SEGUNDO PARCIAL DE DERECHO PENAL

Lección 16: “El tipo de delito doloso de omisión”

Como introducción a este tema, debemos señalar como los delitos se caracterizan porque presentan tres categorías, de las cuales nos interesan para este tema las dos últimas. Estas son:

1. Delitos que pueden ser cometidos por un movimiento corporal o acción: es el caso del artículo 446 que nos habla de la prevalicación, la cual se produce cuando un juez dicta una sentencia que se caracteriza porque es injusta, el robo por escalamiento (artículo 238.1), la falsificación de un contrato, el hecho de que un sujeto dispare a otro produciéndole la muerte...

2. Delitos que solo pueden ser cometidos por una abstención a realizar una determinada acción, es decir, delitos realizados por omisión: es el caso del artículo 329 donde un inspector de medio ambiente sabe que una empresa contamina y no la denuncia; el artículo 448, en el que es castigado aquel juez que se niega a resolver sin causa justificada, lo cual no puede ser realizado por éste, ya que tiene el deber de resolver; 450 es delito cuando alguien que puede impedir un delito, no lo hace (omisión); el artículo 195, que establece como delito el hecho de que un sujeto se abstenga a socorrer a otro, cuando no pone en peligro su vida o la de algún tercero.

3. Delitos que pueden ser cometidos tanto por una acción como por una omisión: este se produce durante los incendios; o cuando una madre que quiere matar a su hijo, puede hacerlo estrangulándolo (acción); o no dándole de comer (omisión).

Tras esto, debemos señalar como existen dos tipos de omisión: la omisión propia y la omisión impropia o por comisión. En la primera debemos señalar como al sujeto no se le imputa el resultado; mientras que en la segunda, se le imputara el resultado como si hubiese realizado una acción.

Un ejemplo de Omisión propia, debemos señalar como es el caso del hijo de Francisca Salcillo, el cual perdió el conocimiento y murió en el metro, no siendo ayudado por los guardias jurados de este, porque creían que era un mendigo o drogadicto de los que hay en el metro. En este caso debemos señalar como aparece por un lado un error de tipo (artículo 14.2), ya que los guardias confunden al muchacho con un mendigo o con un drogadicto; y por otro lado, aparece una omisión directa, ya que los guardias no realizan una acción, sino que solo realizan una omisión del deber de socorro, pero no se les imputa la muerte del joven, por lo que no hay responsabilidad civil, ya que en la conducta de los guardias no hay dolo, (lo cual significa impunidad), y además en ella aparece un error de tipo, como ya hemos señalado.

Un ejemplo por comisión de la omisión, es en el caso de que un guardabarreras no baja estas y dos trenes colisionan.

NOTA: Si el resultado no se produce en la omisión impropia, el acusado responderá por una tentativa.

El caso de los hermanos Ochoa: el vicerrector de la universidad de Murcia iba por la carretera por la que estaban circulando dos ciclistas del equipo Kelme costa blanca (los hermanos Ochoa), y este les atropella, produciendo la muerte de uno de ellos y graves heridas al otro. Entonces se da a la fuga. Este caso se caracteriza porque fue resuelto por medio del artículo 62.1, el cual prevé una imprudencia leve en la acción del conductor. Esto nos plantea la siguiente cuestión: “¿por qué no fue castigado por una omisión de socorro (artículo 195), ya que no ayudo a los ciclistas?”. Esto fue porque se demostró que el conductor del coche no se había dado cuenta de que había atropellado a los dos ciclistas, lo cual produce que se presente en este caso un “error de tipo”.

Tras esto, deberemos realizar un análisis del artículo 11 del Código penal.

Clases de omisión. Especial referencia a la omisión impropia (artículo 11 del Código penal): En el derecho penal debemos distinguir entre la omisión propia, que se caracteriza porque en ella se castiga la omisión sin más; y la omisión impropia la cual se caracteriza porque dicha omisión equivale a una “acción”. Dentro de esta última debemos señalar como se puede haber conseguido el propósito perseguido, por lo que el sujeto será castigado por el delito realizado, como puede ser un homicidio, o se puede producir el caso de que no se consiga, lo cual producirá que nos hallemos ante una tentativa. Sin embargo, es importante señalar como en ciertos delitos no puede haber nunca tentativa. Ello sucede en el caso de la omisión de socorro.

Tras señalar esto, debemos realizar una especial mención sobre la omisión impropia, sobre la cual debemos señalar como la jurisprudencia deja señalados sus requisitos en el artículo 11 del Código penal de 1995, lo cual no había sido hecho con anterioridad, ya que solo el anterior código se limitaba a mencionarla.

En este artículo, se pueden apreciar los siguientes rasgos:

1. En primer lugar debemos realizar una primera mención a los apartados a y b del artículo 11, donde se establece como primer requisito de la omisión impropia, la llamada posición del garante, la cual puede ser de tres tipos:

1.1. Posición del garante por ley, la cual es ostentada por ejemplo por los padres de un niño, quienes si no le dan de comer, y este muere, responderán por una omisión impropia, ya que están obligados a alimentar y cuidar de su hijo.

1.2. Posición de garante por contrato, el cual aparece cuando una canguro es contratada para cuidar a un niño recién nacido, y entonces bañándolo, ve que este se sumerge en el agua y no hace nada para ayudarlo.

En el caso de que un sujeto sea garante, significara que a este se le imputará el resultado que se ha producido, lo cual se ve en el caso de los padres que no alimentan a su hijo que responderían por un infanticidio (antes del Código de 1995) o por un homicidio (después de Código penal de 1995). Sin embargo, en el caso de que no sea garante (omisión propia), al sujeto no se le imputará el resultado, lo cual se produce en el caso de que una persona pueda evitar un asesinato, pero no lo haga (artículo 450). En este caso al no ser garante no responderá por un homicidio, sino que responderá por un delito con una pena mucho menor.

1.3. Por último, debemos señalar llamada “posición del garante de hacer el precedente”, en la cual se realiza un precedente que después no es omitido, produciéndose así un peligro o daño sobre un bien protegido, y sobre el cual, deberá responder el garante. Esto ocurre en el caso de que a alguien se le pincha una rueda en un una cuesta, y entonces coge una piedra de grandes dimensiones para calzar el coche, y así cambiar la rueda pinchada. Entonces cambia la rueda, y se va olvidando quitar la piedra de la cartera, lo cual producirá que un coche choque contra ella. Aquí estaríamos ante una omisión impropia. Otro ejemplo es cuando unos obreros dejan una zanja en el suelo sin señalizar, y un sujeto cae en ella.

Por último, debemos señalar como en estos casos el deber jurídico tiene que derivar de una obligación extra penal, lo cual queda de manifiesto en el caso de los padres que están obligados a dar de comer a su hijo y en el caso del contrato de la canguro, las cuales son materias propias del Derecho civil. En definitiva, el deber de los garantes se caracteriza por ser una materia extra penal.

2. La posición de garante se caracteriza porque no es suficiente para determinar que una omisión es impropia, imputándole el resultado por tanto al sujeto que realiza la omisión; si no que se necesitará un requisito más, que es establecido por el artículo 11.1. Este es: “la omisión debe equivaler a la causación del resultado”. DE esta forma, debemos señalar como un sujeto puede tener una posición de garante, y su omisión puede no equivaler a la causación del resultado que se ha producido, lo cual se caracteriza porque nos lleva a decir que en este caso no estamos ante una omisión impropia, sino ante una omisión propia, porque faltaría uno de sus requisitos necesarios.

Requisitos de la omisión impropia o omisión por comisión:

1. Tiene que equivaler esa omisión a una acción para que esa omisión sea considerada impropia.

2. El Código en los apartados A y B recoge la posición de garante, de la cual hay tres posiciones.

-Garante por ley.

-Garante por contrato.

-Garante por hacer precedente o injerencia.

La doctrina dominante en la ciencia dice que los apartados A y B del artículo 11 deben ser integrados en el artículo 11.1 para que así nos hallamos ante una omisión impropia, ya que el requisito de garante es una dato insuficiente para determinar las características de la omisión impropia, porque se necesita además que la omisión equivalga a una acción (o causación).

Esto se ve en el caso de una mujer, que ve que a su esposo le da un infarto y no hace nada para ayudarlo. En este caso no estamos ante una comisión por omisión, porque aunque la postura de la mujer sea de garante, su omisión no equivale a una acción.

El problema que surge entonces es el de determinar cuando una acción equivale a una acción o causación. Para ver esto se debe realizar en primer lugar una observación de la estructura del delito de acción, para determinar así cuando una omisión equivale a esta.

Dentro de los delitos de acción debemos señalar como nos hallamos ante dos tipos: el delito de acción delito de peligro, como puede ser cuando un conductor realiza una conducción temeraria; y el delito de lesión, el cual se produce por ejemplo cuando un sujeto dispara a otro. En ambos casos aparece una relación de causalidad entre la acción o movimiento corporal y el resultado, ya que el movimiento corporal es el que produce el resultado típico. Sin embargo, ello a veces no se produce, como se demuestra por ejemplo en el caso Vinader (no se aprecia la relación de causalidad en este caso, y por lo tanto, Vinader debería haber sido exculpado).

Esto que acabamos de ver se produce en cuanto a las acciones, pero en las omisiones debemos señalar como habrá relación de causalidad o se producirá el resultado típico cuando el llamado foco de peligro pasa de ser permitido a ser prohibido (omisión impropia). Un ejemplo sería el caso de una obra lo cual se caracteriza porque es un circulo de peligro, ya que en ellas puede llegar a morir algún obrero (caso del parque temático de la Warner (Madrid)). En este caso el circulo de peligro se mantendrá en permitido siempre que el capataz establezca los medios a su alcance para tratar de impedir la muerte de alguno de sus obreros, lo cual se realiza por ejemplo cuando les deja las cuerdas para sujetarse, le da los cascos de trabajo... Sin embargo, si omite algo de esto, y se produce la muerte de algún trabajador, el foco de peligro pasara de ser permitido a ser prohibido, lo cual producirá que nos hallemos ante el resultado típico.

Sin embargo, debemos señalar como en ocasiones aparece un foco de peligro y una omisión de un sujeto que produce un resultado que es difícil de determinar si puede ser re conducible a los prohibido o permitido de dicho foco de peligro. Esto es el caso de una operación de alto riesgo para la vida (foco de peligro), en la que el médico comete una imprudencia al abstenerse a realizar la operación de una determinada manera, produciendose la muerte de su paciente. En este caso es difícil de determinar si la muerte es producida porque el médico no ha actuado conforme a la lex artis o por el alto riesgo de la operación; o en la sentencia de 18 de noviembre de 1992 donde una enfermera de una hospital, no realiza el test antisida de una sangre que iba a ser empleada para una operación de corazón abierto. Esta trata de exculparse diciendo que aunque la hubiese analizado, no habría logrado identificar si dicha sangre estaba afectada de sida o no, porque existe un periodo en que es muy difícil detectar esto.

En este último caso como en el anterior debemos señalar como se ha producido una negligencia (por parte del médico, primer caso, y de la enfermera, segundo caso), ya que su omisión es la que ha producido el resultado, y por lo tanto, nos hallamos, en ambos casos, ante un delito de imprudencia, en el que aparece un foco de peligro prohibido.

Nota: por lo visto hasta el momento, es necesario saber que el foco de peligro prohibido a causado el resultado porque si no lo sabemos nos falta la relación de causalidad.

Otro ejemplo, es el de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1991 (Aranzadi 5327). Un sujeto al que le realizan una transfusión de sangre, sufre una enfermedad producida por esta (ya que esta no era incompatible con su grupo sanguíneo, y le produjo una enfermedad de naturaleza patológica), que será tratada por los propios médicos que le realizaron dicha transfusión. Sin embargo, el tratamiento no dio sus efectos, y el paciente (Gerardo x) murió. En este caso no se puede acreditar que el foco de peligro por encima de lo permitido (prohibido) halla sido el causante de la muerte o del resultado, ya que no se sabe si el paciente a muerto por la transfusión de sangre o por otras causas ya que fue tratado por los médicos.

En definitiva, sobre esto que acabamos de ver (los tres ejemplos) debemos señalar como la comisión por omisión se producirá siempre que la acción omitida haya producido el resultado, con una probabilidad que raya la certeza, lo cual se produce por ejemplo cuando unos padres no dan de comer a su hijo, y este muere.

¿Qué sucede cuando aparece una acción omitida, en la que un experto tendría que haber intervenido, pero no lo ha hecho?. Esto se ve en el caso de que un niño con meningitis acuda con sus padres al médico de guardia, el cual se niegue e enviarlo o conducirlo a un experto porque piensa que no tiene nada, y entonces lo envía a su casa, donde muere. En este caso debemos señalar como no se sabe si la intervención del especialista hubiese servido para algo, ya que la meningitis es una enfermedad que a causado la muerte de muchas personas; y por otro lado, tampoco se sabría si el especialista habría actuado eficazmente o por el contrario no.

Sobre esto la doctrina dominante ha llegado a la consideración de que al médico de guardia no se le puede imputar un homicidio imprudente, ya que estas enfermedades tienen un alto riesgo de fallecimiento, y por ello, no se puede determinar si el niño habría muerto o no, en el caso de que le hubiese tratado un especialista. Lo mismo ocurre si los padres no le hubiesen llevado al hospital. En definitiva, a esta conclusión llega la doctrina dominante, aplicando una variante de la formula de la conditio sine qua non, que dice que si omitiendo la acción (acción omisiva) la consecuencia no se produce, entonces se producirá relación de causalidad.

Tras señalar todo esto, debemos señalar como existen dos focos de peligro con los que se puede encontrar el legislador:

1. El foco de peligro que viene impuesto por la naturaleza y debe ser tolerado por el legislador. Algunos ejemplo son: las enfermedades; por fenómenos naturales, como se puede apreciar por ejemplo en el caso de la presa de Tous, donde una tormenta (foco de peligro) produjo que se llenase esta de agua, trayendo como consecuencia el hecho de que esta se reventase, lo cual podría haber sido evitado si los que se ocupaban de dicha presa hubiesen abierto las compuertas (riesgo permitido) poco a poco, para ir vaciando esta.

2. Focos de peligro que son impuestos por el progreso o desarrollo social o para el entretenimiento de la gente. Aquí por ejemplo podemos destacar la construcción de un túnel en los Alpes, lo cual se caracteriza porque es un foco de peligro, ya que la construcción de este es un peligro para los obreros. De esta forma debemos señalar como se debe velar para que este foco de peligro no pase de permitido a prohibido, y para ello el capataz deberá proporcionar a todos los obreros, todo lo posible para evitar que alguno sufra algún accidente o la muerte. Estos pueden ser: cinturones de seguridad, zanjas estables... Si se omitiese esto (no se ponen remedios), debemos señalar como el foco de peligro pasaría de ser permitido a ser prohibido.

Como ya señalamos en la clase anterior, la Comisión por omisión se caracteriza porque viene recogida en el artículo 11 del Código penal, en el cual se establecen dos requisitos: por una parte aparece la posición de garante, en la cual serán responsables determinadas personas del resultado y no cualquier sujeto (esto aparece en la omisión, ya que en la acción no aparece regulada la posición de garante); mientras que por otra se establece el hecho de que la omisión debe equivaler a una acción, lo cual se produce cuando a la omisión se le imputa el resultado, lo cual se produce cuando a sido la omisión la que a causado dicho resultado.

Tras esto, debemos señalar como aparece el llamado foco de peligro, el cual puede pasar de estar dentro de la orbita de lo permitido, a establecerse en la orbita de los prohibido, lo cual puede suceder bien a través de una acción, o bien, a través de una omisión.

¿Cuándo se desestabiliza el foco de peligro en el caso de la omisión (es decir, cuando pasa de ser permitido a ser prohibido?. En el caso de la omisión, debemos señalar como se desestabiliza el foco de peligro, cuando el garante que esta a cargo de este, realiza una omisión que produce un resultado que se caracteriza porque no es deseado por el Derecho. Esto aparece en los siguientes casos

. En el caso de que un guardabarreras no baja las barreras, y entonces un coche choca con un tren, produciéndose la muerte de todos los ocupantes del coche. En este caso el garante o guardabarreras se caracterizará porque responderá por un homicidio imprudente.

. En el caso de unos obreros que construyen el piso octavo de un edificio, lo cual se caracteriza por ser un foco de peligro que es admitido por el legislador, ya que las ciudades necesitan que se construyan pisos altos. Este foco se mantendrá en un estado permitido siempre que el capataz de la obra establezca medidas de seguridad de los obreros (mediante anclajes, cascos, redes...), pero si omite estas y un trabajador muere, responderá el capataz (garante) por un homicidio imprudente que se sitúa dentro de la orbita de la comisión por omisión, porque se desestabiliza el foco de peligro.

. En el caso de que un médico anestesista de un hospital que debe controlar a un paciente, y no lo haga, produciéndose la muerte de este. En este caso el garante responderá por un homicidio imprudente que se sitúa dentro de una comisión por omisión.

. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1981, donde un a motocicleta esta parada en un semáforo en rojo, y entonces se le acerca por detrás un camión, que no frena, por lo que se produce la colisión de este con la moto, produciéndose la muerte del ocupante de la motocicleta. En este caso aparece una comisión por omisión (omite la acción de frenar), donde la omisión equivale a una acción porque el conductor del camión tiene la obligación de mantener el foco de peligro dentro de la orbita permitida, para la cual debería haber detenido su vehículo, pero no lo hace, lo cual produce que se desestabilice el foco de peligro (se convierta en prohibido), lo cual produce que el resultado se le impute al conductor del camión o garante (homicidio imprudente). Además debemos señalar como en este caso, el resultado no se hubiese producido si el conductor del camión hubiese realizado la acción de frenar.

. En el caso del niño que es llevado al medico de guardia porque tiene meningitis, y el médico de guardia le examina, y le envía a casa en lugar de haberle mandado a un especialista, produciéndose la muerte del niño. En este caso no se sabe si el niño se podría haber salvado si hubiese sido intervenido por un especialista, pero a pesar de esto, el médico de guardia será acusado de un homicidio imprudente (de comisión por omisión), porque ha desestabilizado el foco de peligro, al omitir la acción de enviar al niño a un especialista. Aquí se ve la equivalencia de una omisión a una acción.

Tras esto, debemos señalar como se producen una serie de casos donde el resultado o las consecuencias serán las mismas, cuando la conducta sea realizada por una comisión por omisión o por una acción. Algunos ejemplos son:

. Tendrá las mismas consecuencias la muerte de un sujeto que a tocado un cable de alta tensión, porque este no este señalizado (omisión), como si un sujeto o tercero a quitado este (acción). En ambos casos se responderá por un homicidio imprudente, porque se ha desestabilizado el foco de peligro, pero mientras en el caso de la omisión responde el garante, en el caso de la acción responderá el tercero que ha realizado la acción.

. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1988, donde el guardabarreras levanta las barreras, en una situación de poca visibilidad, produciéndose el choque de un coche y de un tren. En este caso la responsabilidad será la misma, que si el guardabarreras hubiese omitido el bajar las barreras, pues responderá por un homicidio imprudente, ya que no ha sabido mantener el foco de peligro dentro de lo permitido.

. El caso de la presa de Touss (Valencia): sobre este caso hay dos sentencias (la primera ante la Audiencia nacional de Valencia el 23 de octubre de 1990, pero que fue rechazada por lo que se dicto una segunda sentencia por parte del Tribunal Supremo, que se caracterizó porque fue más flexible que la anterior).

En este caso se produce el llamado fenómeno de la gota fría (foco de peligro producido por la naturaleza), por lo que inesperadamente sube el nivel del agua (a consecuencia de las fuertes lluvias), produciéndose la ruptura de la presa, porque esta no fue desaguada con anterioridad poco a poco. Esto trajo como consecuencia la inundación de varios pueblos, muchos heridos y muchas muertes. En este caso los encargados de la empresa responderán por un delito de imprudencia, por el cual también respondería si un tercero hubiese cerrado por error las trampillas de desague, si los encargados de la presa hubiese tratado de vaciar poco a poco esta.

. El caso de los controladores aéreos: un controlador aéreo puede encontrarse con que hay un obstáculo en la pista donde debe aterrizar un avión (foco de peligro), y el cual puede producir la muerte de los integrantes del avión, si este colisiona con aquel. En este caso el controlador puede no avisar al avión de que no debe aterrizar ( omisión), o puede decirle que aterrice, aunque conozca que esta dicho objeto en la pista de aterrizaje (acción). En ambos casos se ha alterado el foco de peligro, lo cual produce que en ambos el controlador aéreo responda por un delito imprudente.

Tras esto, debemos señalar como en definitiva una “omisión equivale a una acción cuando el garante que esta al cuidado del foco de peligro existente, omite una medida de seguridad, lo cual produce que dicho foco pase de estar permitido a ser prohibido, pues se produce un resultado indeseado para el Derecho, que es producido por la omisión”(comisión por omisión).

Además de la Comisión por omisión imprudente que hemos visto en todos los ejemplos que hemos tratado en el día de hoy, debemos destacar como también pueden aparecer comisiones por omisión dolosas, las cuales se caracterizan por un lado porque son ilícitas a diferencia de los delitos imprudentes, mientras que por otro lado, debemos destacar como en este caso el foco de peligro se desestabiliza por medio de una acción dolosa. No obstante, debemos señalar como estos delitos de comisión por omisión (dolosos) se dan poco.

Algunos ejemplo de los delitos de comisión por omisión dolosa son:

. Cuando una enfermeras que esta a cargo de un paciente, del que desea su muerte, y entonces surgen complicaciones, no avisando a ningún doctor (omisión dolosa).

. Cuando alguien intencionadamente invade la acera con su coche para atropellar, a un peatón, al cual produce la muerte (acción dolosa).

. El que se salta un Stop con su automóvil, colisionado con otro, y produciendo la muerte de sus ocupantes (omisión dolosa).

Además de la imprudencia, debemos destacar como en la omisión por comisión, puede aparecer la figura del dolo, lo cual sucede cuando un sujeto que esta encargado de mantener un foco de peligro, dentro del marco permitido, no lo realiza, ya que comete una acción dolosa que produce que dicho foco se convierta en prohibido, lo cual produce que nos hallemos ante el resultado típico.

Esta situación que acabamos de describir, debemos destacar como no se aprecia cuando a un sujeto le da un infarto viendo la televisión, y su esposa o cónyuge no avisa a una ambulancia, porque quiere que su cónyuge muera. En este caso estaríamos simplemente ante una omisión del deber de socorro, ya que en la comisión por omisión dolosa es necesario que alguien este al cuidado del preexistente foco de peligro, lo cual no sucede en el caso que acabamos de ver.

Por el contrario, debemos destacar como estaremos ante una comisión por omisión dolosa en los siguientes casos:

. En el caso de que un anestesista que esta al cuidado de un paciente , que puede morir, (foco de peligro) y no avisa a los médicos, cuando surgen complicaciones, porque desea que este muera (el foco de peligro pasa de ser permitido a ser prohibido).

. En el caso de un guardagujas, que no cambia las agujas (foco de peligro), porque tiene la intención de que dos trenes colisionen, y así sucede.

No obstante, debemos señalar como sobretodo las comisiones por omisión dolosa se dan en el ámbito familiar, donde el foco de peligro aparece cuando un sujeto se halla al cuidado de una persona desvalida, sea un niño pequeño o un sujeto enfermo; y por lo tanto, pasa de ser permitido a ser prohibido cuando dicho sujeto o garante no atiende al sujeto que no puede valerse por si mismo. Esto se muestra en los siguientes casos:

1. Cuando una mujer no liga el cordón umbilical de su bebé porque desea que muera desangrado. En este caso hay un foco de peligro que es el anudar el cordón umbilical, lo cual se caracteriza porque es una acción que un niño es incapaz de hacer por si mismo. De esta forma, el foco de peligro pasa de ser permitido a ser prohibido.

2. Lo mismo que acabamos de ver en el ejemplo anterior, sucede en el caso de que un progenitor no alimente a su hijo. En este caso como en el anterior nos hallamos ante un homicidio realizado por comisión por omisión dolosa.

3. La comisión por omisión dolosa también se manifiesta cuando un niño tiene una enfermedad grave, como peritonitis, y sus padres no le llevan al doctor. En este caso aparece la comisión porque el niño no sabe lo que es la enfermedad, ni tampoco sabe el teléfono de urgencias (omisión por comisión dolosa (dolo eventual)).

Requisitos de la Comisión por omisión: que exista una posición de garante; y que un foco de peligro pase de permitido a prohibido, produciéndose el resultado típico.

4. Sentencia de 28 de Enero de 1994 (Aranzadi 125) : En este caso no hallamos de un sujeto que depende para vivir de su cónyuge, puesto que no puede valerse por si mismo (foco de peligro), por lo que la existencia de este sujeto estaba en sus manos, y si no lo atiende, este podría morir en tan solo cinco días. Así sucede, porque su mujer o cónyuge o garante le deja solo en ese periodo de tiempo incomunicado, sin alimento y sin poder tomar las medicinas que el médico le había recomendado (el foco de peligro pasa de permitido a prohibido). En este caso nos hallamos ante una omisión por comisión dolosa.

5. Sentencia de 1993: Otro caso es donde un sujeto (Antonio D.L) se caracteriza porque no puede valerse por si mismo porque tiene medio cuerpo paralizado y apenas puede hablar, lo cual le produce tener que estar en una cama todo el día. Entonces el hospital donde había sido tratado, le envía a la casa de su hija y de su cuñado para que lo cuiden (foco de peligro: atender al sujeto que no puede valerse por si mismo; garantes hija y cuñado). Entonces Antonio muere porque los garantes no le dan de comer, lo cual se caracteriza porque quedo reflejado en la autopsia, junto a lo cual se le constato además de deshidratación, el hecho de que presentaba mordeduras que le habían realizado los dos perros que vivían en dicha casa. En este caso nos hallamos ante una comisión por omisión dolosa.

6. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1985 (Aranzadi 3870): El procesado J.A. conoció en marzo de 1979 a una joven, M, con la que entabló a mistad, y más tarde una relación sentimental, que se desarrollo en la vivienda del procesado, la cual se caracteriza porque estaba presidida por las discusiones con violencia, que produjeron que M entrase en una crisis nerviosa. Esta produjo, que el día 15 de julio de 1979, a la un a de la madrugada, ingiriese una gran dosis de herbicida, que tenía el procesado en su casa, porque se hallaba muy deprimida. Entonces el procesado, en lugar de llamar a un especialista o de llevarla a un hospital, le dio un remedio casero, que resultaría poco eficaz a la postre, y que solo serviría para adormecer a M.

Tras esto, llega la mañana, y el procesado se va a su trabajó como si no hubiese sucedido nada, y regresa con los padres de ella a las seis de la tarde. Entonces la llevan alo hospital, donde llega muerta como consecuencia de haber ingerido el herbicida.

Sobre este caso, la Audiencia Provincial dijo que había un homicidio imprudente; mientras que el Supremo estableció que había una negligencia porque la muerte de M fue debida a que el procesado le suministro elementos caseros, en lugar de avisar a un especialista o de llevarla al hospital. Sin embargo, esto no es lo que nos interesa, porque lo destacado en este caso es averiguar si hay comisión por omisión o no; y en caso afirmativo analizar si hay imprudencia o dolo (esto ya lo veremos mañana).

La estructura de la comisión por omisión dolosa se caracteriza porque viene recogida en el artículo 11, apartados a y b, donde aparecen como requisitos la posición de garante; y un foco de peligro (del cual esta a cargo o al cuidado el garante, es decir, que tiene la obligación de mantenerlo dentro de lo permitido), en el que aparece la omisión de una acción, produciéndose el hecho de que este pasa de ser permitido a ser prohibido, lo cual trae como consecuencia la aparición del llamado resultado típico

Tras recordar esto, volvemos al caso en el que nos quedamos ayer, es decir, al caso de 3 de julio de 1985, en el que debemos señalar como no aparece un hacer precedente, lo cual produce que el procesado no cumpliese la función de garante, ya que sucede algo similar a lo que sucedía en el caso de que un matrimonio, donde a uno de los cónyuges le da un infarto, y el otro no avisa a la ambulancia (en este caso no había posición de garante, ya que no aparece un foco de peligro preexistente, y por lo tanto no estamos ante una comisión por omisión, si no que nos hallamos ante una omisión del deber de socorro).

En este caso, en definitiva nos hallamos ante una omisión del deber de socorro.

.Sentencia del 25 de abril de 1988 (Aranzadi 2922): A las cinco de la mañana, Roberto y Ángel, procesados de 19 y 20 años, entraron para orinar en un inmueble deshabitado de Valencia.

Al encender una goma con un mechero para poder ver en el interior, se encontraron con un vagabundo, Francisco Alberto, de 58 años de edad. A este, los dos procesados le tiraron los restos de la comida que se había preparado, y uno de ellos le dio una patada en la cara, lo cual le produjo una pequeña herida, y un gran temor, que le llevo a huir de los jóvenes o procesados, los cuales le persiguieron y le dieron caza. Entonces le tiraron por un balcón del inmueble, produciéndole graves lesiones. No obstante, los hechos no acabaron ahí, ya que Ángel enciende con un mechero un colchón, que lanzo por el mismo balcón, por el que antes había sido arrojado el vagabundo. Entonces el colchón alcanza al vagabundo, que pide socorro, mientras los procesados abandonan el inmueble.

El vagabundo murió a causa de las quemaduras, el 5 de noviembre de 1989.

La Audiencia Nacional condeno a Ángel por un homicidio con acción; mientras que el Tribunal Supremo se caracterizó porque llego a la conclusión de que en la actitud de Ángel aparece una omisión por comisión, ya que cuando tira el colchón por el mismo sitió por el que fue arrojado el vagabundo, se convierte en garante de lo que sucede al establecer un hacer precedente (11.b) o un peligro, que se convierte en prohibido cuando no ayuda al vagabundo. De esta forma es acusado por un homicidio doloso (dolo eventual), en el que aparece una comisión por omisión.

Por otra parte, el Supremo llega a la conclusión de que Roberto solo es culpable de una omisión del deber de socorro, ya que no ayuda al vagabundo. Esto es así, porque no tiene una posición de garante.

Tras esto, debemos señalar como los focos de peligro (en las comisiones por omisión), pueden tener una serie de controles que son de dos tipos:

1. ”Controles en el origen”: el foco de peligro se produce antes de que algo se encuentre en la vida social, lo cual produce que se deba realizar solo un control de origen, para que así el foco de peligro se encuentre dentro de lo permitido. Esto sucede en el caso de los alimentos, cuando son adulterados o analizados para que no puedan producir ningún mal; o en el caso de los frenos de un coche, que son probados por el fabricante antes de que se proceda a la venta de este.

Aquí, debemos señalar como si se vende un coche sin haber comprobado dichos frenos, y el comprador sufre un accidente, como consecuencia de que no ha podido utilizar el freno porque no funciona, la empresa vendedora habrá recurrido en una comisión por omisión.

2. Controles permanentes: aquí el foco de peligro se caracteriza porque se haya dentro de la vida social, lo cual produce que el control deba ser permanente. Así sucede en el caso de los controladores aéreos, en el caso de una central nuclear, donde ciertos empleados deben estar permanente vigilando que no haya fugas, o en el caso del anestesista que debe controlar constantemente a los pacientes para que no se mueran.

Estos controles se caracterizan porque normalmente son establecidos por la legislación administrativa, lo cual sucede por ejemplo en el caso del anestesista, al cual se le indica en una norma administrativa que debe velar porque los pacientes no tengan complicaciones, que les puedan producir la muerte; o puede que no estén establecidas en una legislación permanente, lo cual produce que se deba acudir a un informe pericial para averiguar si un sujeto a actuado conforme a la lex artis o por el contrario no (esto se suele producir en ciencias que tienden al cambio, como sucede en el caso de la medicina). Así sucede en el caso del test antisida que se debe realizar antes de realizar una transfusión de sangre, lo cual no viene recogido en ninguna norma administrativa.

Tipos de controles:

3. Controles periódicos: en este caso los controles del foco de peligro deben ser realizados cada día, pero no durante todo el tiempo. Así sucede en el caso de las obras, donde el capataz debe controlar el foco de peligro, es decir, el hecho de que haya anclajes, redes...(en definitiva todos los medios de seguridad) antes de que los obreros inicien su trabajo. No obstante, se debe señalar como con posterioridad (durante el resto del día) no hará falta.

En caso que no lo haga, si se produce el accidente o la muerte de un obrero, porque no haya anclajes de seguridad por ejemplo, el capataz responderá por un delito de comisión por omisión, ya que el foco de peligro a pasado de ser permitido a ser prohibido.

En este caso, debemos señalar como las medidas de seguridad que deben tomarse para que el foco de peligro se mantenga dentro de lo permitido, se caracterizan porque vienen recogidas en las llamadas normas de cuidado de la legislación administrativa.

4. Controles esporádicos: en este caso el garante solo debe intervenir en situaciones que resulten peligrosas. Un ejemplo de estos controles lo constituye el lazarillo (persona humana), quien debe guiar por ejemplo a un sujeto que esta ciego. Cuando ambos están en un teatro, el lazarillo no es garante, ya que allí no se establece un peligro. Sin embargo, si ambos van a pasear por el campo, y se encuentran con un barranco (foco de peligro), el lazarillo ocupara la posición de garante, y en el caso, de que sujeto ciego se caiga por este lugar, el lazarillo responderá por una comisión por omisión.

5. Controles facultativos de las fuentes de peligro: estas se caracterizan porque generalmente son encomendadas a la administración. Por ejemplo dichos controles deben ser realizados por el inspector de trabajo, quienes deben inspeccionar establecimientos para ver si cumplen los requisitos establecidos por la ley (medida preventiva); y en el caso de que haya en un establecimiento un foco de peligro prohibido (producido por el hecho de que no reúne las condiciones de seguridad), deben cerrar este para mantener dicho foco dentro de lo permitido (debe reconducir el foco de peligro de lo prohibido a lo permitido). Si por el contrario, no lo hacen, incurrirán en un delito de comisión por omisión.

Dos casos sobre esto, son:

.El “caso de la discoteca Alcalá 20” (1983): en esta discoteca debemos señalar como no reunía los requisitos en caso de incendio, ya que no disponía de las luces de seguridad, tampoco había extintores en el local, y además contaba con salidas muy estrechas. Entonces se produce un incendió, en el que mueren asfixiados por el humo más de 80 personas.

En este caso fueron sentados en el banquillo los propietarios del local, y el inspector del ayuntamiento, García Orcajo, porque había dejado dicho local abierto. La cuestión que se nos suscita aquí es la siguiente: ¿la actitud del inspector se puede incluir dentro de la comisión por omisión?. En principio parece que sí, pero vamos a demostrar como esto no ocurre en realidad: esto es así por tres razones:

1. En Madrid existen 300mil locales o lugares que debe inspeccionar el ayuntamiento, lo cual produce que sea materialmente imposible inspeccionar todos. Esto sucedió en el caso de esta discoteca, ya que el acusado (el inspector), no pudo inspeccionar este antes de que se produjese la catástrofe , y entonces no es lógico que deba responder por un delito de comisión por omisión, ya que en este caso no ha podido realizar el control facultativo, y por lo tanto no se hallaba en una posición de garante.

2. Además, debemos señalar como que para realizar una inspección es necesario que el local hubiese estado cerrado durante seis meses, lo cual no sucedió en el caso de esta discoteca.

3. Finalmente, debemos señalar como el artículo 82, establece que la inspección es una facultad de los inspectores, pero no es una obligación que deban ejercitar cada día.

Estas razones, produjeron que la Audiencia absolviera al inspector que fue acusado.

.”Sentencia del ayuntamiento de Parla de 20 de Octubre de 1993”: En este caso aparece una farola que tiene los cables sacados, y entonces, un niño toca esta, produciéndose una descarga eléctrica que produce el fallecimiento de este.

En este caso fueron acusados los dos electricistas del ayuntamiento (Hipólito y P) que estaban encargados de reconducir dicho foco de peligro de lo prohibido a lo permitido; y el encargado de estos, José, quien no se preocupo de comprobar si estos habían realizado la reparación de dicha farola.

Aquí estamos ante un homicidio imprudente realizado por una comisión por omisión. Esto nos produce la siguiente cuestión: ¿por qué en este caso estamos ante una comisión por omisión, y no en el anterior?”. Esto es porque en este caso, aparece el hecho de que un vecino del lugar en el que estaba la farola (calle Guillermo, el Conquistador), había avisado al ayuntamiento dos veces, para que reparasen esta, y ello, había quedado recogido o constatado en los ordenadores del ayuntamiento.

Finalmente, debemos señalar sobre la comisión por omisión, como el artículo 11 establece el hecho de que no son delitos realizados por comisión por omisión, aquellos que para la realización del resultado requieran una actividad determinada. De esta forma debemos señalar como la violación (artículos 178 y 179) se caracteriza porque no puede ser realizada por comisión por omisión; o con la estafa (278), la cual es realizada por una actividad determinada, que se caracteriza porque es el engaño.

Resumen: El artículo 11 se caracteriza porque establece que para que haya una comisión por omisión es necesario que un sujeto se halle en posición de garante, es decir, en una posición en virtud de la cual estén a cargo de un foco de peligro para que este no pase de permitido a prohibido; o esté en una posición donde el foco de peligro se halle dentro de lo prohibido, y por lo tanto, lo deban reconducir a lo permitido.

Sí dicho sujeto, omite su función de vigilancia, se caracterizará porque incurrirá en una comisión por omisión.

Lección 18: “Causas de la ampliación de la tipicidad: La tentativa”

Introducción: En principio, debemos señalar como la ampliación se da en la tipicidad dolosa, mientras que en la imprudencia no aparecen. Esto es así porque en la imprudencia, aparecen resultados típicos que no llegan a consumarse, los cuales el sujeto no pretendía realizar. Esto queda demostrado en el caso de que un sujeto se deja olvidado el gas, y un vecino se lo apaga, no produciéndose el resultado. Sin embargo, si existen casos que son castigados (que no son impunes), los cuales se caracterizan porque son previstos en el propio Código penal (es el caso de la conducción temeraria).

Por otra parte, debemos señalar como en los delitos dolosos (realizados con intención), si se produce la ampliación de la tipicidad, ya que en este caso no se castiga sólo las conductas que han producido el resultado típico, si no que también van a ser castigadas aquellas acciones, en las que el sujeto a pretendido que se haya realizado el resultado típico, pero no lo consigue. A esto se le conoce con el nombre de tentativa.

Tipos de tentativa: La tentativa, se caracteriza porque viene recogida en el artículo 15 y 16 del Código penal (mirar ambos). En el segundo de ellos se caracteriza porque distingue como en la tentativa, se pueden practicar todos o parte de los actos necesarios para producir el resultado típico. En este caso, vemos como se puede deducir de este artículo los dos tipos de tentativa, que aparecen en la jurisprudencia penal (sin embargo, estos no aparecen recogidos en el Código como tales).

Tras esto, debemos decir como antes de los años 80, se llamaba tentativa a la realización de todos los actos necesarios para producir el resultado típico; mientras que se llamaba frustración a la no realización de todos ellos. Sin embargo, a partir de los 80, debemos destacar como la jurisprudencia comenzó a llamar a lo que se conocía como tentativa, tentativa acabada; mientras que a lo que se conocía como frustración, lo llamo tentativa inacabada.

Tentativa acabada = tentativa.

Tentativa inacabada = frustración.

Tentativa acabada: el delincuente pone todos los medios para que se produzca el resultado típico, pero este no se produce. Ello sucede en el caso de que un terrorista coloque una bomba en un coche oficial, pero no mate a su ocupante, bien porque este descubre la bomba y no se monta en el coche, o bien porque este solo sale herido. Es el caso de ayer, donde el concejal no murió, si no que solo perdió un brazo.

Tentativa inacabada: es cuando el delincuente no puede poner todos los medios para que se produzca el resultado. Así sucede cuando un terrorista es descubierto cuando esta poniendo la bomba en el coche oficial.

En ambos casos debemos señalar como se puede producir un desistimiento voluntario, el cual debe realizarse por medio de una acción en el caso de la tentativa acabada, mientras que se realizará por una omisión en el caso de la inacabada. En el primer caso, si un sujeto quiere envenenar a otro poniendo un veneno en la sopa, este podrá desistir por medio de una omisión, no poniendo el veneno en la sopa (tentativa inacabada); o por medio de una acción, desaciendose de la sopa, es decir, impidiendo el resultado (tentativa acabada).

No obstante, aunque uno desista de realizar una determinada conducta, esto supondrá que no responderá por la tentativa de un delito, pero si por los daños que haya podido causar, ya que de lo realizado o acabado no se puede desistir. Ello sucede cuando alguien entra a robar a una tienda, rompiendo el cristal, y cuando se dispone a coger el objeto que pretendía robar, no lo hace porque se arrepiente, y se va. En este caso dicho sujeto no respondería por una tentativa de robo, si no que respondería por los daños realizados.

1.Proposición, provocación y conspiración: Además de la tentativa, vamos a estudiar en esta lección, los actos perpetrados o preparatorios de un delito, en los que puede aparecer las figuras de la proposición, la provocación y la conspiración.

Los actos preparatorios, se caracterizan porque aparecen recogidos en los artículos 18 y 19 del Código penal, donde se establece que son los actos que un sujeto realiza a la hora de preparar un delito, ya que dentro de la esfera de la ejecución aparece la tentativa. Normalmente estos actos se caracterizan porque son impunes, a no ser que se haya implicado a terceras personas o que el Código penal haya tipificado el acto preparatorio como tal, de forma especifica.

Tras esto pasamos a señalar lo que dicen los dos artículos que hemos señalado con anterioridad:

.17.1: La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelve ejecutarlo”. Aquí se nos define el acto preparatorio, pero en ningún momento aparece la tentativa.

17.2: “La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo”.Aquí debemos destacar como el supuesto sujeto activo invita a otro sujeto a ayudarle a cometer un delito. Si este acepta, estaremos ante una conspiración, y si no su conducta será impune.

17.3: “La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos por la Ley”. Este artículo se caracteriza porque es una novedad del Código penal de 1995, pues con anterioridad se podía castigar por conspiración o proposición por cualquier delito que estuviese recogido en el Código. Sin embargo, actualmente solo podrá castigarse en los delitos que sean previstos por el Código.

18.1. párrafo primero: “La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetuación de un delito”. Aquí se muestra como el Código penal castiga la provocación, la cual se caracteriza porque es distinta a la proposición. Esto es establecido por la jurisprudencia actual, que dice que en la proposición se trata de cuando alguien es ayudado por otro a la hora de cometer el delito; mientras que en la provocación, alguien que no puede cometer el delito directamente, paga a otro para que lo cometa en su lugar. Aquí nos hallamos ante una inducción.

18.1.Párrafo segundo: “Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o de doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La analogía solo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito”.El precepto que se expone en este artículo se caracteriza por ser superfluo, ya que en este se exige que la apología debe tener la forma de provocación. Además, debemos señalar, como con referencia a este tema, el Código penal se caracteriza porque ha introducido la apología de terrorismo.

18.2: “La provocación se castiga exclusivamente en los casos en que así la Ley lo prevea”. Aquí se establece como no toda provocación o conspiración es castigada, pues solo es castigada en aquellos delitos que son previstos por el Código (sucede como con la imprudencia). Así sucede en el caso del artículo 141 del Código, donde se establece el castigo de la provocación o de la conspiración por el delito de asesinato o de homicidio, imponiendo la pena del homicidio o asesinato reducida en uno o dos grados; lo mismo sucede con el delito de lesiones del artículo 151; o con el artículo 168, que trata sobre las detenciones ilegales, donde las conspiraciones o provocaciones sobre este tema, serán castigados con la misma pena que el delito de detención ilegal, pero reducida en uno o dos grados; o en el “caso Naseiro”, el cual actualmente con la reforma del Código no se podría volver a repetir. En este un juez se caracteriza porque interviene las conversaciones telefónicas autorizadas, de sujetos que se sospecha que están implicados en delitos de drogas, entre los cuales se haya un abogado, cuyo hermano, Palop, se caracteriza porque realiza llamadas a constructores, a los cuales les ofrece trabajos a cambio de una comisión (se produce una conspiración). En su caso la actitud de este pudo ser castigada, pero en la actualidad no puede serlo, ya que este delito en la actualidad no se haya castigado por el Código. (este caso se desarrollo en la Audiencia provincial de Valencia)

Tras esto, debemos señalar como a la hora de perpetrar un delito el sujeto se caracteriza porque puede desistir, bien antes de realizar la acción o bien en el mismo momento de producirse. Esto se caracteriza porque tiene efectos sobre la conspiración, ya que en el paso de que este desistimiento sea positivo, es decir, que sirva para evitar un mal mayor, se caracterizará porque se considerara impune la conducta del sujeto o sujetos que han realizado la acción. Esto se ve en el caso del desistimiento de una violación, donde dos sujetos que han conspirado realizar esta, se lanzan sobre la victima con la intención de realizar lo que habían planeado, pero no lo hacen porque se arrepienten en el último momento; o en la sentencia del caso Nécora, de 7 de abril de 1996 (Aranzadi 825), donde se establece que el desistimiento se caracteriza porque tiene efectos sobre la conspiración, ya que anula el hecho de que una acción sea punible por la legislación. Sin embargo, debemos destacar como en este caso no se sabe si se produjo desistimiento por parte de los dos procesados (Paz Carballo y Emilio Paz), porque se reconoce el hecho de que conspiraron para introducir en España 40 gramos de cocaína por medio de un barco, pero no se sabe si esta fue introducida o por lo contrario no lo fue (dudas sobre si hubo desistimiento o no). Esto produjo que la Audiencia Nacional aplicase el in dubio pro reo, en virtud del cual se les imputo la conspiración (que aparecía recogida en el antiguo artículo 344.B), pero no por un delito de drogas.

Como hemos señalado con anterioridad, los actos preparatorios serán castigados cuando así lo prevea el Código penal. Así sucede con la colaboración con bandas armadas, donde además de ser castigados los sujetos que cometen o ejecutan el delito (etarras), también es castigado el sujeto (el cual no pertenece a Eta), que vigila al concejal o Ministro que Eta pretende asesinar o secuestrar; lo mismo sucede con el artículo 386.1, donde se manifiesta la falsificación de monedas. Aquí será castigado además del que distribuye las monedas falsas, el que las fabrica aunque su comportamiento no lesione un bien jurídico directamente (acto preparatorio); o en el caso del artículo 368, donde se castiga no solo al que distribuye la droga, si no también al que la cultiva o realiza los actos preparatorios, que no lesionan un bien jurídico directamente, pero que lo ponen en peligro; o en el artículo 270 del Código penal donde se castiga al que realiza el plagio de una obra literaria, científica... (acto preparativo); y al que lo distribuye.

En resumen, el Código penal castiga los actos preparatorios, cuando adoptan la forma de proposición, provocación y conspiración, siempre que el Código lo establezca así directamente.

“¿Cómo se descubre la conspiración?”. La conspiración se caracteriza por ser algo que no se manifiesta externamente, por lo que es difícil de determinar. A pesar de ello, existen tres maneras de determinar esta:

1. Cuando los servicios secretos (CESID o CNI) se infiltran en una red de conspiradores. Esto ocurrió en la operación galaxia, del año 79, donde el servicio secreto se infiltro en la discoteca galaxia, donde atrapo a unos sujetos (entre ellos Tejero) que conspiraban sobre el hecho de lanzar un misil contra la Moncloa.

2. Cuando hay intervenciones telefónicas. Esto lo vimos ayer en el caso de la Audiencia de Valencia, donde el imputado fue Palop.

3. Cuando por motivo de investigación de un determinado delito aparecen otros que se han quedado en simples actos preparatorios, lo cual sucede por ejemplo cuando uno de los conspiradores denuncia los hechos o cuando uno de los conspiradores no interviene en los actos ejecutivos.

Tras esto, vamos a ver algunos casos de conspiración:

. Sentencia del 5 de Mayo de 1998 (Aranzadi 4609): Aquí aparecen tres sujetos imputados, Federico, Cesar y Juan José, quienes conspiran para introducir una cantidad de droga en España, procedente de Italia. Sin embargo, uno de ellos (Federico), es apartado por el jefe de la operación de los actos ejecutivos, porque no se fía de este. Siendo descubiertos estos sujetos, son acusados por el delito de tráfico de drogas. Esto producirá que Federico recurra al Tribunal Supremo alegando que el no había participado en los actos ejecutivos. Este le da la razón y le condena sólo por el acto preparativo (aquí claramente se aplica el tercer tipo de demostrar la conspiración que acabamos de ver), que se produce cuando los sujetos conspiran o se ponen de acuerdo sobre la introducción de la droga en España.

. Sentencia del 16 de diciembre de 1998 (Aranzadi 10316): Aquí aparece un matrimonio (formado por Almudena y Avelino), que quieren divorciarse, pero que todavía viven en el mismo hogar. Entonces se produce una discusión entre ambos, en la cual Avelino amenaza a Almudena de quedarse con los niños y de echarla a la calle, junto con su hermano, si ambos se divorcian. Ella muy nerviosa, acude a un bar donde esta su hermano con dos amigos (estos son los procesados del caso). Entonces ella les pide que maten a su marido a cambio de una cantidad dinero. Ellos saben que la situación económica de Almudena es muy mala (ya que ella no les podría pagar), pero aún así aceptan a matar a Avelino, por las indiferencias que existen entre este y su cuñado (hermano de Almudena). Entonces, realizan la conspiración que consiste en el hecho de que ella mande a su marido a un lugar de fabricas, donde le estarían esperando los tres sujetos. Sería Javier (hermano de Almudena), quien debería matarlo con un cuchillo de 6 cm de hoja; y en el caso de que no pudiese le ayudarían los otros dos sujetos, quienes portarían un palo y una estaca de madera respectivamente. Finalmente, el homicidio no se produjo, porque Almudena aviso a su marido de que no saliese a la calle porque había unos sujetos que le querían matar. Esto produjo (su desistimiento), que ella ya no pudiese ser acusada por los actos preparativos, a pesar de que objetivamente había intervenido en la conspiración. (de un delito contra la vida). Aquí, se da nuevamente el tercer tipo de averiguación de la conspiración.

Tras esto, debemos señalar como un delito puede tener una fase previa, en la que aparece la conspiración. Sin embargo, debemos señalar como al producirse el delito o la tentativa, este absorbe la conspiración, por lo que esta no es castigada directamente. Este fue el fallo de la sentencia del 23 F, donde el Tribunal Supremo del ejercito (actual sala quinta del Tribunal Supremo), condeno a los acusados, entre ellos Alfonso Amado y Tejero, por el delito de rebelión frustrada y consumada y por el delito de conspiración. Esto produjo que el fiscal del juicio recurriese al Supremo, porque el consideraba que el delito producido absorbía a la conspiración. El Supremo le dio la razón.

El artículo 18.1.2 debemos destacar como realiza una definición de la apología, como ya señalamos ayer. En esta debemos señalar como el Código actual ha suprimido a diferencia del de 1973, en su artículo 4, la provocación de la apología por la vía oral, y sólo a establecido que es posible por medio de la imprenta.

Tras esto, debemos señalar como el 18.1, producía la problemática de que los seguidores de Eta no podían ser castigados por realizar manifestaciones o por proclamar el acto realizado por los etarras tras asesinar a un sujeto. Esto traerá como consecuencia que se produzca la reforma del año 2000, por lo que se establece en virtud de la ley orgánica 7/2000, el artículo 578 que castiga esto que acabamos de ver, pues castiga a las personas que hayan participado en un delito terrorista.

Tentativa imposible: la tentativa imposible se manifiesta la imposibilidad de producción de un delito. Esto puede ser producido por dos causas: por la falta de idoneidad de medios (cuando uno dispara a otro sujeto con la intención de matarlo, pero no puede porque el arma esta sin balas); o por ausencia del objeto (esto sucede cuando alguien entra a un hotel con la intención de matar a un sujeto que aparentemente esta dormido. Entonces le empieza a pegar puñaladas para matarlo. Sin embargo, el sujeto ya estaba muerto con anterioridad porque le había dado un infarto).

Como dijimos en la clase del día anterior, el artículo 52.2 del Código penal de 1973 recoge la tentativa o delito imposible, la cual se produce cuando los medios con los que se realiza la conducta no son idóneos o cuando no existe objeto en esta.

En virtud de este artículo la tentativa imposible es siempre castigada.

Algunos ejemplos en los que se aplica el artículo 52 son:

1. Sentencia del 10 de mayo de 1993: en esta se muestra una tentativa imposible de aborto de aborto, ya que un médico realiza un aborto a una mujer que creía que estaba embarazada, pero en realidad no lo estaba. Aquí es un delito de tentativa imposible por falta de objeto.

2. Sentencia del 21 de febrero de 1992 (Aranzadi 1204): Aquí se manifiesta un delito imposible por falta de idoneidad de medios, pues un sujeto que esta retenido por unos policías, se caracteriza porque se hace con un arma que le entrega un sujeto que le dice que esta cargada, pero que en realidad no lo esta. Entonces el sujeto creyendo que lo esta apunta con esta a uno de los policías a la cabeza, pero no logra matarlo por lo que acabamos de señalar. Esto produce que en el caso se manifieste un delito imposible de homicidio.

3. Sentencia de 13 de octubre de 1992 (Aranzadi 1385): Un sujeto que circula con su vehículo a 90 o 100 km por hora atropella a un peatón que esta cruzando la calle por la que circula el vehículo. Entonces el peatón sufre unas heridas como consecuencia del atropello, que le producen la muerte instantánea; mientras que el conductor consciente de lo que ha hecho, no socorre al peatón, ya que huye de la escena del crimen. Aquí nos encontramos ante un homicidio imprudente (artículo 195) y una tentativa o delito imposible del deber de socorro, ya que en esta no se puede manifestar esta, porque carece de objeto, ya que para que se produzca esta no tendría que haber muerto el peatón al instante, y por lo tanto solo debería haber estado herido o en una situación de desamparo, para que se hubiese manifestado sin más el delito del deber de socorro.

Tras esto, debemos destacar como en el artículo 16 del actual Código penal, se establece que en la tentativa imposible, a la hora de realizar una conducta no aparece resultado porque no hay objeto o modos adecuados para que este se manifieste, lo cual produce que esta conducta en virtud de este artículo quede impune. Además, todo esto se caracteriza porque esta condicionado por un peligro objetivo derivado de que uno no conoce todos los datos Esto se manifiesta por ejemplo cuando un terrorista pone mal una bomba lapa (aunque el no lo sabe), lo cual no puede producir el resultado; o cuando un sujeto que quiere matar a otro le compra un billete de avión, desconociendo que había una bomba en este, que produciría a la postre la muerte de dicho sujeto; o en el caso de que un sujeto pretenda realizar una penetración o violación a un niño pequeño, lo cual es materialmente imposible porque el niño tiene unos órganos muy pequeños, para que esta pueda llevarse a cabo; o en el caso de que un terrorista ponga una bomba lapa en el coche de un Ministro, pero este tres segundos antes de subirse al coche, muere como consecuencia de un infarto; o cuando unos ladrones tratan de entrar en la caja fuerte de un banco, para robar el dinero de este, pero no cuentan con los instrumentos adecuados para llevar a cabo esta operación. Sin embargo, debemos señalar como a pesar de lo que establece el artículo 16, la jurisprudencia se muestra disconforme con el hecho de que estas conductas sean impunes, y para ello, toma en cuanta la situación ex ante, que se le representa a cualquier espectador objetivo, en virtud de la cual se determina que si la conducta del sujeto es adecuada para producir el resultado, esta debe ser castigada. De esta forma, la jurisprudencia toma el hecho de que es punible el delito imposible porque no importa que el sujeto conozca o no los hechos, ya que lo que importa, como hemos señalado, es el hecho de que la actitud sea idónea para producir el resultado.

Algunas sentencias posteriores al establecimiento del nuevo Código de 1995 son:

1. Sentencia del 16 de diciembre de 1996: Ángel y J, deciden introducir una cantidad de Sprig o droga Psicotrónica, que les debe proporcinar un sujeto. Sin embargo, estos no reciben esta, sino que reciben otra que no reúne estas características. Aquí nos hallamos ante una tentativa o delito imposible de tráfico de drogas que no resulto impune, porque aquí no se aplico el actual artículo 16, si no que se aplico el 52, del antiguo Código penal. Así debemos señalar como se siguió castigando ex ante el delito imposible.

2. Sentencia del 10 de noviembre de 1997 (Aranzadi 8033): Aquí un sujeto acude a Ámsterdam para traer una droga (cocaína) que introduciría en España. Sin embargo, recibe allí una droga que no esta fiscalizada en España. Esto produce que estemos ante un delito imposible por la ausencia de objeto, porque el piensa que trae cocaína, pero no es así.

3. Sentencia de 26 de noviembre de 1997:

Aquí un sujeto no pudo robar lo que contenía un cajón de un despacho porque no contaba con las herramientas precisas, para poder abrir este. Aquí el Supremo decidió aplicar el artículo 16.2 (no es condenado el delito = delito impune), a pesar de que claramente se produce un delito imposible, porque los medios para abrir el cajón no eran idóneos.

4. Sentencia del 16 de febrero de 2000: Se castiga por tentativa del 16.2, a pesar de que sucede lo mismo que en el caso anterior, es decir, que un sujeto no utiliza los medios necesarios para cometer un delito, pues aquí el delincuente que pretendía robar en una casa, intento abrir la cerradura de esta con una tarjeta de plástico, pero no pudo. Esto demuestra que estamos ante una tentativa imposible o no idónea.

5. Sentencia del 2 de junio del 2000 (Aranzadi 4722): El procesado, Gervasio, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantiene durante un tiempo, sin causa justificada, un comportamiento hostil con el resto de sus hermanos. Esto produce que quiera matar a uno de ellos (Julián). Entonces acude a la casa de este, donde creyendo que su hermano esta en el interior, prende fuego a esta (mientras grita, creyendo que su hermano esta en el interior: “te voy a matar”, y se va del domicilio, dejando la puerta bloqueada. Sin embargo, el fuego fue apagado por los vecinos, quienes además llamaron a la Guardia Civil.

Gervasio volvió al lugar del crimen para ver como había muerto su hermano calcinado. Sin embargo, estando allí pudo ver como su hermano no había muerto, ya que cuando se produjeron los sucesos, éste no estaba en casa. Entonces Gervasio intenta agredir a Julián, pero no lo consigue porque es detenido por la Guardia Civil. Aquí la duda surge sobre si Gervasio debe ser acusado por un delito de homicidio en grado de tentativa (tentativa del actual artículo 16) o por un homicidio en el que aparece una tentativa imposible. Parece que se manifiesta lo segundo porque su hermano no estaba en el domicilio. No obstante ya veremos el resultado el próximo día.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2000, que es en la que nos quedamos el otro día, aparece uno homicidio en grado de tentativa imposible.

La tentativa imposible se caracteriza porque es punible, porque así lo considera el espectador objetivo cuando se sitúa en el lugar del sujeto que lleva a cabo el comportamiento (delincuente), en virtud de lo cual llega a la conclusión de que lo que realiza el objeto activo es algo necesario para producir el resultado típico, aunque este no se produce por otros elementos externos, que no dependen de su voluntad.

Por otro lado, debemos destacar como el hecho de que en un delito entre en juego la tentativa, significa que la pena se reduce en uno o dos grados. Esto es fijado concretamente por el artículo 62 del Código penal. Dicha reducción se caracteriza porque queda a sometida a la libre elección del juez, en la que debe tener en cuenta dos elementos:

1.El grado de ejecución alcanzado, en el que debe tener en cuenta los actos ejecutivos realizados (todos, casi todos...).

2.El criterio de peligrosidad de la acción.

Así puede reducir la pena en un grado, lo cual supone que la pena se reduzca a la mitad más o menos (así por ejemplo en el delito de homicidio que es de 10 años, pasaría a ser de 5 a 10 años); o puede reducirla en dos, por lo que se reduce la pena de primer grado a la mitad (así la pena de homicidio es de 2 años y medio a 5).

Además de la tentativa imposible, debemos destacar como en ocasiones el observador imparcial objetivo puede llegar a la conclusión, por medio de los actos y leyes naturales, de que una conducta o acción es imposible que produzca el resultado típico. En este caso hablaremos de tentativa irreal, la cual se da por ejemplo cuando alguien quiere matar a otro con un muñeco de budu, lo cual se caracteriza porque para el observador imparcial, no es un medio adecuado para matar a un sujeto. Esta tentativa se caracteriza porque es impune tanto en el Código penal de 1973, como en el de 1995.

Volviendo al tema del la tentativa imposible, se nos plantea la siguiente cuestión: “¿qué ocurre si un sujeto desiste en la tentativa imposible?” (esto se vería en el caso de la sentencia del 2000, en la cual que ocurriría si el sujeto que esta quemando la casa decide apagar el fuego). Aquí debemos señalar, como según el artículo 16 su conducta sería impune, siempre que se quisiera evitar el resultado o el delito voluntariamente (desistimiento voluntario). Sin embargo, el desistimiento voluntario no se puede aplicar al caso de la tentativa imposible, porque el hecho se produce por causas dependientes de su voluntad, lo cual produce que aunque el sujeto activo desista voluntariamente, el resultado nunca se produzca (en el caso de la casa que se quema, por el hecho de que el hermano del sujeto activo no estaba en casa). No obstante, debemos señalar como aquí se va a acudir a la analogía, que va a ser valida porque es favorable al reo, lo cual va a producir que en este caso, siempre que el sujeto desista de su acción en la tentativa imposible, va a ser impune su conducta (en definitiva, lo mismo que ocurre con la tentativa idónea).

Distinto del delito imposible, se caracteriza porque es el delito putativo, el cual se caracteriza porque es un delito impune, ya que consiste en el hecho de que un sujeto realiza una acción creyendo que no es permitida o que es penada por el Derecho, pero que en realidad no lo es ya, si no que lo fue. En definitiva, se manifiesta en este caso lo contrario del error de prohibición. Un ejemplo de este tipo de delito, es cuando un médico realiza un aborto a una mujer para salvarla la vida, creyendo que esta penada esta conducta, pero que en realidad ya no lo esta; o en el caso del cheque al descubierto, el cual estaba penado antes de establecerse el Código de 1995 (y a partir de este cuando se realiza una estafa con dicho cheque), lo cual produce que si un sujeto emplea un cheque en blanco, en la actualidad, sin animo de estafa, su conducta no esta penada, aunque el crea que si lo esta. Este que acabamos de ver, es así porque los delitos son establecidos por la voluntad del Parlamento, y en ningún momento por la de los propios sujetos.

Por otro lado, el artículo 16 del código, se caracteriza, como ya dijimos, porque distingue entre la tentativa acabada, que es cuando se ponen en práctica todos los elementos o actos que objetivamente deben producir el resultado (es el caso actual que se produjo en Portugalete, donde un ETARRA intento asesinar a un concejal del PSOE y a su escolta, pero no pudo porque a pesar de que puso todos los medios necesarios para la muerte de estos sujetos, un vehículo pesado se interpuso. Aquí hay una tentativa de homicidio acabada); y tentativa inacabada que es cuando solo se realizan parte de los actos.

A parte de esta distinción que acabamos de ver, también destaca la distinción entre actos preparativos (cuando lo realiza un sujeto su conducta es impune y cuando lo realizan varios (= conspiración) es punible) y actos ejecutivos (siempre punibles).Aquí debemos señalar como la dificultad es delimitar cuando terminan los actos preparativos, y cuando comienzan los ejecutivos, lo cual es importante porque ello delimita cuando una conducta es punible y cuando no lo es. Sobre esto, la doctrina se ha pronunciado, dando las siguientes posibilidades:

1. Lo primero que se dice, es que el acto ejecutivo se manifiesta cuando se pretende realizar una acción que es la de matar o sustraer...(contraria a derecho o delito), los cuales son verbos que señalan que se tiene que producir un resultado, como puede ser el caso de que haya una muerte por ejemplo, lo cual se caracteriza porque es lo punible (acto ejecutivo). Aquí debemos señalar como los actos preparativos son impunes a priori. Sin embargo, debemos destacar como estos ya no quedarán impunes gracias al establecimiento del artículo 16 del Código penal.

2. En segundo lugar, debemos destacar como una parte de la doctrina entiende que estamos ante la acción ejecutiva, cuando el sujeto a comenzado ha realizar ya la acción típica. Este criterio es útil en ciertos delitos que se caracterizan porque constan de dos actos . Este es el caso por ejemplo del robo con fuerza en las cosas, donde en primer lugar aparece la ruptura de la puerta donde se guarda un objeto valioso ; y en segundo lugar se sustrae dicho objeto; o en el caso de la violación, donde en primer lugar aparece la intimidación y en segundo lugar aparece la penetración vaginal, bucal o anal. Ambos elementos se caracterizan porque configuran el acto ejecutivo, por lo que son punibles. Esto es porque por ejemplo en la estafa, el engaño se caracteriza porque es el comienzo de la acción típica, ya que luego se produce un deterioro en el patrimonio del sujeto que ha sido engañado, el cual será la consumación de la acción típica.

3. En último lugar, debemos destacar como hay delitos que solo tienen un elemento, en lugar de dos, donde se establece que empiezan los actos ejecutivos cuando el sujeto se dispone a realizar la acción típica (a matar, a envenenar...). Así por ejemplo incurrirá en una acción preparatoria el que examina los coches para ver que radio robar; mientras que incurrirá en una acción ejecutiva cuando la roba; o cuando un sujeto que quiere matar a otro, dispone el lugar donde va a llevar a cabo su acción (acción típica).

Mañana vamos a ver tres sentencias: una de tentativa, un segundo de tentativa donde participan varios sujetos, que realizan una conspiración; y un tercero donde aparecen unos actos preparativos que van a resultar impunes.

Sentencia del 16 de octubre de 1991: En esta sentencia Rosa y Celso son acusados de ser autores de un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

En este caso, el supuesto de hecho es el siguiente: en primer lugar debemos señalar como Celso contacta por teléfono con Rosa, para que esta vaya a recoger un paquete con droga a un hotel, donde la esperaría un sujeto (Omar) que le haría la entrega. Sin embargo, cuando ella acude a por este, no lo recibe porque este ha sido interceptado por la policía, que realizará la detención de ambos sujetos. Aquí estamos ante un delito contra salud pública o delito de drogas en grado de tentativa. Además debemos señalar, como la conspiración aquí no puede ser imputada a ambos sujetos, ya que esta es absorbida por la tentativa.

Sentencia de 6 de marzo de 1991 (Aranzadi 1918): En esta sentencia debemos destacar como la Audiencia castiga a los procesados por una conspiración de un delito con fuerza en grado de tentativa.

El supuesto de hecho es el siguiente: dos sujetos acuden en un coche, con la intención de robar un banco, pues llevaban todos los elementos necesarios para ello: pasamontañas, pistolas...Sin embargo, cuando llegan al banco no realizan los actos ejecutivos (bajarse del coche y atracar el banco) porque se dan cuenta de que hay dos coches de policía junto al banco. Entonces se dan a la fuga, mientras los dos coches patrulla les siguen y les logran atrapar.

Sentencia de 20 de junio de 2001 (Aranzadi 6146): En este caso el procesado, Miguel Ángel, fue condenado por la Audiencia por un intento de delito con fuerza en las cosas.

El supuesto de hecho de este caso es: dos sujetos van en un vehículo a una estación de servicios, en un horario en la que estaba abierta al público. Miguel Ángel entrará en el interior del autoservicio, mientras el otro sujeto le espera en el coche. En el interior pretende robar el dinero de una cabina telefónica (por medio de un palo de hierro con el que pretendía abrir este), pero no lo hará porque esta siendo vigilado por el tendero del autoservicio. Entonces decide irse.

En este caso solo es culpable Miguel Ángel, ya que no se pudo probar que se hubiese producido una conspiración de robo, entre Miguel Ángel y el sujeto que le acompaña.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999 (Aranzadi 9237): Aquí el procesado José David se caracteriza porque es acusado de los siguientes cargos por la Audiencia Nacional:

1. En primer lugar de un delito de robo con intimidación consumada, ya que atraca a David, que es un motorista de tele pizza.

2. En segundo lugar, es acusado de un intento de robo con intimidación consumada, porque intenta robar a otro repartidor de Tele Pizza, pero no lo logra.

3. En tercer lugar es acusado de otro delito de robo (consumado) con intimidación, pues atraca a Francisco Javier, otro repartidor (28 de mayo de 1998).

4. Por último, debemos destacar como pretende atracar a otra vez a Francisco, cuando sale de un portal de repartir una pizza. Sin embargo, el pizzero cuando ve acercarse al procesado con una barra de hierro, llama a una señora que salía del portal para que le socorra. En este caso no se llego a demostrar, que Francisco pretendiese robarle, ya que este alego que se acercaba para pedirle 5 euros, y no se logro encontrar el supuesto arma blanca. Por ello, y al no haber actos ejecutivos, no pudo ser acusado por un robo en las cosas en grado de tentativa, sino que solo se le imputo un acto preparatorio que resulta impune.

Delitos de actividad y delitos de resultado: Sobre estos dos delitos debemos destacar la siguiente distinción: en el primero la actividad y el resultado aparecen juntos o aparejados o simultáneos, por lo que es impensable la tentativa acabada (es el caso de la violación); mientras que en los delitos de resultado si es posible, porque la actividad y el resultado aparecen separados en el tiempo y en el espacio (es el caso de que un terrorista mande un paquete bomba de Madrid a Sevilla, con la intención de matar a un concejal).

Desistimiento: El desistimiento se caracteriza porque es establecido en el artículo 16 del Código penal, en sus tres párrafos:

. En el 16.1 debemos destacar como además de distinguirse entre dos tipos de tentativa, se establece que habrá desistimiento de una tentativa, siempre que el hecho de no realizar una determinada conducta o acción, parta de la propia voluntad del sujeto.

. En el 16.2 se explica de forma más profunda el desistimiento. Este se establece que el no realizar una conducta de forma voluntaria, se caracteriza porque exime de responsabilidad criminal.

Además, establece que el desistimiento en la tentativa inacabada se debe producir por medio de una omisión; mientras que en la acabada se debe producir por medio de una acción.

Por último, se establece el hecho de que en el caso de que un sujeto desista de realizar voluntariamente sobre un hecho, en el que se han producido destrozos, como puede ser en el caso del robo con fuerza en las cosas, o por la que tiene que romper una pared, el sujeto responderá por los desperfectos realizados y no por la tentativa; mientras que en el caso de que se produzca un desistimiento involuntario, su conducta será punible, por lo que responderá por una tentativa, la cual como ya señalamos, absorbe a los daños que se puedan haber producido.

. Por último destaca el artículo 16.3, que establece que en la tentativa no basta con el desistimiento voluntario, sino que también es necesario evitar el resultado, porque si no el delito se consuma. Esto es un requisito para cuando el desistimiento es realizado por un único sujeto que iba a llevar a cabo la tentativa; mientras que cuando es realizada por varios vasta con que se impida o con que se trate de impedir un resultado, aunque se produzca.

Desistimiento: Sobre el desistimiento debemos realizar algunas consideraciones:

.En primer lugar debemos señalar como un sujeto dispara a otro, y le alcanza. Entonces se arrepiente de lo cometido, y no realiza más disparos a la victima, la cual es llevada al hospital, donde logran salvarle la vida. En este caso aparece desistimiento o no. Debemos señalar como no hay desistimiento porque por un lado el sujeto activo a realizado los actos ejecutivos de la tentativa; mientras que por otra, no desiste por propia voluntad, ya que el sujeto pretendía matarle, pero no lo ha conseguido por azar, ya que ha fallado en el disparo. De esta forma debemos señalar como al no ser el desistimiento voluntario, nos hallamos ante una tentativa de homicidio. Algo similar ocurre en la “sentencia de 10 de diciembre de 1991” (Aranzadi 9119): en esta el supuesto de hecho es el siguiente: un sujeto asesta una puñalada a otro, con la intención de matarlo, pero no lo hace porque no le da más, lo cual produce que crea que ha desistido en su acción, y por lo tanto piensa que su conducta debe ser impune. Aquí la conducta del delincuente no sale impune ya que ha comenzado a realizar los actos ejecutivos y no se ha producido el resultado típico por un desistimiento voluntario (ya que como en el disparo, fallo en el navajazo, pues no logró matarlo), lo cual produce que sea acusado de una tentativa inacabada de homicidio o homicidio frustrado.

Tras esto debemos de realizar una pequeña referencia, al caso del secuestro de Ortega Lara, en el cual debemos señalar como existe una tentativa de homicidio por omisión, ya que cuando encontraron el lugar donde estaba secuestrado, a pesar de que los ETARRAS aseguraron de que no estaba allí, encontraron a Ortega Lara, el cual habría muerto por falta de comida y agua, si no hubiese sido encontrado por la Guardia Civil.

Volviendo al tema, debemos señalar como hay desistimiento en el supuesto de que alguien coloque un veneno en la sopa de otro sujeto para matarle, y le de un contraveneno. En este caso, debemos señalar como aparece un desistimiento voluntario, lo cual produce que el resultado típico no se halla producido. Además, un caso similar al expuesto, se caracteriza porque lo constituye la “sentencia de octubre de 1996 (Aranzadi 7145). Aquí un sujeto vierte a su mujer alcohol, y luego la prende. Sin embargo, se arrepiente y apaga el fuego con una manta, no produciéndole la muerte, si no heridas graves. Sobre este caso el Tribunal Supremo se ha pronunciado diciendo que por una parte el sujeto actúa con dolo, ya que pretende matar al sujeto pasivo (animus delictivo); mientras que por otra desiste voluntariamente de su acción, en virtud de lo cual no se produce el resultado típico. Esto trae como consecuencia el hecho de que el sujeto activo responda solo por las lesiones cometidas y no por una tentativa de homicidio en grado de dolo (eventual), como declaro el tribunal que le juzgó.

Nota: el desistimiento según lo que hemos visto debe ser voluntario y con el se debe impedir el hecho de que se produzca el resultado típico (esto sucede en el caso de los sujetos individuales, ya que en el caso de los sujetos plurales, vasta con que uno intente que no se produzca el resultado, para que en su conducta se aprecie un desistimiento, y por lo tanto resulte impune.).

Tras esto, debemos señalar como ya dijimos en la clase anterior, el hecho de que en la tentativa inacabada el desistimiento se debe realizar por medio de una omisión; mientras que en la tentativa acabada se debe realizar por medio de una acción

Por otro lado, debemos señalar como el Código penal exige que el desistimiento sea “voluntario”, lo cual produce una serie de problemas (pues es difícil determinar cuando el desistimiento es voluntario y cuando no), que lo vamos a ver por una serie de ejemplos, y aplicando la doctrina:

1. Los ejemplos son:

1. Varios delincuentes quieren robar una caja fuerte, ya que han tenido un soplo de que esta contiene 20 millones de Euros. Sin embargo cuando abren esta, se dan cuenta de que solo contiene 100 euros, por lo que los desprecian. En este caso hay desistimiento voluntario o involuntario.

2. Los delincuentes entran a robar una caja fuerte que no tiene dinero, por lo que no pueden robar nada. Aquí el desistimiento es voluntario o involuntario.

3. Unos delincuentes tratan de robar una caja fuerte derribando una de las paredes, pero no lo consiguen tras un par de horas. Entonces uno de ellos se da cuenta que la puerta de la caja fuerte esta abierta y se introducen por esta. Aquí hay desistimiento voluntario o no de una tentativa de delito con fuerza en las cosas.

4. Unos ladrones van a robar una caja fuerte, y logran entrar dentro de esta, pero no la roban porque oyen unas sirenas de coches de policía. Aquí hay desistimiento voluntario o no.

5. Un caso de la jurisprudencia alemana que tiene un caso paralelo en la jurisprudencia española. Este es: en un descampado un sujeto intenta violar a una joven, que le suplica que no lo haga, diciéndole que quedaría con el luego en su casa, donde podrían practicar el amor, sin que se cometiese una violación. Entonces el sujeto acepta, y cuando se dirige a la casa de la joven, es detenido en esta por unos policías. Aquí hay desistimiento voluntario o no.

6. A un asesino a sueldo le han ofrecido tres millones de euros para matar a un sujeto, pero no lo realizar porque la victima le ofrece 10 millones. Aquí hay desistimiento voluntario o no.

7. A un asesino a sueldo le encargan matar a un sujeto, pero no lo realiza porque cuando lo iba a realizar, la victima le suplico clemencia, y le dio pena.. Aquí hay desistimiento voluntario o no.

Sobre el hecho de si un desistimiento es voluntario o no, debemos destacar como se pronunció Frank, quien dice que:

1. Hay desistimiento voluntario cuando un sujeto se da cuanta de que “no quiere aunque puede”(cometer los hechos).

2. Hay desistimiento involuntario cuando un sujeto se dice que “no puede aunque quiere”.

Esta teoría la vamos ha aplicar a los casos que hemos expuesto, para ver si hay un desistimiento voluntario o involuntario:

1. En el primer supuesto en el que los ladrones se encuentran con poco dinero, se produce el quiero aunque no puedo, por lo que el desistimiento involuntario, lo cual sucede también en el caso en el que se encuentran sin dinero los ladrones.

2. En el caso donde los ladrones se encuentran con la puerta de la caja fuerte abierta (tercer supuesto), se establece por la formula de Frank que el desistimiento es voluntario, porque no quieren aunque pueden fracturar la pared de la caja.

3. En el caso en que llega la policía, y los ladrones huyen aparece un desistimiento voluntario.

4. En el caso donde la victima le paga diez millones de euros al delincuente, al que le habían ofrecido tres millones por matarlo, aparece un desistimiento voluntario.

5. En el caso de que un delincuente no mata a un sujeto porque este le suplica, aparece un desistimiento voluntario.

6. Por último en el caso de la doctrina de Alemania o en el caso de violación, aparece un desistimiento voluntario porque no quiere, aunque puede.

La formula de Frank, la cual la vimos en la clase anterior, se caracteriza porque acierta en algunas ocasiones, pero en otras por el contrario se equivoca.

Esto produce que tengamos que buscar otros medios más eficaces, para determinar cuando nos encontramos ante un desistimiento voluntario o ante uno involuntario. Sobre esto debemos señalar como se llega a la conclusión de que si un sujeto desiste por motivos autónomos o propios de llevar a cabo un resultado típico, que no se produce porque no se modifican las causas exteriores (no se consuma el delito), nos hallaremos ante un “desistimiento voluntario”; pero cuando la consumación del delito se hace imposible, nos hallamos ante un desistimiento involuntario (esto sucede por ejemplo cuando un sujeto pretende estafar a otro, que se da cuenta y no se deja; o cuando un violador desea realizar una penetración vaginal a su victima, pero no puede realizarlo porque es sorprendido por un sujeto. Esta teoría, prevalece junto a la teoría de la llamada “política criminal” ( criterios predominantes) que se basa en el siguiente principio: “el desistimiento voluntario se produce cuando un sujeto no se comporta de acuerdo con la lógica criminal (en este supuesto debe ser premiado el supuesto delincuente, al no ser castigado por tentativa. Aquí nos hallamos ante una conducta racional de la lógica criminal)); y si no es así estaremos ante un desistimiento involuntario (conducta racional en la conducta criminal)”. Vamos a ver lo que sucede al aplicar esta teoría a los ejemplos que vimos el otro día (a los que aplicamos la formula de Frank):

1. En el caso que los ladrones se encuentran con 20 euros en lugar de los 100 mil que ellos creían que contenía la caja fuerte; y entonces deciden no coger el dinero. Aquí el desistimiento es involuntario porque el robo que se quería hacer es imposible y se comportan como lo hubiese hecho cualquier delincuente.

2. En el caso de que unos ladrones están fracturando una pared, y se dan cuenta de que la puerta de la caja fuerte estaba abierta, por lo que se introducen por ella. Aquí estamos ante un desistimiento involuntario, porque los sujetos se comportan como habría actuado cualquier ladrón.

3. Cuando los ladrones huyen de la caja fuerte, que pretendían robar, porque oyen las sirenas de la policía. Aquí estamos ante un desistimiento involuntario porque los sujetos huyen como hubiese hecho cualquier ladrón.

4. En el caso de la violación de la doctrina alemana, donde la victima hace que desista de la violación por la fuerza a un sujeto, porque le invita horas más tarde a su casa, para tener relaciones carnales con él libremente o voluntariamente. Aquí estamos ante un desistimiento involuntario, pues el violador se comporta como cualquier otro delincuente.

5. En el caso en el que el asesino desiste porque la victima le paga más que el mandatario, estamos ante un desistimiento involuntario, porque el asesino se comporta como cualquier delincuente, que prefiere obtener más dinero, antes de matar.

6. En el caso donde el asesino desiste porque la victima le suplica, y le da pena, estamos ante un desistimiento voluntario.

Algunas sentencias de la jurisprudencia sobre este tema son:

1. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1969 (Aranzadi 3161): La procesada MCB, soltera de 28 años, mantenía relaciones de noviazgo con el también procesado H. Entonces se queda embarazada, y para no dar un disgusto a sus padres o para mantener el honor familiar, decide abortar. Entonces acude con su novio a la casa de una comadrona con esta intención. En ella es reconocida por el practicante.

Finalmente ambos, no le realizaron la operación de aborto porque decían que estaba demasiado adelantado este (el aborto antes de los tres primeros meses es menos peligroso que un embarazo, pero tras este periodo de tiempo, se invierte la situación). Solo le cobraron por el reconocimiento 100 pesetas.

En este caso fueron absueltos los procesados por la Audiencia Nacional, lo cual produjo que recurriese el Ministerio Fiscal.

En este caso nos hallamos ante unos actos preparatorios porque no se lleva a cabo el aborto. De esta forma, se plantea si la conspiración realizada por los sujetos activos es punible o por el contrario no.

Aquí se establece que el desistimiento de la mujer embarazada y del novio es involuntario porque el hecho se convierte en imposible .

Por su parte la actitud de la comadrona y del practicante voluntaria.

Según esto la conducta del desistimiento involuntario es punible y el del voluntario no punible. No obstante, todos ellos no fueron castigados porque la tentativa de aborto no es expresamente castigada por el Código penal

2. Mercedes acude a una consulta el 3 de mayo de 1953 para ver si estaba embarazada. Allí el médico le dice que si lo esta, lo cual produce que la mujer desee abortar. Entonces el médico le manda a un experto en la materia que era amigo suyo. Este la dice que le diga que va de parte suya y que lleve 50 mil pesetas, ya que es lo que cobra. Entonces el novio de Mercedes, que esta de acuerdo con su novia, le pide a sus amigos la cantidad de dinero pertinente, y este la recibe.

Entonces acuden a la consulta, donde el médico se da cuenta de que no esta embarazada, pero le realiza una intervención con anestesia, simulando así la operación de aborto, que le produjo lesiones a Mercedes. Esto lo hizo con la intención de cobrar la cantidad de dinero.

En este caso no nos hallamos ante un delito imposible, ya que falta de este un requisito, que es que el sujeto no conozca la situación (además de la falta de objeto), lo cual no sucede porque el médico sabe que no esta embarazada.

En este caso aparece un desistimiento involuntario por parte de todos los sujetos. Sin embargo, no son castigados porque no hay tentativa de aborto en el Código penal, al igual que sucedía en el caso anterior.

3. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1986: “ A las 14 horas del día 6 de julio de 1982, el procesado de 28 años, observo como una joven estaba en bañador tomando el sol, en una playa que estaba muy mal comunicada (ya que no había edificios o población cercana, pues se hallaba en el monte; y a penas iba gente a bañarse) . Entonces decidió tener relaciones carnales, aunque fuese a la fuerza. Sin embargo, no lo llevo a efecto, porque en ese momento paso un sujeto por allí.

En este caso estamos ante un acto preparatorio impune, por lo que no aparece la forma de conspiración en este caso, en el que no aparece tampoco, como es obvio, los actos ejecutivos.

“Sentencia de 15 de diciembre de 1986: “El procesado observa en una playa bastante solitaria a una joven con la que desea tener relaciones carnales. Sin embargo en una primer momento se abstiene de violarla porque un sujeto se acerca desde un monte cercano a dicha playa. Sin embargo, este regresa el día seis de mayo al mismo lugar y deja su coche (SEAT 124) en dicho bosque. Entonces baja a la playa, donde se encuentra con la misma joven, tomando el sol en bañador. Esta en principio no le percibe, pero cuando se acerca se incorpora desde el suelo, y reconoce al procesado, ya que este era un familiar de su madre (más en concreto estaba casado con la prima de esta (de la madre de la victima)). Ambos forcejean, y entonces el procesado golpea con una piedra en la cabeza de la victima, dejándola semiinconsciente. Sin embargo, el no deseaba violarla en esta situación, y por lo tanto la lleva 30 metros más allá de donde estaba la joven, con la intención de ahogarla o de matarla, pero no lo hace porque percibe como un barco, que había visto lo sucedido, se acerca rápidamente a la costa, con su sirena puesta. Entonces el acusado deja a la victima fuera del agua, y más concretamente en la arena, y huye sin ser visto por los ocupantes del barco, que socorrerán a la victima al llegar a tierra. Esta que se encontraba en un estado de gravedad, pide por una parte la ayuda de su novio, y por otra les dice a los marineros quien le había hecho eso. Entonces la victima, de 28 años de edad, es llevada a la casa de sus padres (donde vive), donde fallece.

Por la tarde del mismo día, vuelve el procesado a la playa acompañado de su familia.”

El diez de mayo, el procesado fue juzgado por la Audiencia provincial, siendo condenado por un delito de homicidio consumado, pero no por un delito de violación en grado de tentativa. A esta conclusión llego dicho tribunal porque considero que el procesado había desistido voluntariamente ( = no punibilidad) de cometer la violación, por lo que no se le podía culpar por este hecho. Esto se caracteriza porque fue respaldado por el Tribunal Supremo.

Por su parte, el profesor Gimbernat va a realizar la siguiente consideración a cerca del caso:

1. En primer lugar señala que el procesado debe ser acusado de un delito de homicidio consumado.

2. En segundo lugar establece que el delito de violación aparece regulado en los siguientes artículos del Código penal:

.En el 178.

.En el 179

.En el 181.2.

NOTA: MIRAR ESTOS ARTÍCULOS.

3. Llega a la conclusión de que al procesado también se le debería de haber imputado un delito de homicidio en grado de tentativa, ya que se llega a la conclusión de que su desistimiento es involuntario, pues el procesado desea tener un acceso carnal con una persona consciente, pero no puede porque ha dejado a la victima semiinconsciente. De esta forma el delito se ve convertido en imposible, por lo que queda patente que el desistimiento, como ya hemos dicho, es involuntario.

De esta forma, el profesor Gimbernat se caracteriza porque esta de acuerdo con los recurrentes.

Conclusión: en este caso estamos ante un concurso de delitos, pues nos hallamos ante un homicidio consumado y ante una tentativa de violación.

“Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1999 (Aranzadi 5945): “En una calle de Albacete, aparece el procesado que se oculta detrás del muro de un portal, con la intención de asaltar a una joven que iba por la calle de dicho edificio. Entonces cuando la joven llega a su lado, este sale por sorpresa, y la agarra fuertemente por uno de sus brazos. Entonces la introduce en el maletero de su coche ( RENAULT 18). Tras esto, la joven le ofrece 2000 pesetas con la intención de que la soltase. Entonces el procesado accede, y la saca del maletero. Sin embargo, no deja que se vaya ya que la agarra fuertemente del brazo, con la intención de volverla a introducir en el maletero. Sin embargo, la victima logra huir porque comienza a gritar, lo cual produce que el secuestrador la suelte.”

La Audiencia de Albacete castigo al procesado por una tentativa de un delito de detención ilegal, por una falta grave de lesiones y por un robo con intimidación o fuerza en las cosas (el de las dos mil pesetas), el cual se caracteriza porque puede concurrir con un delito de detención ilegal. Esta sentencia se caracteriza porque es recurrida por el procesado, ya que este alega que en el secuestro ilegal hay un desistimiento voluntario. El Tribunal Supremo le da la razón, por lo que le deja impune en cuanto a este delito, pero no en los otros dos.

Sobre este caso el profesor Gimbernat dice lo siguiente:

. Esta claro que aparece un delito de robo con fuerza en las cosas o con intimidación consumado y que aparece una falta grave de lesiones, ya que el procesado produce heridas graves en el brazo de la victima, al intentar secuestrarla.

. Por otro lado, se estima que hay una tentativa de secuestro ilegal, en la cual aparece un desistimiento involuntario, ya que al procesaod no le queda más remedio que soltar esta, porque se pone a gritar en una calle en la que hay mucha gente, pues corre el riesgo de ser descubierto. De esta forma el profesor Gimbernat da la razón a la Audiencia provincial de Albacete. (caso similar al anterior y al de los ladrones que son sorprendidos por la policía).

. Auto de 2 de marzo de 2001 (Aranzadi 2867): En este caso debemos señalar como se aplica el artículo 26.2 del Código penal, lo cual supone que al procesado se le imputa una tentativa inacabada de violación o intimidación de violación, en la que se muestra claramente un desistimiento involuntario, lo cual produce que la conducta del procesado se caracterice por ser claramente punible. Esto es así por lo siguiente: “en el supuesto de hecho, se muestra como el procesado tiene la intención de violar a una menor (Yolanda), pero no lo hace, porque no se llega a bajar la bragueta, porque esta oyendo constantemente el ascensor, y tiene miedo de ser descubierto, porque la niña no para de llorar. Entonces el acusado decide irse de la vivienda, pero antes le dice a la menor que no diga nada de lo sucedido”. Este caso es paralelo a los dos anteriores.

Lección 19: “Causas de la ampliación de la tipicidad.”

En primer lugar debemos señalar como la tentativa (que es por naturaleza impune porque no se realiza el tipo) se caracteriza porque es una causa de ampliación de la tipicidad dolosa, lo cual sucede en los casos de los actos ejecutivos o de los hechos preparatorios, que se caracterizan porque son castigados por el Derecho penal.

Otras causas de ampliación se caracterizan porque son las siguientes:

1. Participación delictiva: el que ayuda a matar a otro no realiza el tipo, por lo que su conducta resultaría impune, ya que su conducta no es subsumible en el tipo. Sin embargo, dicho tipo se caracteriza porque sufre una ampliación, ya que se va a convertir en una conducta que va a ser subsumible en el Código penal; y más en concreto en el artículo 27 del Código penal en el que se establecen que los cómplices son responsables de los delitos y faltas en las que hayan participado.

2. En segundo lugar el artículo 29 define la complicidad, que se caracteriza porque se produce cuando los sujetos que no son autores mediatos del delito, pero ayudan a cometer este, por medio de actos anteriores a la acción del sujeto activo o posteriores. Estos se caracterizan porque serán castigados como si fuesen autores del delito.

Un ejemplo de complicidad, es cuando un sujeto entrega al homicida un cuchillo

3. Artículo 28: El que realiza un delito por si solo o por medio del otro del que se sirven como instrumento, serán castigados. También serán considerados autores: los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlos; y los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

En este artículo debemos destacar como aparece una novedad que es introducida por el Código penal. Esta es la figura de la “autoría mediata”, la cual se caracteriza porque anteriormente había sido acogida doctrinal y judicialmente. Esta se produce cuando un sujeto se sirve de otro como instrumento humano, por medio de la coacción o del error, para cometer un delito. Además, debemos señalar como la fuerza irresistible (cuando un sujeto empuja a otro y este rompe un cristal por ejemplo) también entra dentro del campo de acción de la autoría mediata.

Sobre la autoría mediata debemos señalar como se caracteriza porque produce una problemática, ya que por ejemplo en el caso de que alguien obligue con un cuchillo a otro sujeto a tirarse por un barranco, su conducta puede ser subsumible en el artículo referente al homicidio del Código penal. Lo mismo sucede en el caso de que un sujeto eche veneno en una bebida, que se toma un sujeto por error, o en el caso de que un terrorista coloque una bomba lapa en un coche, y la victima muera porque enciende el coche. Por ello la autoría mediata se caracteriza porque es superflua. No obstante, se debe señalar como en ocasiones es necesario recurrir a la autoría mediata para poder subsumir una conducta en un delito o en un tipo del Código penal.

Un ejemplo en el que se puede apreciar la presencia de la “autoría mediata es el siguientes”:

.Sentencia de la Audiencia provincial de 2 de noviembre de 1994 (Aranzadi 8586): En este caso se va a ver como la dueña de un local va a obligar a una prostituta, por medio de la coacción, a tener relaciones carnales con los clientes que acudan a este. Entonces un cliente tiene relaciones sexuales con esta, sin saber que ella no lo deseaba (ya que estaba coaccionada). En esta época debemos señalar como todavía no estaba regulada la autoría mediata en el Código penal, por lo que la Audiencia castigo a la dueña del local por delito de prostitución. Por su parte, el cliente no pudo ser castigado porque el no actuó con dolo o con intención, ya que desconocía los hechos. Por lo tanto, en el caso del cliente se da el tipo objetivo (ya que se produce una penetración vaginal con violencia como establece el Código penal) de la violación, pero no el subjetivo. Así la Audiencia no estableció que en este caso hubiese un delito de violación (antiguo artículo 429.1; y actuales artículos 178 y 179), porque falta un elemento del tipo.

Por su parte, el Supremo en la sentencia “obiter dicta” (dicho de paso), la cual no es vinculante pero en ella expone el Tribunal una opinión de lo sucedido, en la que se establece como la dueña del local es “autora mediata” de una violación, ya que en esta no es necesario que esta intervenga directamente en la violación o en el acceso carnal, sino que lo único que cuenta es que la conducta de la dueña del local produce el hecho de que a la joven se la prive de su libertad sexual. Esto que acabamos de señalar, se caracteriza porque es criticado por el profesor Gimbernat, ya que este dice que al no estar regulada la autoría mediata por el Código penal, se esta contradiciendo con lo expuesto por el Tribunal Supremo al llamado principio de legalidad. Sin embargo, su postura actualmente o tras 1995 si sería válida, porque es regulada la figura de la autoría mediata en el artículo 28 del Código penal. De esta forma se cubre a partir de 1995 una laguna de punibilidad, que es la de la autoría mediata. Así sería condenada la dueña del local por una “violación por autoría mediata” actualmente.

“NOTAS”.

Un ejemplo de ampliación de la tipicidad es la siguiente y con referencia al caso expuesto:

.Antes de 1995 la violación tenía más condena que la prostitución, ya que mientras la primera la condena consistía en reclusión menor, la segunda consistía en prisión menor. Por su parte tanto la violación, como la prostitución, a partir de 1995, han sido ampliadas sus condenas: así mientras la violación es castigada con una pena de 6 a 12 años; la prostitución lo es de 2 a 4 años.

Por su parte la autoría mediata es castigada de 6 a 12 años.

El artículo 8.1 del Código penal establece el concurso de leyes, en virtud de lo cual se pone siempre la pena más grave. Así en el supuesto que hemos visto sería el de la autoría mediata por violación.

El error en un caso de ayer: El caso que se nos propone es el del escolta que ve a unos guardias civiles con unas pistolas, los cuales estaban vestidos de paisano y perseguían a un delincuente. Este creyó que eran ETARRAS, y por lo tanto los disparo, matando a uno de ellos. Los policías disparan y le hieren. En este caso debemos destacar como nos encontramos dentro del campo de acción del error sobre un presupuesto fáctico de una causa que no se haya justificada por una legitima defensa, porque los guardias civiles en realidad no querían atentar contra la concejala que custodiaba el escolta.

Este tipo de error se caracteriza porque viene recogido en el artículo 14 del Código penal. En virtud de este el error que se presenta en este caso puede ser vencible o invencible. En este caso debemos destacar como es invencible, por lo que el sujeto activo o el guarda espaldas no tendría porque responder por los daños causados.

No obstante, imaginemos que es vencible. En este caso en virtud del artículo 14, el escolta podría responder bien por un homicidio imprudente (error en el tipo), o bien por un homicidio doloso, reducido en su pena en uno o dos grados (error de prohibición). En este caso no nos hallamos ante un error de prohibición, ya que el escolta no se equivoca sobre el contenido del Derecho penal (porque el conoce este). De esta forma, nos hallaríamos ante un error en el tipo, por lo que se realiza un homicidio injusto, por medio de la imprudencia.

Por su parte, debemos destacar como la actitud de los policías esta justificada porque actúan en legitima defensa. Por ello su conducta es impune.

La participación delictiva: Volviendo a este tema, debemos señalar como destaca el problema de la accesoriedad, en virtud del cual se establece que el hecho principal debe ser necesariamente típico, antijurídico y culpable para que el participe responda por el hecho delictivo (así sucede en el caso de que un sujeto induzca a un menor a incendiar una casa. En este caso la sujeta del menor no puede ser castigada, pero si del sujeto que induce o participa en el delito, ya que el hecho principal se caracteriza aquí porque es un hecho antijurídico, típico y culpable). De esta forma si la conducta de este es típica, pero no antijurídica su conducta será impune , lo cual sucede también en el caso de que la conducta sea antijurídica, pero no típica (así sucede en el caso de que un sujeto induzca a disparar a otro, que es un ladrón que a entrado en la tienda de este a robar. Aquí la conducta del participe es impune porque el hecho principal no es contrario a Derecho porque esta justificado, ya que en este caso nos hallamos ante la legitima defensa) . Estos es así porque se produce un hecho que se ajusta al Derecho o que no es contrario al mismo.

Tras esto, debemos destacar el artículo “31 del Código penal” que establece que dentro de las sociedades, las personas jurídicas no responden por delitos, es decir, que todos los sujetos que componen esta no responden por un delito (como puede ser la estafa), sino que responderán los responsables de este o los que halla participado en este directamente (quien lo cometió, quien indujo a cometer el delito, quien coopero en el delito...). Así ocurrió en el caso Banesto.

Tras esto, debemos destacar como además el artículo 31 (en el antiguo Código penal era el artículo 15 Bis) se caracteriza porque cubre una laguna legal, lo cual queda demostrado en el siguiente caso: el artículo 257.1 del Código penal castiga al que esconde sus propios bienes (pueden ser muebles, dinero en efectivo...) en perjuicios de sus acreedores. De esta forma se establece el delito del alzamiento de los bienes.

Tras señalar esto, vamos a plantear el siguiente supuesto: en el caso de que el administrador de una sociedad oculte bienes de la sociedad a los acreedores de la sociedad, dicha conducta no podría ser subsumible en el artículo 257.1, ya que no oculta sus propios bienes (de esta forma va encuentra del principio de legalidad). Sin embargo, dicha conducta si podrí ser subsumida en dicho artículo, si ponemos en relación el artículo 257.1 con el artículo 31. De esta forma se cubre una laguna de punibilidad.

Tras esto debemos hablar de una figura a la que ya nos referimos en un tema anterior. Esta es la figura del “agente provocador”, cuya conducta es típica pero no antijurídica (porque con su conducta no pretende cometer un delito, ya que no lesiona un bien jurídico porque trata de detener un delito que atenta contra la salud pública), porque su inducción a cometer un delito, la hace con la finalidad de descubrir un delito de drogas. De esta forma el agente provocador no responderá por una inducción y los traficantes serán castigados por la justicia (el agente provocador no genera el delito). Sin embargo, si el agente provocador induce a un sujeto que no tiene nada que ver con las drogas, a comprar esta para vendersela con la finalidad de obtener beneficios por ello, en este caso el agente responderá por un delito de inducción, mientras que la conducta del sujeto que ha comprado le ha vendido la droga será impune (el provocador genera el delito). Esto es así porque en este caso no trata de descubrir una trama o un derecho que es anterior a su inducción.

.Un delito provocado aparece en la “Sentencia del Tribunal Supremo de 1992” (Aranzadi 1734): En este caso en la frontera de Andorra, la policía encargada de esta se caracteriza porque deja pasar a los vehículos, que transportaban objetos de contrabando, sin controlarlos. Esto produjo que la Policía que se entero de lo que sucedía allí, enviase a dos agentes del servicio interno, para ver si esto sucedía realmente. Estos se harían pasar por dos ingenieros, que pretendían pasar objetos de contrabando. Entonces se dirigen a la frontera y el policía encargado de la aduana (el procesado: Antonio), les deja pasar .

En primer lugar se debe señalar, como ya decíamos, que la conducta del policía provocador, cuando comete un delito de drogas, no será castigado por ello porque a pesar de que comete un delito que es tipificado en el Código penal, su conducta es impune porque no lesiona un bien jurídico.

Por su parte, distinto es en teoría, cuando el agente provocador induce a otro a cometer un delito formalmente (por ejemplo un asesinato). Sin embargo, esto se da muy poco en la teoría.

Una sentencia en la que se comete un delito de cohecho se caracteriza por ser la siguiente: “la sentencia de 12 de septiembre de 1991”: En este caso aparece un sospecha de unos funcionarios de policía que están destinados en la frontera de Andorra, los cuales reciben dinero, con la finalidad de hacer la vista gorda cuando se intenten pasar por la frontera mercancías ilegales. Los policías que van a investigar a la frontera son Rafael y Adolfo. No obstante, antes de ir contactaran con el procesado Antonio, al que le explicaron la situación, diciéndole que el recibiría 40 mil pesetas; mientras que Fernando (el procesado que se haya en la aduana) recibiría quince mil pesetas. La operación fue llevada a cabo, y ambos procesados por la Audiencia por un delito de cohecho. Entonces ambos procesado recurren al Tribunal Constitucional. Este establece que estamos ante un delito provocado porque no se puede demostrar o acreditar que haya una red previa, ya que solo podía ser demostrado el delito que habían cometido actualmente (el provocado por los agentes provocadores), pero no los anteriores. Por ello se llega a la conclusión de que la actuación de los agentes provocadores fue incitar a cometer un delito a los procesados. Sin embargo, la policía tiene medios suficientes para averiguar todos los delitos que se cometen. Por ello, conforme al artículo 203 del Código penal, se declaró la casación de la sentencia de la Audiencia, lo cual se caracteriza porque fue verificado por los procesados y por los que no recurrieron.

“LA PARTICIPACIÓN NECESARIA”: (NOTA: NO CONFUNDIR CON LA COOPERACIÓN NECESARIA): la participación necesaria se da cuando un delito no se puede cometer sin la participación de otras personas. Así un hurto lo puede cometer una persona de forma individual. Sin embargo, la bigamia o el cohecho no es imaginable, sino participan dos personas. Por ello, la bigamia no se puede producir sin que dos personas contraigan matrimonio: una de las cuales tiene otro matrimonio en vigor; mientras que la otra no tiene porque tenerlo, y debe conocer la situación del otro sujeto; mientras que en el cohecho se produce un soborno. En este caso es punible la

2. pena para los dos sujetos que participan en el supuesto delito: así en el cohecho serán castigados el sobornador y el sobornado; y en el caso de la bigamia, tanto el que tiene otro matrimonio en vigor, como el que lo sabe y aún así consiente dicho matrimonio. Esto es así porque en ambos casos los dos sujetos atentan contra el bien jurídico protegido.

Por otro lado, hay supuestos en los que a pesar de que se necesite a más de una persona para desarrollarse, al sujeto que coopera no se le castiga por su participación (participación en sentido estricto). “¿En que supuestos ocurre esto?”. Esto ocurre en los supuestos en los que el tipo penal esta destinado a proteger a la victima. Esto aparece en conductas relativas a la prostitución, donde el sujeto que responde es el que obliga a otro por la violencia o la intimidación a prostituirse (o porque sea menor de edad), pero la joven que se prostituye a pesar de que participa directamente en el delito no será castigada, porque en este caso el tipo penal esta destinado a proteger a la victima (aquí el bien jurídico protegido es el del sujeto pasivo que participa en el delito); en el tráfico de drogas cuando una persona compra drogas para el propio consumo. Aquí la punibilidad se produce por una parte porque en este caso no hay un tipo en el Código penal en el que se castigue esta conducta; y además esto es así, porque a pesar de que el sujeto participe en un delito de drogas, el tipo penal esta destinado a proteger a dicho sujeto; lo mismo ocurre en el homicidio consentido (artículo 143.3 del Código penal).

Por otro lado, debemos destacar como si alguien induce a otro a cometer un delito o coopera en un delito , y no se consuma, estaremos ante una “cooperación necesaria”, en la que aparece una participación en grado de tentativa (acabada o inacabada). En este caso se aplicará el artículo 28 del Código penal en relación con los artículos 61 y 62. En este caso se le impondrá la pena integra del delito al sujeto activo; mientras que al que coopera en el delito, se le impondrá dicha pena pero reducida en uno o dos grados (en el delito frustrado). Esto aparece reflejado concretamente en el artículo 63 del Código penal. Así por ejemplo si al autor principal se le impone una pena de 10 a 15 años, al que coopera en estos casos (cooperación necesaria) se le impondrá una pena de 5 a 10 años; o en el caso de que al sujeto activo se le imponga una pena de cárcel de 2 años y seis meses a 5 años, al que coopera se le impondrá de 1 año y tres meses a 2 años y 6 meses...

Tras esto, debemos señalar como se manifiesta la figura de la “participación intentada”, que se caracteriza porque se manifiesta cuando alguien quiere participar en un delito y no lo consigue.

Para estudiar esta figura con detenimiento debemos empezar por “inducción intentada”, que es cuando un sujeto trata de convencer a un tercero para que cometa un delito por él, y este no acepta. La cuestión aquí es la siguiente: “¿Se castigará este suceso, y como se hará en el caso de que la respuesta sea afirmativa?”. Al único precepto al que podemos referirnos en principio aquí es al establecido por los artículos 61 y siguientes del Código penal, que se caracteriza porque hace referencia a la participación en el delito, pero no a la inducción intentada. Por lo tanto, ¿dónde se puede subsumir esta conducta? ;¿En la provocación del artículo 18.1 del Código penal?. Esta provocación se caracteriza porque aparecía recogida en el Código penal anterior al actual. Sin embargo, en el actual, y más en concreto en su artículo 18, dicha conducta se caracteriza porque es una conducta destipificada o antitípica, sin que el legislador se de cuenta, ya que no aparece recogida en dicho Código.

Caso Ottegui: En principio debemos destacar como en el Código penal de 1995, al contrario del anterior (que era castigada en el artículo 578), no viene recogido en su artículo 18.2, la apología del terrorismo como delito.

Tras esto, el problema que nos surge es el de la competencia. Esta viene recogida concretamente en el artículo 23 del Código penal: el artículo 23.1 reconoce el hecho de que España tiene competencia en todos los delitos que se producen dentro de sus fronteras (principio de interterritorisalidad). Además, también según este artículo los tribunales españoles van a tener competencia sobre los delitos que sean producidos por españoles en el extranjero. Sin embargo, esta desaparece en el caso de que dicho delito no sea reconocido por el país extranjero (es el caso del delito de terrorismo que no es reconocido en Francia como delito), lo cual produce que la conducta en principio sea impune. No obstante, el artículo 23.4 de la Ley orgánica del Poder judicial va a introducir el principio de universalidad, por lo que España va a tener competencia sobre los delitos que acabamos de señalar; y además sobre los delitos que sean realizados por extranjeros en otro país extranjero, cuando este resida o este en España. Esto sucederá tanto en los delitos por tráfico de drogas, como en los delitos del terrorismo. En el caso del terrorismo el delito no será juzgado en el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si no que lo será en el Tribunal Supremo..

Por otro lado, en el Congreso de los Diputados, se va a producir una reforma en relación con la pornografía infantil, en virtud de la ley 11/1999, de 30 de abril. Esto se caracteriza porque sucede concretamente en el Código penal de 1995, pues con anterioridad solo eran castigados los que hacían las fotos o los videos, y al que los distribuían, lo cual se caracteriza porque ha cambiado en la actualidad. Por ello en el caso de pornografía infantil que se llevo a cabo en Barcelona, se planteo la cuestión de si los que compraban dichos videos, debían ser castigados o no. En el caso del PP, CIU y IU, debemos señalar como dijeron que si; pero el PSOE se negó porque equiparo este caso al caso en el que un sujeto consume drogas (donde su conducta se caracteriza porque es impune, porque aparece una tenencia personal). El profesor Gimbernat va a dar la razón al PP, CIU y IU porque entiende que los que compran los videos están dañando un bien jurídico tan importante, como es la dignidad de los menores.

“La participación delictiva en un delito frustrado”: esta se caracteriza porque se da en el caso de que se produzca un homicidio frustrado, donde la pena que recibe el sujeto activo será normalmente de 10 a 15 años, mientras que el que a cooperado o el inductor recibirá la misma pena, pero reducida en uno o dos grados 8delito del artículo 63 del Código penal).

No obstante, puede darse también el caso de que un sujeto le proponga a otro cometer un delito, y este se niegue. En este caso ya no nos hallaremos ante una tentativa, si no más bien ante una provocación, que el Código actual no tipifica, por lo que se caracteriza por ser una conducta impune en el Código penal vigente (la del que ha rechazado la propuesta). Esto es así porque no se han producido los actos ejecutivos.

“La participación en los delitos especiales”: Los delitos especiales se caracterizan porque pueden ser propios o impropios. Ambos se caracterizan porque tienen restringido el circulo de posibles colaboradores; mientras que se diferencian porque en el impropio hay un precepto paralelo al que se produce dentro de la justicia ordinaria (así ocurre en una detención ilegal realizada por funcionarios; y en una detención ilegal realizada por terceros); mientras que los propios no tienen ningún paralelo (así ocurre en el caso de la prevalicación).

La cuestión clásica en este tema es como se castiga a los extraños que intervienen en un delito especial, como es el caso del homicidio. Aquí se plantean dos problemas: cuando un hijo induce a un extraño para que mate a su padre; o cuando un extraño induce a un hijo para que mate a su padre. En principio se considera que en el segundo caso habrá un parricidio, porque el hijo lo mata directamente, mientras que en el primero habrá un homicidio

No obstante, debemos señalar como la doctrina ha dado dos soluciones, en el caso de que un extraño induzca a un hijo a matar a su padre: por un lado aparece la postura de los que defienden que estamos ante una inducción de parricidio; mientras que por otra, aparece la postura de los que piensas que el extraño debe responder por una inducción de homicidio

Sobre esto las sentencia de 26 de enero de 1996 (Aranzadi 618) ha establecido que en estos casos estamos ante un homicidio. Sin embargo, la doctrina mayoritaria ha dicho que estamos ante un parricidio. La cuestión es: “¿cuál solución parece mejor?.

Ayer, nos quedamos frente a dos casos, que son los siguientes:

1. Que ocurre cuando un hijo induce a un sujeto para que mate a su padre.

2. Qué ocurre cuando un extraño induce a un hijo a matar a su padre.

Sobre el primero, debemos señalar como aparecen dos tesis: en primer lugar la tesis que dice que nos hallamos en este supuesto ante una inducción de parricidio; y la que dice que nos hallamos ante una inducción de homicidio.

No obstante, debemos destacar como desde el punto de vista de la justicia material ninguna dice que la primera postura no sería justa, porque si castigo al individuo inductor por inducción de parricidio, le estaría castigando con la misma pena que si un sujeto induce a su hermano para matar a su padre. Esto se caracteriza porque es in justo, ya que ambos delitos no son iguales o análogos.

Por su parte, la otra solución que se da tampoco es justa, ya que castigar al sujeto del caso por una inducción de homicidio, sería imponerle la misma pena que se le impondría a un extraño que induce a otro para matar a un extraño. Esto delitos se caracterizan porque como en el caso anterior no son iguales, ya que uno de ellos es más grave.

Como consecuencia de todo esto, debemos acudir a la solución más justa (SOLUCIÓN TÉCNICA) para este caso, que establece que se debe encontrar una solución intermedia. Por ello debemos señalar como el sujeto por una parte no puede ser castigado por una inducción de parricidio, ya que este delito no se ha manifestado en la realidad en el caso; mientras que por otra, debemos señalar que debe ser castigado por una inducción de homicidio, pero con un “agravante” que produce que se le ponga la pena de reclusión menor en su grado máximo (de 17 años de cárcel a 20 años y un día).

En el otro caso, que es cuando un extraño induce al hijo a matar al padre, aparece, como en el caso anterior, un criterio de justicia material, que establece que al extraño no se le puede condenar por una inducción de homicidio, ya que ello equivaldría al caso en el que en el que un hijo induce a un hermano a matar a su padre común; y también establece, que no se le puede castigar por una inducción de homicidio, porque equivaldría al caso en el que un extraño incita a otro a matar un extraño. Esta contradicción produce que tengamos que acudir ante una solución técnica, en virtud de la cual (y aplicando el principio de accesoriedad) debemos señalar nos encontramos ante una inducción de parricidio, a lo cual llegamos por medio de la analogía, con un agravante, por lo que le castigaríamos más que al extraño que induce a otro a matar a otro extraño; y menos que el que induce a un hermano a matar a su padre.

Estas posturas que acabamos de ver, debemos destacar como son tomadas por el Tribunal Supremo, quien aplica aquí el artículo 65 (antiguo artículo 60). Sobre esto el profesor Gimbernat, esta de acuerdo en el hecho de que aparece un delito con agravante en ambos casos. Sin embargo, no esta de acuerdo con la

aplicación del artículo 65, ya que en su opinión se debería haber aplicado el

artículo 14.2 del Código penal, ya que en ambos casos aparece un hecho que cualifica la infracción; y que se caracteriza porque no es un agravante genérico (este se da en el caso del artículo 65) . En virtud de este artículo (el 14.2), se establece que en el caso de que un hijo induzca a un extraño a matar a su padre, si sabe que este es su padre estaremos ante una inducción de parricidio, pero si no lo sabe estaremos ante una inducción de homicidio.

Tras esto, debemos señalar como aparece un problema en los delitos especiales propios que debemos tratar por su importancia: en este se establece el hecho de que en delitos como es el caso de la prevalicación, si un sujeto induce a un juez o a un funcionario a cometer un delito de prevalicación, su conducta en principio sería impune, ya que dicho delito no tiene un homologo en la realidad o en la justicia ordinaria. No obstante, la jurisprudencia llega a la conclusión de que estas acciones deben ser penadas, y por ello establece que en este caso estaríamos ante una inducción de prevalicación con atenuación de la pena. Esto se caracteriza porque aparece explicado por ejemplo en la Sentencia 12 de febrero de 1992 del Tribunal Supremo, en la que se establece que se debe aplicar por analogía al que induce en caso de prevalicación, el delito de inducción de prevalicación.

Sobre esta cuestión destaca sobre todo la “sentencia Juan Guerra”, en el que este individuo realizaba favores al alcalde de Sevilla, con el objetivo de conseguir recalificaciones sobre terrenos. De esta forma se produce un delito de prevalicación en este caso, por el que fueron condenados el alcalde de Sevilla y algunos concejales por dicho delito. Sin embargo, la Audiencia de Sevilla estimo que Juan Guerra no podía ser castigado porque no era un funcionario. Por ello fue absuelto.

Entonces el Fiscal del juicio recurre por casación ante el Tribunal Supremo, quien estima que la participación en la prevalicación, por parte de un extraño, no puede resultar impune, en virtud del artículo 14, ya que su cooperación es necesaria para que se produzca el delito. Se establece que este hecho debe ser aplicado al caso y a otros que resulten análogos.

Por todo esto y por el principio de accesoriedad, Juan Guerra debe ser castigado por una inducción de prevalicación, pero con un atenuante en la pena en virtud del artículo 65 (agravantes genéricos) del Código penal.

Sentencias similares a estas son: la Sentencia de 12 de febrero de 1997; o la sentencia del caso Burgos (buscar), de 18 de enero de 1994 (Aranzadi 6482), que fue publicada en la jurisprudencia de 1997.

A continuación, debemos señalar como en el caso de un aborto con precio, aparece un agravante en la pena, siempre que esta sea practicada por un sujeto que no es médico. Esto sucede con respecto al que realiza el aborto; mientras que el sujeto que induce a un aborto, responderá por el delito de inducción de aborto, en el que aparece un agravante que puede ser del artículo 14.2 (si aparece un tipo cualificado); o del artículo 65 (agravante genérico).

Por su parte, en el caso Gal, y más concretamente en el caso en el que Amedo y Domínguez contrataron a unos sujetos, en el norte de Italia, para matar a unos supuestos terroristas. Y entonces se produce la muerte de cuatro sujetos.. En este caso ambos sujetos son castigados por inducción de asesinato, con una pena agravante que no es del artículo 65 (ya que no aparece un agravante genérico).

En el caso de que un extraño induzca a un sujeto a matar a su padre, recibirá en virtud de la doctrina dominante una pena de inducción al parricidio, que consistirá en una pena de reclusión menor atenuada, que se caracteriza porque es aplicada analógicamente. De esta forma se le impone una pena menor que la que se le impone al sujeto que induce a su hermano a matar a su padre común; y mayor que la que se le impone al extraño que induce a un extraño a matar a un extraño (se haya entre medias de estos dos delitos así). Se le impone este delito, porque dicho sujeto interviene como inductor necesario de un delito de parricidio. Algo semejante se aplica cuando un sujeto induce a un funcionario a la prevalicación, lo cual sucedió por ejemplo en el caso Juan Guerra. En este caso interviene el no funcionario como inductor o cooperador necesario de un delito de prevalicación, pero con una atenuante analógica..

Tras esto, debemos señalar que aparece una cierta confusión entre lo establecido por el artículo 14.2 (establece un error sobre un elemento de agravación. Un ejemplo es un error con fuerza en las cosas) y por el artículo 65 del Código penal. La problemática se resuelve haciendo referencia a la agravación independiente o que se produce sin que uno de los participes lo conozca (es decir, sin que conozca lo que cualifica la infracción. Esto produce que no se pueda hablar de un delito agravado propio del artículo 65). En este caso debemos destacar como no podrá ser responsable de este delito agravante, por lo que se aplicará el artículo 14 y no el 65. También se aplicará el 14 cuando haya un atenuante subjetivo en el caso, como puede ser el dinero, lo cual producirá que en este caso el autor en sentido estricto responderá por una inducción no agravada. Todo esto se muestra en los siguientes casos:

1. En la primera sentencia del caso Amedio y Domínguez, en el que se les imputa a los procesados cuatro intentos de asesinato frustrados. Aquí aparece un atenuante subjetivo que es el dinero, lo cual produce que no se deba aplicar el artículo 65 como dijo el Supremo, si no el artículo 14.2, del cual se deriva un error sobre un hecho que cualifica la infracción (en este caso el dinero), lo cual produce que se impida la apreciación de los hechos.

2. Sentencia del 14 de marzo de 1994 (Aranzadi 2154): En este caso se pasa de un delito con fuerza en las cosas a un delito con lesiones. Dos sujetos se ponen de acuerdo para robar los jamones del maletero de un coche. Entonces son sorprendidos por el dueño, lo cual produce que uno de los sujetos (no es el procesado, ya que este no es cogido por la policía) le produzca unas lesiones (que le tardaron en curar 14 días). Entonces el procesado recurre ante el Tribunal Supremo, porque había sido juzgado por un delito con lesiones. Para ello alega que el no conocía las intenciones del otro sujeto y que tampoco se esperaba que el dueño los sorprendiese. Entonces el Tribunal Supremo le da la razón y aplica el artículo 65 ya que no existía el 14. No obstante, actualmente debería haber sido aplicado el 14, lo cual produce que no pudiese ser condenado por un delito con lesiones, pero si por uno con fuerza en las cosas.

3. Sentencia de 28 de septiembre de 1996 (Aranzadi 7822). En este caso aparecen cuatro procesados que son castigados por un delito de robo con lesiones con lesiones. Sin embargo la procesada, Mari Ángeles, recurrirá al Supremo alegando que no podía ser castigada por este delito porque ella no lo conocía. El Supremo le dio la razón, ya que uno de los testigos afirmó que ella no participo en las lesiones (que consistieron en que uno de los sujetos apuñalo a la victima tres veces con una navaja, otro le golpeo con un bate de béisbol y otro le golpeo con los puños), y además dijo a los otros tres procesados que le dejasen en paz, porque ya tenían lo que querían, que no era otra cosa que su dinero. Entonces el Supremo le dio la razón, y la condenaron por un delito de robo con intimidación; mientras que los demás fueron condenados por ambos delitos.. Esto se produce así porque al desconocer los hechos, no puede apreciarlos, y por lo tanto se produce un error en el tipo.

Dentro de la participación delictiva aparece otra problemática: “LA PARTICIPACIÓN EN CADENA”. En esta se estipula la pena a la que responde el cómplice del inductor, el cómplice del cooperador necesario, el cooperador necesario del cooperador necesario, el inductor del inductor... Sobre esto debemos señalar como aparecen en la doctrina tres posiciones:

1. En primer lugar aparece la postura de la doctrina dominante: “el participe del participe es participe del hecho principal”.

2. En segundo lugar, aparece la postura que sostiene una minoría: “El participe del participe es el participe de la participación”. Esta teoría se caracteriza porque solo llega a un resultado distinto con respecto a la primera teoría.

3. En tercer lugar aparece la siguiente postura, que es mantenida entre otros por Rosal Cobo o por Bustos: “la participación de la participación es impune”. Esto es así porque se establece que en el Código penal se ha pasado por alto el tipificar la conducta del participe del hecho principal.

La primera y la segunda teoría se caracterizan porque no se diferencian en el resultado, ya que en ambas el cooperador o el participe recibe una pena idéntica, que la que se establece al participe principal. No obstante, la diferencia entre ambas teorías, esta en lo que se refiere al cómplice del cómplice. En el caso de la primera teoría, al cómplice del cómplice se le aplicará el artículo 63 del Código penal a la hora de imponerle la pena, la cual se caracterizará porque será reducida en un grado: así si al autor principal se le impone una pena de 5 a 10 años, al cómplice del cómplice se le aplicará una pena de 2,6 años a 5 años; mientras que en la segunda teoría se le impondría esa pena pero reducida en dos grados: así la pena del cómplice del cómplice será de 1,3 años a 2,6 años.

Por otro lado, en el artículo 28 y en el 29 del Código penal se caracterizan porque nos habla de la figura del cooperador necesario, que es cooperador de un hecho; así como la conducta del participe del participe; o la conducta del cómplice del inductor. No obstante, la única dificultad surge con la figura del inductor del inductor, porque en este caso un sujeto induce a otro a cometer un delito, por lo que se convierte en cooperador necesario del delito o del hecho principal. Por ello, su conducta no puede ser subsumida en los artículos 28 y 29. Ello produce por ejemplo, que el que el que induce a otro a inducir a cometer un asesinato, esta cooperando en un asesinato.

Mirar los artículos 28 y 29 del Código penal.

Delitos de difusión: Todo lo que dice el artículo 28 del Código penal sobre la participación delictiva, en el sentido de que en todo delito responden los inductores, los cómplices y los cooperadores necesarios se caracteriza porque no rige porque hay un precepto especial que dice, que para que su conducta pueda ser castigada es necesario que cometan los delitos por medio de la imprenta o usando cualquier otro medio de difusión (esto viene recogido en el artículo 30 del Código penal).

Además, el artículo 30 se caracteriza porque establece otras cosas:

30.2: los autores a los que se refiere el artículo 28 del Código penal responderán por el delito cometido de forma escalonada y subsidiaria, de acuerdo con el siguiente orden:

1. En primer lugar responderán los que hayan relatado el texto y quienes les hayan inducido a realizar esta conducta (la inducción en este sentido no era tratada por el Código penal anterior). En este caso debemos señalar como se establece que el autor material será el que responderá en el delito siempre que esto sea posible, lo cual produce que en este caso se excluyan de responsabilidad a los cooperadores necesarios.

2. En el caso de que no se puedan dirigir acciones penales directamente contra el autor material (lo cual sucede por ejemplo cuando no se sabe quien es este), responderá por el delito el presidente de la empresa difusora o en la empresa en la que se han producido los hechos.

3. Si el anterior tampoco puede responder por los hechos o daños causados, entonces responderá el director de la empresa difusora, donde se han llevado a cabo los hechos.

En el caso de que alguno de estos sujetos se halle fuera de España, y no se le pueda perseguir, se seguirá el orden escalonado que hemos fijado aquí.

30.3: En esta parte se establecen los motivos de extinción de responsabilidad penal en los delitos de difusión. Estas son:

1. Por muerte.

2. Por indulto.

3. Por prescripción.

La cuestión ahora se caracteriza porque es la siguiente: “¿Por qué accede a este procedimiento el Código penal?. Porque en este tipo de delito la cantidad de personas que participan son tantas, por lo que la responsabilidad penal se convierte en algo inabarcable. Por ello, en estos delitos responde en principio el autor material de los hechos o del texto difundido, por lo que solo se pueden dirigir las acciones penales contra este.

Unos ejemplos de este tipo de delitos son:

.El primero aparece en las primeras épocas cuando se publicaba el diario el País, en cuya editorial se realizo una columna en la que se realizaban unas acusaciones muy fuertes sobre unas sentencias que habían sido realizadas por el Tribunal Supremo. En este caso el autor del texto no pudo ser sentado en el banquillo de los acusados porque se desconocía quien era, ya que el texto no venía firmado. Entonces fue sentado en el banquillo el director de la editorial (Luis Cebrían), quien fue condenado por la sala porque no revelo el nombre del autor del texto.

.”Sentencia de octubre de 1988 (Aranzadi 7659): En este caso en la revista INTERVIÚ, el periodista José Luis S. M, publica un texto en el que se trata un suceso que es contado por la procesada Lina C. C. En este la procesada declara que cuando fue a trabajar a RTVE como fotógrafa, se encontró con el hecho de que el jefe de su sección estaba cometiendo una acción fraudolenta, ya que este en lugar de usar el dinero de RTVE para realizar anuncios para esta cadena, lo empleaba para realizar trabajos particulares suyos, que eran de publicidad (es decir, lo usaba para su propio beneficio). Sin embargo, esto no pudo ser probado, y el periodista de INTERVIÚ y Lina fueron condenados por la Audiencia por un delito de difusión. No obstante, el periodista recurrió al Tribunal Supremo que le dio la razón, porque el artículo 28 del Código penal producía que dicho sujeto fuese participe del delito, y que entonces debería haber sido condenado por este. Sin embargo, esto no va a ser así porque dicho artículo se caracteriza porque queda derogado en este caso por el artículo 30 del Código penal. Por ello a pesar de que es participe de los hechos, no responderá por estos.

Tras esto, debemos señalar que a pesar de que el artículo 30 esta redactado con una enorme amplitud, solamente se puede aplicar en aquellos casos en los que aparezca un delito de difusión que vaya en contra del Derecho al honor. Así en el caso contrario, la conducta del sujeto en caso de un delito de difusión, no podrá ser subsumida en el artículo 30 del Código penal. Así sucede en los siguientes casos:

1.Artículo 270 donde aparece un delito contra la propiedad intelectual, lo cual se produce por ejemplo en el caso de que un sujeto plagie un libro a otro o en el caso de los discos piratas. Aquí no se puede aplicar el artículo 30, porque en ese caso respondería por el delito alguien inocente, pues debería responder el propio autor del libro o del disco que ha sido plagiado, contra su voluntad. Por lo tanto, aquí deben de regir las reglas generales que son establecidas en el artículo 28 del Código penal.

2.Lo mismo que en el caso anterior, sucede en el caso del artículo 287 del Código penal, donde aparece el delito de la falsificación de monedas.

Lección 20: “El delito imprudente”

La imprudencia es el segundo titulo de imputación que conoce el Derecho penal, la cual se caracteriza porque aparece cuando un caso no es fortuito (no responsabilidad penal), o cuando en un caso no aparece dolo.

¿Dónde empieza la imprudencia y donde acaba el dolo?. Para esto debemos acudir a las teorías que tratan sobre el dolo eventual: en primer lugar debemos señalar que cuando se aplica la teoría del consentimiento se deja un mayor margen a la imprudencia que al dolo; mientras que cuando se aplica la teoría de la probabilidad se amplia el dolo y se reduce la imprudencia. En España impera la segunda teoría, lo cual produce que tengamos que decir que estamos ante una imprudencia cuando al sujeto se le representa el resultado de su conducta, pero piensa que no se va a producir.

Un ejemplo de imprudencia se caracteriza porque aparece en el caso Buldog.

“La imprudencia”.

El ámbito de aplicación de la imprudencia esta en función de cómo entendamos el dolo, lo cual lo haremos por medio de dos teorías: la teoría del consentimiento se caracteriza porque restringe el campo de acción del dolo, mientras que se amplia el de la imprudencia; mientras que la teoría de la probabilidad amplia el campo de acción del dolo, mientras que restringe el de la imprudencia. En España tomamos a favor la teoría de la probabilidad (caso Bultog).

La imprudencia en su limite máximo esta limitada por el dolo eventual; mientras que en su límite mínimo aparece un hecho que no puede considerarse delito.

El Código penal de 1995, al contrario de los anteriores códigos, realiza una regulación de la figura de la imprudencia, lo cual supone que sea la primera vez que dicha figura fuese regulada por nuestro derecho penal positivo de forma prácticamente aislada, ya que hasta entonces se regulaba en base de una cláusula general, la cual aparece por ejemplo en el Código penal anterior al 95, en su artículo 565, en el cual se dice que un sujeto incurrirá en un delito imprudente, cuando este por imprudencia temeraria constituya un delito sin dolo.

¿Qué se debía de realizar en esta época para que un sujeto fuese castigado por un delito imprudente?. Se debía de poner en conexión el artículo que regula un delito, con la cláusula general que es establecida en el artículo 565. Así para estar ante un homicidio imprudente, se debe conectar o relacionar el artículo 497 con el artículo 565. Si no se establecía esta relación, el sujeto incurriría en un delito doloso. De esta forma que acabamos de ver, se podía castigar cualquier delito de la forma especial en su forma imprudente. A pesar de esto, tanto la jurisprudencia como la doctrina dijeron que había delitos que no se podían cometer por la imprudencia. Es el caso del hurto o de la estafa. Además, también establecieron que había delitos en los cuales existía la duda de si podían ser cometidos con imprudencia o no. Es el caso de la falsificación documental.

No obstante, el principio de tipicidad queda en manos del juez o de la doctrina, pues es el quien debe establecer cuales causaciones son imprudentes.

Tras esto, debemos señalar como en el Código penal de 1995 se produce en torno al tema de la imprudencia un giro radical. En este el delito de imprudencia se caracteriza porque viene establecido en el artículo 12 (las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley), lo cual supone que se acaba con la inseguridad jurídica anterior. Sin embargo, ahora ya no todos los delitos podrán ser imprudentes, pues solo podrán ser los que son regulados como imprudentes expresamente por el Código penal; y los que no lo son, se caracterizan porque se constituyen como hechos impunes. Un tipo especial de imprudencia lo constituye por ejemplo el artículo 142 del Código penal (142.1. El que por imprudencia grave causare la muerte del otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años); 142.2 que tipifica el homicidio imprudente; el 621.2 que dice que el que por imprudencia leve causase la muerte de otra persona, será castigado con la multa de cárcel de uno a dos meses; el artículo 146 en el que se tipifica el aborto imprudente (146.1). En el 146.3 debemos destacar como no se establece como delito imprudente el autoaborto, ya que esta acción sólo podrá ser castigada cuando la embarazada produzca un delito con dolo o por medio del dolo, pero su conducta será impune cuando la cometa con imprudencia.

El hecho de pasar de la cláusula general del Código penal anterior, al artículo 12 del Código penal actual, supone que se pase de un sistema numerus abiertus en materia de delitos imprudentes, a un sistema numerus clausus.

Tras esto, debemos señalar como el tipo objetivo de la imprudencia no se diferencia del tipo objetivo o del aspecto objetivo del dolo (causación del resultado típico)

Sin embargo, ambas figuras delictivas se caracterizan porque se diferencian en su elemento subjetivo, ya que mientras en el delito imprudente el elemento subjetivo es la imprudencia; en el delito doloso se caracteriza porque es el dolo.

En el caso de que en el delito imprudente aparezca una causalidad o relación de causalidad sin imprudencia, supondrá el hecho de que en este caso no se dará el tipo subjetivo. Esto sucede en el caso de que un médico opere a un paciente conforme a la lex artis, y el paciente muera como consecuencia de la peligrosidad de la operación. En este caso hay relación de causalidad entre la muerte del paciente y la conducta o acción del médico, pero no hay imprudencia (ni dolo), por lo que su conducta no es punible; o en el caso de que un sujeto conduzca su coche conforme a las leyes de circulación, y entonces atropelle a una persona que cruzaba la calle incorrectamente. En este caso hay relación de causalidad, pero no imprudencia por lo que su conducta no es punible.

Además, debemos señalar como la imprudencia sin causalidad tampoco puede ser castigada, a diferencia de la figura analógica del dolo, en virtud de la cual se puede castigar una conducta que es dolosa, pero que no tiene causalidad. Por ello, debemos señalar como mientras en el delito doloso aparece la tentativa, en el de imprudencia no tiene cabida (se da por ejemplo en el caso Vinader)..

Un caso en el que hay imprudencia, pero no relación de causalidad es el siguiente: un local público no tiene las medidas necesarias de precaución de incendios. Entonces pueden suceder dos cosas:

1. Que no suceda nada. En este caso la conducta del dueño del local será impune porque no se ha producido una relación de causalidad.

2. Que se produzca un incendio. En este caso el dueño del local será castigado por un delito de imprudencia, ya que en este caso aparece la figura de la imprudencia y de la relación de causalidad.

De esto que acabamos de ver, llegamos a la conclusión de que para que haya un delito imprudente, es necesario que en la conducta del sujeto haya relación de causalidad + imprudencia. Un caso en que aparece o se muestra esto, es en uno que apareció hace poco en el periódico: un matrimonio tenía en la nevera una botella de agua mineral que contenía estasis liquida. Entonces uno de sus hijos se lo bebe, por lo que sufre lesiones. En este caso aparece relación de causalidad y imprudencia, por lo que la conducta del matrimonio será punible o castigada (ya que se atenta contra un bien jurídico que se pone en peligro manifiesto).

Por otro lado, debemos señalar como la mayoría de los casos de imprudencia se producen dentro del marco de desarrollo de focos de peligro, que se caracterizan porque en principio están permitidos. Algunos de estos son: la circulación por carretera, la circulación ferroviaria, el transporte aéreo, las actuaciones médicas, la construcción... Todas estas son formas que encierran un riesgo para el bien jurídico. Si estas son mantenidas dentro de lo permitido no hay problema, ya que en este caso será aceptado por la sociedad, la cual no obstante, necesitará de actividades peligrosas.. Dichas actividades peligrosas se caracteriza porque en ocasiones están reguladas y en otras no lo están: un caso en el que no se hayan reguladas de forma expresa, es el riesgo permitido dentro de la medicina, ya que esta materia varía muy rápidamente, por lo que en ocasiones lo que esta permitido en un momento, es prohibido en otro concreto. Esto produce que al no haber leyes administrativas en esta materia, se tenga que acudir a la prueba pericial para determinar si una determinada intervención médica es punible o no.

Casos sobre esto es lo siguiente:

1. La forma de llevar a cabo los transplantes de corazón que estaban vigentes hace cinco años y que se caracterizaban porque estaban conformes a la ley artis, se caracterizan porque hoy no son conformes a esta ley. Por ello, no se ha recogido esto en leyes administrativas.

2. Hace Tiempo solo se sabía que la enfermedad del sida solo se podía transmitir por medio del semen, y no por medio de las transfusiones de sangre. Por ello antes no estaba penado el hecho de no realizar el test antisida en la sangre que iba ser empleada para realizar una transfusión (no hacía falta cribar la sangre). Sin embargo, hoy esto se caracteriza porque es penado. Aquí debemos destacar la sentencia de 18 de noviembre de 1991 (Aranzadi 9448): en esta aparecen dos pacientes que son infectados con la enfermedad del sida, porque se les ha realizado una transfusión de sangre, sobre la cual la enfermera no realizó el test antisida. En este caso, esta conducta esta penada, por lo que fue condenada la enfermera (un año antes de 1991 esta conducta no habría sido penada).

Por otro lado, debemos destacar como existen muchas actividades en las cuales no hay avance continuo de la ciencia, lo cual produce que en estos casos se establezca una reglamentación. Así sucede en el caso de la construcción, de la explotación de minas, de la circulación vial o de automóviles, de los ascensores que deben ser revisados periódicamente... Aquí existe lo que se llama la accesoriedad administrativa del derecho penal, es decir, que lo que administrativamente es conforme al derecho, no puede ser penalmente antijurídico. Por ejemplo un local tiene todas las medidas de seguridad de incendios que son establecidas por la ley. Entonces se produce un incendio en el que hay heridos y muertos. En este caso el dueño del local no podrá ser penado por la ley, ya que la conducta de este es conforme al derecho pues observa todas las formas administrativas pertinentes, por lo que su conducta se caracteriza porque no es contraria al derecho penal, y por lo tanto no se le puede imputar al dueño del local un delito imprudente

En el caso de que los ganaderos no afeiten las astas de los toros, y que uno de ellos pille a un torero o le cornee, se caracteriza porque no es un delito, ya que estamos ante un riesgo de peligro permitido, porque la gente va a los toros para divertirse. No obstante, según las normas administrativas, será necesario que en las playas haya enfermerías, con más o menos medidas; con más o menos recursos médicos.

Si las actividades peligrosas son realizadas conforme a la actividad administrativa, también serán realizadas conforme al derecho penal. No obstante, también puede darse el caso, en el cual una actividad infringe lo establecido por las normas administrativas o por el derecho administrativo, pero esta es autorizada por un funcionario . Así sucedió en el caso de la discoteca Alcalá 20, o en el caso del aceite de Colza.

En el caso Alcalá 20, debemos señalar como fue mantenida abierta por un funcionario, a pesar de que no reunía los requisitos necesarios de seguridad contra incendios que eran establecidos por las normas administrativas. Entonces se produce un incendio en ella, por lo que hay muchos heridos y muchos muertos. Los empresarios son sentados entonces en el banquillo. La defensa se va a caracterizar porque va a alegar dos cosas:

1. Por un lado el hecho de que se produce un error por parte de los empresarios ya que pensaban que su local cumplía los requisitos establecidos por la ley. Esto según Gimbernat no tiene cabida, ya que ellos tienen muchos años de experiencia, y por ello saben el peligro que suponía que el local estuviese en esas condiciones.

2. El hecho de que un sujeto provocó el incendio. Se llego a esta determinación porque algunos testigos alegaron que un sujeto estaba con un mechero intentando prender una cortina del local. Sin embargo, no se sabe la identidad de dicho sujeto.

La Audiencia no obstante, trato de sentar a un funcionario en el banquillo por las repercusiones económicas y por las indemnizaciones.

En este caso hay dependencia o accesoriedad del derecho administrativo, pero no del acto administrativo.

En el caso de la Colza aparece una indemnización de medio millón de pesetas. Sobre este hubo dos juicios: en el primero se castigo sólo a los aceiteros; mientras que en el segundo se castigo de 7 ó a 8 funcionarios a uno que fue el que realizo las importaciones de forma irregular, por lo que a este se le imputaron las muertes y los heridos

El tipo objetivo del delito imprudente se caracteriza porque coincide con el del tipo doloso, es decir, que el sujeto debe haber realizado el resultado típico por la formula de la conditio sine qua non, y le debe ser imputable.

La distinción entre el tipo doloso y el tipo imprudente esta en la parte subjetiva del tipo. Para que se cumpla el tipo doloso es necesario que el sujeto haya realizado su conducta con dolo o con intención de producir el resultado típico o de lesionar el bien jurídico; y el tipo imprudente requiere la imprudencia en la parte subjetiva. Aquí no se requiere no la intencionalidad en la conducta del sujeto, si no que se exige la infracción de las normas jurídicas por diligencia o la infracción del Derecho administrativo que regulan la conducta.

Tras esto, debemos señalar como en el supuesto del ciclomotor en el que iban dos sujetos, que es investido por un camión por detrás, aparece causalidad, y imprudencia, pero no imputación objetiva, ya que la finalidad de la norma no pretendía castigar por lo sucedido al conductor de la moto. En este caso no se imputa el resultado por ello

Por otro lado, debemos señalar como es perfectamente posible la coexistencia de actividades imprudentes con dolosas. Es lo que señalamos antes en el caso Alcalá 20, cuando los testigos dicen que vieron a un sujeto intentando prender una cortina de la discoteca. Esto es lo dicho pro la defensa, ya que el fiscal señalo el hecho de que los empresarios debían ser castigados porque no han contenido el foco de peligro o de riesgo.

También como criterio de imputación objetiva añade el criterio del “incremento del riesgo”, que ya lo vimos cuando tratamos de la omisión. Aquí debemos señalar porque aunque un sujeto mantenga el foco de peligro dentro de lo permitido, este puede producir lesiones, pues en estos casos es difícil de determinar si el resultado es reconducible a la parte permitida o a la prohibida. Entonces, algunos ejemplos sobre estos son: cuando ingresa un sujeto por un infarto, por una peritonitis, por una meningitis..., es decir, que tiene una enfermedad muy grave que puede producir la muerte. Entonces el médico de guardia le envía a su casa, donde muere. En este caso es difícil de determinar si el sujeto se hubiese salvado, si hubiese sido tratado por el médico. Por ello aquí no se sabe si el foco de peligro es reconducible hacia lo permitido o hacia lo prohibido.

Otro caso es, es la sentencia de 18 de noviembre de 1991, donde la jefa de enfermeras no realiza el análisis antisida de la sangre que va a ser empleada para la operación a corazón abierto de dos sujetos. Entonces ambos son contaminados con la enfermedad del sida. De esta forma se produce una transfusión de sangre por encima del riesgo permitido por medio de una acción imprudente; y encima aparece relación de causalidad (teoría del incremento del riesgo).

En los casos de ayer (el de la discoteca Alcalá 20 y en el de la transfusión de sangre sin cribar),¿ estamos ante una acción u ante una omisión imprudente?. En principio podemos pensar que en el caso del incendio de la discoteca Alcalá 20 parece que nos hallamos ante una omisión imprudente, porque en esta no se colocan mangueras, luces de incendio... (es decir, los elementos necesarios que dotarían al establecimiento de seguridad en caso de incendio).

No obstante, debemos señalar como en ambos casos la teoría dominante diría que estamos ante una omisión imprudente; mientras que la teoría minoritaria diría que estamos ante una acción imprudente.

¿Qué opina el profesor Gimbernat sobre esto?. En primer lugar señala que el delito como tal no se manifiesta en el momento en que la sangre esta sin cribar en el hospital o en el momento de que la discoteca Alcalá 20 no presenta los elementos de seguridad contra incendios. Si no que se produce cuando la sangre no cribada es empleada en la operación o cuando se produce el incendio de la discoteca. Por ello, debemos señalar como en ambos casos no se produce una omisión típica. Además en estos aparece una acción, pero no se desarrolla un delito de acción propiamente dicho

Otros ejemplos parecidos a estos son:

1. Por un lado aparece una sentencia del Supremo, donde una mujer injiere un liquido tóxico con la intención de quitarse la vida. Entonces se arrepiente y llama al médico de urgencias, que acude a la casa. Al llegar, el marido le dice al médico que ya no se necesita su intervención, porque su mujer esta mejor, ya que ha vomitado dicho liquido. Sin embargo esto es mentira y la mujer muere.

2. Un segundo caso, puede ser el hecho en el que un guardabarreras es sujetado por un sujeto, por lo que no puede bajarlas y se produce una colisión entre un automóvil y un ferrocarril.

En todos estos casos debemos señalar como aparece “una interrupción de los recursos salvadores”, es decir, que se interrumpe a la acción o a la conducta que hubiese producido que el resultado típico no se hubiese producido. En virtud de este principio, el profesor Gimbernat dice que en todos ellos no hay omisión, hay acción, pero no un delito de acción, ya que en ambos los sujetos activos no causan el resultado directamente . Es el caso del marido, el cual no causa el resultado directamente, ya que para ello él debería haber dado el veneno a su mujer (no realiza o no hace el resultado). No obstante, en estos casos la actitud del sujeto es culpable porque eleva el riesgo de peligro convirtiéndolo en prohibido, ya que el garante no participa. Esta forma, debemos destacar como es un tercer medio para realizar el tipo (se puede realizar por medio de una acción, de una omisión o por medio de la interrupción de los recursos salvadores).

Lección 21: “Causas de justificación de la legítima defensa”

En primer lugar vamos a seguir el esquema de la teoría jurídica del delito, para ver lo que son las causas de justificación. Esto lo vamos a realizar por medio de un ejemplo: si alguien entra a robar por la fuerza en una tienda, y el tendero se defiende con una escopeta, matando al ladrón, debemos señalar como en este caso se manifiesta una acción típica, pues con la muerte del sujeto se lesiona un bien jurídico. Sin embargo, esta conducta no puede ser castigada porque su acción no es antijurídica, ya que esta o se haya cubierta por una causa de justificación, por lo que la acción o la conducta a pesar de que se a realizado con dolo, es conforme al Derecho. De esta forma se produce lo que la doctrina llama causa de justificación, causa de exclusión de lo injusto, o causa de exclusión de lo antijurídico. Todo esto se caracteriza porque se puede dar cuando un sujeto actúa en legitima defensa, en estado de necesidad...

Otros casos en los que la conducta no es antijurídica son:

1. En el caso del verdugo que ejecuta a un sujeto.

2. En el caso de un sujeto que mata a un violador, que pretende violar a una joven.

Tras esto, debemos señalar como las causas de justificación vienen establecidas en el artículo 20.4 del Código penal. Estas causas de justificación de legitima defensa son:

1. Están exentos de responsabilidad, los sujetos que obren con la intención de defender sus derechos propios o los de un tercero o terceros. En este artículo debemos señalar como están unidas los diversos tipos de legítima defensa, que existían hasta la reforma de 1983.

2. En el caso de que haya agresión ilegitima, que es cuando los bienes jurídicos se hayan en peligro.

3. En caso de racionalidad del medio empleado para repeler o impedir el peligro.

4. Que la defensa no haya provocado la legitima defensa.

Tras esto, debemos señalar como la legitima defensa y el estado de necesidad parece que son lo mismo a primera vista. Sin embargo esto no es así: el Estado de necesidad se trata de unos bienes generados por un accidente de la naturaleza. Esto se aparecía en el caso en el que en un avión que esta a punto de estrellarse, se lanzan los objetos que transporta al mar, con la intención de salvar la vida de los ocupantes del avión. También, se daría en el caso de que en la película Titanic, Leonardo Di Caprio hubiese tirado a la chica por la borda para salvarse él.

Por su parte, en la legitima defensa se produce un conflicto de interés que tiene su precedente en una acción delictiva. Así por ejemplo se da cuando un delincuente pretende cortar un brazo al sujeto, que se defiende con un bate de béisbol.

El Estado de necesidad coincide con la legitima defensa en el hecho de que en ambos se produce la lesión de un bien jurídico, pues se realiza una acción típica. No obstante se diferencian en el hecho de que mientras en la legitima defensa la lesión viene generada por el ataque lesivo del agresor; mientras que en el estado de necesidad es generado por un accidente o por una desgracia.

Tras esto, debemos señalar como las causas de justificación de estas figuras vienen recogidas en los artículos 20.4 y 20.5 del Código penal. En estos se establece que la legitima defensa esta justificada cuando un sujeto obra en defensa propia o de un tercero (elemento objetivo), cuando aparece un claro peligro. No obstante, nos surge la cuestión de que si debe entrar en juego además del elemento objetivo, el elemento subjetivo (es decir, que el sujeto debe actuar conforme a lo que establece el ordenamiento jurídico) para que se de la causa de justificación. Sobre esto opina una parte de la doctrina que en los casos en los que falte el elemento subjetivo, no estaremos ante una causa de justificación propiamente dicha.

Según el profesor Gimbernat esta postura produce una problemática, que se muestra en diversos casos. Entre ellos podemos destacar por ejemplo los siguientes:

1. Cuando un sujeto con animo de fastidiar a un vecino le rompe los cristales, lo cual produce que evite la muerte de este, ya que la habitación en la que dormía estaba llena de gas. Aquí surge un problema sobre si este sujeto tendrá responsabilidad penal por lo que ha realizado, o no. Según el elemento subjetivo debe ser castigado

2. Sobretodo destaca aquí el supuesto de los secuestros; y más en concreto cuando se paga un rescate en estos, pues la participación de la familia del secuestrado no produce ningún tipo de problemática, pero si presenta un verdadero problema la actuación del intermediario, ya que si en este caso se toma en cuenta el elemento subjetivo dicho sujeto será castigado por el delito de colaboración con banda armada, mientras que sino no. Esto es así porque el intermediario no actúa para salvar la vida del secuestrado o para devolverle la libertad (como ocurre con la familia), si no que actúa por un fin lucrativo, que no es otro que sacar un beneficio de la operación.. Esta problemática se planteo entorno al famosísimo “caso Revilla”, en el cual se proceso a los secuestradores y a los intermediarios.

En el caso de que en estos casos no se tome en cuenta el elemento subjetivo, la actuación tanto del sujeto que rompe las ventanas, como de los intermediarios serán impunes porque su actuación estará justificada.

Según la opinión del profesor Gimbernat la causa de justificación de una conducta no debe basarse en que en ella aparezca el elemento subjetivo, pues basta con que se de el elemento objetivo o una causa de justificación, para que el sujeto activo este cubierto por un estado de necesidad. Así en el primer caso, el sujeto no será castigado por un delito de daños (caso en el que un sujeto rompe las ventanas de su vecino), ya que con su acción salva un bien de mayor identidad, que es la vida, lo cual produce que su actuación este justificada. Lo mismo sucede en el caso Revilla.

Otros casos que nos pueden ayudar a observar como no es necesario que se de el elemento subjetivo para que una causa este justificada son los siguientes:

1. Cuando todavía estaba la pena de muerte impuesta en España, los condenados eran fusilados por un pelotón militar. Dentro de estos supuestos, se nos da el caso de un militar que desea matar al condenado no por cumplir su deber, si no porque este le caía mal. Esto produciría que el sujeto tuviese que responder a priori por un homicidio porque no actúa para cumplir o con la finalidad de cumplir con la justicia. Aquí el problema se plantea, con el hecho de que también incurriría en un delito en el caso de que no hubiese disparado al sujeto (en este caso incurriría en un delito de omisión del deber).

2. Por otra parte, volvemos al caso en el que un sujeto rompe las ventanas de su vecino con la intención de fastidiarle. En este caso se nos plantea el problema de que si no hubiese roto las ventanas, incurriría en el delito de omisión del deber de socorro.

En ambos casos se produce una problemática que va en contra del principio de legalidad, ya que en estos hiciera lo que hiciese el sujeto incurriría en un delito. Esto se produce cuando se tiene en cuanta en las causas de justificación el elemento subjetivo.

Además de esto, el elemento subjetivo tampoco debe tenerse en cuenta porque en algunos supuestos a causas de justificación se parte de que se actúa con un motivo que esta regulado en el Código penal, y que por lo tanto, por esta razón esta justificado. Este es el caso del artículo 417 bis del Código penal de 1973 , en el que se establece que el aborto realizado en casos concretos esta cubierto por un Estado de necesidad, a pesar de que el médico que lo practique cobre por ello. Esto es así porque se pretende salvaguardar en este caso el derecho a la intimidad de la mujer.

Por otro lado, destaca el artículo 156 del anterior Código penal, en el cual se establece que estará justificado el transplante de órganos, el cambio de sexo..., siempre que en dichas operaciones aparezca el consentimiento del sujeto, ya que este producirá que nos hallemos ante un estado de necesidad.; y por lo tanto no nos hallamos ante una acción delictiva, cuando el médico cobra por realizar la operación, pues con su actuación trata de ayudar a un sujeto, que es quien se somete a la intervención quirúrgica.

En conclusión, no se exigen elementos subjetivos en la causa de justificación, pues lo único que exige el Código penal es que el sujeto sea consciente de que existe un elemento objetivo del estado de necesidad (que su acción o actuación este cubierta por causa de justificación).

La legitima defensa se fundamenta en la protección de los bienes jurídicos, que han sido atacados por medio de una acción típica, que tendrá que ser contestada por otra acción típica, que no será penada porque estará justificada, ya que con ella se impide que se cometa un delito o la lesión del bien jurídico.

Además de esto, debemos señalar como cuando actúa un sujeto tanto en legitima defensa, como en estado de necesidad, vasta para que su acción este justificada con que conozca el elemento objetivo de estas o que conozca que esta actuando en legítima defensa o en estado con la finalidad de salvar un bien jurídico propio o de un tercero. Por ello no hace falta que se produzca el elemento subjetivo, para que la conducta de un sujeto este justificada. En virtud de esto, cuando un sujeto rompe la ventana de su vecino con la intención de lucro, y salva la vida de este, estamos ante un delito imposible de daños, porque su conducta no es antijurídica, ya que con su acción ha salvado un bien jurídico tan importante como es la vida.

A continuación, debemos recordar como la diferencia entre la legítima defensa y el Estado de necesidad, consiste en el hecho de que mientras en la legitima defensa el conflicto se genera por una acción delictiva; en el estado de necesidad se genera por un accidente. Sin embargo, hay estados de necesidad que no se generan por un accidente, si no que se pueden generar por ejemplo por medio de un “sometimiento”.

Esto que acabamos de decir nos sugiere la siguiente cuestión: ¿por qué en el caso del secuestro nos hallamos ante un estado de necesidad y no ante la legítima defensa?. En este caso nos hallamos ante un estado de necesidad porque para evitar la amenaza que se produce sobre el secuestrado, se comete un delito que es el de colaboración con banda armada, ya que para rescatar al secuestrado se entrega una cantidad de dinero determinada.

A partir de esto podemos señalar que estamos ante un caso de estado de necesidad, ya que lo que primero viene a nuestra mente es que no es así, porque el conflicto aquí no es generado por un accidente, si no por una acción delictiva. Sin embargo, a pesar de esto no nos hallamos ante una legitima defensa, sino, como ya hemos dicho, ante un “estado de necesidad”. Esto es así además, porque en virtud del artículo 20.4 del Código penal se requiere para que estemos ante una legitima defensa la necesidad racional del medio empleado para repeler el ataque delictivo, lo cual sucede por ejemplo en el caso de que alguien entra en una tienda con una pistola con la intención de atracar, y el tendero le dispara con una escopeta produciéndole la muerte. Es decir, en este caso estamos ante una acción (típica) que sirva para impedir un delito, lo cual no sucede en el caso de pagar un rescate, pues en este estamos ante “un sometimiento a la petición del delincuente o de los delincuentes”. Sin embargo, en un secuestro estaríamos ante una legitima defensa por ejemplo en el caso de que el secuestrado se hiciera con un arma, y matase a sus secuestradores (legitima defensa contra el delito de detención ilegal).

A continuación, debemos señalar como el Código penal dice que la acción de un sujeto esta justificada cuando actúa en defensa de las personas, de sus derechos propios o de los derechos ajenos (artículo 20.4). Esto se introduce en el Código penal de 1995 siguiendo la sistemática que introdujo la Ley Orgánica de 1983, en virtud de la cual se unificaron los diversos tipos de legítima defensa.

Además de esto se estableció como primer requisito de la legitima defensa la agresión ilegítima (artículo 20.4). Sobre esto debemos señalar como durante mucho tiempo la doctrina ha entendido que la agresión ilegitima solo consistía en una agresión personal o física que atentase contra un bien jurídico. Sin embargo, esta prespectiva cambio, por lo que se estableció que la agresión ilegitima no tenía porque basarse solo en una agresión personal. Esto se deduce cuando el Código penal establece en su artículo 20.4 que la acción o conducta de un sujeto estará justificada cuando defienda su persona, la de un tercero, o para proteger un objeto. Por ello se establece por ejemplo, que cuando se actúa para defender la propiedad, se esta actuando en legítima defensa. Además, se produce la ampliación de la legitima defensa, porque si el Código penal la hubiese querido restringir a un ataque físico, lo hubiese dicho expresamente como ocurre con el caso de la defensa de la morada, en la cual se excluye un tipo del allanamiento demorada, que es el allanamiento demorada por omisión, es decir, en el que un sujeto invita a su casa a otro, y una vez dentro quiere que se vaya (además de este tipo, también existe el de acción, que se produce cuando un sujeto no quiere que entre otro a su morada o vivienda). En este caso de allanamiento demorada se excluye la aparición de la figura de la legitima defensa. En este caso, como en el del secuestro, aparece en principio un estado de necesidad (porque no hay agresión ilegitima; y por lo tanto no hay una acción que sea típica y antijurídica). Sin embargo, este se puede convertir en una legitima defensa, cuando el morador trata de echar por la fuerza (por medio de empujones) al sujeto de su casa (ya que el Derecho se lo permite, pues entra dentro del estado de necesidad), y este reacciona con violencia, pues agrede al morador. En este caso si el morador se defiende, su conducta u acción estará justificada por la legitima defensa. Esto es así porque el morador ya no esta protegiendo su morada, si no que esta protegiendo su integridad física.

Otro requisito de la legitima defensa es la necesidad racional del medio empleado para impedir ( se produce por ejemplo cuando un sujeto tiene la intención de lesionar a otro, y este agrede al agresor para impedir ser lesionado) o repeler (el repeler se da por ejemplo cuando un secuestrado se hace con un arma y mata a sus secuestradores con la finalidad de huir) la agresión ilegítima. Por ello se establece que solo es justificable una actuación cuando aparece una necesidad racional de impedir la consumación de un delito. Sin embargo, esto solo es posible para impedir o repeler un delito, por lo que si un secuestrador pone en libertad al secuestrado o si se ha consumado un delito contra la propiedad, se excluye la legitima defensa . Esto ocurre siempre que un delito se haya consumado. Por ello se establece por ejemplo que la actuación establecida en el artículo 490.2 del Código penal, esta cubierta por una causa de justificación del artículo 20.7 del Código penal, y no por la legitima defensa.

Segundo requisito para la legitima defensa es la “necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler un delito o una agresión”.

Se impide el delito o la agresión cuando se consigue que un acto delictivo o ataque no llegue a consumarse.

Se repele cuando se ha iniciado un ataque delictivo y el sujeto que sufre el ataque impide que continúe por medio de una acción delictiva que se haya justificada .

Cuando se consuma un delito, debemos señalar como es imposible que se manifieste la legitima defensa. Lo mismo ocurre en los delitos transitorios. Sin embargo, debemos señalar como en los delitos permanentes si cabe la posibilidad de emplear la legitima defensa por parte de la victima. Esto se ve por ejemplo en el caso del delito de detención ilegal, en el cual el secuestrado puede llegar a matar a los secuestradores que le privan de libertad, con la finalidad de huir y recuperar su libertad.

No obstante, debemos señalar como en ocasiones existen excepciones dentro del delito consumado. Esto lo podemos ver por medio del siguiente ejemplo: un ladrón roba algo a un sujeto. Entonces el ladrón huye. Mientras huye el delito no se ha consumado si el ladrón es perseguido por la policía o por la victima (ahí cabría la legítima defensa). Si se deteniese en ese momento al ladrón, este no sería condenado por un robo con violencia, si no que sería condenado por un simple robo o por un hurto en grado de tentativa. Sin embargo, puede darse el caso de que el ladrón logre escapar en la persecución (consumación del delito), siendo encontrado posteriormente por la victima. En este caso dicho sujeto podrá retener al ladrón de forma justificada, no en virtud de la legitima defensa, si no en virtud de lo establecido por el artículo 20.7 y del derecho que es establecido en el artículo 409.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal. En virtud de ambos se establece la posibilidad de que la victima pueda privar, de forma justificada, de libertad al supuesto ladrón o agresor. No obstante, se puede producir durante la retención, una agresión por parte del ladrón con la intención de escapar. En este caso, la victima podrá defenderse ya que entrará aquí en juego la legitima defensa (aquí reaparece la legitima defensa, ya que el supuesto delincuente acude a la violencia, y a la victima no le queda más remedio que defenderse).

Además de todo esto que acabamos de ver, el artículo 20.4 se caracteriza porque establece como requisito que debe “ser racional” el medio empleado por la victima para defenderse.

Sobre la racionalidad debemos señalar como aparecen dos posturas:

1. Por una parte aparece una línea jurisprudencial (esta no es seguida por el profesor Guimbernat, ya que no es partidario de ella) que establece que la necesidad racional de la victima debe ser “proporcional”, es decir, que la victima debe emplear como medio de defensa un daño que sea superior o más grave al producido por el delincuente (no se puede en definitiva, acudir a un mal mayor para salvar a otro). Por ello, en virtud de esta teoría, no se puede matar por ejemplo a un sujeto que realiza un robo con intimidación, ya que es más grave el hecho de quitar la vida a alguien, que el hecho de realizar o cometer un robo. Por ello, tampoco se puede acudir al homicidio cuando nos hallamos ante una violación.

La proporcionalidad de los bienes o de los daños, en esta teoría, se determina en función de la pena que es establecida por el Código penal para proteger los bienes jurídicos.

Según Gimbernat esta tesis seguida por el Tribunal Supremo no es convincente, porque si es seguida a rajatabla solo sería posible el estado de necesidad, y en ningún caso la legitima defensa. Esto supondría por ejemplo el hecho de que no estuviese justificada la actuación de tirar la carga al mar de un avión que esta apunto de estrellarse, para salvar la vida de los integrantes del avión.

2. La postura más seguida es la que establece que se debe sacrificar un determinado bien para salvar otro de igual o mayor valor. Esto produce que cuando un sujeto se halle ante una necesidad racional, debe emplear la posibilidad que produzca menos daño (estas son establecidas por el ordenamiento jurídico) para evitar o repeler el ataque al bien jurídico. Eso ocurrirá siempre que pueda, ya que si no le queda más remedio podrá emplear una que cause un mayor daño al sujeto que halla causado un ataque o un daño a un bien jurídico. Esto lo vamos a ver muy claro por medio de un ejemplo: un sujeto entra en una joyería, con una navaja, con la intención de atracarla. Entonces el joyero se defiende con una escopeta. En principio si el ladrón no se le abalanza o le ataca, deberá disparar este a las piernas del ladrón (parte del cuerpo que tiene menos riesgos para producir la muerte del sujeto), y no a la cabeza o al corazón, para que su conducta este justificada. Sin embargo, si no le queda más remedio, deberá dispararle a la cabeza o al corazón. En este caso su conducta estará justificada, aunque su acción no sea proporcional con la actuación o el daño causado por el ladrón (esto ocurre cuando el ladrón trata de agredirle o se abalanza contra él).

Por otro lado, debemos señalar como en el artículo 21 del Código penal, se establece las causas de justificación incompleta. Sobre esto debemos señalar como un sujeto incurre en una de estas causas cuando falta un elemento de la causa de justificación. Dicho elemento suele ser normalmente la falta de racionalidad del medio empleado para repeler o impedir que se produzca un resultado contrario al derecho (un delito). En este caso, a diferencia de los casos en los que se da causa de justificación, la conducta del sujeto que emplea la legitima defensa será punible. Eso si se le impondrá en virtud de este artículo una pena reducida en uno o dos grados (es decir, se le impondrá una pena atenuada en uno o dos grados).

Sentencia de 19 de diciembre de 1979 (Aranzadi 4623): En este caso la Audiencia castiga a Dionisio como autor de un delito de tentativa; mientras que absuelve al procesado Marcelino, porque considera que produce las lesiones a Dionisio de una forma justificada. Entonces Dionisio recurre al Supremo porque considera que las lesiones que le ha producido Marcelino no están justificadas, porque cuando huye no lo hace con el botín.

Antes de ver como fue resuelto este caso, debemos analizar el supuesto de hecho: Marcelino es dueño de un local de maquinas tragaperras. Entonces cuando el local estaba cerrado, Dionisio entra en su interior con la intención de robar el contenido de las máquinas tragaperras. Entonces Dioniso, que es avisado del robo, acude al local en su vehículo. Al llegar se baja del vehículo, y se acerca al local. Entonces se da cuenta de que el ladrón todavía estaba dentro, lo cual produce que vuelva a su automóvil, del cual coge su escopeta y la carga de perdigones. Entonces se acerca a una de las salidas del local, para esperar que saliese el ladrón. Entonces Dionisio sale por una de las puertas del local (sale dejando el botín en el interior, pero Marcelino no lo sabe); y es visto por Dionisio, el cual le empieza a gritar que se detenga. No obstante el sujeto no se detiene, y entonces al ver que huye, Marcelino realiza un disparo al aire como advertencia. No obstante, Dionisio sigue sin hacer caso, y entonces Marcelino le dispara a las piernas, produciéndole una lesiones que tardaron en curar unos ochenta días.

Si en este caso aplicamos la teoría de la proporcionalidad, la conducta de Marcelino sería punible. Sin embargo, en este caso tanto la Audiencia como el Supremo no siguieron esta teoría o este principio para resolver el caso, ya que en la sentencia se dice claramente que la proporcionalidad se emplea para resolver casos de estado de necesidad; y no casos de legitima defensa, como el que se plantea aquí.

En principio la Audiencia establece que en este caso la legitima defensa esta justificada porque Marcelino realizó una serie de avisos al ladrón antes de dispararle, y como este no le hizo caso no le quedo más remedio que hacerlo. Además, también aquí aparece una causa de justificación porque dispara al ladrón a una parte del cuerpo en la que es muy difícil producirle la muerte 8así aparece racionalidad en el medio empleado por la victima). No obstante, y a pesar de esto, el ladrón recurre por las causas que hemos expuesto anteriormente (el hecho de que no huía con el botín). Sobre esto el Tribunal Supremo se pronuncio no dando la razón al recurrente, pues estimo que la actuación de Marcelino era impune, porque en el se manifiesta un error de prohibición invencible (según Gimbernat es un error de tipo, pero no hay problema a la hora de resolver el caso, porque el Supremo lo resuelve como si emplease este tipo de error). Esto es así, porque se estiman dos cosas:

1. Por un lado que por la lejanía del ladrón, Marcelino no había podido percibir si este se llevaba el botín o no.

2. Se establece que la recaudación o el botín lo podría haber llevado en los bolsillos, y no en una bolsa, lo cual produce que fuese difícil de percibir.

A continuación, debemos señalar como en la legitima defensa aparecen limitaciones a la hora de producir la muerte del agresor. Estas limitaciones se caracterizan porque son establecidas por el artículo 2.2 del Convenio Europeo, en el cual se establece que todos los sujetos tienen derecho a la vida, y que nadie puede matar a otro sujeto de forma voluntaria,, ya que la única manera era por medio de la pena de muerte. Esto fue ratificado en un principio por España, lo cual fue concretamente hasta 1985, ya que en esta fecha se suprime la pena de muerte en nuestro país. Esto produce, que en su lugar se estableciese el hecho de que sería solamente valida la posibilidad de causar la muerte a otro sujeto (en los casos de legitima defensa), cuando alguien haya sido agredido (ataque contra la persona), pero en ningún momento cuando se produzca un ataque contra los bienes. En este último caso la legitima defensa no estará justificada. Sentencia de 19 de diciembre de 1979. En esta sentencia, como ya señalamos en la última clase, no se aplica la proporcionalidad, porque nos hallamos ante una legitima defensa, en la cual el sujeto que ha sufrido el daño o el perjuicio, deberá emplear para defenderse la actuación que pueda producir menos daño a su agresor (así sucede en este caso, ya que la victima dispara a su agresor a una parte del cuerpo en la que solo le produce daños, y no la muerte).

Sobre el hecho de matar al agresor en la legitima defensa, aparecen una serie de limites (como ya señalamos ayer) que son establecidos por el artículo segundo del Convenio Europeo (derecho interno que ha sido ratificado por España). En este artículo se consagra por una parte el derecho a la vida; y por otra se establece que solo se podrá matar a otro sujeto en legitima defensa, cuando este con su acción atente contra un sujeto por medio de la fuerza (así será admitida en los casos e violación o cuando se produzca un robo por la fuerza), pero no cuando esta atente contra un bien o contra la propiedad (así no esta justificada por ejemplo en un robo). Esto lo podemos ver aplicado en la práctica por medio de una sentencia:

Sentencia de 17 de junio de 1969: En esta sentencia aparece un ataque contra la propiedad. En este caso un sujeto entra con la intención de robar en un local. Entonces es sorprendido por el dueño, que lleva una escopeta. Sin embargo, el ladrón no se percata que el dueño estaba allí, ya que estaba agachado en el mostrador. Entonces el dueño del local le dispara produciéndole la muerte, sin que este le halla atacado u agredido. En este caso la legitima defensa no esta justificada, porque según el artículo 2 del Convenio Europeo en este caso la conducta del dueño del local no esta justificada, porque no ha sido atacado por el ladrón(esta estaba realizando un robo o un hurto sin intimidación ni violencia).

El último requisito de la legitima defensa es: “falta de provocación intencionada por parte de la defensor”. Este requisito faltaría por ejemplo en el caso de que una mujer este con su amante, y sabiendo que su marido subiría con una pistola a por ella y a por su amante, porque sabía que le estaba siendo infiel, le espera con una escopeta. Entonces cuando el marido entra en la alcoba, donde estaban estos dos sujetos, es disparado por su mujer que le produce la muerte. En este caso la conducta o supuesta legitima defensa de ella no esta justificada, porque falta un requisito de la legítima defensa, que es la falta de provocación por parte de ella, pues podría haber evitado el resultado si hubiese querido. Esto produce que nos hallamos ante una legitima defensa incompleta, por lo que a la conducta de ella se le impondrá la pena del homicidio, pero reducida en uno o dos grados.

ASUNTOS DE INTERES DE DERECHO PENAL.

3.1. La omisión.

3.2. La tentativa.

3.3. La proposición.

3.4. El delito imprudente.

3.5. La participación delictiva.

3.6. La legitima defensa.