objeto de la obligación finalmente puede ser apreciado en dinero, casi no habrá obligación que no pueda ser reducida a divisible.

8. Obligaciones genéricas y obligaciones específicas. Las genéricas son aquellas cuyo objeto consiste en la entrega de cuerpos “quae pondere, numero, mensura, continentur”, esto es, que se pesan, se cuentan o se miden. Tienen como objeto las cosas llamadas genéricas, fungibles o consumibles, cosas que son intercambiables y cuya pérdida no libera de su obligación al deudor: “genera non pereunt” (las cosas genéricas no se extinguen). Por el contrario, la obligación específica tiene por objeto la entrega de tal cuerpo, determinado individualmente, de modo que si perece el deudor queda liberado de su obligación, generalmente.

c) División de las Obligaciones según lo sujetos que en ellas intervienen. De acuerdo con este criterio de división de las obligaciones, tendremos: 1. Obligaciones de sujeto fijo, determinado o invariable y obligaciones de sujeto indeterminado o variable y 2. Obligaciones de sujeto activo o pasivo único y de sujeto activo o pasivo múltiple.

La enumeración anterior de la división de las obligaciones no es exhaustiva, tenemos también obligaciones puras y simples y otras que están sujetas a una modalidad; obligaciones principales y accesorias; obligaciones ciertas e inciertas; obligaciones alternativas y facultativas, etc.

 

XVI. LOS CONTRATOS EN GENERAL.

1. Definición de Convenio y de Contrato.

Convenio puede definirse como un simple acuerdo de voluntades que, sin ser un contrato, produce consecuencias jurídicas en orden al nacimiento, modificación o extinción de obligaciones. Es el consentimiento de dos o más personas que se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado (“et est pactio duorum pluriumve in idem placitum et consensus”). Las partes que celebran un convenio pueden proponerse crear, modificar o extinguir un derecho. Las partes que celebran un pacto casi siempre se proponen crea o extinguir una obligación, aunque no siempre alcancen su finalidad.

Los contratos, por lo mismo que son la obra común y consiente de dos o más partes, son también la más usual de las fuentes de las obligaciones y la única verdaderamente normal.

Características de los Contratos:

1.      Contiene una convención.

2.      Esta convención tiende a obligar.

3.      Lleva un nombre técnico, ha sido nominada.

4.      da una acción: las que engendran acciones no se llaman simplemente convenciones, sino que pasan a tener el nombre de un contrato.

2. Elementos Esenciales del Contrato.

Los elementos esenciales del contrato son los sujetos, el consentimiento de las partes, el objeto, la causa y la forma.

 

XVII. LOS SUJETOS.

1. La Capacidad de las Partes.

En la celebración de los negocios jurídicos interviene dos o más personas, que toman unas el carácter de acreedor y otras el de deudor, pero para esto es necesario que sean capaces para obligarse. La capacidad es la regla, la incapacidad es la excepción y en cada caso especial es señalada por la ley.

La capacidad es el estado de una persona que puede consentir y a cuyo consentimiento se le da validez bajo la sola condición de que se manifieste en la forma exigida por la ley. Son incapaces aquellos a quienes la ley anula el consentimiento, aunque su manifestación es real y revestida de las formas legales. En materia de capacidad tenemos la de goce y la de ejercicio. La capacidad de goce la tienen todos los hombres libres ciudadanos romanos, independientemente de su edad; la capacidad de ejercicio sólo la disfrutan los mayores d edad varones; las mujeres, los menores de edad y los dependientes (“alieni iuris”) la tienen restringida.

 

XVIII. EL CONSENTIMIENTO.

1. Concepto.

El consentimiento es el acuerdo de la voluntades de las partes que se entienden para producir un efecto jurídico determinado. Este acuerdo debe emanar de todas ellas, la oferta unilateral, policitación, no obliga por regla general mientras no haya una aceptación de la otra parte. El consentimiento debe ser real, manifestado por signos exteriores que provengan de las personas capaces, no existirá si proviene de personas que no tiene voluntad como el loco y el menor de edad.

Faltará también el acuerdo cuando las partes han creído consentir, pero un error ha destruido su consentimiento, estos errores pueden ser:

a) Error sobre la naturaleza del contrato.

b) Error sobre la identidad de la persona.

c) Error sobre el objeto.

d) Error sobre el precio.

e) Error sobre la substancia.

f) Error sobre la calidad.

 

XIX. EL OBJETO.

1. Concepto.

El objeto del contrato es la prestación a la cual se compromete el deudor para con su acreedor y a la que éste tiene derecho y sin la cual no sería concebible la obligación. El objeto de un contrato consiste en la creación de una o varias obligaciones, el hecho o la conducta del deudor hacia el acreedor (“id quod debetur”). El objeto de la obligación consiste siempre en “dare, facere o praestare”. “Facere” y “praestare” tienen una significación amplia en la cual comprenden todo aquello que puede ser objeto de una obligación. “Praestare” comprende una categoría especial de hechos: aquellos que se aplican a una cosa corporal sin exigir ni arte, ni creación de ninguna especie: los hechos que consisten en poner de una manera más o menos completa una cosa corporal o incorporal a la disposición de un tercero sin hacerlo propietario.

2. Requisitos del Objeto de las Obligaciones.

a) El objeto debe lícito.

b) El objeto debe ser posible.

c) El objeto debe presentar un interés para el acreedor.

d)El objeto debe estar suficientemente determinado.

 

XX. LA CAUSA.

1. Concepto.

Los romanos utilizan ampliamente la palabra causa, así, designan las fuentes mismas de las obligaciones, las formalidades que deben añadirse a la convención, el motivo jurídico por el cual las partes se han obligado. La utilizan bien en derecho familiar, como en derecho reales, en los derechos de crédito; la emplean tanto en el derecho sustantivo como en el adjetivo, sin hacer nunca un estudio crítico sobre el término, como fue siempre su inveterada costumbre.

Se entiende por la causa la finalidad práctica que constituye la función económica-social que es típica del negocio que se realiza.

2. La Simulación.

Existe simulación cuando, puestas de acuerdo las partes conciertan un negocio en el que regulan sus actos e intereses de un modo distinto del que, en realidad, ha de tener vigencia entre ellas, aparentando que persiguen un fin económico-social diverso del que efectivamente pretenden. De manera que en la simulación existen dos negocios: el aparente, que es el que verán los terceros, y el encubierto.

 

XXI. LA FORMA.

1. Concepto.

La forma son las solemnidades por las que las partes tienen que pasar, para que su acuerdo tenga validez jurídica y dé nacimiento a obligaciones. Si no se cumple con la forma establecida por el antiguo “ius civile”, no existirá el negocio al que quisieron dar nacimiento las partes contratantes.

Teniendo en consideración la causa civil que determinas la manera como se perfeccionaban los contratos, éstos podían ser formales y no formales; aquellos requerían la realización dela formalidad o solemnidad exigida para ser válidos. La forma es el molde objetivo por el cual las partes debían pasar su convenio o pacto para que éste fuera obligatorio.

 

XXII. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

1. Ideas Generales.

Las obligaciones se extinguen por una serie de hechos que han sido reunidos bajo el título de modos de extinción de las obligaciones, que no tiene un carácter uniforme y que no poseen todos una eficacia igual.

Las obligaciones como la propiedad, resisten a la acción del tiempo, son perpetuas. Estos dos derechos, aunque diferentes en sí mismos, se parecen por su naturaleza perpetua, pero que en tanto que la propiedad no se extingue más que por causas accidentales, sucede lo contrario con los derechos de crédito u obligaciones, pues al acreedor no le interesa que el deudor le deba perpetuamente una prestación, tiene interés en que le satisfaga su obligación para que en esa forma él incremente su patrimonio. Los derechos de crédito son apreciables en dinero y al deudor le interesa cumplir con su obligación para así desligarse de su acreedor y recobrar su libertad, en esta forma, se dice que hay “solutio”, pues el lazo de derecho que los unía se ha roto.

La prestación de la cosa debida constituye el fin natural y regular dela obligación; pero esto no fue suficiente en Derecho Romano para liberar al deudor; sólo en la época clásica el derecho civil reconoció al pago como modo de extinguir la obligación. En general, podemos decir que los modos de extinción de las obligaciones han seguido un desarrollo paralelo al de los contratos.

 

XXIII. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

1. Por su Perfeccionamiento.

Atendiendo a la forma en que se perfeccionan. Los contratos se dividen en:

1. “Verbis”. Cuando se perfeccionan por las palabras. Son la “dictio dotis”, el “iusiurandum liberti” y la “stipulatio”. Estos contratos se perfeccionan por medio delas palabras, bajo ciertos requisitos.

2. “Litteris”. Cuando se realizan por menciones escritas. El contrato “litteris” se perfecciona por medio de menciones escritas llamadas “nomina transcriptitia”, y que literalmente significa nombres que son transcritos, nombres de los deudores que aparecen el “codex” o libro de caja del acreedor, con las cantidades que por ellos le son debidas.

3. “Re”. Cuando son perfectos por la entrega de la cosa. Los contratos “re”, mutuo o préstamo de consumo, comodato o préstamo de uso, depósito o prenda, se perfecciona por la entrega de la cosa (“Re”), pues se consideró con razón que nadie estaba obligado a devolver si previamente no había recibido.

4. “Consensu”. Cuando para su perfeccionamiento basta el consentimiento de las partes. Los contratos consensuales, compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato, son perfectos por le sólo consentimiento de las partes; son el polo opuesto de los contratos formales y solemnes del antiguo derecho civil.

2. Por la Manera de Interpretarlos.

Se dividen en:

a) Contratos de Derecho Estricto. Dentro de estos tenemos a los contratos “verbis, litteris, mutuum”, que tienen como sanción a la “condictio”. En casos de alguna controversia en este tipo de contratos, el juez debe atenerse a la fórmula misma del contrato, no pudiendo suavizar su sentencia por razones de justicia o de equidad.

b) Contratos de buena fe. Se debe arreglar según la equidad, pudiendo el juez, para dictar una sentencia justa, interpretar la voluntad de las partes y no atenerse sólo a la forma externa del acto.

3. Por sus Efectos sobre las Partes.

a) Unilaterales. Son los que sólo engendran obligación para el deudor.

b) Sinalagmáticos. Son los de buena fe y son aquellos que producen que producen obligaciones para todas las partes contratantes.

4. Contratos Nominados y Contratos Innominados.

a) Nominados. Son todos aquellos que fueron aceptados y dotados de acción, para sancionar su cumplimiento, en la época clásica del Derecho Romano y fueron los contratos “verbis, litteris, re” y consensuales.

b) Innominados. Son los no aparecían en la clasificación clásica de los contratos y que no habían sido aceptados ni sancionados por el derecho.

 

XXIV. SUCESIONES.

1. Concepto.

La transmisión de un patrimonio puede operarse por los modos siguientes, por: 1) Herencia; 2) fideicomiso de herencia, encargo hecho por el testador al heredero de que transmita la herencia a otra persona; 3) “bonorum possessio”, cuando el pretor adjudica la posesión de los bienes de una persona fallecida, a personas que él estima deben recibir tales bienes; 4) “in iure cessio”, cuando el heredero “ab intestato” cedía la sucesión la sucesión a un tercero; 5) “bonorum addictio”, cuando se atribuía la sucesión cargada de deudas a un esclavo o a un tercero, con objeto de salvar las manumisiones y evitar al difunto la nota de infamia por la consiguiente venta de los bienes; 6) “adrogatio”, el adrogado pasa con sus descendientes y patrimonio bajo la potestad del adrogante; 7) “manus”, por esta potestad el marido, o quien tenga la patria potestad, adquiría los bienes de la mujer; 8) “dominica potestas”, el que se hace esclavo pierde todo su patrimonio en beneficio del amo bajo cuya potestad cae; 9) “bonum sectio”, que era la venta pública en masa de los bienes de un deudor del estado; 10) “bonorum venditio”, que era la venta en bloque de los bienes de los bienes de un deudor en beneficio de sus acreedores; 11) confiscación, cuando el estado se adjudicaba el patrimonio de un particular.

En las más pura doctrina romana una sucesión comprende reunidas en un todo inseparable: 1) el derecho y la obligación de continuar el culto privado (“sacra privata”) del difunto; 2) el derecho a todo el activo del patrimonio del de “cuius” (aquél de cuya sucesión se trata); 3) la obligación de asumir todo el pasivo, aun cuando éste supere el activo. Por lo que el heredero es aquel que sucede al difunto tanto en su culto como en su patrimonio y en esta medida continúa la personalidad jurídica del difunto; el heredero sucede en todos los derechos al difunto, que tiene los mismos derechos y facultades que tuvo el difunto. Al desaparecer la “sacra privata”, el heredero sucede al difunto sólo en relación a sus derechos y obligaciones patrimoniales. Mientras no se recogía la sucesión, ésta sostenía y continuaba por sí misma la persona del difunto, formaba una especie de persona legal (“hereditas personae vice fungitur”) considerada como propietaria de las cosas hereditarias.

La palabra sucesión, significa o la transmisión, que es el hecho de traspasar la universalidad de los bienes y de los derechos de un difunto, o esta misma universalidad, en cuyo caso comprende el patrimonio del difunto considerado en su conjunto. La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto.

Son objeto de la sucesión todos aquellos derechos y obligaciones patrimoniales que no sean estrictamente personales del de “cuius”. El patrimonio recogido por el heredero se llama herencia o sucesión.

Las adquisiciones patrimoniales pueden realizarse a título universal (“adquisitio per universitatem”), o a título singular. La sucesión universal “mortis causa” opera sobre la totalidad de un patrimonio que pasa al heredero y en él se personifica el título adquisitivo, reuniéndose en su persona todos los derechos que forman el patrimonio hereditario, por el mero hecho de pertenecer a éste y en virtud del título personal que en el heredero ocurre; por eso se dice que la adquisición es universal, porque abarca una universalidad de bienes y derechos.

2. La Sucesión “Ab Intestato”.

Muere intestado aquel que no ha hecho ningún testamento, o lo hizo, pero fue invalidad, roto, inútil, o no ha producido ningún heredero. El hecho de que alguno muera intestado puede ocurrir de hecho o de derecho; de hecho, si muere sin dejar testamento; de derecho, si ha dejado uno que no ha sido admitido por el derecho. Se pueden reducir a cinco las hipótesis en las cuales no hay heredero testamentario: 1) Cuando el difunto era incapaz de testar. 2) Cuando siendo capaz no había usado su prerrogativa. 3) Cuando el testamento era nulo desde el principio, o bien. Hecho válidamente, después se volvía nulo “ipso iure” o era rescindido por inoficioso. 4) Cuando a pesar de la validez originaria y la subsistencia del testamento, la adición se vuelve imposible tanto por una circunstancia personal del instituido, como la muerte, la pérdida de la “testamenti factio” o del “ius capiendi” (capacidad testamentaria o del derecho de recibir por testamento), como por una causa que les es extraña. 5) Cuando finalmente, el instituido se excluye voluntariamente por una repudiación. En todos estos casos el difunto se considera como intestado y la sucesión que deja se llama indiferentemente sucesión “ab intestato” o sucesión legítima, porque la ley misma la atribuye directamente a la persona que señala.

3. Los Parientes Excluidos.

La herencia de los que morían intestados se entregaba por la ley de las Doce Tablas en primer término a los herederos suyos, después a los agnados y a veces también a los gentiles, de modo que el que no era heredero suyo, agnado o gentil, se encontraba excluido de la sucesión “ab intestato”. En estas condiciones no eran llamados: a) los hijos emancipados o salidos por alguna otra causa de la familia civil del difunto; b) los nietos nacidos de una hija, porque esta dejaba de pertenecer a su familia natural, para pasar a formar parte de la familia de su marido; c) Los hijos no suceden a la madre y viceversa, por no existir entre ellos la potestad paterna, base de la familia civil; sólo la “manu” modificaba esta situación, porque entonces si entraba la madre en la familia civil, haciéndose la agnada de sus hijos pero en segundo grado y a título de hermana (“loco sororis”). Este primitivo derecho se fue modificando bajo la influencia del derecho pretorio, de los senadoconsultos y de las constituciones imperiales, hasta que Justiniano crea un nuevo sistema de sus Novelas 118 y 127, dando cabida a todos estos parientes que anteriormente eran excluidos de la sucesión “ab intestato”.

4. La Sucesión Testamentaria.

El testamento puede definirse como un acto personal, unilateral y solemne que contiene la institución de uno o de varios herederos y destinado a producir su efecto solamente después de la muerte de su autor. Lo que caracteriza al testamento es la institución del heredero, por él son posibles las demás disposiciones: desheredaciones, legados, fideicomisos, etc.; si falta esta institución por cualquier causa, las demás disposiciones se desvanecen. La voluntad del testador debe manifestarse en las formas establecidas, de ahí las expresiones “ordinare, celebrare testamentum”. El testador dispone para después de su muerte, por tanto, durante su vida, el testamento no confiere ningún derecho y es revocable.

La transmisión del patrimonio por testamento es de derecho natural, como la propiedad, de la cual es atributo, pero en Roma está regulada por el derecho civil porque no sólo afectaba intereses privados, sino públicos: los intereses dela sociedad y de la religión, de ahí que Papiano haya dicho: la confección del testamento no pertenece al derecho privado , sino al público. La facultad de hacer testamento es un atributo del “ius commercii”, una ventaja que tenía el ciudadano romano en el orden familiar.

El filiusfamilias sólo puede disponer por testamento de sus peculio castrenses y “quasi castrenses”. La mujer “sui iuris” (independiente) en un principio sólo podía testar con la autorización de su tutor; esta restricción desaparece al terminar la tutela perpetua de las mujeres.

El menor, el loco, el pródigo, no tienen “testamenti factio” activa (facultad para testar). El sordo y el mudo pueden hacer testamento con licencia del príncipe. Los rehenes no pueden testar, salvo con permiso expreso.

5. La Capacidad del Heredero.

Para que la institución del heredero sea válida, se le exige la “testamenti factio”: a) en el momento de la confección del testamento; b) en el momento de la delación de la sucesión, que es cuando el derecho se abre en su beneficio; c) en el momento en que el instituido acepta la sucesión. Entre la confección del testamento y la delación de la sucesión, la pérdida de la “testamenti factio” no daña al heredero, con tal de que la recobre en el momento de la delación y ya no la pierda.

Pueden ser instituidos herederos las personas que tienen la relación testamentaria con el testador, esto es, los que tienen la aptitud legal para ser designados por el testador. Para tener esta capacidad es necesario poseer el “comercium”, del cual la “factio testamenti” es un corolario; por tanto no pueden ser designados herederos: a) los latinos junianos, los peregrinos; b) los esclavos sin amo, pues el esclavo no tiene más que una capacidad prestada; c) por la misma razón, los esclavos cuyo amo no pueda ser instituido por el testador; d) las personas inciertas, debiendo entenderse por tales no a aquellas que no haya visto el testador, sino aquellas de las que no pueda formarse una idea precisa, como cuando quiera instituir a la primera persona que vaya a su funerales.

6. Nulidad de los Testamentos.

Un testamento hecho legalmente es válido hasta que se rompe o se hace inútil. Todo testamento que no se ajusta a las formas prescritas, que emana de un testamento incapaz, que instituye a herederos incapaces, que no satisface las reglas referentes a la institución del heredero o a la desheredación, es definitivamente nulo según el derecho civil. Cuando es contrario a la ley se le llama “iniustum o non iure factum” (contra derecho o no hecho conforme a derecho); cuando está condenado a permanecer sin efecto se le llama inútil o “nullius momenti” (vano o de ningún efecto). El testamento puede ser válido en un principio, pero puede resultar ineficaz por una causa posterior a su confección:

a) “Testamentum ruptum”. Testamento roto, el testamento es “ruptum” por dos causas: 1. Por la agnación de un heredero suyo que no ha sido ni instituido, ni desheredado legalmente como cuando le nace al testador un hijo o una hija, o cuando por adopción o adrogación entra una persona a la “domus” (casa) del paterfamilias. 2. El testamento se rompe también por la confección posterior de otro testamento.

En los dos casos la ruptura del testamento es el resultado de una interpretación de la voluntad probable del difunto.

Al ser declarado “ruptum” el testamento por la agnación de un póstumo (“ruptum adgnatione postumi”) se llamaba al heredero suyo como heredero “ab intestato”, reparándose en esta forma la omisión del padre. En cuanto a la ruptura por la confección de un testamento posterior, está fundada sobre una presunción de revocación que su generalización y carácter absoluto la vuelve criticable, pues es posible que las disposiciones de los dos testamentos no sean incompatibles y no se ve por qué el testador que las reúne válidamente en un acto no pueda también separarlas en dos.

b) “Testamentum irritum”, El testamento se vuelve “irritum” (inútil) cuando después de su confección el testador sufre una “capitis diminutio”; como ésta cambia el status del testador, impide la confirmación o perpetuación de su voluntad y se reputa que el testamento no ha sido obra del difunto. Resulta írrito un testamento siempre que sucede algo al testador.

c) “Testamentum destitutum”. El testamento cesa igualmente de ser eficaz cuando es “destitutum” (desierto), es decir cuando los herederos instituidos o los substitutos no han querido aceptar la sucesión, o no han podido, como cuando se realiza la condición bajo la cual se instituía al heredero.

Testamento inoficioso. Se llama testamento inoficioso al que se hace en perjuicio de los hijos desheredados y no por el deber de piedad o afecto familiar. El testamento inoficioso es aquel que, regular en su forma, despoja sin causa seria a un descendiente, o a un ascendiente, a veces a un colateral, llamados a la sucesión legítima; este testamento denota que su autor ha olvidado los efectos más naturales y los correspondientes deberes del afecto (“officium pietatis”) y peca menos contra las reglas del derecho que contra los preceptos de la moral.

7. Los Coherederos

Cuando hay un solo heredero instituido, él recogerá toda la sucesión, aunque sólo esté instituido por una parte; esta disposición se funda en que nadie puede morir en parte testado y en parte intestado, salvo que se trate de un militar, en cuyo caso se respeta su disposición. Si son varios los herederos sin atribución de partes, la sucesión se divide por parte iguales. La herencia está considerada como un todo, como una unidad, de ahí que los romanos la asimilaran al “as” y que cuando tetaban la repartieran asignando onzas a los herederos hasta completar el “as”. Cuando se instituía “ex asse”, el heredero recogía toda la herencia; “ex semisse”, la mitad; “ex triente”, la tercera parte; “ex cuadrante”, la cuarta parte.

8. Los Legados.

El legado es una disposición de última voluntad por la que una persona, directamente o por intermediario de su heredero, confiere a otra un beneficio económico a expensas de su propia herencia. Supone por lo tanto, una atribución de derecho por causa de muerte, en beneficio del legatario y a título particular, hecha ordinariamente en el testamento o en un codicilo confirmado en el testamento. Además de la institución de heredero (que es el fundamento del testamento) el de “cuius” podía imponer cargas al heredero; si eran hechas en forma imperativa, son los legados; si, por el contrario, eran impuestas en forma de ruego, son los fideicomisos. El legado es una liberalidad de última voluntad, dejada en forma imperativa por testamento o por codicilo confirmado, a cargo de uno o varios herederos. El legado es una “delibatio hereditatis”, una segregación de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se atribuya a alguien algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero. El legatario no continúa la personalidad del difunto, gratuitamente recoge la liberalidad, sin compromiso para él, puesto que no le pasan ni los créditos ni las deudas del difunto.

El testador puede legar válidamente lo mismo cosas corporales que incorporales y asimismo una universalidad, el objeto de los legados es amplísimo, pueden ser legadas no sólo las cosas del testador o del heredero, sino aún las cosas de otro, de tal manera que el heredero esté obligado a comprarla y darla al legatario, o bien darle el precio, si no puede comprarla.

9. Invalidez de los Legados.

Los legados podían ser nulos:

1. “Ab initio”, cuando le faltaba alguna condición esencial para su validez.

2. Por aplicación de la regla Catoniana. Podía ocurrir que un legado reúna todas las condiciones para ser válido, pero que en el momento de ser escrito haya un obstáculo accidental para su ejecución, susceptible de desaparecer más tarde; aunque así suceda, ese legado será nulo por aplicación de la regla Catoniana que determina que el legado que no podía tener eficacia si hubiera muerto el testador en el momento de hacer el testamento, no podía tener validez sea cual fuere el momento en que el testador hubiese muerto.

3. Por efecto de causas posteriores. Por efecto de causas posteriores pueden invalidarse los legados como cuando el testamento cae, cuando muere o se incapacita el legatario antes del “dies cedit”, cuando se repudia, cuando no se realiza la condición, cuando se pierde la cosa legada sin culpa del heredero, cuando el testador lo revoca.

10. El Fideicomiso.

El fideicomiso es una liberalidad dejada en términos preactivos por el “cuius”, de ahí su nombre (“fidei committi”), ruega a una persona, confía en su buena fe, para que entregue un objeto, para que cumpla con su voluntad respecto a un tercero beneficiado. Estas son las palabras en uso para los fideicomisos: te encomiendo, pido, quiero dar y otras semejantes. Podemos dejar por fideicomiso tanto nuestras cosa como las ajenas, las nuestras desde luego, las ajenas comprándolas a su dueño o dando su estimación al fideicomisario. La persona encargada de la ejecución se denomina fiduciario, el beneficiario es el fideicomisario. El fideicomiso debe su origen al rigor excesivo del derecho sucesorio antiguo que fuera de la institución de heredero y de legatario, su formalismo intransigente no admitía ningún otro modo de expresar la última voluntad, de manera que cuando el testador quería favorecer a una persona con la que no tenía la “testamenti factio”, rogaba a su heredero que ejecutara su deseo para dar a esa persona bien parte de la sucesión, toda ella, o bien un objeto particular. El primero conservó su fisonomía, no así el segundo que se fue asemejando al legado, con el cual termina por confundirse bajo Justiniano.

En un principio el fideicomiso no estuvo sancionado por el derecho, su cumplimiento estuvo supeditado a la buena fe del fiduciario.

Por razón de su origen el fideicomiso obedece a principios más amplios que el legado, pues puede dejarse en un testamento, instituyendo primero al heredero y después confiándole la restitución de la herencia o parte de ella a otra u otras personas en un codicilo y aún por alguien que haya muerto intestado. Una vez entregada al fideicomisario la herencia, el que la ha entregado no por eso deja de ser heredero; en cuanto al que la ha recibido, debe ser asimilado ya a un heredero, ya a un legatario.

El fideicomiso puede ser puesto a cargo del heredero, del legatario o a cargo de un primer fideicomisario de herencia, mientras que sólo se podía legar a cargo del heredero.

El fideicomisario sólo tiene un derecho de crédito en contra del fiduciario, que le permite una persecución sobre la cual resuelve el mismo magistrado “extra ordinem”, para que le sean entregados los bienes de la herencia.