DERECHO PRIVADO GENERAL Y DERECHO FORAL

1. EL DERECHO Y SU PROYECCIÓN PRIVADA

Podemos considerar el Derecho como un sistema de seguridad jurídica que permite saber con certeza lo que está prohibido y lo que no lo está.

La seguridad jurídica se realiza mediante un mecanismo que impide la arbitrariedad. Se trata de conseguir un método que ampare los derechos y libertades que la sociedad considera. Ello entronca con la idea de Justicia.

Un sistema de seguridad jurídica es aquel que solamente acoge un sistema de legalidad que garantice los derechos y las libertades que la sociedad demanda.

1.1 CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

1.- DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

El Derecho Objetivo puede definirse como un conjunto de Normas Jurídicas, mientras que el Derecho Subjetivo se definiría como el conjunto de facultades o prerrogativas reconocidas a una persona por el Derecho Civil.

La idea en ambos casos está relacionada con la Regla Jurídica. Una Regla Jurídica se individualiza por ser un mandato relativo a una conducta social del individuo. La Norma Jurídica se caracteriza por su Imperatividad, su Generalidad y su Cohercibilidad.

• IMPERATIVIDAD: Toda norma jurídica contiene un mandato o una prohibición.

• GENERALIDAD: La norma jurídica se refiere a todos aquellos que están comprendidos en el supuesto de hecho.

• COHERCIBILIDAD: El Estado presta sus medios coactivos para que pueda imponerse en caso de falta de cumplimiento voluntario a través de las sanciones.

2.- DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

Frente a las teorías monistas que entienden que sólo existe Derecho Positivo, la Escuela Iusnaturalista defiende también la existencia del Derecho Natural, un derecho no escrito que tiene como características la universalidad y la inmutabilidad al cual debe adecuarse el Derecho Positivo para que se pueda considerar justo.

La necesidad de no reducir el Derecho a un sistema de legalidad indiferente a cualquier sistema de valores es aceptada por ambas escuelas. Pero mientras que el Positivismo afirma el carácter histórico y variable de los principios informadores del Ordenamiento Jurídico, para los partidarios del Derecho Natural, éste es el verdadero Derecho con una jerarquía superior al Derecho Positivo.

Puede definirse el Derecho Natural como los principios universales del Derecho concebidos por la razón y fundados por la naturaleza del hombre.

El Derecho Positivo puede definirse como la reglamentación organizadora de una comunidad legitimada por su armonía con el Derecho Natural.

3.- DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

La diferencia entre el Derecho Público y el Derecho Privado es una de las más difíciles de definir. Existen varias teorías que expresan diferentes criterios a cerca de esta distinción:

• TEORÍA DEL INTERÉS: El Derecho Privado es el derecho de la utilidad de los particulares frente al Derecho Público, que es el de la utilidad general.

Esta formulación es inexacta, porque si el interés se dice de las normas jurídicas, éstas contemplan siempre un interés de carácter general sin perjuicio de que también rijan intereses particulares.

• TEORÍA DE LOS SUJETOS :La nota decisiva está en la intervención del Estado que se produce en la creación de normas. El Derecho Público seria el derecho creado e implantado por el Estado, mientras que el Derecho Privado sería el creado por los particulares para regular sus relaciones específicas.

Esta formulación tampoco es exacta. El Estado crea normas que pueden ser del Derecho Público o del Derecho Privado, y por lo tanto la clave de la distinción no está en el origen de las normas, sino en el objeto de las mismas.

• TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA: El Derecho sería Público o Privado según regule relaciones de uno u otro tipo. Las Relaciones Jurídicas con públicas cuando se dan entre el Estado y sus súbditos, y son de carácter Privado cuando se dan entre particulares.

Tampoco esto es exacto porque el Estado puede ser sujeto de relaciones del Derecho Privado, además también caben relaciones jurídicas de Derecho Público entre particulares.

• TEORÍA DEL DERECHO PÚBLICO COMO DERECHO DE LA NECESIDAD: El Derecho Privado domina la autonomía de los particulares y la norma jurídica sólo funciona como supletoria de la voluntad individual. El Derecho Público es el de las normas que han de ser rigurosas y exactamente cumplidas y el Derecho Privado es el de las normas dispositivas.

Sin embargo en el Derecho Privado hay extensas zonas dominadas por normas esencialmente imperativas que no admiten pacto en contrario de los particulares. También en el Derecho Público hay zonas en que la imperatividad no es absoluta al admitirse pactos a contrario.

La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado es pues difícil de determinar. Eso no impide defender la integridad del ordenamiento jurídico, que nunca queda fragmentado ni dividido. En definitiva, lo que hay son instituciones ordenadas a regular la organización del individuo y otras a la organización de la comunidad y el cumplimento de sus fines.

4.- DERECHO DISPOSITIVO Y DERECHO IMPERATIVO

Su diferencia radica en que el ordenamiento jurídico permite o no que se anteponga a las normas un precepto que surja de la autonomía privada

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5.- DERECHO COMÚN Y DERECHO ESPECIAL

Son normas de Derecho Común aquellas que están destinadas a regular la realidad jurídica y social en todas sus facetas.

El Derecho Especial estaría constituido por normas cuya finalidad es regular materias o relaciones determinadas y concretas (legislación mercantil, legislación hipotecaria,...)

6.- DERECHO GENERAL Y DERECHO PARTICULAR

El Derecho General es el que se plica a todo el territorio al que se extiende la soberanía del Estado Español.

El Derecho Particular es el que sólo se aplica en determinados territorios, son los “Derechos Forales”

1.2 RAMIFICACIONES DEL DERECHO PRIVADO

Las necesidades del comercio durante la Edad Media crearon una serie de usos uniformes en diversos países que respondían a la celeridad y simplificación de formas propias de los actos mercantiles y que derogaban en determinados puntos al Derecho Civil. Así nace el “Derecho Mercantil”. De una parte nos encontramos con un conjunto extenso y sistemático de normas que regulan de modo genérico todas las relaciones entre particulares y que ha conservado el nombre de Derecho Civil. De otra parte tenemos un conjunto restringido de normas que regulan una categoría especial de relaciones entre particulares, las que se derivan del ejercicio del comercio y que reciben el nombre de “Derecho Mercantil”

Otra rama del Derecho Civil es el Derecho Laboral o del Trabajo, la parte que regula las relaciones contractuales entre los trabajadores y las empresas. El “Derecho Agrario o Rural” regula la actividad agrícola que ha dado lugar a una serie de disposiciones legales influidas por aspectos políticos, sociales y económicos y formados no solo en normas civiles, sino también administrativas, fiscales, económicas,...

1.3 LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL: LA

CODIFICACIÓN

El Derecho Civil es el resultado de una larga evolución histórica, Si en otros países un proceso codificador puede suponer la ruptura con el orden jurídico anterior, no ocurre sin embargo en nuestro país, La Ley de Bases para el código Civil de 1868 refleja que hay una continuidad permanente con el código anterior.

Son importantes los momentos legislativos a través de los cuales se ha manifestado la función histórica del Derecho Español. Son 5 Etapas:

Época Anterior a la Dominación Romana.: Las distintas tribus regulan sus relaciones por medio del Derecho Consuetudinario, sin embargo, había unos pueblos más avanzados como los Turdetanos que tuvieron ya cuerpos legales.

Época de Dominación Romana: Se llega a una cierta unificación porque se impone el Derecho Romano sobre las distintas regulaciones indígenas, aunque nunca llegaron a desaparecer definitivamente. Junto al Derecho de Roma existió un derecho peculiar de la Península Ibérica que estaría formado por los edictos provinciales de los gobernadores, las leyes de colonias y provincias y las de territorios mineros.

Época de Dominación Visigoda: Como consecuencia de la invasión bárbara, el sistema de unidad jurídica de la etapa anterior fue sustituido por el dualismo jurídico , pues coexisten el Derecho Visigodo y el Derecho Hispano-Romano.

La legislación Hispano-Romana se manifiesta en el “Código de Alarico”, mientras que la Gótica-Hispánica está representada en el “Código de Eurico”, el de Leovigildo y, sobre todo, en la “Lex Visigothorum” o “Liber Iudiciorum” o “Fuero Juzgo”

Época de la Reconquista: Se caracteriza por la variedad legislativa. La aparición de diversos Estados independientes determina la aparición de diversos regímenes jurídicos cuya evolución pasa por las siguientes fases:

1.- Fase de Apogeo de la legislación municipal con la consiguiente pulverización legislativa. Con los siglos XI-XIII y coexisten la legislación local dictada por los municipios (Fueros Municipales) y la legislación de clase (Fueros Nobiliarios)

2.- Fase de tendencia a la unidad jurídica. En esta etapa es de destacar la labor de Fernando III que manda traducir la “Lex Visigithorum· al romance castellano, lo que se llama el “Fuero Juzgo”, dándola como fuero municipal a diversas poblaciones. Junto a esta labor también hay que destacar la labor legisladora de Alfonso X

3.- Fase de la constitución definitiva del Derecho Castellano, Está representada por el Ordenamiento de Alcalá (1348), que al estableces por primera vez el orden de prelación de fuentes legales acaba definitivamente con aquella pulverización y anarquía legislativa.

Etapa de la Época Moderna: La expansión del Derecho Castellano se extiende a los demás territorios peninsulares. Culmina con los Decretos de Nueva Planta de Felipe V en virtud de los cuales Valencia pierde su régimen jurídico y Cataluña, Mallorca y Aragón sólo logran conservar restos parciales del que poseían

Durante el S. XIX en las llamadas “Leyes Parcionadas” de 1839 y 1841 que abolieron la autonomía legislativa de Navarra y Vascongadas, aunque dejaron subsistentes sus leyes civiles.

Con todo, las particularidades de estos ordenamientos jurídicos previos se han mantenido hasta nuestros días, por lo que con razón se ha dicho que más que hablar de un Derecho Civil Español se debería hablar de Derechos Civiles Españoles con bastantes diferencias.

Se caracteriza esta época porque se procede a la ordenación de los materiales legislativos, ya bajo forma de ordenación imperfecta que representa las recopilaciones de los siglos XV-XVIII, ya bajo la forma de ordenación perfecta que encarna el Código Civil del S. XIX.

PROCESO CODIFICADOR

Al legislador español, a la hora de realizar la codificación del Derecho Civil Español, se le ofrecían dos posibles alternativas:

• A) Unificar el Derecho Civil publicando un Código general y único siguiendo un sistema de unificación sustancial o interna

B) Aplicar un método armónico promulgando un código basado en los diferentes regímenes de las diversas regiones históricas y recogiendo sus instituciones más características.

• Mantener la variedad legislativa existente siguiendo un sistema de unificación externo.

A lo largo de la historia de nuestra codificación podemos distinguir dos etapas fundamentales que encarnan estos dos contrapuestos sistemas:

• Se persigue la formulación de un Código único que rigiera en todo el territorio nacional. Las Cortes de Cádiz de 1811 aprobaron una proposición presentada por Espiga y Gadea para que se llevase a cabo la codificación de las ramas más importantes del Derecho Español, y esta aspiración fue recogida por la Constitución de 1812 en su artículo 158. Las turbulencias políticas de la época, como consecuencia de la invasión napoleónica y la posterior pugna entre el absolutista Fernando VII y los partidarios de un sistema constitucional impidieron que esa aspiración codificadora tuviera resultados prácticos hasta una época posterior moderada en que se creó, concretamente en 1843, la Comisión General de Códigos, que termina en 1846 el proyecto más importante de los que han precedido al Código Civil actual. Este proyecto de remite al gobierno en 1851 y se basa en el sistema de unidad en su forma más centralista. Sin embargo fracasó precisamente por este criterio porque no atiende a la cuestión foral y en principio este fracaso lo haría inservible si no fuera porque la posterior ley de bases de 1858 en su base primera lo recoge de manera que sirve de fundamento el Código vigente. El fracaso de este proyecto hizo que se desistiera por algún tiempo de llevar a cabo la unificación total y se optó por la publicación de leyes especiales como la “Ley de Aguas “de 1866, la “Ley de Matrimonio” y la “Ley de Registro Civil” de 1870. En 1880 vuelve a darse aquella aspiración codificadora, pero ahora adaptándose a una sistema de unidad armónica, por lo que en aquella Comisión General de Codificación entran a formar parte representantes de las distintas regiones forales a las que se les encarga que elaboren memorias acerca de las instituciones que haya que conservar incluyéndolas como excepciones al Código Civil General. Sin embardo toda esta situación no llevó a ningún resultado práctico..

• En ella se persigue la publicación de un Código Civil General sobre la base del Derecho Castellano y apéndices al mismo que recogerían todas las particularidades vigentes en los territorios forales. Alonso Martínez presenta en Octubre de 1881 al Senado un proyecto de bases para elaborar un Código Civil. En tal proyecto se disponía que serían objeto de ley especial y separada aquellas instituciones de los territorios forales que por su arraigo no pudieran ser suprimidas, y entonces el Código Civil se aplicaría como supletorio en todas estas regiones forales. Pero todo esto provocó una importante reacción en contra en determinadas regiones como Cataluña, Navarra y Mallorca, que vieron peligrar sus derechos supletorios tradicionales, que eran el Derecho Romano y el Derecho Canónico. Un cambio político lleva al ministerio de gracia y justicia , del que era ministro Alonso Martínez, a Francisco Silvela. Este señor en 1885 presenta a las Cortes un proyecto de ley que, inspirado en el de 1881, era más respetuoso con las regiones forales. Tal proyecto es aprobado por ley de 11 de Mayo de 1888 y es el antecedente más próximo de nuestro vigente Código Civil. Esta ley de bases acoge el sistema del código para el Derecho Común y el de apéndices para las legislaciones forales. Tal ley de bases impone que se inicie la redacción de un Código Civil, pero cuando se presentó el texto definitivo a las Cortes encontró una fuerte oposición, y todas las aportaciones delos debates que se originaron se recogieron en una 2ª edición del Código Civil que fue aprobado por Real Decreto el 24 de Julio de 1889, que junto con las modificaciones posteriores constituye el código Civil Actual. Ahora bien, toda la etapa codificadora no acaba aquí, y podemos señalar 2momentos importantes:

• En 1946 se celebra el Congreso Nacional de Derecho Civil en Zaragoza, que trae como consecuencia una legislación compiladora.

• La aprobación de la Constitución de 1978, por virtud de la cual se produce una distribución de competencias entre el Estado Central u las diferentes comunidades autónomas y también reconoce la facultad de legislar a las comunidades autonómicas sobre el Derecho Civil, lo que provoca una situación n el Derecho Civil contraria a la unificación que se venía propugnando con anterioridad.

1.4 CONTENIDO Y SISTEMÁTICA DEL DERECHO CIVIL

EL Código Civil contiene en principio el Derecho Civil Español Común. Queda fuera del Cogido Civil todas las ramas del Derecho Privado que se disgregan del Derecho Civil, Mercantil, laboral, agrario,... En cuanto a la sistemática, se sigue la tradicional del tiempo en que se elaboró, que era la clásica del Derecho Civil: la clasificación de Gayo, que distinguía entre personas, cosas y acciones. En esta clasificación se inspira el Código Civil Francés, que se divide en 3 libros (de las personas, de las cosas, de los modos de adquirir la propiedad). Nuestro Código Civil desdobla el libro tercero en 2, fundamentalmente porque aquel libro del Código Civil Francés era excesivamente largo (recoge los 2/3 del Código Civil)

ESTUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL

La estructura del Código Civil es de 4 libros que se dividen en títulos, éstos en capítulos y algunos de estos en secciones. Lo forma 1976 artículos numerados correlativamente.

• El código Civil empieza con el Título Preliminar, que trata de las normas jurídicas, su aplicación y eficacia.

• El Libro Primero “de las personas” comprende toda la normativa que regula la persona física y jurídica, y al aspecto personal del Derecho de Familia.

• El Libro Segundo “de los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones” regula la posesión y los distintos derechos reales.

• El Libro Tercero “de los diferentes modos de adquirir la propiedad” trata en 3 Títulos de la ocupación, la donación y la sucesión “mortis causa”.

• El Libro Cuarto “de las obligaciones y contratos” es el más extenso, regula las obligaciones y el contrato en general, ya continuación cada uno de los contratos.

• El último artículo del Código es el 1976, que es una Disposición Final que deroga toda legislación anterior salvo las leyes que el propio código declara subsistentes.

• A continuación vienen 13 Disposiciones Transitorias que recogen los principios del Derecho Transitorio

• Y por último las Disposiciones Adicionales, que actualmente son 4, aunque en el momento de aprobarse el código Civil eran 3. La cuarta se ha a añadido por el 41/2003 del 18 de Noviembre del 2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad.

CONTENIDO DEL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil contiene una serie de normas destinadas a regular las instituciones de Derecho Civil o de Derecho Privado. Esto sin embargo, no permite estableces que el Código Civil sea nuestro primer cuerpo legal por contener normas aplicables a diferentes materias jurídicas, En este sentido, el Código Civil se puede denominar como Derecho Común, así las normas contenidas en el título preliminar son aplicables a cualesquiera materias y situaciones jurídicas. Igualmente, las normas relativas a la nacionalidad y las normas que se refieren a la persona jurídica, que no sólo son aplicables a las personas jurídicas del Derecho Privado, sino también a las personas jurídicas de Derecho Público. Este carácter de Derecho Común que posee el código Civil se refleja en el [Artículo 4.3 C.C.] que dice que “las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.” Lo cual significa que el Código Civil es supletorio de los demás textos legales que puedan contener normas de Derecho Privado (por ejemplo el Código de Comercio), pero también de los textos legales que contengan normas de Derecho Público (la Ley de Normas del Estado).

De la misma manera que el Código no contiene sólo Derecho civil, tampoco puede decirse que en él se contenga todo el Derecho Civil. Han quedado fuera del Código Civil toda una serie de leyes especiales que habían sido promulgadas con anterioridad al Código, y por su parte la publicación del Código Civil no ha impedido que con posterioridad para atender diferentes necesidades o realidades sociales se hayan dictado diferentes leyes especiales que son también Derecho Civil (Ley de Arrendamientos Rústicos,...) Por ello podemos concretar que el Código Civil, en cuanto Derecho Común ,constituye el primer cuerpo legal de nuestro ordenamiento jurídico, y en cuanto Derecho Civil, contiene la mayor parte y la parte más sustancial del mismo.

1.5 EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO PRIVADO GENERAL

Hernández Gil define el Derecho Civil como el “Derecho Privado General que tiene por objeto la regulación de la persona en su estructura orgánica, en los derechos que le corresponden como tal, en las relaciones derivadas de su integración en la familia y de ser sujeto de un patrimonio dentro de la comunidad.”

En opinión de Lacruz, “el Derecho civil es el Derecho Privado no especializado, como el Derecho de la vida diaria.”

Efectivamente, el Derecho Civil abarca las facetas del ordenamiento jurídico más próximas al hombre, como son los derechos de la personalidad, la capacidad de las personas, las relaciones familiares, las obligaciones, la dominación de las cosas y los derechos más allá de la muerte.

1.6 EL CÓDIGO CIVIL Y LA LEGISLACIÓN CIVIL ESPECIAL

Las cambiantes situaciones sociales exigen una rápida promulgación de reglas. Y además la propia labor de la comisión codificadora, que deja fuera del código Civil leyes sobre materias específicas, nos llevan a afirmar que el código Civil es sólo la tercera parte del Derecho Civil vigente. El propio Código Civil en sus Disposiciones Adicionales preveía un sistema de revisión cada 10 años como un sistema de reforma del mismo que nunca se llevó a la práctica. Sin embargo lo que si ha habido ha sido una numerosa legislación posterior al código que ha modificado numerosos artículos del Código Civil o que han aprobado normas que les sirven de complemento. No todo el Derecho Civil está contenido en el Código Civil, perviven leyes generales anteriores al Código Civil. Algunas son apenas modificadas (Ley Notarial) y otras sin embargo profundamente modificadas (Ley Hipotecaria) Además hay una serie de leyes posteriores como son la Ley de Propiedad Horizontal, la Ley de Arrendamientos Urbanos, Ley de Arrendamientos Rústicos,... La doctrina considera que aunque n algunos casos no existe justificación para que esa regulación quede fuera del Código Civil, en otros casos sí está justificada por estar sometida a opiniones diferentes y variadas.

REFORMAS DEL CÓDIGO CIVIL

• Reforma del 21 de Julio 1904

• Suprime el requisito del papel timbrado para el testamento ológrafo

• Reforma del 8 de Septiembre 1939 en materia de ausencia

• Reforma del 24 de Abril 1958

• Es una de las más importantes. Con ella se amplía la capacidad de obrar de la mujer y se modifica el régimen económico del matrimonio

• Reforma 31 de Mayo 1974

• Se modifica el título 1 del Código Civil y entre otras cosas se hace una nueva enumeración de las Fuentes del Derecho.

• Reforma del 2 de Mayo de 1975

• Tuvo como finalidad estableces dentro del Derecho de Familia el principio de igualdad jurídica de los cónyuges

• Ley del 13 de Mayo y 7 de Julio 1981

• Introdujo una importante reforma en materia de filiación, patria potestad, régimen económico del matrimonio y regulación matrimonial

• Reforma del 24 de Octubre 1983

• Regula todo lo relativo a la incapacidad y tutela.

• Reforma del 20 de Diciembre 1991

• Reforma en todo lo relativo a materia de testamentos.

• Reforma del 5 de Noviembre 1999

• Con ella se modifica el [Art. 109 C.C.] que se refiere a los apellidos. Con ella se permite a los padres elegir el orden de los apellidos y al hijo cuando alcanza la mayoría de edad.

• Ley de Enjuiciamiento Civil del 7 de Enero 2000

• Ésta deroga una serie de artículos de contenido procesal.

• Ley del 8 de Octubre 2002

• Reforma la nacionalidad

• Ley del 9 de Julio 2003 (ley compunsal)

• Ley del 18 de Noviembre 2003

• Protección patrimonial de las personas discapacitadas y modifica el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Normativa Tributaria.

• Ley del 21 de Noviembre 2003

• Modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de las relaciones con los abuelos.

2. EL DERECHO CIVIL TERRITORIAL. EL DERECHO CIVIL DE GALICIA

2.1 LOS LLAMADOS DERECHOS FORALES: RECEPCIÓN ENEL CÓDIGO CIVIL

Derecho Foral es el conjunto de ordenamientos jurídicos privados que se aplican en algunas zonas de España coexistiendo con el Código Civil.

No se trata de un derecho único, sino de derechos diversos en cada territorio, por lo que más que hablar de un Derecho Foral hay que habrá de Derechos Forales. Aunque los Derechos Forales no hayan podido obtener un desarrollo tan completo y sistemático como el Derecho Castellano, la doctrina mayoritaria considera que no contienen instituciones o reglas aisladas o fragmentadas.

Los Derecho Forales, sobre todo Aragón, Navarra y Cataluña, son sistemas de derechos completos y autóctonos. En los Derechos Forales, las instituciones familiares y sucesorias son las que tienen mayor desenvolvimiento e importancia.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA

La coexistencia en el territorio nacional de ordenamientos diferentes es una característica de nuestra organización jurídica privada. Esto se da ya en la Edad Media, cuando existían diferentes reinos, cada uno con sus especiales características diferenciales. Con el advenimiento de la dinastía borbónica, se produce un movimiento centralista y así con los “Decretos de Nueva Planta” (1807), se abolió el Derecho Especial de Valencia, (que no se restableció) y los Derechos de Aragón, Cataluña y Mallorca dejaron de tener producción de normas.

Haciendo referencia a la época de la codificación, el proyecto del Código de 1851 es cuanto que no recogía la cuestión foral, sí respeta el régimen foral y proponía que la conservación de esas normas se hiciese por medio de apéndices al Código Civil. Sin embargo, también en la práctica fracasó, porque sólo se llegó a publicar el de Aragón el 1925.

Otro momento importante es el Congreso Nacional de Derecho Civil (1946), que aprobó la idea de un Código Civil de España que recogiese todas las instituciones regionales más características. Hay 3 momentos para lograr esto:

• Momento en el que se propone la compilación de las Instituciones Forales.

• Se determina el modo en que esas instituciones se incluirán en el Código Civil.

• Proposición de la celebración de un nuevo congreso de Derecho Civil con el fin último de elaborar un nuevo código.

No obstante, no se pasó del primer momento

Se realizan compilaciones que se pueden clasificar en función del tipo de Derecho Civil que contengan. Álava y Navarra tendrán compilaciones de Derecho Civil Foral, mientras que Galicia, Cataluña, Aragón y Baleares tendrán compilaciones de Derecho Civil Especial.

La compilación de Vizcaya y Álava es de 1959, y ha sido reformada en 1992 para adaptarla a los principios constitucionales. La de Navarra en de 1973, modificada por la Ley de 1987. La de Cataluña es de 1960 y se modificó por la Ley de 1984. LA de Baleares es del 1961 y se modificó por la Ley de 1990. La compilación de Aragón es de 1967 y se modifica por la Ley de 1985. Finalmente, Galicia, como región perteneciente a los reinos de Aragón y Castilla, nunca tuvo poder legislativo propio ni legislación escrita, sino sólo una serie de costumbres arraigadas en la vida familiar agrícola que se mantuvieron durante siglos. Su compilación fue aprobada por Ley de 2 de Diciembre de 1963 y modificada por Ley de Noviembre de 1987. Posteriormente, y en base al [Art. 149.1.8 C.E.], la comunidad autónoma de Galicia tiene el poder legislativo respecto a su Derecho Civil propio. En virtud de este poder, dictó la Ley de Mayo de 19995 de Derecho Civil de Galicia, que como dice su preámbulo, desarrolla en todos sus aspectos aquellas instituciones jurídico-privadas que realmente estuviesen vivas en el Derecho propio de Galicia.

El Derecho Civil Gallego se aplica en el territorio de la comunidad autónoma y con sujeción al criterio de vecindad civil.

2.2 LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS CIVILES TERRITORIALES

A partir de la promulgación de la Constitución de 1978, los derechos civiles especiales de las regiones españolas han experimentado un gran cambio como consecuencia del reconocimiento y garantía de la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran la nación española. [Art. 2 C.E.] “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española., patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas” Desarrollando este precepto se encuentra el [Art. 143.1 C.E.] “En el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 de la Constitución, las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas con arreglo a lo previsto en este Título y en los respectivos Estatutos.”

La asunción de competencias por las comunidades autónomas una vez creadas debía corresponder a los Estatutos de autonomía, y estos a su vez, dentro de la estructura de la Constitución se diferenciaban en Estatutos Largos y Estatutos Cortos.

Los Estatutos Largos se reservaron para las regiones que históricamente hubieran ya alcanzado un Estatuto de autonomía, es el caso de Galicia, Cataluña y el País Vasco, así como los de aquellas regiones que alcanzaron la autonomía en base al [Art. 151 C.E.].

Los Estatutos Cortos sólo podrán asumir competencias dentro del repertorio fijado en el [Art. 148 C.E.] en el que no se hace referencia a las materias de Derecho Civil o Derecho Privado en general.

La Constitución incide en los Derechos Forales desde 3 puntos de vista:

La Constitución es norma superior a las compilaciones forales. Tiene respecto de ellos efecto derogatorio directo, y sus principios son esenciales para la interpretación de los preceptos de las compilaciones.

La Constitución se encuentra en el momento de su promulgación con una situación de coexistencia dentro del territorio nacional con ordenamientos jurídico - privados diferentes, Esta situación es asumida y además potencia esa diversidad de ordenamientos jurídicos desde el momento en que los [Art. 148-149 C.E.] establecen el sistema constitucional de competencia del estado y de las comunidades autónomas.

La Constitución atribuye competencias legislativas sobre los Derechos Forales a aquellas comunidades autónomas en que existan esos Derechos Forales. Los Estatutos de autonomía correspondientes han asumido esta competencia como exclusiva y las comunidades autónomas han legislado sobre Derecho Civil en el ámbito de su competencia.

El proyecto inicial para la redacción del [Art. 149.1.8 C.E.] incluía la legislación civil entre las competencias que podía asumir cualquier comunidad autónoma, Sin embargo, la redacción definitiva restringió esta posibilidad a las comunidades autónomas en que existiese Derecho Civil Especial o Foral.

[Art. 149.1.8 C.E.] “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias. Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.”

• “DERECHOS CIVILES FORALES O ESPECIALES”

De la interpretación de este precepto, parece deducirse una marginación de los derechos civiles forales o especiales pretéritos, porque como dice Díez Picazo, sólo puede conservarse, modificarse o desarrollarse lo que y existe. En consecuencia, sólo tienen competencia legislativa civil las comunidades autónomas que el día de la promulgación de la Constitución tuviesen un Derecho Civil Foral o Especial propio, es decir, comunidades autónomas con Derecho Civil compilado.

• “ALLÍ DONDE EXISTAN”

Con esta expresión se hace referencia a la vigencia actual del Derecho Foral como una determinada porción de territorio, quedando por tanto excluidas las comunidades cuyo Derecho Foral dejó de estar vigente (p.e. Valencia)

En definitiva, podemos extraer de este artículo 3 reglas:

• REGLA GENERAL: La competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil.

• REGLA DE SALVAGUARDA: Sobre la conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos forales en ellas existentes, como una atribución de competencias a estas comunidades autónomas.

• RESERVA FINAL: En todo caso, son competencia exclusiva del Estado las que menciona la segunda parte del precepto.

Podíamos añadir además a todo ello 3 conclusiones del proceso de interpretación de este precepto:

1.- Los antiguos Derechos Civiles Especiales han pasado a formar parte del ordenamiento jurídico de las comunidades autónomas, y por lo tanto son Derecho Autonómico.

2.- A partir de la aprobación de los Estatutos de Autonomía, las competencias legislativas en orden a la conservación, modificación y desarrollo, y en general a la legislación que los Estatutos permiten, son obras de las asambleas parlamentarias de las comunidades autónomas.

3.- La delimitación de competencias en materia de Derecho Civil, a salvo siempre la reserva final, está en función de los Estatutos de Autonomía para las comunidades autónomas con Estatutos Largos. En las comunidades autónomas con Estatutos Cortos, los Estatutos podían asumir la conservación, modificación y desarrollo de los Derechos Civiles Forales o Especiales.

Ante este panorama, ¿cuál es la competencia general del Estado en materia de legislación civil? Presenta 2 grados de competencia:

• Reserva al Estado un bloque del ordenamiento considerado en su conjunto

• Lista una serie de materias que corresponden a todo caso al Estado.

Son competencia exclusiva del Estado las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas. El ordenamiento jurídico tiene una coherencia entera y la Constitución ha querido que el intérprete cuente con unos mismos criterios que permitan esa coherencia del ordenamiento. Así, se está refiriendo a toda clase de normas, no sólo a las normas jurídicas civiles.

La segunda materia son las relaciones jurídico - civiles relativas a las formas de matrimonio. Es competencia del Estado la regulación del matrimonio, de las diferentes formas de contraerlo, y regular los derechos y deberes entre los cónyuges. Queda excluido de la competencia del Estado el régimen económico conyugal.

La tercera materia es la ordenación de los registros e instrumentos públicos. Por “Registros” hay que entender los que producen efectos en la ordenación jurídica privada, en especial el Registro Civil y el Registro de la Propiedad, pero también otros registros secundarios (registro hipotecario,...), y por “Instrumentos Públicos” entendemos los documentos públicos notariales protocolizados.

La cuarta materia son las bases de las obligaciones contraídas. Es de competencia estatal todo lo relativo a las reglas generales cobre las obligaciones contractuales, la regulación de los contratos y de las obligaciones exrtacontractuales.

La quinta materia son las normas para resolver los conflictos de leyes. El Estado tiene competencia exclusiva en las normas de derecho interregional que reglan los conflictos de leyes del Estado en el espacio, es decir, el orden de aplicación de cada uno de los ordenamientos jurídicos vigente s en España, y también es competente para establecer las normas, para resolver los conflictos de leyes en el tiempo. Es el Derecho Transitorio.

La sexta materia sería la determinación de las fuentes del Derecho. Es competencia exclusiva del Estado, pero aquí el legislador estatal debe respetar las normas de Derecho Foral o Especial, Esta limitación a la competencia estatal regirá para la determinación de las fuentes del Derecho Civil, pero no pasa las fuentes del Derecho en los demás sectores del ordenamiento jurídico.

2.3 EL DERECHO CIVIL DE GALICIA: CARACTERES E INSTITUCIONES

El Derecho Civil Gallego es una creación genuina del pueblo gallego como derecho regulador de relaciones entre sujetos privados que surge a lo largo de los siglos en la medida en que ha de adecuarse a la realidad social cambiante. El proceso de creación consuetudinaria del Derecho Gallego se vio interrumpido por el movimiento codificador del S. XIX. El Código Civil de 1889 coloca al margen de la legalidad vigente una buena parte de nuestro Derecho Civil Propio, situación que no fue resuelta por la compilación del Derecho Civil de Galicia de 1863, que compiló únicamente instituciones jurídicas propias pero en ocasiones escasamente actualizada. En este sentido la compilación era fragmentaria, incompleta y en general de espaldas a la realidad social.

La Ley del 10 de Noviembre de 1987 no tuvo otro alcance que asumir la competencia legislativa de acuerdo con la Constitución. Por su parte, el Estatuto de Autonomía de Galicia, en el [Art. 27.4], dice que corresponde a la comunidad autónoma gallega la competencia exclusiva en las siguientes materias: Conservación, Modificación y Desarrollo de las instituciones de Derecho Civil Público.

Sin embargo a pesar de todo esto, a diferencia de Cataluña, Aragón, el País Vasco, Navarra y Baleares, que ya tenían un Derecho Civil propio, Galicia todavía tenía pendiente la actualización de su Derecho Foral histórico. Esta actualización se encomendó a dos comisiones de expertos paralelas. Una hacía hincapié en el valor de las costumbres, y la otra era más legalista. La intención de ambas estaba dirigida a llegar a aprobar un texto que aunara a todos los sectores políticos y jurídicos de la comunidad. Esto ha llevado a la existencia de múltiples discrepancias en materias tan importantes como el orden jerárquico de fuentes y también a la hora de incluir o no en la Ley determinadas instituciones jurídicas.

La Ley del 24 de Mayo de 1995, la actual Ley de Derecho Civil de Galicia intenta desarrollar en todos sus aspectos aquellas instituciones jurídicas privadas que realmente estuviesen vivas. Hay muchas instituciones que la Ley no regula y que debería hacerlo, por ello y también con el objetivo de resolver posibles dudas que pudieran derivarse de la aplicación práctica de la ley, se prevé en la misma ley un sistema de revisión cada 5 años.

2.4 LA LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA: ESTRUCTURA, CONTENIDO Y VALORACIÓN

ESTRUCTURA

En cuanto a la estructura, la Ley de Derecho Civil consta de 170 artículos y se estructura en:

• Título Preliminar

• Ocho Títulos que regulan materias que podemos separar de la siguiente forma:

• Derecho de Personas: Regula la Venciña y la Ausencia.

• Derechos Reales: La regulación de las Comunidades, Servidumbres, Serventías (Art. 30), el Cómaro (Art. 33) y el Retracto de Graciosa.

• Contratos: Regulación del Arrendamiento Rústico, las Aparcerías (Art. 55 y ss), el Vitalicio, la Compañía Familiar Gallega (Art. 100)

• Familia: Regula el Régimen Económico Familiar

• Sucesiones: Regula los Pactos Sucesorios, las Legítimas, Sucesión Testada e Intestada y la Partición

• Dos Disposiciones Adicionales

• Cuatro Disposiciones Transitorias

• Una Disposición Derogatoria

• Una Disposición Final, que señala que la Ley entra en vigor a los 3 meses de haberse publicado en el Boletín Oficial de Galicia (BOGA)

CONTENIDO Y VALORACIÓN

Principales novedades de la Ley:

.- En materia de Fuentes, la Ley establece un sistema jerárquico difuso y de difícil interpretación. Atendiendo a los [Art. 1, 2, 3, C.C.], algún autor, en concreto José Seoane, ya estableció el siguiente orden de prelación de fuentes:

Leyes Imperativas

Usos y Costumbres propios

Leyes Dispositivas Gallegas

Principios Generales del Ordenamiento Jurídico Gallego

Código Civil y demás Leyes Civiles Comunes

Principios Generales del Derecho Común

Otro tema es el de la Comunidad en Materia de Aguas [Art. 15 L.D.C.G.] El propietario puede aprovechar las aguas subterráneas que nazcan o broten en su finca ser perjuicio de derechos persistentes, lo cual puede provocar un conflicto con la Ley de Aguas que dispone con carácter general el carácter público de las aguas.

Otra materia son las Servidumbres de Paso. La ley admite su adquisición por su usucapión durante 20 años, pero no establece la retroactividad o irretroactividad de la norma, por lo que los posibles conflictos que puedan surgir habrán de solucionarse en los tribunales.

En materia de Arrendamientos, la regulación es insuficiente.

El Vitalicio, por el que una o varias personas se obligan respecto a otra u otras a prestar alimentos en la extensión, amplitud y términos que convenga a cambio de la cesión o entrega de bienes por el alimentario.

El Régimen Económico Familiar establece una regulación muy similar a la del Código Civil con alguna novedad:

En las donaciones por razón de matrimonio de bienes futuros pueden hacerse por terceros.

Las donaciones pueden hacerse antes o después del matrimonio.

En materia de Sucesiones, regula el Usufructo universal de viudedad: [Art. 118 y ss L.D.C.G.]

Las Aportaciones, que consisten en que se puede adjudicar en vida la plena titularidad de determinados bienes a quien tenga la condición de legitimario del adjudicante en el momento de la adjudicación, quedando este legitimario excluido con carácter definitivo de la herencia.

Testamento Mancomunado; los gallegos pueden otorgar incluso fuera de Galicia (cada cónyuge deja al otro su herencia)

En esta Ley se insiste en figuras históricas que la propia realidad social ha convertido en obsoletos, por ejemplo los “muiños de herdeiros” . las “augas de pillo pillota” o las “agras e vilares”.

En otras ocasiones, la Ley contiene reproducciones exactas de preceptos de la misma Ley [Art. 155.1 = Art.134.1]. Otras veces son reproducciones de artículos del Código Civil [Art. 112 L.D.C.G = Art. 1315-1316 C.C.]

2.5 LEGISLACIÓN CIVIL ESPECIAL

• Ley sobre Concentración Parcelaria de Galicia. Ley del 14 de Agosto de 1985.

• Ley sobre el Arrendamiento Rústico Gallego. Ley del 16 de Abril de 1993 de aparcería y Arrendamientos históricos”

• Las Fundaciones de Interés Gallego. Ley del 22 de Junio de 1983 reformada por la Ley del 8 de Noviembre de 1991.

3 FUENTES DEL DERECHO CIVIL

En sentido jurídico, Fuente es la causa última del Derecho, y desde este punto de vista podemos hablar de Fuente Material, que es la fuerza o poder social con facultad normativa creadora, que es el pueblo que ostenta la soberanía nacional a través de las Cortes, y Fuente Formal, que sería la forma de exteriorizar el Derecho Positivo, que según el [Art. 1 C.C.] son la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho.

También es posible distinguir entre Fuente Directa y Fuente Indirecta. Las Fuentes Directas son las que encierran en si mismas normas jurídicas (Ley y Costumbre). Las Fuentes Indirectas son las que ayudan a su producción y comprensión (Jurisprudencia)

3.1.1 LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL CÓDIGO CIVIL

El [Art. 1 C.C.]regula las Fuentes del Derecho.

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

En este artículo no se hace referencia a la Constitución, pero es obvia su incidencia en el sistema de fuentes lo mismo que el ingreso de España en la Unión Europea ha tenido trascendencia por la aplicación del Derecho Comunitario.

En definitiva, el planteamiento actual del sistema de fuentes en el Derecho Español mantiene el siguiente efecto jerárquico:

1.- La Constitución del 6de Diciembre de 1978. La Constitución es la ley de leyes, la ley suprema del ordenamiento jurídico, es la más clara expresión de la soberanía popular.

2.- Los Tratados Internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente en España.

3.- Derecho Comunitario Europeo. Al ingresar España en la UE en virtud de su tratado de adhesión, forman parte del ordenamiento jurídico los tratados constitutivos de la CEE y los posteriores que los completan o modifican. Este Derecho contenido en los tratados es lo que se conoce como Derecho Primario, junto al Derecho Derivado, que estaría formado por las normas que manan de las instituciones dotadas con poder legislativo de la UE, que es esencialmente el Consejo

4.- La Ley.

5.- La Costumbre, que no sea contraria a la moral o al orden público.

6.- Los Principios Generales del Derecho. El Art. 1 no sólo les reconoce su carácter informador, de manera que los Principios Generales se aplican siempre directamente en defecto de Ley o Costumbre, pero también se aplican a través en cuanto informadoras de la Ley y Costumbre.

3.1.2 LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA

A diferencia de la claridad expositiva del Código Civil, la Ley Gallega contiene un sistema jerárquico confuso y de difícil interpretación.

El [Art. 1] dice: “El Derecho civil de Galicia está integrado por los usos y costumbres propios y por las normas contenidas en la presente ley, así como las demás leyes gallegas que lo conserven, desarrollen o modifiquen.”

El [Art. 2] dice: “Los usos y costumbres notorios no requerirán prueba. Son notorios además de los usos y costumbres compilados, los aplicados por el Tribunal Supremo, por el Tribunal Supremo de Justicia de Galicia o por la Audiencia Territorial de Galicia”

El [Art. 2.2] dice: “El Derecho Gallego se interpretará y se integrará desde los Principios Generales que lo informan, los usos, las costumbres y la jurisprudencia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega”.

El [Art. 3.1] dice: “Se aplicará el Código Civil y las demás leyes civiles comunes cuando al fallar las costumbres y leyes civiles gallegas esas normas no se opongan a los Principios del ordenamiento jurídico gallego”

El [Art. 3.2] dice: “No serán de aplicación los usos y costumbres cuando fuesen contrarios a leyes imperativas”

De acuerdo con esto se deducirá el orden de prelación de fuentes:

Leyes Imperativas

Usos y Costumbres propios

Leyes Dispositivas gallegas

Principios Generales del ordenamiento jurídico gallego.

Código Civil y demás Leyes Civiles Comunes

Principios Generales del Derecho Común.

3.2 LA LEY

En el sentido amplio, Ley equivale a norma jurídica tanto natural como positiva, comprendiendo también a la costumbre, En un sentido más restringido sería la norma positiva de origen estatal y forma escrita, oponiéndose así a la Constitución, y, en un sentido todavía más restringido, sería la norma positiva de origen estatal y forma escrita de rango especial, que se diferencia de las demás por unos requisitos especiales.

No entran en el concepto de Ley ni las disposiciones de motivos ni los preámbulos que preceden a las leyes en muchos casos y que tienen un valor interpretativo, ni los proyectos de ley antes de ser aprobados.

Teniendo en cuenta las características de legalidad, generalidad y publicidad que tiene la ley, podemos definirla como norma jurídica enunciada del poder legislativo del Estado de obligatoriedad general debidamente promulgada

Podemos distinguir entre Intrínsecos y Extrínsecos:

INTRÍNSECOS

OBLIGATORIEDAD: La Ley central como mandato revestido de sanción

RACIONALIDAD: Este mandato ha de estar ajustado al Derecho Natural y orientado al bien común.

UNIVERSALIDAD O GENERALIDAD: Este mandato se establece para un número indeterminado de actos y hechos.

EXTRÍNSECOS

LEGALIDAD: La Ley debe aprobarse por el procedimiento y con los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico. La constitución en su [Art. 9.3] garantiza el principio de legalidad. La legalidad consiste esencialmente en que la Ley emane del poder legislativo del Estado, que lo detentan las Cortes Generales del Estado, el Congreso y el Senado. Una vez aprobada la Ley por las Cortes Generales, el Rey la sancionará, promulgará y ordenará su inmediata publicación. En cuanto a las leyes de la UE, que son los reglamentos, cumplen la legalidad en la forma que establecen los tratados, y las leyes de las Comunidades Autónomas cumplen la legalidad en la forma que les viene impuesta por los Estatutos de Autonomía.

PUBLICIDAD: La Ley debe ser objeto de publicación y promulgación. Debe ser publicada para que se tenga general conocimiento de ella, y en consecuencia sea obligatoria. La Constitución en su [Art. 9.3] también garantiza la publicidad de las normas. El [Art. 21 CC] subordina a la publicación de la Ley su entrada en vigor (Las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE si en ellas no se dispone otra cosa). Así pues, la publicación consiste en la inserción completa de la Ley en el BOE.

CLASES DE LEYES

MATERIALES Y FORMALES

Las Materiales establecen normas y preceptos jurídicos de carácter general

Las Formales sólo contienen actos concretos o de autoridad

DE DERECHO ESTRICTO Y DE EQUIDAD

DE DERECHO GENERAL Y DE DERECHO ESPECIAL

De Derecho General constituyen el núcleo del ordenamiento jurídico.

De Derecho Especial regulan una materia determinada

DE DERECHO COMÚN Y DE DERECHO PARTICULAR

Las de Derecho Común son aplicables a toda España.

Las de Derecho Particular son aplicables sólo en los territorios forales.

DE DERECHO NORMAL Y DE DERECHO ESPECIAL

De Derecho Normal concuerdan con los Principios Generales.

De Derecho Especial son contrarias a esos Principios.

MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD LEGISLATIVA DEL ESTADO

LEY FUNDAMENTAL

La única Ley Fundamental es la Constitución, que es la Norma Suprema, la ley de leyes, a la que han de ajustarse y deber respetar todas las demás normas jurídicas.

LEYES DE REFERÉNDUM

Son leyes de especial trascendencia que se someten a referéndum de todos los ciudadanos.

DECRETOS LEGISLATIVOS

El Decreto Legislativo es la norma jurídica con rango de ley dictada por el gobierno por delegación expresa y concreta de las Cortes Generales. Esta delegación debe hacerse de forma expresa para una materia concreta y con fijación de un plazo para su ejecución. No pueden ser objeto de decretos legislativos las materias objeto de leyes orgánicas. Como expresiones de Decretos Legislativos están las Leyes de Bases y los Textos Refundidos.

LEY DE BASES

La Ley de Bases es dictada por el poder legislativo y señala las orientaciones que debe tener el texto definitivo. La propia Ley de Bases delega en el gobierno la redacción de este texto definitivo que lo hará en forma de decreto legislativo.

TEXTO REFUNDIDO

Se permite que una Ley ordinaria autorice al gobierno para que refunda varios textos vigentes y sin renovar el ordenamiento, los promulgue por decreto legislativo como texto refundido. Un ejemplo será la ley del 20 de Marzo de 1984.

DECRETO LEY

El Gobierno goza también de un limitado y provisional poder legislativo en casos de extraordinaria y urgente necesidad [Art. 86.1 CE]. Una vez dictado el Decreto Ley, el Congreso, sin intervención del Senado, lo convalidará o derogará en el plazo de 30 días desde su promulgación.

El Decreto Ley no puede afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos recogidos en el Título 1 de la Constitución, así como tampoco a las instituciones básicas del Estado, al régimen de las comunidades autónomas ni al derecho electoral general.

LEYES DEL ESTADO Y LEYES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS:

La Ley Estatal corresponde al poder legislativo del Estado, que lo tienen las Cortes Generales. La Ley Autonómica corresponde al poder legislativo que la constitución reconoce a las comunidades autónomas. La relación entre Ley Estatal y Ley Autonómica no se rige por el Principio de Jerarquía, sino por el de Competencia. La Ley de las comunidades autónomas se referirá a las materias sobre las que la comunidad autónoma tiene competencia, y tendrán aplicación dentro del territorio de la comunidad, es decir, la Ley Autonómica no está por debajo de la Ley Estatal, sino que está al lado de ella. Pero sin embargo, atendemos al Principio de Jerarquía en una comunidad autónoma. El orden de aplicación sería el siguiente:

La Constitución

Los Tratados Internacionales

Reglamentos y Directivas de la UE

Ley Estatal y al lado la Autonómica, en las materias de su competencia, y el Estatuto de Autonomía como fundamento de las mismas.

La Costumbre

Los Principios Generales.

LEYES ORGÁNICAS Y LEYES ORDINARIAS

LEY ORDINARIA: Son las leyes típicas que se dictan respecto de materias no reservadas a una Ley Orgánica. Se aprueban sin especiales requisitos, sólo necesitan mayoría simple, es decir, se aprueba o deniega dependiendo de la opción k obtenga más votos, de los miembros del Senado.

LEY ORGÁNICA: Son las que se dictan respecto de materias que se consideran de especial trascendencia, en concreto son las que se refieren al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas. También son las leyes de aprobación de los Estatutos de Autonomía y del régimen electoral general y las demás previstas en la propia Constitución.

Para su aprobación se exige mayoría absoluta, es decir, la mitad más uno de los votos. La relación que media entre la Ley Ordinaria y la Ley Orgánica no se rige por el Principio de Jerarquía, sino por el de Competencias en cuanto tienen un ámbito distinto

3.3 LA COSTUMBRE Y LOS USOS JURÍDICOS

LA COSTUMBRE

La Costumbre es una forma de crear normas jurídicas, las normas consuetudinarias. Las normas fijadas por la costumbre surgen de manera espontánea por la actuación uniforme y continuada o habitual de los grupos sociales.

La Ley se dicta, y la Costumbre se vive, La Ley en el Derecho actual adquiere eficacia por su concreción por escrito y por su publicación. La Costumbre rige aunque no se haya recogido por escrito y hasta que sea comprobada por el uso manifiesto.

En cuanto a su Concepto, el Código Civil no define la Costumbre. De Castro define la Costumbre como “la norma creada o impuesta por el uso social”.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE

• ELEMENTO MATERIAL: Es el uso, que consiste en la realización de una serie continuada de actos de manera uniforme y duradera.

• ELEMENTO ESPIRITUAL: “Opinio Iuris Seu Necessitatis” (la convicción de que es vinculante realizar tales actos y de tal manera)

• ELEMENTO MORAL: La Costumbre, tal como recoge el [Art. 1.3 CC], no puede ser contraria a la moral o al orden público.

CLASES DE COSTUMBRES POR SU RELACIÓN CON LA LEY

• COSTUMBRE CONTRA LEGEM: Aquella que va contra lo que dispone una ley. No es fuente del Derecho porque la Costumbre ha de estar subordinada a la Ley.

• COSTUMBRE SECUNDUM LEGEM: La que se refiere a un extremo regulado por la ley pero dándole un determinado sentido diferente, es decir, es la Costumbre Interpretativa. Tampoco es fuente del Derecho porque no actúa en defecto de la Ley, sino que simplemente da una interpretación de la Ley.

• COSTUMBRE EXTRA O PRAETER LEGEM: Es la que regula una situación no prevista por la Ley. Es fuente del Derecho y se aplicaría como tal a esa situación que regula.

VALOR JURÍDICO DE LA COSTUMBRE

Vamos a considerar tres aspectos:

La Costumbre tiene un valor Subsidiario a la Ley. El valor jurídico de la Costumbre como fuente del Derecho es inferior a la Ley y está subordinado a ella [Art. 3 CC]. En la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia del 25 de Mayo de 1995 dice en su [Art. 1] que “el Derecho Civil de Galicia está integrado por los Usos y Costumbres propios (...)” y en su [Art. 3 ] aclara que “no serán de aplicación los Usos y Costumbres cuando fuesen contrarios a las Leyes Imperativas”

Valor superior por Remisión de la Ley. El valor jurídico de la Costumbre puede subir de rango, dejando de estar subordinada a la Ley cuando ésta se lo eleva expresamente por remisión, es decir, la Ley establece que para un punto concreto se aplique la Costumbre. En estos casos la Costumbre tiene el mismo rango que la Ley (p.e. [Art. 485 CC]

Prueba de la Costumbre. El [Art. 1.3 CC inciso último] dice: “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.” ”Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.” Esto quiere decir que el juez que deba aplicar el derecho que corresponda al caso concreto que debe fallar, no ha de sujetarse necesariamente a las normas que le han sido alegadas por las partes. En cuanto que el primer elemento de la Costumbre es el Uso, y éste es un hecho que como tal, debe ser alegado y probado por las partes en el proceso. Tampoco se debe olvidar que el juez debe aplicar siempre la Costumbre en cuanto que la Costumbre es fuente de Derecho. En consecuencia, respecto de la prueba de la Costumbre, la parte que alega debe probarla, pues el juez o tribunal no tiene el deber de conocerla. Pero si el juez o tribunal la conociese puede aplicarla de oficio sin necesidad de prueba.

LOS USOS JURÍDICOS

A ello se refiere el [Art. 1.3 párrafo 2º CC] En la realidad social es muy difícil distinguir con precisión Uso Social, Uso Jurídico y Costumbre.

USO SOCIAL: Es el Uso no jurídico, y como tal, no tiene valor jurídico alguno

USO JURÍDICO: Es el Uso que se adopta en una relación jurídica. NO se identifica con la Costumbre, y sin embargo en [Art. 1 CC] le ha dado la misma consideración al reconocerle valor de fuente del Derecho. El elemento que diferencia la Costumbre y el Uso Jurídico es el de la Opino Iuris Sui Necessitatis, porque este elemento sólo lo tiene la Costumbre, no el Uso Jurídico.

USO INTERPRETATIVO: El Uso que sirve para conocer e interpretar la voluntad del sujeto de un acto jurídico. Carece del valor jurídico de la Costumbre.

3.4 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El punto de partida para estudiar los Principios Generales del Derecho se encuentra en la distinción entre Derecho Formulado y No Formulado. Esto surge en la codificación, en el Derecho antiguo no existía esta distinción. Sólo cabe hablar de los Principios admitiendo la existencia de un Derecho extralegal no formulado por normas. La cuestión está en admitir que el Derecho no es creado por la Ley, sino que la Ley, fundándose en los Principio Generales del Derecho, regula los problemas jurídicos más importantes, pero quedando otros sectores de problemas no regulados que exigen un desarrollo del Derecho más allá de lo establecido normativamente.

El [Art. 1 CC] recoge a los Principios Generales del Derecho como la fuente del Derecho en que se aplicarían en defecto de Ley o Costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

Siguiendo a De Castro, podemos hacer referencia a las siguientes funciones que realizan los Principios Generales de Derecho:

Fuente del Derecho de aplicación directa en caso de insuficiencia de la Ley o Costumbre. Esto quiere decir que los Principios Generales del Derecho no se aplican del mismo modo que una norma, sino que en defecto de Ley o Costumbre, el juez ha de acudir a los Principios Generales del Derecho que contienen criterios objetivos de justicia.

Los Principios Generales del Derecho como orientadores de la labor interpretativa. En tanto que la interpretación media entre una norma y el Derecho, el intérprete ha de guiarse siempre por los Principios Generales del Derecho para valorar el alcance del contenido de la norma.

Darles la consideración de Fundamentos del ordenamiento jurídico, porque los Principios Generales del Derecho son los inspiradores de todo el ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia reitera lo expuesto hasta aquí, y de ella podemos extraer las siguientes ideas:

Los Principios Generales del Derecho son de aplicación indirecta a través de las demás fuentes del Derecho por su carácter informativo.

Los Principios Generales del Derecho son de aplicación directa en defecto de Ley o Costumbre.

Los Principios Generales del Derecho debe probarse su vigencia.

3.5 LA JURISPRUDENCIA

En sentido amplio, la Jurisprudencia sin los pronunciamientos o sentencias de los tribunales en cuanto deciden puntos de Derecho y, por tanto, con cierto valor de precedente. También alude a los criterios de interpretación establecidos por el más alto órgano jurisdiccional que es el Tribunal Supremo. Además, debe ser de la sala correspondiente a la materia de que se trate.

REQUISITOS

1.- Cierta estabilidad y reiteración de tales criterios, en concreto se necesita que existan dos o más fallos para sentar jurisprudencia.

2.- Los criterios tienen que haber sido utilizados como razón básica para adoptar tal decisión (Ratio Decidendi), sin que tengan valor de jurisprudencia las afirmaciones que el Tribunal haga con carácter incidental o a mayor abundamiento.

3.- Debe existir identidad entre los casos decididos por las sentencias, sin que sea admisible que haya una simple analogía o similitud.

En el ámbito del Derecho Civil de Galicia serían las sentencias de la sala civil del Tribunal Supremo de Galicia.

A las sentencias que forman jurisprudencia se le pueden asignar dos funciones:

Resolver conflictos entre partes

Integrar la doctrina jurisprudencial

Pero la jurisprudencia no es fuente de Derecho porque no crea normas ni vincula a los órganos jurídicos, ciencias inferiores, ni al propio Tribunal Supremo, que puede cambiar de criterio, todo ello sin perjuicio de su importancia práctica de orientación. Esto está regulado por el [Art. 16 CC]

El Código Civil establece:

La jurisprudencia no es fuente del Derecho porque no está incluida en la enumeración del [Art. 1.1 CC]

Se aproxima a las fuentes del Derecho en cuanto que se hace mención de ella en el [Art. 1 CC]

La función que se le asigna es la de complemento o integración del ordenamiento jurídico. Este valor de complemento se refleja en 2 aspectos

En la labor de aplicar e interpretar el ordenamiento con unidad de criterio, adaptándose así las normas a las realidades sociales que van cambiando.

En la realización práctica del Derecho, elaborando el Derecho Vivo. La jurisprudencia ejerce la labor de actualizar la ley, poniéndola de acuerdo con las necesidades del momento, Además, agiliza la labor de legislador y establece doctrina que da pie a nuevas instituciones.

3.6 EL DERECHO COMUNITARIO

Las Comunidades Europeas tienen su origen en una serie de tratados cuyo objetivo final es la unificación política de todos los estados miembros, aunque judicialmente se trate de conseguir una unificación económica.

Las comunidades europeas producen una serie de normas que constituyen el Derecho Comunitario Europeo.

FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO

DERECHO PRIMARIO: Constituido por tratados fundacionales, modificativos y de adhesión.

Tratados Fundacionales: Son el Tratado de París de por el que se constituye la Comunidad Europea del Carbón (CECA); Tratado de Roma; Tratado de Roma de 25 de Marzo de 1957 por el que se constituye la CEE.. Con estos tratados se crean tres comunidades que más tarde unificarán sus instituciones designándose como Comunidad Europea y más tarde como Unión Europea.

Tratados Modificativos: Son el Tratado de Bruselas del 5 Abril 1965, llamado Tratado de fusión de los ejecutivos, que instituyen un único consejo y una única comisión para las tres comunidades; Tratado de la UE firmado en Maastricht el 7 Febrero 1992 que prevé en un futuro próximo la unidad económica monetaria y en un futuro lejano la unidad política.

Tratados de Adhesión: Un tratado de adhesión es el que firmaron España y Portugal en 1985.

DERECHO DERIVADO: Está constituido por las normas emanadas de las instituciones comunitarias que tienen poder normativo. Son:

Reglamentos: Son la fuente formal del Derecho Comunitario más importante. Es un acto normativo dictado por el consejo de carácter generas, obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros.

Directiva: Acto normativo cuyo destinatario son los Estados miembros y cuya obligatoriedad sólo se refiere a los resultados propuestos, dejando a los Estados miembros libertad respecto a la forma y el método para lograr esos resultados. Pueden emanar del Consejo o de la Comisión.

Decisión: Es una norma obligatoria, pero no de alcance general, sino sólo aplicable al destinatario individual al que se notifica.

Recomendaciones y Dictámenes: Carecen de fuerza vinculante. Las Recomendaciones sería una invitación a actuar en un determinado sentido y el Dictamen expresa una opinión.

DERECHO COMPLEMENTARIO: Está integrado por los acuerdos concluidos por los Estado miembros entre sí, por la UE con terceros, los Principios Generales del Derecho Comunitario que se deducen de los tratados, la Jurisprudencia del tribunal de justicia de las comunidades europeas, que tampoco es fuente del Derecho, pero tiene gran importancia práctica en cuanto es el exclusivo aplicador e intérprete del Derecho Comunitario, y también la Costumbre, que tiene poca importancia.

INCIDENCIAS DEL DERECHO COMUNITARIO EN EL SISTEMA ESPAÑOL

Efecto Directo: Las normas del ordenamiento comunitario una vez están en vigor, son de aplicación directa en todos los Estados miembros. Ni siquiera es necesario que esas normas se publiquen en los boletines oficiales, pues desde que se publican en el diario oficial de las comunidades europeas, se entiende que están promulgadas y entran en vigor cuando lo determina la norma.

Consiste también en que se aplican las normas a los Estados miembros y a sus conciudadanos.

Gozarán de efecto directo los Tratados, los Reglamentos y las Directivas.

La Primacía: Significa que el Derecho Comunitario se aplica con preferencia al Derecho Nacional de los Estados miembros. Se refiere tanto al Derecho Originario como al Derivado, y su fundamento está en la delegación de facultades que han hecho los Estados miembros a favor de la UE, perdiendo así parte de su soberanía.

4. EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

4.1 LA EFICACIA DE LAS NORMAS Y EL ERROR DE DERECHO

Díez Picazo dice que toda norma jurídica trata de llegar a un determinado supuesto de hecho, una consecuencia jurídica.

La Doctrina tribuye a la norma tres efectos principales:

Deber jurídico de obediencia. Es general para todos (Estado, funcionarios y personas y todos los miembros de la comunidad nacional)

Sanción en caso de su incumplimiento. La sanción más característica en Derecho Civil en la nulidad de pleno derecho y la indemnización de daños perjuicios.

Eficacia constitutiva de las normas. Las normas organizan jurídicamente la vida social.

ERROR DE DERECHO E IGNORANCIA DE LA LEY

Ignorancia de la Ley: No excusa de su cumplimiento. La doctrina tradicional fundaba esta inexcusabilidad de la ignorancia de las leyes en la existencia de un previo deber de conocimiento de las misma. Decía que la ignorancia no excusa porque todos los ciudadanos tienen el deber y la posibilidad de conocer las leyes que se dictan.

La doctrina actual entiende que el [Art. 6.1] quiere decir que el Derecho debe cumplirse porque admitir el principio contrario de excusabilidad por ignorancia de la ley equivaldría en la práctica a dejar el cumplimiento de las leyes a la voluntad de cada ciudadano.

Error de Derecho: La ignorancia de la ley permite deslindar claramente la irrelevancia de la ignorancia de la ley como excusa para el no cumplimiento de la misma y la posible relevancia del error de Derecho como base de la falta de validez de determinados actos jurídicos.

Una falta de conocimiento acerca de las normas o de las consecuencias jurídicas de un acto puede ser tenida en cuenta para determinar la ineficacia del acto.

La jurisprudencia admite la relevancia del error de Derecho pero con cautela, y tal como dice el [Art. 6.1], “el error de Derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen”, ha de interpretarse en el sentido de que el error de Derecho puede ser tomado en consideración cuando la norma lo permita.

LA EXCLUSIÓN DE LA LEY

El [Art. 6.2 CC] dice que “la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidos cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”.

Para comprender este precepto, hay que partir de la distinción entre norma imperativa y norma dispositiva. Esta norma dispositiva puede ser alterada o sustituida por la autonomía de la voluntad, sin embargo la norma imperativa no puede ser excluida por la voluntad de las partes.

En cuanto a los presupuestos que han de producirse para la aplicación del [Art. 6.2 CC] son:

Sólo se puede excluir voluntariamente una ley dispositiva, y ello ha de hacerse estableciendo un régimen jurídico de sustitución o reemplazo.

La exclusión debe hacerse mediante una declaración de voluntad.

LA exclusión debe siempre referirse a una ley que sea de concesión de derechos a favor de quien, voluntariamente, excluye su aplicación.

LA RENUNCIA DE DERECHOS

Viene recogida en el [Art. 6.2 CC]. Para que quepa la renuncia, han de darse los siguientes requisitos:

Que el renunciante sea el titular del Derecho y tenga la libre disposición del mismo.

Que el Derecho sea en sí renunciable. Se exceptúan las renuncias de Derechos que se refieran a la persona humana y también la renuncia de simples facultades jurídicas, que carecen de independencia porque están basadas y unidas a una situación jurídica principal.

Nuestro Código Civil pone límites tanto a la exclusión de la ley como a la renuncia de derechos. Tales límites serían las leyes de interés o de orden público y el perjuicio a terceros. Se consideran de interés u orden público las leyes que regulan el Estado civil, la capacidad de las personas y las normas de Derecho de Familia.

4.2 ACTOS CONTRARIOS A LAS NORMAS IMPERATIVAS

Uno de los efectos de las normas es que en caso de incumplimiento se impone la correspondiente sanción, y en el ámbito del Derecho Civil las más típicas sanciones son la “Nulidad de Pleno Derecho” y la “Indemnización de Daños y Perjuicios”.

En el [Art. 6.3 CC] se dice que “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contrarrección”. La razón de este precepto se encuentra en la protección y supremacía de la ordenación legal frente al arbitrio individual.

Los presupuestos para la aplicación de la sanción de nulidad son:

Que se trate de una norma imperativa o prohibitiva.

Que se realice un acto jurídico contrario a los que manda la norma imperativa o prohíbe la norma prohibitiva.

Una vez que se dan estos presupuestos, el efecto es el de la nulidad, que es inmediata, sin necesidad de especial declaración. Es general, en el sentido absoluto, definitiva e insanable.

4.3 EL FRAUDE DE LEY

En la categoría de actos contrarios a las normas, han de incluirse aquellos que, sin atacarla directamente, sirven de modo solapado para burlarla.

De Castro define el acto de Fraude de Ley como “el acto cuyo resultado esté prohibido por una ley, pero que se ampara en otra ley distinta dictada con diferente finalidad.” A este fraude se refiere el [Art. 6.4 CC] “los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarás efectuados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

Los requisitos para que tenga lugar el Fraude de Ley son los siguientes:

El acto de que se trata ha de suponer una verdadera violación de ley por contrarias la finalidad de la misma.

Que la ley en que busca amparo ese acto no lo proteja suficientemente. Si se viese protegido se produciría entonces un supuesto de Colisión de Leyes que habría que resolver atendiendo a la jerarquía que tengan entre si.

Se discute un tercer requisito que sería la voluntad de burlar la ley. Aunque algunos entiendan que sí, otros entienden que no, porque lo que se persigue con la doctrina de la prohibición del fraude de ley se basara no tanto en el propósito de reprimir la mala fe como en la necesidad de proteger los fines de las leyes y la organización jurídica.

El efecto del Fraude de Ley es la aplicación de la sanción correspondiente a la violación de la ley defraudada, es decir, el acto queda sometido a los efectos que produzca la ley defraudada y, además, como acto ilícito, puede dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios conforme al [Art. 1902 CC].

Sin embargo, el fraude de ley no lleva siempre consigo la nulidad del acto, ya que sólo se producirá esta nulidad cuando la ley defraudada es imperativa o prohibitiva.

4.4 LA VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY

Las normas jurídicas viven en el tiempo y tienen una duración limitada, Adquieren fuerza obligatoria desde el momento de su entrada en vigor y hasta que son modificadas o extinguidas por otras. Pero esta derogación no implica que los actos realizados al amparo de la ley extinguida puedan seguir, en ciertos supuestos, produciendo efectos jurídicos bajo la ley nueva. Estamos entonces en un caso de colisión de leyes en el tiempo.

Este problema se trata de resolver con las normas del llamado Derecho Transitorio, Son normas de colisión que tratan de resolver problemas Inter.-temporales. Son normas de remisión a otras normas, esto es, normas indicativas de las normas que deben ser aplicadas.

El problema de si las situaciones antiguas se regirán por la ley antigua o por la nueva admite dos soluciones:

• RETROACTIVIDAD: La nueva Ley se dice que es retroactiva cuando se aplica a los actos jurídicos realizados bajo la vigencia del a Ley antigua y a las situaciones jurídicas nacidas también bajo la vigencia de la Ley antigua.

• IRRETROACTIVIDAD: La nueva Ley sólo debe ser aplicada a los actos jurídicos que se realizan y a la situaciones jurídicas que se crean después de su entrada en vigor.

LA REGLA GENERAL EN NUESTRO DERECHO.

La Constitución en su [Art. 9.3] garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y restrictivas de derechos individuales. Por su parte, el [Art. 2.3 CC] dice que “ las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusieren lo contrario”

La ley tiene efecto retroactivo no sólo cuando lo declara expresamente, sino cuando así resulta de su finalidad y contenido. Nuestro Código Civil contiene trece disposiciones transitorias de las cuales la Regla Transitoria Preliminar establece que las variaciones introducidas por este código que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo.

Con estas Disposiciones Transitorias lo que se pretende es respetar la respectiva posición de las personas con las relaciones jurídicas, es decir, que el tránsito de la ley antigua a la ley nueva se note lo menos posible.

LA ENTRADA EN VIGOR DE LAS NORMAS

La generalidad de los Códigos suele estableces un plazo, que le llama VACATIO LEGIS, entre el momento de la publicación de la norma y su entrada en vigor. En el [Art. 2.1 CC] dice “las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE si en ellas no se dispone otra cosa”.

En cuanto al cómputo del plazo de los 20 días, hay que entenderlo como veinte días naturales, sin descontar los festivos y excluyéndose el día de la publicación de la ley, pero no el último [Art. 5.1 CC]

En cuanto a la entrada en vigor, no sólo es aplicable a las normas civiles, sino a cualquier otro tipo.

LA CESACIÓN DE LAS NORMAS

La cesación de los efectos de una norma puede ser temporal o definitiva. La definitiva puede tener lugar por acusa internas (supuesto de Caducidad) y por causas externas (supuesto de Derogación)

• CADUCIDAD

Caduca la Ley cuando:

Cuando la ley nació con un plazo determinado de vigencia y ese plazo ha transcurrido.

Cuando la Ley se dictó en atención a una determinada situación que ha desaparecido.

• DEROGACIÓN

Es la abolición de una ley en virtud de otra nueva, Se sujeta a los siguientes principios:

Toda disposición puede ser derogada por nuevas disposiciones.

La derogación ha de hacerse por una norma que no tenga rango inferior a la derogada.

La derogación puede ser de dos tipos:

• EXPRESA: Es la que resulta de una disposición especial de la ley nueva.

• TÁCITA: Es la que tiene lugar cuando las disposiciones de la ley nueva son incompatibles con las de la ley precedente.

[Art. 2.2 CC] “Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.”

PARTE GENERAL

DERECHO DE LA PERSONA

5. LA PERSONA EN GENERAL

5.1 - 5.2 DERECHO CIVIL Y DERECHO DE LA PERSONA. CONCEPTO Y CLASES DE PERSONA

Toda relación jurídica media entre sujetos, que son los titulares de los Derechos y Deberes correspondientes a aquella relación.

EL titular es sujeto de aquel Derecho, pero para poderlo ser ha de ser anteriormente Sujeto de Derechos, o lo que es lo mismo, ha de ser Persona. Son Personas todos los seres humanos, hombres y mujeres. Pero no sólo los seres humanos son sujetos de Derecho, porque el Derecho concede también aptitud para ser titular de Derechos y Obligaciones a las personas jurídicas.

El Derecho Civil puede considerarse en su conjunto como el Derecho de la Persona, en cuanto que el objeto propio de las instituciones que regula es la persona en sí misma considerada. Sin embargo, la expresión “Derecho de la Persona” se utiliza también para referirse al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas físicas o naturales y su incorporación a la sociedad.

El Código Civil dedica su Libro Primero a las personas.

5.3 CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

CAPACIDAD JURÍDICA

La Capacidad Jurídica es la aptitud o idoneidad para ser titular de Derechos y Obligaciones.

Toda persona por el mero hecho de serlo tiene capacidad jurídica. En tal sentido, la capacidad jurídica es una cualidad esencial de la persona.

La capacidad jurídica tiene las siguientes características:

• Es una cualidad esencial e inseparable de la persona. Es algo que el Derecho no atribuye, sólo reconoce.

• Es una cualidad personal que enlaza directamente los efectos jurídicos de las titularidades y obligaciones a la persona

• Tiene carácter general, lo que quiere decir que no es un requisito de una determinada relación jurídica, sino que es la posibilidad general para ser titular de relaciones jurídicas.

• No puede ser objeto de tráfico jurídico y es materia de orden público.

CAPACIDAD DE OBRAR

La Capacidad de Obrar es la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos, es decir, es la capacidad para adquirir y ejercitar Derechos y asumir Obligaciones.

Esta capacidad no corresponde por igual a todos los que poseen capacidad jurídica, depende del estado civil o de ciertas cualidades que el ordenamiento jurídico toma en consideración. En definitiva, según sea el estado civil de las personas así será el radio de acción de la capacidad de obrar. Por ello, podemos distinguir diversos grados de la capacidad de obrar:

• MÁXIMA

Es la Capacidad Plena, es decir, la plenitud de la capacidad de obrar. Se haya en este grado el mayor de edad. En el [Art. 322 CC] se dice que “El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil (...)”. Esto supone que el capaz actúa por si mismo en el ámbito jurídico y ejercita personalmente los Derechos y Obligaciones de que es titulas sin perjuicio de que también pueda ejercitarlos a través de otros por medio de representación voluntaria. Ahora bien, la plena capacidad tampoco es un concepto absoluto, porque como sigue diciendo el [Art. 322 CC] “”,(...) salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código”. De esto se desprende que aún el capaz respecto de determinados actos, la Ley entiende que no es apropiado que los ejercite desde que tiene esa capacidad (18 años); sería el supuesto de la adopción, que no basta que tenga capacidad, sino que se exige que el adoptante tenga 25 años.

• MÍNIMA

Es la Incapacidad, es el grado inferior de la capacidad de obrar, la carencia e capacidad. El incapaz, al carecer de aptitud para ser titular de Derechos y Obligaciones, es otra persona la que ejercita en su nombre esos Derechos y Obligaciones, que sería el representante legal.

• INTERMEDIA

Es la Capacidad Restringida. Significa la aptitud de ejercicio de los propios Derechos y Obligaciones, pero con el necesario Complemento de Capacidad para ciertos actos, que sería el consentimiento, autorización, etc. En este grado se encuentran las siguientes personas:

• El Menor Emancipado

• El Pródigo

• El Caso Especial del menor que va a contraer matrimonio respecto de las capitulaciones matrimoniales y las donaciones.

En todo caso el que se haya con capacidad restringida actúa por sí mismo en el mundo jurídico como el capaz. Ejercita personalmente sus Derechos y Obligaciones, no tiene representante legal, pero para algunos actos precisos necesita el complemento de capacidad, que otorgarán los anteriores titulares de la patria potestad o el curador al que se le atribuye específicamente esta función.

EL MENOR EMANCIPADO

La emancipación produce la extinción de la patria potestad de la tutela y la adquisición de una capacidad restringida, El emancipado tiene plena capacidad para la mayoría de los actos y negocios jurídicos, pero para algunos actos, que son los que enumera el [Art. 323 CC] “(...)hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador. (...)”, necesitará Complemento de Capacidad otorgado por sus padres, anteriores propietarios de la patria potestad y, a falta de estos, el curador.

LA PRODIGALIDAD

El pródigo, respecto de aquellos actos determinados por la sentencia que le incapacita, precisa de la intervención del curador, que es el que le presta el complemento de capacidad.

EL MENOR QUE VA A CONTRAER MATRIMONIO

Siendo incapaz por ser menor, tiene una capacidad restringida para otorgar capitulaciones matrimoniales, y también puede hacer donaciones por razón de su matrimonio, pero para estos dos actos necesita el complemento de capacidad, que se lo dan los padres o titulares de la patria potestad o el tutor.

• ESPECIAL

Es la Incapacitación. Es un grado especial porque depende de cada caso concreto. La idea básica de la incapacitación es la privación de capacidad. Para que ésta se produzca, han de concurrir los siguientes requisitos:

• Sólo se puede producir por las causas fijadas por la Ley, es decir, el [Art. 200 CC] “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.”

• Ha de ser establecida por el juez-

• Ha de estar fijada en sentencia dictada en juicio verbal, que tendría la extensión que la misma sentencia fije.

• El incapacitado queda bajo la representación legal del tutor o de la patria potestad prorrogada o rehabilitada

PRESUNCIONES DE CAPACIDAD

La capacidad del mayor en la regla general y la incapacidad como excepción, debe probarla quien la alega.

Si la Ley no exige una capacidad especial, hay que entender que requiere la capacidad de obrar genérica.

Las restricciones originadas por un estado civil requieren alegación y prueba de ese estado civil.

Los preceptos limitativos de la capacidad son de interpretación restrictiva.

5.4 EL ESTADO CIVIL Y LAS ACCIONES DE ESTADO

ESTADO CIVIL

La expresión “Estado Civil” es utilizada por el Código, pero sin embargo este Código no contiene una definición de la institución.

El estado civil se puede entender como una cualidad civil de la persona por su especial situación y consiguiente condición de miembro de la organización jurídica, y que, como tal, caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de su poder y responsabilidad.

Son estados civiles el de Soltero, Casado, Hijo, etc., pero también lo son la nacionalidad y la vecindad.

Se puede concebir el estado civil como una cualidad natural o adquirida por una persona que supone por su permanencia y estabilidad una manera de ser o estar en la comunidad y que el ordenamiento toma en consideración para atribuirle efectos jurídicos. Esto quiere decir que el estado civil es determinante de la capacidad de obrar.

CARACTERES DEL ESTADO CIVIL

PERSONALIDAD: Toda persona tiene un estado civil como bien propio de su personalidad, por lo que su ataque o desconocimiento supone un acto ilícito. Esto no quiere decir que una persona sólo pueda tener un estado civil, porque pueden coincidir varios en una misma persona.

ORDEN PÚBLICO: El estado civil está sustraído al juego de la autonomía de la voluntad de los particulares, por lo que no cabe transacción alguna sobre el estado civil.

EFICACIA ERGA OMNES: Significa que las sentencias jurídicas que recaen sobre el estado civil afectan a terceros.

INCAPACITACIÓN: El loco o demente y el prodigo poseen cualidades personales que son tenidas en cuenta por el derecho para originar estados civiles de incapacidad de distinto alcance. La constancia del estado civil ha de hacerse mediante declaración judicial.

ACCIONES DE ESTADO

Son las pretensiones ante los órganos jurídicos que tienen por objeto un estado civil, bien para conseguir que se declare ese estado civil de forma pública y solemne, bien para impugnar el que una persona ostenta. Así, se dividen en acciones Declarativas y acciones Modificativas. Pero existe la posibilidad de que la sentencia no se limite a declarar el estado civil o a privar del mismo a una persona, sino que se lo atribuya. Éstos son los supuestos de filiación no matrimonial.

Las acciones de estado son indisponibles, irrenunciables e intransferibles. Su ejercicio es personalísimo, aunque en ocasiones también están legitimados para realizar estas acciones los herederos. Nota común a todos los estados civiles es la eficacia Erga Omnes, que afecta a terceros aunque no hayan litigado, y es por ello necesaria la intervención siempre del ministerio fiscal.

5.5 COMIENZO DE LA PERSONALIDAD: EL NACIMIENTO Y SUS REQUISITOS

Por “Persona” hay que entender todo ser capaz de derechos y obligaciones, y por “Personalidad” la aptitud para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jurídicas. Se es persona y se tiene personalidad. Actualmente se considera que la personalidad es un atributo esencial del ser humano, inseparable, En todos los tiempos, los ordenamientos jurídicos se han preocupado de fijar el momento que marca el comienzo de la personalidad. El [Art. 29 CC] dice “El nacimiento determina la personalidad(...)” y el [Art. 30 CC] “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”

REQUISITOS

Tener Figura Humana: Pese a la crítica que ha recibido, tener Figura Humana significa excluir de la condición de nacido al ser que comúnmente se entiende que no puede tener vida biológica durante algún tiempo. La falta de figura humana no puede confundirse con la falta de miembros o anormalidades. Están excluidos los fetos bicéfalos, los fetos acéfalos y los casos de inmadurez fetal.

Vivir 24H Desprendido del Seno Materno: Este plazo de 24 horas se cuenta desde la ruptura del cordón umbilical. Se exige pues 24 horas de vida humana con natural funcionamiento de las funciones respiratoria, circulatoria y nerviosa. Cumplida la condición, la personalidad se habrá tenido desde el momento del nacimiento.

El Código Civil no exige la llamada Viabilidad, entendida esta como la aptitud o capacidad del ser para poseer y seguir poseyendo vida.

La concurrencia de los requisitos del [Art. 30 CC] hace que el nacimiento determine la personalidad. Si no se cumplen los requisitos, la criatura es abortiva y no adquiere personalidad a efectos civiles. Desde el momento en que el feto queda enteramente desprendido del seno materno y con las funciones vitales en funcionamiento correcto tiene personalidad, capacidad, estado civil y empieza a contar su edad.

En el [Art. 31 CC] se establece el supuesto de los partos dobles: “La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito.”

En cuanto a la prueba oficial del nacimiento, es la inscripción en el Registro Civil. Según la Ley de Registro Civil, la inscripción hace referencia al nombre, sexo, fecha, hora y lugar de nacimiento y, en su caso, de la filiación del nacido. Esta inscripción la realiza por declaración quien tenga conocimiento del nacimiento, y deberá hacerse pasadas las 24 horas y antes de los 8 días siguientes al nacimiento, salvo en los casos que propone el Código de Registro Civil.

Estarán obligados a inscribir al nacido primero el padre, luego la madre, en tercer lugar el pariente más próximo o, en su defecto, cualquier persona mayor de edad presente en el lugar del alumbramiento al tiempo de producirse, luego el jefe del establecimiento o el cabeza de familia de la casa en que haya tenido lugar el nacimiento. Respecto a los recién nacidos abandonados, el que lo hubiera recogido tiene que inscribirlo.

Desde luego, la inscripción en el Registro Civil no produce la adquisición de la personalidad, sólo es un medio de prueba privilegiado.

5.6 LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL NASCITURUS

El [Art. 29 CC] sigue diciendo “(...)pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo 30.”

El nacimiento determina la personalidad, y en consecuencia la capacidad jurídica. Si esta regla la llevamos hasta sus últimas consecuencias políticas, el nasciturus no podría adquirir derechos, especialmente sucesorios. En la práctica el problema se plantea en relación con los derechos del póstumo en la herencia paterna. La herencia se abre en el momento del fallecimiento, y si en ese momento el nasciturus todavía no ha nacido, y sin embargo es necesario que los que van a suceder al causante tengan capacidad en el momento de la apertura y de esa capacidad carece el nasciturus, se llevaría en principio a excluir el póstumo de la herencia paterna.

Sin embargo, para evitar esta regla excesivamente rigurosa, ya desde época del Derecho Romano se concede una cierta protección al no nacido y al concebido. Para explicar el [Art. 29 CC] surgen diferentes posturas doctrinales

• Para unos es la concepción y no el nacimiento el que determina la personalidad.

• Para otros, lo que existe es no una personalidad plena, sino una personalidad especial condicionada o anticipada en cuanto reconoce a favor del concebido unos determinados efectos jurídicos.

• La más seguida es la propugnada por De Castro, que dice que se trataría de una situación jurídica de pendencia. Cumplida la condición, esa citación interina profesional se convierte en definitiva,

En cuanto al alcance de la protección del concebido, en el [Art. 29 CC] contiene una norma muy amplia cuando dice que al concebido se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables.

SUPUESTOS DE PROTECCIÓN AL CONCEBIDO

DONACIONES

En el [Art. 627 CC] se admite que se hagan donaciones a concebidos y no nacidos que serán aceptadas por quienes lo representasen si se hubiera verificado ya su nacimiento. Con este precepto se admite claramente la posibilidad de hacer donación a los concebidos y se le reconoce eficacia vinculante. Pero no podemos deducir de este precepto que se esté haciendo un reconocimiento de la personalidad desde el momento de la concepción. La donación al concebido no implica que el donante pierda la titularidad actual del bien donado, y dicha pérdida se producirá en el momento en que el concebido nazca con las condiciones del [Art. 30 CC]

Sin embargo, desde la aceptación de la donación, esa titularidad se halla sometida a esa circunstancia, y pos tanto, el donante está obligado a custodiar o guardar lo donado hasta que el concebido nazca o no nazca.

Por otro lado, el donante tiene que desprenderse de lo donado, pues está obligado a ello cuando se produzca el nacimiento

HERENCIA

Los [Arts. 959-967 CC] contienen una serie de reglas pensadas en beneficio del nasciturus y los que tengan derecho a ala herencia, de modo que por la concurrencia o no del póstumo, ese dinero del póstumo destinado a la herencia pueda desaparecer o disminuir. En todo caso, la división de la herencia se suspende hasta que se verifique el parto o el aborto o resulte que a transcurrido un cierto tiempo y se comprueba que la viuda no estaba encinta. Habrá de procederse además a la administración de los beneficios de esa herencia hasta que tenga lugar el parto o se haya producido el aborto o haya transcurrido el tiempo máximo de gestación.

En los [Arts. 960 y 061 CC] se dice que se han de adoptar una serie de medidas para evitar la suposición de parto y que pase por viable el feto que no lo es.

RETROACCIÓN DE LOS SUPUESTOS DEL NACIMIENTO

Si el concebido nace con las condiciones del [Art. 30 CC], la personalidad la tiene desde el momento de la concepción para los efectos favorables. Por ello es importante fijar el momento de la concepción del nacido, A ello se refiere el [Art. 116 CC] que dice que “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.”

5.7 FIN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE

En el [Art. 32] se establece que “La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas” En este precepto se entiende muerte en su sentido natural. La determinación del momento de la muerte de una persona tiene una gran importancia, sobre todo en cuanto a la sucesión hereditaria del difunto, porque sólo podrán sucederle los que le sobrevivan y porque en el momento del fallecimiento se califica la capacidad para sucederle.

Para fijar el momento de la muerte de una persona se acude al dictamen de un facultativo. Con la muerte se extingue la personalidad, desaparece la aptitud para tener derechos y obligaciones, pero permanecen sin embargo derechos patrimoniales y el patrimonio del causante no se transforma en herencia.

PRUEBA DE LA MUERTE

El fallecimiento de una persona ha de inscribirse en la Registro Civil mediante declaración de quien tenga conocimiento de la muerte. Esta declaración debe hacerse antes del enterramiento y es que la inscripción del fallecido en el Registro Civil es presupuesto para la licencia de entierro, que tendrá lugar transcurridas al menos 24 horas desde el momento de la muerte.

Deberán hacer la inscripción del fallecido los pariente del difunto, los habitantes de misma casa o los vecinos si el fallecimiento ocurre en la casa. Si ocurriese fuera de casa, estarían obligados primero los parientes, luego el jefe del establecimiento o cabeza de familia de la casa donde falleciera y por último la autoridad gubernativa.

La inscripción del fallecimiento hace fe del hecho de fallecimiento de la persona y de la fecha, hora y lugar en que se produce.

PREMORIENCIA O CONMORIENCIA

En el caso de que varias personas fallezcan en un mismo acontecimiento y sea incierto el momento de la muerte de cada una de ellas, de lo que depende la posibilidad de que se realice entre ellas una sucesión hereditaria, para estos supuestos el [Art. 33 CC] presenta una presunción de Conmoriencia. “Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”

Para que se de presunción de conmoriencia tienen que darse las siguientes situaciones:

Que las personas afectadas por esa presunción estén llamadas a sucederse entre sí. Como es requisito esencial que el heredero sobreviva al difunto para poder heredar, salvo que se pruebe que la muerte de uno antes que el otro, se presumen muertas al mismo tiempo.

La existencia de un estado de duda de quién murió primero, porque es entonces cuando juega la presunción de conmoriencia siempre y cuando a quien interese pruebe la existencia de la vida

Aunque en el Código Civil se deduce que la presencia de conmoriencia se refiere a personas fallecidas en un mismo proceso, sin embargo hay que aplicar este mismo criterio de presunción de conmoriencia a personas fallecidas en diferentes lugares cuando se ignora el momento de la muerte de ambas o de alguna de ellas

6. LA EDAD Y EL SEXO

6.1 LA EDAD Y SU SIGNIFICACIÓN JURÍDICA

En sí misma considerada, la edad de la persona no hace referencia más que a la a duración temporal de su vida desde el día de su nacimiento hasta el día del cómputo.

Jurídicamente, la edad sirve de referencia para determinar la aptitud de la persona para realizar eficazmente actos jurídicos. En definitiva, para el ejercicio de la capacidad de obrar. La ley señala una edad básica que separa el estado del menos de edad del mayor de edad. Asimismo, señala unas situaciones especiales para supuestos concretos.

En nuestro ordenamiento podemos señalar entre otros los siguientes casos:

• MENOR DE 12 AÑOS

En los procesos de adopción debe ser oído si tuviese suficiente juicio

• CON 12 AÑOS

Éste consiente la adopción y se les tiene que oír en los procesos de nulidad, separación y divorcio.

• CON 14 AÑOS

Se puede otorgar testamento, salvo en ológrafo, y contraer matrimonio con dispensa judicial.

• CON 16 AÑOS

Cabe la emancipación y se puede ser testigo en testamento otorgado en caso de epidemia.

• CON 25 AÑOS

Se exige esta edad para poder adoptar

• CON 75 AÑOS

A efectos de la declaración de fallecimiento, teniendo que haber pasado 5 años desde la desaparición o últimas noticias de la persona.

6.2 LA MAYORÍA DE EDAD

De Castro la define como “la edad única y básica que determina automáticamente un cambio del estado civil, haciendo pasar a la persona de la situación de protegido y dependiente a la de plenamente responsable.”

En el [Art. 314 CC] se entiende que la mayoría de edad provoca emancipación. Sin embargo, el verdadero sentido de la mayoría de edad se desprende del [Art. 322 CC], por virtud del cual “El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código”

Aunque la mayoría de edad se refiere al ámbito civil, hay que referirla a todos los ámbitos jurídicos. En el [Art. 315 CC] dice que “La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos, y para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.”

La Constitución en su [Art. 12] también dice de la mayoría de edad que “Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”

6.3 LA MENOR EDAD: CAPACIDAD DE OBRAR Y RESPONSABILIDAD

A diferencia de la mayoría de edad, la menor edad se caracteriza por:

Falta de independencia del menor, que está sometido o específicamente instituido de guarda y protección.

Los hijos menores están sujetos a la patria potestad del padre y de la madre, y los que no estuviesen sujetos a la patria potestad lo estarían a la tutela.

Al titular o titulares de la patria potestad o la tutela les corresponde la guardia del menor, su representación legal y la administración de su patrimonio.

Materia de capacidad del menor. La doctrina mantiene fundamentalmente dos posturas diferentes. Tradicionalmente, entendía que el menos era total y absolutamente incapaz y únicamente se le reconocía de forma excepcional eficacia a ciertos actos del menor.

Frente a esta postura tradicional, De Castro considera como regla general la capacidad de obrar y las limitaciones a la capacidad de obrar como una característica básica de este especial estado civil del menor. En definitiva el menor es capaz, pero tiene una capacidad limitada o restringida.

En la realidad del tráfico jurídico, los menores realizan transacciones elementales, y nadie duda que tienen capacidad para comprender el alcance de esa transacción ni de que manifiestan esa voluntad libre y de forma vinculante.

A medida que esos menores se van aproximando a la mayoría de edad, la gama de contratos que pueda hacer y realizar el menor irá en aumento.

• Ley de 13 de Mayo de 1981

Modifica los artículos del Código Civil relativos al menor y, por virtud de ella, se le reconocen al menor una cierta capacidad pero limitada.

Así, no podemos contraponer de forma absoluta al mayor de edad como capaz y al menos de edad como incapaz, porque con esta ley el Derecho Positivo reconoce que la adquisición de la capacidad de obrar es paulatina y progresiva.

• El menor puede realizar por si mismo determinados actos de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, es decir, los actos relativos a los derechos de la persona son actos que el menor puede realizar por sí mismo atendiendo a sus condiciones de madurez.

• El menor que tiene 16 años puede administrar por sí mismo los beneficios que haya adquirido por su trabajo o industria

• Los padres no pueden disponer de los derechos de los que sean titulares sus hijos ni de sus bienes inmuebles ni objetos preciosos o valores mobiliarios salvo que cuenten para ello con el consentimiento del menor que cumplió los 16 años, el cual, además, debe manifestarlo en documento público o con autorización judicial.

• Ley de 15 de Enero de 1986 (Ley Jurídica del Menor)

Modifica preceptos jurídicos del Código Civil, y pretende resaltar la adquisición gradual de la capacidad de obrar de los menores, llegando a afirmar que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores ha de interpretarse de forma restrictiva.

En esta Ley se prevé una serie de actos jurídicos concretos que puede realizar el menor:

Puede aceptar donaciones.

Puede contraer matrimonio a partir de los 14 años pero con dispensa judicial.

A partir de los 14 años también puede otorgar testamento salvo el ológrafo.

Pueden realizar otros actos pero con el necesario complemento de capacidad que se lo prestan los padres o tutor. Estos actos serían otorgar aptitudes matrimoniales, salvo las que se limitan a pactar el régimen de separación y participación.

En definitiva, la capacidad de obrar del menor es general pero limitada. En aquella parte del ámbito jurídico en la que el menor no tiene capacidad jurídica se halla el grado de incapaz en el sentido de que no actúa por sí, sino que en su nombre lo hace un representante legal que sería el titular o titulares de la patria potestad o en todo caso el tutor.

6.4 LA EMANCIPACIÓN: FORMAS, REQUISITOS Y EFECTOS

La emancipación produce en el sujeto una capacidad de obrar restringida. Actúa por sí mismo y realiza actos jurídicos, pero para algunos actos que señala el Código Civil, según sea el tipo de participación, necesitan un complemento de capacidad para la plena validez de esos actos.

La emancipación produce la extinción de la patria potestad o la tutela, teniendo en cuenta que la emancipación del menor bajo tutela se llama “beneficio de la mayoría de edad” o “habilitación”.

Sin embargo, aunque se haya extinguido la patria potestad o la tutela, cuando el menor de edad necesite ese complemento, se lo darán los anteriores titulares de la patria potestad, salvo que fueran suspendidos de la misma, o el curador que se nombra para tal fin.

CLASES DE EMANCIPACIÓN [Art. 314 CC]

La emancipación tiene lugar:
1. Por la mayor edad.
2. Por el matrimonio del menor.
3. Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.
4. Por concesión judicial.

EMANCIPACIÓN POR MATRIMONIO

El matrimonio produce de derecho la emancipación. Automáticamente. Esta emancipación puede conseguirse desde los 14 años, porque es a partir de esta edad que se puede obtener la dispensa judicial.

El emancipado por matrimonio, aunque sea menor de edad, “está habilitado para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.” [Art. 323 CC]

En cuanto a los bienes conyugales, para enajenar o gravar inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales y objetos de extraordinario valor, se necesitará el consentimiento del otro cónyuge si es mayor de edad, y si fuese menor, se necesitará el consentimiento de los padres o curadores de uno y otro.

EMANCIPACIÓN POR CONCESIÓN

Los titulares de la patria potestad o tutor pueden conceder la emancipación voluntariamente, pero para que ésta sea válida, han de cumplirse los siguientes requisitos:

Que el menor tenga 16 años cumplidos

Que consienta la emancipación

Se exige que la concesión de haga por escritura pública o por comparecencia ante el juez encargado del Registro Civil Formal.

Publicidad. Los padres han de inscribir al emancipado en el Registro Civil como inscripción marginal a la donación para que conceda efectos frente a terceros

Concedida esta clase de emancipación es irrevocable.

EMANCIPACIÓN POR CONCESIÓN JUDICIAL

Si en la emancipación por concesión la iniciativa la tienen los titulares de la patria potestad, en este supuesto son los propios menores, siempre que hayan cumplido 16 años, quienes se dirigen al juez solicitando la concesión de la emancipación, ya estén sometidos a patria potestad ya a tutela.

Cuando estuviesen sometidos a patria potestad se habla de “Conceder la Emancipación”.

Cuando estuviesen bajo tutela se habla de “Conceder el beneficio de la Mayor Edad”. En este supuesto para que se conceda la emancipación, no se requiere presupuesto complementario alguno aunque eso sí, la solicitud ha de estar fundada.

Sin embargo, cuando se tratase de menores sujetos a la patria potestad, es necesario que se haya producido alguno de los siguientes supuestos de hecho:

Que el progenitor que ejerce la patria potestad haya contraído nuevo matrimonio o conviva de hecho con otra persona distinta del otro progenitor.

Que los cónyuges vivan separados.

Que por cualquier causa el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido

EFECTOS

La emancipación da capacidad de obrar, pero no plena, porque el emancipado, para ciertos actos de especial trascendencia, necesita un complemento de capacidad, es decir, el emancipado actúa por si, pero con el necesario complemento de capacidad que se lo otorgan los antiguos titulares de la patria potestad o el curador. La emancipación extingue la patria potestad y la tutela.

Según el [Art. 323 CC], “La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor(...)”, es decir, le concede capacidad de obrar, pero precisará el complemento de capacidad para ciertos actos que son:

Tomar dinero a préstamo

Gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor

En caso de emancipación por matrimonio, se establece la regla especial por la que para enajenar y gravar bienes comunes, si el otro cónyuge es mayor, basta con el consentimiento de los dos, pero cuando ambos cónyuges son menores, se precisará en consentimiento de los dos y, además, el de los padres o tutores de ambos.

6.5 VIDA INDEPENDIENTE DEL MENOR

El [Art. 319 CC] entiende que “Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de estos. Los padres podrán revocar este consentimiento.” A diferencia de los otros tipos, lo fundamental de este tipo de emancipación es que puede revocarse, mientras que los otros son irrevocables.

En caso de que se revoque la emancipación, el menor deberá volver al sometimiento a la patria potestad. Puesto que se puede revocar, la legislación del Registro Civil no considera posibles la inscripción de la emancipación por vida independiente.

La situación de independencia que es presupuesto para que se produzca este tipo de emancipación requiere una cierta autonomía económica del menor, es decir, que pueda subsistir por sí mismo realizando cualquier tipo de actividad. Ahora bien, vivir separadamente de la familia o la simple lejanía física no son circunstancias significativas para que pueda producirse esta emancipación.

6.6 EL SEXO Y LA TRANSEXUALIDAD

En cuanto al sexo, ha sido a lo largo de la historia del Derecho una de las cualidades naturales de la persona sobre la que los ordenamientos jurídicos han establecido una profunda diferencia en cuanto al trato jurídico que sen dispensan que se concretaban en una mayor capacidad de obrar del varón, hasta el punto de que hubo épocas en que la mujer era considerada persona incapaz y sometida siempre al poder del marido, del padre o de un tutor.

La evolución de los ordenamientos jurídicos ha ido hacia la equiparación jurídica de los hechos. En el [Art. 14 CE] se dice que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” Precisamente en este artículo se han fundado sucesivas reformas en el Código Civil.

En cuanto a la transexualidad, es una condición o modo de ser de la persona que desea el paso del sexo que tiene al opuesto como consecuencia de sentirse de éste y no de aquel. A quien se halle en este caso se le llama transexual.

El Código Civil no contempla la transexualidad, y la idea que tiene del sexo es la natural, por ello, para conocer la actualidad de este tema tenemos que ir a la doctrina del Tribunal Supremo y a los Registros. En cuanto a las sentencias del Tribunal Supremo, se establece que “constatado que se ha producido un cambio en el sujeto y entendiendo que el cambio de sexo no es total, el sujeto resultante se convierte en una ficción de mujer, protegida como persona por el [Art. 10.1 CE], que habla del libre desarrollo de la personalidad.

La aplicación de este precepto autoriza al Tribunal a realizar determinadas rectificaciones en el Registro Civil tales como el cambio del nombre propio y la referencia al sexo del sujeto, pero, explícitamente, la doctrina del Tribunal Supremo señala la imposibilidad de contraer matrimonio el transexual.

Hay que tener en cuenta que el Registro Civil es público y el interés se presume en quien solicita información, sin embargo no se daría publicidad sin autorización a la información sobre la notificación del sexo, y sólo hay un supuesto en que no se exige esa autorización, y es que sea el solicitante el propio inscrito.

No obstante la dirección de los Registros y el Notariado, es fundamental la resolución del 8 de Enero de 2001, en la cual, por primera vez en España, se autoriza como acorde a Derecho el matrimonio de un transexual femenino y un varón. Actualmente, aún cuando el Derecho no ha variado, sigue sin existir una ley que regule la situación jurídica del transexual, sin embargo sí existe una proposición del Ley del Senado sobre identidad sexual.

7. LA INCAPACITACIÓN

7.1 LA INCAPACITACIÓN: CONCEPTO Y SIGNIFICADO

De Castro define la incapacitación como “el acto judicial que modifica el estado civil de una persona sometiéndola a una especial tutela”.

La sentencia de incapacidad es el título que origina jurídicamente el cambio de estado, También se puede decir que la incapacitación es la privación de la capacidad de obrar de una persona física, en principio capaz, por sentencia y por causas fijadas en la Ley. La persona no nace incapacitada, sino que se le priva de su natural capacidad de obrar sin que la incapacitación afecte a la capacidad jurídica.

La incapacitación supone:

La privación de la capacidad de obrar, que puede ser Total o Parcial.

La Total supone que al incapacitado se le priva de su capacidad de obrar, quedando sometido y bajo la representación de sus padres, en el caso de patria potestad prerrehabilitada, o del tutor.

En la Parcial no hay estrictamente una privación de la capacidad de obrar total, sino que tendrá una capacidad restringida y precisará del complemento de capacidad del curador, Por ejemplo, el pródigo, que es un incapaz al que se le exige ese complemento para ciertos actos

Son incapaces sólo las personas físicas, no las jurídicas

En un principio, la persona incapacitada debe ser capaz

En virtud del [Art. 201 CC], “Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad”

Este artículo, en teoría, parece un contrasentido, porque habla de privar de capacidad a un menor de edad, y estrictamente no se puede hablar de privar de capacidad a quien no la tiene. Sin embargo, en la práctica, este artículo responde a la citación del menor cuyos padres o tutor, que son los únicos que pueden promover la incapacitación, adviertan que ese menor carece de capacidad mental de forma irreversible y es por ello que solicita la incapacitación, lo cual les permitirá prorrogar la patria potestad o tutela,

En virtud de una sentencia

La privación de la capacidad de obrar debe hacerse por sentencia jurídica. Esta sentencia determinará si la incapacitación es total o parcial, y además fijará la extensión de la incapacitación apoyándose en causas prefijadas en el Código Civil.

7.2 CAUSAS

Tal como resulta del [Art. 199 CC], “Nadie puede ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley”. En definitiva, se proporciona al incapacitado una doble garantía por cuanto se exige para esa incapacitación una sentencia dictada en un proceso declarativo ordinario y unas causas concretas. A esas causas se refiere el [Art. 200 CC] “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma”.

Las condiciones para considerar las causas como válidas son:

Ha de ser persistente

Necesariamente tiene que impedir a la persona gobernarse por si misma, es decir, que esa persona no pueda actuar por sí misma en el mundi jurídico porque no se den las mínimas garantías para que con conciencia y voluntad pueda realizar actos o negocios jurídicos libre y conscientemente.

No solamente pueden ser incapacitados los mayores de edad, sino también los menores emancipados o no.

7.3 REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN

Las normas procesales que regulan esta materia se encuentran contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus [Art. 756-762.] Se sigue un proceso especial.

En este proceso tienen Legitimación Activa (pueden presentar demanda de incapacitación) el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz.

Si estas personas no existiesen o no hubieran solicitado la incapacitación, correspondería promover la misma al Ministerio Fiscal. En todo caso, cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que pueden ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y los funcionarios públicos, que por razón de sus cargos conociesen la existencia de una posible causa de incapacitación de una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Cuando el presunto incapacitado fuese menor de esas, sólo tiene legitimidad activa el titular de la patria potestad y/o el tutor.

En cuanto a la Legitimación Pasiva, ésta la tiene el presunto incapacitado, que puede comparecer en el proceso con su defensa y representación. Si no lo hace lo defenderá el Ministerio Fiscal, a no ser que haya sido el propio Ministerio Fiscal el que presentó la demanda, en cuyo caso se nombrará un defensor judicial.

En cuanto a la prueba, el juez puede practicar de oficio lo que estime pertinente, pero se exige legalmente la audiencia de los parientes más próximos, un examen personal del propio juez y un dictamen pericial médico.

El procedimiento de incapacitación es el juicio oral, pero su estudio lo remitimos al Derecho Procesal.

7.4 EFECTOS DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE INCAPACIDAD

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

La sentencia constitutiva pone fin al proceso de incapacitación y constituye la incapacidad. Es una sentencia constitutiva porque en ella se constituye la incapacitación.

En el proceso de incapacitación no se declara al sujeto enfermo o deficiente, sino que por razón de tal enfermedad o deficiencia, con los caracteres del [Art. 200 CC], declara que lo constituye en el estado civil de incapacitado, total o parcial.

La incapacitación afecta sólo al futuro, se produce a partir de la sentencia que lo constituye, y los actos del incapacitado anteriores a la sentencia no pueden invalidarse, ni siquiera los que haya realizado desde la interposición de la demanda, sino cuando se pruebe que esa persona carece de aptitud para entender y querer esos actos. Sólo en este caso se pueden invalidar los actos, todos ellos salvo las medidas cautelares que el juez haya adoptado durante el procedimiento de incapacitación para la protección del presunto incapaz o de su patrimonio.

La sentencia, a la vez que constituye la incapacitación, determinará la extensión y los límites de ésta, si es total o parcial. También determinará el régimen de tutela o guarda a la que haya de quedar sometido el incapacitado.

Podemos distinguir 3 tipos:

Patria Potestad rehabilitada.

Cuando el incapacitado fuese menor de edad, entonces se prorrogará la patria potestad o la tutela cuando ese menor llegue a la mayoría de edad.

El nombramiento de un representante legal, es decir, un tutor o curador que tendría que asistir o representar al incapacitado y velar por él. Será el juez, atendiendo al incapacitado en concreto y al distinto grado de incapacidad que concurra en él, es decir, ajustándose a las circunstancias del caso, quien determinará si el incapacitado queda sometido a tutela o curatela.

En el caso de que quede sometido a tutela se priva al incapacitado de parte de cu capacidad, y será el tutor el que actúe en su representación en el ámbito de su capacidad perdida.

En el caso del sometido a curatela, en cuanto tiene limitada su capacidad, para la validez de los actos que realice se requiere la aprobación del curador, de manera que sin ella esos actos son inválidos.

El juez también, para los sometidos a tutela, determinará los actos sustraídos a la capacidad del incapacitado, y en cuanto a los sometidos a curatela, fijará también los actos que el incapacitado no pueda realizar por si solo sin la intervención del curador.

Lo importante es destacar que la ley no permite nunca que la incapacitación prive a la persona de toda su capacidad, y esto porque la Ley estima que la aptitud para ciertos actos no debe depender de la incapacitación o no, sino de que la persona se halle en determinadas circunstancias independientes de la incapacitación.

Un caso extremo sería el del incapacitado por locura, A este loco no se le priva de toda su capacidad, sino que conserva alguna para diversos actos, como casarse o testar, y, sin embargo, sí se le priva de capacidad para realizar actos Inter. Vivos de carácter patrimonial, fundamentalmente contratos. Los actos patrimoniales se realizan desde la sentencia por el tutor, en cuanto representante legal del acusado, mientras que los otros actos permanecen en la capacidad que conserva el loco, aunque mientras por estar loco de hecho, y por tanto por carecer de conocimiento y voluntad adecuados, no podrá realizarlos excepto que atraviese un momento de lucidez durante el cual podría hacer todo.

La sentencia de incapacitación no produce efecto de cosa juzgada en el sentido de que permanece invariable. Se prevé que determinadas personas puedan proponer un nuevo proceso para dejar sin efecto o modificar la incapacitación si sobrevienen nuevas circunstancias tales como una recuperación o un empeoramiento del incapacitado.

La incapacitación, lo mismo que no empieza por estar enfermo o disminuido, acaba por el fallo o la sentencia. Acaba también cuando mediante otro fallo inverso que recae tras un proceso análogo, se restituye al incapacitado su capacidad de obrar y se le concede el estado civil de capaz.

La sentencia de incapacitación, de modificación o extinción de la misma, en cuanto que afecta al estado civil de las personas, se inscribe en el Registro Civil, y también puede inscribirse en el Registro de la Propiedad cando se es titular de bienes e inmuebles y en el Reglamento Mercantil si se es comerciante.

LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS DEL INCAPACITADO

Hay que partir de que la invalidez se haya establecida para la protección del incapacitado, por lo que sólo él o su representante legal podría pedir la invalidación de los actos.

LOS ACTOS ANTERIORES A LA DEMANDA DE INCAPACITACIÓN

En principio, los actos que realiza son válidos, sin embargo, cuando los realiza faltándole totalmente entendimiento y voluntad, el acto será nulo.

Si la ausencia de entendimiento y voluntad no es absoluta, el acto será anulable por defecto de capacidad.

ACTOS ENTRE LA DEMANADA Y LA SENTENCIA

Desde que se presenta la demanda hasta que se dicta la sentencia, el planteamiento es igual que el anterior pero con una salvedad, pueden haberse tomado medidas cautelares que pueden afectar a la validez del acto, tales como la anotación preventiva de demanda.

ACTOS TRAS LA SENTENCIA

La sentencia, que constituye al sujeto en el estado civil de incapacitado, determina la extensión y los límites de esta incapacidad. Cuando la incapacidad es total, el acto regulable será anulable por defecto de capacidad, porque se entiende que no ha podido emitir una declaración de voluntad, y en consecuencia, falta un elemento fundamental en el negocio jurídico. En cambio, si la incapacidad es parcial, en cuanto que se le exige al incapacitado un complemento de capacidad prestado por el curador, la realización de un acto sin ese complemento también provoca la anulabilidad de ese acto a instancia del propio curador o sometido a curatela.

ACTOS PERSONALÍSIMOS DEL INCAPACITADO

Ciertos actos son personalísimos y tan solo puede realizarlos el propio sujeto. En tales actos, si el sujeto está incapacitado, a pesar de la incapacitación podrá realizar tales actos si tiene capacidad mental para hacerlo.

En ningún caro puede el representante legal realizar el acto en nombre del incapacitado.

Los supuestos más típicos son 3:

MATRIMONIO: En el matrimonio, la aptitud mental es uno de los requisitos esenciales, y por lo tanto, si falta, puede dar lugar a la existencia de un matrimonio por falta de consentimiento. Por ello se exige un dictamen médico sobre su aptitud para prestar ese consentimiento.

OTORGAR TESTAMENTO: Aquí también se exige aptitud mental para poder otorgarlo, y se prevé un dictamen médico que garantice la conciencia y voluntad mínimas para la declaración de la voluntad testamental

.

RECONOCIMIENTO DE UN HIJO EXTRAMATRIMONIAL: Necesitará siempre aprobación judicial

7.5 INTERNAMIENTO DEL PRESUNTO INCAPAZ

El internamiento por razón de trastorno psíquico de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aún estando sometida esa persona a patria potestad o tutela, requerirá aprobación judicial.

Este internamiento de produce por razón de enfermedades o deficiencias persistentes que pueden llegar a impedir a la persona gobernarse por sí misma, por ejemplo demencia senil, alcoholismo, toxicomanía,...

El presunto incapaz, que es el posible sujeto pasivo de la incapacitación, es el que tenga ese trastorno psíquico. Este presunto incapaz puede ser mayor o menor de edad. Si fuese menor, su internamiento se realizará siempre en n establecimiento de salud mental adecuado a su edad y previo informe de los servicios de asistencia al menor.

El internamiento puede ser Voluntario, si es decidido por el propio interesado, siempre que esté en condiciones de decidirlo por sí, sin que importe que sea mayor de edad o menor, y no requiere control judicial alguno, y también puede ser Forzoso, que es aquel que se impone a una persona que no está en condiciones de decidirlo por sí dando igual que sea menor o mayor de edad pero en este caso si requiriendo autorización judicial, que puede otorgarse antes o después del internamiento.

• Autorización A Priori

El internamiento ordinario exige a priori una autorización judicial previa al internamiento. El juez oirá a la persona afectada, al ministerio fiscal o a cualquier persona que estime conveniente. También debe examinar personalmente al individuo y oirá el dictamen de un facultativo.

• Autorización A Posteriori

Se requiere cuando el internamiento forzoso se produce por razón de urgencia. En este caso tendrá que darse cuenta cuanto antes al juez del internamiento que se ha producido dentro del plazo de 24h. El juez lo autorizará o no en el plazo de 72h. Y con los mismos requisitos que a priori.

8. LA NACIONALIDAD Y LA VECINDAD CIVIL

8.1 LA NACIONALIDAD: CONCEPTO Y CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN

Definimos la nacionalidad como la cualidad de pertenecer a la comunidad nacional organizada en forma de Estado. Por una parte, es un título para formar parte de la Comunidad Nacional, y por otro lado es una cualidad de la persona en tanto que es el estado civil del miembro de la Comunidad Nacional.

Asimismo, es la relación de la persona con el ordenamiento jurídico nacional al que está sujeto, sin olvidar que la persona también está sujeta a ordenamientos supranacionales y ordenamientos infranacionales.

El [Art. 2 CE] dice que la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos, Continuando con el [Art. 2], el Estado puede concertar la doble nacionalidad para aquellos individuos que tengan o tuviesen una gran vinculación con España. En estos países, aún cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán nacionalizarse los españoles sin perder su nacionalidad.

La regulación de la nacionalidad está contenida en los artículos 17 a 28 del Código Civil, y de ellos del 17 al 26 han sido objeto de reforma por una Ley de 17 de Diciembre de 1990 que modifica estos artículos en materia de nacionalidad.

La nacionalidad es un estado civil que influye en la capacidad de obrar y es determinante para la ley personal que rige su capacidad, estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. En este sentido, la nacionalidad tiene carácter de Derecho Público, porque es indiscutible la importancia que tiene el interés público en materia de nacionalidad. Asimismo, la nacionalidad tiene también naturaleza de Derecho Internacional, no sólo porque se le aplicará una u otra ley, sino porque también existen muchas normas de carácter internacional que se ocuparon de la nacionalidad, como es la Declaración de los Derechos Humanos.

El régimen jurídico de la nacionalidad se articula atendiendo a dos criterios:

• IUS SOLI: Son españoles los nacidos en España (criterio de lugar)

• IUS SANGUINIS: Son españoles los hijos de padre o madre española (criterio de filiación)

La característica de la regulación es la distinción de dos grupos de españoles: los que poseen la Nacionalidad de Origen y los que poseen la Nacionalidad No Original. En todo caso, cabe destacar la imposibilidad de un español de origen ser privado de su nacionalidad y la posibilidad para el nacional de origen de acceder a la doble nacionalidad por adquisición de la nacionalidad de los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal

Los supuestos de atribución de la nacionalidad serían aquellos en que la Ley es quien atribuye la nacionalidad con independencia de la voluntad de la persona y aquellos en los cuales se necesita la declaración de voluntad de quien no siendo español quiere adoptar tal cualidad.

ATRIBUCIÓN DE LA NACIONALIDAD

En ocasiones, la nacionalidad española es una cualidad que se ostenta con independencia de la voluntad de la persona. Para que esto se produzca deben concurrir determinadas circunstancias, y en todo caso los mecanismos de atribución estarían basados en la filiación o el nacimiento en España.

• IUS SANGUINIS

Son españoles de origen los nacidos de padre o madre españoles. En este caso, la adquisición de la nacionalidad es automática y se deriva de la filiación natural. Aquí, al hablar de nacidos, se pretende establecer la diferencia entra la filiación natural y la filiación por adopción.

Cuando se adopte a un extranjero menor de 1 años, al adoptado adquiere desde la adopción la condición de español de origen. Cuando la determinación de la filiación se produce después de los 18 años, no produce por sí sola la adquisición de la nacionalidad española. En este caso, el interesado tiene derecho a optar por la nacionalidad española en el plazo de 2 años contados desde la determinación de la filiación. Es el caso de la adopción cuando se adopta a un mayor de 18 años. También podrá elegir, en el mismo plazo, la nacionalidad.

• IUS SOLI

El [Art. 17 CC] también dice que son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiese nacido también en España y también si ambos progenitores carecen de la nacionalidad española cuando la legislación del país de origen de ninguno de ellos atribuye nacionalidad al hijo (apátridas). Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada (niños abandonados) tendrán la nacionalidad española de origen. También se presumen nacidos en España los menores de edad cuyo primer lugar de estancia conocida sea territorio español.

En estos 3 casos la adquisición de la nacionalidad española se produce automáticamente. Asimismo, cabe la adquisición de la nacionalidad española ejecutando un derecho de opción en el supuesto de que la determinación del nacimiento en España se haga tras haber cumplido esa persona 18 años, en cuyo caso tiene el mismo plazo para hacerlo.

8.2 ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD

Aquellas personas a las que la ley no les atribuye la nacionalidad española pueden adquirirla mediante una declaración de voluntad siempre que se den determinados requisitos. La adquisición puede producirse por:

• Opción

• Naturalización

• Carta de Naturaleza

• Residencia en España

ADQUISICIÓN POR OPCIÓN

Según en [Art. 20], tienen derecho a optar por la nacionalidad española los que estén o hayan estado sujetos a la paria potestad de un español, así como cuando la filiación o el nacimiento en España se determina con posterioridad a cumplir los 18 años y cuando es adoptado mayor de 18 años.

La declaración de la opción la podrá hacer:

• El Representante Legal cuando el optante sea menor de 14 años o sea incapacitado

• El propio interesado asistido por su representante cuando el optante sea mayor de 14 años o estando incapacitado se prevea esta posibilidad en la sentencia de incapacitación.

• El propio interesado mayor de edad o emancipado

• El propio interesado en los casos de voluntad de recuperar la nacionalidad española en los 2 próximos años.

Requisitos Comunes a Estos Casos

• El mayor de 14 años y capaz para prestar una declaración por sí, tiene que jurar o prometer fidelidad al Rey y obedecer a la Constitución Española y a las Leyes.

• Quesea persona declare que renuncia a su antigua nacionalidad, excepto si son nacionales de países iberoamericanos, que obtendrían la doble nacionalidad.

• Que se inscriba la nacionalidad en el Registro Civil Español.

NATURALIZACIÓN POR CARTA DE NATURALEZA

Es un medio excepcional de adquisición de la nacionalidad española siempre y cuando concurran circunstancias excepcionales. Es una forma inusual, que se da sobre todo en la alta competición deportiva. Podrán solicitar la carta de naturaleza:

• El emancipado mayor de 18 años.

• El mayor de 14 años asistido por su representante legal,

• El representante legal del menos de 14 años o el representante legal del incapacitado

• El incapacitado por sí solo o asistido por su curador en los casos que así lo establezca la sentencia de incapacitación.

En cuanto a la tramitación, hay que seguir los siguientes pasos:

Ha de presentarse la solicitud ante el encargado del Registro Civil competente.

Se dará audiencia al interesado.

Se recabará un informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y del Ministerio de Justicia.

Se procederá a emitir una resolución mediante real decreto del consejo de ministros a propuesta del ministro de justicia para conceder o denegar la adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza.

Se exige que el solicitante cumpla en el plazo de 180 días los requisitos comunes.

NATURALIZACIÓN POR RESIDENCIA EN ESPAÑA

También se puede adquirir la nacionalidad española por residencia en España en las condiciones que se recogen en el [Art. 22 CC] mediante la concesión otorgada por el ministro de justicia, que igual que puede conceder la nacionalidad española puede denegarla por motivos de orden público o intereses nacionales.

Artículo 22

1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes (descendientes de los judíos que fueron expulsados por Isabel la Católica)
2. Bastará el tiempo de residencia de un año para:
a) El que haya nacido en territorio español.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.
e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.
f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.
3. En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición.
A los efectos de lo previsto en el párrafo d) del apartado anterior, se entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge que conviva con funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero.
4. El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.
5. La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la vía judicial contencioso-administrativa.

En cuanto a la tramitación, es similar a la adquisición de nacionalidad por carta de naturaleza, la única diferencia es que si en aquella el otorgamiento se hacía por real decreto otorgado por el consejo de ministros, aquí se concede por resolución del ministro de justicia a propuesta de la dirección general de los registros y del notariado.

8.3 CONSOLIDACIÓN

A ello se refiere el [Art. 18 CC] que dice que “La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó. “

Lo que se quiere decir con este precepto es que si se llega a demostrar que quien estaba beneficiado IUS SOLI o IUS SANGUINIS no era en realidad español, al ser nulo el título de atribución no parece justo que los efectos retroactivos a la nulidad le sean aplicados a ese sujeto.

En definitiva, los requisitos para que tenga lugar la consolidación serían:

La existencia de un título de atribución de la nacionalidad inscrito en el Registro Civil que posteriormente es anulado.

El transcurso de 10 años durante los cuales el interesado de ha comportado como un español.

El comportamiento ininterrumpido del interesado conforme a las reglas de la buena fe.

8.4 PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN

PÉRDIDA

Pierden la nacionalidad española los emancipados que residen habitualmente en el extranjero, o adquieren voluntariamente otra nacionalidad incompatible con la española o que utiliza exclusivamente la nacionalidad extranjera también incompatible.

La pérdida se produce cuando hayan transcurrido 3 años contados desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No obstante, los interesados que no quieran perder la nacionalidad española podrán hacer una declaración de voluntad expresa ante el encargado del Registro Civil durante ese plazo de 3 años.

Por supuesto, cuando se adquiere la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, guinea ecuatorial, filipinas y Portugal no se produce la pérdida de la nacionalidad española.

También se produce la pérdida de la nacionalidad en el caso de españoles emancipados que renuncian expresamente a la nacionalidad española si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero. Los nacidos en el extranjero, residiendo en el extranjero, pero que tienen la nacionalidad española por ser hijos de padre o madre españoles también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país donde reside les atribuyen la nacionalidad del mismo, en estos casos pierde la nacionalidad española salvo que hagan una expresa declaración de voluntad de conservarla en el plazo de 3 años contados desde la mayoría de edad o desde la emancipación. Sin embargo no se pierde la nacionalidad en los casos en que España se halle en guerra.

Los fundamental es que para que haya pérdida de la nacionalidad española ha de ostentarse otra nacionalidad, pues en otro caso se producirían situaciones de apatridia. Además, en los supuestos de renuncia se exige que, además de querer renunciar a la nacionalidad española, que el interesado resida habitualmente en el extranjero con el fin de evitar renuncias con propósitos fraudulentos.

A estos supuestos, que serían de pérdida voluntaria, hay que agregar los de pérdida por sanción [Art.25 CC] . “Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:
a) Cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española.
b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.

Al margen de estos supuestos, habría que añadir un último supuesto, que más bien es una declaración de que no se adquirirá válidamente la nacionalidad española, y tal supuesto es el del [Art. 25.2 CC] “(...) 2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española produce la nulidad de tal adquisición, si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de quince años”.”

RECUPERACIÓN

El que haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los siguientes requisitos:

Artículo 26

1. Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los siguientes requisitos :
a) Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En los demás casos podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia cuando concurran circunstancias excepcionales.
b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española.
c) Inscribir la recuperación en el Registro Civil.
2. No podrán recuperar o adquirir, en su caso, la nacionalidad española sin previa habilitación con cedida discrecionalmente por el Gobierno, los que hayan sido privados por sanción de la nacionalidad española y cuando los que la hubiesen perdido hubiesen disfrutado de esa nacionalidad sin haber cumplido, estando obligados a ello, el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria.

8.5 LA DOBLE NACIONALIDAD

Consiste la doble nacionalidad en ser, la misma persona, nacional en más de un país simultáneamente. El [Art. 11.3 CE] dice que “el Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una especial vinculación con España. En estos mismos países, aún cuando no reconozcan a sus nacionales un derecho recíproco, podrán naturalizarse españoles sin perder su nacionalidad de origen.

España ha celebrado tratados de doble nacionalidad con los siguientes países:

• Chile

• Perú

• Paraguay

• Nicaragua

• Guatemala

• Bolivia

• Ecuador

• Costa Rica

• Honduras

• República Dominicana

• Argentina

• Colombia

La doble nacionalidad no significa que a la persona que goza de la misma se le aplican simultáneamente 2 legislaciones o que pueda elegir entre una u otra, sino que puede hablarse de la existencia de una nacionalidad en estado latente y ora efectiva. Sería el caso en que la nacionalidad española quedase en suspenso y a ese español que adquiere una nacionalidad extranjera se le aplica la legislación de ese país mientras resida en él sin perjuicio de que la nacionalidad española en estado latente reviva sin necesidad de recuperar la nacionalidad cuando el español vuelva a fijar su residencia en España.

Hay que recalcar 2 cosas:

• La nacionalidad latente de origen se conserva a pesar de la adquisición de la segunda nacionalidad efectiva.

• La adquisición de la nacionalidad efectiva no se alcanza de forma automática, sino que habrá que cumplir los requisitos previstos en los tratados de doble nacionalidad o, en su caso, los previstos por la legislación de la nación de residencia efectiva.

8.6 PRUEBA DE LA NACIONALIDAD

Cuando la inscripción en el Registro Civil de la adquisición o recuperación de la nacionalidad española es constitutiva (adquisición por opción, carta de naturalidad,...), la prueba no planea problema alguno. En los demás casos sin embargo, puesto que la nacionalidad no aparece inscrita en el Registro Civil, la prueba no resulta fácil. En todo caso, existen 3 medidas para acreditar la nacionalidad española:

Por Sentencia firme

Por la Inscripción en el Registro Civil

Por el DNI, respecto del cual la Dirección General del Registro y del Notariado entiende que su eficacia probatoria se refiere exclusivamente a los procedimientos administrativos.

8.7 LA VECINDAD CIVIL: CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

En el territorio nacional español coexisten una serie de legislaciones civiles diferentes de ámbito infranacional. La llamada vecindad civil es un criterio de determinación de la legislación civil, y asea común o foral, aplicable a los ciudadanos españoles. El [Art. 14.1 CC] dice que la sujeción al Derecho Civil Común o al Especial o Foral se determina por la vecindad civil. La vecindad civil es un estado civil, al igual que la nacionalidad, que determina la legislación civil aplicable por la pertenencia a un territorio.

FORMAS DE ATRIBUCIÓN DE LA VECINDAD

1.- En cuanto a la atribución de la vecindad civil, ésta se produce por razón de la filiación. Se adquiere la que tienen los padres, es decir, se aplica el criterio del Ius Sanguinis. El [Art. 14.2] dice que “tienen vecindad civil en territorio de Derecho Común o en uno de los de Derecho Foral o Especial los nacidos de padres que tengan tal vecindad”. En este caso, se exige que ambos progenitores tengan la misma vecindad civil. En caso de que tengan diferentes vecindades civiles, no se puede aplicar este criterio.

Se hace referencia aquí a la filiación por naturaleza, ya sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Respecto de la adopción, sólo el adoptado adquirirá la filiación de los adoptantes cuando sea un menos no emancipado.

Silos progenitores tienen diferente vecindad civil se plantean una serie de problemas, y para su solución se tendrá en cuenta:

Se atribuirá al hijo la vecindad civil de cualquiera de los progenitores, ya ejerzan ambos la patria potestad o sólo uno sea el titular de la misma, si loasen de mutuo acuerdo en un plazo de 6 meses desde el nacimiento o desde la adopción. Si no hubiese acuerdo, el juez tendrá que tener en cuenta los criterios legales de atribución.

Los Criterios Legales de atribución de la vecindad, de carácter subsidiario, son:

El hijo tendrá la vecindad civil del padre respecto del cual la filiación haya sido determinada antes.

El lugar de nacimiento

La vecindad civil de Derecho Común

En todo caso, la privación o suspensión de la patria potestad o el cambio de vecindad de los padres no afecta a la vecindad civil de los hijos.

2.- Otra forma de atribución de la vecindad civil es por el lugar de nacimiento. Así, si los padres son desconocidos, se tiene la vecindad civil del lugar donde se nació.

ADQUISICIÓN DERIVATIVA

Adquisición Por Opción

Existen 2 casos:

• El hijo puede optar por la vecindad civil del lugar de su nacimiento o por la vecindad civil de cualquiera de sus padres. Ello lo puede hacer desde los 14 años hasta que transcurra 1 año desde la emancipación o mayoría de edad. Si ejerciese la emancipación antes de estar emancipado o alcanzar la mayoría de edad precisaría del complemento de capacidad.

• El cónyuge, que puede optar por la vecindad civil del otro cónyuge

Adquisición Por Residencia

• Residencia continuada por 2 años siempre que se manifieste esa voluntad por el interesado y en el Registro Civil

• Residencia continuada durante 10 años si no declara lo contrario y que deberá hacer constar en el Registro Civil

ADQUISICIÓN O RECUPERACIÓN DE LA VECINDAD CIVIL

En el caso de que el extranjero quiera la nacionalidad española, en el momento de inscribir la adquisición de la nacionalidad deberá optar por alguna de las siguientes vecindades:

• La correspondiente a su lugar de residencia

• La correspondiente a su lugar de nacimiento

• Cualquiera de las de sus progenitores o padres adoptivos

• La del cónyuge

En el caso de que se recupere la nacionalidad, se tendrá la última vecindad que tenía cuando la perdió.

PÉRDIDA DE LA VECINDAD CIVIL

Se pierde porque se adquiere otra vecindad civil.

Se pierde porque se pierde la nacionalidad española

9. EL DOMICILIO Y LA AUSENCIA

9.1 EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO

De Castro define el domicilio como el lugar de residencia habituadle la persona en cuanto medio principal para la localización de la misma.

El domicilio tiene importancia no sólo pasa el Derecho Civil, sino para el Derecho Público. En nuestra constitución, en el [Art. 18], se dice que el domicilio es inviolable. Se equipara aquí domicilio a vivienda, y cuando la Constitución habla de inviolabilidad, significa que nadie podrá penetrar en ese domicilio sin autorización judicial y consentimiento del interesado salvo flagrante delito.

Pero en el [Art. 19 CE], se dice que los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia. El Código Civil, en el [Art. 40], dice que para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas es el lugar de residencia habitual y en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con la referencia que hace a la LEC, si en el momento de promulgarse el Código Civil tenía su razón de ser, porque en la LEC de 1881 se regulaban una serie de domicilios especiales, en la actual LEC de 2000 al no contener esa regulación esa remisión que hace el Código Civil a la LEC es en realidad un remisión al vacío.

En cuanto a las características que debe tener el domicilio son:

Carácter Personal

Cualquier persona nacional o extranjera puede tener un domicilio, siendo el punto de referencia la persona y no el lugar de los bienes de la persona.

Carácter Realista

Debe basarse en el hecho de la residencia

Debe ser concreto por la indicación de un lugar determinado

La trascendencia jurídica del domicilio es muy amplia, no sólo para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles a que se refería el [Art. 40], sino también para determinar la competencia territorial judicial.

Sin embargo, el domicilio no afecta a la capacidad de las personas ni es un estado civil.

9.2 CLASES DE DOMICILIO

Hay tres clases de domicilios:

Real o voluntario

El elemento fundamental es la residencia habitual. La doctrina tradicional exigía para hablar de domicilio que concurriese un elemento material, es decir, el elemento físico de la residencia, y un elemento espiritual, es decir, la voluntad de que esa residencia fuese estable

La doctrina actual prescinde del elemento espiritual y siguiendo a De Castro, éste conceptúa la residencia habitual como residencia efectiva para poder hablar de ella.

Domicilios Especiales

Personas Casadas

Está en el [Art. 60-61 CC]. Se presume que los cónyuges viven juntos y que ambos, de común acuerdo, fijaron su domicilio conyugal, y cuando faltase tal acuerdo, será el juez el que lo fije, teniendo en cuenta el interés de la familia

Domicilio de los sometidos a Patria Potestad

Será el de los progenitores que ejerzan la patria potestad, y por tanto el lugar donde se ejerce. En el supuesto de que exista una sentencia de separación, nulidad o divorcio en la que se fijará al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos, el domicilio de estos será el del progenitor a cuyo cuidado queden.

Durante el procedimiento de separación, nulidad, o divorcio, el domicilio de los hijos será el del cónyuge con el que permanecieron.

Domicilio del Incapacitado y el Sujeto Sometido a Tutela

El domicilio del incapacitado será el domicilio del curador, y el del sometido a tutela es del tutor, siempre y cundo quedaran sometidos a la guarda personal de los mismos.

Domicilio de los Diplomáticos

Aquellos que por razón de su cargo vivan en el extranjero y gocen del derecho de extraterritorialidad, su domicilio será el último que hayan tenido en territorio nacional

Domicilio del os Comerciales

En todo lo que se refiere a los actos o contratos mercantiles y sus consecuentes, su domicilio será el del lugar donde tuviesen su centro de operaciones. En los casos en que tuviesen varios establecimientos mercantiles situados en diferentes partidos judiciales, respecto a las demandas que se presenten contra ese comercial, el demandado podrá elegir como domicilio el que tuviese el establecimiento principal o donde se hubiese obligado.

Domicilio de las Asociaciones

El domicilio de las compañías civiles y mercantiles será el que aparezca en la escritura de constitución o en los estatutos, y si en ellos no se hubiese establecido nada, habrá que atenerse a los establecido por los comerciales

Domicilio Electivo

Es la sede jurídica voluntaria de una persona determinada para todos o algunos de los efectos que surgen de un acto o negocio jurídico. Es un domicilio ficticio, pero cumple las mismas funciones que el domicilio real. Este domicilio es el lugar en el que la persona recibirá notificaciones , requerimientos,... el lugar donde debe cumplirse una obligación. No es un verdadero domicilio, sino más bien la domiciliación de los efectos de un negocio o acto jurídico.

9.3 PLURALIDAD DE DOMICILIOS

Una persona puede tener varios domicilios reales. En la práctica se dan muchos casos de personas que residen en verano en una ciudad y en invierno en otra, matrimonios que durante la semana tienen cada uno su domicilio por trabajo y que llegado el fin de semana conviven en uno u otro,...

Por ello, en caso de pluralidad de domicilios, la residencia habitual tiene una gran trascendencia jurídica. Situación opuesta a la pluralidad de domicilios es la falta de domicilio. En estos casos la trascendencia jurídica la determina también la residencia (no domicilio) de la persona.

Cuando hablamos de residencia nos referimos a la habitual, que equivale al domicilio. También cabe el supuesto de residencia no habitual, pero de cierta permanencia, como la residencia de carácter accidental (en un hospital), provisional (oposiciones en otra ciudad), temporal (de verano). También está la residencia de simple paso o tránsito (estancia en un hotel, di viaje), que se definiría de paradero, no residencia.

En el Código Civil no se regula la residencia, pero se alude a ella en ocasiones. Puede darse en una persona residencia y no domicilio, o el caso habitual de residencia a la vez que domicilio.

9.4 LA AUSENCIA: CONCEPTO Y RELEVANCIA JURÍDICA

En sentido material, la ausencia es la falta de presencia. En sentido jurídico, se añade la incertidumbre sobre la existencia de esa persona producida por la falta de noticias y el tiempo transcurrido desde las últimas.

Podemos definir la ausencia como la situación en que se encuentra una persona cuyo paradero y existencia se desconoce en el ámbito social en el que se desenvuelve normalmente. No es ausencia si la persona, aún en lugar lejano, da noticias de sí mismo, Lo importante es destacar la incertidumbre sobre el paradero y existencia de la persona. La ausencia no es un estado civil porque la persona, allá donde esté, conserva su propio estado civil. Tampoco afecta a la capacidad de obrar de la persona ausente, más bien origina un sistema especial de administración del patrimonio del ausente.

El Código Civil regula la ausencia en el [Art. 181] y siguientes, y distingue tres situaciones que van de mayor a menor incertidumbre y que son independientes entre sí. Estas son:

Persona simplemente Desaparecida

Se adoptan unas medidas provisionales. Se nombrará un defensor para asuntos que no admitan demora sin perjuicio grave

Ausencia Declarada

Se produce cuando transcurre cierto tiempo desde la desaparición de la persona sin noticias de ella, en cuyo caso se nombra a un representante para administrar el patrimonio

Declaración de Fallecimiento

Que se produce tras una desaparición muy larga o en circunstancias de especial peligro.

9.5 LA DEFENSA DEL DESAPARECIDO

Aunque en principio no hay dudas sobre su existencia, pero sí sobre su paradero, se prevé en el [Art. 181 CC] la adopción de medidas provisionales cuando una persona desaparece de su domicilio o del lugar de su última residencia sin que tenga representante legal o voluntario y sin tener noticias de ella existiendo juicios o negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. La defensa del desaparecido se refiere a las medidas de protección y custodia de los bienes del desaparecido ordenadas por el juez a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal y correspondiendo la ejecución de esas medidas provisionales al defensor.

Las características de esta situación, según De Castro, son las siguientes:

• Es un remedio frente al abandono de los bienes dl desaparecido, abandono que se produce tanto por la desaparición como por la falta de representación legal o voluntaria. Esta situación no supone una variación de la situación jurídica del patrimonio del desaparecido porque no hay un desplazamiento de la titularidad del patrimonio del desaparecido al defensor.

• No existe duda oficial sobre la existencia de esta persona.

• Esta situación es de carácter transitorio porque o vuelve el desaparecido o se impone a ciertas personas que promuevan la declaración de ausencia.

PRESUPUESTOS PARA LA DEFENSA DEL DESAPARECIDO

Se exige una desaparición de la persona de su domicilio o lugar de su última residencia sin que se hayan tenido de ella más noticias.

Se necesita actuar en juicio o negocio que no admita demora sin perjuicio grave, salvo que tuviese representante legal o voluntario que actuaría en su nombre.

Por resolución jurídica se acuerda el nombramiento de un defensor a instancias de parte o del Ministerio Fiscal

En cuanto a este defensor, es una especie de administrador del patrimonio del desaparecido en asuntos urgentes. Sin embargo, en el propio [Art. 181 CC] se le concede más amplitud en cuanto a sus funciones, pues le encomienda la conservación del patrimonio del desaparecido.

Las personas que pueden ser nombradas defensores serán el cónyuge del desaparecido, no separado legalmente de hecho, el pariente más próximo hasta el 4º grado que sea mayor de edad y, a falta de ambos, a la persona solvente con buenos antecedentes.

Artículo 181

“En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Juez, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquél estuviese legítimamente representado o voluntariamente conforme al artículo 183.
El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente será el representante y defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad. En defecto de pariente, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Juez nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.
También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las providencias necesarias a la conservación del patrimonio.”

El juez de oficio adoptará una serie de medidas referidas a la investigación del paradero de la persona y otras referidas a la protección del patrimonio del discapacitado. La adopción de estas medidas provisionales provoca efectos en el ámbito de la familia que fundamentalmente son 2:

• En cuanto al ejercicio de la patria potestad, si ésta la ejerciesen ambos progenitores, pasará a ejercerla sólo uno, pues el otro está desaparecido. Si sólo fuese un progenitor se nombraría a un tutor.

• Se atribuye la administración de los bienes gananciales al cónyuge del desaparecido.

En cuanto a la cesación de las medidas provisionales se hará por 3 motivos.

Por aparecer el desaparecido.

Por darse ausencia declarada legalmente o por declaración de fallecimiento.

Por la constancia de la muerte del desaparecido.

Una vez que cesan las medidas provisionales habrá de rendirse cuentas y, en su caso, se exigirán responsabilidades y el abono de saldos entre el desaparecido y el defensor

9.6 LA AUSENCIA NO DECLARADA EN EL DERECHO CIVIL GALLEGO

La regulación de esta figura se encuentra contenida en los artículos 6-8 de la Ley de Derecho Civil de Galicia del 24 de Mayo de 1995. Esta regulación es equivalente a la del [Art. 181 CC] para el desaparecido. En ambos regímenes no se exige previa declaración judicial de ausencia, pero existen 2 importantes diferencias entra uno y otro régimen:

Mientras que en el código Civil la representación la confiere el juez a instancia de parte interesada o de Ministerio Fiscal, en la Ley Gallega la representación es automática a favor de las personas que menciona el propio [Art. 6] y que son el Cónyuge no separado legalmente o de hecho, los descendientes, los ascendientes, y entre ellos los de grado más próximo, y dentro de cada grado el de mayor edad.

Mientras que en el código Civil se nombra al representante para que represente al desaparecido en juicio y en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave, en la Ley Gallega se habla sólo de actos y negocios de administración que no admitan demora, no habla para nada de la representación en juicio, lo que se entiende como una incongruencia legal. Por otro lado, teniendo en cuenta los errores de la Ley Gallega, no se sabe bien si la actuación del representante es de carácter transitorio, esporádica o una actuación duradera, pues en el [Art. 6] por un lado se dice que se nombra representante para un acto o negocio que no admite demora y unas líneas más abajo dice que las personas representarán al desaparecido en tanto la citada situación permanezca. A esta misma situación duradera se refiere el [Art. 7] cuando dice que al representante le corresponde aprovecharse de los bienes del ausente.

9.7 AUSENCIA LEGAL: REQUISITOS Y EFECTOS

La situación de ausencia legal de una persona presupone una declaración judicial que así lo establezca, siendo ésta el resultado de un procedimiento que se sigue a tal efecto.

Recordando que las tres situaciones son independientes entre sí, sin embargo si se hubiese nombrado un defensor al desaparecido y habiéndose adoptado otras medidas respecto del desaparecido, el juez podrá modificarlas cuando lo estime oportuno.

REQUISITOS PARA LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL

Han de cumplirse unos plazos [Art. 183]

Pasado un año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes

Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes.

La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquellas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición.

La declaración oficial de ausencia tiene que solicitarla algunas de las siguientes personas:

Obligados

• El Cónyuge

• Los parientes consanguíneos hasta el 4º grado

• El Ministerio Fiscal en base a una denuncia

• Facultados

• Cualquier persona que estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho.

• El ¿expediente judicial? Tiene como finalidad que el juez llegue al convencimiento de la procedencia o improcedencia de la declaración judicial.

• En los casos en que el juez estime la procedencia, dictará un auto de declaración de ausencia legal.

EFECTOS

En cuanto a los efectos, el esencial es el nombramiento de un representante, nombramiento que se hace en el mismo auto de declaración judicial de ausencia legal. En ese mismo auto también se fijarán sus funciones. El nombramiento del representante legal recaerá en las siguientes personas:

• Cónyuge presente, mayor de edad y no separado legalmente o de hecho.

• El hijo mayor de edad, y si hubiese varios hijos, será preferido el que hubiese convivido con el ausente y el mayor al menor.

• El ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.

• Los hermanos mayores de edad que hayan convivido con el ausente y el mayor antes que el menor

• En ausencia de estos, la persona solvente y de buenos antecedentes que elija el juez.

DEBERES DEL REPRESENTANTE

• Representación del ausente

• Indagación del paradero de esa persona

• Protección y administración de sus bienes

• Inventariar bienes muebles y describir bienes inmuebles.

DERECHOS DEL REPRESENTANTE

• Posesión temporal de los bienes del ausente

• Administración del patrimonio del ausente. Hay que distinguir que sea representante el cónyuge, hijos o ascendientes, en cuyo caso tienen amplias facultades, y cundo el representante fuese algún otro pariente o una persona ajena, el juez fija una cuantía que va a señalar el límite para determinar los actos que a partir de esa cuantía necesitarán autorización judicial y los que no.

• Disposición de los bienes del ausente en los casos de necesidad o utilidad. Debe ser autorizado pro el juez, quien además determinará el empleo de la cantidad obtenida

• Remuneración que señalará el juez.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL

FAMILIARES

En las relaciones personales del matrimonio, el cónyuge del declarado ausente puede pedir la separación conyugal, y tras 2 años, el divorcio.

En las relaciones patrimoniales del matrimonio, el cónyuge del ausente tendrá por resolución judicial la administración y disposición de los bienes gananciales y además podrá pedir que se extinga la sociedad de gananciales pasando al régimen de separación de bienes.

PATRIMONIALES

En general todas las relaciones de carácter patrimonial se continúan por el representante legal, Ahora bien, si se presentase un tercero que acreditase fehacientemente haber adquirido un bien del ausente, entonces el representante tendrá que poner ese bien a disposición de sus legítimos titulares.

Por la declaración de ausencia quedan extinguidos todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente.

TERMINACIÓN DE LA AUSENCIA

• Por la reaparición del ausente, lo que conlleva la recuperación de la patria potestad y la restitución de sus bienes. Habrá de rendir cuentas de la administración del representante.

• Por la muerte del ausente, en cuyo caso se produce la apertura de la sucesión a favor de sus herederos, y quien tuviere posesión de los bienes deberá ponerlos a disposición de sus herederos.

• Por declaración de fallecimiento (no se sabe si está muerto, pero por el tiempo pasado y la edad actual se supone que sí)

9.8 LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO: REQUISITOS Y EFECTOS

Independientemente que una persona haya sido declarada desaparecida o ausente por el transcurso de unos ciertos plazos más o menos largos y la concurrencia en circunstancias especialmente peligrosas, una persona no puede ser declarada fallecida.

La declaración de fallecimiento es un auto judicial que califica como fallecido a un ausente fija la fecha en la que se entiende que ha ocurrido la muerte. Esta declaración produce los mismos efectos que la muerte, es decir, provoca la extinción de la personalidad, pero a diferencia de la muerte, hay siempre un cierto grado de provisionalidad.

La declaración de fallecimiento de inscribe en el Registro Civil al margen de la inscripción de nacimiento, y en su caso, las declaraciones judiciales que dejan sin efecto una declaración de fallecimiento.

REQUISITOS

Varían según los dos supuestos fundamentales de declaración de fallecimiento:

• Desaparición y transcurso de un plazo largo de tiempo, que serán 10 años, o 5 años si el desaparecido tuviese más de 75 años, contados desde la desaparición o desde las últimas noticias.

• Desaparición de una persona en una situación de especial riesgo y transcurso de un breve plazo que varía entre los 2 años y los 3 meses.

• Se exigirán 3 meses cuando la persona desapareció en un siniestro, en un naufragio o accidente aéreo.

• Se exigirá 1 año en situación de riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida. Se presume este riesgo cuando han pasado 6 meses desde una subversión política o social y 2 años en caso de guerra o cuando el desaparecido ha participado en operaciones de campaña.

EFECTOS

El efecto general es que con la declaración de fallecimiento se produce la extinción de la personalidad, cesando las relaciones jurídicas de las que era sujeto el declarado fallecido.

Toda declaración de fallecimiento expresa la fecha en que se entiende ocurrida la muerte. En el primer supuesto se fijará como fecha de la muerte el día de la expiración del plazo de 10 o 5 años, y en el segundo supuesto se fijará como fecha el día en que ocurrió el siniestro, naufragio o accidente aéreo, y en general el último día de presunción del riesgo.

10. EL REGISTRO CIVIL

10.1 EL REGISTRO CIVIL: CONCEPTO Y SIGNIFICADO

Podemos definir el Registro Civil desde una doble perspectiva.

En primer lugar, desde una Perspectiva Formal, como centro u oficina en cuyos libros deben constar cuantos hechos se refieren al estado civil de las personas y aquellos otros que determine la Ley.

Desde una Perspectiva Jurídica Sustantiva, el Registro Civil es la institución destinada a dar publicidad fehaciente de los hechos concernientes al estado civil de las personas, constituyendo un medio de prueba de dicho estado civil.

Históricamente, el precedente directo del Registro Civil se encuentra es los registros parroquiales en donde se hacían constar los nacimientos, matrimonios y defunciones, pero dada la insuficiencia de los datos se vio la necesidad de que se instaurasen Registros Estatales.

La legislación vigente se encuentra contenida en la Ley del Registro Civil de 14 Noviembre 1958. Esta legislación ha sido escasamente modificada, y las modificaciones más importantes son por parte de la Constitución Española. También han afectado a esta legislación las reformas del Código Civil en Derecho de familia, nacionalidad y vecindad civil.

También la Ley orgánica del Poder Judicial de 1985 tiene importancia porque atribuye a los jueces de primera instancia la función de encargados del Registro Civil, y por delegación de estos, los jueces de paz. Asimismo, ha sido modificada también por una serie de inscripciones y circulares de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Por regla general, las inscripciones son declarativas del estado civil, es decir, el nacimiento o el matrimonio o la muerte afectan al estado civil estén o no escritos en el Registro Civil, porque éste sólo declara tales hechos. Sin embargo, en ciertos casos, la declaración es constitutiva en el sentido de que el acto relativo al estado civil no tiene eficacia alguna en tanto no se inscriba (adquirir una nacionalidad, cambiar el nombre y los apellidos,...)

En cuanto al significado, la función esencial del Registro Civil es la constatación y prueba del estado civil en el sentido de que constituye la prueba legal y hace fe de los hechos o actos inscritos. Por otro lado, constituye el título de legitimación del estado civil en el sentido de que el interesado está habilitado para el ejercicio de los derechos y facultades inherentes al estado civil.

10.2 HECHOS INSCRIBIBLES

El [Art. 1 LRC] establece que se inscribirán los hechos concernientes al estado civil de las personas y aquellos otros que determine la ley. Son pues, objeto de inscripción los que supongan atribución, modificación o extinción de un estado civil. En determinados supuestos, la ley considera conveniente inscribir determinadas cualidades o condiciones personales que necesitan publicación, aunque no revistan naturaleza de estado civil.

El [Art. 1] enumera las siguientes:

• Nacimiento

• Filiación

• Nombre y Apellidos

• Emancipación

• Modificación judicial de la capacidad de las personas y si estas han sido declaradas en concurso, quiebra o modificación de pagar

• Declaraciones de ausencia o fallecimiento

• Nacionalidad o vecindad

• Patria potestad, tutela

• Matrimonio, Defunción

Aunque esta enumeración pretende ser exhaustiva, el reglamento añade una serie de hechos que también son inscribibles tales como:

• Divorcio

• Nulidad y separación, que se hacen constar como anotación marginal el lado de la inscripción de matrimonio.

• Adopción, que se hace constar como anotación marginal el lado de la principal de nacimiento.

10.3 ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO

El Registro Civil como institución de naturaleza administrativa depende del Ministerio de Justicia, y dentro de él, todos los asuntos a él referentes está encomendados a la Dirección General del Registro y Notariado. Al frente de cada Registro Civil se encuentra un funcionario al que se denomina “encargado del Registro”.

REGISTROS QUE INTEGRAN EL REGISTRO CIVIL

Dentro de su unidad como organización se pueden distinguir los distintos tipos de Registros:

• REGISTRO MUNICIPAL: Existe al menos uno en cada término municipal. Está al cargo del juez de primera instancia, y en las poblaciones que no haya juzgados de primera instancia lo lleva un juez de paz asistido por un secretario. El juez de paz actúa por delegación del juez de primera instancia, y en las poblaciones en las que haya más de un juzgado de primera instancia, puede organizarse un Registro único que se dedique sólo a llevar el Registro Civil.

• REGISTRO CONSULAR: Existe un Registro Consular en cada demarcación consular que está a cargo de los Cónsules de España en el extranjero o, en su caso, del secretario de embajada encargado de la sección consular de esa concreta embajada.

• REGISTRO CENTRAL: Radica en el Tribunal de Justicia dentro de la Dirección General del Registro y Notariado. Está a cargo de un funcionario de esa DGRN.

Además está en Registro Civil de la Familia Real, en el que se escriben los actos concernientes que afectan al Rey, consorte, ascendientes de primer grado, descendientes y el Príncipe heredero de la corona. Está a cargo del Ministerio de Justicia, y actúa como secretario el Director General del Registro y Notariado.

En cuanto a la competencia del Registro Civil, está en función de su clase, y así cabe distinguir:

• REGISTRO MUNICIPAL: Tienen como función recoger todos los hechos inscribibles acaecidos en España aunque afecten a extranjeros.

• REGISTRO CONSULAR: Su ámbito de actuación se refiere a los hechos de ámbito civil que afecten a españoles fuera de España.

• REGISTRO CENTRAL: Su misión es centralizar en España los Registros Consulares, practicar todas las inscripciones contenidas en esos Registros Consulares, y demás ejercer una competencia residual en el sentido de que en él se inscribirán todos los hechos cuya inscripción no resulte competente en ningún otro Registro. También se lleva el libro de matrimonios secretos.

El Registro Civil está formado por 4 secciones que se llevan en libros distintos y que son las siguientes:

• Nacimientos y general

• Matrimonios

• Defunciones

• Tutelas y Representaciones Legales

En cuanto a la Primera Sección, en ella abre folio la inscripción de nacimiento que tiene como finalidad principal la inscripción del nacimiento expresando el nombre y apellidos, el sexo, la fecha y lugar de nacimiento y la filiación que determina la patria potestad del recién nacido. Como inscripciones marginales se inscriben la emancipación o habilitación de edad, la incapacitación, la inhabilitación, la declaración de ausencia, la declaración de fallecimiento, los cambio de nacionalidad y de vecindad civil, la suspensión o privación de la patria potestad, la adopción y todos los demás hechos inscribibles que no esté previsto que se inscriban en otra sección. En la inscripción de nacimiento se pone nota marginal de referencia a la inscripción de matrimonio, defunción y tutela o representante legal, y a su vez en éstas también se hace constar por nota marginal de referencia a la de nacimiento

La Segunda Sección se destina a inscribir la celebración de matrimonio. En ella abre folio la correspondiente celebración. En el matrimonio civil celebrado ante el encargado del Registro Civil competente, que es el del lugar de celebración del matrimonio, el acta de matrimonio es la propia inscripción del Registro Civil. En el caso del matrimonio celebrado ante otro juez, funcionario, alcalde o concejal, en este caso y en el de matrimonio religioso, se inscribe en matrimonio en un documento acreditativo con certificación de que se ha celebrado ese matrimonio. Como inscripción marginal a la de matrimonio se inscriben las sentencias sobre nulidad, separación o divorcio. Asimismo, se hace constar el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y también las modificaciones posteriores del régimen económico matrimonial.

La Tercera Sección, la de defunciones, tiene como objeto de inscripción la muerte de la persona con indicación del lugar, fecha y hora dela muerte.

En la Cuarta Sección, la de la tutela y representación legal, se inscribe la tutela y representación legal que no sean de personas jurídicas y sus modificaciones. Además de inscribirse en esta sección la tutela, también se inscribe la representación del ausente y el defensor del desaparecido. Sin embargo no se inscribe la patria potestad que se deduce de la filiación que se deduce de la inscripción de nacimiento. También se inscribe la suspensión o privación de la patria potestad porque son objeto de inscripciones marginales en la de nacimiento.

10.4 LOS ASIENTOS DEL REGISTRO: VALOR JURÍDICO

En los libros de las distintas secciones del Registro Civil se practican los asientos correspondientes. A menudo se confunde la inscripción con el asiento, pero son dos expresiones distintas, pues la inscripción es un tipo de asiento. También a veces se confunden los términos anotación e inscripción, que son dos tipos de asiento. Todo asiento que deba practicarse se califica previamente por el encargado del Registro Civil, el cual extiende el asiento o lo deniega en virtud de resolución motivada, siendo su decisión recurrible.

El asiento se extiende en unidad de acto, sin interrupciones. En caso de que hubiese una interrupción, se extenderá, siendo posible, un nuevo asiento son dejar folios ni espacios en blanco y sin usar otras abreviaturas o numeración que las permitidas reglamentariamente. Será nulas las adicciones o enmiendas que n se salven al pie de la letra del asiento entes de ser firmado. Se firma el asiento por el encargado y el secretario.

Se distinguen 4 tipos de asientos:

• Inscripciones

• Anotaciones

• Notas Marginales

• Cancelaciones

INSCRIPCIONES

Constituyen el tipo de asiento fundamental en nuestro sistema registral y se caracterizan por ser asientos de carácter permanente y sustantivo en el sentido de que no dependen de ningún otro asiento ni constituyen añadidos ni datos complementarios. Son la esencia del Registro Civil y constituyen la prueba de los hechos escritos en cuanto hacen fe de los mismos, estimándose que lo inscrito es verdad y, además, son el título de legitimación de los hechos inscritos, porque basándose en las inscripciones se pueden ejercitar las facultades y derechos.

Las inscripciones se extienden para hacer constar el estado civil de las personas. En principio las inscripciones son declarativas del estado civil, ya que lo que hacen es publicar o declarar la existencia de ese estado civil, y sólo excepcionalmente las inscripciones son constitutivas en los casos en que la inscripción es requisito necesario para la adquisición de ese estado civil, por ejemplo para adquirir la nacionalidad.

Las inscripciones pueden ser principales o marginales. Las Principales abren folio y dan lugar a las diferentes secciones del Registro. Las Marginales se practican al margen de las Principales y su objeto son los demás hechos inscribibles.

ANOTACIONES

Son asientos que tienen un valor simplemente informativo, y por tanto su competencia es secundaria con respecto a las Inscripciones. Son susceptibles de anotaciones los supuestos establecidos en la LORC. Tales supuestos son, entre otros, el procedimiento judicial o gubernativo que pueda conectar al contenido del Registro el hecho cuya inscripción no pueda practicarse porque no resulta legalmente acreditado en alguno de sus extremos, los hechos relativo a españoles o que ocurran en España y afecten al estado civil, pero según una ley extranjera, la sentencia o resolución extranjera que afecta al estado civil en tanto no se obtenga el EXECUATOR, y por último la sentencia o resolución canónica dictada por un tribunal eclesiástico en tanto no haya recaído una declaración de un juez civil de que se ajusta al Derecho del Estado.

NOTAS MARGINALES

Son asientos que tienen como función relacionar los asientos entre sí. En la inscripción de nacimiento se practica nota marginal de referencia a las de matrimonio, defunción y tutela o representación legal, y en estas se hace referencia a la inscripción de nacimiento.

CANCELACIONES

Son un asiento negativo en el sentido de que extinguen y privan de eficacia en asiento anterior, Son causas de cancelación la ineficacia del acto o la inexactitud de contenido de un asiento.

En cuanto al valor jurídico de los asientos, dejando de lado a las notas marginales cuyo valor es puramente accesorio, las indicaciones porque no se refieren al estado civil y las cancelaciones porque invalidan acciones, sólo nos centraremos en el valor jurídico de las inscripciones y anotaciones. El valor jurídico de las anotaciones estriba en que tienen un valor informativo, no constituyendo en ningún caso la prueba de los hechos que proporcionan las inscripciones.

En cuanto al valor jurídico de las inscripciones, éstas constituyen la prueba de los hechos inscritos, hacen fe de los mismos estimando que lo inscrito es verdad. Tratándose de anotaciones declarativas, en cuanto a que se refieren a unos determinados hechos, son estos hechos y no la inscripción la que determinará su eficacia jurídica, por ejemplo es el hecho del nacimiento el que determina la capacidad jurídica y no la inscripción del mismo. Sin embargo, cuando se trata de una declaración constitutiva, sólo cuando se practica la inscripción de estos hechos se producen efectos jurídicos.

10.5 PROCEDIMIENTO REGISTRAL: LA CALIFICACIÓN

En el Registro Civil, las inscripciones pueden realizarse a instancia de parte o de oficio. La Ley del Registro Civil legitima a determinadas personas para promover la práctica de los asientos, legitimación que en algunos casos tiene carácter obligatorio y en otros facultativo.

LEGITIMACIÓN FACULTATIVA: Significa que puede promover una inscripción quien presente título suficiente.

LEGITIMACIÓN OBLIGATORIA: Es obligatoria en el sentido de que determina las personas que pueden promover las inscripciones de que te trate, Un ejemplo es la inscripción de nacimiento, que están obligadas a hacerla el padre, la madre o el pariente más cercano.

Las Inscripciones se practican en virtud de dos tipos de títulos:

• Documento auténtico.

• Declaración de voluntad o conocimiento realizada ante el encargado del Registro, Sólo es admisible en los casos y en la forma prevista en la Ley y Reglamentos del Registro Civil

Los documentos que han de presentarse en el Registro pueden ser:

• Notariales

• Judiciales

• Administrativos

Una vez presentada ante el encargado del Registro Civil la solicitud de inscripción y presentándose el título necesario, antes de que se proceda o no a la práctica del asiento, el encargado del Registro hará un juicio sobre la cualidad y existencia de los hechos y títulos presentados. Ese juicio se llama Calificación, que es el juicio de valor que el encargado del Registro Civil hace acerca de los hechos cuya inscripción se solicita y de los títulos en cuya virtud se pretende la inscripción.

La función calificadora se hace exclusivamente en función de los documentos presentados o declarados de voluntad o conocimiento, que se hacen ante el encargado del Registro. Como consecuencia de la calificación, el encargado del Registro Civil emite una decisión que puede ser:

• Acordar la práctica de un asiento en la forma solicitada y que coincide con el título presentado

• Acordar la práctica del asiento pero con una forma distinta a la del título presentado

• Acordar la suspensión del asiento en los casos en que exista un defecto subsanable en el título presentado

• Denegar la práctica del asiento.

Las decisiones del encargado del Registro Civil pueden recurrirse en vía gubernativa ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. La decisión de esta última no puede recurrirse, y al interesado sólo le quedará recurrir a la vía judicial ordinaria.

Si acuerda su práctica deben constar:

• Los hechos de que el asiento hace fe según su clase con indicaciones si fuesen conocidas de la fecha, hora y lugar en la que acontecieron los hechos.

• Documentos o declaraciones en cuya virtud se practica el asiento

• La fecha en que se practica el asiento y el nombre del encargado del Registro Civil.

La práctica de las inscripciones debe hacerse en unidad de acto. En caso de que se produjese alguna interrupción, deberá extenderse, en cuanto sea posible, un nuevo asiento en el que se exprese la interrupción sufrida y la causa de la misma.

10.6 RECTIFICACIÓN DE LOS ASIENTOS

Las inexactitudes registrales y los defectos de los asientos deben rectificarse. Las inscripciones sólo pueden rectificarse en virtud de sentencia firme recaída en juicio ordinario. Ahora bien, cabe hacer la rectificación mediante expediente administrativo en los siguientes casos:

• Cuando el error registral resulte de la propia inscripción o de la confrontación con otra u otras inscripciones.

• Cuando el error registral resulte de la confrontación con los documentos en cuya virtud se practicó la inscripción.

• Cuando el error registral procede de un documento público o eclesiástico posteriormente rectificado.

10.7 PUBLICIDAD DEL REGISTRO

En principio, el Registro es público para quienes tengan interés en conocer los asientos. Este interés se presume en quienes solicitan certificación de esos asientos. Sin embargo, esta regla general de ve en cierto modo limitada por dos razones:

• Cuando los asientos se refieren a cuestiones relacionadas con la intimidad personal o familiar son objeto de publicidad restringida. En este sentido, las certificaciones que se refiriesen a filiación adoptiva, no matrimonial o desconocida, cambio de sexo, causas de nulidad, separación y divorcio del matrimonio, sólo se expiden a favor de las propias personas inscritas o de sus familiares cercanos o herederos.

• En principio, las certificaciones son gratuitas, pero sin embargo en numerosos Registros, con el objeto de evitar abusos, ya no lo son.

EL LIBRO DE FAMILIA

El llamado Libro de Familia es un instrumento de publicidad de determinados datos relativos a las personas. Es una libreta azul que se entrega a los cónyuges en el momento de inscribir el matrimonio. El objeto fundamental de este libro es anotar en él todos los datos relativos al matrimonio, la filiación, separación, nulidad y divorcio, los hechos que afecten a la patria potestad y la defunción de los hijos si ocurre antes de la emancipación. Los asientos se practican en forma de extracto. El valor de los asientos del Libro de Familia equivale a una certificación del Registro Civil, y de ahí su importancia como medio de prueba.

12. LA PERSONA JURÍDICA

12.1 CONCEPTO Y NATURALEZA

La Capacidad Jurídica la tienen no sólo las personas físicas, sino también ciertas organizaciones que tienen una base humana y gozan de personas jurídicas independientes de las personas físicas que las crean, integran o dirigen. Estas organizaciones son las personas jurídicas, que podemos definir como “toda organización humana encaminada a la consecución de un fin a la que el Derecho acepta como miembro de la comunidad otorgándole capacidad jurídica”

El [Art. 22 CE] reconoce el derecho de asociación, yen el ámbito de Derecho Privado regula las personas jurídicas el código Civil ,la Ley de Asociaciones de 2 de Marzo de 2002,la Ley de Fundaciones de 26 de Diciembre de 2002, el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Anónima de 22 de Diciembre de 1989 y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de Marzo de 1995.

Por lo que se refiere a la naturaleza jurídica, son numerosas las teorías que nosotros vamos a sintetizar en dos:

• TEORÍAS NEGATIVAS: Niegan la existencia de las personas jurídicas. Podemos destacar a Winscherd, que defiende la teoría de los derechos sin sujeto en relación a la persona jurídica hasta que se extinga, y es precisamente cuando se extingue el momento en que se atribuyen los derechos a las personas físicas como miembros de la persona jurídica, que son los únicos sujetos. Brinz habla de la persona jurídica como un patrimonio sin sujeto que tiene el destino de servir a un fin.

• TEORÍAS POSITIVAS: Defienden la existencia de las personas jurídicas como sujetos de derecho independientes de las personas físicas que las integran. Dentro de estas teorías está la Teoría de la Ficción, definida por Savigny, que considera ala persona jurídica como un sujeto creado artificialmente por la ley para tener un patrimonio. Parte del principio de que sólo el ser humano es persona, pero el ordenamiento jurídico modifica este principio extendiendo la personalidad también alas personas jurídicas, que son creadas artificialmente por simple ficción. Otra teoría es la de la Realidad Jurídica, que es la que tiene mayor acepción y que ha sido elaborada por Ferrara. Según esta teoría, ciertos grupos u organizaciones sociales reciben la capacidad jurídica para poder participar en el tráfico jurídico.

La Personalidad es la forma jurídica que los entes sociales reciben del ordenamiento jurídico, por lo que las personas jurídicas con una realidad abstracta e ideal, una realidad jurídica.

12.2 CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS

Atendiendo a la Normativa Aplicada

• PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS: Se rigen por las normas de Derecho Político y Administrativo. Serían Personas Jurídicas Públicas el Estado, las Comunidades Autónomas, las Provincias, Municipios, sindicatos, Banco de España, Organismos Autónomos,...

• PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS: Se rigen por normas de Derecho Privado (Código Civil, Leyes,...). El [Art. 35 CC] se refiere a las Personas Jurídicas Privadas, que serían las Corporaciones, Asociaciones y Fundaciones de interés público reconocidas por la Ley y las Asociaciones de interés particular, sean Civiles, Mercantiles o Industriales, a las que la Ley conceda personalidad propia independiente de la de cada uno de los asociados.

Atendiendo a su Estructura

• ASOCIACIONES: Es una organización formada por un grupo e personas que definen su funcionamiento y actuación y son soberanos de los mismos. Su esencia es la pluralidad de personas

• FUNDACIONES: Organización fundada por una persona, el fundador, para cumplir un fin de interés general para lo cual dota a la fundación de los medios económicos necesarios. La voluntad del fundador es decisiva para el funcionamiento y actuación de la fundación. Las personas que rigen la fundación son simples servidores de la misma, y únicamente han de cumplir el fin ordenado por el fundador con esos medios económicos.

• De diferentes artículos del Código Civil (Art.35, 37,...) puede desprenderse que existe un tercer tipo de personas jurídicas que serían las CORPORACIONES. Sin embargo, son sólo dos los tipos de personas jurídicas, pues las Corporaciones son asociaciones con la particularidad de haber sido creadas o reconocidas por la Ley, a diferencia del resto de las asociaciones, que nacen en virtud de un negocio jurídico.

Atendiendo el Interés

• INTERÉS PÚBLICO: Perseguirán un fin de interés general (fundación de becas,...)

• INTERÉS PRIVADO: Perseguirán un fin de interés particular (beneficio económico,...)

12.3 LA PERSONA JURÍDICA EN EL CÓDIGO CIVIL

En nuestro Código Civil más que hablarse de persona jurídica se habla el plural, y esta es la que se ha generalizado en la doctrina española. En el Código Civil hay un cierto paralelismo entre las personas físicas y las jurídicas, que se hace evidente en los tres primeros títulos del Libro Primero del Código Civil. El Título Primero “De los españoles y extranjeros” regula la nacionalidad de las personas físicas, y en el [Art. 28] la de las personas jurídicas. El Título Segundo “Del nacimiento y extinción de la personalidad civil”, a su vez se subdivide en dos Capítulos dedicados uno a las personas físicas otro a las personas jurídicas. El Título Tercero “Del domicilio” contiene también un artículo dedicado a las personas físicas y otro a las personas jurídicas.

12.4 ADQUISICIÓN DE LA PERSONALIDAD

Al Ser Humano se le atribuye la capacidad jurídica por el sólo hecho de nacer, así resulta del [Art. 29 CC]. Por similitud de ideas, se habla del nacimiento de la persona jurídica cuando ésta adquiere su capacidad jurídica. Hay dos sistemas para la adquisición de la capacidad jurídica:

• CONCESIÓN POR LA AUTORIDAD: En virtud de este sistema, un órgano del Estado concede la capacidad jurídica a la persona jurídica

• ATRIBUCIÓN POR EL DERECHO: A la organización que reúne los elementos que exige el Derecho, el Derecho les atribuye la capacidad jurídica. Este segundo sistema es el que se sigue en el Derecho Español, tal como resulta del [Art. 35 CC], que dice que para las personas jurídicas de interés público su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a Derecho, hubiesen quedado válidamente construidas. Respecto a las personas jurídicas de interés particular, dice “a las que la Ley conceda personalidad propia”

En conclusión, la Persona Jurídica tiene capacidad jurídica y personalidad. Por un lado tiene una capacidad general para todas las relaciones jurídicas, pero exceptuándose las relaciones jurídicas que tengan un sustrato personal o familiar.

Nuestro Código Civil, en el [Art. 28], recoge claramente este sistema, y así el ámbito de personalidad de las personas jurídicas sería:

• En materia de Derecho de Obligaciones, el [Art., 625] especifica que las personas jurídicas pueden aceptar donaciones. También pueden responder al incumplimiento de las obligaciones (responsabilidad contractual) y también tienen responsabilidades extracontractuales, de tal manera que si se dan los supuestos del [Art. 1902 CC], las personas jurídicas tienen una responsabilidad, porque aunque directamente respondan las personas físicas, la persona jurídica podrá repetir contra la persona física que actuó culpablemente. [Art. 1903.4]

• En cuanto a Derechos Reales, el propio [Art. 38 CC] dice que las personas jurídicas pueden adquirir y poseer toda clase de bienes. Existe una especialidad, que es el usufructo, naturalmente vitalicio, que si el usufructuario fuese una persona jurídica, ese usufructo se extingue cuando se extinga la persona jurídica o en un máximo de 30 años

• No caben relaciones familiares de la persona jurídica. Ahora bien, una entidad pública puede ser tutor [Art. 239 CC]

• En cuanto al Derecho de Sucesiones, las personas jurídicas no pueden ser causantes de una sucesión, puesto que la muerte de una persona física no se puede equiparar a la extinción de una persona jurídica, pero sí puede ser causahabiente, es decir, sí puede suceder y aceptar herencias

• Las personas pueden ejecutar acciones civiles o criminales, lo cual puede extenderse a toda actuación o reclamación administrativa.

• CAPACIDAD, REPRESENTACIÓN, DOMICILIO Y NACIONALIDAD

La persona jurídica dentro del ámbito de su personalidad tiene capacidad de obrar. Esto quiere decir que siendo titular de derechos y obligaciones, puede ejercitarlos por sí misma. El ejercicio de estos derechos y obligaciones, las personas jurídicas lo hacen a través de una persona física, que es un órgano de la persona jurídica. Este órgano de la persona jurídica es aquel ser humano cuya voluntad se entiende que es la voluntad de la persona jurídica, forma parte integrante de la persona jurídica y en su actuación no actúa en nombre de la persona jurídica, sino que es la misma persona jurídica actuando.

REPRESENTACIÓN

Distinto es el cado de la representación. En este caso, una persona física recibe un poder de representación de la persona jurídica, poder que además se lo otorga a través de un órgano que es el presidente o gerente de la persona jurídica, que pos ejemplo concede ante notario un poder. El representante está fuera de la persona jurídica y en su actuación actúa en nombre y por cuenta de la misma, a diferencia del caso anterior.

DOMICILIO

El domicilio de la persona jurídica viene determinado por un triple criterio de carácter subsidiario [Art. 41 CC]

• El domicilio será el que determine la Ley que ha creado o reconocido a la persona jurídica, tratándose de Corporaciones; el domicilio que fijen los estatutos, tratándose de asociaciones; y el domicilio que determinen los reglamentos tratándose de fundaciones

• Cuando el domicilio no pudiese fijarse siguiendo el primer criterio, será el lugar en que se encuentre establecida su representación legal

• Por último, el domicilio será aquel en el que ejerza sus principales funciones.

Asimismo, la LEC sólo en cuanto a la determinación de la competencia judicial, dice que las sociedades civiles y mercantiles tendrán como domicilio el lugar fijado como tal en la escritura de sociedad o en los estatutos por los que se rijan esas sociedades y, a falta de este criterio, será el domicilio aquel en donde ejerzan sus operaciones comerciales.

NACIONALIDAD

Esta materia aparece regulada en el [Art. 28 CC], que dice que las Corporaciones, Asociaciones o Fundaciones reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de nacionalidad española siempre que se consideren como personas jurídicas según lo establecido por el ordenamiento jurídico español. En este sentido, es doble el criterio para atribuir la nacionalidad a una persona jurídica.

• Por un lado, se exige que se haya constituido o reconocido por el ordenamiento jurídico español

• Por otro lado, se exige que estén domiciliadas en España

Cuando las asociaciones estuviese domiciliadas en el extranjero, en España tendrían la consideración y los derechos especiales que les reconozcan los tratados o leyes especiales. Este criterio es el criterio general para las personas jurídicas de Derecho Privado.

Respecto de las sociedades mercantiles, el Código de Comercio [Art. 15], fija la nacionalidad atendiendo al lugar de constitución de esa sociedad mercantil. La Ley de Sociedades Anónimas y la de Sociedades Limitadas fijará la nacionalidad atendiendo al lugar de domicilio.

La consecuencia que tiene la atribución de la nacionalidad a una persona jurídica es que esa nacionalidad es la que determina la Ley personal aplicable a esa persona jurídica.

12.6 EXTINCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA

La extinción de la persona jurídica, o lo que es lo mismo, el fin de su capacidad jurídica, se produce por su disolución, que el [Art. 39 CC] refiere a la actividad.

Las causas de extinción son las siguientes:

• Por haber expirado el plazo durante el cual funcionaba normalmente

• Por haberse cumplido el fin para el que se constituyó

• Por ser ya imposible aplicar a ese fin los medios y la actividad propia de la persona jurídica.

Cuando se da una de estas causas, la extinción no se produce inmediatamente, sino que la persona jurídica entra en un proceso de liquidación durante el cual conserva su capacidad jurídica.

En cuanto al destino de los bienes de esta persona jurídica extinguida, será en principio el que fije la ley o los estatutos o reglas de fundación de la misma. Si no se hubiera puesto nada del destino d los bienes, entonces estos bienes se destinarán a la realización de fines análogos en interés de la región, provincia o municipio que principalmente recibía los beneficios de esa persona jurídica extinguida

CAUSAS DE EXTINCIÓN EN LAS ASOCIACIONES

Además de las causas previstas en el [Art. 59],las asociaciones también se extinguirán por las causas previstas en los estatutos, por acuerdo de los asociados expresado en asamblea general o por sentencia judicial firme. Respecto de las sociedades mercantiles, su regulación se encuentra en el código de Comercio y en la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades Limitadas.

EXTINCIÓN DE LAS FUNDACIONES

En la Ley de Fundaciones de 26 de Diciembre de 2002 se establecen como causas de extinción de las fundaciones las siguientes causas:

• La expiración del plazo por el que fueron constituidas

• La realización indebida de los fines fundacionales

• La imposibilidad de realiza el fin fundacional

• La fusión de fundaciones

• Los motivos previstos en el Acto Constitucional de la fundación o en los estatutos.

• Cualquier causa establecida en las leyes

Una vez extinguida la fundación, se abre el proceso de liquidación de la misma, que se realiza por el patronato de la fundación bajo el control del protectorado.

Los bienes y derechos resultantes de la liquidación se destinarán a las fundaciones o entidades no lucrativas que persigan fines de interés general y que hayan sido designadas en el negocio fundacional, en los estatutos de la fundación o por el patronato, y en su defecto, corresponderá al protectorado cumplir con esa función.

12.7 LA ASOCIACIÓN

CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ASOCIACIONES

Lo esencial en una asociación es la existencia de un equipo de personas al que se le otorga capacidad jurídica. En este sentido, podemos definir la asociación como la organización formada por un tipo de personas a la que el Derecho le otorga personalidad jurídica.

Las asociaciones en Derecho Civil pueden ser de tres tipos:

• Asociaciones en Sentido Estricto: Son las reguladas por la Ley de Derecho de Asociación del 22 de Marzo de 2002 .[Art. 22 CC]

• Asociaciones Con Ánimo de Lucro: Son las excluidas de la Ley de Derecho de Asociación del 23 de Marzo de 2002 . Serían las Sociedades Civiles, reguladas por el código Civil, y las Sociedades Mercantiles, reguladas por el Código de Comercio u por la Ley de Sociedades Anónimas y Responsabilidad Limitada.

• Asociaciones con Legislación Específica: Serían los partidos políticos, sindicatos, asociaciones deportivas,…

CONSTITUCIÓN DE LAS ASOCIACIONES

Las asociaciones se construyen en virtud de un negocio jurídico unilateral en el que todas las partes emiten declaraciones de voluntad, que son concordantes a la causa de constitución. Este es el Acto de Constitución de la asociación.

ASOCIACIONES EN SENTIDO ESTRICTO: La Ley 22 de Marzo de 2002 exige el acuerdo de 3 ó más personas jurídicas o físicas que formalizan en documento público o privado que se constituye una asociación, y ésta adquiere su capacidad jurídica y su capacidad de obrar.

Este acto de constitución debe contener los estatutos por los que se regirá su comportamiento, Debe inscribirse en el Registro Nacional de Asociaciones y se inscribirá en el Registro Autonómico cuando su ámbito fuese inferior a las de una Comunidad Autónoma. Esta inscripción es sólo a efectos de dar publicidad a las asociaciones.

ASOCIACIONES CON ÁNIMO DE LUCRO: Su constitución se produce en virtud del contrato de sociedades, rigiéndose esas sociedades civiles y mercantiles por sus normas o disposiciones específicas.

ELEMENTOS Y ORGANIZACIÓN

ELEMENTOS

El primer elemento es que se trata de una agrupación de personas. Se exige que sean 3 o más, pero el Código Civil y el Código de Comercio exigen que haya 2 o más personas. Como la Ley de S.A. y R.L. no dice nada, regirá el Código Civil. Se plantea el problema de si el número de socios requeridos disminuya por muerte o por salida hasta quedar un solo socio, entonces como se resolvería. Esto no implica que se extinga la asociación, pues puede llegar a ampliarse su número, y además la L.S.A.R.L permite expresamente que las sociedades continúen con un solo socio, o incluso se constituyan con un solo socio, como serían las sociedades unipersonales.

El segundo elemento se trata de la finalidad de las asociaciones. La Constitución Española dice que no pueden perseguir fines delictivos. Por su parte, la Ley de Derecho de Asociación exige que tenga fines legítimos, comunes, de interés general o particular, y declara ilegales las que persigan fines delictivos. El Código Civil y el de Comercio prevén siempre fines de lucro que sin embargo no es exigido por la L.S.A.R.L

ORGANIZACIÓN

La asociación precisa de unas reglas de funcionamiento en las que como mínimo se indicará el nombre y la finalidad u objetivo social, así como los órganos de la asociación y los derechos y deberes de sus miembros.

Estas reglas deben constar en los propios estatutos como prevé la Ley del Derecho de Asociación, o en el contrato de las sociedades civiles y mercantiles. La Ley del Derecho de Asociación parte de que la organización interna de la asociación se regirá por principios democráticos y establece como órgano supremo la Asamblea General y un órgano de representación.

Las sociedades civiles y mercantiles se organizan conforme a las previsiones del contrato de sociedades y, en lo no previsto por él, se regirá por lo dispuesto por el Código Civil, el de Comercio y la L.S.A.R.L..

12.8 LA FUNDACIÓN

CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

Podemos definir la Fundación como las organizaciones constituidas sin fin de lucro que por voluntad de sus creadores tienen afectados de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general (Ley de Fundaciones del 26 de Diciembre de 2002)

El Código Civil no regula las fundaciones, solo las menciona en el [Art. 35], destacando que son de interés público. La Constitución en su [Art. 34] afirma que se reconoce el Derecho de Fundación para fines de interés general con arreglo a la Ley. La propia Ley de Fundaciones dice que las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus estatutos y, en todo caso, por la Ley.

CONSTITUCIÓN DE LAS FUNDACIONES

En cuanto al negocio jurídico fundacional, es un negocio jurídico unilateral, aunque sean varias personas las fundadoras, pues se entiende que son una sola parte. Consiste en la declaración de voluntad del fundador de crear la fundación aplicando una serie de bienes para la consecución de su fin. Pueden ser fundaciones las personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas. Es precisa la capacidad jurídica y tener poder de disposición sobre esos bienes que se aplican a al consecución del fin fundacional.

La constitución de la fundación se puede realizar por Acto Inter Vivos o Mortis Causa. Cuando es por Acto Inter Vivos se ha de otorgar una escritura pública que ha de contener, al menos, los estatutos de la fundación. Cuando es por Mortis Causa es en virtud de un testamento.

Una vez celebrado el negocio jurídico constitucional, han de aplicarse bienes en cantidad suficiente para el cumplimiento de los fines, y se presume que es bastante cuando se aportan bienes cuyo valor económico sea de al menos 30.000€. Además la fundación deberá inscribirse en el Registro Fundacional, siendo esta inscripción constitutiva y adquiriendo la fundación su personalidad jurídica.

EL PATRONATO U ORGANIZACIÓN

El órgano de gobierno y representante de la fundación es el Patronato, que adopta sus acuerdos por mayoría en los términos previstos en los propios estatutos. También le corresponde la administración de los bienes y derechos de la fundación en orden de cumplir el fin fundacional.

Está integrado por al menos tres miembros, que eligen un presidente y un secretario, el cual puede ser una persona ajena al patronato.

EL PROTECTORADO

El Protectorado es el órgano de control del Patronato y, en última instancia, el de la fundación. El Protectorado es ejercido por la Administración General del Estado, y, entre otros, tiene encomendado:

• Funciones de asesoramiento a la hora de constituirse nuevas fundaciones

• Velar por el cumplimiento de los fines fundacionales

• La impugnación de los actos y acuerdos del Patronato que sean contrarios a las Leyes o a los propios Estatutos.

CONSEJO SUPERIOR DE FUNDACIONES

El Consejo Superior de Fundaciones es un organismo constitutivo que está integrado por representantes de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Fundaciones. Este consejo superior tiene entre otras las funciones de informar o asesorar sobre cualquier disposición legal que afecte a las fundaciones y promocionar la creación de fundaciones.

12.9 FUNDACIONES DE INTERÉS GALLEGO: RÉGIMEN JURÍDICO

El Estatuto de Autonomía Gallego atribuye a la Comunidad Autónoma Gallega competencia exclusiva sobre el régimen jurídico de las fundaciones de interés gallego. El desarrollo de esta competencia se aprobó en la Ley del 22 de Mayo de 1983 sobre el Régimen Jurídico en las Fundaciones de Interés Gallego, que posteriormente fue modificada por la Ley del 8 de Noviembre de 1991, y por Decreto de 18 de Junio de 1992 se aprobó el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Protectorado de las Fundaciones de Interés Gallego. No sólo regula el Protectorado, sino que también desarrolla la Ley en materia del gobierno de la fundación, materia económica, presupuestos y contabilidad, registro de fundaciones y modificación, transformación y extinción de las mismas.

En su [Art. 1] entiende que es de aplicación la Ley a las fundaciones de interés gallego entendiendo por tales aquellas fundaciones que, estando domiciliadas o desarrollando principalmente sus actividades en Galicia, estén constituidas por personas naturales o jurídicas que destinen un patrimonio a la realización sin ánimo de lucro de fines de interés general, en beneficio de personas no determinadas individualmente

En definitiva, para denominar a una fundación de interés gallego se establece un doble criterio: el del domicilio en Galicia y el del desarrollo de una actividad en Galicia. Ello no obstante, la propia Ley establece un sistema de protección de fundaciones que, no estando domiciliadas en Galicia, sin embargo han sido creadas con el objeto de cumplir fines de interés gallego, en este caso la Xunta les proporciona todo su apoyo.

En cuanto a la constitución de estas fundaciones, se exige el otorgamiento de la carta fundacional, que ha de hacerse en escritura pública, y una vez reconocida por la consellería competente, se inscribe en el Registro de Fundaciones, que es único para toda la Comunidad, Esta inscripción tiene carácter constitutivo, y en este sentido, en el [Art. 8.2] de la Ley se establece que la personalidad jurídica de las Fundaciones de Interés Gallego nace desde su inscripción en tal registro, Este registro es público, y las certificaciones que expide hacen fe de su contenido.

Las Fundaciones de Interés Gallego no pueden constituirse sin un patrimonio inicial para el cumplimiento de sus fines sin perjuicio de que esa dotación inicial sea posteriormente incrementada. Estas fundaciones se regirán por un órgano de gobierno que ostenta la representación de la fundación y que tiene todas las facultades necesarias para el cumplimiento de los fines fundacionales.

Este órgano de gobierno estará integrado por 3 miembros como mínimo, y de entre ellos nombrarán a un presidente y a un secretario.

En cuanto al Protectorado, esta función está encomendada a la Xunta de Galicia, y tendrá todas las facultades necesarias para el cumplimiento íntegro de la voluntad de los fundadores. Entro otras, tiene la facultad de de llevar el Registro de Fundaciones, velar por el cumplimiento de los fines de cada fundación y asegurarse de que los medios económicos con que cuenta cada fundación se aplican al cumplimiento de sus fines.

La extinción de estas fundaciones se produce por fusión, por las causas que le hallan previstas en la carta fundacional, y por las del [Art. 39 CC] “Si por haber expirado el plazo durante el cual funcionaban legalmente, o por haber realizado el fin para el cual se constituyeron, o por ser ya imposible aplicar a éste la actividad y los medios de que disponían, dejasen de funcionar las corporaciones, asociaciones y fundaciones, se dará a sus bienes la aplicación que las leyes, o los estatutos, o las cláusulas fundacionales, les hubiesen en esta previsión asignado. Si nada se hubiere establecido previamente, se aplicarán esos bienes a la realización de fines análogos, en interés de la región, provincia o Municipio que principalmente debieran recoger los beneficios de las instituciones extinguidas.”

EL DERECHO SUBJETIVO

13. EL DERECHO SUBJETIVO Y SUS LÍMITES

13.1 EL DERECHO SUBJETIVO: TIPOS Y LÍMITES

Los civilistas antes de entrar en el estudio de los Derecho Subjetivos siempre parten del estudio de la relación jurídica, entendiendo como relación jurídica aquellas situaciones sociales de cualquier índole que son susceptibles de ser contempladas jurídicamente. De las relaciones jurídicas cabe abstraer los elementos comunes y las normas que los regulan. El conjunto de normas jurídicas que regula un determinado tipo de relación jurídica ( p.ej. compraventa), constituyen una institución jurídica, y el conjunto de instituciones jurídicas constituye el Derecho Civil.

El Derecho Objetivo estaría formado por el conjunto de normas jurídicas que regulan las instituciones jurídicas, y frente al Derecho Objetivo está el Derecho Subjetivo, que podemos entender como el poder concebido por el ordenamiento jurídico a la persona para la autosatisfacción de los intereses dignos de protección.

En una relación jurídica hay dos conceptos contrapuestos que sol del de Titular de un Derecho Subjetivo y el de Titular de un Deber Jurídico. Son dos conceptos antagónicos que el ordenamiento jurídico reconoce como correlativos porque el titular del derecho subjetivo tiene derecho a ser respetado por el titular del deber jurídico correlativo. El titular del deber jurídico tiene respecto del otro, o bien que respetar de forma genérica una determinada conducta (cosas ajenas, vida ajena), o bien puede consistir su conducta en hacer o no hacer.

En conexión con los derechos subjetivos están las facultades y las potestades. Las Facultades son las posibilidades de actuación derivadas de la titularidad de los derechos subjetivos. Las Potestades son un poder concedido por el ordenamiento jurídico a una persona para que lo ejercite en interés de otra u otras personas (p.ej la potestad de los padres respecto de sus hijos)

CLASES DE DERECHOS SUBJETIVOS

DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS

Los Derechos Absolutos son aquellos que tienen eficacia y son ejercitables y oponibles frente a todos (Erga Omnes)

Los Derechos Relativos son aquellos que son ejercitables frente a la persona concreta sobre cuya conducta recae el poder concedido al sujeto.

DERECHOS TRANSMISIBLES E INTRANSMISIBLES

Los Derechos Transmisibles son aquellos que pueden ser enajenados y adquiridos por terceros. Con la transmisión se mantiene el contenido del derecho y únicamente hay un cambio en su titularidad, Puede hacerse por actos inter vivos o mortis causa. Esta es la norma general de los derechos subjetivos

Los Derechos Intransmisibles son aquellos respecto de los cuales no cabe su transmisión. Son la excepción

DERECHOS PERSONALES Y PATRIMONIALES

Los Derechos Personales amparan manifestaciones personales del sujeto como tal (p.ej derechos de la personalidad, a la vida, integridad, honor,…)

Los Derechos Patrimoniales serían los que tiene un contenido económico y que sirven para satisfacer necesidades materiales de su titular. Son transmisibles, comúnmente conocidos como patrimonio.

Existe un derecho, el derecho de autor, del que podemos decir que es un derecho personal y patrimonial, porque no sólo implica un valor económico, sino también un valor moral

ESTRUCTURA DEL DERECHO SUBJETIVO

En cuanto a los sujetos de Derecho Subjetivo, son las personas a quien el ordenamiento jurídico atribuye el poder en que consiste el derecho subjetivo. Son los titulares de los derechos subjetivos. Pueden ser personas físicas o jurídicas, bastando con tener capacidad jurídica; no se exige sin embargo capacidad de obrar. A su vez pueden ser uno o varios los titulares de un derecho subjetivo, y es posible que no sea el titular del derecho subjetivo el que lo ejercite, cabe la representación tanto voluntaria como legal.

En cuanto al objeto, es la realidad social sobre la que recae el poder concedido por el ordenamiento jurídico al sujeto. El Derecho subjetivo puede recaer cobre una cosa o cobre la conducta de otra persona.

En cuanto al contenido, es el poder que tiene el titular del derecho subjetivo, es decir, todo lo que puede hacer el titular del derecho subjetivo.

13.2 EL OBJETO: LA CUESTIÓN DEL PATRIMONIO

El objeto es la realidad jurídica sobre la que recae el poder concedido por el ordenamiento jurídico al sujeto.

Son caracteres del objeto los siguientes:

• Posibilidad de ser sometido al poder de las personas.

• Representa una utilidad o satisface un interés material o moral

• La licitud; no puede ser contrario a las leyes, a la moral, al orden público y a algunas costumbres.

• Que sea determinado o determinable.

LA CUESTIÓN DEL PATRIMONIO

Habitualmente se usa la expresión “Esfera Jurídica del Sujeto” para comprender las relaciones personales y patrimoniales que pueden ser objeto de un derecho subjetivo. Aislando en esta esfera las relaciones puramente económicas, las que tienen por objeto cosas o derechos, podemos definirlas como el conjunto de relaciones jurídicas valuables en dinero que pertenecen a la esfera jurídica de una persona activa o pasivamente.

La nota esencial del patrimonio, a parte de que sirve para satisfacer las necesidades económicas de una persona, es la garantía universal que proporciona, porque como dice el [Art. 1911 CC] “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”

Podemos distinguir cuatro tipos de patrimonio:

• PATRIMONIO PERSONAL: Es el patrimonio tipo, el conjunto de relaciones jurídicas patrimoniales cuya titularidad corresponde a una persona. La titularidad del patrimonio personal no implica capacidad de obrar.

• PATRIMONIO DE DESTINO: Es el patrimonio que está transitoriamente sin titular y está afectado a un fin cuyo cumplimiento implica su adquisición por el titular (p.ej. Herencia Yaciente)

• PATRIMONIO COLECTIVO: Es aquel que pertenece comunitariamente a un conjunto de titulares. Cada uno no tiene la titularidad de una parte, no hay títulos o cuotas, sino que todos son titulares del todo (p.ej. comunidad de gananciales)

• PATRIMONIOS SEPARADOS: Del patrimonio personal puede separarse una parte que se entiende independizada de aquel. (p.ej. aceptar una herencia a beneficio de inventario: cuando la herencia tiene deudas el heredero sólo acepta la herencia si el activo es mayor que el pasivo)

INCISO:

ADQUISICIÓN POR NACIMIENTO DE DERECHOS SUBJETIVOS

El nacimiento de un derecho subjetivo lleva consigo su adquisición, pero sin embargo la adquisición no tiene que coincidir con el nacimiento, porque se pueden adquirir derechos preexistentes.

Podemos distinguir dos tipos de adquisición:

• Adquisición Originaria: Tiene lugar cuando el derecho del adquiriente no se basa en uno preexistente.

• Adquisición Derivativa: Tiene lugar cuando el derecho del adquiriente se funda en otro precedente y está condicionado por él. Su adquisición coincide con la pérdida o reducción del mismo en su anterior titular.

MODIFICACIÓN

Fundamentalmente se produce en relación al sujeto y al objeto de los mismos. Las modificaciones subjetivas son los cambios que puede experimentar la persona titular del derecho subjetivo tanto activo como pasivo. Fundamentalmente se produce por la sustitución del antiguo titular por uno nuevo o porque, siendo uno sólo el titular, pasa a ser múltiple o viceversa.

En cuanto a las modificaciones objetivas referidas al contenido del derecho subjetivo son de tipo cuantitativo en el sentido de que se incrementa o disminuye el contenido del derecho.

EXTINCIÓN Y PÉRDIDA

La Extinción supone la desaparición total y absoluta de derecho subjetivo, que eja de existir no sólo para su titular, sino también para todos los demás.

La Pérdida es la desaparición relativa del derecho subjetivo, que desaparece para su titular pero no para los demás porque puede ser adquirido por otro.

Los supuestos de Pérdida más importantes son los siguientes:

• La desaparición (muerte) del titular.

• La destrucción de la cosa sobre la que recae el derecho subjetivo.

• El transcurso del tiempo fijado de duración del derecho subjetivo.

• La satisfacción íntegra del interés del titular del derecho subjetivo.

• La consolidación o confusión cuando se reúnen en una misma persona los conceptos de propietario y acreedor o deudor.

1.3 EL EJERCICIO DEL DERECHO Y SUS LÍMITES: LA BUENA FE, EL ABUSO DEL DERECHO Y LA DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS

EL EJERCICIO DEL DERECHO SUBJETIVO

Podemos entender como ejercicio del derecho subjetivo la realización de acto o actos para los que faculta o autoriza el poder concedido por el ordenamiento jurídico al titular del derecho subjetivo.

El ejercicio de los derechos subjetivos supone la realización de todas las facultades que forman el contenido de ese derecho subjetivo. Normalmente, el ejercicio de los derechos se realiza pacíficamente y sin oposición de nadie, Es lo que se llama el ejercicio extrajudicial de los derechos subjetivos, que se realiza fuera de los Tribunales y constituye un acto privado.

Sin embargo, si el titular de los derechos subjetivos fuese inquietado en su ejercicio, ese titular tiene derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales reclamando una sentencia o la adopción de medidas para la protección o satisfacción de su interés.

Normalmente el ejercicio lo realiza su titular, pero también puede realizarlo otra persona con autorización del titular. Sólo será válido el ejercicio de esos derechos subjetivos cuando lo realice alguna de estas personas.

A la correspondencia de la titularidad de los derechos subjetivos y al ejercicio de los mismos es lo que llamamos Legitimación.

LÍMITES DEL EJERCICIO

Los límites marcan el ejercicio y la extensión de los propios derechos subjetivos. Tales límites pueden ser de dos tipos:

• INTRÍNSECOS: Son los inherentes al propio derecho subjetivo-

• EXTRÍNSECOS: Son los impuestos por la existencia de otros derechos subjetivos o por normas concretas.

En cuanto a los límites Intrínsecos, son los límites propiamente dichos que derivan del propio contenido del derecho subjetivo, resultan de la propia naturaleza del derecho subjetivo y marcan la frontera hasta donde llega el poder del titular del derecho subjetivo.

En cuanto a los límites Extrínsecos, son los que reducen el poder del titular del derecho subjetivo, y se basan en los derechos de los demás. Los supuestos típicos son los de colisión de derechos y los de cotitularidad.

La Colisión de Derechos tiene lugar cuando varios derechos que corresponden a varias personas y recaen sobre un mismo objeto no permiten su ejercicio simultáneo. El ordenamiento jurídico trata de evitar la colisión de derechos, y para solucionar los supuestos en que se produzcan habría dos posibles soluciones:

• En el caso de que existiese un derecho preferente a los demás, será preferente éste en detrimento de los otros.

• Reducción parcial del ejercicio de los diversos derechos concurrentes [Art. 1522.2 CC]

LA BUENA FE

En el [Art. 7.1 CC] se dice que “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” La Buena Fe hace referencia a un conjunto de valores éticos que se consideran dominantes en una sociedad, y se basa en la idea de que una convivencia pacífica y próspera de personas en una comunidad no es posible sin que la confianza no sea defraudada..

En nuestro derecho, la buena fe se ha proclamado como principio general. Se refleja en el ejercicio de los derechos subjetivos y se concreta en determinados aspectos del tráfico jurídico. Esencialmente se protege la buena fe del adquirente. La buena fe se presume mientras no se pruebe la maña fe.

DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS

En cuanto a la doctrina de los propios actos,(límite intrínseco), en numerosas doctrinas del Tribunal Supremo se ha recurrido a ella por virtud de la cual se rechaza el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la conducta anteriormente observada por su titular respecto al mismo derecho o facultades que lo integran. Esta doctrina no aparece recogida en la Ley, pero tiene trascendencia como consecuencia concreta de que el ejercicio de los derechos subjetivos debe hacerse conforme a las exigencias de la buena fe.

13.4 LÍMITES TEMPORALES: LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD

El titular de un derecho subjetivo tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que ese derecho le confiere, bien e un momento concreto (término) o bien a lo largo de un periodo de tiempo (plazo). Los derechos subjetivos son reconocidos y otorgados por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que sean ejercitados de forma efectiva dentro de un periodo razonable de tiempo para evitar la prolongación de posibles situaciones de incertidumbre, lo cual responde también a las exigencias de la buena fe, y a la seguridad en el tráfico jurídico y económico.

LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

Es una causa de extinción de los derechos subjetivos que se produce cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos, es decir, no se ejercitan por su titular, o irreconocidos, es decir, cuando no se reconoce su existencia por el obligado.

Hay quienes fundamentan la existencia de la prescripción en la presunción de abandono que parece implicar la inacción por el titular, y otros fundamentan su extinción en razones de utilidad y seguridad jurídica.

El [Art. 1930 CC] dice que “Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales.
También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean.” A pesar de esto, son los derechos de contenido patrimonial los afectados por la prescripción, quedando excluidos los derechos de la personalidad, los relativos al estado civil y los derechos de familia, que son imprescriptibles.

El plazo de prescripción comienza desde el día en que puedan ejercitarse los derechos [Art. 1969 CC]. Los principales plazos distinguen acciones reales de acciones personales:

• ACCIONES REALES:

• Que recaen sobre bienes inmuebles: 30 años

• Que recaen sobre bienes muebles: 6 años

• ACCIONES PERSONALES:

• La norma general es que prescriben a los 15 años

En cuanto a la interrupción de la prescripción, se produce cuanto tiene lugar un acto de ejercicio del derecho subjetivo, entonces el plazo de prescripción deja de correr y se entiende que ha renacido el derecho y, en caso de que vuelva a producirse otro periodo de inactividad, comenzará de nuevo ese plazo.

[Art. 1973 CC] “La prescripción de las acciones se interrumpe por:

• su ejercicio ante los Tribunales,

• por reclamación extrajudicial del acreedor y

• por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. “

La prescripción también puede suspenderse en casos de acontecimientos extraordinarios y cuando vuelve a nacer parte desde el momento en que se suspendió. El beneficio que reporta la prescripción debe ser alegada la prescripción por el beneficiado por ella.

LA CADUCIDAD

La podemos definir como la causa de extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo temporal prefijado que no es susceptible de interrupción. Normalmente los plazo de caducidad son más breves. A diferencia de la prescripción, que debe ser alegada, la caducidad tiene efecto automático, es decir, el juez puede acogerla de oficio aunque el interesado no la alegue.

La prescripción protege un interés estrictamente individual, que es el interés del sujeto pasivo, en cuanto que puede oponerse a un ejercicio tardío de esos derechos subjetivos cuando razonablemente ya no se esperaba que se ejercitase.

La caducidad protege un interés general, que es el interés comunitario en la pronta certidumbre de una situación jurídica que se encuentra pendiente de ser modificada.

LOS DERECHOS REALES

14. DERECHO PATRIMONIAL Y DERECHO REAL

14.1 DERECHO PATRIMONIAL Y DERECHO CIVIL

El Derecho Civil Patrimonial es la parte del Derecho Civil que regula las actividades sociales a través de las cuales se realizan los fines económicos de las personas.

Dentro de él cabe distinguir, por un lado, el Derecho de las Cosas, que estudia el régimen jurídico de la propiedad y demás Derechos Reales y que tiene dentro de él un apéndice que es el Derecho Hipotecario.

Por otro lado está el Derecho de Obligaciones, entendiendo por obligación la relación jurídica que media entre una persona llamada acreedor, que tiene derecho a exigir de otra persona llamada deudos la realización de una prestación determinada, También se incluye el Derecho de los Contratos.

No podemos entender que Derecho de Cosas y Derecho de Obligaciones son dos aspectos independientes o sectores autónomos dentro del Derecho Civil Patrimonial, sino que son partes de una unidad que es el Derecho Civil Patrimonial.

Hay que tener en cuenta que el Derecho Civil es el Derecho Privado General, pero no es todo el Derecho Privado, sino sólo el General. Regula las materias privadas para las que no existen disposiciones particulares constitutivas de derechos privados especiales, que son el Derecho Mercantil y la parte no pública del Derecho Laboral. En todo caso, la división del Derecho Civil sería:

• DERECHO CIVIL

• PARTE GENERAL

• CONTENIDO PROPIO

• DERECHO DE PERSONAS

• DERECHO DE FAMILIA

• DERECHO DE SUCESIONES

• DERECHO PATRIMONIAL

• DERECHO DE LAS COSAS

• DERECHO DE OBLIGACIONES

14.2 LA DISTINCIÓN DEL LLAMADO DERECHO CIVIL PATRIMONIAL: DERECHOS REALES Y DERECHOS DE CRÉDITO

Las diferencias que separan los Derechos Reales de los Derechos de Obligación son las siguientes:

ATENDIENDO A LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA RELACIÓN JURÍDICA

En los Derecho Reales pueden ser una persona física o una persona jurídica individual, salvo los casos de cotitularidad.

En los Derechos de Obligaciones presupone la existencia de un Sujeto Activo, el acreedor, frente a un Sujeto Pasivo, el deudor, pudiendo ser ambos sujetos uno o varios.

ATENDIENDO AL OBJETO

En los Derecho Reales el objeto es una cosa corporal, específica y determinada. Ahora bien, hay supuestos en los que el objeto del Derecho Real es una cosa incorporal, como sería el caso de la subhipoteca. Además, un sector de la doctrina admite la existencia de Derechos Reales sobre bienes inmateriales como son el Derecho de Autor, Propiedad Intelectual y el Derecho de Propiedad Industrial.

En los Derechos de Obligaciones el objeto es una prestación, la conducta del deudor que le puede ser exigida por el acreedor y que, conforme el [Art. 1088 CC], esa prestación consistirá en dar, hacer o no hacer.

ATENDIENDO AL PODER QUE ATRIBUYEN AL TITULAR

El Derecho Real implica un poder sobre la cosa. Los Derechos Reales se llaman Derechos de Exclusión porque conceden al titular el poder de no ser…………en su ejercicio.

En cuanto a los Derechos de Obligaciones, implica un poder o facultad sobre la persona del deudor para exigirle una determinada prestación.

ATENDIENDO A SU EFICACIA

Los Derechos Reales son derechos absolutos porque pueden ejercitarse y producir efectos porque tienen eficacia respecto a todos (Erga Omnes).

Los Derechos de Obligaciones son derechos relativos porque sólo pueden hacerse efectivos respecto de la persona del deudor.

De esto parece desprenderse que los Derechos Reales tienen más fuerza que los Derechos de Crédito, pero esa menor fuerza se ve compensada con una mayor extensión de la garantía que conceden. Mientras que los Derechos de Obligaciones su garantía se refiere al entero patrimonio del autor, en los Derechos Reales la garantía se concreta en la cosa sobre la que recae.

ATENDIENDO A LA IMPORTANCIA QUE LA VOLUNTAD Y LA LEY TIENEN EN SU ORDENAMIENTO

Los Derechos Reales tienen su configuración en la Ley, y en ellos rife el Principio de Orden Público.

En los Derechos de Obligaciones pueden constituirse nuevas formas y variadas, y en ellas rige el Principio de la Autonomía de la Voluntad.

ATENDIENDO AL MODO DE ORIGINARSE

Los Derechos Reales necesitan para constituirse de un título y un acto ostensible de transmisión de la posesión, que es el modo de adquirir.

Los Derechos de Obligación sólo precisan de un contrato o título.

ATENDIENDO A SU DURACIÓN Y CAUSAS DE EXTINCIÓN

Los Derechos Reales tienen de ordinario naturaleza perpetua, porque su ejercicio en vez de extinguirlos los consolida. Ahora bien, como recae sobre una cosa determinada, si ésta pereciese se extinguiría el Derecho Real que en ella recae.

Los Derechos de Obligaciones son de naturaleza transitoria, el ejercicio de los Derechos de Obligaciones los extingue porque satisfecha la prestación por el deudor, desaparece la finalidad del vínculo jurídico que le ligaba al acreedor.

ATENDIENDO A LA PROTECCIÓN REGISTRAL

Los Derechos Reales están amparados por el Registro de la Propiedad que proporciona su adecuada publicidad, es decir, son inscribibles.

Los Derechos de Obligaciones no son inscribibles. Sin embargo, esta norma no es absoluta, porque no es inscribible en el Registro de la Propiedad la posesión como simple hecho, sin embargo sí que es inscribibles un Derecho de Obligación que es el Contrato de Arrendamiento, y además también son inscribibles ciertas situaciones que no son ni Derechos Reales ni Derechos de Obligaciones, como son las resoluciones de incapacitación o que limitan la capacidad de las personas.

14.3 EL DERECHO REAL: CONCEPTO Y CARACTERES

El Derecho Real es el poder otorgado por el ordenamiento jurídico inmediato y absoluto sobre una cosa que implica en su titular un señorío pleno o parcial sobre la misma.

REGULACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

En la Constitución no se contienen normas generales, y sólo se refieren a los Derecho Reales dos artículos: [Art. 38 CE] y [Art. 33 CE]

En el Código Civil, en el Libro Segundo “De los bienes de la propiedad y de sus modificaciones” se contiene la regulación del Concepto y Clases de Cosas, el Derecho de Propiedad con sus variantes, la Copropiedad y Propiedad Especial, la Posesión y los demás Derechos Reales Limitados.

En cuanto a los sistemas de adquisición de dominio y demás Derechos Reales, su regulación está contenida en el Libro Segundo, que regula la Accesión, en el Libro Tercero, que regula los diferentes Modos de Adquirir la Propiedad y en el Libro Cuarto, que regula la Usucapión.

En el Libro Cuarto “De las obligaciones y contratos” se regula, como si de un contrato se tratase, los Derechos Reales de Censo y Enfiteusis, y también se contempla la regulación de los Derechos Reales de Garantía.

La regulación en Leyes Especiales cabría citar las Leyes de Propiedad Horizontal, Ley de Aguas, Ley de Minas, Ley de Propiedad Industrial y de Propiedad Intelectual, y las más importantes, que serían la Ley Hipotecaria y el Reglamento Hipotecario. También hay normas administrativas que regulan las Leyes del Patrimonio del Estado y la Ley del Suelo.

CARACTERES

Los caracteres esenciales de los Derechos Reales son 2:

• CARÁCTER INMEDIATO: Significa que otorga un poder que recae de forma directa sobre la cosa sin necesidad de intermediario personalmente obligado

• CARÁCTER ABSOLUTO: Significa que tiene eficacia frente a todos (Erga Omnes)

CARACTERES SUBJETIVOS, OBJETIVOS Y DE EFICACIA

SUBJETIVOS: Pueden ser sujeto de Derechos Reales una persona física o una persona jurídica que tenga capacidad jurídica sin que sea necesaria la capacidad de obrar, que puede ser suplida o complementada para ejercitar las facultades inherentes al Derecho Real de que se trate. El titular del Derecho Real puede ser uno o varios.

OBJETIVOS: Es la cosa sobre la que el titular tiene ese poder inmediato y absoluto.

DE EFICACIA: Hace referencia a ella el Erga Omnes, e implica en el titular del Derecho Real o un señorío pleno sobre la cosa, que sería el caso de la propiedad, o un señorío parcial, que serían los derechos parciales limitados.

14.4 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

DERECHOS REALES




POSESIÓN: Derecho Real provisional en el sentido de que proporciona un poder más débil que los demás Derechos Reales.

DERECHOS REALES DEFINITIVOS: Son definitivos porque están vistos, calificados, y regulados por la ley.

PROPIEDAD: Derecho Real Pleno porque es el que concede más facultades a su titular [Art. 348 CC]

DERECHOS REALES LIMITATIVOS DE LA PROPIEDAD O SOBRE COSA AJENA:

DERECHOS DE DISFRUTE: Conceden la posesión y el disfrute o aprovechamiento de la cosa ajena

USUFRUCTO: Es el más amplio poder de disfrute. Otorga a su titular el derecho a disfrutar completamente de la cosa ajena sin alterar su modo de ser hasta el punto de que el titular de esa cosa se le llama “nudo propietario”, pues su propiedad queda vacía de aprovechamiento a favor del usufructuario.

USO - HABITACIÓN: El Derecho de Uso en el derecho de disfrute de la cosa ajena hasta donde satisfaga las necesidades del usuario y de su familia. El Derecho de Habitación es el derecho de ocupar en casa ajena las habitaciones necesarias para el habitacionista y su familia.

SERVIDUMBRE: Aprovechamientos limitados en la cosa de otro que suponen para su titular activo el derecho de disfrute sobre la finca ajena, y para el titular pasivo la carga de soportar esa restricción en su dominio.

SUPERFICIE, VUELO, SUBSUELO: El Derecho de Superficie es el derecho de plantar o construir en terreno ajeno durante un tiempo. El Derecho de Vuelo es el derecho a construir sobre un edificio ya construido. El Derecho de Subsuelo es el derecho a construir bajo el suelo.

DERECHOS DE GARANTÍA: Son aquellos que se constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación obligando a su titular.

HIPOTECA: Otorga un poder sobre un inmueble sin que haya desplazamiento de la posesión, aunque se admite también la Hipoteca Mobiliaria.

PRENDA: Otorga un poder sobre una cosa mueble suponiendo un desplazamiento de la posesión. Sin embargo hay supuestos de prenda sin desplazamiento.

ANTICRESIS: Otorga un poder sobre una cosa inmueble y los frutos que produzca sin que haya desplazamiento de la posesión.

Si se incumple la obligación, permiten la realización de la cosa, es decir, la enajenación forzosa para, con el precio obtenido en la venta, cumplir la obligación garantizada.

DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE: Son derechos que recaen sobre una cosa que implica la facultad de adquirirla con preferencia a un tercero.

OPCIÓN: Facultad que el propietario de una cosa concede a otro para adquirirla en el plazo previsto y por el precio establecido.

TANTEO: Derecho a adquirir, en caso de transmisión onerosa a un tercero, con preferencia a ese tercero, pagando el precio que ese tercero pagaría.

RETRACTO: Derecho que permite adquirir una cosa que ya se ha transmitido onerosamente a un tercero, lo que vendría a suponer un derecho a subrogarse en lugar de ese tercero que ha adquirido la cosa.

14.5 TIPOS DUDOSOS

Hay autores que citan algunos Derechos Reales que, en opinión de Castán, no tienen la consideración de tales.

DERECHO DE RETENCIÓN: Derecho a que la Ley conceda a ciertos acreedores de retener la cosa del deudor de la que ya se encuentran en legítima posesión hasta que le sean satisfechos los créditos relacionados con la cosa misma.

DERECHO DE ARRENDAMIENTO: Por virtud de la inscripción del arrendamiento, produce ciertos efectos reales, como sería que el propietario de una finca sobre la que está constituido un arrendamiento la vende, entonces el adquirente de esa finca arrendada debe respetar el arrendamiento.

DERECHO SUCESORIO

14.6 LIBERTAD EN LA CREACIÓN DE DERECHOS REALES: SISTEMAS

Esta es una de las cuestiones más debatidas en la doctrina. Parte de que existen unos Derechos Reales típicos, que son los contemplados y regulados por la Ley, y se plantea la cuestión de la existencia de Derechos Reales atípicos, que no estarían previstos por la Ley, pero que podrían crearse por aplicación del principio de autonomía de la voluntad.

En este sentido hay dos sistemas:

• NÚMERUS CLAUSUS: Sólo serían Derechos Reales aquellos previstos por la Ley. (Lista Cerrada)

• NUMERUS APERTUS: Serían también Derechos Reales los creados por los particulares.

En nuestro Derecho hay quienes defienden la postura del Numerus Apertus, tesis mayoritaria cuyo máximo exponente es Alvadalejo. Defienden que:

• Los particulares pueden crear Derechos Reales atípicos en el uso de la Autonomía de su Voluntad por aplicación del [Art. 1255 CC], que aunque está previsto para los contratos es extensible a los Derechos Reales.

• En nuestro ordenamiento jurídico hay una lista cerrada de Derechos Reales, es más, las pocas enumeraciones de Derechos Reales existentes tienen un claro carácter abierto.

• La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo y la Dirección General del Registro Notarial hablan también de listas abiertas.

Frente al sistema de Numerus Apertus, quienes defienden el sistema de Numerus Clausus dicen que:

• No pueden admitirse otros Derechos Reales que los que estructuralmente reúnan los elementos exigidos por el ordenamiento jurídico para ser considerados como tales.

• Puesto que los Derechos Reales no tienen eficacia inter partes, sino erga omnes, son materia de orden público, y por tanto no rige para ellos el principio de la autonomía de la voluntad.

• La existencia de un sistema de Numerus Clausus tiene la ventaja de uniformar todos los Derechos Reales como una categoría perfectamente definida, facilitando además la gestión del registro.

Nosotros vamos a seguir la tesis de Sancho Rebullida, que trata de armonizar las dos posturas, y entiende que lo que sí existe es un sistema de tipicidad con disponibilidad del contenido. Es un sistema de Numerus Clausus porque es imposible crear nuevos Derechos Reales diferentes a los ya existentes, pero a la vez es también un sistema de Numerus Apertus porque sí cabe modificar el contenido de cada uno de esos Derechos Reales.

15. LA POSESIÓN Y SUS CLASES

I. INTRODUCCIÓN

El concepto y la teoría de la posesión se configura como uno de los temas más complejos del Derecho Civil, provocando desde antiguo abundantísima literatura jurídica.

El concepto de posesión es un concepto del Derecho Positivo, dependiente por tanto de la concepción de cada ordenamiento jurídico. La normativa de la posesión en nuestro Código Civil es fruto de la combinación de principios jurídicos romanos, germanos y canónicos.

En la posesión se contemplan situaciones distintas entre si, que hace difícil un concepto unitario, precisando además ser complementado con el estudio de las diferentes clases de posesión, en tanto no hay posesión abstracta*.

*No hay una posesión en general, tiene que ser un tipo de posesión concreta.

Partiremos de la regulación de nuestro Código Civil, Libro II, Título V, art. 430 - 466, y de la doctrina científica moderna.

II. DESARROLLO

15.1 LA POSESIÓN: CONCEPTO Y NATURALEZA

• POSESIÓN (EN SÍ MISMA)*

• DERECHO DE POSESIÓN (IUS POSSESSIONIS)

• DERECHO A POSEER (IUS POSSIDENDI)

* La posesión en sí misma implica el Derecho de Posesión

POSESIÓN (EN SÍ MISMA)

CONCEPTO

Señorío o poder de HECHO sobre una cosa, dominación fáctica de esta. La posesión es el hecho mismo de este poder (se tenga o no derecho a él)*, por tanto, posee una cosa el que la tiene bajo su dominación.

Los elementos de la “Posesión en Sí Misma” son el ANIMUS (voluntad posesoria) y el CORPUS (señorío efectivo).

* Se puede ser propietario o no

CARACTERIZACIÓN

Este poder de hecho es protegido por la Ley y dotado de ciertos efectos jurídicos.

La posesión es un hecho-estado, no un hecho-acontecimiento, es decir, que la cosa debe estar sometida de forma que quepa (al menos potencialmente) ejercer tal poder duraderamente sobre ella.

Para estimar si hay o no poder de hecho, es decir, si se ha entablado la relación posesoria, hay que tener en cuenta la opinión común, es decir, la creencia social, el criterio del comercio jurídico.

El poder de hecho debe ser entendido no en un sentido de poder físico actual (que puede existir), sino en el sentido de hallarse el objeto bajo el señorío efectivo de nuestra voluntad. Por tanto, la simple idea de tenencia material es insuficiente* e innecesaria** para determinar si existe o no dicho poder de hecho.

* Si te sientas en una silla en casa de tu amigo tienes el señorío efectivo de la silla, pero no la voluntad de poseerla, por lo que no hay posesión.

** Si tienes una casa en la playa y en invierno no estás no hay señorío efectivo pues no estas viviendo en ella, pero eso no quiere decir que no tengas voluntad de poseerla, por lo que si que existe posesión.

Por conveniencia práctica, el ordenamiento jurídico a ciertas situaciones que NO son de poder de hecho de una persona sobre una cosa, le concede esencialmente los mismos efectos que este.

A estas situaciones se les califica de “Posesión”, pero de posesión como poder jurídico (como Derecho) en tanto no son posesión de hecho.

Así: [Art. 460.4 CC], “posesión civilísima”, “posesión mediata”.

DERECHO DE POSESIÓN (IUS POSSESSIONIS)

CONCEPTO

Conjunto de facultades que al poseer (como hecho o como derecho), se tienen en orden a la cosa, así: derecho a seguir poseyéndola, adquirir los frutos, usarla, ser protegido en la posesión que se tiene,…

NATURAEZA JURÍDICA

Existen diversas y opuestas teorías sobre la naturaleza jurídica de la posesión, y al polémica, realmente, se ha centrado en la determinación de si la posesión es un hecho o un derecho.

TEORÍA DE LA DOBLE NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

- La posesión como poder de hecho, es decir, la posesión en sí misma considerada, es un hecho que produce efectos jurídicos, por tanto, su naturaleza jurídica es de HECHO JURÍDICO.

- El derecho de posesión es un derecho subjetivo originado por la posesión (no la posesión en si misma), cuya naturaleza jurídica es la de DERECHO REAL PROVISIONAL, es decir, más débil que los definitivos en tanto cede o es vencido - cuando corresponda - por estos.

DERECHO A POSEER (IUS POSSIDENDI)

CONCEPTO

Es el derecho que compete a la persona a quien, según la ley, corresponde el poseer la cosa (independientemente de que sea o no poseedor). Por ejemplo, el dueño de una cosa, arrendatario…

NATURALEZA JURÍDICA

La doctrina considera que es una facultad integrada en el derecho subjetivo que la fundamente, con independencia de que se trate de un derecho real o de crédito.

15.2 ESTRUCTURA DE LA RELACIÓN POSESORIA

SUJETOS

POSESIÓN COMO PODER DE HECHO: Persona física o jurídica (no necesaria la capacidad de obrar) y aptitud natural de entender y querer. Sin esta última, cabe contacto material con la cosa, pero no que ésta se halle bajo el señorío efectivo de la voluntad (por carecer de ella). Respecto a la persona física, se recoge en el [Art. 443 CC] “Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor.” Plasma la aptitud de las personas físicas para entablar relaciones posesorias y la no necesidad de capacidad de obrar para adquirir la posesión. Respecto a la persona jurídica lo dice el [Art. 38 CC] “Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución.
La Iglesia se regirá en este punto por lo concordado entre ambas potestades; y los establecimientos de instrucción y beneficencia por lo que dispongan las leyes especiales.” Plasma la aptitud de las personas jurídicas para entablar relaciones posesorias.

POSESIÓN COMO DERECHO: Cualquier persona física y jurídica con capacidad jurídica (no necesaria la capacidad de obrar)

OBJETO

El [Art. 437 CC] dice que “Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación”, es decir, que sean sometibles a derechos privados patrimoniales, p.ej. un puente construido por el Estado es cosa de dominio público [Art. 339.1 CC] “Son bienes de dominio público:
1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.”, pero el derecho ala vida no es patrimonial [Art. 15 CE]

CORPORALES

COSAS

INCORPORALES

DERECHOS

COSAS

COSAS CORPORALES: Pueden ser objeto de la posesión como derecho y como poder de hecho

COSAS INCORPORALES: Pueden ser objeto de la posesión como derecho, en tanto es un poder concedido por la ley y puede recaer sobre lo que ésta disponga.

¿Puede ser objeto de la posesión como poder de hecho no teniendo identidad corporal? Sí (no en el sentido de tenencia corporal), en tanto en cuanto cabe tener sobre ellos un poder de hecho, y tener tal poder de hecho es poseerlos. P. ej. Disposición de una obra literaria por un sujeto que no es su autor pero que la modifica, concede o deniega su publicación a editoriales, cobra los derechos de autor…

DERECHOS

Pueden ser objeto de la posesión como derecho.

¿Y como poder de hecho, no teniendo identidad corporal? Sí, entendiéndose que se tiene la posesión como poder de hecho sobre un derecho en tanto se tiene de hecho el poder en que el derecho consiste. Es decir, señorear de hecho como si se tuviese el derecho. Este es el sentido de la expresión “disfrute de un derecho” .P. ej. Posee un derecho de usufructo la persona que, independientemente de pertenecerle o no tal derecho de usufructo, usa la cosa y la disfruta como usufructuario.

La posesión de una cosa y posesión del derecho sobre ella coinciden normalmente.

¿Qué tipo de derechos son poseíbles? La doctrina mayoritaria dice que son los derechos susceptibles de ejercicio reiterado y duradero, es decir, propiedad, usufructo, uso habitación, etc., pero no la hipoteca.

15.3 CLASES DE POSESIÓN

CLASIFICACIONES NO EXCLUYENTES

A.- Posesión Natural / Civil Posesión Civilísima [Art. 430 y 440]

B.- Posesión en concepto de Titular / No de Titular [Art. 432]

C.- Posesión en Nombre Propio / En Nombre Ajeno [Art. 431}

Posesión Mediata / Inmediata. Servidor de la Posesión

D.- Posesión Viciosa / No Viciosa [Art. 444 y 441]

E.- Posesión Justa e Injusta.

F.- Posesión de Buena Fe / Mala Fe [Art. 433, 1950, 435]

G.- Posesión Exclusiva / Coposesión [Art. 445, 450]

H.- Posesión Precaria / No Precaria [Art. 444]

I.- Posesión de Cosas Muebles / de Cosas Inmuebles.

POSESIÓN NATURAL / POSESIÓN CIVIL

[Art. 430] “Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos.”

La doctrina mayoritaria considera que esta bipartición recogida por el Código Civil es un vestigio del Derecho Romano, y que hoy obedece a la misma idea divisoria que la plasmada en el [Art. 432 ] posesión en concepto de titular y en concepto no de titular.

POSESIÓN CIVILÍSIMA

[Art. 440] “La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia.
El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento.”

El heredero (que no legatario) adquiere por ministerio de la ley de forma automática en el momento de la muerte del causante la posesión de los bienes hereditarios como poder jurídico, siempre y cuando llegue a adquirir la herencia mediante la aceptación.

El heredero no empieza una nueva posesión de las cosas hereditarias, sino que sustituye al causante en la que tenía. En virtud de ello puede:

• Adquirir la posesión como poder de hecho por acción en juicio verbal [Art. 250.1.3 LEC, antiguo interdicto de adquirir]

• Utilizar todo el sistema de protección posesoria

• Unir su posesión a la del causante, sin interrupción, a efectos de usucapión.

La regla de inmutabilidad de la situación posesoria tiene una excepción, en el [Art. 442 CC], que contempla la situación posesoria de un causante de mala fe y de un heredero de buena de, y establece la excepción en tanto no aprovecha al heredero sino desde la fecha de la muerte del causante. “El que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante, si no se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino desde la fecha de la muerte del causante.”

Si por el contrario el causante era de buena fe y el heredero de mala fe, hay una ruptura de la situación posesoria por imperativo del [Art. 435 CC] “La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.”

POSESIÓN EN CONCEPTO DE TITULAR / POSESIÓN EN CONCEPTO NO DE TITULAR

Se recoge en el [Art. 432 CC] “La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.”

El precepto sólo habla de “dueño” y “dominio”, es decir, poseer en concepto de titular o no del derecho de propiedad, pero debe interpretarse que se refiere a poseer o no en concepto de titular de cualquier derecho real, sea el de propiedad u otro.

POSESIÓN EN CONCEPTO DE TITULAR

Es la posesión de la cosa o derecho que se ostenta con la apariencia y la conducta externa de que se es titular. P. ej. Posesión del que tiene la cosa como dueño.

POSESIÓN EN CONCEPTO NO DE TITULAR

Posesión que se ostenta en concepto de tenedor de la cosa o derecho, pero reconociendo que pertenecen éstos a otro, p ej. un arrendatario que posee reconociendo al arrendador como dueño.

El poseedor en concepto no de titular no puede cambiar el concepto en que posee internamente y pasar a poseer por sí solo en concepto de titular, ni viceversa.. Para que se produzca un cambio en el concepto en que se posee, se requiere que el poseedor se comporte externamente como poseedor en el concepto nuevo, p. ej. El arrendatario que deja de pagar alquiler, paga impuestos sobre la propiedad.

Es innecesario que el concepto en que se posea corresponda a la titularidad real, lo cual, simplemente determina la buena o mala fe del poseedor

POSESIÓN EN NOMBRE PROPIO / POSESIÓN EN NOMBRE AJENO

Se hace en base al [Art. 431 CC] “La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene los disfruta, o por otra en su nombre.”

Existen diferentes doctrinas sobre la interpretación de este artículo. La postura de Albaladejo y su doctrina es:

La Posesión en Nombre Propio es la posesión cuyos efectos son recibidos por el mismo sujeto que la detenta.

La Posesión en Nombre Ajeno es la posesión detentada por n sujeto representante (el cual tiene el poder de hecho) siendo, sin embargo, otro, el representado, (que no tiene poder de hecho) el que recibe los efectos de la posesión (como si tuviese dicho poder de hecho). La voluntad del representado gobierna la situación.

El representante obra por cuenta propia y en nombre del representado. La representación puede ser voluntaria o legal, según si el propio representado o la ley concedan al representante poder para que lo que hace valga para el otro.

POSESIÓN VICIOSA / POSESIÓN NO VICIOSA

Se deduce esta clasificación en los [Art. 441] “En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosas siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente” y [Art. 444] “Los actos meramente tolerados, los ejecutados clandestinamente sin conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia, no afectan a la posesión”

Es Posesión Viciosa la posesión adquirida mediante despojo del poseedor anterior, es decir, sin o contra su voluntad ( con los vicios de clandestinidad o violencia)

Es Posesión No Viciosa la adquirida sin los vicios de clandestinidad o violencia.

La ley rechaza la adquisición viciosa de la posesión, PERO si aquella adquisición se realiza de facto, la posesión adquirida con algún vicio es posesión, siendo, eso sí, posesión de hecho y conservando el despojado la posesión como derecho.

La Posesión Viciosa produce los siguientes efectos:

• Encontrarse protegida frente a cualquiera que no sea el despojado, e incluso contra la recuperación clandestina o violenta intentada por dicho despojado.

• Servir para la usucapión si concurren los requisitos para ello.

• Puede purgar su vicio de origen convirtiéndose en posesión normal por el plazo de un año [Art. 460.4], siendo entonces protegida frente a cualquiera.

POSESIÓN JUSTA Y POSESIÓN INJUSTA

Posesión Justa: Es la posesión conforme a derecho, es decir, posee el sujeto que tiene derecho a poseer.

Posesión Injusta: Es la posesión contra derecho, es decir, posee un sujeto que no tiene derecho a poseer.

• POSESIÓN DE BUENA FE / POSESIÓN DE MALA FE

Sólo puede serlo la posesión injusta.

Buena Fe: Es la posesión que se ostenta creyendo que es justa, es decir, estimando erróneamente tener derecho a posesión que se disfruta. Se plasma en el [Art. 433] “Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide (…)” y en el [Art. 1950] “La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio”

Estos dos artículos dicen que expresan dos aspectos complementarios de la misma idea. La idea es la de ERROR: creer una cosa (la falsa) por otra (la verdadera que se ignora). La posesión de buena fe se basa en un error.

Mala Fe: Posesión que se ostenta conociendo que es injusta, es decir, conociendo que se posee indebidamente. La posesión será de buena fe mientras esta se mantenga, y devendrá de mala fe cuando el error que sustentaba la buena fe desaparezca [Art. 435] “La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente” Existe una presunción de la buena fe [Art. 434] “La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba.”

POSESIÓN EXCLUSIVA / COPOSESIÓN

Posesión Exclusiva: Posesión que ostenta una persona.

Coposesión: Posesión que varias personas tienen conjuntamente sobre un mismo hecho, [Art. 445 CC] “La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión. Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión, será preferido el poseedor actual; si resultaren dos poseedores, el más antiguo; si las fechas de las posesiones fueren las mismas, el que presente título; y, si todas estas condiciones fuesen iguales, se constituirá en depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decide sobre su posesión o propiedad por los trámites correspondientes”

Así, solamente cabe la coposesión cuando hay indivisión de la cosa. Por tanto, no hay coposesión si el objeto está dividido materialmente en partes determinadas, cada una poseída por un sujeto diferente.

Tampoco hay división por cuotas, y el poder se ejerce conjuntamente por sus titulares, es decir, implica poder conjunto.

El artículo 450 CC contiene dos reglas sobre la coposesión:

• Sobre el tiempo de duración de ésta

• Sobre el alcance de la interrupción de la posesión.

POSESIÓN PRECAIA / POSESIÓN NO PRECARIA

La Posesión Precaria es la posesión en tanto ha sido concedida o tolerada por otro con reserva del derecho de revocarla a su voluntad. Es típica en el ámbito de las relaciones familiares o amicales. Se basa en el [Art. 444] “Los actos meramente tolerados, los ejecutados clandestinamente sin conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia, no afectan a la posesión” Existen dos interpretaciones de este artículo:

• El precarista no ostenta posesión alguna, supuestos del “ius usus inocui”.

• El precarista ostenta realmente una posesión DE HECHO y que el tolerante disfruta u ostenta una posesión de derecho. Por tanto, el poseedor precario está protegido [Art. 446 CC] y si se niega a desprenderse de la posesión o debe serle arrebatada sino mediante la decisión de la autoridad competente, previo el oportuno juicio. [Art. 441]

[Art. 446] “Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen”

[Art. 441] En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosas siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente”

POSESIÓN SOBRE COSAS MUEBLES / POSESIÓN SOBRE COSAS INMUEBLES

Es una clasificación hecha en función de la naturaleza de la cosa sobre la que recae la posesión. [Art. 333] “Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles”

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BIEN INMUEBLE: [Art. 334 CC] Aquel que no puede ser desplazado sin menoscabo de su naturaleza.

“Son bienes inmuebles:


1. Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo.
2. Los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble.
3. Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.
4. Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo.
5. Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma.
6. Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca, y formando parte de ella de un modo permanente.
7. Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.
8. Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al yacimiento y las aguas vivas o estancadas.
9. Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa”.
10. Las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.”

Cosas Inmuebles por Naturaleza y por Incorporación serían el suelo y todo lo que le está incorporado, mientras lo está, natural o artificialmente. [Art. 3334.1/2/3/8]

Cosas Inmuebles por Destino son cosas que siendo muebles por naturaleza, están al servicio o son anejas a un inmueble por naturaleza. [Art. 334.4/5/6/7/9]

Cosas Inmuebles por Analogía No son cosas, pero la ley los asimila como inmuebles.

BIEN MUEBLE: [Art. 335 CC] “Se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior, y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos.”

[Art. 336 CC] “Tienen también la consideración de cosas muebles las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias, afectas a una persona o familia, siempre que no graven con carga real una cosa inmueble, los oficios enajenados, los contratos sobre servicios públicos y las cédulas y títulos representativos de préstamos hipotecarios”

Cosa Mueble por Naturaleza: Cosas susceptibles de apropiación no comprendidas en el Art. 334 que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa mueble a que estuviesen unidas, y si no están unidas a ninguna, sin menoscabo de su propia naturaleza [Art. 335]

Cosa Mueble por Analogía: Son las cosas inmateriales y las que carecen de tangibilidad, por ejemplo , la propiedad intelectual, la electricidad (corporal pero intangible), etc. También son los derechos reales sobre cosas muebles

Cosa Muele por Exclusión. Son los derechos patrimoniales, que no sean reales, sobre cosas inmuebles [Art. 336]

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16. DINÁMICA DE LA POSESIÓN

16.1-16.2 ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN, MODOS DE ADQUIRIR, CAPACIDAD REQUERIDA.

MODOS DE ADQUIRIR

[Art. 438 CC] “La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.”

Este precepto trata de hacer una enumeración de los modos de adquirir la posesión, pero ha sido ampliamente criticado por su redacción confusa, siendo para la doctrina ejemplo de la técnica defectuosa de nuestro Código Civil en materia de posesión.

Por ello, partimos de dicho precepto, pero seguimos la clasificación y análisis doctrinales de los modos de adquirir la posesión.

• OCUPACIÓN

Los dos primeros modos plasmados en el precepto legal, según la doctrina, tienen un alcance similar. Se trata de que el poseedor llegue a serlo por contar con la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho correspondiente, con independencia de que dicha ostentación encuentre su origen o no en la actuación del anterior poseedor.

COSAS: Ocupación material de una cosa: en el caso de ser una Res Nullius, el ocupante adquiere la posesión y la propiedad [Art. 609 y 610 CC] y si la cosa no es nullius, el adquirente u ocupante adquiere la posesión (sin perjuicio del derecho que tiene el anterior poseedor a ejercitar las actuaciones correspondientes)

DERECHOS: No se puede hablar de ocupación material de un derecho, en tanto no puede ser susceptible de una aprensión material, como una cosa corpórea, y por ello habrá que interpretar que el precepto se refiere a hacerse de hacho con el podes en que el derecho consiste.

• TRADITIO

Técnicamente, la traditio es la entrega, más o menos espiritualizada, de la posesión con ánimo de transmitir/adquirir la propiedad u otros derechos reales.

PERO, el traspaso posesorio no tiene necesariamente que conllevar la transmisión de la titularidad de un derecho real definitivo, sino que puede consistir estrictamente en el traspaso de pura posesión, es decir, la traslación posesoria puede producirse sin conexión alguna con la titularidad jurídico-real, pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para sujetar a su voluntad la cosa o el derecho correspondiente

Por ello, en los supuestos de simple traspaso posesorio, en el cual el adquirente se constituye como poseedor con el consentimiento del anterior, y aunque la forma coincida con cualesquiera formas de la tradición, no se puede hablar propiamente de “traditio”.

• POR MINISTERIO DE LA LEY

Son aquellos supuestos en los que es una disposición legal la que inviste a una determinada persona de la condición de poseedor. P. ej. Civilísima.

• ADQUISICIÓN JUDICIAL

En nuestro derecho positivo existen procedimientos que tienen por objetivo producir la adquisición judicial de la posesión. Así:

• Juicio Verbal [Art. 250.1.3 LEC 1/2000, de 7 Enero (antiguo “interdicto de adquirir”)]

• En Sede de Ejecución [Art. 701- 704 LEC 1/2000, de 7 Enero, respecto de los deberes de entregar las cosas

• Expediente de Jurisdicción Voluntaria de posesión judicial [Art. 2056 y ss. LEC de 3 Febrero de 1881]

CAPACIDAD PARA ADQUIRIR

Capacidad natural de entender y querer para que el objeto de la posesión quede sometido realmente al poder de la voluntad del sujeto (no es necesaria la capacidad de obrar plena [Art. 443CC])

¿La adquisición de la posesión puede tener lugar sólo por el propio poseedor o también por actuaciones de terceras personas?

[Art. 439 CC] “Puede adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique”

a) Persona que va a disfrutarla adquisición personal y directa por el propio sujeto.

b) Representante legal En el caso de los menores e incapacitados sin la aptitud de entender y querer necesarias para poder adquirir o para aquellos supuestos en los que su falta o limitación de la capacidad de obrar les impide adquirir, utilizando determinados medios, así adquisición hereditaria [Art. 992] y adquisición judicial [Art. 7.1 LEC 2000]

c) Mandatario: Entendido como representante voluntario. Supuesto en el que una persona actúa en nombre y por cuenta de otro (representación directa), o en nombre propio y por cuenta ajena (representación indirecta), recayendo los efectos de la adquisición en el representado.

d) Tercero sin mandato: Referido al gestor de negocios sin mandato. Es necesaria la ratificación (expresa o tácita), por parte del poseedor, de la actuación del gestor posesorio.

Este inciso final del Artículo 439 CC es una concreción de la regla general de, mediante ratificación, la gestión de negocios se equipara al mandato propiamente dicho [Art. 1259.2, 1727.2] y en particular.

16.3 CONSERVACIÓN, PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN

CONSERVACIÓN

En principio, la posesión se conserva desde que se adquiere y en tanto no se produzcan los supuestos de pérdida, pero hay situaciones, que fallando el supuesto de la adquisición, o produciéndose en de pérdida, la posesión se conserva. Así:

• El caso del Art. 461 CC: “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.”

• Art. 465 CC : “Los animales fieros sólo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la costumbre de volver a casa del poseedor”

No hay regulación respecto de los animales mansos o domésticos

Sólo se prevé en sede de ocupación que el propietario de los animales amansados puede reclamarlos dentro de los 20 días a contar desde su ocupación por otro, pues pasado este plazo pertenece al que los recogió y conservó. [Art. 612.3]

Por tanto, se puede conservar la posesión de los animales amansados o domesticados:

• Siempre que mantengan la costumbre de volver a saca del dueño (consuetudo revertendi) si nadie los ha tomado

• En el caso de que alguien los tenga (los posea) conservamos la posesión si antes de que pasen 20 días son reclamados.

c) Los supuestos contemplados en el Art. 444 CC: “Los actos meramente tolerados, los ejecutados clandestinamente sin conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia, no afectan a la posesión”

Hay una conservación de la posesión pese a la actuación de un tercero, pudiendo acudir a las acciones pertinentes [Art. 446 CC]

PÉRDIDA

Art. 460 CC. Las causas de pérdida de la posesión recogidas en el artículo 460 son consideradas por la doctrina no exhaustivas (p.ej. que el poseedor actual tenga que ceder por cualquier razón frente al poseedor de mejor derecho y clasificados en voluntarios e involuntarios)

VOLUNTARIA

1.- Abandono de la cosa, es decir, dejación voluntaria de la cosa poseída. La voluntad abdicativa debe exteriorizarse colocando la cosa en circunstancias de las que socialmente se deduzca el desapoderamiento o desposesión. Es un acto unilateral, no conlleva el simultáneo apoderamiento por otro.

2.- Cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito, Se constituye también como una dejación, pero a favor de otra persona. Es una verdadera transferencia, onerosa o gratuita, de la posesión, extinguiéndose una (posesión del transferente) y naciendo otra nueva (posesión del receptor)

INVOLUNTARIA

1.- destrucción o pérdida total de la cosa (o por quedar ésta fuera de comercio)

• Destrucción Física: Por falta de base física de la posesión, se pierde esta cuando se destruye o extingue el objeto de la misma totalmente, independientemente de si se ha producido voluntaria o involuntariamente, en tanto la pérdida de la posesión se da por hecho objetivamente la destrucción de la cosa.

• Destrucción Jurídica: Por devenir la cosa extra commercium (p.ej. una finca expropiada.

2.- Por la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva pos hubiese durado más o menos un año. No hay cesión voluntaria de la posesión sino que hay posesión de otro contra o sin la voluntad del poseedor antiguo y transcurrido más de un año y un día, éste la pierde (La posesión de derecho) en tanto la de hecho ya la había perdido

RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN

Por acto privado por la devolución voluntaria

Por acto de autoridad: ejercicio de las acciones correspondientes.

El efecto de la recuperación de la posesión indebidamente perdida lo plasma el [Art. 466 CC] “El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción”

16.4 LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO

Cuando el poseedor cesa en su posesión por la causa que fuese, (no necesariamente por consecuencia de un proceso judicial), y debe entregar la cosa poseída al nuevo poseedor, debe llevarse a cabo la liquidación del estado posesorio, es decir, la determinación de sus derechos y obligaciones respecto de los frutos, gastos y pérdidas o deterioro de la cosa.

Esa liquidación variará según el poseedor que cesa lo haya sido de buena o mala fe (este último régimen es más gravoso)

Estudiaremos el Régimen General [Art. 451-458], que será aplicable sólo a falta de normativa particular en la liquidación del estado posesorio concreto, teniendo en tales supuestos valor supletorio (p. ej. Art. 651) Es, además, normativa de carácter dispositivo (imperatividad en grado menor, cuando los particulares no han acordado otro)

FRUTOS

Son el beneficio o rendimiento que, con propia sustantividad, se deriva de la utilización o explotación de una cosa [Art. 354-357 en sede de propiedad]

Art. 355: “Son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de los animales.
Son frutos industriales los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del trabajo.
Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas.”




NATURALES

Producciones espontáneas de las tierras y las crías y demás productos de los animales.

INDUSTRIALES

Los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo del trabajo.

CIVILES

El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias y otras análogas. Se basan en una relación jurídica preexistente.

Pueden estar:

• Pendientes: No separados de la cosa fructífera, pasando a ser cosa nueva, y atribuidos al titular

• Percibidos: Separados de la cosa fructífera, pasando a ser cosa nueva, y atribuidos al titular.

Posesión de Buena Fe

NATURALES E INDUSTRIALES

El poseedor tiene derecho a percibirlos desde que se alzan o separan en el lapso de tiempo comprendido entre la adquisición y la pérdida de la posesión o de la buena fe. [Art. 451]: “El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión.
Se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separan.”

Si cuando cesa la posesión o la buena fe hay frutos pendientes, tiene derecho a los gastos que hubiese hecho por si producción y a la parte del producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión. [Art. 452.1] : “Si al tiempo en que cesare la buena fe se hallaren pendientes algunos frutos naturales o industriales, tendrá el poseedor derecho a los gastos que hubiese hecho para su producción, y además a la parte del producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión”

¡¡Pero!! El nuevo poseedor puede conceder al antiguo la posibilidad de concluir el cultivo y la recolección de los frutos pendientes como indemnización a la que tiene derecho. En el caso de no aceptar perderá el derecho a ser indemnizado de otro modo [Art. 452.3]: “El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder al poseedor de buena fe la facultad de concluir el cultivo y la recolección de los frutos pendientes, como indemnización de la parte de gastos de cultivo y del producto líquido que le pertenece; el poseedor de buena fe que por cualquier motivo no quiera aceptar esta concesión, perderá el derecho a ser indemnizado de otro modo.”

CIVILES

El poseedor de buena fe tiene derecho a ellos en el lapso de tiempo comprendido entre la adquisición y la pérdida de la posesión o de la buena fe.

Si cuando cesa la posesión o la buena fe hay frutos pendientes, tiene derecho a ellos, considerados producidos por días y correspondientes al poseedor en esa proporción. [Art. 451] “Los frutos civiles se consideran producidos por días, y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporción”

Posesión de Mala Fe

NATURALES, INDUSTRIALES Y CIVILES

El poseedor no tiene derecho a ellos y debe, además abonar al nuevo poseedor los que ya hubiese percibido y el valor de los que hubiese podido percibir el poseedor legítimo conforme a la utilización normal de la cosa. Sólo tiene derecha que se le abonen los gastos de producción de los mismos en aplicación del Art. 356 CC “El que percibe los frutos tiene la obligación de abonar los gastos hechos por un tercero para su producción, recolección y conservación.”

Art. 455 CC “El poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa. Los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonarán al poseedor de mala fe; pero podrá éste llevarse los objetos en que esos gastos se hayan invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro, y el poseedor legítimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el momento de entrar en la posesión.”

GASTOS

Todo empleo patrimonial que se realiza en la cosa

NECESARIOS

Aquellos cuya ejecución va ligada a la propia conservación de la cosa oa la obtención de su natural rendimiento.

ÚTILES

Aquellos que conllevan un incremento del valor de la cosa.

PURO LUJO O MERO RECREO

Gastos suntuarios, ornamentales.

Posesión de Buena Fe

NECESARIOS

El poseedor tiene derecho a que se le abonen los hechos en la cosa poseída con derecho de retención hasta que se le satisfagan. Art. 453.1 “Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.”

ÚTILES O MEJORAS

El poseedor tiene derecho a que se le abonen los hechos en la cosa poseída con derecho de retención hasta que se le satisfagan.

El nuevo poseedor puede optar por satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento del valor que por ellos haya adquirido la cosa. Art. 453.2 “Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.”

PURO LUJO O MERO RECREO

No tiene derecho a que le sean abonados, ¡¡Pero!! Se le concede el denominado Ius Tollendi, es decir, puede llevarse los adornos si la cosa principal no sufre deterioros y siempre que el nuevo poseedor no prefiera abonar el importe de lo gastado. Art. 454 “Los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables al poseedor de buena fe; pero podrá llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa principal si no sufriere deterioro, y si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importe de lo gastado.”

Posesión de Mala Fe

NECESARIOS

También tiene derecho a que se le abonen, pero sin derecho de retención. Art. 455 “El poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa. Los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonarán al poseedor de mala fe; pero podrá éste llevarse los objetos en que esos gastos se hayan invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro, y el poseedor legítimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el momento de entrar en la posesión.”

ÚTILES O MEJORAS

El código no se pronuncia expresamente al respecto, pero la doctrina mayoritaria opina que no tiene derecho a que se le abonen

PURO LUJO O MERO RECREO

No tiene derecho a que le sean abonados, ¡¡Pero!! Se le concede el denominado Ius Tollendi, es decir, puede llevarse los adornos si la cosa principal no sufre deterioros y siempre que el nuevo poseedor no prefiera abonar el importe de lo gastado. Art. 455 “Los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonarán al poseedor de mala fe; pero podrá éste llevarse los objetos en que esos gastos se hayan invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro, y el poseedor legítimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el momento de entrar en la posesión.”

Todo lo dicho se entiende siempre que las mejoras no sean naturales y subsistan al tiempo de la pérdida de la posesión. Art. 456 “Las mejoras provenientes de la naturaleza o del tiempo ceden siempre en beneficio del que haya vencido en la posesión.”, Art. 458 “El que obtenga la posesión no está obligado a abonar mejoras que hayan dejado de existir al adquirir la cosa”

RESPONSABILIDAD POR DETERIORO O PÉRDIDA

Buena Fe

Responderá (indemnizará) sólo en el caso de que se demuestre que el deterioro o la pérdida de la cosa hubiese sido causada por su actuación dolosa. Art. 457 “El poseedor de buena fe no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo. (…)”

Mala Fe

Responde en todo caso, incluso en el supuesto de fuerza mayor, cuando maliciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor legítimo. Art. 457 “(…)El poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida en todo caso, y aun de los ocasionados por fuerza mayor cuando maliciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor legítimo.”

17. EFICACIA Y TUTELA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

17.1 EFECTOS DE LA POSESIÓN MIENTRAS SUBSISTE: LAS PRESUNCIONES POSESORIAS

Es complejo hablar, en general, de unos efectos de la posesión comunes e inviolables, en tanto, dependerán de la clase de posesión y esencialmente del concepto en el que se posea. Pero aún así, y teniendo presente esto, podemos hablar de los siguientes efectos:

• Efectos durante el ejercicio de la posesión

• Goce y disfrute de la cosa

• Presunciones posesorias

• Usucapión

• Art. 464 CC

• Tutela

• Efectos cuando cesa la posesión

a) GOCE Y DISFRUTE DE LA COSA

El goce de la cosa y, en consecuencia, la obtención de las ventajas (y en su caso inconvenientes) que de ella derivan es el efecto fundamental y más ostensible de la posesión efectiva.

Las consecuencias del goce de la cosa serán distintas según ésta sea o no fructífera.

Si lo es, el poseedor ve incrementada su riqueza a través de los frutos.

Si no lo es, no, pero la posesión de la cosa le enriquece de alguna manera

b) PRESUNCIONES POSESORIAS

Una vez adquirida la posesión, su mera existencia despliega importantísimos efectos a favor del poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una serie de presunciones que la facilitan

• PRESUNCIÓN DE BUENA FE (Art. 434 CC)

Es una presunción Iuris Tantum (que admite prueba contraria) que ampara al poseedor obligando a quien contradiga la buena fe presumida a demostrarlo.

La prueba de la mala fe exige que el contradictor demuestre la existencia de actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente, (Art. 435 CC), o bien hechos o datos que evidencien inequívocamente que en el momento de adquisición de la posesión el poseedor actual conocía la falta de legitimidad de su título posesorio

• PRESUNCIÓN DE CONTINUIDAD POSESORIA

Art. 436 CC “Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario.” Presunción Iuris TAntum de la continuidad de la posesión en el mismo concepto en el que se adquirió.

La ruptura de esa presunción exige que el interesado en ello pruebe la alteración, modificación o cambio del concepto posesivo.

• PRESUNCIÓN DE TITULARIDAD O LEGITIMIDAD

Art. 448 CC “El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo”.

No se presume que se posea en concepto de dueño (titular), sino exclusivamente que, poseyendo como dueño, existe la presunción de que se tendrá justo título para ello.

• PRESUNCIÓN DE POSESIÓN INTERMEDIA

Art. 459 CC “El poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario.” Art. 466 CC “El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción.”

Tienen por objeto facilitar la cuna de posesiones en sentido temporal a quien posee en un momento determinado

• PRESUNCIÓN DE POSESIÓN ACCESORIA

Art. 449 “_” Presunción iuris tantum relejo de la fuerza atractiva de los bienes inmuebles sobre los muebles

• PRESUNCIÓN DE LA POSESIÓN RESPECTO A BIENES INMUEBLES

La posesión de bienes inmuebles no es objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, lo cual plasma el artículo 5 de a Ley Hipotecaria, PERO si está inscrito el derecho de propiedad sobre un inmueble, se producen efectos relativos a la posesión, así el [Art. 38] establece la presunción de posesión a favor del titular inscrito. Presunción iuris tantum incluida dentro del principio registral de presunción de exactitud registral.

17.2 LA POSESIÓN DE BUENA FE DE COSAS MUEBLES

La posesión tiene una especial relevancia en el caso de los bienes muebles, en tanto su tráfico está sometido a una mayor celeridad y es difícil (más que en el caso de los bienes inmuebles), la prueba documental de las adquisiciones y el cerciorarse con exactitud de la verdadera titularidad de los transmitentes.

¿A QUÉ TÍTULO SE REFIERE?

Ha habido un profundísimo debate teórico sobre este tema y muy encontradas posturas doctrinales. Las dos fundamentales, de entendimiento del precepto, han consistido en afirmar su origen romanista o por el contrario en propugnar una base germanista implicando muy distintas consecuencias una y otra.

TEORÍA ROMANISTA

Entiende que se proclama un justo título para la usucapión (un título de posesión que, a través de la usucapión, puede devenir derecho de propiedad)

Si se admite que se presume un título de propiedad no tendría aplicación el artículo 1955 (usucapión de bienes muebles).

Y, precisamente el título al que se refiere el 464, es la base de la usucapión, por ello ya no necesita exigirlo el 1955.

TEORÍA GERMANISTA

Entiende que se proclama un título de propiedad, consagrando:

• El principio de irreivindicabilidad de los bienes muebles por su anterior título, salvo en los casos de pérdida o privación ilegal

• La adquisición a non domino. Justifica la operatividad del [Art. 1955] en tanto defiende que entrará en juego cuando, precisamente el poseedor haya perdido o haya sido privado de ella igualmente.

Por tanto, según la teoría germanista:

• El primer inciso del primer párrafo del [Art. 464] consagra la adquisición a non domino de bienes muebles por el poseedor de buena fe, en virtud de la cual, si el verdadero propietario entregó la cosa mueble voluntariamente podrá reivindicar la cosa al sujeto al que se la entregó, pero no a un tercero que hubiese adquirido la posesión, de buena fe, por un negocio oneroso, que abstractamente considerado fuese válido para justificar la adquisición derivativa del derecho de propiedad

La adquisición a non domino de un derecho real hace perder éste a su titular verdadero, pero quedan a salvo las acciones personales del verdadero dueño frente al transmitente no dominus por la privación y perjuicios irrogados.




• El segundo inciso del primer párrafo del [Art. 464 ] consagra que si el verdadero propietario perdió la cosa no voluntariamente, sino por extravío o privación ilegal, la acción reivindicatoria podrá prosperar aunque la cosa mueble se halle en poder de un poseedor de buena fe.

Fundamente: es necesario que debe ser protegido el sujeto que ha confiado en una situación de apariencia, dando así seguridad al tráfico jurídico y económico

El régimen del artículo 464 cede cuando sobre las cosas muebles existe un régimen de publicidad que manifieste sus vicisitudes jurídicas.

La Disposición Adicional Única de Real Decreto de 3 de Diciembre 1999 creó el Registro de los Bienes Muebles, Registro de Titularidades y Gravámenes sobre bienes muebles, y condiciones generales de la contratación, integrado por seis secciones clasificadas por razón del objeto:

• Buques y aeronaves.

• Automóviles y otros vehículos de motor.

• Maquinaria industrial, establecimientos mercantiles y bienes de equipo.

• Garantías reales.

• Otros bienes muebles registrales.

• Registro de condiciones Generales.

El resto del [Art. 464] establece normas especiales para casos de reivindicación mobiliaria.

17.3 LA PROTECCIÓN POSESORIA: COTIENDAS SOBRE EL HECHO DE LA POSESIÓN (Tutela)

PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN

Acciones Especiales de la Posesión

• Carácter Defensivo

• Interdicto de retener o recobrar

• Acción publiciana

• No Carácter Defensivo

• Interdicto de adquirir

Acciones No Especiales de la Posesión

• Interdicto de obra nueva

• Interdicto de obra ruinosa

ACCIONES ESPECIALES DE LA POSESIÓN

1.- CARÁCTER DEFENSIVO

A)- Interdicto de Retener o Recobrar

El Derecho protege el puro hecho posesorio de manera preventiva y cautelar, con independencia del derecho que corresponda o no al poseedor.

La protección del hecho posesorio es un presupuesto de mantenimiento de la paz social, que requiere evitar despojos o perturbaciones posesorias de carácter violento o clandestino y, en su caso, impetrar el auxilio o intervención e la autoridad judicial, lo que se desprende del [Art. 441 y 446].

El ordenamiento otorga al poseedor que resulte inquietado o perturbado en su posesión o que sea despojado de la misma, un cauce procesal dirigido a resolver el puro hecho posesorio ante el juez, es decir, cuenta a su favor con una acción especial para recobrar o retener la posesión. Se recoge en el [Art. 250.1.4º LEC] , que adscribe al juicio verbal de las demandas

Plazo: Un año a computar desde el despojo o perturbación (Art. 1968.1 CC y Art. 439.1 LEC)

B)- Acción Publiciana

Origen

El Derecho Romano clásico se caracterizaba por requerir especiales y solemnes formas de transmisión de la propiedad, de tal manera que si el propietario puritano se limitaba a llevar a efecto la traditio, el adquirente no llegaba a ser propietario ex iure civile, sino meramente bonitario, y éste sólo podía consolidar su adquisición a través e la usucapión, con el problema de que en el caso de haber perdido la posesión antes de haber usucapido, no podía ejercitar la acción reivindicatoria.

Ante ello, el pretor Quinto Publicio recurrió a la ficción de considerar transcurrido el periodo de usucapión, asimilando la condición de propietario bonitario ala de civil, y en paralelo a la acción reivindicatoria correspondiente a este último, se le otorgo a aquél la acción publiciana para poder recuperar la posesión que hubiese perdido.

Hoy en día, la cuestión se plantea de diversa manera y el interrogante es:

¿El poseedor además de contar con los “Interdictos” puede recurrir a un proceso de naturaleza declarativa para determinar judicialmente si su título posesorio es de mejor condición que el ostentado por cualquier otro poseedor a que él se oponga?

TRES TESIS DOCTRINALES

• Sí existe como una acción propia

• Sí existe pero inmersa en la acción reivindicatoria

• No existe en nuestro Ordenamiento Jurídico actual

La jurisprudencia ha sido contradictoria y poco clarificadora en esta cuestión.

1. Acción propia.

(Lasarte, Lacruz, Diez, Picazo…)

Se entiende que esta acción la acoge nuestro Derecho y que tiene el sentido de permitir recuperar la cosa del poseedor por el sujeto no propietario) que prueba tener mejor derecho a poseer.

Aceptada esta tesis:

- Acción reivindicatoria protege al propietario desposeído.

- Acción publiciana protege al que tiene mejor derecho a poseer pudiendo recobrar la cosa de quien la posee con peor derecho sin necesidad de entrar en el tema de a quien corresponde la propiedad.

2. Inmersa en la acción reivindicatoria.

( Castan, Espin Canovas)

Se entiende que nuestro ordenamiento Jurídico no acoge la típica acción publiciana, pero que puede afirmarse, en cierto modo, que esta inserta en la reivindicación por la atenuación progresiva de la prueba plena del dominio.

3. Negativa

(Albaladejo, O,Callaghan...)

Mantiene que:

-No es una acción propia ni está embebida en la acción reivindicatoria.

-En nuestro derecho procesal no es necesario que la acción que se ejercite sea designada por su nombre.

-No cabe duda de que puede entablarse un proceso en el que sujeto reclame la cosa alegando y probando su mejor derecho a poseerlo en base al titulo en que fundamenta la posesión, ya que el ius possidendi depende de la reclamación jurídica de la que emana (ser dueño, usufructuario...) y la acción pertinente vendrá determinada precisamente por aquel titulo.

2.- NO CARÁCTER DEFENSIVO

A)- Interdicto de Adquirir (Posesión de los bienes hereditarios).

El Art. 250.1.3º LEC adscribe al juicio verbal las demandas “que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiese adquirido por herencia si no estuviesen siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario. (Arts. 437ss LEC.)

Es un proceso declaratorio que no se asienta en la pos material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condición de heredero.

Su objeto y finalidad exclusiva es hacer efectiva la posesión civilísima, por ello carecerá de sentido si el heredero tiene ya la posesión de los bienes hereditarios o puede adquirirla x si mismo en tanto no se encuentre poseída materialmente por persona.

Si un poseedor a titulo del dueño o usufructuario, el heredero no podrá recurrir a esta vía sino que habrá de ejercitar la acción publiciana o de no admitirse, la reivindicatoria o la petición de herencia.

ACCIONES NO ESPECIALES DE LA POSESION

No son especiales acciones posesorias porque se conceden no solo a poseedores de cosas o derechos a que afecte la obra nueva o pueda afectar la ruina, sino también a interesados no poseedores.

1. INTERDICTO DE OBRA NUEVA

El Art. 250.1.5º LEC adscribe al juicio verbal las demandas que “pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva.”

El objetivo es suspender una obra en el estado en que se halle que perjudique al que cree tener derecho a su no realización.

2. INTERDICTO DE OBRA RUINOSA

El Art.250.1.6º adscribe al juicio verbal las demandas que “pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande.”

El objetivo es conseguir la adopción de medidas urgentes de precaución, a fin de evitar riesgos que puedan ofrecer el mal estado de un edificio o cualquier objeto análogo, cuya caída pueda causar daño a las personas o en las cosas.

“CONTIENDAS SOBRE EL HECHO DE LA DE LA POSESION”

Situación: disputa entre varios sobre quién es el poseedor de hecho. Art. 445 CC.

El principio rector de este precepto es: Sobre una misma cosa no pueden concurrir dos posesiones iguales y de la misma naturaleza. E los casos de indivisión no hay pluralidad ni concurrencia de posesión, sino de poseedores pero en una posesión.

Regula una situación provisional es de quien ha de poseer mientras no recaiga fallo sobre quien es verdaderamente el poseedor.

Se establecen cuatro reglas (art.445)

“La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión. Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión, será preferido el poseedor actual; si resultaren dos poseedores, el más antiguo; si las fechas de las posesiones fueren las mismas, el que presente título; y, si todas estas condiciones fuesen iguales, se constituirá en depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decide sobre su posesión o propiedad por los trámites correspondientes.”

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LOS DERECHOS REALES

18. ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN

18.1 MODOS DE ADQUIRIR: CONCEPTO Y CLASIFICACION

Todo sistema jurídico necesita determinar como se llega a ostentar la titularidad jurídico real (dominación mas o menos extensa sobre los bienes)

El sistema español lo hace a través de los denominados “modos de adquirir” (formas, causas,...de adquirir) (constitución o nacimiento y transmisión)

Lo relevante para nuestro sistema jurídico es que la adquisición y/o transmisión de los derechos reales encuentre su fundamento en un hecho acto o negocio que conforme a derecho sea adecuado para producir aquellas. En tanto, ser titular de un derecho real significa tener un poderío sobre los bienes y, en consecuencia, una posición económica que interesa a los miembros de la colectividad, quienes en virtud de la facultad de exclusión, característica de los derechos reales, no podrán pretender aprovechamiento alguno de los bienes que se encuentran afectos a derechos reales de otras personas.

CONCEPTO

Los modos de adquirir los derechos reales (sea el de propiedad u otro) son los hechos jurídicos a los que el ordenamiento jurídico atribuye el efecto de producir la adquisición de aquellos.

Pueden ser naturales o humanos:

NATURALES: En ellos no interviene la voluntad del hombre. Consiste en un acaecimiento natural o un acto inconsciente del hombre.

HUMANOS: Proceden de la voluntad consciente y libre del hombre.




CLASIFICACION

• ORIGINARIOS - DERIVATIVOS

• UNIVERSALES - PARTICULARES

• GRATUITOS - ONEROSOS

• MORTIS CAUSA - INTER VIVOS

ORIGINARIOS - DERIVATIVOS

Según den lugar a una adquisición Originaria o Derivativa. Es la clasificación mas útil y operativa (Art.609cc)

Originarios: Son aquellos en virtud de los cuales la titularidad dominical o de cualquier otro derecho real se obtiene con independencia del derecho de un anterior titular. Por tanto, no se basa en un derecho precedente. Pueden ser de dos formas:

Ya sea:

A- La adquisición coincide con el nacimiento del derecho

B- La adquisición se consigue sin estar fundamentada en el derecho existente del título anterior. P ej. usucapión.

Derivativos: Son aquellos en virtud de los cuales el titular de un derecho real (propiedad u otro) lo cede o transmite a otra persona que se constituye como el nuevo titular

El nuevo titular ocupa la posición del anterior y por tanto, el contenido y extensión de su derecho se mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba el antiguo titular. Por tanto, se basan en un derecho precedente.

Se puede distinguir:

A) Aquellos que provocan una Adquisición Derivativa.

Traslativa: El titular transmite íntegramente su derecho, por ejemplo el propietario vende su bien a otro.

B) Adquisición Derivativa Constitutiva: El titular transmite parcialmente su derecho, es decir, una(s) facultad(s) de este, dando origen a un nuevo derecho real. (P.ej. el propietario constituye sobre su bien un usufructo.)

UNIVERSALES - PARTICULARES

Se basa en el objeto.

Universales: Se refieren a todo un patrimonio o a una parte(s) del mismo, por ejemplo adquisición hereditaria por sucesión testada o intestada.

Particulares: Se refieren a bienes en concreto. P.ej. ocupación.

GRATUITOS - ONEROSOS

Según exista o no una contraprestación por parte del adquirente.

Gratuitos: No existe contraprestación del adquirente. p.ej. donación

Onerosos: Existe contraprestación del adquirente. p.ej. compra-venta

MORTIS CAUSA - INTER VIVOS

Según la vida o muerte del transmite.

Mortis causa: La adquisición del nuevo titular tiene lugar por la muerte del anterior, pasando aquel a ocupar el puesto de este.

Inter. Vivos: La adquisición - transmisión tiene lugar entre vivos.

18.2 ART 609 CC.

Contiene una enumeración legal de los modos de adquirir.

-No es una enumeración taxativa.

-Ha sido criticado x la doctrina y necesita matizarse y completarse.

• OCUPACIÓN

Modo originario de adquisición de la propiedad. Inhábil para transmitir la propiedad y para hacer nacer o transmitir cualquier otro derecho real

• LEY

No es ciertamente, un modo de adquirir según el concepto dado. Tiene un ámbito de actuación bastante limitado. P.ej. usufructo vidual

Actúa, ante hechos (si modos de adquisición) no contemplados en el art.609cc, los cuales producen por disposición de aquella la adquisición del derecho real. p.ej. adquisición a non domino, accesión.

• DONACI ON

Contemplada en el Art. 609cc. Separada del resto de los contratos

¿POR QUÉ?

Existe una división doctrinal.

PROFESOR LASASRTE	PROFESOR ALBALADEJO Y D.M.
Naturaleza contractual	Naturaleza contractual
Contrato finalidad traslativa	Contrato finalidad traslativa
El Código Civil atribuye un especial efecto transmisivo SIN necesidad de traditio	Separación por razones histórico-jurídicas pero efecto transmisivo CON necesidad de traditio.

• SUCESIÓN MORTIS CAUSA TESTADA O INTESTADA

Específico fenómeno de transmisión de un patrimonio por causa de muerte. Hábil para todo tipo de derechos, no sólo reales. Necesita un estudio específico.

• CIERTOS CONTRATOS MEDIANTE LA TRADICIÓN

“Ciertos Contratos” son contratos de finalidad traslativa, p. ej. la compraventa.

La transmisión convencional (contratos) de derechos reales requiere en el ordenamiento Español la tradición. Se pone de manifiesto, por tanto, la aceptación en nuestro sistema jurídico de la teoría del Título y el modo.

6. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN

No es hábil para transmitir.

7. ACCESIÓN

No contemplada en el art. 609cc.

Aceptada su condición propia de modo de adquirir por la doctrina. P.ej. Aluvión

18.3 ADQUISICIÓN “A NON DOMINO”

Principio básico de la dinámica de los derechos reales: “nemo plus iura ad alium transferre potest quam ipse haberet”.

El derecho en determinadas situaciones protege la apariencia en aras del tráfico jurídico y del comercio de los bienes tutelando la confianza y expectativas puestas x terceros en determinados supuestos con el sacrificio del titular verdadero, en estos casos es cuando hablamos de adquisición ”a” “non domino”.

Con ello se consagra la inatacabilidad de la situación del adquirente que reúna determinados requisitos a pesar de haber adquirido de un no titular.

REQUISITOS

• Adquisición procedente de un “no dominus”

• Adquisición a título transmisivo oneroso, no a título gratuito, en tanto debe preferirse a quien pugna por evitar un daño y no a quien pretenda acogerse al valor de la apariencia para conseguir un lucro.

• Adquirente de Buena Fe:

• Subjetiva: el adquirente debe creer en el poder de disposición del transmitente o ignorar la falta de dicho poder.

• Objetiva: Debe fundarse en una situación de apariencia que razonablemente permita la convicción subjetiva.

Aplicaciones Concretas

• Cosas muebles [Art. 464.1] (siguiendo la teoría germanista)

• Cosas inmuebles [Art. 34 LH]

18.4 LOS SISTEMAS DE ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES

La cuestión de cómo se llega a ostentar la titularidad jurídico-real es importante en los supuestos de transmisión voluntaria de los derechos reales, en tanto afectan al tráfico jurídico-económico cotidiano, configurándose los contratos de finalidad traslativa (paradigma contracta) como el medio más frecuente, en la práctica, de llevar a cabo este tipo de trasmisiones.

Existe un sistema de derecho comparado respecto a este tipo de adquisición derivativa:

• Sistema basado en la Teoría del Título y el Modo: España, países hispanos, Austria, Suiza

TÍTULO (CONTRATO) + MODO (TRADITIO)

Sistema de transmisión mediante traditio casualmente enlazada con los negocios antecedentes (Título)

• Sistema de transmisión puramente consensual: Francia Italia

TÍTULO (CONTRATO)

Tiene su origen en la progresiva espiritualización de la traditio.

La voluntad de las partes es por medio del contrato suficiente para producir el efecto de la transmisión de los derechos reales, por tanto, no hay necesidad de traditio. Una vez celebrado el contrato, el adquirente recibe el derecho real.

Es necesario que entregue el adquirente la cosa, pero esa entrega no es para transferir el derecho real, sino, puesto que ya lo ha adquirido, para que obre en su poder la cosa sobre la que recae, es decir, la entrega se justifica no para transmitir o adquirir el derecho, sino porque éste ha sido transmitido o adquirido. Por tanto, hay un simple traspaso posesorio, pero no una traditio.

• Sistema del llamado Acuerdo Abstracto Traslativo: Alemania

MODO (TRADITIO)

La traditio tiene eficacia traslativa y no requiere la validez de un contrato anterior que le sirva de fundamento, sino pura y simplemente una concorde voluntad de las partes de adquirir y de transmitir el derecho real.

Está precedido de una causa de naturaleza obligacional, (naturalmente las cosas se transmiten porque se venden, donan,…), pero ésta no desempeña un papel en el fenómeno de adquisición/transmisión, por ello se habla de acuerdo abstracto, y este sistema facilita la celeridad del tráfico jurídico.




18.5 TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO EN EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL

¿REGULACIÓN?

El Código Civil no menciona expresamente esta teoría para la adquisición derivativa de los derechos reales, pero se deduce el los artículos 609 y 1095 CC

ÁMBITO DE APLICACIÓN

• Adquisición derivativa por CONTRATO

• Derecho de propiedad y demás derechos reales poseíbles.

• Derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles.

¿EN QUÉ CONSISTE?

Por medio de un contrato (título) se adquiere el derecho (obligación) a que le sea entregada una cosa, pero no se adquiere el derecho sobre la cosa misma (derecho real) hasta la entrega o tradición (modo).

Por tanto, el adquirente no se convierte en titular del derecho real hasta que se haya producido la entrega de la cosa o tradición, y dicha entrega encuentre fundamento en un contrato que sea apto para transferir el dominio del derecho real de que se trate.

En este sistema hay necesidad de yuxtaposición de dos elementos cuya conjunción determina la transacción/adquisición del derecho real.

• TÍTULO (causa remota, iusta causa, titulus) Contrato antecedente de finalidad traslativa. Es el acto por el cual se establece la voluntad de la transmisión/adquisición del derecho.

• MODO (causa próxima, traditio,…) Traspaso posesorio con ánimo traslativo. Es el acto consistente en la entrega de la posesión del objeto sobre el que recae el derecho real que se adquiere/transfiere con el ánimo de adquirir/transferir aquél.

Se habla de tradición causal en tanto el modo tiene que estar basado en un título precedente.

En conclusión, es necesaria la yuxtaposición para la adquisición/transmisión de los derechos reales poseíbles sobre bienes muebles o inmuebles por contrato (TÍTULO + MODO)

Así:

• Si únicamente existe el título, habrá una simple relación de puro valor obligacional

• Si únicamente existe el modo, habrá traspaso posesorio, pero no verdadera transmisión del derecho real

18.6 - 18.7 TRADICIÓN: CONCEPTO, ELEMENTOS Y FORMAS RECONOCIDAS

CONCEPTO

La Traditio es la entrega de la posesión de la cosa con finalidad traslativa, es decir, es la entrega de las posesión con ánimo del que da (tradens) y del que recibe (accipiens) de transmitir y adquirir, respectivamente, el derecho real sobre ella.

ELEMENTOS




FÓRMULAS

En esencia, la tradición consiste en un traspaso posesorio material, pero ésta ha ido experimentando una paulatina y progresiva espiritualización alejándose de la nota de materialidad.

¿Cuáles son las Formas de la Tradición en el Código Civil?

Para su determinación hay que acudir básicamente a los [Art. 438 CC (en sede de adquisición posesoria) y 1462-1464 CC (en sede de compraventa)]

PERO, son necesarias dos matizaciones:

• Es extensible a cualquier título traslativo contractual, no sólo a la compraventa

• Estos preceptos deben considerarse meramente ejemplificativos, no numerus clausus.

CLASIFICACIÓN




TRADITIO REAL MATERIAL

Existe una entrega manual y efectiva o, de facto y de forma inmediata, el adquirente ejercita los poderes característicos del titular del derecho real.

En definitiva, es la entrega material, paso de mano a mano en bienes muebles y ocupación material en bienes inmuebles. Hay lo que se denomina “puesta en poder y posesión”

Art. 1462.1 “Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador(…)”

TRADITIO REAL SIMBÓLICA

Sin llegas a producirse una transmisión material, el transmitente manifiesta de forma inequívoca e irreversible su intención de transferir la posesión al adquirente. La transmisión no va ligada al traspaso material de la posesión, sino a la entrega de una accesoria en la que queda simbolizada la principal.

El Código Civil recoge dos casos respecto de esta traditio:

• Entrega de Llaves

Art. 1463.1 CC. La traditio se llevará a cabo por “(…) la entrega de los bienes muebles se efectuará: por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados(…)” la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallen almacenados o guardados los bienes muebles.

La doctrina ha entendido que dicho precepto es extensible a los bienes inmuebles, y en estos casos, la traditio se efectuará por la entrega de las llaves de estos.

• Entrega de títulos de pertenencia

[Art. 1464] “(…)se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia(…)”

La posesión de las cosas queda materializada en un documento (“títulos de pertenencia”), que en el tráfico jurídico vale como la cosa misma, por lo que la traditio se efectuará por la entrega de dichos documentos.

El término título debe ser entendido en sentido formal, como documentos acreditativos de la titularidad material del transmitente. El precepto contempla este tipo de tradición para bienes incorporales, pero es extensible a bienes corporales.

TRADITIO LONGA MANU

Consiste en enseñar y señalar la cosa el transmitente al adquirente sin que nadie tenga su posesión; así se sustituye la entrega material de la cosa por la posibilidad de que el adquirente tome la posesión por sí mismo.

Esta forma de traditio se incardina dentro de la tradición real, en tanto no se le dé a esta un sentido excesivamente físico

No está prevista expresamente en el Código Civil, pero es aceptada por la doctrina.

TRADITIO INSTRUMENTAL

El otorgamiento de escritura pública ante notario equivale a la entrega o tradición, aunque en realidad y materialmente no haya habido transmisión posesoria del transmitente al adquirente. Así, producida aquella por el otorgamiento de la escritura pública, a partir de este, el adquirente deviene titular del Derecho Real [Art. 1462.2] “Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.”

El otorgamiento de la escritura pública no presume que hubo tradición o entrega material, sino que es en sí misma tradición con todos sus efectos. Si hubiese habido entrega posesoria habría tradición real.

¿Siempre y necesariamente va a tener la escritura pública un efecto traditivo automático?

No, en tanto las partes quedan autorizadas para excluir dicho efecto, lo que se plasma en el [Art. 14622 in finem] el cual autoriza la excepción a la regla de equivalencia, ya que determina que en la escritura pública no tendrá efecto traditio si de ella resulta (voluntad expresa) o se deduce (interpretación del contenido) claramente lo contrario.

Este tipo de traditio tiene una extraordinaria y cotidiana importancia práctica.

La doctrina entiende que este precepto es aplicable tanto a bienes muebles como inmuebles

OTRAS FORMAS DE TRADITIO

• BREVI MANUM

La tradición se produce por el acuerdo de las partes en el caso de que el adquirente tenga ya la posesión de la cosa.

No es pues un desplazamiento posesorio, sino que el transmitente pierde la posesión mediata que tenía sobre la cosa, y el adquirente sigue siendo poseedor, pero no como poseedor inmediato, sino como poseedor titular del derecho real que adquiere por la tradición.

Acaece en supuestos en los que el transmitente no necesita verdaderamente entregar las cosas al adquirente por tener éste bajo su posesión [Art. 1 463] “(…) por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún otro motivo.”

• CONSTITUTUM POSESSORIUM

La traditio se produce por el acuerdo de las partes para el caso en el que el transmitente vaya a seguir poseyendo la cosa, no en condición de titular del derecho real, sino por cualquier otro título.

El transmitente pasa a ser poseedor inmediato y el adquirente poseedor mediato. Es el supuesto inverso a la traditio brevi manu..

No está contemplado expresamente en el Código Civil, PERO está admitida por la doctrina y jurisprudencia mediante la aplicación analógica, contrario senso, del [Art. 1463] y las normas generales de la autonomía privada.

*Ambas formas de traditio se entienden aptas para bienes muebles e inmuebles.*

• SIMPLE ACUERDO TRANSMISIVO (TRADITIO FICTA)

Es aquella que tiene lugar por el solo acuerdo o conformidad de las partes en tanto la cosa no puede trasladarse en el instante del contrato al adquirente.

Grado sumo de espiritualización de la traditio en nuestro derecho, en cuanto exceptúa el principio general “el dominio de las cosas no se puede transferir por un pacto desnudo” (domina rerum non nudis pactus transferentur)

Tienes una gran aplicación práctica y es aplicable a bienes muebles o inmuebles. [Art. 1463.2]

• CUASITRADICIÓN O TRADICIÓN DE DERECHOS

Junto a la tradición de las cosas está la denominada cuasitradición o tradición de derechos.

En este tipo de tradición no se entrega la posesión de la cosa, en tanto el derecho que se transmite no implica la posesión de la cosa, sino que se transmite la posesión del derecho, es decir, se entrega el poder de hecho en que consiste el derecho. (P.ej. servidumbre de paso)

[Art. 1464] “Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1462. En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiéndolo el vendedor” Este precepto debe ser entendido tanto para bienes incorporales como para los derechos reales poseíbles




19. LA USUCAPIÓN

I. INTRODUCCIÓN

En el mundo del derecho, la apariencia y el transcurso del tiempo tienen una extraordinaria importancia. La falta de ejercicio de un determinado derecho o facultad puede conllevar su PRESCRIPCIÓN. La continuidad posesoria, al contrario, puede comportar que el poseedor de un determinado bien devenga titular de un derecho real, USUCAPIÓN.

Representan las dos caras de una misma moneda en la que se pone de manifiesto la incidencia de una situación de hecho en las relaciones jurídicas, PERO tienen campos de aplicación diferentes.

La Prescripción entra en juego respecto de toda clase de derechos, facultades y situaciones.

La Usucapión tiene un ámbito de actuación más limitado: derecho de propiedad y algunos derechos reales limitados.

El Código Civil no utiliza el término Usucapión, sino el de Prescripción, para identificar tanto la Prescripción Extintiva como la Usucapión (Prescripción Adquisitiva). Frente a ello, la jurisprudencia y la doctrina han preferido mantener la separación terminológica.

La Usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad y derechos reales poseíbles. Entre el titular anterior y el poseedor usucapiente hay una verdadera confrontación que impide concebir la usucapión como un modo de adquirir derivativo.

II. DESARROLLO

CONCEPTO, REGULACIÓN, FUNDAMENTO JURÍDICO Y CLASES

CONCEPTO

Modo de adquirir la propiedad u otro Derecho Real poseíble por la posesión continuada durante el tiempo y con los requisitos que fija la ley..

Convierte en situación de derecho lo que comenzó como una situación de mero hecho, es decir, un simple poseedor deviene titular del derecho real.

REGULACIÓN

[Art. 609, 1930 y ss]

[Art. 1938] “Las disposiciones del presente título se entienden sin perjuicio de lo que en este Código o en leyes especiales se establezca respecto a determinados casos de prescripción.”

FUNDAMENTO JURÍDICO

Dada la colisión de intereses entre el titular anterior y el adquirente por usucapión, se ha debatido el porqué de la opción legislativa de considerar oportuno que bajo ciertos requisitos devenga titular de un derecho real quien inicialmente no lo es.

Modernamente, se mantienen por la doctrina y la jurisprudencia la necesidad y utilidad de la usucapión en base a un fundamento subjetivo y otro objetivo.

SUBJETIVO: La usucapión se apoya en el abandono o negligencia del titular del derecho, que por su inactividad ha permitido que otro adquiera su derecho por la posesión continuada durante cierto tiempo. Asimismo, el trabajo y la actividad posesoria del adquirente justifican que se le otorgue el derecho que ha estado poseyendo durante el tiempo adecuado.

OBJETIVO: Es en que debe primar, y se constituye en base a la seguridad en el tráfico jurídico, el interés social y económico, el bien público, reconociendo la titularidad del derecho a quien, a través de la posesión un tiempo y unos requisitos determinados, aparece pública, social y económicamente como tal titular, evitando así una inaceptable incertidumbre indefinida sobre la titularidad de los Derechos Reales.

CLASES

Clasificaciones interrelacionadas

• USUCAPIÓN ORDINARIA: Aquella que requiere como requisitos especiales la buena fe y un justo título junto a los requisitos comunes de posesión y tiempo

A

• USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA: Aquella que no requiere más requisitos que los comunes, posesión y tiempo, siendo, eso sí, éste último más prolongado.

El régimen jurídico de la usucapión es distinto según se refiera a bienes muebles o inmuebles, residiendo la principal diversidad en los plazos de posesión, siendo menores en el caso de los muebles por su mayor celeridad en el tráfico.

• USUCAPIÓN MOBILIARIA: Referida a la adquisición de la propiedad o derechos reales sobre cosas muebles.

B

• USUCAPIÓN INMOBILIARIA: Referida a la adquisición de la propiedad o derechos reales sobre cosas inmuebles.

19.2 SUJETOS Y OBJETOS DE LA USUCAPIÓN

SUJETOS

USUCAPIENTE: Sujeto que adquiere un derecho por usucapión.

Capacidad: [Art. 1931] Este precepto no exige una particular capacidad para usucapir estableciendo una norma general de remisión.

Presupuesto de toda usucapión es la posesión, por tanto las personas capaces para poseer con los requisitos que se exigen para usucapir serán capaces para adquirir por usucapión.

El [Art. 1956] retrasa la usucapión de los culpables de un hurto o robo “muebles” “Las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser prescritas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, a no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la acción para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta.”

[Art. 1933] “La prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás” Basta pues que los requisitos de la usucapión concurran en un comunero que haya poseído en beneficio de la comunidad para que la usucapión ganada por él sea también para los demás. PERO si el comunero posee no para la comunidad, sino para si, la usucapión le beneficiará a él y no a la comunidad.

TITULAR DEL DERECHO USUCAPIDO: Sujeto titular del derecho perdido por haber sido usucapido por el usucapiente.

[Art. 1932.1]Afecta a los dos tipos de prescripción. “Los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los términos prevenidos por la ley.
Queda siempre a salvo a las personas impedidas de administrar sus bienes el derecho para reclamar contra sus representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción.”

Este precepto, rompiendo con nuestra tradición histórica, sienta el principio de que la usucapión de sa contra toda clase de personas (aunque referido a la extinción de derechos por prescripción). Por tanto, la usucapión se da contra toda persona física, con o sin capacidad de obrar, y contra toda persona jurídica.

Quedando, eso sí, a salvo la acción personal de los impedidos para administrar, y en contra de sus representantes, en tanto la actuación negligente de estos haya sido la causa de la usucapión por otro.

La doctrina opina además que lo dicho no es aplicable exclusivamente a los representantes de las personas físicas, sino también a los órganos de las personas jurídicas que no han impedido la usucapión.

Objeto: Cabe usucapir con carácter general el derecho de propiedad o cualquier otro derecho real poseíble incidente cobre cosas muebles o inmuebles que estén en el comercio de los hombres, es decir, que sean apropiables [Art. 1936] “Son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres”

No cabe usucapir a sensu contrario los derechos NO REALES como los derivados de relaciones jurídicas de carácter obligatorio, así: los contratos de arrendamiento o de una renta vitalicia, los derechos personalísimos. Tampoco los derechos reales que no sean poseíbles, así: la hipoteca.

19.3 PRESUPUESTOS DE LA USUCAPIÓN: POSESIÓN Y TIEMPO.

POSESIÓN

La posesión (y su continuidad) es el punto de partida de todo proceso adquisitivo por usucapión (usucapión efecto de la posesión lecc.17)

La usucapión se extiende a lo que se extiende la posesión, es decir, se usucape tanto como se posea.

No toda situación posesoria es hábil para producir la usucapión del derecho de propiedad u oro derecho real poseíble, siendo necesario que ésta reúna una serie de requisitos plasmados en el [Art. 1941 CC]

Los requisitos que establece el art. 1941 está entrelazados, en cierto sentido son independientes y deben ser considerados cumulativamente (si falla uno fallan todos)

POSESIÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO (TITULAR)

Debe poseerse en concepto de titular del derecho real (propiedad u otro) que se posea. Es decir, el poseedor debe actuar frente al resto de los miembros de la colectividad y , sobre todo, frente al eventual perjudicado por la usucapión, como si fuera propietario o titular del derecho real de que se trate.

Lo dicho resulta de la combinación de los artículos 1941 y 1944, este último en sede de posesión.

Falta esta condición (poseer en concepto de titular) si se posee en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño, como expresa el [Art. 1942 CC]

Cuando haya o no posesión en concepto de dueño, es una cuestión de hecho que puede fijarse por el comportamiento exterior del poseedor, pero que, normalmente, se precisará por el concepto en que se recibió la posesión por la operatividad de la presunción iuris tantum sentada en el [Art. 436 CC]

Que poseyó como dueño o titular corresponde probarlo al que alegue usucapión.

POSESIÓN PÚBLICA

Posesión que no sea oculta, que tanto el hecho objetivo de la posesión como el concepto de titular pueda ser conocido por todos, incluyendo al titular del derecho usucapido.

Esta publicidad es precisa, no sólo al comienzo de la posesión, sino a lo largo de su duración, debiendo ser juzgada según las circunstancias.

El objetivo es evitar que se frustre la posibilidad de que la posesión del usucapiente llegue a ser conocida por quien podría reclamar la cosa.

POSESIÓN PACÍFICA

Que la posesión sea pacífica implica que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza.

Por tanto, aún obtenida violentamente, pasa a ser posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo estado de las cosas.

POSESIÓN NO INTERRUMPIDA

La posesión ha de ser continuada en el tiempo, por lo tanto no puede ser interrumpida, lo que implica que no haya cesado aquélla ni ninguno de sus caracteres, así como que no se haya producido ninguna reclamación judicial tendente a hacerla cesar. [Art. 1943 CC]

TIPOS DE INTERRUPCIÓN

1.- INTERRUPCIÓN NATURAL: Cesación de la posesión adecuada por cualquier causa, es decir, por cese de la posesión en sí o de algunos de los caracteres necesarios para que sea hábil la usucapión.

[Art. 1944] “Se interrumpe naturalmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año” Es necesario para entender el precepto ponerlo en relación con el [Art. 460.4 y 1968.1], en tanto en el resto de los supuestos contemplados en el [Art. 460] no es necesario un plazo superior al año para la interrupción de la posesión, ya que en esos casos hay interrupción natural porque cesa la posesión. [Art. 1984 CC]

Se interrumpe NO la posesión, sino la usucapión, por el cese de la posesión en concepto de titular (esto referido al contenido del artículo 1948)

2.- INTERRUPCIÓN CIVIL: Supuestos en los que no cesa la posesión o los caracteres necesarios para que sea hábil para usucapir, pero se produce una reclamación judicial tendente a hacerla cesar. Esta reclamación judicial puede ser de dos tipos:

• Por Acción Judicial: Art. 1945. La doctrina interpreta que esta citación debe ser entendida como el emplazamiento al poseedor demandado en un proceso interpuesto contra el mismo, el cual viene provocado por la presentación de una demanda sobre posesión o titularidad de la cosa en cuestión, siendo precisamente la demanda y en su fecha la que producirá la interrupción.

Se considera no hecha la demanda y dejará de producir la interrupción la citación judicial en los siguientes casos:

• Si es cosa nula por falta de las solemnidades provenientes del demandante, no cuando procedan del órgano judicial.

• Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia.

• Si el poseedor fuese absuelto de la demanda. Art. 1946.

• Acto de conciliación en relación con el art. 479 LEC 1881. Art. 1974 CC: Lo que provoca la instancia en la presentación de la papeleta o demanda de conciliación, siempre que se admita, y NO la celebración del acto de conciliación en si.

En el caso de no prosperar la conciliación, para la que presentación de la papeleta de conciliación tenga efecto interrumpido es necesario que se presente en el plazo de dos meses, a contar desde el acto de conciliación, la demanda sobre posesión o dominio.

CONSECUENCIA DE LAS INTERRUPCIONES (NATURAL O CIVIL)

El tiempo transcurrido queda sin validez, es decir, la usucapión iniciada o en curso no puede llegar a su final, pero no excluye que el poseedor pueda comenzar a usucapir de nuevo.




TIEMPO

Los plazos de tiempo durante los que se tiene que poseer hábilmente para usucapir varían según sea sobre bienes muebles o inmuebles.

USUCAPIÓN ORDINARIA

• Derechos sobre Bienes Muebles 3 años [Art. 1955.1]

• Derechos sobre Bienes Inmuebles 10 años (presentes)

[Art. 1957] 20 años (ausentes)

USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA

• Derechos sobre Bienes Muebles 6 años [Art. 1955.2]

• Derechos sobre Bienes Inmuebles 30 años [Art. 1959]

[Art. 1958] “Para los efectos de la prescripción se considera ausente al que reside en el extranjero o en Ultramar.
Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos años de ausencia se reputarán como uno para completar los diez de presente.
La ausencia que no fuere de un año entero y continuo, no se tomará en cuenta para el cómputo.”

El término Ultramar hoy en día sobra, porque estaba referido a las colonias españolas.

El término ausente se refiere al titular del derecho de usucapión alejado físicamente de la cosa, no ausente en sentido técnico (desaparecido).

La diferencia de plazos para presente y ausentes (sólo en usucapión extraordinaria) pretende una equiparación de oportunidades entre aquellos en tanto es menos probable en el supuesto de ausentes que el titular del derecho usucapido se percate de la posesión del usucapiente y pueda reclamar la restitución de la cosa.

La prueba de la presencia do ausencia corresponde a quien la alegue.

[Art. 1960] “En la computación del tiempo necesario para la prescripción se observarán las reglas siguientes:
1. El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante.
2. Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época anterior, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.
3. El día en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero; pero el último debe cumplirse en su totalidad”

Establece una serie de reglas respecto al cómputo de los plazos.

1.- Establece la denominada ACCESIO POSESSIONIS, es decir, la unión de dos posesiones en virtud de la cual, la persona que ha recibido la posesión de otra, y reuniendo ambos los requisitos necesarios para la usucapión, ésta se produce a favor del poseedor actual, cuando contando desde el comienzo de su transmitente transcurre el plazo legal.

Es referida a los sucesores a título parcial (legatarios) o por un título inter vivos.

2.- Establece una presunción iuris tantum de no interrupción de la posesión hábil para usucapir, Esta presunción coincide con la establecida con carácter general en sede de posesión [Art. 459 C]

3.- Establece la forma de cómputo de los plazos, por la cual se computará desde las 00:00 horas del día en que la posesión comienza hasta las 24:00 horas del día en que acaba el plazo y de modo continuo. En relación con el [Art. 5 CC]

19.4 REQUISITOS ESPECIALES DE LA USUCAPIÓN ORDINARIA

A) BIENES MUEBLES: BUENA FE [Art. 1955.1]

B) BIENES INMUEBLES: BUENA FE + JUSTO TÍTULO [Art. 1957]

A) BUENA FE

El Código Civil contempla la buena fe desde dos aspectos compatibles y complementarios: Positivo [Art. 1950] Negativo [Art. 433]

El artículo 1950 es aplicable a supuestos en los que alguien transmite un derecho real a otro sin ser titular, y aquellos en los que alguien constituye un derecho real sobre una cosa que no es de su propiedad.

Por tanto, la posesión del usucapiente ha de ser de buena fe, es decir éste debe cree que le corresponde, que es titular del derecho que posee e ignorar su falta de legitimidad posesoria, es decir, que su título adquisitivo tiene un vicio que lo invalida..

La buena fe se basa en un error el cual, eso sí, debe ser excusado, es decir, no puede ampararse como error que podría haberse evitado con una diligencia normal, adecuada a las circunstancias del caso.

La buena fe debe durar todo el tiempo que dure la usucapión, lo cual ha mantenido la doctrina y se deduce del [Art. 1940] “Para la prescripción ordinaria del dominio y de más derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley”

La buena fe del poseedor se presume iuris tantum en aplicación de las reglas generales de la posesión, a las que se remite el [Art. 1951] “Las condiciones de la buena fe exigidas para la posesión en los artículos 433, 434, 435 y 436 de este Código, son igualmente necesarias para la determinación de aquel requisito en la prescripción del dominio y demás derechos reales.”

B) JUSTO TÍTULO

[Art. 1952] “Entiéndese por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate.”

Así, el justo título será el hecho suficiente en abstracto para haber producido la adquisición del derecho real de que se trate, si bien en el caso concreto no lo produjo por una causa externa a él.

La no transmisión en el caso concreto es lo que subsana la usucapión.

REQUISITOS DEL TÍTULO

[Art. 1953 CC]

“El título para la prescripción ha de ser verdadero y válido”

• VERDADERO: Que exista realmente

• VÁLIDO: Que bastaría para transmitir el derecho si el transmitente fuera titular. Son válidos para la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia los anulables, revocables, rescindibles y resolubles.

La existencia del justo título para la usucapión debe ser probada por el interesado, tal como establece el [Art. 1954 CC] “El justo título debe probarse; no se presume nunca”

19.5 EFECTOS DE LA USUCAPIÓN

El efecto fundamental de la usucapión es producir la adquisición originaria del derecho real que ha sido poseído durante el plazo de tiempo y con los requisitos fijados en la ley.

MATICES:

Es una adquisición ipso iure, produce efectos automáticamente en el momento que se produce el plazo de tiempo ( y en tanto no se renuncia a la usucapión ganada), es decir, el usucapiente deviene titular desde ese momento del derecho de usucapión.

Para ser apreciada válidamente, la usucapión debe ser alegada bien por vía de acción (como demandante) o de excepción (como demandado), en tanto no se aprecia de oficio por los Tribunales. El usucapiente tendrá la carga de la prueba del cumplimiento de todos los requisitos necesarios para la usucapión y la parte contraria la de los hechos impeditivos.

Es también posible su declaración extrajudicial, p. ej. Reconocimiento del anterior titular del derecho usucapido.

La adquisición tiene efecto retroactivo al momento en que comenzó la usucapión, en virtud de lo cual los actos que realizó el usucapiente durante el transcurso de la usucapión son válidos y los del anterior titular inválidos.

Se adquiere el derecho en la extensión y medida en que fue poseído “quantum possessum, tantum praescriptum” Este principio tiene una aplicación plena en la usucapión extraordinaria, cuyos únicos requisitos son posesión y tiempo, pero en la ordinaria al exigirse buena fe y justo título, éstos determinan también la extensión de la usucapión, es decir, alcanzará hasta donde llegue la buena fe y se contenga en este.

La usucapión también puede producir la liberación de un gravamen, en tanto quien con los debidos requisitos posee como libre una cosa gravada con un derecho de otro, llega al cabo del plazo que la ley fija al convertirse en dueño libre de la misma, es decir, usucape la liberación del gravamen. Es la denominada Usucapio Libertatis.




A adquiere la propiedad porque cree que B era el verdadero titular de la finca. B tiene un gravamen sobre la finca, peor no es titular legítimo.

19. 6 USUCAPIÓN Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD

La realidad jurídica extramagistral puede o no coincidir con la vida registral que consta en los libros del registro de la propiedad

La coincidencia o no coincidencia puede darse por razón de la influencia del tiempo como hecho jurídico: prescripción extintiva o usucapión.

Cuando por razón del paso del tiempo y demás requisitos la prescripción extintiva o usucapión provocan un resultado coincidente con el contenido del registro, aquéllas será SECUNDUM TABULAS, y si el resultado es contrario serán CONTRA TABULAS

USUCAPIO SECUNDUM TABULAS

El sujeto que tiene un derecho real en el Registro de la Propiedad, siendo inexacta realmente la titularidad que refleja aquel, se ve favorecido para usucapir el derecho real inscrito por usucapión ordinaria.

El [Art. 35 LH] a favor del titular inscrito (sea tercer hipotecario o no), establece que durante la vigencia del asiento y de los de sus antecesores de los que trae causa:

• La inscripción ES Justo Título

• Por la inscripción de PRESUME que existe buena fe

• Por la inscripción se PRESUME que le titular inscrito posee el derecho inscrito en concepto de titular, pública, pacífica e ininterrumpidamente.

[Art. 35 LH]

“A los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa.

USUCAPIO CONTRA TABULAS

Se contemplan básicamente dos supuesto:

A) Respecto al titular inscrito [Art. 36.2 LH] La usucapión de otro le perjudicará en tanto no la interrumpa. “La prescripción comenzada perjudicará igualmente al titular inscrito, si éste no la interrumpiere en la forma y plazo antes indicados, y sin perjuicio de que pueda también interrumpirla antes de su consumación total”

B) Respecto al Tercer Hipotecario, [Art. 36.1 LH]

“Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al ARTÍCULO 34 sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes:

• Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

• Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo que la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición. Cuando la prescripción afecte a una servidumbre negativa o no aparente, y ésta pueda adquirirse por prescripción, el plazo del año se contará desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a, o, en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente.

La prescripción comenzada perjudicará igualmente al titular inscrito, si éste no la interrumpiere en la forma y plazo antes indicados, y sin perjuicio de que pueda también interrumpirla antes de su consumación total.

En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil.

Los derechos adquiridos a título oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguirán por usucapión de éste. Tampoco se extinguirán los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesión causa de la prescripción adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el párrafo b) de este artículo.

La prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesión o de protección posesoria, perjudicará siempre al titular según el Registro, aunque tenga la condición de tercero.”

[Art. 34 LH]

“El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente”

19.7 RENUNCIA

ANTES DE CONSUMARSE LA USUCAPIÓN

No es más que un acto interruptivo de la misma, normalmente incluible en el supuesto del [Art. 1948 CC]

“Cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hiciere del derecho del dueño, interrumpe asimismo la posesión.”

A LA USUCAPIÓN CONSUMADA

La adquisición del derecho de propiedad u otro derecho real puede ser objeto de renuncia por el usucapiente partiendo de:

• Nadie puede adquirir derechos contra o sin voluntad.

• Principio de renunciabilidad de los derechos plasmado en el [Art. 6.2 CC] “(…)2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros (…)”

La renuncia a la usucapión consumada es distinta a la renuncia del derecho real, ya que ésta última implicaría que, en el caso del derecho de propiedad sobre un bien mueble, éste deviniese nullius, sobre un bien inmueble la adquisición de la propiedad por el estado, y en el caso de un derecho real limitado, su reabsorción por la propiedad.

Por tanto, la renuncia a la usucapión consumada es la renuncia a hacer valer aquella, por tanto, en anterior titular sigue siéndolo, es decir, conserva su derecho.




EFECTOS

La Renuncia elimina retroactivamente los efectos de la usucapión, PERO puede el renunciante seguir poseyendo e incluso comenzar de nuevo a usucapir.

CAPACIDAD

Podrán renunciar aquellos sujetos que tengan capacidad para enajenar, entendida esta como capacidad de disposición sobre el derecho usucapido [Art. 1935.1] “Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. (…)”

FORMA

La renuncia no ha de guardar ninguna forma solemne, y puede ser expresa o tácita

[Art. 1935.2 CC]

“Entiéndese tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido”

[Art. 1937 CC]

“Los acreedores, y cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripción, podrán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario.”

LÍMITES

[Art. 6.2 CC]

“(…)2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros (…)”

En concreto sobre terceros, el [Art. 1937] establece que: “Los acreedores, y cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripción, podrán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario.”

AL DERECHO A USUCAPIR

Está proscrita en el [Art. 1935.1 CC] “Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. (…)”

20. EXTINCIÓN Y PÉRDIDA DE LOS DERECHOS REALES

20.1 CAUSAS DE EXTINCIÓN Y PÉRDIDA

EXTINCIÓN PÉRDIDA




*Por tanto, la Extinción implica Pérdida, PERO la Pérdida no implica Extinción*

CONCEPTO

Los modos de pérdida y extinción de los derechos reales son los hechos jurídicos previstos por el ordenamiento jurídico como causa eficiente para producir aquéllas.

El Código Civil no regula sistemáticamente las causas de extinción y pérdida de los derechos reales, a diferencia de lo que sucede con las obligaciones [Art. 1156 y SS. CC]

“Las obligaciones se extinguen:


Por el pago o cumplimiento.
Por la pérdida de la cosa debida.
Por la condonación de la deuda.
Por la confusión de los derechos de acreedor y deudor.
Por la compensación.
Por la novación.”

Además de las causas de esta lección, existen otras:

• La adquisición a non domino por otro

• La destrucción de los efectos del acto que los creó (impugnación)

• La disposición del derecho (donación, venta)

• La caducidad

• EL no uso

• La prescripción

Existen diversas clasificaciones doctrinales que atienden a distintos criterios. Las formas particulares y especiales de las generales, de extinción y pérdida de cada una de los derechos reales, las estudiaremos al tratarlas en particular.

20.2 PÉRDIDA DE LA COSA

A) PÉRDIDA MATERIAL, DESTRUCCIÓN FÍSICA DE LA COSA

• TOTAL: La destrucción de la cosa objeto del derecho real extingue este, pues siendo aquel un poder sobre la misma, al desaparecer el objeto sobre el que se ejercita desaparece dicho poder.

• PARCIAL: La destrucción parcial de la cosa objeto del derecho real implica una modificación objetiva, en tanto continúa existiendo el derecho sobre la parte subsistente de la cosa y se extingue respecto de la parte destruida.

Es indiferente que la destrucción haya sido fortuita, negligente o dolosa. Pero si aquella se produjo por la actuación negligente o dolosa de un tercero, éste será sujeto de una obligación de indemnización respecto del titular perjudicado, quedando igualmente, eso sí, extinguido el derecho real.

B) PÉRDIDA JURÍDICA, SALIDA DE LA COSA DEL COMERCIO

El derecho real se extingue como poder jurídico de derecho privado al convertirse la cosa en “res extra commercium”, dejando de ser idónea para el tráfico jurídico.

Así, no por razones materiales, sino por razones jurídicas, la cosa deja de ser apta para ser sometida al poder judicial de los particulares, perdiendo éstos los derechos que tuviesen sobre ella.

20.3 RENUNCIA Y ABANDONO

RENUNCIA: Declaración de voluntad no recepticia, ni solemne, (en principio), que puede realizarse expresa o tácitamente constituyendo un negocio jurídico unilateral irrevocable.

ABANDONO: Acto de desposesión

La renuncia, en principio, es un negocio que sólo requiere la declaración de voluntad del que la lleva a cabo, sin necesidad de acto otro alguno por su parte.

Pero cuando el derecho renunciado es el de propiedad, y la cosa estaba en poder del renunciante, es preciso, además, que éste se desposea de ella (la abandone), no produciéndose hasta entonces la pérdida del derecho.

Aún así, no es preciso que ambos se realicen mediante dos actos materiales diferentes, bastando que la forma de desposeerse ponga de relieve que exista voluntad de renuncia. Así, en los “iura y re aliena” se necesita la renuncia, mientras que en la propiedad se necesita la renuncia y el abandono.

CAPACIDAD

Para poder llevara cabo la renuncia, el sujeto debe tener poder de disposición a título gratuito sobre el derecho que renuncia.

LÍMITES

Será posible renunciar, siempre y cuando la renuncia no contraríe el interés u orden público, no se haga en perjuicio de terceros ni esté excepcionalmente excluida tal probabilidad por la ley.

EFECTOS

Se producen inmediatamente de verificada la renuncia, y si se trata del dereco de propiedad, cuando la cosa es abandonada. Los efectos varían según se renuncie al derecho de propiedad o a derechos reales limitados.

Derecho de Propiedad

• Sobre Bienes Muebles: La cosa deviene “res nullius” y es susceptible de ocupación.

• Sobre Bienes Inmuebles: La cosa pasa a pertenecer al Estado, sin perjuicio de que pueda ser usucapida.

Iura In Re Aliena

• Su contenido revierte en la propiedad, pasando a engrosar el señorío del dueño.

20.4 CONSOLIDACIÓN

La consolidación es la reunión de la titularidad del derecho real de propiedad y de un derecho real limitado (ius in re aliena), en una misma persona, provocando ello a la extinción de éste (derecho real limitado).

Por tanto, si ambas titularidades coinciden en una sola mano, se extingue como poder autónomo del derecho real limitativo del dominio, y su contenido de facultades pasa a engrosar el poder total que sobre la cosa pertenece al dueño.

Y esto sucede en base a que nadie puede ostentar un derecho real limitado sobre la cosa propia, pues cuando se puede obtener de la cosa su más amplia utilidad “iure propietatis” no se justifica que otro título autorice a obtener una utilidad más reducida.

20.5 REFERENCIA A LA EXPROPIACIÓN FORZOSA

Es la privación de la propiedad privada (o de otros derechos o intereses) realizada por la administración, por causa de utilidad pública o interés social, previa indemnización.

Regulación Básica: [Art. 33.3 CE] y [Art. 349 CC], y se desarrolla en legislación especial en la Ley de Expropiación Forzosa de 16 Diciembre 1954 y s reglamento aprobado por decreto de 26 Abril 1957.

El estudio de sus requisitos y procedimientos corresponde al Derecho Administrativo.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

21. CONCEPTO DE LA PROPIEDAD

21.1 LA PROPIEDAD: CONCEPTO HISTÓRICO

La propiedad y su regulación jurídica en gran medida es una superestructura de las ideas sociales, políticas y económicas vigentes en un momento histórico y Estado determinado. Aquella, por ello, es objeto de estudio e interés también de otras disciplinas como la sociología, economía, política, filosofía,…

CONCEPTO

La propiedad es el más amplio poder de dominación que el ordenamiento jurídico permite tener sobre las cosas

21.2 PLANTEAMIENTO ACTUAL: CARACTERES

• La propiedad implica un Señorío Pleno sobre las cosas, consistente en poder someterla a nuestra voluntad en todos sus aspectos y obtener de ella toda la utilidad que pueda prestar en cualquiera de ellos, frente a los derechos reales limitados que solamente conceden algunos poderes en orden a una utilidad concreta, es decir, sólo constituyen un señorío parcial.

• La propiedad es un Poder Unitario en el sentido de que concede sobre la cosa un señorío global del que las distintas facultades respecto de la cosa son manifestaciones (y cuya enumeración exhaustiva es imposible), es decir, tener facultades NO es la causa de ser propietario, sino consecuencia de serlo.

• (El más importante) Que la propiedad se constituya como un Poder Pleno no significa que carezca de límites y limitaciones, es decir, NO significa que sea un Poder Absoluto, lo cual viene determinado básicamente por la función social que hoy en día se le atribuye a aquélla en el ordenamiento jurídico español, en virtud de lo cual, y reconociéndose la propiedad privada, se coordinan los intereses del propietario con los intereses generales de la propiedad. Por tanto, la propiedad es el poder más amplio sobre las cosas que se pueden ostentar, pero dicha amplitud vendrá condicionada por los límites y limitaciones existentes, que actualmente no se configuran sólo en sentido negativo (no dejar hacer), sino también en sentido positivo (tener que hacer)

• Asimismo, actualmente, la concepción de la propiedad es una concepción pluralista, y no unitario, en el sentido de que el concepto de propiedad como poder más amplio sobre las cosas y su régimen general sobre el mismo para toda clase de bienes, pero el contenido de este, e decir, su delimitación (interacción del estado a través de las leyes) que las leyes especiales configuran, diverge según el objeto (y su situación) sobre el que recae, en atención a su función social. Así, es tratada legislativamente y de modo muy diverso la propiedad inmobiliaria y la mobiliaria, y dentro de la inmobiliaria la rústica y la urbana, etc., utilizando por ello la doctrina, en numerosas ocasiones, la contraposición “propiedad” / ”propiedades”

• Adquisición de importancia de la propiedad de los bienes muebles.










21.3 EL DERECHO DE LA PROPIEDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: LA PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN LA CONSTITUCIÓN

EN EL CÓDIGO CIVIL

[Art. 348 CC] Contiene la única definición legal del Derecho de Propiedad.

“La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.
El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.”

[Art. 349 CC]

“Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización.
Si no precediere este requisito, los Jueces ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado.”

La concepción de la propiedad en nuestro Código Civil ha venido marcada por el código Napoleónico de 1804, y en concreto por los artículos 544 y 545, los cuales plasman uno de los resultados de la Revolución Francesa, cuyo ideal básico era acabar con el Antiguo Régimen y todo lo que significaba, preconizando (defendiendo) la libertad e igualdad de los ciudadanos, ideales que conectaban directamente con la defensa de una propiedad absoluta y libre.

Existen sin embargo divergencias entre ambos textos legales debido a diferentes sustratos ideológicos que inspiraron el nacimiento de ambos Códigos Civiles, existiendo en nuestro país en el momento de la promulgación de nuestro código un liberalismo más moderado.

El concepto legal del derecho de propiedad recogido en el código Civil ha sido sometido a muy diversas críticas pro parte de la doctrina: concepto demasiado liberal, uso de fórmula descriptiva,…pero también ha sido reconocido por la doctrina que el [Art. 348 CC] contempla el derecho de propiedad como el poder más amplio que el ordenamiento jurídico permite tener sobre las cosas, y que aún, a base de una fórmula descriptiva (no adecuada), establece un concepto amplio y adaptable a las mayores o menores restricciones (límites y limitaciones) que el ordenamiento jurídico, en cada momento, establezca al poder del propietario. Es decir, este precepto se configura como un marco susceptible de ser rellenado en cada momento histórico de una manera distinta.

Las características más destacables de la configuración y regulación de la propiedad en el Código Civil, fruto de la época histórica que se vivía en el momento de su promulgación, son, entre otros:

• Es una propiedad marcada por el agrarismo del Código Civil. Aquella era propiedad de la tierra y destinada a la explotación agraria, configurándose la urbana como algo especial y extraño.

• Una propiedad de signo liberal-individualista, siendo muy escasas las propiedades colectivas y las propiedades nacionales (bienes de dominio público)

• Una propiedad de tendencia “absolutista”

• Una propiedad sometida a un régimen de plena libertar de comercio.

*** Esta concepción inicial de la propiedad ha ido experimentando evidentes cambios a lo largo del tiempo. ***

EN LA CONSTITUCIÓN

[Art. 33 CE]

• Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

• La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

• Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

A) En el Apartado Primero se consagra el derecho a la Propiedad Privada.

B) En el Apartado Segundo se establece que las leyes, concretando la función social, son las que determinarán las facultades insitas en el dominio o establecerán los límites de su extensión o intensidad, o las cargas deberes y obligaciones que el propietario ha de cumplir por razón de su titularidad y en aras del bien común. Es decir, las leyes definirán el contenido normal del derecho de propiedad de acuerdo con su función social.

¿Qué se debe entender por función social?

Ha sido un término siempre polémico, pero en base al [Art. 128.1 CE] “Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”, se considera sinónimo de Interés General o Bien Común

El artículo 53.1 de la Constitución Española contempla el límite a la intervención del legislador (Estado) en la regulación del derecho de propiedad, imponiendo el respeto al “contenido esencial” de los derechos regulados en el Capítulo II Título I.

La STC de 8 de Abril de 1981 señaló dos vías complementarias para interpretar aquel concepto: El Contenido Esencial es, o bien aquella parte del derecho subjetivo sin la cual pierde su peculiaridad se desnaturaliza, o bien la parte que resulta absolutamente necesaria para que los intereses que subyacen a todo el derecho resulten real y efectivamente protegidos.

[Art. 53.1 CE] “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).”

C) En el Apartado Tercero es una expresión constitucional del [Art. 349 CC]

Otros preceptos constitucionales referidos a la propiedad en un sentido social son los artículos 31, 40, 47 y 128 de la Constitución Española.

21.4 LA DESINTEGRACIÓN DEL CONCEPTO UNITARIO DE PROPIEDAD: PROPIEDAD URBANÍSTICA Y PROPIEDAD AGRARIA

LA DESINTEGRACIÓN DEL CONCEPTO UNITARIO (Nos remitimos al epígrafe 1-2 nota 4 del planteamiento actual del derecho de propiedad)

Significa que no podemos aplicar el mismo régimen a todas las diferentes posesiones (fincas, anillos, libros, pisos,…)

PROPIEDAD

Los inmuebles y, en consecuencia, la propiedad que sobre ellos recae, se ha clasificado tradicionalmente en Urbanos y Rústicos, llevándose a cabo la adscripción a una u otra categoría fundamentalmente a partir de dos coordenadas interrelacionadas entre si: La situación del mueble (ciudad o campo) y su destino económico-social prioritario (residenciales, industriales,…) y correspondiéndose, a grandes rasgos, con la existencia de dos regímenes diferenciados: la legislación urbanística para el suelo urbano y la legislación agraria para el suelo rústico.

PERO, actualmente, hay que tener en cuenta sin embargo que esta perspectiva ha entrado en crisis por la evolución e influencia del derecho urbanístico por tres motivos:

• El planteamiento urbanístico es el instrumento llamado a definir los límites geográficos del suelo urbano, aplicando los criterios establecidos por la legislación urbanística.

• La legislación urbanística establece tres clases de suelo: Urbano, Urbanizable y No Urbanizable o Rústico, subdividiendo cada uno de ellos en diversas categorías con notables diferencias de regímenes jurídicos.

• No es correcto identificar el derecho urbanístico con el sector del ordenamiento que tiene por objeto regular la propiedad urbana, en tanto éste constituye lo que se podría considerar una legislación especial-general aplicable a la propiedad de cualquier clase de inmueble y sobre todo a la propiedad territorial del suelo

22. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

22.1 EL SUJETO DE LA RELACIÓN DOMINICAL

Pueden ser sujetos titulares del derecho de propiedad tanto las personas físicas como las jurídicas, sean públicas o privadas.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que los extranjeros, aún gozando de los mismos derechos civiles que los españoles [Art. 27 CC], encuentran limitada a través de normas especiales su capacidad para adquirir propiedades inmobiliarias: Ley 8/1978 de 12 de Marzo de Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional y su reglamento (RD689/1978 del 10 de Febrero)

Nuestro sistema jurídico, además, reconoce tanto la propiedad individual como la copropiedad (varios titulares).

El Código Civil, entre los artículos dedicados al derecho de propiedad, no recoge ninguna norma específica sobre los sujetos, y ante ello se aplican las reglas generales de capacidad jurídica y de obrar, debiendo tener en cuenta, eso sí, que lo característico de la transmisión de la propiedad, y en general de los negocios jurídico dispositivos, es la necesidad de la facultad de disponer libremente de la cosa (ver lección 23)

22.2 EL OBJETO DEL DOMINIO

A) ¿QUÉ TIPO DE BIENES PUEDEN SER OBJETO DE DOMINIO O DERECHO DE PROPIEDAD?

• Cosas materiales, muebles e inmuebles, específicamente determinadas (p ej. 500 botellas concretas, las de la pegatina roja)

• Por vía de analogía se puede hablar también de dominio o propiedad de bines inmateriales que las leyes regulan como propiedades especiales p ej. Propiedad intelectual, industrial,…)

B) ¿HASTA DÓNDE SE EXTIENDE EL DOMINIO O EL DERECHO DE PROPIEDAD?

• COSAS MUEBLES

El precisar hasta donde alcanza el poder del propietario sobre bienes muebles no presenta dificultad alguna, en tanto la extensión de la propiedad vendrá delimitada por los contornos de la cosa, sin que pueda pensarse en una extensión horizontal y/o vertical más allá de sus límites.

Por tanto:

• Se extiende a toda la cosa

• No se extiende a:

• Terreno u objeto sobre el que se encuentra.

• Espacio situado sobre ella.

• COSAS INMUEBLES

La delimitación de la extensión de la propiedad sobre bienes inmuebles es más compleja. Se extiende, sin cuestionarse, a toda ella, pero la problemática se presenta ante la determinación de su extensión vertical y horizontal.

Por tanto

• Se extiende a toda la cosa

• Pero se plantean cuestiones sobre:

• Extensión Vertical

• Vuelo

• Subsuelo

• Extensión Horizontal

• Cierre

• Deslinde

• Amojonamiento

2. A) EXTENSIÓN VERTICAL

[Art. 350 CC]

“El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”

Este precepto es una derivación concreta de la facultad de libre aprovechamiento de la propiedad.

Frente a la idea preconizada desde antiguo de que la propiedad se extendía desde los cielos hasta los infiernos ( “usque ad coelos et usque inferos”), hoy en día y en aras de las necesidades que impone la vida moderna, la doctrina postula (teoría iniciada por Ihering S.XIX) una extensión objetiva del dominio que esté limitada por el punto al que alcance la posibilidad de uso y el interés razonablemente tutelable del propietario.

VUELO (espacio aéreo sobre la finca)

El vuelo NO es cosa, ni la forma con el suelo el subsuelo, ni, por tanto, se puede hablar de propiedad del mismo libre de edificación o plantación, como se deduce del propio [Art. 350 CC], que habla de la propiedad de la superficie y subsuelo, pero no del vuelo.

“El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”

Pero el propietario si tiene la facultad de utilización exclusiva de ese espacio situado sobre su inmueble, porque en ello consiste gran parte del interés que el derecho de propiedad satisface. Puede levantar construcciones, hacer plantaciones, y, en general, instalar lo que tenga por conveniente y desarrollar las actividades que desee hasta toda la altura que le convenga, siempre respetando los límites. Esta facultad también se deduce del artículo 350 cuando establece que el propietario del terreno “puede hacer….que le convenga”

LÍMITES A LA FACULTAD DE USO EN EXCLUSIVA DEL VUELO

• Hasta el que permite la normativa vigente (esencialmente administrativa) [Art. 350CC]

• Hasta el punto en que alcance el interés el propietario razonablemente tutelable, es decir, no podrá excluir intromisiones realizadas a tal altura en la que ni se sirve del vuelo ni éste le es útil, careciendo por tanto de verdadero interés impedir aquellos (p. ej. Dejar pasar un avión)

SUBSUELO (espacio situado debajo de la finca)

En este caso, la propiedad del inmueble sí comprende la propiedad del subsuelo, tal como lo plasma el [Art. 350 C]

Puede utilizarlo y, en general, hacer lo que tenga por conveniente y desarrollar las actividades que desee hasta la profundidad que le convenga siempre respetando los límites.

LÍMITES AL PODER DEL PROPIETARIO RESPECTO AL SUBSUELO

• Hasta que permita la legislación vigente, en especial la relativa a Minas y Aguas.

• Hasta el punto en que alcance el interés del propietario razonablemente tutelable, es decir, no podrá excluir intromisiones realizadas a tal profundidad en la que carece de verdadero interés impedir aquellas (p. ej. Un túnel bajo la montaña)

2.B) EXTENSIÓN HORIZONTAL

(Aquí se incluye el 22.5)

El cierre de fincas, deslinde y amojonamiento puede ser estudiado desde tres perspectivas o en tres sedes diferentes:

• Extensión en sentido horizontal del derecho de propiedad.

• Facultad del dominio (facultad de exclusión)

• Como un aspecto de la protección del derecho de propiedad

FINCA

Superficie terrestre delimitada por una línea poligonal.

CIERRE DE FINCAS

El [Art. 388 CC] reconoce expresamente al propietario la facultad de cierre de su finca, sin perjuicio de las servidumbres que hubiese constituido y de las necesarias licencias municipales que exija la legislación administrativa.

“Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas”

[Heredades] Este precepto está referido a las fincas rústicas, pero la doctrina estima que no existe problema para aplicarla a las urbanas

La doctrina considera que atendiendo a la ratio legisladora del precepto, el cierre puede ser llevado a cabo no sólo por el propietario, sino también por los titulares de los derechos reales sobre la finca, por ejemplo un usufructuario, aunque el tenor literal del precepto se refiera únicamente al primero.

El cierre no necesita realizarse mediante acción judicial, siendo necesario simplemente llevar a cabo los actos materiales oportunos, partiendo, eso sí, de que los límites de la finca sean ciertos y seguros. En el supuesto de que un tercero se opusiese alegando cualquier tipo de derecho, el propietario podría entablar una acción negatoria (tema 25)

CLASES DE CIERRE

Material: Colocación de setos, muros,…

Simbólico: Colocación de letreros u otros medios de prohibir el paso.

DESLINDE DE FINCAS

El [Art. 384 CC] reconoce expresamente la facultad de deslinde

“Todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes.
La misma facultad corresponderá a los que tengan derechos reales”

En el mismo sentido se pronuncia el [Art. 2061.1 LEC 1881] “Puede pedir el deslinde y amojonamiento de un terreno no sólo el dueño del mismo, sino el que tuviere constituido sobre él algún derecho real para su uso y disfrute”

Deslindar es fijar o marcar los límites entre dos o varias fincas, requiriendo por tanto que exista confusión sobre dichos límites. Es un problema físico de relevancia jurídica.

El deslinde se puede llevar a cabo privada o extrajudicialmente, es decir, por acuerdo, o judicialmente por expediente de jurisdicción voluntaria [Art. 2061 y ss. LEC 1881] en la que si hay oposición se sobresee y deberá seguirse un proceso declarativo.

El deslinde puede ser solicitado en cualquier momento, es imprescriptible [Art. 1965 CC], y por el propietario o cualquier titular de un derecho real sobre la finca, debiendo citarse a todos aquellos colindantes cuyas fronteras con la finca del primero sea discutidas.

CRITERIOS PARA EL DESLINDE

El [Art. 385.6 / 7 CC] propone al juez criterios subsidiarios para el deslinde:

• Títulos de cada propietario

• Posesión

• Cualquier otro medio de prueba

• Distribución en partes iguales

Respecto a lo establecido en los títulos del [Art. 387 CC] especifica que “Si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuirá proporcionalmente.”

AMOJONAMIENTO

Es la operación de marcar con hitos o mojones los límites de una finca, no habiendo dudas sobre cuáles son, en tanto en cuanto se conocen o se han fijado por medio del deslinde.

22.3 CONTENIDO DEL DOMINIO: FACULTADES QUE LO INTEGRAN

Partimos de que la propiedad es un señorío pleno, aunque no absoluto (límites) y unitario, respecto del cual las facultades son manifestaciones, aspectos parciales de ese señorío total. El tener facultades no es causa de que se sea propietario, sino consecuencia.

Antes de examinar las facultades, debemos partir de las siguientes premisas:

• Ha habido muy distintas clasificaciones doctrinales de las facultades del propietario.

• Es imposible una remuneración exhaustiva en tanto siempre quedará un aspecto del señorío en el que se pueda pensar individualmente y concebirlo como una nueva facultad (podar un árbol, aparcar un coche,…)

FACULTADES + LÍMITES Y LIMITACIONES + EXTENSIÓN = CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

FACULTAD DE LIBRE DISPOSICIÓN

Permite al propietario realizar cualquier acto que tenga trascendencia jurídico-real, culmine o no en la pérdida de la propia condición de propietario por parte del disponente.

No es una facultad exclusiva del derecho de propiedad, siendo predicable de cualquier derecho subjetivo que no tenga la anómala característica de indisponible (p.ej. derecho a la vida, dcho. de uso y habitación (personalísimos))

SUBFACULTADES

• Facultad de Enajenar Facultad de transmitir íntegramente su derecho a otro sujeto, a título oneroso o gratuito, y por acto inter vivos o mortis causa. (Facultad de Enajenación Total)

• Facultad de Limitar o Gravar Facultad en virtud de la cual el dueño puede desprenderse de una o varias facultades que integran el dominio, transfiriéndolas a otro sujeto , constituyéndose así un derecho real limitado. (Facultad de Enajenación Parcial)

• Facultad de Transformar y Destruir La facultad de Transformar supone el poder variar la naturaleza, la forma o destino de la cosa. La facultad de Destruir supone el poder abandonar o el poder inutilizar la cosa. Ésta última, sin embargo, ha sido condenada por la doctrina moderna y la jurisprudencia como contraria al fin racional y social que la propiedad está llamada a cumplir. Esta postura se ha visto culminada por el [Art. 7.2 CC] “(…)2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.”

FACULTAD DE LIBRE APROVECHAMIENTO

Esta facultad consiste en la posibilidad de utilizar directamente (por sí mismo) la cosa para la satisfacción de las necesidades del propietario, o indirectamente por concesión a un tercero de toda o parte de dicha facultad por medio de Derechos Personales (arrendamiento, comodato,…)

*Si fuesen Derechos Reales, sería una manifestación de la facultad de disposición)*

SUBFACULTADES

• Facultad de Usar “Ius Utendi” Facultad de usar la cosa en si misma.

• Facultad de Disfrutar “Ius Fruendi” Facultad de percibir los frutos de la cosa [Art. 354 CC] (Relación con la accesión discreta)

• Facultad de consumir “Ius Abutendi” Facultad de destruir la cosa por el uso en tanto sea de naturaleza consumible [Art. 337 CC]

“Los bienes muebles son fungibles o no fungibles.
A la primera especie pertenecen aquellos de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie corresponden los demás”

*Este artículo define los bienes consumibles, confundiéndolos con los fungibles, que son aquellos que se pueden sustituir por otros sin perjuicio de dichos bienes, por ejemplo las monedas.*

FACULTAD DE EXCLUSIÓN

Permite al propietario impedir la intromisión o perturbación por personas extrañas en la utilización o disfrute de la cosa objeto de propiedad.

Esta facultad es complemento y garantía de las facultades de libre aprovechamiento.

SUBFACULTADES

• Facultad de Posesión Excluyente Ius Posidendi con facultad de excluir a los demás de aquélla.

• Facultad de Ejercitar Acciones Facultad que habilita para la defensa judicial frente a las perturbaciones (p. ej. Acción reivindicatoria [lecc. 25])

• Facultad de Individualización Es la facultad que permite el cierre, el deslinde y el amojonamiento de fincas [Art. 384-388] (remisión a la extensión horizontal). La individualidad de los bienes muebles no presenta problemas.

22.4 LA ACCESIÓN DISCRETA

El Código Civil incluye en el capítulo dedicado a la accesión (Libro II, Tít. II, Cap. II) dos figuras distintas, tal como refleja su disposición general.

[Art. 353 CC]

“(…)da derecho por accesión a (1) todo lo que ellos producen o (2) se les une o incorpora (…)”

• La denominada Accesión Discreta o por Producción (incorporación de dentro hacia fuera) (Nosotros veremos esta)

• La denominada Accesión Continua o por Incorporación (incorporación de fuera hacia dentro)

El derecho que el propietario tiene a la adquisición de lo que produce su bien (accesión discreta) es considerado por la doctrina no como una verdadera accesión, sino como una expresión de las facultades del derecho de propiedad en si, en concreto de su facultad de disfrute o “Ius Fruendi” (dentro de la facultad de libre aprovechamiento), que permite al propietario hacer suyos los frutos de la cosa objeto de su propiedad.

Por tanto, el régimen jurídico de los frutos no debe incardinarse dentro del régimen de la accesión, aunque así lo haga el Código Civil, denominándolo “Derecho de accesión respecto al productor de los bienes”, y debe analizarse por separado como doctrina autónoma de los frutos [Art. 354-357 CC]

El [Art. 354 CC] establece la regla general de que cualesquiera tipos de frutos pertenecen al propietario de la cosa productora.

“Pertenecen al propietario:
1. Los frutos naturales.
2. Los frutos industriales.
3. Los frutos civiles”

PERO, hay que entender que tal precepto debe ser extendido al titular de cualquier derecho que le faculte para hacer suyos los frutos (p. ej. Usufructo) o, en general, al poseedor teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 451 y siguientes del Código Civil (sede de posesión lección 16)

23. LÍMITES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

I. INTRODUCCIÓN

Es necesario diferenciar conceptualmente los términos “Límites” y “Limitaciones”

LÍMITES (del derecho de propiedad)

Son las fronteras, es decir, el punto normal hasta donde llega el poder del dueño, es decir, el régimen ordinario de restricciones a que está sometido tal poder.

En virtud de ello, no hace falta un acto especial para imponerlo en cada caso concreto, no hay que probarlos, bastando invocar la norma de la que deriva. Pueden ser positivos o negativos.

LIMITACIONES (del derecho de propiedad)

Son las posibles reducciones concretas del poder del propietario, procedentes de diversas causas, reducen en casos singulares el poder que normalmente (siempre dentro de los límites) tiene el propietario sobre la cosa.

Han de establecerse por un acto especial relativo a la cosa a la que se refiera y ha de probarse, ya que la propiedad se presume libre.

*Esta diferencia terminológica no es utilizada, en ocasiones, correctamente por la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia.*

CONFIGURACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD




II. DESARROLLO

23.1 CONCEPCIÓN CONSTITUCIONAL

En nuestro Derecho la propiedad privada es un derecho otorgado a su titular para la satisfacción de sus intereses (dignos de protección jurídica), pero esta satisfacción debe cohonestar con las conveniencias de la Comunidad mediante el establecimiento de límites a las facultades del propietario y de deberes a cargo del mismo.

Por tanto, reconocida la propiedad privada como derecho subjetivo en nuestro ordenamiento jurídico, y asimismo su función social, se delimitará (límites) el contenido de aquella a través de las leyes para su conciliación con ésta, tal como contempla y establece el [Art. 33 CE]

• “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

• La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

• Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”

23.2 CLASES DE LÍMITES

De carácter Positivo: Abuso del derecho

Institucionales

De carácter Negativo: ¿IUS USUS INOCUI?

En Interés Público

Epígrafe 3

Relaciones de vecindad

En Interés Privado Medianería

Derechos de Tanteo y Retardo legales (lecc. 34)

Colisión de derechos

Extrínsecos

Cotitularidad

Buena Fe

LÍMITES DEL Intrínsecos Abuso de duda

DERECHO Actos propios

SUBJETIVO

Prescripción

Temporales

Caducidad

LÍMITES INSTITUCIONALES

(Intrínsecos o esenciales)

Son límites que derivan de la propia conformidad del derecho de propiedad (predicables de todos los derechos subjetivos. Tema 13) Nuestro ordenamiento jurídico exige que aquél sea ejercitado conforme a su función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de conducta socialmente asumidos

CARÁCTER POSITIVO: Abuso de Derecho.

Encuentra su antecedente en la teoría de los “actos de emulación”, nacida para solventar, básicamente, los problemas de relaciones de vecindad entre predios, partiendo de que todo sujeto pueda hacer en lo propio lo que estime pertinente, excepto aquellos actos que obedezcan sólo al deseo de dañar. (criterio subjetivo). Esta doctrina derivó en la formulación más general del Abuso del Derecho.

Fue un principio de desarrollo doctrinal y jurisprudencial, con anterioridad a su conversión en norma legal específica, contemplada hoy en el [Art. 7.2 CC]. Incorporado en el Código Civil en la reforma del Título Preliminar por decreto de 31 de mayo de 1974. La prescripción del abuso de derecho es de aplicación general en el conjunto del ordenamiento jurídico.

Presupuestos:

1.- Acción u Omisión: Conducta activa o pasiva del titular del derecho.

2.- Carácter abusivo: el titular se extralimita en el ejercicio de su derecho, de conformidad con los cánones de conducta normalmente requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos. Dicha extralimitación puede deberse tanto a la actitud subjetiva del titular (intención de dañar), como a razones de carácter objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho)

3.- Consecuencia dañosa por un tercero: Necesidad de que la materialización del ejercicio abusivo haya causado a otra persona (por una relación jurídica con el titular del derecho o no) un daño determinado cuya existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas como en la agravación de una situación preexistente.

Consecuencias:

El sujeto que ha sufrido el daño puede solicitar:

a.- Indemnización de daños y perjuicios.

b.- Medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia con el abuso.

Precisiones Jurisprudenciales:

I.- Aplicación excepcional como remedio extraordinario.

II.- Aplicación sólo ante la falta de una norma concreta aplicable al supuesto particular.

III.- Susceptible de apreciarse de oficio por los Tribunales [Art. 11.2 LOPJ de 1 Julio 1985]

CARÁCTER NEGATIVO: ¿Ius Usus Inoqui?

El ius usus inoqui se configura como el derecho a utilizar la cosa ajena, si ello aprovecha al que la usa y no perjudica al dueño.

La doctrina mayoritaria estima que tal precepto no existe como tal, aunque en ciertas hipótesis concretas por pura tolerancia del dueño, se practiquen determinados actos de uso de una cosa ajena (p. ej. Plaza de garaje), ello no constituye un límite a la propiedad, y el titular de ésta puede, cuando lo estime, cesar en su tolerancia prohibiendo dichos aprovechamientos ajenos.

23.3 LÍMITES EN INTERÉS PÚBLICO Y EN INTERÉS PRIVADO: LAS RELACIONES DE VECINDAD

LÍMITES EN INTERÉS PÚBLICO

Son de muy diferentes clases en atención a las personas, al objeto y al destino o actividad que se desarrolle. Dispersas en multitud de disposiciones (fundamentalmente de carácter administrativo), se incrementan cada vez más, como consecuencia del mayor intervencionismo del Estado en todos los órdenes. Se regirán por las leyes o reglamentos que los determinen y, en su defecto, por el Código Civil propio.

Así:

Límites en interés de la Defensa Nacional. Se ponen de manifiesto en el [Art. 589 CC] y se desarrollan en la Ley de 12 de Marzo de 1975 de Zonas e Instalaciones del Interés de la Defensa Nacional.

Límites en el interés de la Navegación, Flotación, Pesca y Salvamento Fluviales: El [Art. 553 CC] dice que “la ribera de los ríos hoy es pública 5 metros”, según el artículo 6.1.6 de la Ley de aguas del 20 de julio de 2001

Límites en interés de la seguridad de las personas y las cosas: [Art. 389 CC] “Si un edificio, pared, columna o cualquiera otra construcción amenazase ruina, el propietario estará obligado a su demolición, o a ejecutar las obras necesarias para evitar su caída.
Si no lo verificare el propietario de la obra ruinosa, la Autoridad podrá hacerla demoler a costa del mismo.”

[Art. 390 CC] “Cuando algún árbol corpulento amenazare caerse de modo que pueda causar perjuicio a una finca ajena o a los transeúntes por una vía pública o particular, el dueño del árbol está obligado a arrancarlo y retirarlo; y si no lo verificare, se hará a su costa por mandato de la Autoridad.”

.

Límites en Interés de Salvamento, del paso de la Vigilancia del Litoral Marítimo. Ley de Costas de 28 de julio 1988

Límites en interés de la aviación. Ley de Navegación aérea de 21 Julio de 1960

Límites en interés de la vivienda y urbanismo. Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13 Abril de 1998

Límites de interés de la agricultura. Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 Enero de 1973 y Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias de 4 Julio 1995.

LÍMITES EN INTERÉS PRIVADO

Se rigen por las disposiciones del Código Civil, sin perjuicio de las leyes, reglamentos y ordenanzas generales o locales de policía urbana o rural, y pueden ser modificados por convenio entre los interesados cuando no lo prohíba la ley ni resulte perjuicio a tercero.

[Art. 552 CC] “Las servidumbres que impone la ley en interés de los particulares, o por causa de utilidad privada, se regirán por las disposiciones del presente título, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes, reglamentos y ordenanzas generales o locales sobre policía urbana o rural.
Estas servidumbres podrán ser modificadas por convenio de los interesados cuando no lo prohíba la ley ni resulte perjuicio a tercero.”

RELACIONES DE VECINDAD

Situación: El derecho de cada dueño colindante a obrar de forma absolutamente libre en su propiedad puede producir perturbaciones y molestias, a veces exageradas, al ocupante de la contigua, razón por la que, en beneficio de ambos, se restringe la libertad de cada uno respecto a la suya.

Nuestro Código Civil sólo contiene disposiciones concretas, no una regulación general, para supuestos particulares. Pero, para aquellos no regulados expresamente, será de aplicación el Principio General de “El propietario no está autorizado a realizar en su propia casa aquellos actos que den lugar en la propiedad del vecino a una inmisión de imponderables perturbadora que sea superior a la tolerable, habida cuenta de los reglamentos, usos locales y, en general, de las circunstancias del caso”

La reparación del daño que se esté causando o se haya causado deberá hacerse in natura, removiendo la perturbación, e incluso suprimiendo la actividad. En caso de daños se podrá solicitar una indemnización [Art. 1902 y ss CC]

Las relaciones de la vecindad constituyen, en definitiva, el conjunto de normas que regulan los derechos de exclusión y los deberes de tolerancia que se imponen a los propietarios de los fundos vecinos.

Supuestos Concretos

• Deber de soportar el descenso de las aguas procedentes de otros predios.

[Art. 552 CC] “Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso.
Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven”

Aún estando en sede de servidumbre, se constituye como un límite de interés privado.

• Límites a la Facultad de Exclusión

• [Art. 569 CC] “Si fuese indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue”

Aún estando en sede de servidumbre, se constituye como un límite de interés privado.

• [Art. 612.1 CC] “El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para penetrar en él.
  Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo.”

Su derecho a perseguir por el fundo ajeno acaba si cesó en la persecución por dos días consecutivos.

• Límite a la Libertad de Abrir, en muro propio, hueco para luces o vistas.

• [Art. 581 CC] “El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.
  Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario.
  También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana”

1º En una pared no medianera

2º y 3º Establecen las facultades del otro propietario

• [Art. 582 CC] “No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad.
  Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia”

¿Cómo se miden? [Art. 583 CC] “Las distancias de que se habla en el artículo anterior se contarán en las vistas rectas desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea de éstos donde los haya, y para las oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades”




[Art. 584 CC] “Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública.”(terreno de comunicación)

• Límite a la libertad en la forma de quedar dispuestos los cubiertos y tejados

[Art. 586 CC] “El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo”

• Límite a la libertad de construir, plantar y montar instalaciones en el terreno propio

• [Art. 590 CC] “Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.
  A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos”

• [Art. 591 CC] “No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos.
  Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad”

• Facultad del vecino en orden a plantas y raíces ajenas que invaden su espacio o suelo.

[Art. 592 CC] “Si las ramas de algunos árboles se extendieren sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad”

MEDIANERÍA (Tema 29 pero NO es servidumbre)

¿Cuándo existe la medianería?

La Medianería existe cuando el elemento divisorio (muros, setos, cercas,…) de dos predios contiguos se sitúa sobre la línea divisoria de ambos, de forma que aquél queda parte a un lado y parte a otro.

No hay, por tanto, medianería cuando el elemento divisorio se ha levantado por uno de los dueños exclusivamente sobre su terreno.




Naturaleza Jurídica

Es calificada por el Código Civil como servidumbre legal, PERO no es verdaderamente una servidumbre legal ni un supuesto de copropiedad, configurándose como una comunidad especial de utilización que se podría enmarcar dentro de las relaciones de vecindad.

Por dicha comunidad, el derecho de propiedad de la parte de cada medianero está sometida a ciertas restricciones en interés del otro, es decir, es propiedad exclusiva de cada uno la parte que se encuentra en su predio, pero con ciertos derechos y deberes (ambos vecinos) sobre el todo.

Regulación

* En Derecho Común

[Art. 571 CC] “La servidumbre de medianería se regirá por las disposiciones de este título y por las ordenanzas y usos locales en cuanto no se opongan a él, o no esté prevenido en el mismo”

* En el Derecho Civil Propio está regulado por los preceptos que se contengan para el caso.

Constitución

La medianería pudo nacer:

• Por haberse construido de común acuerdo el elemento divisorio a costa y sobre el terreno de ambos propietarios.

• Cuando uno lo construyó graciosamente a su costa para los dos.

• Cuando, una vez construido por uno, adquiere parte en el mismo (gratuita u onerosamente) el otro vecino

• Usucapión

Extinción

El Código Civil se refiere a la extinción de medianería por renuncia de un medianero a su parte, a menos que aquella sostenga un edificio suyo [Art. 575.2] “Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario:


1. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.
2. En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.
3. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos”.

En el supuesto de que quiera derribar su edificio, podrá renunciar, pero debiendo satisfacer las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar en la medianera [Art. 576 CC] “Si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quisiera derribarlo, podrá igualmente renunciar a la medianería, pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera”

¿Cuándo el elemento divisorio es medianero?

Que el elemento divisorio sea o no medianero puede probarse de cualquier forma. En tanto no se demuestre lo contrario, el Código Civil estima que NO hay medianería cuando concurran los signos contemplados en los artículos 573 y 574.2 CC.

[Art. 573 CC] “Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:
1. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.
2. Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos.
3. Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.
4. Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.
5. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.
6. Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.
7. Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.
En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados”

[Art. 574.2 CC] “Hay signo contrario a la medianería cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su limpieza se halla de un solo lado, en cuyo caso la propiedad de la zanja pertenecerá exclusivamente al dueño de la heredad que tenga a su favor este signo exterior”

El Código Civil presume que sí existe medianería en los supuestos contemplados en los artículos 572 y 574.1 CC

[Art. 572 CC] “Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario:
1. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.
2. En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.
3. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos”

[Art. 574.1 CC] “Las zanjas o acequias abiertas entre las heredades se presumen también medianeras, si no hay título o signo que demuestre lo contrario”

REGLAS DE CÓDIGO CIVIL SOBRE LAS FACULTADES Y DEBERES DE LOS

MEDIANEROS

• FACULTADES

1.- Usar cada uno de la cosa medianera en proporción al derecho que tenga la comunidad [Art. 579 CC] “Cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros.
Para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería; y, si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquéllos”

2.- Poder alzar cada uno una pared medianera en todo su espesor, o si se prefiere, sólo en la mitad que corresponde al lado del que la alza, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales [Art. 577.1 CC] “(… )Todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales (…)”

3.- Poder adquirir al otro la medianería en la parte aumentada [Art. 578 CC] “Los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared, podrán, sin embargo, adquirir en ella los derechos de medianería, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que se le hubiese dado mayor espesor”

Puntualizaciones

Nuestra ley no acoge como regla general:

• El derecho a adquirir la medianería del elemento divisorio ya existente que pertenece a un solo vecino (mediante la indemnización correspondiente)

• El derecho a que donde no haya elemento divisorio se construya aquel como medianero.

A pesar de lo dicho, debe tenerse en cuenta, eso sí, las ordenanzas y usos locales (en derecho común), así como el derecho civil propio si contemplan lo contrario [Art. 571 CC] “La servidumbre de medianería se regirá por las disposiciones de este título y por las ordenanzas y usos locales en cuanto no se opongan a él, o no esté prevenido en el mismo”

• DEBERES

1.- Contribuir, cada uno en proporción a su derecho, a los gastos que la medianería ocasiones [Art. 575.1] “La reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporcional derecho de cada uno”

2.- Obtener consentimiento del otro medianero para abrir ventana o hueco en la pared medianera [Art. 580 CC] “Ningún medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno”

3.- Asumir los gastos y consecuencias ocasionados por el alza de la pared (aquel que la haya llevado a cabo) [Art. 577.2 / 3 CC] “(…) Serán igualmente de su cuenta los gastos de conservación de la pared, en lo que ésta se haya levantado o profundizado sus cimientos respecto de como estaba antes; y además la indemnización de los mayores gastos que haya que hacer para la conservación de la pared medianera por razón de la mayor altura o profundidad que se le haya dado.
Si la pared medianera no pudiese resistir la mayor elevación, el propietario que quiera levantarla tendrá obligación de reconstruirla a su costa; y, si para ello fuere necesario darle mayor espesor, deberá darlo de su propio suelo”

23.4 LIMITACIONES IMPUESTAS POR LA VOLUNTAD DEL TRANSMITENTE; LAS PROHIBICIONES DE DISPONER

Derechos Reales Limitados (salvo los establecidos por la ley)

LIMITACIONES Servidumbres Administrativas

Prohibiciones de Disponer

PROHIBICIONES DE DISPONER

Se entiende, en general, toda restricción a la libre enajenación y gravamen que recaiga sobre una cosa, reduciendo el régimen normal de libertad que en las circunstancias de que se trate corresponde ordinariamente al dueño.

Clases

1.- LEGALES (reconfiguran como LÍMITES) (p.ej. Art. 196 CC)

2.- ADMINISTRATIVAS

3.- JUDICIALES LIMITACIONES

4.- VOLUNTARIAS

¿Pueden los particulares establecerlas? CABEN LAS PROHIBICIONES VOLUNTARIAS?

Sí, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad, pero se requiere que:

• No sobrepasen los límites que, explícita o implícitamente, fija la ley para que no pueda ir más allá de ellos la indisponibilidad de los bienes (p. ej. Art. 781, 785.2)

• Que se poye en un interés legítimo (pero no se exige hacerlo constar)

¿A través de qué actos pueden imponerse?

No pueden imponerse en cualquier clase de actos. En base al [Art. 26 LH], parte de la doctrina considera que sólo caben aquellas prohibiciones de disponer establecidas en testamento, capitulaciones matrimoniales o donaciones y demás actos a título gratuito.

La doctrina considera aplicable el mismo criterio a los bienes muebles.

Efectos

El titular del derecho de propiedad carece, por razón de la prohibición, de la facultad de libre disposición, y cualquier ato de aquel tipo será ineficaz.

Precisiones

Las prohibiciones de disponer no constituyen un caso de incapacidad del sujeto. Éste no podrá disponer porque no sea capaz, sino porque objetivamente no tiene ese poder.




Asimismo, la prohibición de disponer es distinta de la obligación que puede contraer el propietario de no realizar la enajenación o gravamen. En aquel caso tiene plena facultad de disponer, pero se ha obligado a no hacerlo, y de hacerlo, responderá por incumplimiento de su obligación.




Las prohibiciones de disponer no crean un derecho real a favor de otra persona, que puede resultar beneficiada por la misma.

24. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

24.1-2 LA OCUPACIÓN: CONCEPTO, REQUISITOS Y RÉGIMEN JURÍDICO. EL HALLAZGO Y EL TESORO OCULTO.

CONCEPTO

La Ocupación es la aprehensión material o toma de posesión de una cosa sin dueño con ánimo de adquirir su propiedad. En tanto incluyamos el Hallazgo y Tesoro en la Ocupación, el concepto podría ser ampliado añadiendo “cosas sin dueño” o “siendo ignorado aquél”

El [Art. 610 CC] identifica legalmente la ocupación, estableciendo que “Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas”

REQUISITOS O ELEMENTOS

SUJETO: Ocupante (el que toma la posesión), el cual debe tener la aptitud psíquica necesaria de entender y querer para adquirir la posesión con la intención (animus) de adquirir la propiedad sobre ella.

OBJETO: En virtud de lo establecido en el [Art. 610.1] “Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño(…)”, son potencialmente ocupables las cosas que estén en el comercio de los hombres susceptibles de posesión y que no tengan dueño por:

a.- Porque nunca lo tuvieron (res nullius) o porque la cosa fue abandonada (res derelictae) Ocupación Estricta

b.- Porque se ignore si lo hay y quien pueda serlo Hallazgo y Tesoro

Por razón del objeto se distinguen las distintas especies de ocupación, a las que se refiere de forma incompleta y ejemplificativa el [Art. 610.2 CC] “(…) como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas”

ACTIVIDAD: Aprehensión material, es decir, toma de posesión de hecho de la cosa que, en tanto concurran los demás requisitos, producirá la adquisición de la propiedad (sólo la propiedad)

RÉGIMEN JURÍDICO

• Es el Modo Originario de adquirir más típico.

• Es operativo sólo respecto de la adquisición (no transmisión) del derecho de propiedad, y no de los demás derechos reales.

• Tiene actualmente una aplicación práctica más reducida que en épocas históricas pasadas, en tanto la vida social restringe el número de cosas sin dueño, y las legislaciones modernas tienden a atribuir al Estado la propiedad de los bienes abandonados o que carezcan de dueño.

• La Ocupación es recogida por el artículo 609 entre los modos de adquirir, y se encuentra legalmente identificada y reflejada del artículo 610 al 617, existiendo además legislación especial respecto a determinados bienes.

[Art. 609 CC] “La propiedad se adquiere por la ocupación.
La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.
Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.”

RÉGIMEN LEGAL EN BASE AL OBJETO

- COSAS MUEBLES EN GENERAL

OCUPACIÓN STRICTU SENSU: Aprehensión material o toma de posesión de cosas muebles nullius o derelictae con ánimo de adquirir su propiedad.

EL HALLAZGO

Frente a las cosas muebles nullius o derelictae, que pueden ser las legalmente ocupadas, las cosas perdidas no son susceptibles de apropiación, es decir, de adquirirse por ocupación strictu sensu, existiendo para éstas un régimen específico.

Si una cosa mueble se ignora si es abandonada o perdida, o se sabe que es perdida y, en suma, se desconoce quién puede ser el propietario, se produce lo que se denomina legalmente Hallazgo, que da lugar en su caso a ala adquisición de la propiedad si se mantiene fehacientemente el desconocimiento del dueño.

Su regulación la contienen de modo general el artículo 615 a partir del 2º inciso de su párrafo 1º, y el artículo 616, existen también fuera del Código Civil numerosas disposiciones especiales sobre el Hallazgo en atención al objeto.

[Art. 615 CC] “El que encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, debe restituirla a su anterior poseedor. Si éste no fuere conocido, deberá consignarla inmediatamente en poder del Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo.
El Alcalde hará publicar éste, en la forma acostumbrada, dos domingos consecutivos.
Si la cosa mueble no pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se venderá en pública subasta luego que hubiesen pasado ocho días desde el segundo anuncio sin haberse presentado el dueño, y se depositará su precio.
Pasados dos años, a contar desde el día de la segunda publicación, sin haberse presentado el dueño, se adjudicará la cosa encontrada o su valor al que la hubiese hallado.
Tanto éste como el propietario estarán obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos”

[Art. 616 CC] “Si se presentare a tiempo el propietario, estará obligado a abonar, a título de premio, al que hubiese hecho el hallazgo, la décima parte de la suma o del precio de la cosa encontrada. Cuando el valor del hallazgo excediese de 2.000 pesetas el premio se reducirá a la vigésima parte en cuanto al exceso”

Cuando un sujeto encuentra una cosa mueble (que no sea Tesoro) perdida debe:

A.- Restituirla a su anterior poseedor según el artículo 615.1, y ya no entrarían en juego las normas del hallazgo. En este supuesto entiende la doctrina que se le deberá entregar al que lo haya encontrado la recompensa por el sujeto que perdió la cosa, a pesar que el Código Civil subordina el derecho a aquélla a la entrega al alcalde.

B.- De no saber quién es su poseedor, entraría en juego las normas del hallazgo, y deberá consignarla inmediatamente en poder del alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo. No se le impone ninguna obligación de investigación en este sentido, pero sí debe, hasta dicha consignación, conservar la cosa.

Una vez entregada, entran en juego las obligaciones de la autoridad, que son básicamente dos:

1.- Publicar el hallazgo en la forma acostumbrada dos domingos consecutivos.

2.- Conservar la cosa hasta 2 años después de la última publicación.

Llegados a este punto, pueden ocurrir dos cosas:

1.- Que aparezca el poseedor antes del plazo de dos años desde el día de la segunda publicación, entonces en este caso, recuperará la cosa, debiendo, eso sí, abonar al hallador un premio.

• Hasta el 10% del valor o del precio de la cosa hasta los 12€, y en el exceso el 5% (27€ 12€ x 10% 15€ x 5%)

• En su caso, opina la doctrina, de ser mayor la recompensa ofrecida.

• También deberá pagar los gastos que pudiera acarrear la conservación de la cosa.

Por tanto, en este caso, el hallador ostenta un derecho de crédito (recompensa)

2.- Que no aparezca el poseedor en el plazo de dos años desde el día de la segunda publicación. En este supuesto se le adjudicará la cosa o el valor de la misma al hallador, teniendo, eso sí, que abonad los gastos.

En este caso, el hallador adquiere de modo originario por ocupación la propiedad e la cosa. Si la cosa halada no era conservable, será de aplicación lo establecido en el [Art. 615.3 CC] “Si la cosa mueble no pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se venderá en pública subasta luego que hubiesen pasado ocho días desde el segundo anuncio sin haberse presentado el dueño, y se depositará su precio.”

TESORO

El artículo 10 estima el Tesoro susceptible de ocupación. El artículo 614 contempla el tesoro en sede de ocupación, pero remite al artículo 351, ensede de propiedad, para la determinación de los derechos sobre aquél.

¿Qué debe considerarse Tesoro?

El tesoro es definido en el [Art. 352 CC] “Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste”

Por tanto, las características que debe reunir una cosa mueble para considerarse Tesoro son:

a.- Carácter mobiliario y valioso: El precepto es sólo enunciativo, peor pone de relieve el presupuesto de que los bienes encontrados deben ser muebles, y además, valiosos, en tanto se los califica de “preciosos”, término que proviene de precio, y que debe ser entendido como costoso o valioso.

b.- Depósito oculto o ignorado: Los muebles objeto de descubrimiento o su emplazamiento han de ser ignorados o haber estado ocultos. La ocultación puede haberse generado por la actuación o por cualesquiera otras circunstancias.

c.- Falta de legítimo dueño: No puede saberse ya quién es el dueño. El depósito debe haber estado escondido u oculto durante un periodo de tiempo que impida saber quién es su actual dueño (aunque a través del propio descubrimiento pueda conocerse quién lo fue en el momento del depósito)

El precepto no exige el requisito de antigüedad, pero la doctrina estima que las dos últimas características implican normalmente que la cosa sea antigua o haya sido depositada antiguamente.

¿Quién lo adquiere?

En base al [Art. 351 CC] “(a) El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare.
(b) Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor.
(c) Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado”

**Cuando el artículo habla de “terreno”, no significa que necesariamente tenga que estar enterrado, sino que puede estar dentro de algún bien mueble, por ejemplo una librería con doble fondo.**

a) Si el Tesoro es descubierto por el dueño del terreno, aquel le pertenecerá a éste, que lo adquirirá según el artículo 610 CC por ocupación. Y si no se descubriese por casualidad, sino por obras en las que se busca, igualmente pertenecerá al dueño del terreno, quedando a salvo los pactos que tuviese con el descubridor.

b) Si el Tesoro es descubierto por un sujeto en la propiedad de otro o del Estado, y siempre y cuando haya sido por casualidad, le corresponderá la mitad al dueño y la mitad al descubridor. La adquisición es por ocupación para el descubridor y ex lege para el dueño, y se configura, según la DM, una copropiedad.

c) La Ley de Patrimonio Histórico de 25 de Junio de 1985, en sus artículos 40 - 45, invierte los principios del artículo 31 CC, negando la ocupación a favor de los particulares respecto muebles que se consideren integrados en el patrimonio histórico español, y estableciendo sus propias reglas de resolución del supuesto de hecho, tanto respecto de la atribución dominical del tesoro (cosa de dominio público), como del premio otorgado al descubridor y/o propietario del terreneo (mitad del valor que se distribuirá por partes iguales), derecho que además perderán en el caso de que no comuniquen su descubrimiento a la Administración.

- ANIMALES

Los animales o semovientes se pueden clasificar básicamente en:

MANSOS O DOMÉSTICOS

Animales que nacen y se crían ordinariamente bajo el poder del hombre. Son objeto de propiedad privada, por tanto podrán ser ocupados en tanto sean abandonados. El régimen jurídico a seguir será el mismo que para el resto de los bienes muebles.

AMANSADOS O DOMESTICADOS

Animales que, siendo salvajes por naturaleza, se ocupan, reducen y acostumbran por el hombre, y acostumbran a volver a casa del poseedor (animus revertendi). Son objeto de propiedad privada, por tanto podrá ser ocupados en tanto sean abandonados o si se escapan, o si de algún modo vuelven a la condición de salvajes, siendo, eso sí, reclamables en plazo de 20 días desde su ocupación (caducidad)

[Art. 612.3 CC] “El propietario de animales amansados podrá también reclamarlos dentro de veinte días, a contar desde su ocupación por otro. Pasado este término, pertenecerán al que los haya cogido y conservado”

FIEROS O SALVAJES

Animales que nacen y viven libremente. Mientras se encuentran en libertad son res nullius y susceptibles de ocupación. El [Art. 111 C] “El derecho de caza y pesca se rige por leyes especiales”, enumera la caza y la pesca como modo de adquisición por ocupación de los animales, y remite a la legislación especial existente, que hoy en día es abundantísima (Ley de Caza de 4 de Abril de 1970; Ley de Pesca Fluvial de 20 de Diciembre de 1942;…)

Así, el sujeto que cumpla la normativa especial (básicamente administrativa) que determinará quién puede cazar y pescar, cuándo, cómo y dónde, los animales salvajes y peces en libertad se adquirirán por ocupación, sin necesidad en este caso de aprehensión material, bastando que las piezas hayan sido abatidas o atrapadas (cepos, redes,…) a través del instrumental propio de la actividad.

El artículo 612 y el 613 CC regulan dos supuestos de forma concreta y que han sido calificados por la doctrina de muy diversas formas.

[Art. 612 CC] “El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para penetrar en él.
Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo.
El propietario de animales amansados podrá también reclamarlos dentro de veinte días, a contar desde su ocupación por otro. Pasado este término, pertenecerán al que los haya cogido y conservado”

[Art. 613 CC] “Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo criadero pasaren a otro perteneciente a distinto dueño, serán propiedad de éste, siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude”

-PRODUCTOS Y OBJETOS DEL MAR Y SUS RIBERAS

[Art. 617 CC] “Los derechos sobre los objetos arrojados al mar o sobre los que las olas arrojen a la playa, de cualquier naturaleza que sean, o sobre las plantas y hierbas que crezcan en su ribera, se determinan por leyes especiales”

Remisión del Código Civil a la Ley Especial. Así: Ley de Costas de 28 de Julio de 1988, Ley de Puertos de 24 de Noviembre de 1992, Ley de 24 de Diciembre de 1962 sobre el Régimen de Auxilio, Salvamentos, Remolques Hallazgo y Extracciones Marítimas y su Reglamento de 20 de Abril de 1967, etc., etc., en las que se lleva a cabo un tratamiento diferenciado de los productos del mar y sus riberas frente a las cosas abandonadas o arrojadas a sus costas por él, que no sean productos del mismo.

-COSAS INMUEBLES

En virtud de la Ley de Patrimonios del Estado de 15 de Abril de 1964, artículos 21, 22,y 25, los bienes inmuebles que no tengan dueño son adquiridos por el Estado ex lege, no pudiendo ser ocupados por los particulares que sin embargo si podían usucapirlo.

24.3 LA ACCESIÓN: NATURALEZA, CLASES Y RÉGIMEN LEGAL.

NATURALEZA

Tal como vimos ya en la lección 22, el Código Civil incluye en el capítulo dedicado a la accesión dos figuras distintas:

• Accesión Discreta por producción (incorporación de dentro hacia fuera.

• Accesión Continua por incorporación (incorporación desde fuera hacia dentro.

[Art. 353 CC] “La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente”

El Código Civil lo que hace es contemplar una gran variedad de supuestos muy heterogéneos que comportan modificaciones o vicisitudes en la composición o contextura de las cosas, las cuales gozan de regímenes legales diversos en los que es difícil hallar un común denominador absoluto, y desde un punto de vista conceptual una teoría totalmente unitaria.

Sobre esta base podemos decir que:

La Accesión Continua supone la atracción o absorción de una cosa accesoria ajena que se une o incorpora natural o artificialmente formando un todo permanente con otra de mayor valor o principal, por ésta, que otorga al propietario de la última la facultad de apropiarse de aquella.

Y esto es así en base (fundamentalmente) a dos principios rectores que inspiran el reglamento del código Civil en esta materia “accesorium sequitur principale,” (El propietario de la cosa principal absorbe la propiedad de la cosa accesoria) y “superficies solo cedit” (“la superficie accede al suelo”. En materia de muebles, el propietario del suelo adquiere lo que a él se incorpora, excepto en la accesión invertida) Así como la buena o mala fe es de los sujetos.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCESIÓN CONTINUA

Es n modo de adquirir la propiedad. En tal sentido, constituye un modo de adquirir (a pesar de que no lo recoge el Art. 609) la propiedad de las cosas accesorias, deviniendo el propietario de la cosa principal dueño del todo resultante.

Su fundamento se encuentra, por razones prácticas, en el interés de no destrucción de las cosas para conseguir su separación, y en resultar más ventajoso atribuir a una sola persona la propiedad del todo resultante de la unión que crear una situación de copropiedad.

CLASES

Accesión Inmueble / Mueble: En función del objeto sobre el que recae.

Accesión Natural / Artificial o Industrial: Según intervenga o no actividad humana en dicha unión o incorporación.

Accesión Vertical / Horizontal: Según el principio rector sea “accesorium sequitur principale” o “ superficies solo cedit”

RÉGIMEN LEGAL

Para afrontarlo con la mayor nitidez posible que la materia permite, suele dividirse su estudio en: (ver esquema)

I. ACCESIÓN NATURAL DE INMUEBLE A INMUEBLE.

1.- ALUVIÓN

Situación: Acrecentamiento que, por efecto paulatino y constante de la corriente de las aguas, experimentan las heredades confinantes con las riberas de los ríos, al depositar aquélla en el terreno el légamo, arena, etc. por arrastre.

Consecuencia: Tal incremento pasa a pertenecer a los dueños de dichos predios por accesión [Art. 366 CC] “Pertenece a los dueños de las heredades confinantes con las riberas de los ríos el acrecentamiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas”

Situación diferente y en la cual no existe aluvión ni accesión es la de las heredades confinantes con estanques o lagunas cuyos dueños no adquieren el terreno descubierto por la disminución natural de las aguas ni pierden tampoco el que éstas inundan en las crecidas extraordinarias. [Art. 367 CC] “Los dueños de las heredades confinantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto por la disminución natural de las aguas, ni pierden el que éstas inundan en las crecidas extraordinarias”

2.- AVULSIÓN

Situación: Aportación a los predios ribereños de porciones de terreno o de árboles arrancados procedentes de otros por la violencia de las aguas.

Consecuencias:

TIERRA

- La porción conocida de terreno que las aguas hayan transportado siguen perteneciendo a su dueño, por tanto NO hay accesión, PERO, la Doctrina entiende que debe establecerse un plazo para resolver la situación, que por analogía del artículo 369, fija en un mes para poder reclamarlo, existiendo accesión transcurrido el mismo. [Art. 368 CC] “Cuando la corriente de un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera una porción conocida de terreno y lo transporta a otra heredad, el dueño de la finca a que pertenecía la parte segregada conserva la propiedad de ésta”

- La porción de terreno no conocida será adquirida por accesión por el dueño del predio donde haya quedado depositada, así lo entiende la Doctrina “sensu contrario” del [Art. 368 CC]

ÁRBOLES

- Los árboles (interpretación amplia entendiendo árbol como cualquier tipo de vegetación) arrancados y transportados por las corrientes de las aguas pertenecen al propietario del terreno al que fueron a parar si no se reclaman por el antiguo dueño, caso en el que se tendrán que abonar los gastos ocasionados por recogerlos y ponerlos en lugar seguro [Art. 369 CC] “Los árboles arrancados y transportados por la corriente de las aguas pertenecen al propietario del terreno adonde vayan a parar, si no lo reclaman dentro de un mes los antiguos dueños. Si éstos lo reclaman, deberán abonar los gastos ocasionados en recogerlos o ponerlos en lugar seguro”

3.- MUTACIÓN DEL CAUCE

Situación: Variación del curso de las aguas de un río, desviándose del terreno que hasta entonces ocupaban y anegando otras tierras.

Consecuencias:

CAUCE ANTIGUO

- Pertenecerá por accesión a los dueños de los terrenos ribereños en toda la longitud respectiva a cada uno.

Si el cauce separaba dos heredades de distinto dueño, la nueva línea divisoria correrá equidistante de una y otra.

[Art. 370 CC] “Los cauces de los ríos, que quedan abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueños de los terrenos ribereños en toda la longitud respectiva a cada uno. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá equidistante de unas y otras”

CAUCE NUEVO

- Si se abre en terreno privado, pasa a ser de dominio público. Pero el dueño de la heredad lo recuperará siempre que las aguas vuelvas a dejarlo en seco, ya sea naturalmente ya por trabajos legalmente autorizados.[Art. 372 CC] “Cuando en un río navegable y flotable, variando naturalmente de dirección, se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrará en el dominio público. El dueño de la heredad lo recobrará siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente, ya por trabajos legalmente autorizados al efecto”

*Esta materia está afectada por la Ley de Aguas de 20 de Julio de 2001, principalmente el [Art. 8] “Las situaciones jurídicas derivadas de las modificaciones naturales de los cauces se regirán por lo dispuesto en la legislación civil. En cuanto a las modificaciones que se originen por las obras legalmente autorizadas se estará a lo establecido en la concesión o autorización correspondiente”*

4.- FORMACIÓN DE ISLA

Situación: Formación de isla. El Código Civil contempla tres supuestos diferentes, pero únicamente el plasmado en el Art. 373 es un caso de accesión.

1.- [Art. 371 CC] “Las islas que se forman en los mares adyacentes a las costas de España y en los ríos navegables y flotables, pertenecen al Estado”

2.- Supuesto de accesión [Art. 373 CC] “Las islas que por sucesiva acumulación de arrastres superiores se van formando en los ríos, pertenecen a los dueños de las márgenes u orillas más cercanas a cada una, o a los de ambas márgenes si la isla se hallase en medio del río, dividiéndose entonces longitudinalmente por mitad. Si una sola isla así formada distase de una margen más que de otra, será por completo dueño de ella el de la margen más cercana” (por analogía al 731 No Navegables o Flotantes)

3.- [Art. 374 CC] “Cuando se divide en brazos la corriente del río, dejando aislada una heredad o parte de ella, el dueño de la misma conserva su propiedad. Igualmente la conserva si queda separada de la heredad por la corriente una porción de terreno”

*Esta materia está afectada por la Ley de Costas de 28 de Julio de 1988*

II. ACCESIÓN INDUSTRIAL O ARTIFICIAL DE MUEBLE A INMUEBLE

Principios que sustentan su Normativa

A.- [Art. 359CC] “Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario” Este precepto establece una presunción iuris tantum, siendo necesario probar lo contrario para que operen las normas de accesión.

B.- Principio “superficies solo cedit”, fundamentado en que el suelo es la cosa principal y el derecho de propiedad sobre el mismo se extiende a lo construido, sembrado o plantado en el mismo, que será lo accesorio. [Art. 358 CC] “Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes”

C.-deber de indemnización variable en función de la existencia de buena o mala fe.

**Estas normas serán de aplicación en tanto no exista una norma específica aplicable, por ejemplo plantaciones hechas por usufructuarios, y siempre a salvo de la autonomía privada de las partes**

1.- CONSTRUCCIÓN EN SUELO PROPIO CON MATERIALES AJENOS

Situación: El propietario del suelo hace por si (directamente) o por medio de otro (al que se lo encomienda), plantaciones, construcciones y obras con materiales ajenos.

Consecuencias:

A) El propietario del suelo adquiere por accesión el todo resultante de acuerdo con el [Art. 358 CC] debiendo:

-Si actuó de buena de, abonar el valor de los materiales al dueño de éstos.

- Si actuó de mala fe, abonar el valor de los materiales y además indemnizar los daños y perjuicios causados

B) No habrá accesión si el dueño de los materiales los retira, derecho que puede ejercer siempre y cuando no menoscabe la obra construida o perezcan plantaciones, construcciones u obras ejecutadas. [Art. 360 CC] “El propietario del suelo que hiciere en él, por sí o por otro, plantaciones, construcciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor; y, si hubiere obrado de mala fe, estará además obligado al resarcimiento de daños y perjuicios. El dueño de los materiales tendrá derecho a retirarlos sólo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas”

2.- CONSTRUCCIONES EN SUELO AJENO CON MATERIALES PROPIOS

Situación: El propietario de los materiales lleva a cabo una construcción, plantación o siembra en suelo ajeno.

Consecuencias:

A) Si el sujeto que edificó, sembró o plantó actuó de buena fe, el propietario del suele tiene un derecho de opción [Art. 361 CC] “El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente” entre:

-Adquirir por accesión la propiedad del todo resultante debiendo abonar la indemnización prevista para un poseedor de buena fe [Art. 453 y 454 CC]

[Art. 453 CC] “Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.
Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa”

[Art. 454 CC] “Los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables al poseedor de buena fe; pero podrá llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa principal si no sufriere deterioro, y si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importe de lo gastado”

-Evitar la accesión obligando al que fabrica o planta a abonarle el precio del terreno y al que sembró la renta correspondiente.

B) Si el sujeto que edificó, sembró o plantó actuó de mala fe, el propietario puede:

-Adquirir el todo resultante por accesión, sin obligación de abonar indemnización alguna [Art. 362 CC] “El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización”

-Evitar la accesión exigiendo la demolición de la obra o arrancamiento de la plantación o siembra a costa del que los hizo, volviendo las cosas a su estado primitivo [Art. 363 CC]” El dueño del terreno en que se haya edificado, plantado o sembrado con mala fe puede exigir la demolición de la obra o que se arranque la plantación y siembra, reponiendo las cosas a su estado primitivo o a costa del que edificó, plantó o sembró”

C) El supuesto de Mala fe del dueño del suelo y Buena fe del incorporante, no ha sido contemplado por el Código civil, y la solución a dicho supuesto ha sido objeto de distintas posturas doctrinales, así:

-Que el dueño del suelo pierda éste o, por lo menos, que adquiera el incorporante el derecho a usarlo sin pagar nada por él, mientras subsistan la edificación o la plantación o se recoja la cosecha de lo sembrado.

- Imponerle al dueño del sueño el pago del valor de lo incorporado y los daños y perjuicios causados.

D) Si ambos sujetos han actuado de mala fe, los derechos de uno y otro serán los mismos que si hubiese procedido de buena fe.

- Se entiende que el dueño del sueño ha actuado de mala fe cuando el hecho se hubiese ejecutado a su vista, ciencia y paciencia y no se hubiese opuesto a ello [Art. 364 CC]

3.- CONSTRUCCIÓN EN SUELO AJENO CON MATERIALES AJENOS

Situación: Un sujeto que lleva a cabo una construcción o plantación en suelo ajeno y con materiales ajenos.

Consecuencias:

A) El propietario del suelo adquiere por accesión el todo resultante, debiendo responder subsidiariamente por e valor de los materiales ante el tercero propietario de aquellos, y en tanto este no haya efectuado de mala fe si el que los empleó no tiene bienes para pagarle.[Art. 365.1 CC] “Si los materiales, plantas o semillas pertenecen a un tercero que no ha procedido de mala fe, el dueño del terreno deberá responder de su valor subsidiariamente y en el solo caso de que el que los empleó no tenga bienes con que pagar(…)”

B) Si no hay accesión porque el propietario ha exigido la demolición de la obra o que se arranque la plantación o siembra, el tercero dueño de los materiales podrá reclamar en base al artículo 1902 una indemnización sólo contra quien los utilizó. [Art. 365.2 CC] “No tendrá lugar esta disposición si el propietario usa del derecho que le concede el artículo 363”

III. ACCESIÓN DE MUEBLE A MUEBLE

PRINCIPIOS

1.- Principio “accesorium sequitur principale (lo accesorio sigue a lo principal, que se encuentra plasmado en el [Art. 375 CC], aunque no esté establecido como un precepto general. “Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola sin que intervenga mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su valor al anterior dueño”

2.- Deber de indemnización variable en función de la existencia de buena o mala fe

** El régimen establecido en el Código Civil se aplica subsidiariamente a los que las partes hayan pactado **

1.- UNIÓN O ADJUNCIÓN

Situación: Dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños se unen de tal manera que vienen a formas una sola cosa inseparable sin menoscabo de sus componentes

Consecuencias:

Buena Fe

-Del dueño de la cosa principal. Éste adquiere por accesión la cosa accesoria, indemnizando su valor al dueño anterior.

- Del dueño de la cosa accesoria, se rige por el principio rector de la accesión de que pierde la propiedad en beneficio del sueño principal, siendo indemnizado por su valor [Art. 375.1 CC]

Respecto a la Buena Fe, concreta el [Art. 379.3 CC] “Si cualquiera de los dueños ha hecho la incorporación a vista, ciencia y paciencia y sin oposición del otro, se determinarán los derechos respectivos en la forma dispuesta para el caso de haber obrado de buena fe”

Mala Fe

- Del dueño de la cosa accesoria. Pierde la cosa y tiene que indemnizar al dueño de la principal por los perjuicios causados.

- Del dueño de la cosa principal. Puede optar entre

- Que haya accesión para el sueño de la principal, pero siéndole abonado el valor de la accesoria.

- Evitar la accesión separando la cosa accesoria de la principal, aunque esta se destruya.

*En ambos supuestos tendrá derecho a la indemnización por daños y perjuicios*

Respecto al incumplimiento del deber de restitución del valor de la cosa (independientemente de la que corresponda ex Art. 1902), aclara el [Art. 380CC] (aplicable en general), que: “Siempre que el dueño de la materia empleada sin su consentimiento tenga derecho a indemnización, puede exigir que ésta consista en la entrega de una cosa igual en especie y valor, y en todas sus circunstancias, a la empleada, o bien en el precio de ella, según tasación pericial”

Si ambos sujetos han actuado de mala fe, los derechos de uno y otro serán los mismos que si hubiesen procedido de buena fe.

No va a haber accesión en dos casos concretos

- En el establecido en el [Art. 378.1 CC] “Cuando las cosas unidas pueden separarse sin detrimento, los dueños respectivos pueden exigir la separación”

- En el establecido en el[Art. 378.2 CC] “Sin embargo, cuando la cosa unida para el uso, embellecimiento o perfección de otra, es mucho más preciosa que la cosa principal, el dueño de aquélla puede exigir su separación, aunque sufra algún detrimento la otra a que se incorporó”

Los criterios para determinar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria vienen determinados por los artículos 376 y 377 del código Civil.

[Art. 376 CC] “Se reputa principal, entre dos cosas incorporadas, aquélla a que se ha unido otra por adorno, o para su uso o perfección”

[Art. 377 CC] “Si no puede determinarse por la regla del artículo anterior cuál de las dos cosas incorporadas es la principal, se reputará tal el objeto de más valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen.
En la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y litografías, se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino.”

**La Doctrina hace prevalecer este segundo criterio, sin embargo, cunado la cosa puesta al servicio de otra para su adorno o su perfección tenga mayor valor, la doctrina matiza que este supuesto es más cercano a la especificación que la unión o la adjudicación, y en consecuencia es considerada la remisión al artículo 383 CC.

2.- MEZCLA O CONMIXTIÓN

Situación: Unión de varias cosas muebles de igual o diferente especie de tal modo que éstas ya ni se distinguen ni pueden separarse.

Consecuencias:

Buena fe del sujeto que obró. Éste hará suya la obra indemnizando el valor de la materia al dueño. [Art. 383.1 CC] “El que de buena fe empleó materia ajena en todo o en parte para formar una obra de nueva especie, hará suya la obra, indemnizando el valor de la materia al dueño de ésta”

PERO!!! Si la materia tiene un valor superior al de la obra, el sueño de aquella puede optar por que el que obró haga suya la cosa indemnizándole el valor de la materia [Art. 383.2 CC] “Si ésta es más preciosa que la obra en que se empleó o superior en valor, el dueño de ella podrá, a su elección, quedarse con la nueva especie, previa indemnización del valor de la obra, o pedir indemnización de la materia.”

Mala fe del sujeto que obró. El dueño de la materia puede optar por:

- Quedarse sin la nueva especie sin indemnización.

- Exigir el valor de la materia más una indemnización por los daños causados.

[Art. 383.3 CC] “ Si en la formación de la nueva especie intervino mala fe, el dueño de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de éste que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan seguido”

Mala fe del sueño de la materia. Perderá aquella.

Si ambos sujetos han actuado de mala fe, los derechos de uno y otro serán los mismos que si hubieran actuado de buena fe.

24.4 LA ACCESIÓN INVERTIDA

Situación

Construcción extralimitada, es decir, el dueño de un terreno construye en él, pero invade parcialmente el terreno limítrofe, por tanto construye parte en terreno propio y parte en terreno ajeno.




Estos supuestos de hecho carecen de un precepto concreto (sería inadecuada la aplicación del 361) aplicable, existiendo al respecto una auténtica laguna legal, que ha sido, sin embargo, resuelta por le Tribunal Supremo manteniendo una doctrina que hoy día es clara y reiterada respecto a la resolución de dichas situaciones, basada en la ponderación de los intereses en juego y aplicación de posprincipio que se deducen del conjunto normativo dedicado a la accesión. La primera sentencia del Tribunal Supremo que mantuvo esta idea fue de 30 de Junio de 923, y la primera que estudió detalladamente el tema de 31 de Mayo de 1949.

La acción implica que el suelo será considerado lo accesorio y lo construido lo principal, adquiriendo el dueño de la construcción (por accesión invertida) la propiedad del suelo, teniendo, eso sí, que abonar el valor del terreno invadido y los daños y perjuicios causados (Art. 11902 responsabilidad extracontractual o Art. 3.2 principio de equidad)

**La Accesión Inversa quiebra el Principio “Superficies solo cedit”**

¿Qué requisitos deben concurrir?

1.- Existencia de una Invasión Parcial del terreno limítrofe a aquel donde se realiza la mayor parte de la construcción (no puede ser la extensión invadida superior a la construida en el propio terreno)

2.- Que la invasión haya sido llevada a cabo de Buena Fe

3.- Que la construcción resulte un todo indivisible.

4.- Que el valor del edificio exceda al del terreno ajeno parcialmente invadido.

5.- Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueño del suelo parcialmente invadido.

**Resulta inaplicable la doctrina de la accesión invertida si el propietario del suelo invadido se opone en cualquier momento inicial de la construcción

Por el contrario, se aplicará si el dueño del terreno deja hacer y no se opone hasta que se encuentra finalizada la construcción

La Doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Supremo sólo se aplicará en aquellos supuestos donde haya existido buena fe, por ello en el caso de concurrir mala fe del sujeto que ha extralimitado su terreno al construir, deberán aplicarse posprincipios de los artículos 361.2 y 361.3 en virtud de lo cual el dueño del terreno puede optar por:

a) Exigir el pago del terreno invadido.

b) Exigir la demolición de la cosa construida sin derecho a indemnización.

En ambos casos puede exigir una indemnización por daños y perjuicios. Si concurriese en ambos sujetos la mala fe, cabría una aplicación de la doctrina general de la construcción extralimitada por analogía de la situación del artículo 364 CC.

25. LA TUTELA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD

25.1 INDICACIONES GENERALES

El derecho de propiedad, en cuando derecho subjetivo, puede no ser respetado, y el ordenamiento jurídico prevé para ello un general sistema de protección íntegro (es decir, frente a cualquier tipo de violación o perturbación de aquella)

Esta protección se consigue, esencialmente, mediante el ejercicio de acciones (derecho de poder acudir a un tribunal para defender los derechos propios), los cuales, a pesar de ser del Derecho Público Procesal, (derecho a la tutela jurisdiccional), han sido siempre objeto de atención y análisis en los capítulos de cierre al estudio del derecho de propiedad por los civilistas.

En nuestro derecho procesal no se exige identificar la acción que se ejercita, ni darlo un nombre concreto, pero aún así, se enumeran como las acciones más típicas (que no únicas) de protección de la propiedad los siguientes:

1.- Como paradigma, la denominada ACCIÓN REIVINDICATORIA

2.- Junto a ella, como acciones menores dirigidas a encauzar otros posibles intereses del propietario distintos del de recuperar la cosa del que indebidamente lo tiene:

a.- ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINO

b- ACCIÓN NEGATORIA

c- ACCIÓN “AD ESIDENDUN”

d- ACCIÓN DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO (lecc. 22)

Estas últimas no son exclusivas del propietario, así como la Acción Reivindicatoria, que sí que lo es.

Desde el punto de vista del cauce procesal, habrá que acudir para poder concretarlo ala LEC 1/2000 de 7 de Enero (a partir del 29 de Junio entra una nueva versión)

25.2 LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

CONCEPTO

Es la acción del propietario NO Poseedor con derecho a poseer la cosa para que le sea restituida por el poseedor que no tiene derecho a poseer.

Se encuentra plasmada en el [Art. 348.2 CC] “El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla” Este precepto ha sido también objeto de crítica por parte de la Doctrina, calificándolo de Insuficiente e Inexacto.

Insuficiente: En tanto se refiere sólo y parcamente a una de las posibles acciones que el propietario puede ejercitar para proteger su derecho.

Inexacto: En cuanto al reconocer únicamente la Acción Reivindicatoria, parece omitir la posibilidad de otro tipo de acciones que indudablemente está incluidas en la protección de la propiedad

Ante tal parquedad normativa, ha sido la jurisprudencia quien ha puntualizado de forma continuada y constante el alcance, extensión y requisitos del ejercicio de la Acción Reivindicatoria.

NATURALEZA JURÍDICA

Es una Acción Real, ejercitable Erga Omnes y Declarativa de Condena.

REQUISITOS

DEMANDANTE (legitimación activa)

1.- El demandante tiene que ser el Propietario NO Poseedor.

2.- El demandante debe probar ser titular del derecho de propiedad, es decir, que adquirió tal derecho antes de ejercitar la acción, sin necesidad, eso sí, de demostrar que la ha adquirido, le sigue perteneciendo, ya que se presume que sigue siendo propietario salvo prueba en contrario.

3.- Si la adquisición fue originaria, el demandante deberá probar el acto por el que adquirió sin más.

4.- Si la adquisición fue derivativa, ante la dificultad que la prueba del dominio suponía en determinadas situaciones y determinados bienes, llegando a denominarse “probatio diabólica”,la Doctrina y la Jurisprudencia han suavizado este requisito, exigiendo la prueba del dominio, pero aceptando para ello cualquier medio admitido en derecho (por tanto, no necesariamente un título formal y/o escrito) entre los que se acepta la prueba de una posesión continuada durante posplazos de tiempo necesarios para la usucapión.

5.- Asimismo, la prueba de la titularidad dominical se ve facilitada, en el caso de los bienes muebles, por el [Art. 464 CC] y, en el caso de los bienes inmuebles, por el [Art. 38.1 LH], que establece la presunción de propietario a favor del titular inscrito.

DEMANDADO (legitimación pasiva)

1.- Ha de ser el poseedor actual de la cosa reivindicada.

2.- El demandado ha de NO tener derecho a poseer por no existir una relación obligacional ni un derecho real que lo faculte para ello.

3.- La prueba de que posee el derecho es a caro del reivindicante (demandante), pero será el poseedor el que deberá, en su caso, probar que posee con derecho a ella.

COSA

1.- Identificación: La cosa mueble o inmueble objeto de reivindicación debe ser concreta y determinada, es decir, identificada plenamente de modo que pueda ser señalada y reconocida.

2.- Identidad_ La cosa mueble o inmueble reivindicada, cuya propiedad ha probado el demandante, debe ser la misma que se reivindica al demandado.

Supuestos de Irreivindicabiliad

Artículo 461.1 respecto a los bienes muebles “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”

Artículo 34 LH respecto a los bienes inmuebles “El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro”

Supuestos de Reivindicabilidad Especiales

El objetivo de esta acción es la protección del derecho de propiedad frente a la mayor perturbación que puede sufrir el propietario, es decir, una perturbación total, esto es, ser privado de la cosa objeto de su propiedad. En base a ello, los efectos básicos es esta acción son:

1.- Declaración del derecho de propiedad del reivindicante sobre la cosa.

2.- Condena al demandado a restituir la cosa al demandante, la cual deberá serle entregada con sus accesiones y frutos (Artículos 451 y siguientes liquidación del estado posesorio)

3.- Todas aquellas indemnizaciones que procedan en el caso concreto.

25.3 ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO

La Doctrina y la jurisprudencia estiman que esta acción encuentra su apoyo legal en el [Art. 348 CC] “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.
El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”

CONCEPTO

Es una acción cuyo objeto es simplemente la obtención de la declaración judicial del derecho de propiedad del demandante.

REQUISITOS

Son los mismos que los exigidos en la Acción Reivindicatoria respecto al demandante, y a la cosa, pero no en lo referido al demandado, el cual no es necesario que sea el poseedor actual (aunque nada impide que lo sea), en tanto no se solicita la restitución de la cosa, estando legitimado pasivamente así todo sujeto que niegue o no acepte la titularidad dominical del demandante.

Esta acción se configura como meramente declarativa.

25.4 LA ACCIÓN NEGATORIA

Ni en Código Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Civil hacen referencia a esta acción, pero su existencia es aceptada por la Jurisprudencia y la Doctrina.

CONCEPTO

Es una acción cuyo objeto consiste en conseguir la declaración de que la cosa NO ESTÁ cometida a un derecho real del demandado, y en su casi, se haga cesar el pretendido ejercicio del mismo.

REQUISITOS

DEMANDANTE

1.- El propietario debe probar su derecho de propiedad en los mismo términos que en la Acción Reivindicatoria, pero no que ésta es libre, porque ello se presume (la propiedad se presume libre)

2.- Debe probar también la perturbación que el demandado hace en la cosa, salvo que ésta no exista y el demandante pretenda únicamente que se declare que sucosa no está sujeta a determinado derecho real ajeno.

DEMANDADO

1.- Tiene que ser el sujeto que perturba parcialmente el derecho de propiedad mediante el ejercicio de un supuesto “ius in re aliena”, o, si se ejercita la acción como meramente declarativa, el que alega la titularidad de ese derecho real limitado.

2.- Debe probar la existencia del “ius in re aliena”, la existencia del derecho real discutido.

EFECTOS

La Acción Negatoria tiene por objeto la defensa de un derecho de propiedad frente a una perturbación, pudiendo ejercitarse:

1.- Como Declarativa de Condena

a) Declaración de que el derecho de propiedad el demandante no se haya sujeto al pretendido derecho real limitado del demandante

b) Condena al demandado a cesar en la perturbación que implicaba el ejercicio del pretendido derecho real limitado.

c) Deber de indemnización por los daños y perjuicios causados.

2.- Como Declarativa

a) Declaración de que el derecho de propiedad el demandante no se haya sujeto al pretendido derecho real limitado del demandante

25.5 LA ACCIÓN AD EXHIBENDUM

CONCEPTO

Es una acción preparatoria de otras, y su objeto es solicitar la exhibición de una cosa mueble para cerciorarle de que está poseída por quien se cree y poder proceder contra él la acción que se pretenda entablar. [Art. 256.1.2º LEC] “(…) Mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio (…)”

LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

27. EL USUFRUCTO, EL USO Y LA HABITACIÓN

27.1 EL DERECHO DE USUFRUCTO: CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO

REGULACIÓN

Artículos 467 a 522 CC. Nuestro Código Civil ofrece un concepto legal de usufructo en su [Art. 467 ], del cual se ha afirmado procede de la fórmula original del jurisconsulto Paulo, con alguna matización (“usufructus est ius alienis rebus utendi, fruendi salva rerum substantia”) “El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa” El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma, su sustancia, a no ser que el título constitutivo o la ley autoricen otra cosa.

CARACTERES

La naturaleza jurídica del usufructo viene determinada por los siguientes caracteres:

1.- Es un Derecho Real Limitado independiente. Ante la doctrina justinianea y romanista, que consideró el usufructo como un tipo de servidumbre que denominaban personal, hoy en día nuestro Código lo configura como un derecho independiente.

2.- Es el paradigma de los Derechos Reales sobre cosa ajena de goce y disfrute, esto es, atribuye a su titular un poder directo sobre cosa ajena ejercitable frente a cualquiera, aunque tal poder se reduzca al uso y disfrute de ella.

3.- Es limitativo del derecho de propiedad. Al recaer sobre cosa ajena, entraría en reconocimiento de que la propiedad la ostenta otra persona, quedando ésta limitada de tal forma que se habla de “nuda propiedad” en tanto se ve privada durante algún tiempo del uso y disfrute de la cosa.

4.- Es un derecho de carácter temporal. De no ser así, el derecho de propiedad quedaría privado absolutamente de contenido, por ello, el código Civil limita la duración del mismo, siendo distinta la duración según se trate de usufructo de persona física o jurídica. Dicha temporalidad implica que, llegado el momento, el usufructuario deberá restituir la cosa usufructuada al nudo propietario, no siendo por ello extraño la exigencia de la conservación de la misma.

5.- Es un derecho transmisible, cualidad esta que se puede aplicar a la mayor parte de los derechos reales, aunque no a todos, por ejemplo al derecho de Habitación [Art. 525 CC]. Esta transmisión puede ser tanto a título oneroso como gratuito.

27.2 PRINCIPIO “SALVA RERUM SUBSTANTIA”

Este principio establece la obligación del usufructuario de conservar la forma y la sustancia de la cosa objeto de usufructo, pero en nuestro Código Civil, este principio tiene dos excepciones, establecidas en el inciso final del [Art. 467 CC] “(…)a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa.”

A) DISPENSA LEGAL

La dispensa legal nos sitúa básicamente ante el usufructo de cosas consumibles, deteriorables y el usufructo de minas.

1.- Usufructo de Cosas Consumibles

Es también denominado “Cuasiusufructo”, recogido en el [Art. 482 CC] “Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá el derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo.” La Doctrina ha adoptado dos posturas respecto a este tipo de usufructo:

• La Doctrina tradicional considera o afirma que en este tipo de usufructo existe una verdadera transferencia de la propiedad

• Otra postura defiende que nos encontramos antes un verdadero usufructo mientras no se consuman las cosas

(No es muy corriente en la practica)

2.- Usufructo de Cosas Deteriorables

Está plasmado en el [Art. 481 CC] “Si el usufructo comprendiera cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas empleándolas según su destino, y no estará obligado a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se encuentren; pero con la obligación de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su dolo o negligencia” Esta regulación ha sido criticada por su pretensión de crear una categoría intermedia entre el usufructo de cosas consumibles y no consumibles, así como por la falta de concreción de qué debe entenderse por deterioro, y la convicción de que, de una manera u otra, todas las cosas sufren deterioros mediante el uso continuado.

3.- Usufructo de Minas

[Art. 476 CC] “No corresponden al usufructuario de un predio en que existen minas los productos de las denunciadas, concedidas o que se hallen en laboreo al principiar el usufructo, a no ser que expresamente se le concedan en el título constitutivo de éste, o que sea universal.
Podrá, sin embargo, el usufructuario extraer piedras, cal y yeso de las canteras para reparaciones u obras que estuviere obligado a hacer o que fueren necesarias”

B) DISPENSA POR ACUERDO DE LAS PARTES

La Doctrina convencional integra lo que se denomina “Usufructo de Disposición”, que es aquél que permite al usufructuario disponer de la misma cosa usufructuada sin obligarse a restituirla al final del usufructo. Respecto a este tipo de usufructo, ha habido grandes debates doctrinales sobre si esa facultad de disposición desnaturaliza y excluye la verdadera naturaleza del usufructo, o si es una mera yuxtaposición de un poder dispositivo al derecho de usufructo.

Ésta última posición es la seguida por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, afirmando por tanto que nos encontramos ante un usufructo al que se agrega una especial y extraordinaria legitimación al usufructuario para disponer en la medida, manera, modo y condiciones que se establezcan en el título constitutivo del usufructo, teniendo que aplicarse en el resto las normas propias del usufructo, que prevalecerán como sustrato de la facultad de disposición.

Ante el problema que plantea el conciliar este tipo de usufructo con la obligación de conservación de la sustancia de la cosa y forma, parte de la Doctrina la salva o la concilia afirmando que, en todo caso, si la facultad de disposición no se llega a ejercitar, el usufructo seguirá su vida normal, y tendrá que volver la cosa usufructuada al nudo propietario al final del mismo.




No son extraños en la práctica los casos de disposición respecto a determinadas personas o estados de necesidad.

27.3 CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

El [Art. 468 CC] establece las formas de constitución del usufructo, que son 3: “El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por prescripción”

1.- POR LEY: El paradigma hoy en día de los usufructos legales es el ordenado legalmente a favor del cónyuge viudo. Tras la reforma del Código Civil en 1981, desapareció otro de los grandes ejes de este tipo de usufructo, que era el usufructo paterno sobre los bienes de los menores que estaban sujetos a patria potestad, quedando así hoy en día como única materialización de los usufructos constituidos por ley el usufructo vidual o viudal.

2.- POR VOLUNTAD DE LAS PARTES: Atendiendo a su origen podemos distinguir:

a) Inter Vivos: Acuerdos establecidos entre vivos. Puede llevarse a cabo a través de cualquier acto o contrato a título oneroso o gratuito, existiendo libertad de forma [Art. 1278 y 1280 CC] En este tipo de constitución pueden existir distintas modalidades, así:

- El constituyente puede mantener la nuda propiedad y transmitir el usufructo.

-El constituyente puede transmitir la nuda propiedad y transmitir el usufructo.

-Pude quedarse o reservarse el usufructo y transmitir la nuda propiedad.

b) Mortis Causa: Es la modalidad más frecuente donde el constituyente necesita la capacidad para testar (Art. 662 y 663 CC) y que se observen los requisitos “ad solemnitatem” establecidos para los testamentos (Art. 667 y ss. CC)

Dicha atribución se puede hacer a título de heredero o legatario, es decir, puede dejar la nuda propiedad inherencia y el usufructo en legado o a la inversa. En definitiva, lo que sucede es que el causante ordena la sucesión atribuyendo a alguna persona el goce y disfrute de un bien cuya nuda propiedad atribuye a otro.

Respecto al “Mortis Causa” e “Inter Vivos”, el título constitutivo será lo que rija principalmente el usufructo, y determinará la extensión del mismo, teniendo el articulado del Código una función supletoria y dispositiva, tal como se plasma en el [Art. 470 CC] “Los derechos y las obligaciones del usufructuario serán los que determine el título constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se observarán las disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes”

Por título constitutivo, debemos entender el acto, contrato o hecho que genere o cree la relación de usufructo. Estamos por tanto haciendo referencia a un título constitutivo material, no formal (escritura pública).

3.- POR PRESCRIPCIÓN: A falta de una regulación específica, se tendrá que acudir a la regulación general de los artículos 1930 y siguientes del Código Civil. Éste requiere que el usucapiente posea el bien a título de usufructo durante el plazo correspondiente a la usucapión ordinaria o extraordinaria según exista o no justo título y buena fe. Este es un modo poco frecuente de constitución.

27.4 SUJETOS Y OBJETO

[Art. 469 CC] “Podrá constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas, simultánea o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto día, puramente o bajo condición. También puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalísimo o intransmisible”

SUJETOS

Nudo Propietario: Como está llevando a cabo un acto de disposición, es necesario que ostente dicha facultad y la libre disponibilidad del bien objeto de usufructo.

Usufructuario: No existe una norma especial sobre su capacidad, por tanto, según la fuente de constitución, la capacidad será una u otra.

Puede ser usufructuario tanto las personas físicas, respecto a las cuales la duración suele ser vitalicia [Art. 513.1 CC] “El usufructo se extingue:
1. Por muerte del usufructuario.
2. Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título constitutivo.
3. Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo.
6. Por la resolución del derecho del constituyente.
7. Por prescripción”

como las jurídicas, donde el límite temporal para el usufructo es de 30 años [Art. 515 CC] “No podrá constituirse el usufructo a favor de un pueblo, Corporación o Sociedad por más de treinta años (…)”

La condición de usufructuario puede ser ostentada por una única persona o por varias, existiendo en este caso los denominados usufructos múltiples, los cuales pueden plantearse, además, de forma sucesiva o simultánea.

1.- USUFRUCTOS SIMULTÁNEOS: Cuando la personas con derecho a usufructo ostentan conjuntamente dicha titularidad. En este supuesto deben estar vivos, tal como se desprende del [Art. 521 CC] “El usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere”

A) En este tipo de usufructos, la primera cuestión que se plantea es sobre la duración del mismo, y en virtud del artículo 521 CC, se imputa un carácter vitalicio al usufructo en relación con el fallecimiento de aquel de los titulares que falleciese previamente. Esto sería una norma común, pero cabe otro tipo de regulación.

B) La segunda cuestión que se plantea es qué sucede con la cuota del fallecido primero, La mayor parte de la doctrina se inclina a favor del acrecimiento de la cuota de los demás usufructuarios, y no por la incorporación al caudal hereditario del fallecido.

2.- USUFRUCTOS SUCESIVOS: Son aquellos en los que el constituyente designa a varias personas para que, de forma sucesiva, asuman la condición de usufructuarios.

A falta de una regulación específica, la mayor parte de la doctrina apoya la aplicación por analogía de las reglas establecidas para las sustituciones fideicomisarias (Art. 781 y ss)

OBJETO

En virtud de lo establecido en el [Art. 469 CC], pueden ser objeto de usufructo:

COSAS

Pueden ser tanto bienes muebles como bienes inmuebles. Estos deben ser susceptibles de apropiación, transmisibles, susceptibles de uso y disfrute y que estén dentro del comercio de los hombres. Además, el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o sólo sobre parte de la misma, así también sobre universalidades (cosas materiales)

La Doctrina considera que también son susceptibles de usufructo las cosas inmateriales, en la medida de que puedan ser objeto de un derecho de propiedad especial.

DERECHOS

Sólo podrá constituirse un usufructo sobre aquellos derechos que no sean personalísimos e intransmisibles.

27.5 CONTENIDO DEL USUFRUCTO

[Art. 470 CC] “Los derechos y las obligaciones del usufructuario serán los que determine el título constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se observarán las disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes”

Establece claramente que los derechos y obligaciones del usufructuario serán los establecidos en el título constitutivo, y, en su defecto o por insuficiencia de éste, por lo establecido en el Código Civil.

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

1.- DERECHO DE POSESIÓN (Ius Posidendi)

El usufructuario es poseedor material de la cosa durante el periodo de vigencia del usufructo. Esta facultad no es contemplada de manera expresa en el Código Civil, pero es algo lógico y deducible de la regulación de la figura.

2.- DERECHO DE APROVECHAMIENTO

A)Facultad o Derecho de Usar, es decir, utilizar la cosa misma.

B) Facultad o Derecho de Disfrutar

1.- FRUTOS: Es usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos, pero no los tesoros que se encuentren en la finca, respecto del cual es un extraño. [Art. 471 CC] “El usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados. Respecto de los tesoros que se hallaren en la finca será considerado como extraño” Respecto a los frutos, hay que tener en cuenta los artículos 451.2, 451.3, 472,474 y 496 CC.

2.- ACCESIONES: El usufructuario, tal como se plasma en el [Art. 479 CC], extiende su facultad de goce a cualesquiera utilidades de la cosa, incluso a las accesiones que hubiesen podido tener lugar con posterioridad al momento constitutivo del usufructo.

C) Facultad o Derecho de Mejorar: Plasmado en el [Art. 487 CC] y que representa una excepción ala prohibición del enriquecimiento sin causa en el ordenamiento jurídico. “El usufructuario podrá hacer en los bienes objeto del usufructo las mejoras útiles o de recreo que tuviere por conveniente, con tal que no altere su forma o su sustancia; pero no tendrá por ello derecho a indemnización. Podrá, no obstante, retirar dichas mejoras, si fuere posible hacerlo sin detrimento de los bienes”

3.- DERECHO DE DISPOSICIÓN

En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de usufructo es negociable y transmisible, lo cual se pone de manifiesto en el [Art. 480 CC] “Podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito; pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rústicas, el cual se considerará subsistente durante el año agrícola”

DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

1.- Llevar a cabo las reparaciones extraordinarias, e incluso pudiendo llevara cabo las ordinarias (Art. 50-502 CC) [Art. 500 CC] “El usufructuario está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo.
Se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Si no las hiciere después de requerido por el propietario, podrá éste hacerlas por sí mismo a costa del usufructuario”

2.- Hacer obras y mejoras de que sea susceptible la finca usufructuada o nuevas plantaciones en ella, si fuese rústica, siempre que por tales actos no resultase disminuido el valor del usufructo ni se perjudique al usufructuario [Art. 503 CC] “El propietario podrá hacer las obras y mejoras de que sea susceptible la finca usufructuada, o nuevas plantaciones en ella si fuere rústica, siempre que por tales actos no resulte disminuido el valor del usufructo, ni se perjudique el derecho del usufructuario”

3.- También puede enajenar los bienes, es decir, tiene facultad de disposición sin poder, sin embargo, alterar ni la forma ni la sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario. [Art. 489 CC] “El propietario de bienes en que otro tenga el usufructo podrá enajenarlos, pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario”

4.- Puede hipotecar su derecho de nuda propiedad [Art. 107.2 LH] “(…)La mera propiedad, en cuyo caso, si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario. (…)”

5.- Puede imponer sobre la finca usufructuada, sin consentimiento del usufructuario, servidumbres que no perjudiquen al éste. [Art. 595 CC] “El que tenga la propiedad de una finca, cuyo usufructo pertenezca a otro, podrá imponer sobre ella, sin el consentimiento del usufructuario, las servidumbres que no perjudiquen al derecho del usufructo”

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

PREVIAS AL EJERCICIO DEL USUFRUCTO: Se encuentran plasmadas en los artículos 491-496 del Código Civil, y su finalidad es, básicamente, identificar el estado físico de la cosa objeto de usufructo y garantizar su correcta devolución, en su momento, al nudo propietario.

1.- Formar Inventario de todos los bienes, haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles con citación del propietario o su legítimo representante.

2.- Prestar una Fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le correspondan, entendiéndose el término “fianza” en sentido genérico como equivalente a “garantía”.

DURANTE EL EJERCICIO DEL USUFRUCTO

1.- Guarda y conservación de la cosa. El usufructuario debe guardar y cuidar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia. [Art. 497 CC] “El usufructuario deberá cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre de familia”

El mal uso NO es causa de extinción del usufructo, pero, si el abuso infiriese un considerable perjuicio al propietario, éste podrá pedir que se le otorgue la cosa, obligándose a pagar anualmente el producto líquido de la misma tras deducir los gastos y el premio que se le asignará por haber llevado a cabo la administración de la cosa.

El usufructuario que diese en arrendamiento su derecho de usufructo, responderá del menoscabo que sufran las cosas por culpa o negligencia del arrendatario [Art. 498 CC]

2.- El usufructuario tendrá que, como obligación derivada de la anterior, llevar a cabo las reparaciones ordinarias de la cosa, que son aquellas que exigen los deterioros o desperfectos que proceden del uso natural de las cosas y que sean indispensables para la conservación de la misma [Art. 500 CC]

3.- Tiene el usufructuario una obligación de avisar al nudo propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias [Art. 501 CC]

4.- El usufructuario tiene la obligación de comunicar cualquier acto de un tercero que pueda lesionar los derechos del nudo propietario, respondiendo él en caso contrario [Art. 511 CC]

5.- El usufructuario tiene la obligación de pagar las cargas y tributos correspondientes a los frutos [Art. 504]

DESPUÉS DEL EJERCICIO DEL USUFRUCTO

1.- El usufructuario tendrá como obligación entregar al propietario al cosa usufructuada, quedando a salvo el derecho de retención respecto a los desembolsos, que le deben ser reintegrados [Art. 522 CC]

OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

1.- Entregar la cosa al comienzo del usufructo.

2.- No alterar ni la forma ni la sustancia de la cosa usufructuada ni hacer nada que perjudique al usufructuario.

3.- Hacer las reparaciones extraordinarias y, por tanto, en el caso de que no las haya llevado a cabo, el abonote las mismas. [Art. 502.2 CC]

4.- El pago de los impuestos que se impongan sobre el capital [Art. 505 CC]

27.6 EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

El usufructo se extingue por las causas enumeradas en el [Art. 513 CC] “El usufructo se extingue:
1. Por muerte del usufructuario.
2. Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título constitutivo.
3. Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo.
6. Por la resolución del derecho del constituyente.
7. Por prescripción”

1.- POR RAZÓN DEL SUJETO

A) Por Muerte del Usufructuario

B) Por Renuncia del Usufructuario

2.- POR RAZÓN DEL OBJETO

Por Pérdida Total de la cosa, física o jurídica (Art. 514, 517, 518,519 CC)

3.- POR RAZÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA USUFRUCTUARIA

• Por Expirar el Plazo por el que se le constituyó el usufructo o cumplirse la condición resolutoria a la que estaba sometido [Art. 516] “El usufructo concedido por el tiempo que tarde un tercero en llegar a cierta edad, subsistirá el número de años prefijado, aunque el tercero muera antes, salvo si dicho usufructo hubiese sido expresamente concedido sólo en atención a la existencia de dicha persona”

• Por Reunión del Usufructo y la Nuda Propiedad en una misma Persona.

• Por Resolución del Derecho del Constituyente

• Por Prescripción Extintiva (Art. 1962, 1963 CC)

27.7 USUFRUCTOS ESPECIALES: EL USUFRUCTO DE DERECHOS

Para que un derecho sea susceptible de usufructo, es necesario que no sea personalísimo y que sera transmisible. El Código civil no regula una construcción jurídica de este tipo de usufructos, sino que contiene, única y exclusivamente, tres normas en concreto, contenidas en los artículos 475, 486 y 507 CC.

La construcción jurídica de este tipo de usufructo va a venir determinada por la postura doctrinal adoptada respecto a los derechos sobre derechos.

27.8 - 9 DERECHO DE USO Y DERECHO DE HABITACIÓN.

La regulación de ambos está del artículo 523 al 529.

CONCEPTO

USO

El [Art. 524 CC] establece que el derecho de uso faculta a percibir de los frutos de una cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y su familia, aunque esta aumente. “El uso da derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta se aumente.
La habitación da a quien tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia”

HABITACIÓN

El derecho de habitación faculta a ocupar en una cosa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia.

**Matices:

Necesidad: Para determinar cuál es la necesidad, habrá que estar a las circunstancias personales del titular.

Familia: Se entiende por familia un concepto amplio, es decir, todos aquellos que vivan bajo un mismo techo, sean o no parientes.**

CARACTERES

Como el derecho de usufructo, son derechos reales que otorgan el disfrute temporal de cosas ajenas, pero se diferencian de este en.

1.- No pueden ser de constitución legal.

2.- El Uso puede recaer sobre bienes muebles y inmuebles, pero el derecho de Habitación sólo sobre inmuebles.

3.- La Habitación comprende sólo el uso, mientras que l derecho de usufructo y el de Uso abarcan también el disfrute, aunque en el uso de forma más restringida, por lo que es también denominado “usufructo limitado”.

4.- Los derechos de Uso y Habitación son personalísimos, no pudiendo transmitirse ni hipotecarse [Art. 525 CC] “Los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título” [Art. 168.3 LH] “Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los mismos padres”

CONTENIDO

Se regirán por su título constitutivo, y en su defecto o por una regulación parcial, por las normas establecidas para ellos en el Código Civil, así como las del usufructo en todo lo que no se opongan a lo ordenado específicamente para ellos. [Art. 523 CC] “Las facultades y obligaciones del usuario y del que tiene derecho de habitación se regularán por el título constitutivo de estos derechos; y, en su defecto, por las disposiciones siguientes”

[Art. 528 CC] “Las disposiciones establecidas para el usufructo son aplicables a los derechos de uso y habitación, en cuanto no se opongan a lo ordenado en el presente capítulo”

DERECHOS DEL USUARIO

Los contemplados en el [Art. 524.1 CC] “El uso da derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta se aumente” y en el [Art. 526 CC] “El que tuviere el uso de un rebaño o piara de ganado, podrá aprovecharse de las crías, leche y lana en cuanto baste para su consumo y el de su familia, así como también del estiércol necesario para el abono de las tierras que cultive”

DERECHOS DEL HABITACIONISTA

Los contemplados en el [Art. 524.2 CC] “La habitación da a quien tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia”

OBLIGACIONES DE AMBOS

Las contempladas en el [Art. 527 CC] “Si el usuario consumiera todos los frutos de la cosa ajena, o el que tuviere derecho de habitación ocupara toda la casa, estará obligado a los gastos de cultivo, a los reparos ordinarios de conservación y al pago de las contribuciones, del mismo modo que el usufructuario.
Si sólo percibiera parte de los frutos o habitara parte de la casa, no deberá contribuir con nada, siempre que quede al propietario una parte de frutos o aprovechamientos bastantes para cubrir los gastos y las cargas. Si no fueren bastantes, suplirá aquél lo que falte”. Así como cuidar de la cosa con la diligencia del buen padre de familia y, en principio, presentar inventario y fianza [Art. 528 CC], obligación esta que normalmente es dispensada por aplicación del [Art. 493 CC]

EXTINCIÓN

Se extinguirán por las mismas causas que el usufructo y además por el abuso grave de la cosa o habitación [Art. 529 CC] “Los derechos de uso y habitación se extinguen por las mismas causas que el usufructo y además por abuso grave de la cosa y de la habitación”

Este tipo de derechos responden a esquemas económicos antiguos, pero parece que hoy en día, respecto a las separaciones y divorcios, está empezando a resurgir.

27.10 DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES INMUEBLES

La Ley 42/1998 de 15 de Diciembre sobre los Derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y Normas Tributarias, configura un derecho real limitado que faculta a su titular para el uso y disfrute de una vivienda independiente de un inmueble perteneciente a otro sujeto con fines vacacionales durante un periodo vacacional igual o superior a 7 días anuales durante mínimo 3 años y máximo 50 [Art. 1.3 y 3 de la Ley], tras el cual, el propietario recobrará la propiedad plena del inmueble.

Este derecho no tiene como finalidad satisfacer una necesidad de vivienda primaria y permanente, sino de carácter vacacional y turístico, exigiéndose que la vivienda objeto de este derecho real sea un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que está integrada, debiendo tener, además, el mobiliario adecuado y comprendiendo los servicios complementarios necesarios para la vida cotidiana. [Art. 1.1 Ley]

Este derecho se configura como un verdadero “Ius in Re Aliena”, prohibiéndose expresamente por la ley [Art. 1.4] la utilización del término “multipropiedad” o cualquier otro que contenga la palabra propiedad para evitar toda confusión con los supuestos de propiedad compartida.

La Ley, además de hacer una regulación minuciosa de este derecho real limitado, contempla el procedimiento de constitución del régimen de aprovechamiento por tramo de un inmueble, marketing y comercialización, así como una serie de previsiones de carácter tributario.

28. LAS SERVIDUMBRES

28.1 EL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE: CONCEPTO CARACTERES Y REQUISITOS.

La regulación de las servidumbres en el Código Civil va del artículo 530 al 604. En ellos se hace una regulación minuciosa de las servidumbres típicas, pero el artículo 594 reconoce un amplio poder a la autonomía de los particulares para la construcción de servidumbres atípicas. (Lo que no es normal)

CONCEPTO

El Código define las servidumbres prediales en el [Art. 530] “La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.
El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre, se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente” y las personales en el [Art. 531] “También pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada” (marginales) de las que existen muy pocas en la práctica.

Desde un punto de vista Pasivo, podemos definirlas como “un gravamen impuesto sobre un inmueble denominado predio sirviente, en beneficio de otro predio perteneciente a distinto dueño, denominado predio dominante”. Esta definición es la que coincide con el artículo 530, pues el Código sólo recoge la concepción pasiva.

Desde un punto de vista Activo, una servidumbre será “el poder real que ostenta sobre un predio ajeno para servirse de él, parcialmente, en algún aspecto.”

CARACTERES Y REQUISITOS

1.-“NEMINE RES SUA SERVIT”

La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena y exige una relación de servicio entre dos fincas, cuyos titulares serán, asimismo, quienes podrán ejercitar y habrán de asumir los derechos y obligaciones dimanantes de la relación jurídica resultante. Por tanto, es imposible una servidumbre sobre cosa propia [Art. 530 CC] (a pesar de lo establecido en el [Art. 541 CC]) “La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura”

2.- PREDIALIDAD

La servidumbre es un derecho que cae sobre bienes inmuebles por naturaleza, es decir, fincas o predios, los cuales pueden encontrarse contiguos, no siendo necesaria esta situación.

3.- La servidumbre es una limitación a la propiedad y los artículos 540 y concordantes manifiestan que, en cuanto tal, la servidumbre no se presume, sino que deberá ser probada, no pudiendo existir si no reportan una utilidad. Además, el contenido de la servidumbre debe ceñirse a su objeto y la interpretación, en esta materia, debe ser estricta y favorecer, en caso de duda, al predio sirviente.

4.- INSEPARABILIDAD E INHERENCIA

Las servidumbres son inseparables de la finca a que, activa o pasivamente, pertenecen, es decir, la titularidad de los derechos y/o obligaciones dependen, a su vez, de la titularidad que se ostenta sobre los predios interdependientes. Esta titularidad puede coincidir o no con le derecho de propiedad sobre ellos, en tanto el titular activo del servicio que garantiza la servidumbre puede ser cualquier otro titular real (p.ej. usufructuario) o incluso un mero poseedor (p.ej. arrendatario) De esta inseparabilidad se deriva que la servidumbre es intransmisible, con independencia del predio al que, activa o pasivamente, pertenece.

5.- [ART. 534 CC] “Las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen”

6.- La servidumbre se caracteriza, asimismo, por su indivisibilidad, por la cual no se va a ver afectada, siempre que siga siendo necesaria, por la segregación o división de los fundos [Art. 535 CC] “Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda.
Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra manera”

28.2 CLASES

SERVIDUMBRES PERSONALES Y REALES

REALES: También denominadas prediales, son aquellas reconocidas sobre un fundo (predio sirviente( en beneficio de otro (predio dominante)

PERSONALES: Son aquellas reconocidas a favor de determinadas personas, no existiendo por tanto en estos casos un fundo dominante. No son reguladas con carácter general en el Código Civil

La doctrina considera que, tanto unas como otras, son derechos reales sobre cosa ajena (iura in re aliena), PERO, las servidumbres reales son derechos reales subjetivamente reales, puesto que la titularidad del derecho pertenece a quien, en cada momento, sea titular del fundo, y las servidumbres personales son subjetivamente personales, pues pertenecen una persona con independencia de la titularidad de ningún predio.

POR SU ORIGEN O CAUSA

LEGALES O VOLUNTARIAS [Art. 536 CC] “Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias”

VOLUNTARIAS: Son aquellas que se crean por acuerdo de los propietarios de los fundos.

LEGALES: Son aquellas que se establecen por ley (remisión a la constitución de las servidumbres)

POR SU CONTENIDO

POSITIVAS O NEGATIVAS

POSITIVAS: Son aquellas que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar de hacer algo en su predio, o incluso hacerlo por sí mismo [Art. 533.1 CC] (“in faciendo”) “Las servidumbres son además positivas o negativas”

NEGATIVAS: Son aquellas que prohíben al dueño del predio sirviente hacer algo que sería posible realizar si no existiese la servidumbre (p.ej servidumbre de vistas) [Art. 533.2 CC] “Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre”

POR SU EJERCICIO

CONTINUAS O DISCONTINUAS

CONTINUAS: Son aquellas suyo uno es, o puede ser, incesante, sin la intervención de ningún acto del hombre (p ej. Servidumbre de vistas) [Art. 532.2 CC] “Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre”

DISCONTINUAS: Son aquellas que se usan a intervalos, más o menos largos, y dependen de actos del hombre [Art. 532.3 CC] “Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre”

POR LOS SIGNOS O SEÑALES DE SU EXISTENCIA

APARENTES O NO APARENTES

APARENTES: Son aquellas que están continuamente a la vista pro signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas [Art. 532.4 CC] “Aparentes las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas”

NO APARENTES: Son aquellas que no presentan ningún indicio exterior de su existencia

El signo aparente ha de tener una relación objetiva con el uso o aprovechamiento, permanente y susceptible de reconocimiento por cualquiera [Art. 532.5 CC] “No aparentes las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia”

**La servidumbre de Acueducto Siempre es permanente [Art. 561 CC]

POR SU NATURALEZA

RÚSTICAS O URBANAS

28.3 CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

ADQUISICIÓN POR LEY

Esta se encuentra ya reconocida en el [Art. 536 CC], el cual ha sido criticado poro dos motivos:

1.- Por no agotar todas las posibles formas de constitución de una 2.- Por no ser exacto al afirmar la posibilidad de constitución de las servidumbres por ley

En principio, las servidumbres legales son aquellas que se establecen por ley, que a su vez pueden crearse por utilidad pública o por interés de los particulares. [Art. 549 CC] “Las servidumbres impuestas por la ley tienen por objeto la utilidad pública o el interés de los particulares”

Las reconocidas como servidumbres legales por la doctrina y el Código Civil, en muchas ocasiones no son verdaderas servidumbres, sino límites al derecho de propiedad, y serán verdades servidumbres legales o forzosas aquellas en las que la ley se limita a identificar supuestos de hecho cuyas circunstancias facultan al titular del predio dominante a hacer efectiva o reclamar la efectividad de la servidumbre, Pero, como cualquier otra facultad, éste puede ejecutarla o no, y, en el caso de hacerlo, pueden suceder dos cosas:

1.- Que el dueño del predio sirviente se avenga (acepte) a cumplir con lo legalmente previsto, acordando ambos la correspondiente indemnización.

2.- Que las partes no lleguen a un acuerdo, y por tanto se produzca un litigio entre ellos, que deberá se resuelto por una resolución administrativa o judicial.

Por tanto, en definitiva, siendo cierto que la causa remota sea la ley, en la generalidad de los supuestos la causa próxima de constitución de las servidumbre legales viene representada por el convenio o acuerdo de las partes o , en caso de litigio, por una resolución administrativa o judicial.

Voluntad de las Partes

CREACIÓN DE STRICTO SENSU (límites o limitaciones)

SERVIDUMBRES

Ley

FORZOSAS (por adjudicación)

(ofrecen el derecho a servidumbre pero no lo obligan)

ADQUISICIÓN POR VOLUNTAD O CUERDO DE LOS PARTICULARES

El artículo 536 también reconoce ya la autonomía privada como fuente de creación de servidumbres, que tiene una escasa aplicación práctica y, en el supuesto de existir el objeto de la servidumbre suele estar estructurado en base a cualquiera de las servidumbres prediales legales, incrementando las facultades del dueño del predio dominante o ampliando materialmente el servicio o utilidad que presta el predio sirviente. Respecto a las personales, su inexistencia práctica se acentúa.

El Código Civil suele referirse a este modo de creación con el término “Título”, el cual debe ser entendido como complejo negocio jurídico idóneo para llevar a cabo la modificación jurídico real determinante del nacimiento de la servidumbre, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa. La forma de este Título dependerá de la naturaleza del mismo.

El [Art. 598 CC] “El título, y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente. En su defecto, se regirá la servidumbre por las disposiciones del presente título que le sean aplicables” establece que el Título será el que determine los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente, siendo aplicables, en su defecto, las disposiciones sobre servidumbres recogidas son el Código Civil.

El [Art. 594 CC] “Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público” reconoce un amplio margen de desenvolvimiento de la autonomía privada, pero la doctrina matiza que no pueden constituirse servidumbres con un contenido tan general e indeterminado que llegue a vaciar de contenido el derecho de propiedad del fundo sirviente, ni tampoco a la inversa, es decir, una servidumbre vacía en realidad de utilidad.

Conforme a los artículos 537 y 539 del Código, pueden adquirirse por título cualquier clase de servidumbres, y, para que tenga efectos frente a terceros, deberá ser inscrito en el Registro de la Propiedad (como todos los derechos reales)

CAPACIDAD DE LAS PARTES

El propietario del predio sirviente deberá tener la capacidad necesaria para llevar a cabo un acto de disposición y, respecto al propietario del predio dominante, se le exigirá la capacidad necesaria para participar como adquirente en el acto constitutivo.

ADQUISICIÓN POR USUCAPIÓN (PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA)

SERVIDUMBRES USUCAPIBLES

El [Art. 537 CC] establece como servidumbres usucapibles las “continuas y aparentes” y asimismo, el [Art. 539 CC], a sensu contrario, establece que las servidumbres continuas no aparente y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán ser adquiridas en virtud de título.

PLAZO

El Código Civil establece una especialidad respecto al plazo exigible para poder usucapir una servidumbre, el cual fija en 20 años, sin necesidad de ningún otro requisito, pero la doctrina matiza que la servidumbre debe ser poseída con una posesión apta para la usucapión, es decir, en concepto de titular, pública, pacífica e ininterrumpida [Art. 1941 CC] “La posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida”, entendiéndose por tanto que no se requiere buena fe y justo título, ni le son aplicables las reglas generales de prescripción de dominio y demás derechos reales.

CÓMPUTO DEL PLAZO

Se tendrá que hacer de acuerdo a lo establecido en el [Art. 538 CC] “Para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el artículo anterior, el tiempo de la posesión se contará: en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre”

ADQUISICIÓN POR SIGNO APARENTE O POR DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA

Está plasmado en el [Art. 541 CC] “

Aclaraciones: A pesar de la expresión del precepto, la servidumbre NO CONTINÚA, puesto que no existía, sino que nace y para ello se exigen los siguientes requisitos:

1.- Que exista un signo aparente de servidumbre ente dos fincas, que podría configurarse como derecho de servidumbre si perteneciesen a distintos dueños, es decir, debe existir una situación constatable que permita concluir que, entre dos predios, existe una relación de servicio característica de una servidumbre.

2.- Que dicho signo haya sido establecido por el propietario de ambas fincas.

3.- Que sea enajenada una de las fincas de modo oneroso o gratuito

4.- Que no concurra la doble excepción señalada en el inciso final del precepto, que exprese lo contrario en el título de enajenación o se haga desaparecer el signo antes del otorgamiento de la escritura

Ambos actos requieren una actuación positiva del transmitente, y tienen naturaleza obstativa (de obstáculo) en tanto su realización paraliza los efectos que el precepto otorga a la situación fáctica.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido extendiendo progresivamente el campo de aplicación del precepto, así por ejemplo, a situaciones en las que no existían dos fincas, sino una que se divide, o en el supuesto en el que el signo no ha sido establecido por el propietario actual, sino por propietarios anteriores, etc.

28.4 CONTENIDO: DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS DUEÑOS DE LOS PREDIOS.

ESENCIAL

El contenido esencial del derecho de servidumbre es el poder directo parcial de su titular sobre el predio sirviente.

CONCRETO

Vendrá determinado por el tipo específico de servidumbre que se constituye, así, el [Art. 594 CC] establece que el propietario de una finca puede establecer sobre ella la servidumbre que tenga por conveniente y determinar el contenido concreto, siempre que no contradiga las leyes ni el orden público.

Asimismo, vendrá determinado por su modo de constitución [Art. 598 CC] “El título, y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente. En su defecto, se regirá la servidumbre por las disposiciones del presente título que le sean aplicables”

Respecto a las servidumbres voluntarias, el Código Civil sólo establece normas generales, siendo en las legales donde hace una regulación más exhaustiva.

COMPLEMENTARIO

Las normas sobre este son escasas, y atribuyen derechos y obligaciones complementarias que tienen por objeto facilitar la consecución de los fines de cada servidumbre

1.- DUEÑO DEL PREDIO DOMINANTE

A) FACULTADES

1.- Ejercer la servidumbre, entendiendo concedidos todos los derechos o facultades necesarios para ello [Art. 542 CC] “Al establecerse una servidumbre se entienden concedidos todos los derechos necesarios para su uso” A estas facultades se les denomina servidumbres accesorias o secundarias.

2.- Hacer a su costa, en el predio sirviente, las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre. Esta facultad es consecuencia de la anterior [Art. 543 CC] “El dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa.
Deberá elegir para ello el tiempo y la forma conveniente a fin de ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente”

B) DEBERES

1.- Comportarse “civilites” en el ejercicio del derecho de servidumbre, y como consecuencia de ellos:

a. Si hace obras necesarias en el predio sirviente, deberá hacerlas sin alterar la servidumbre ni hacerla más gravosa, y en el tiempo y la forma más convenientes para provocar la menos incomodidad posible [Art. 543 CC]

b. Si son varios los predios dominantes, sus dueños contribuirán, proporcionalmente, a los gastos de las obras necesarias [Art. 544 CC] “Si fuesen varios los predios dominantes, los dueños de todos ellos estarán obligados a contribuir a los gastos de que trata el artículo anterior, en proporción al beneficio que a cada cual reporte la obra. El que no quiera contribuir podrá eximirse renunciando a la servidumbre en provecho de los demás.
Si el dueño del predio sirviente se utilizare en algún modo de la servidumbre estará obligado a contribuir a los gastos en la proporción antes expresada, salvo pacto en contrario”

DUEÑOS DEL PREDIO SIRVIENTE

A) FACULTADES

1.- Ese sujeto, si el gravamen llegase a ser muy incómodo o le impidiese hacer obras o reparaciones importantes, la servidumbre podrá variarse a su costa, siempre y cuando ofrezca otro lugar o forma sin causar perjuicio al titular de la servidumbre [Art. 545 CC] “El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida.
Sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre”

2.- El titular del predio sirviente tiene derecho de renuncia y abandono [Art. 599 CC] “Si el dueño del predio sirviente se hubiere obligado, al constituirse la servidumbre, a costear las obras necesarias para el uso y conservación de la misma, podrá librarse de esta carga abandonando su predio al dueño del dominante”

B) DEBERES

1.- No menoscabar el uso de la servidumbre constituida [Art. 545 CC]

2.- Contribuir a los gastos de las obras si se aprovecha de la servidumbre [Art. 544 CC], pudiendo existir paco en contrario.

28.5 MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

MODIFICACIÓN

Previstas las servidumbres como de larga duración, durante su existencia pueden advenir circunstancias que hagan justa o aconsejable su modificación. Nuestro Código recoge, de forma dispersa, algunas posibles causas:

1.- Por convenio de los interesados, posibilidad lógica e implícita en los artículos 594 y 546.6 del Código Civil

2.- “Ius Variando” del dueño del predio sirviente. El [Art. 545 CC] concede al sueño la posibilidad de modificar las reglas constitutivas de la servidumbre. Esto supone una aplicación del principio según el cual, la servidumbre debe ejercitarse con el menos sacrificio y daño posible para el predio sirviente, concretándose este principio general en la posibilidad de variación unilateral del lugar del ejercicio.

REQUISITOS

1.- Que por su configuración originaria, la servidumbre haya llegado a ser muy incómoda para el dueño del predio sirviente, o le prive de hacer obras, reparaciones o mejoras importantes.

2.- Que ofrezca oro lugar o forma igualmente cómodos que reemplacen a los anteriores.

3.- Que no resulte perjuicio para el dueño del predio dominante.

4.- Que sea dueño del predio sirviente el que costee dicho cambio.

3.- Por efectos del tiempo y la posesión. El [Art. 547 CC] dispone que la forma de prestar la servidumbre puede prescribir como la servidumbre misma y de la misma forma., Por tanto, cabe, por prescripción extintiva, la disminución del contenido de una servidumbre al usarse con menor intensidad que la permitida al constituirse.

4.- Sobrevenida modificación externa de los predios. La doctrina admite la existencia de esta causa por aplicación analógica del [Art. 546.3 Cc], en tanto si la modificación externa de los predios puede conducir a la extinción de la servidumbre por imposibilidad de su uso, parece justo entender que conduzca simplemente a su modificación cuando el uso sea todavía posible, aunque reducido.

EXTINCIÓN

Las servidumbres se extinguen por las causas establecidas en el [Art. 546 CC}

La doctrina, además, ha contemplado otras posibles causas:

a) La desaparición de la necesidad que motivó la servidumbre

b) La expropiación forzosa

c) El abuso en el ejercicio por aplicación conjunta de la obligación de comportarse “civiliter” y el artículo 7.2 CC

29. LAS SERVIDUMBRES LEGALES Y FORZOSAS. LOS CENSOS

29.1-2 LAS SERVIDUMBRES LEGALES. LA SERVIDUMBRE DE AGUAS, DE PASO, MEDIANERÍA, DE LUCES Y VISTAS, DE DESAGÜE Y DE DISTANCIAS Y OBRAS INTERMEDIAS.

Las servidumbres legales son el derecho real de servidumbre que la ley permite al particular que pueda exigir su constitución cuando se den los supuestos de hecho y satisfaciendo la correspondiente indemnización.

El [Art. 549 CC] contempla:

A) Aquellas que tienen por objeto el interés de los particulares, las cuales pueden ser reguladas por los interesados por convenio y por los artículos 552 y siguientes del Código Civil, además de las normas administrativas correspondientes [Art. 551 CC] “Las servidumbres que impone la ley en interés de los particulares, o por causa de utilidad privada, se regirán por las disposiciones del presente título, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes, reglamentos y ordenanzas generales o locales sobre policía urbana o rural.
Estas servidumbres podrán ser modificadas por convenio de los interesados cuando no lo prohíba la ley ni resulte perjuicio a tercero”

B) Aquellas que tienen por objeto la utilidad pública, que constituyen las llamadas servidumbres administrativas y que no son derechos reales privados sobre cosa ajena, sino que son gravámenes en beneficio de la comunidad, que se regirán por las disposiciones administrativas y, en su defecto, por la normativa del Código Civil, necesitando un acto especial de imposición.

SERVIDUMBRE DE AGUAS

Regulada en los artículos 552 - 563 CC y por la Ley de Aguas del 2001. En esta normativa se pueden distinguir:

1.- Servidumbres Forzosas Propiamente Dichas

• Servidumbre de Estribo de Presa [Art. 554 CC] “Cuando para la derivación o toma de aguas de un río o arroyo, o para el aprovechamiento de otras corrientes continuas o discontinuas, fuere necesario establecer una presa, y el que haya de hacerlo no sea dueño de las riberas, o terrenos en que necesite apoyarla, podrá establecer la servidumbre de estribo de presa, previa la indemnización correspondiente”

• Servidumbre de Parada y Partida [Art. 562 CC] “El que para dar riego a su heredad o mejorarla, necesite construir parada o partidor en el cauce por donde haya de recibir el agua, podrá exigir que los dueños de las márgenes permitan su construcción, previo abono de daños y perjuicios, incluso los que se originen de la nueva servidumbre a dichos dueños y a los demás regantes”

• Servidumbre de Acueducto [Art. 557 - 561 CC]

2.- Servidumbres Administrativas

• Servidumbre de Saca de Agua y Abrevadero, de Estribo de Presa, de Parada y Partida para usos comunes [Art. 555 - 556 CC y Art. 48 Ley de Aguas]

3.- Límites al Derecho de Propiedad [Art. 552, 553 CC]

SERVIDUMBRE DE PASO

La regulación en el Código Civil se plasma en los artículos 564 - 570, y se pueden distinguir:

1.- Servidumbre Forzosa de Paso Permanente [Art. 564 - 568 CC]

2.- Límite al Derecho de Propiedad [Art. 569 CC] “Si fuese indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue”

3.- Servidumbre de Paso de Ganado [Art. 570 último párrafo CC] (los dos primeros no son servidumbres, porque las vías pecuarias constituyen bienes de dominio público) “Cuando sea necesario establecer la servidumbre forzosa de paso o la de abrevadero para ganados, se observará lo dispuesto en esta sección y en los artículos 555 y 556. En este caso la anchura no podrá exceder de 10 metros”

Respecto al Derecho civil Gallego, se encuentra regulada la Servidumbre de Paso en los artículos 25 - 29 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 24 de Mayo de 1995.

MEDIANERÍA (REMISIÓN AL TEMA 23. NO ES SERVIDUMBRE)

SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS

Regulada en los artículos 580 - 585 del CC. No contiene servidumbres forzosas, ya que del 581 al 584 recogen los límites al derecho de propiedad, y el 585 una servidumbre voluntaria, que no forzosa.

SERVIDUMBRE DE DESAGÜE

Regulada en los artículos 586 - 588 CC. Servidumbre forzosa la del artículo 588, límite al derecho de propiedad la establecida en el artículo 586. El art. 587 presupone la existencia de una servidumbre voluntaria y prevé respecto a esta un aspecto parcial.

SERVIDUMBRE DE DISTANCIAS Y OBRAS INTERMEDIAS

Regulación en los artículos 589 - 592 CC, que se configuran como límites del derecho de propiedad.

29.3 LAS SERVIDUMBRES PERSONALES: RÉGIMEN LEGAL

En las servidumbres personales, el titular es una persona física o jurídica, no existiendo predio dominante. Estas servidumbres son admitidas en el [Art. 531 CC], pero con muy escasas en la práctica. Ante la falta de un régimen jurídico específico, se regirán por el modo de constitución y , en su defecto, por las normas del Código Civil de servidumbres prediales que le sean aplicables, así las referidas a la constitución, aunque normalmente no cabrá la usucapión de la aplicación del [Art. 541 CC], así como respecto a su contenido, con las especialidades de cada servidumbre concreta, y respecto a su extinción, siendo su duración normalmente determinada por el título constitutivo, pudiendo ser tendencialmente perpetua o de carácter vitalicio.

Estas servidumbres son figuras que responden a economías poco dinámicas y del pasado, siendo sustituidas normalmente hoy en día por otras figuras, como por ejemplo, el arrendamiento o el llamado contrato de abono.

Ejemplos de Servidumbres Personales

• Servidumbre de Balcón

• Servidumbre de Toril

• Servidumbre de Palco

• Servidumbre de Aprovechamiento de Leñas [Art. 604]

• Servidumbre de Pastos [Art. 603]

29.4 EL DERECHO DE CENSO: CONCEPTO, CLASES Y REGLAS GENERALES

Está regulado en los artículos 1604 - 1664. Son también derechos que han caído en desuso por responder a relaciones económicas hoy superadas, especialmente relacionadas con as explotaciones agrícolas.

CONCEPTO

Se constituye un derecho de censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o crédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero o del dominio pleno o menos pleno que se transmiten de los mismos bienes [Art. 1604 CC]

Por tanto, el titular de un bien inmueble debe pagar un canon en base a tres situaciones diferentes, que dan lugar a las distintas clases de censo.

1.- ENFITEUSIS [Art. 1605 CC]

2.- CENSO CONSIGNATIVO [Art. 1606 CC]

3.- CENSO RESERVATIVO [Art. 1607 CC]

REGLAS GENERALES

1.- Recaer sobre bienes inmuebles

2.- La cesión de capital o inmueble es perpetua o por tiempo indefinido, igual que la renta, pensión o canon, quedando a salvo, sin embargo, la posible redención por parte del censatario.

3.- La renta, pensión o canon podrá consistir en dinero o frutos [Art. 1613.2 CC]

4.- El derecho de ambas partes es trasmisible [Art. 1617 CC]

5.- Indivisibilidad, salvo consentimiento del censualista, de la finca gravada [Art. 1618 CC]

6.- El pago del canon puede exigirse tanto por acción real como personal [Art. 1623 CC]

30. DERECHO DE SUPERFICIE

30.1 EL DERECHO DE SUPERFICIE: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

CONCEPTO

Es un derecho real de Goce que confiere a su titular (superficiario) la facultad de edificar l plantar en suelo ajeno (del superficiante), pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado, como verdadero propietario, durante un plazo y a cambio del pago de un precio o canon.

NATURALEZA JURÍDICA

Está determinada por los siguientes caracteres:

1.- Es un Derecho Real de Goce que otorga a su titular la facultad de edificar o plantar en suelo ajeno y disfrutar como propietario de ello.

2.- En virtud de este hecho, coexisten la propiedad del suelo y la propiedad de los construido o plantado, denominada “Propiedad Superficiaria”. Por tanto, aunque el derecho de superficie se configura como un derecho real limitado, esto no empaña que el superficiario sea dueño de lo plantado o construido.

3.- El derecho de superficie se cualifica por ser derecho a tener y mantener en suelo ajeno una edificación o plantación en propiedad separada, por lo que el derecho a edificar o plantar tiene un carácter meramente instrumental que permite que este derecho pueda recaer sobre edificaciones y plantaciones preexistentes, que pasarían a ser propiedad del superficiario.

4.- Es un derecho real temporal. Esto viene justificado porque el derecho de superficie provoca que la propiedad del suelo tenga escaso valor económico.

5.- Expirado el plazo por el que se constituyó lo edificado o plantado revierte en el propietario del suelo.

30.2-3-4 RÉGIMEN JURÍDICO

El derecho de superficie en nuestro ordenamiento jurídico tiene una regulación dispersa en diferentes cuerpos normativos civiles y administrativos, siendo, además, una regulación de mínimos (hace referencia a muy pocas cosas), por lo cual, el título constitutivo del derecho va a ser el que precise en gran parte el contenido de este. Asimismo, la jurisprudencia no ha contribuido a clarificar cuál debe ser la regulación aplicable a cada clase de derecho de superficie, existiendo por tanto muy distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales al respecto.

CLASES DE SUPERFICIES

URBANA

1.- URBANA COMÚN: derecho de superficie cuyo objeto es la construcción o edificación. Para la doctrina mayoritaria, el régimen aplicable serían los artículos 1611 y 1655 del Código Civil, en virtud de los cuales se incluye el derechote superficie entre los derechos de naturaleza análoga a la Enfiteusis, pudiendo constituirse por tiempo indefinido o temporal, siendo aplicable, en el primer caso, las normas de enfiteusis, y en el segundo caso las normas del contrato de arrendamiento. PERO, parte de la doctrina considera que esta configuración no se ajusta a las necesidades actuales, defendiendo que los particulares pueden acordar un derecho de superficie con características distintas a las expresamente previstas en la Ley y con base a dos fundamentos:

a) Posible derogación del principio de accesión [Art. 358 CC] “Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes”

b) Teoría de Númerus Apertus de los derechos reales.

2.- URBANÍSTICA: Derecho de superficie urbana constituido dentro del marco de los planes de ordenación urbana. El régimen jurídico aplicable sería el texto refundido de la Ley sobre el Régimen de l Suelo y Ordenación Urbana de 20 de Junio de 1992 en sus artículos 287.3-3, 288.2-3, 289 CC

Estos artículos están en vigor por la disposición derogatoria única de la Ley 6/199 de 13 de Abril de Régimen de Suelo y Valoraciones. También es aplicable a este tipo de supuestos el [Art., 16.1 RH]. En virtud de esta regulación, la constitución del derecho de superficie deberá formalizarse en escritura pública, siendo discutido si es requisito constitutivo la inscripción en el Registro de Propiedad. [Art. 282.2] [Art. 16.1 Reglamento Hipotecario].

Dicha constitución puede ser a título oneroso o gratuito, pudiendo, e el primer caso, consistir en la contraprestación en un tanto alzado o en un canon periódico, etc. [Art. 288.3]

CONTENIDO

Según el Art. 287.3, ese derecho se regirá por lo dispuesto en ella, y, subsidiariamente, por las normas de derecho privado.

El derecho de superficie es transmisible y susceptible de gravamen [Art. 287.3 ]

EXTINCIÓN

Hay dos causas básicamente de extinción:

1.- Por extinción del plazo para el cual se constituyó. Máximo 99 años entre particulares y 75 si el supuesto es una persona pública. [Art. 289.2] “ [16.1 RH]

Son admitidas de todas formas, las prórrogas. Una vez expirado el plazo, se produce una reversión de lo edificado al dueño del suelo, sin satisfacer indemnización alguna. [289.3]

2,. Extinción por el incumplimiento del deber de edificación [Art. 289.]

3.- La doctrina también establece que se extinguirá por consolidación

2.- RÚSTICA

El derecho de superficie tiene por Objeto una plantación. Respecto al régimen jurídico, este tipo de derecho sólo aparece mencionado en el [Art. 30 RH] “, pero la doctrina entiende que le será aplicable el artículo 1656 del CC y todo lo que conlleva.

30.5 EL DERECHO DE SOBREELEVACIÓN Y SUBEDIFICACIÓN

Estos derechos son también conocidos como derecho de vuelo y subsuelo. En virtud de ellos, su titular está facultado para elevar plantas de un edificio ya construido o, inversamente, realizar éstas en el subsuelo de un edificio o solar ajeno, haciendo suyo exclusivamente lo construido. Para la mayor parte de la doctrina, constituye un caso de propiedad horizontal

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

31. DERECHOS REALES DE GARANTÍA. LA PRENDA.

CONCEPTO

Los Derechos Reales de Garantía con aquellos que aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato (real) sobre la cosa ajena, poder que faculta a su titular para, si aquella se incumple, promover la enajenación de ésta y hacerse pago con su precio de dicha obligación asegurada o de la suma a la que ascienda la responsabilidad por el incumplimiento

Están regulados el s artículos 1857 - 1886 CC y en la Ley Hipotecaria y el Reglamento Hipotecario.

CARACTERES

1.- Son Derechos Reales Limitados

2.- Son derechos accesorios de la obligación principal, tal como se expresa en el [Art. 1857.1 CC] “Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:
1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal (…)” y se deduce del [Art. 1528 CC] “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”

3.- Son indivisibles. El derecho real de garantía recae sobre toda la cosa en garantía y del cumplimiento de toda la obligación. No se divide aunque se pague parte de la deuda ni aunque se divida ésta entre varios deudores, o se divida el crédito entre varios acreedores, o se divida la cosa entre varios propietarios (Artículos 1860 - 1886), sin perjuicio de que los interesados acuerden la extinción del derecho real de garantía y la constitución de otros nuevos, garantizando créditos divididos, o pacten expresamente la reducción.

4.- Es un derecho de realización de valor, Si se incumple la obligación garantizada, el titular del derecho de garantía puede promover la realización forzosa, para, y con el precio obtenido, es decir, su valor, cumplir la obligación [Art. 1858 CC] “Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor”

No cabe pacto comisorio, consistente en que el acreedor pueda hacer suya la cosa si se incumple la obligación (artículos 1859 y 1884 CC). La jurisprudencia ha negado reiteradamente la validez de dicho pacto, afirmando sin embargo que su existencia no produce la nulidad de todo el negocio jurídico, sino sólo del pacto.

5.- Este tipo de derechos dan preferencia de cobro al acreedor frente a otros acreedores ordinarios.

6.- El derecho real de Garantía NO excluye ni limita la responsabilidad general del deudor, que afecta a todo su patrimonio, tal como se establece en el [Art. 1911 CC] “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. Por tanto, el acreedor pignoraticio puede también ejercer una acción personal contra el deudor para cobrar su crédito, sin necesidad de ejercitar el derecho real de garantía.

7.- Su constitución exige, necesariamente, la inscripción registral del derecho o entrega de la posesión. La falta de ello impide el nacimiento del derecho real de garantía, pudiendo encontrarnos ante un contrato de prenda o hipoteca no generador de dichos derechos y sí de obligaciones, o, sencillamente, ante una promesa de constituir prenda o hipoteca, que sólo producirá acción personal entre las partes. [Art. 1862 CC] “La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudare a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen”

8.- El constituyente de la garantía, que puede serlo el deudor o un tercero, debe ser propietario de la cosa que grava y tener la libre disponibilidad de ella.

31.2 CLASES

• Prenda (ordinaria)

• Hipoteca (inmobiliaria)

• Anticresis

• Especiales

• Hipoteca Mobiliaria

• Prenda sin Desplazamiento Posesorio

31.3 EL DERECHO REAL DE PRENDA.

CONCEPTO

Derecho real de garantía del que es titular el acreedor de una obligación principal sobre una cosa mueble ajena, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aquella, está facultado para poseer éste. Y para si es incumplida, promover su enajenación y hacerse pago con el precio.

CARACTERES

Además de los caracteres generales para los derechos reales, son características propias de la prenda :

1.- Que recae sobre bienes muebles[Art. 1864 CC] “Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión”

2.- Implica el desplazamiento de la posesión de la cosa dada en prenda al acreedor o a un tercero determinado de común acuerdo [Art. 1863 CC] “Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo” Excepción a ésta, sería la Prenda sin Desplazamiento Posesorio.

31.4 SUJETOS Y OBJETOS

SUJETOS

1.- Titular del derecho real de prenda, que es el acreedor de la obligación garantizada para la prenda, y que se llama “acreedor pignoraticio”

2.- Constituyente de la prenda, que puede ser el deudor de la obligación garantizada o un tercero ajeno a la obligación.

En ambos casos deben ser propietarios de la cosa pignorada y tener libre disposición sobre la misma [Art. 1857 CC] “Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:
1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
2. Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca.
3. Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto. Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes”

OBJETOS

1.- Cosas Muebles [Art. 1864 CC]

2.- Cosas Enajenables [Art. 1863 CC]

3.- Cosas Poseíbles [Art. 1858 CC] “Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor”

Pudiendo garantizar todo tipo de obligaciones, puras o sometidas a condición resolutoria o suspensiva [Art. 1861 CC]

31.5 CONSTITUCIÓN

El Código civil únicamente contempla la constitución de l aprenda mediante contrato.

Elemento esencial para la constitución de la prenda es la puesta en posesión de la cosa pignorada al acreedor pignoraticio o a un tercero (salvo el caso que ya vimos). Un acuerdo previo sin dicha entrega no producirá más que una obligación entre partes, pero no un derecho real.

Además, para que la prenda tenga eficacia frente a terceros, es necesario que conste en documento público la certeza de la fecha en la que quedó constitutita [Art. 1865 CC]

31.6 CONTENIDO: DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO

DERECHOS

1.- “IUS RETENTIONIS” : El acreedor pignoraticio o el tercero al que hubiese sido entregada la cosa, tiene derecho a tenerla en su poder hasta que se cumpla la obligación, es decir, se pague la deuda así como sus intereses y expensas (gastos) en su caso.

Este derecho se prorroga cuando el deudor, con posterioridad al nacimiento de la obligación garantizada con prenda, contrae con el acreedor pignoraticio una segunda obligación no garantizada que venza antes que la primera para evitar que el deudor pague la primera deuda sin haber satisfecho la que era exigible antes, es decir, la segunda. El acreedor puede negarse a devolver el bien pignorado, aún habiéndose extinguido la obligación garante, y, en consecuencia, la prenda (por su accesoriedad) A esto se le llama “Pignus Gordianum” [Art. 1866 y 1871 CC] “El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se le pague el crédito.
Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado le primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda” /// “No puede el deudor pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso”

2.- “IUS DISTRAHENDI”: El acreedor pignoraticio tiene derecho a realizar la cosa en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. Existen fundamentalmente dos vías para la ejecución:

1.- VÍA JUDICIAL ([Art. 681 y ss. LEC]

2.- VÍA EXTRAJUDICIAL [Art. 1872 CC] “El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito, podrá proceder por ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito.
Si la prenda consistiere en valores cotizables, se venderán en la forma prevenida por el Código de Comercio”

Con el precio obtenido en la subasta, el acreedor podrá cobrarse su crédito, teniendo preferencia sobre otros acreedores del deudor o pignorante. Si el precio obtenido no legase, la obligación subsiste (ya no garantizada) en la parte no cubierta. Si por el contrario sobrase dinero, una vez pagada la deuda, e restante depondrá a disposición del propietario de la cosa enajenada. Si tras la segunda subasta no hubiese sido enajenada la prenda, el acreedor d podrá hacerse sueño del a cosa.

3.- DEFENSA DE LA COSA: El acreedor pignoraticio está legitimado para ejercer las acciones de retener y recobrar la posesión, así como todas aquellas acciones que competan a propiedad para reclamarle o protegerla frente a otro derechos. [Art. 1869 CC] “Mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada en prenda, el deudor sigue siendo dueño de ella.
Esto no obstante, el acreedor podrá ejercitar las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero”

4.- COMPENSACIÓN ANTICRÉTICA: El Art., 1868 CC establece qué intereses de la obligación, si los hay, se compensan con los intereses de la prenda (lo que sucederá en el caso de la prenda irregular (dinero)) si los produce, o de no deber intereses al acreedor, o ser los primeros mayores que los segundos, se le imputarán al Capital.

Esta compensación no es predicable, en principio, respecto a los frutos, en tanto el acreedor pignoraticio no tiene el uso y disfrute de la cosa pignorada, salvo que las partes hayan acordado lo contrario.

5.- TRANSMISIBILIDAD: La prenda es, en principio, transmisible conjuntamente con el crédito u obligación que garantiza, dado su carácter de derecho accesorio [Art. 1528 CC] “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”, pero puede pactarse la inalienabilidad. De existir la transmisión, se deberá notificar al deudor propietario de la cosa dada en prenda.

OBLIGACIONES

1.- CONSERVACIÓN DE LA COSA: El acreedor pignoraticio debe cuidar la cosa dad en prenda con la diligencia de un bien padre de familia, respondiendo de su pérdida o deterioro si obró con culpa o dolo, presumiéndose aquello salvo prueba contraria [Art. 1867, 1182 y 1183 CC]

2.- NO USO NI DISPOSICIÓN DE LA COSA: Salvo que el propietario de la misma lo autorice. Si usase o abusase de la cosa, el dueño de la misma puede pedir que se constituya en deposito [Art. 1859, 1870 CC]

3.-RESTITUCIÓN DE LA COSA: El acreedor pignoraticio debe restituir a su propietario la cosa cuando se extinga el derecho de prenda.

31.7 EXTINCIÓN DEL DERECHO

1.-Se extinguirá el derecho de prenda por la extinción de la obligación garantizada. La prenda, como derecho real de garantía, es accesoria, por tanto, se extingue cuando lo haga la obligación garantizada por cualquiera de las causas de extinción de las mismas, siendo la más habitual el cumplimiento de la misma.

2.- Por extinción del derecho real de prenda. La prenda, como derecho real, se extingue por las causas generales de extinción de los derechos reales.

32. LA HIPOTECA INMOBILIARIA

32.1 EL DERECHO REAL DE HIPOTECA: CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES

CONCEPTO

La Hipoteca ordinaria o inmobiliaria (la mobiliaria es una especialidad), es un derecho real de garantía de una obligación dineraria sobre bienes inmuebles ajenos y enajenables, que permanecen en posesión del propietario, y que faculta a su titular, en caso de que la obligación garantizada no sea satisfecha a su vencimiento, para solicitar la venta de aquellos y satisfacerse con su importe su crédito. [Art. 1876 CC] “La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida” [Art. 104 LH] “La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida”

CARACTERES

Además de los generales para los Derechos Reales:

1.- Recae sobre bienes inmuebles y enajenables [Arts. 1858, 1874 CC] [Art. 106 LH]

2.- No implica desplazamiento de la posesión, por tanto el hipotecante puede continuar con ella, usar y disfrutar la cosa, así como conferirla a terceros.

3.- Es un derecho de constitución registral. Al no implicar un desplazamiento posesorio, el medio por el cual se da publicidad a este gravamen ya no puede ser la posesión, sinó que lo será la inscripción registra, siendo esta un presupuesto constitutivo del derecho real de hipoteca [Art. 1875.1 CC] “Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la propiedad”

[145 LH] “Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere: 1) Que se hayan constituido en escritura pública. 2) Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.”

CLASES

HIPOTECAS VOLUNTARIAS Y LEGALES [Art. 137 LH]

VOLUNTARIAS: Son las establecidas por un acto jurídico [Art. 138 LH] que requieren escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad [Art. 145 LH],e l cual puede ser bilateral o unilateral, impuesta por el propietario de la finca, inter vivos o mortis causa.

LEGALES

• Las que establece directamente la Ley sin necesidad de constitución específica ni inscripción en el registro de la propiedad. Se considera que estas NO SON REALMENTE HIPOTECAS, sino más bien preferencias de cobro.

• Las que la Ley permite a determinados particulares [Art 168 LH] exigir su constitución en escritura pública e inscripción en el registro de la propiedad [Art. 159 LH].Estas producen los mismos efectos que las voluntarias [Art. 161 LH]

HIPOTECAS EXPRESAS Y TÁCITAS

EXPRESAS: Las Voluntarias y las Legales B

TÁCITAS: Las Legales A

HIPOTECAS DE TRÁFICO, SEGURIDAD Y MÁXIMO

TRÁFICO: Es la Hipoteca ordinaria, en la cual todos los elementos que configuran el crédito hipotecario se encuentran perfectamente determinados en la inscripción registral, es decir, se da una unión total entre crédito e hipoteca, quedando en el registro de propiedad constatado el crédito con todas sus particularidades, y unido registralmente a la hipoteca, de forma que, ante terceros, la fe pública registral cubre también el crédito.

SEGURIDAD: En este tipo de hipoteca, la inscripción registral no recoge todos y cada uno de los elementos del crédito hipotecario, aunque refleja sus líneas generales.

MÁXIMO: Es la modalidad más importante de la hipoteca de seguridad, en la cual, el crédito asegurado, respecto al importe, no es preciso, fijándose solamente el máximo a que pueda ascender la responsabilidad hipotecaria.

32.2 CONSTITUCIÓN: ELEMENTOS PERSONALES, REALES Y FORMALES

ELEMENTOS PERSONALES

Debemos partir de la idea de que la Hipoteca es un derecho accesorio, por tanto los sujetos son:

1.- El acreedor de la obligación garantizada con la hipoteca es el titular del derecho de hipoteca, al que se le denomina Acreedor Hipotecario.

2.- El hipotecante o constituyente de la hipoteca. Puede serlo el deudor o un tercero [Art. 1857.2 CC] Eso sí, el hipotecante tiene que ser el propietario del bien hipotecado, y ha de tener la libre disposición sobre el mismo, además de ser el titular registral [Art. 1857.1.3º CC] [Art. 138 LH]

ELEMENTOS OBJETIVOS O REALES

1.- OBJETOS SUSCEPTIBLE DE HIPOTECA

Son las Cosas y Derechos, tal como se enumera en el [art. 1874 CC] y el [Art. 106 LH]

A) COSAS

Bienes inmuebles susceptibles de inscripción, es decir, los bienes inmuebles por naturaleza, tanto las fincas rústicas como las urbanas. Además, para construir la hipoteca es necesario que la fina esté inscrita en el Registro de Propiedad, pues la hipoteca tiene que inscribirse, lo cual no será posible si ésta no lo estaba

B) DERECHOS

Aquellos derechos enajenables impuestos sobre esos bienes inmuebles. Deben ser enajenables, y no sólo ellos, sino también las fincas sobre las que recae [Art. 1858 CC]

C) COSAS Y DERECHOS QUE NO SON HIPOTECABLES

1.- Los que no reúnan las características o cualidades dichas.

2.- Las servidumbres, a menos que se hipotequen conjuntamente con el predio dominante, exceptuándose las de aguas y las personales en tanto carecen de predio dominante.

3.- El derecho de uso y habitación, porque son intransmisibles y personalísimos [Art. 525 CC]

4.- Tampoco se pueden hipotecar los usufructo legales, excepto el vidual, y en tanto es el único que existe, este inciso del precepto queda vacío de contenido [Art. 108 LH]

**El [Art. 107 LH] establece especialidades respecto a la hipoteca de determinadas cosas y derechos (Hipotecas Especiales)

2.- LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA CON LA HIPOTECA

La hipoteca puede garantizar todo tipo de obligaciones [Art. 1861 CC] [Art. 105 LH],pero es indispensable que se fije el importe de dicha obligación en dinero, o la cantidad máxima de la cual responderá la hipoteca. Existen también hipotecas especiales por razón de la obligación que garantizan.

ELEMENTOS FORMALES

Tal como adelantamos, el derecho real de hipoteca es de construcción registral [Art. 1875.1 CC] [Art. 145, 159 LH] (salvo las legales tácitas que existan directamente por ley desde que se da el hecho que las motiva)

Hacen por tanto falta dos extremos:

• El otorgamiento de acto solemne que generalmente va a ser en escritura pública.

• Inscripción en el registro de propiedad, que es la que va a hacer nacer el derecho real de hipoteca.

En el supuesto de constitución unilateral, además de lo dicho, será necesario la aceptación del sujeto beneficiado, que deberá constar, por nota marginal, en el registro de propiedad [Art. 141 LH]

32.3 CONTENIDO: EXTENSIÓN Y EFECTOS DE LA HIPOTECA

EXTENSIÓN

EXTENSIÓN EN RELACIÓN DEL OBJETO HIPOTECADO

Alcance de la garantía en relación con el bien gravado. La hipoteca recaer, evidentemente, sobre la finca o derecho sobre la que se constituyó, y además se puede hablar de:

a) Extensión Legal: LE hipoteca se extiende a las accesiones naturales, mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas del propietario por razón de los bienes hipotecados. Se plasma en el [Art. 109 LH] y se desarrolla en el [Art. 110 LH]

b) Extensión Convencional: EL artículo 111 de la Ley Hipotecaria enumera una serie de elementos a los cuales la hipoteca no se extiende, salvo pacto en contrario o disposición legal que así lo establezca, que son objetos muebles, frutos y rentas vencidas y no satisfechas.

** El artículo 112 y 113 de la Ley Hipotecaria establecen restricciones de la extensión objetiva de la hipoteca en relación con un tercer poseedor (otro adquirente)

EXTENSIÓN RESPECTO A LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA

1.- Se extiende al capital de la obligación expresada en la inscripción.

2.- Se extiende a los intereses de la obligación si los producen pero en el caso de perjuicio de terceros, solo garantizará los de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente (año en curso), salvo pacto en contrario, que en todo caso no podrá ser superior a los intereses de 5 años. [Art. 114 LH]

3.- La hipoteca también podrá garantizar los intereses por mora, los gastos y las costas, siempre que se precise la cuantía máxima de la que responde la finca por esros conceptos en la escritura de constitución.

EFECTOS

1.- RESPECTO AL ACREEDOR HIPOTECARIO

El efecto fundamental respecto al acreedor hipotecario es el “Ius Distrahendi” en virtud del cual, vencida y no cumplida la obligación garantizada, promoviendo su enajenación forzosa para, con el precio obtenido, hacerse cargo, con preferencia a otro, de su crédito.

2.- RESPECTO AL HIPOTECANTE

Respecto al hipotecante, este no pierde su derecho de propiedad ni las facultades que implica, pero debe respetar mínimamente los derechos que tiene el acreedor hipotecario. Por ello, si por dolo o culpa deteriora la finca, disminuyendo su valor, el acreedor podrá ejercitar la denominada “Acción de Deterioro o Devastación” [Art. 117 LH]

32.4 LA SATISFACCIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO: ACCIONES DEL ACREEDOR

El acreedor hipotecario, ante la obligación incumplida y vencida, puede ejercitar:

A) ACCIÓN REAL HIPOTECARIA: Se entabla directamente contra la finca [Art. 129 LH], que remite, en cuanto al cause procesal, al Libro 3º, Título 4º con las especialidades del Capítulo 5º Art. 681 y siguientes. De la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta acción persigue la enajenación del bien o derecho hipotecado para satisfacer con el precio obtenido el crédito. Esta acción prescribe a los 20 años [Art. 1964.1 CC] [Art. 138 LH]

B) ACCIÓN PERSONAL: Del acreedor hipotecario contra el deudor, tal como establece el [Art. 105 LH], es decir, la hipoteca no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor, contemplada en el [Art. 1911 CC], que se extiende a todo su patrimonio, la cual prescribe a los 15 años [Art. 1964 CC]

A pesar de las discrepancias doctrinales, hoy es opinión de que el acreedor podrá elegir libremente entablar una u otra.

32.6 MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

EXTINCIÓN

1.- Como derecho accesorio, se extingue cuando se extingue la obligación que garantiza. Por tanto, por esta vía, son causas de extinción las recogidas en el [Art. 1156 CC] y todas aquellas no recogidas pero que sean causa de extinción de obligaciones, siendo necesario, de todas formas en este supuesto, para que produzca efectos frente a terceros, la cancelación de la inscripción registral [Art. 76 y 144 LH]

2.- Como derecho real, la hipoteca se extingue también por las causas genéricas de extinción de los derechos reales.

3.- Específicamente, la hipoteca se extinguirá objetivamente por extinción de su inscripción, es decir, por su cancelación, que seguirá las reglas de los artículos 76 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

POSESIÓN

La Propiedad Privada:

• TIENE Función Social

• Intereses Sociales

• Intereses Particulares

• NO ES Función Social

Paramento “Caras del muro”

Retallos = Relex = Releje “La parte inferior es más ancha”

Albardilla “Tejadillo”

INCISO

**Caducidad indica un plazo de tiempo que no tiene posibilidad de alargarse ni detenerse, y cuando pase pasó definitivamente.

**Prescripción indica un plazo de tiempo que es posible de interrumpirse, pausarlo, reiniciarlo o cancelarlo sin perjuicio alguno