DERECHO PENAL

NOCIONES PRELIMINARES

"Su sangre corre lentamente, deja un pequeño hilillo Bermellón que lleva a un gran circulo color escarlata. Es joven y bella, a muerto con honor y sin sufrimiento, consciente de cual iba a ser su fin, su rostro no se ha visto perturbado ni por la lagrima ni por el miedo, en cierta manera me siento orgulloso de aquella joven que postrada a mis pies, desnuda y sobria camina con irrevocables pasos para no volver. Un preciso corte hecho por mi mano ha sesgado su vida. Los ojos verdes como el agua de un profundo mar aún están abiertos mirándome y quizá maldiciendo que gente como yo habitase la tierra. Siento un profundo gozo viendo aquella silueta recortada en el suelo y gozo aún más sabiendo que mi obra ha sido un trabajo perfecto. Ahora llega hasta mi ese cúmulo de sensaciones que hacen que me pueda olvidar de cualquier remordimiento, llega el éxtasis, comparable a lo que sienten los que el polvo les siega el cerebro penetrando poco a poco pero con fuerza. Siento que voy a morir ante tal gozo, siento que me tiembla todo el cuerpo, me siento Dios, todo el mundo está a mis pies, la luz se proyecta, y se refleja, la tiniebla se disipa, el cielo y el infierno se juntan en uno, Dios le da la mano a la Bestia y esta ríe ante Dios. Estos son los momentos que me hacen que mi vida se haga llevadera, momentos efímeros que merecen ser inmortalizados como obras de arte. Ni el más caro de los cuadros, ni el mejor de los libros, ni el más sublime acorde se puede comparar a la belleza del asesinato. La alevosía es la mejor de todas las drogas y el pintar a la muerte la mejor de todas las recompensas."

"el pincel del asesino" de Saint Hack

PRESENTACION.

Mas que retransmitir a los estudiantes de derecho penal de las diferentes facultades universitarias, para quienes he escrito esta obra, el contenido frío que se encuentra en los libros de tan diversos autores, se procurará contribuir a la reflexión de los contenidos del derecho penal y relacionarlos directamente con el hombre, su conducta, sus comportamientos, sus relaciones criminosas con otros hombres y con toda la sociedad.

Autores maravillosos se han dedicado a pensar el derecho penal, y por ende, bastaría con estudiarlos en las aulas de clase y aprender sus contenidos para repetirlos en la vida profesional. Así de fácil. Pero el derecho, cuando actúa como controlador de los comportamientos humanos, en los que se encierran las mas oscuras pasiones y los mas intrincados pensamientos generadores de actuaciones tan deplorables como la extinción de la vida de los congéneres o el impedir que otro goce a plenitud de sus libertades o su patrimonio, o el acto nefasto de arrasar toda una comunidad, ciudad o país por el simple hecho de no compartir las ideas, entre otras mil motivaciones delictuales, en contar esos motivos y entender los móviles y propósitos ya no es tan fácil. Es necesario ir mas allá de la fría norma contenida en el áspero papel. Ubicar dentro de la norma un comportamiento, con todo y las pasiones que ese acto de conducta encierra, la manifestación de la voluntad, el querer hacer o por el contrario la no realización de la conducta debida. La norma como tal no nos devela el misterio que nace de la pregunta ¿porque delinque el hombre? Que hace que mientras unos seres humanos se dediquen a propagar el bien por la tierra otros dediquen su esfuerzo y energía a generar el mal. ¿Cual es el límite entre el bien y el mal? Son lo bueno y lo malo extremos opuestos de la misma cuerda? La filosofía nos revela el misterio, podríamos pensar unos, la sociología y la antropología con mas acierto nos darán las respuestas, pensarían otros, o quizás, diríamos, la verdad esta en los conceptos psicológicos que estudian el hombre en su interior comportamental.

Tendremos que delimitar el trabajo y hacer un esfuerzo mental grande a través de toda nuestra vida en el derecho (incluido el tiempo en que estemos en el ejercicio profesional, pues el estudio del derecho no termina jamás) para comprender la relación hombre - derecho, pero no como una relación de objeto y sujeto, sino como una relación de dependencia de uno con otro, bidireccional, sin la cual no podría sustentarse la vida en comunidad. Esta relación es la que legitima al grupo social frente al individuo y a este con aquel. Hoy el derecho penal clásico esta siendo, por fortuna superado

Luigi Ferrajoli en su obra “Derecho y Razón” expone su pensamiento frente a la crisis en que se han sumido los estados modernos frente a sus sistemas penales y la crisis en que han entrado los sistemas penales mismos. Hace un análisis desde fundamentos políticos, filosóficos y jurídicos. El modelo penal deberá ser un modelo garantista.

“El garantismo es un modelo ideal al que la realidad se puede acercar mas o menos. Como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se alcance y no pueda ser nunca alcanzada del todo. Pero para construir una meta el modelo debe ser definido en todos sus aspectos. Solamente si esta bien definido puede servir de criterio de valoración y de corrección del derecho existente”.

El derecho penal, antes que nada debe ser garantía de los derechos fundamentales que atañen con la libertad. La pena y el castigo serán la última razón del derecho y por tanto al sindicado se le brindaran todas las oportunidades procesales legales para mantenerse dentro de la sociedad a la cual pertenece y a la cual se debe. La rehabilitación y resocializacion del reo serán, por fuerza, oportunidades anteriores al castigo. La cárcel, como tal, no debiera ser el lugar de castigo. Un hombre encerrado nada le aporta a su sociedad y en nada remedia el mal que le ha hecho. El aislamiento no ofrece seguridad social y no redime el delito. El delincuente en su encierro, sufre una descomposición psicológica y mental que no le permite la redención. Si la cárcel, en vez de serlo como lugar de aislamiento y confinación, fuera una especie de centro de producción y capacitación que le permitiera al infractor de la ley, redimirse consigo mismo, su familia y su entorno, que le diera la oportunidad de producir para si y para los suyos, reeducarse y reintegrarse al medio hostil, entonces quizás, los delincuentes no lo fueran por oficio o profesión, sino mas por accidente y casualidad.

Los estados modernos tendrán modelos penales fundamentados en las políticas criminales claras y precisas que deberán ser el resultado de estudios profundos del medio social, los individuos que lo componen y los comportamientos que al interior de la sociedad se generan. La indiferencia estatal, la falta de inversión en lo social las desigualdades económicas y de oportunidades, no hacen mas que generar diferencias abismales entre los hombres y los que menos oportunidades tengan de ser útiles sociales, serán convertidos, rápidamente en detractores del sistema que les niega la sociabilidad y por ende atacaran con tal furia que necesariamente se verán como los enemigos de la seguridad de las comunidades. Clasificaran como delincuentes y como tales serán tratados.

El estudio del derecho penal, nos permitirá resolver un sin número de cuestionamientos, con el fenómeno paralelo, de que resuelto un enigma penal se generaran, como en el efecto de la bola de nieve, otros mas agudos y dificultosos.

Es por lo anterior, que retomando las ideas del inicio, no vale para nada, estudiar un autor, o las normas, o los simples hechos, sin profundizar en el alma del delincuente y entender el problema en su mayor dimensión y extensión.

El derecho penal no es nada distinto de una razón de poder para tomar una decisión según la verdad del legislador a la que llama antijuridicidad y es un asunto absolutamente anarquista, por ello debemos darle contenido humano para que sea un derecho penal aplicable en la verdad verdadera, un motivo legitimo de control social propiciador de orden y juridicidad, un motivo mas para creer en el estado y no un motivo mas para temerle al estado. Si los ciudadanos de una nación creen en un estado justo y equitativo, no cometerán delitos, actuaran conforme a derecho y el derecho penal será un derecho penal de papel. Por ello el derecho, como se indico, hay que entenderlo en el hombre y no contra el hombre.

DERECHO PENAL Y DISCIPLINAS QUE LO APOYAN

El derecho penal que se aplica contemporáneamente, es de corte culpabilista. Establecida la responsabilidad del autor, sobreviene el castigo como resultado de la imputación directa que se hace sobre su actuación y la conciencia de ilicitud que manejo al momento del acto. Voluntad y razón; elementos necesarios para endilgar responsabilidad penal.

Pero el derecho penal no se apoya en si mismo. Es en si, insuficiente, necesita de otras disciplinas extrajuridicas para sustentarse, para hacerse suficiente y para constituirse como lo que es: una ciencia del comportamiento humano criminoso.

Hoy, en la modernidad, en la época de la globalización del conocimiento, cualquier herramienta, ciencia, disciplina, técnica, arte u oficio es útil y necesario al derecho penal en la resolución de un enigma criminoso

Partiremos de la DOGMÁTICA JURÍDICA pues es esta la metodología adecuada para el estudio y examen de las ciencias jurídicas.

Al decir de GRISPIGNI hay una pluralidad de disciplinas científicas que se emplean en la lucha contra la delincuencia, y se agrupan bajo el nombre de disciplinas criminalisticas. Un grupo de esas disciplinas estudia las normas jurídicas penales, otro, los hechos y las personas a que esas normas se refieren, un tercer grupo de ciencias auxiliares complementan la labor puramente jurídica del juez..

Veamos;

Dogmática Jurídico Penal.

Reconocida también como ciencia del derecho penal en sentido estricto. Se define como la disciplina que estudia el contenido de las disposiciones que en el seno del ordenamiento jurídico positivo, constituyen el derecho penal.

Dogmática viene de Dogma: "Fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión".

La dogmática consiste en separar los diferentes puntos capitales de la ley contenidos en su texto, convirtiéndolos en unidades de dogmas, para estudiarlos independientemente y así poder extraer de ellos, al reconstruirlos, la correspondiente teoría, pero sin modificar el sentido de ninguna de las unidades halladas, pues la teoría resultante debe coincidir con lo que quiso el legislador cuando agotando los procedimientos legales y constitucionales de creación de las normas planteo una solución teórica a un problema que según las conclusiones obtenidas de estudios criminológicos venia agobiando a los asociados del estado. Es misión constitucional del estado garantizar que el delicado tejido social se mantenga impermeable y por ende mantener la seguridad y el orden ciudadano.

La dogmática jurídica, en principio, debe ser aplicada por los Jueces y Magistrados, mediante la voluntad e inteligencia de estos. No se descarta también que los estudiosos del derecho en sus interpretaciones de la ley, logren la realización dogmática. La dogmática Jurídica es una tendencia que tributa pleitesía a la letra de las leyes. Ella se interesa por estudiar uno a uno los caracteres de las normas que describen conductas punibles.

Este estudio se realiza mediante las disciplinas normativas o disciplinas del deber ser, fundadas sobre el principio de la imputación. Estudian el contenido de las normas jurídicas. Por el contrario las ciencias causales explicativas relativas al estudio del ser y fundadas sobre el principio de la causalidad, estudian la realidad física o síquica, tratando de concentrar sus fenómenos en leyes de validez universal.

La Dogmática se refiere exclusivamente al ordenamiento jurídico y en ningún caso al derecho natural. La dogmática corresponde al momento lógico de la actividad del jurista. Se traduce en formación, definición y coordinación de los conceptos jurídicos. El momento volitivo (momento en que aparece la voluntad) se expresa por la legislación (en la norma) y es diferente del momento práctico, que es la aplicación que de la norma hace el juez al caso concreto. Este presupone el momento lógico.

Es una verdad de apuño que el derecho no es mas que la voluntad del estado, el querer estatal. La dogmática estudia este querer vertido sobre normas. Analiza el conocimiento profundo del contenido de las normas jurídicas; se sirve del análisis, la síntesis, la inducción, la deducción, etc. (esto es método jurídico).

El derecho penal es un saber jurídico; método significa Camino; el camino para alcanzar un saber jurídico debe ser jurídico. El método jurídico es fundamentalmente de interpretación de la ley y ésta se expresa en palabras (lenguaje escrito). Todo (el método) esta orientado a un objetivo practico: "orientar las decisiones de la jurisdicción" y por ende, lo alcanza en el modo en que se conciben esas decisiones. De allí que el método siempre se halle condicionado por el modelo de estado al que sirve el saber jurídico, por tanto su elección va precedida de una decisión política fundamental.

Si la función del poder judicial es solo la de ejecutar leyes fundado en una interpretación puramente gramatical, estamos frente aun estado BONAPARTISTA; ahora, si para el estado el poder judicial es un instrumento en manos de una fracción minoritaria que gobierna sin atender siquiera sus propias decisiones previas, no hay método, solo hay una racionalización arbitraria de la voluntad omnímoda del que manda. Se reconoce este como un estado POLICÍA. Pero si el poder judicial tiene a su cargo la toma racional de decisiones, en el marco de una constitución republicana, cuya supremacía debe controlar, el método se orienta hacia la construcción de un sistema denominado ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

En conclusión: el Derecho no es objeto de interpretación, sino fruto de ella, o sea, de una variable que no depende solo de la legislación sino sobre todo de la actividad doctrinal y jurisprudencial, que nunca es inocente ni aséptica respecto del poder.

En definitiva, el método jurídico procura es redimir la necesidad de construir un sistema, de formar un conjunto ordenado enlazando sus elementos.

El método jurídico se expresa en tres momentos, a saber:

A - Interpretación de la ley, que consiste en la operación inicial que la jurisprudencia ejecuta sobre la producción legislativa.

B - construcción de los institutos jurídicos, que consiste en la concentración lógica de la materia, es decir, la unión sistemática de los principios que regulan una relación jurídica.

C - construcción del sistema, que es la forma mas perfecta de conocimiento científico. El conocimiento de dicho sistema auspicia la claridad que jueces, fiscales, magistrados, abogados y estudiosos del derecho deben tener para el ejercicio de la profesión. Así mismo, el legislador, para la elaboración de leyes que dentro del marco social sean efectivas y eficientes para combatir la criminalidad.

Se afirma que la dogmática jurídica establece límites y construye conceptos, posibilita una aplicación del derecho penal segura y previsible y lo sustrae de la irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisación. Debemos acompañar entonces la dogmática jurídico penal de políticas estatales para el derecho penal y el derecho en general, fundadas en serios estudios de criminalidad (como fenómeno social) y de la sociedad misma como comunidad de hombres que por su contacto cotidiano están propensos a vulnerarse entre si sus derechos y por tanto entra el estado a actuar como garante de la convivencia, el orden y la seguridad ciudadana.

Pero este saber dogmático de donde proviene? La verdad, no es nada nuevo, pero desde sus inicios fue innovador. El pensamiento de Cesare de Becaria, plasmado en su obra "De los delitos y de las penas" da inicio al pensamiento penal moderno. Pensamiento influido por el iluminismo francés de Montesquieu, Rousseau y Voltaire, principalmente, y el iluminismo Ingles de Locke y Hoobes que robaron la idea sacra de la función punitiva que se tenia durante la inquisición y donde la iglesia amparada en la divinidad de un Dios y en ser su representante directa en la tierra se abrogo el derecho a castigar.

El iluminismo sostiene que el estado tiene su fuente en formas originarias de asociación: familia, tribu, bajo la comandancia de un gran patriarca que el tiempo transforma en rey. Los hombres que conforman la sociedad civil y el estado tienen su origen en un pacto en el que los primeros renuncian a todo o parte de sus derechos y crean el estado según sus necesidades. Lo anterior implica la secularización de la función punitiva, la lucha por su humanización y la conquista de una dimensión legalista; el ejercicio de la función punitiva no es manifestación de la justicia divina, sino un fenómeno social, como el fenómeno del poder político del que emana. El derecho penal es un orden de regulación de la conducta humana distinto a la moral y a la religión: el delito no se puede confundir con el vicio y la pena no tiene por fin la expiación de una culpa moral; por eso son rechazadas las penas desproporcionadas. La libertad es el estado natural del hombre, que solo debe limitarse cuando sea estrictamente necesario y solo por medio de la ley, de ahí la necesidad del principio de legalidad. .

Becaria en su obra critica duramente la Justicia real y de la inquisición. Por primera vez alguien se atreve a disentir del antiguo orden penal y a plantear el problema de la legitimidad del derecho penal: ¿por que penar, a quien penar, como penar, y para que penar? Becaria plantea postulados todavía vigentes en el orden penal contemporáneo: Los principios del derecho penal, que se disciplinan en los primeros artículos de las codificaciones modernas y se fundamentan desde las Cartas Magnas luego de haber sido postulados en la declaración del los derechos del hombre y del ciudadano por los revolucionarios franceses de 1789.

Desde entonces y hasta la fecha el derecho penal no ha parado de ser pensado y repensado, construido, destruidos y vuelto a reconstruir. Los estudiosos del derecho penal agrupados en escuelas de pensamiento lo han ido formando y construyendo en lo que hoy conocemos: La escuela Clásica o Toscana representada por Carmignani y Carrara, herederos del pensamiento iluminista se centra en la defensa del individuo frente al estado y la defensa de la libertad frente a cualquier forma de opresión: Legalismo y Humanismo. Luego viene la escuela Positivista de F. Von Lizt, E. Ferri, R. Garofalo, y C. Lombroso; que enfrenta la responsabilidad desde una óptica harto peligrosista; y a partir de las discusiones generadas por esta escuela vienen las grandes transformaciones del método Dogmático; rechaza la idea del derecho natural profesada por los clásicos. "El delito es un fenómeno condicionado por causas, las cuales son las que hay que estudiar para controlarlo, (...) no hay diferencia entre las leyes del mundo material y las que gobiernan el mundo moral". Negaron además el axioma creado por los clásicos de que solo los imputables serian sujetos del derecho penal y, no lo consideraron necesario para justificar la existencia de la función punitiva. "el hombre nace delincuente como el ave nace rapaz" decía Lombroso; contrario, Garofalo decía, "el hombre llega al delito por una larga serie de hechos precedentes que no le son achacables" se cambio entonces el paradigma del castigo "no se sanciona al hombre porque sea libre, sino porque la sociedad debe protegerse de el". Por lo anterior todo sujeto que delinca, sea normal o anormal, imputable o inimputable, es penalmente responsables y debe quedar cobijado por el derecho penal. Enrico Ferri formuló así la base de la nueva doctrina "El hombre es responsable siempre de todo acto que realice, solo y porque y en tanto vive en sociedad. Viviendo en sociedad el hombre recibe las ventajas de la protección y de la ayuda para el desenvolvimiento de la propia personalidad física, intelectual y moral. Por ello debe también sufrir las restricciones y sanciones correspondientes que aseguran aquel mínimo de disciplina social sin el cual no es posible ningún consorcio civil" La peligrosidad paso a ser la medida de la responsabilidad, pues el fundamento de la responsabilidad es el hecho de vivir en sociedad. La peligrosidad se entendió como temibilidad pues "la pena debe ser determinada en proporción a la temibilidad del delincuente" "porque la pena como ultima ratio de la defensa social represiva no debe proporcionarse solo - y en medida fija - a la gravedad objetiva y jurídica del delito, sino que debe adaptarse también, y en primer termino, a la personalidad mas o menos peligrosa del delincuente, con la segregación por termino indeterminado". La peligrosidad del agente se presuponía y la sanción penal era el único tratamiento que a futuro pudiéramos aplicar al infractor, ninguna otra opción reeducadora, por ello la sanción debía ser adaptada al delincuente y nunca al delito, había que atacar era la capacidad de dañar del delincuente y no al delito como tal. Se clasificaron en razón de lo anterior los delincuentes en Natos, Habituales, Ocasionales, Locos y Pasionales de aquí se infería el tipo de "tratamiento" que por demás tenia duración indeterminada: “... hasta que el sujeto dejase de ser peligroso”.

Otra característica de esta escuela positivista es la consagración del delito imposible y de la reincidencia. En relación con el delito imposible, se estableció este adefesio jurídico que permitió cualquier cantidad de injusticias, el que le dispara a un cadáver no puede ya causarle ningún daño, ni nadie puede embarazar la mujer ya embarazada. No se puede disparar efectivamente un arma de juguete, descargada o en mal estado, no puede haber delito cuando el medio utilizado es in idóneo. Pero así fue establecido y al respecto Ferri explica que no era el asunto tal por el delito en si, sino porque el sujeto que actuaba era innegablemente peligroso lo que implica un peligro para la sociedad y por tanto debía sobrevenir el castigo. Si quien delinquía lo hacia en reincidencia se agravaba su sanción en razón de su rebeldía y poca enmienda.

El delincuente pasional podía recibir el perdón judicial como forma de subrogado penal, esto, quizás, en razón de su correcta vida anterior. En nuestra legislación colombiana, el homicidio pasional era exculpado. El artículo 591, libro 3. - titulo 1. - Cáp. 1 de la ley 19 de octubre 18 de 1890.Código Penal, a su tenor decía: “El homicidio es inculpable absolutamente, cuando se cometiere en cualquiera de los casos siguientes: - ...9° - En el de cometer el homicidio en la persona de su mujer legitima, o de una descendiente del homicida, que viva a su lado honradamente, a quien sorprenda en acto carnal con un hombre que no sea su marido; o el que cometa con la persona del hombre que encuentre yaciendo con una de las referidas; y lo mismo se hará en el caso de que los sorprenda, no en acto carnal, pero si en otro deshonesto, aproximado o preparatorio de aquel, de modo que no pueda dudar del trato ilícito que entre ellos existe”.

No contento con los planteamientos ferrianos y de la escuela positivista, FRANZ VON LISZT hace replanteamientos en el sentido de que el derecho penal si tiene autonomía y no es un simple capitulo enciclopédico y por tanto debe enfrentar el asunto de la norma y el hecho, ambas objeto de estudio obligado con métodos diferentes. Las normas se estudian en el método de la ciencia penal clásica, lógico jurídico, sistemático lo que da lugar a la DOGMÁTICA; por su parte los hechos hay que estudiarlos con un método empírico causal - explicativo. La tarea de la denominada ciencia del derecho penal es la síntesis y el desarrollo sistemático de esas reglas jurídicas; el objeto son las normas jurídicas y su método es la lógica. El jurista debe estudiar normas y hechos como objetos distintos y métodos distintos según la diversidad de esos objetos. Propone una modificación de la función del jurista en la sociedad: no agotar su trabajo en la norma sino estudiar los hechos para proponer reformas penales. Se inicia un interesante trabajo de pensamiento del derecho penal.

Científicos sociales y del derecho de finales del siglo XIX iniciaron una revolución del pensamiento; Augusto Comte, Emile, Durkheim, Darwin, entre otros, pusieron nuevas verdades sobre la alfombra del conocimiento europeo. No era ya cierto que solo las ciencias físicas podían acceder al agrado de certeza, las ciencias sociales tenían ahora mucho que ofrecer y las nuevas corrientes del pensamiento así lo acreditaban.

Estas nuevas corrientes de pensamiento no se hicieron esperar para influir en el derecho Alemán y luego en el de toda Europa.

En los siglos XIV y XV ubicamos la Ilustración o renacimiento. Es la Edad Media. Época decadente del pensamiento de la iglesia. El conocimiento era de contenido teológico, la iglesia era quien lo regia. Los papas MEDICIS aplicaron en su favor la mezcla de política e ideología. Durante el oscurantismo todo estaba bajo el poder de los representantes de Dios; la política, la vida social, la producción, todo, absolutamente todo.

Ese monopolio del poder, de la política y del conocimiento, dio paso a la inconformidad. Martín Lutero aparece en ese momento histórico. Su calidad de hombre dedicado a Dios y el inconformismo generado hicieron nido en su pensamiento. Gran reformista de la iglesia, Nunca quiso dividirla. Quería recuperar y reorientar el pensamiento católico-cristiano. “El pueblo no se salva por prebendas, ni por el pago de tributos. La salvación es un acto individual. El sujeto por sus actos y su fe lograra la salvación”. Este pensamiento dividió la iglesia. Príncipes y papas atacaron a Lutero. Nació el protestantismo.

Paralelamente, venia de tiempo atrás un grupo social de comerciantes sin origen noble que estaba atesorando ganancias, era la Burguesía. Eran “Burgos”, ciudadanos que vivían en castillos y se daban vidas inmersas en grandes lujos con poder económico pero sin poder político. No tenían acceso a las decisiones y por tanto debían sufrir los tormentos de la implacable política de los papas, que eran los que, como se ha dicho, detentaban el poder. Era un poder basado en el feudalismo; altos tributos, imposición del señorío y la sumisión u obediencia del pueblo. Tal era su poder.

El poder de la burguesía, no era tanto. Pero aprovecho el momento que la historia le ofrecía. Ven en Lutero la oportunidad de combatir a la iglesia. Mientras esta ultima se desintegra en disputas y divisiones, la burguesía saca partido e impone una cultura mercantil y quita poder hegemónica a la sacra institución. El pensamiento teológico es reemplazado por el libre pensar; Galileo, Copernico, Francis Bacon, Voltaire, Rosseau aparecen en escena como librepensadores sociales con aportes tan cruciales que hoy siguen vigentes. Del pensamiento teológico fundado en la fe se paso a un pensamiento "libre - social". Las ciencias, las artes, la cultura, la literatura iniciaron su nuevo camino.

Revivió un pensamiento fundado en la naturaleza, volvieron al pensamiento griego, giraron sus ojos al pasado y recuperaron el curso perdido en los intrincados sótanos de "ideas celestiales" aprovechadas por los hombres mas corruptos que jamás ha tenido la historia: Los Papas.

Un pensamiento teocentrista; todo gira alrededor de la tierra, pensamiento naturalistico que desencadeno conocimientos profundos y pensamientos elaborados, revaluados, vueltos a ser pensados y finalmente teorizados como científicos. La verdad del Hombre, no la de Dios, por fin hacia su aparición.

Copernico y Galileo. Registrados como sabios científicos responsables de innumerable cantidad de inventos y sabiduría aplicada en este último siglo y en la segunda mitad del anterior. ¡“Que ocurrencia decir que la tierra giraba alrededor del sol"!. Atrevimiento imperdonable. La iglesia que venia intentado retomar el control, pues aun su poder era grande, los llama y los amenaza con la hoguera y la horca si no se retractaban. Y se retractaron porque de no hacerlo la inquisición daría cuenta de ellos.

La semilla estaba sembrada. Había caído en tierra buena, el predio donde germino se llamo Descartes; “Se aprende a partir de si mismo y no desde la teología". En su Discurso del Método establece la relación sujeto-conocimiento. La duda teológica lleva al "nuevo conocimiento". "Solo si el sujeto sigue un método, adquiere conocimiento”: matemáticas, física, química evolucionan a pasos agigantados. "Nada de ciencias sociales, ya tenemos suficiente con el pensamiento teológico, harto daño ha hecho. Nada de ética ni de moral, solo naturaleza".

Las bases del Método científico estaban echadas: Ordenar y Jerarquizar, ambos de manera sistemática. Se parte de la observación general, principio Aristotélico de la utilización de los sentidos, lo que se jerarquiza debe pasar a la duda metódica, si alguien ya opinó al respecto; dude, critique, cuestione. Hay que analizar las partes con respecto al todo y el todo en relación con las partes. Analice; este proceso conlleva acciones elementales como comparar, separar, descomponer, clasificar, llegar a lo que no es y mediante la inducción y la deducción determinar la verdad utilizando la comprobación de la hipótesis. Planteada la necesidad del método por Descartes se hizo necesario replantear las ciencias.

Augusto Comte expreso que se podía estudiar la sociedad y los grupos a través del método científico. Trasladar el método científico aplicable a las ciencias naturales de la sociedad.

El Positivismo. Se establecen tres momentos de conocimiento en la sociedad: lo teológico, lo metafísico (idea - naturaleza) y lo positivo (método científico, comprobación, leyes). La aplicación del método a las ciencias sociales origina la Sociología como ciencia cuyo objeto de estudio es la sociedad. Estudio del comportamiento grupal en un determinado tiempo y espacio histórico.

Interesante postura del saber que llevo a la discusión y análisis por otros pensadores: Rosseau, Maquiavelo, Montesquiev, Bentram, Voltaire, Topinard que como Comte, determinaron que sí se podía aplicar el método científico al estudio de los grupos sociales. El objeto, dice Comte, es dinámico y cambiante. Dio las pautas para el estudio del hombre con relación a la criminalidad.

Estudios y pensamientos dieron lugar al nacimiento de ciencias sociales penales como la Criminología; en principio se dijo que el hombre que comete delito es un criminal y amerita una pena. Analiza su conducta, su comportamiento criminoso y lo deja al derecho penal para el castigo y se desarrollo todo un sistema de conocimiento al respecto.

La sociología criminal se formo en escuelas de pensamiento: Clásica, Crítica, de Chicago, etc. Rosseau publico su teoría del Contrato Social, Hoobes escribe su Leviatan, Ferri hace un tratado de sociología criminal, Voltaire, Montesquiev, y otros importantes pensadores hacen sus aportes al nuevo conocimiento sociológico Criminológico.

A partir del contrato social, “todos los hombres son libres”, el parámetro es el consenso, todos los hombres buscan el progreso, la paz, la naturaleza. El hombre es un lobo para el hombre, razonó Hoobes, hay que controlarlo por medio de la penalización, la pena actúa como elemento disuasivo, puesto que el hombre es egoísta por naturaleza.

El fundamento de la escuela clásica es la aplicación de un método causa- efecto. La teoría Biológica de Lombroso dice que el delincuente nace como tal. Se nace delincuente pues este está determinado por sus aspectos antropológicos y propios de su naturaleza, el delincuente lo es desde su misma llegada al mundo. Pareciera que sus genes determinan su criminalidad.

El Estado como Estado debe aplicar unos parámetros de represión de acuerdo al contrato social, para ello el estado debe ser legítimo. Consecuencias de lo anterior es que es segregacionista porque determina que en la sociedad hay hombres que son nacidos delincuentes aunque no delincan nunca y deben ser objeto de una estrecha vigilancia. Flagrante violación al principio de igualdad, diríamos hoy.

Por el contrario la escuela positivista asegura que hay unos elementos externos al hombre que lo pueden llevar a que delinca, son factores sociales. La posibilidad de salir de su micromundo y elevarse a un status social mejor o de cambiar el sistema, lo pueden llevar a cometer delitos. Se contradice así, la teoría del delincuente nato de Lombroso. El delincuente como tal es un ser regulador de las relaciones sociales. Esta es su importancia dentro de la comunidad social, ¿podemos pensar una sociedad sin delitos y sin delincuentes?

La norma adquiere magnitud penal como sistema controlador de conductas humanas. Se le da estructura y se diseña según lo que se quiere controlar: las conductas, para el legislador, dañosas. Tienen en cuenta los aspectos culturales y sociológicos del individuo infractor.

Desde el punto de vista sociológico, las normas son parámetros de conducta y comportamiento establecidos y aceptados por todos. Quien viola la norma incurre en un comportamiento desviado. (Teoría de la Desviación)

El estado es el que regula y castiga los comportamientos antisociales. (Ius Puniendi). Determina un estamento que ubica al delincuente y lo controla según los diseños derivados del contrato social. Intervienen en el proceso diversos factores; Familia, Escuela, Hospital, Cárcel, Sociedad. Lo que el delincuente busca es status y por ello genera todo un modo de vida. Su meta: Alcanzar el status que no tiene.

En este periodo se estructura toda una simbología del delincuente, se le clasifica en delincuente principiante, el común, el profesional...

En lo que tiene que ver con la exteriotipacion, se analiza muy a fondo su comportamiento; se le estudia desde sus relaciones, ubicación espacio-social, modos de operar el delito, gustos, especialidades. Todo es objeto de estudio para la criminología: influencias de los aspectos cultural, social, económico y político.

Lo anterior lleva a la Escuela Critica a pensar que “ si bien es cierto que lo social, lo sociológico, lleva al hombre a cometer delitos, también lo es que hay una responsabilidad del estado en la comisión del injusto". Establece motivos de índole económicos y políticos. Se elabora la teoría materialista, se reconoce la desviación y busca su porque relacionando los elementos de bienes protegidos, status de los individuos y la burocracia.

Según el materialismo histórico, el sistema capitalista, cuyo fundamento es solo económico, es egoísta y genera desniveles sociales; los del nivel más alto se aprovechan del estado para permanecer en su estructura y hacer apreciaciones no fidedignas de la actividad del legislador. Intereses políticos marcados y excluyentes. En este punto es donde se fundamentan ideológicamente los grupos subversivos, (esta es la explicación de Robin Hood). El estado represor se dirige a “los derechos de los individuos”, pero finalmente protege son los derechos de los estamentos políticos. El individuo es exterminado como opositor del sistema.

Para la sociología critica es fundamental que quien hace y aplica la norma no dependa de la burocracia estatal (pero esto no es posible, dados los intereses particulares de los grupos de poder), pues estarían enajenados, lo que los hace impedidos. Se cuestiona la justicia versus la injusticia donde las normas están diseñadas para beneficio de los estratos altos de la sociedad. “abundan las normas y escasea la justicia” hay que revaluar la estructura socio - política, esto daría opciones para un mejor vivir social.

Los principios de libertad e igualdad son el gran aporte de la Revolución Francesa de 1789 y originan importantes y fundamentales principios.

Los principios rectores no deben ser considerados como meros límites del ius puniendi, sino como principios constituyentes del derecho de castigar. El derecho penal habrá de ser un derecho penal constitucional y es consustancial al mismo la función de garantía de los valores y derechos que en el texto constitucional se recogen.

Libertad e Igualdad, principios fundamentales que reconocen la Dignidad del hombre como ser prioritario dentro de la conformación de la Sociedad y el Estado.

En su origen, los principios rectores, fueron, (como lo son hoy), una cortapisa al poder del rey (poder del estado), hubo una gran influencia de los iusfilosofos de la época, Montesquiev da pie a la división tripartita del poder; nace el estado moderno de derecho, los órganos de control y legalidad a los poderes, se da valor a la dignidad del ser humano.

Los principios rectores garantizan los derechos humanos que no son otra cosa que valores de convivencia de las personas en libertad, dignidad e igualdad, como ideales que comprometen a todos los asociados.

Parten entonces de 1789, en la revolución francesa. Para 1791 ya se habían consagrado en la constitución de los Estados Unidos y en el siglo pasado, hacia 1930, ya los derechos humanos estaban incluidos en todas las constituciones liberales del mundo. Los derechos humanos para efectos de distinción, se han dividido en generaciones, así; los de primera generación exigen al estado una abstención (no hacer, no impedir, no intervenir, permitir); los de segunda generación exigen al estado una intervención, (son de tipo económico, educacional y laborales, entre otros imprescindibles); los de tercera generación exigen al estado solidaridad con otros estados mas pobres.

No nacieron de la nada. Hay en ellos unas bases filosóficas claras y en las que intervinieron las escuelas del pensamiento de esa época. Veamos algunas ideas al respecto:

El Conservadurismo. Los pensadores de esta corriente defienden el status quo del estado, justifican las desigualdades sociales y es así que se da pie al Dacrinismo: la corriente fascista del conservadurismo “en la sociedad los mas fuertes deben gobernar” el estado entonces debía estar gobernado por los filósofos y los militares, entre algunos otros influyentes.

El Liberalismo. Se fundamentaba en los principios de libertad e igualdad. Se inicio, en la revolución francesa como contraposición al conservadurismo. Se distingue un Liberalismo Clásico que predicaron los mas ricos: “Libertad para hacer lo que se quiera entre su clase social e igualdad para participar en las decisiones del estado” Liberalismo Naturalista teológico, “ el hombre es libre e igual porque tiene derechos que dios le da” (Santo Tomas). Liberalismo racional: “los derechos nacen de la razón e inteligencia”. Liberalismo Utilitarista; “el hombre es libre e igual para buscar lo que le sirva, la utilidad, el bienestar, para que sea feliz, primero el ser como individuo, luego la sociedad” (Bentram).

El Comunitarismo. Se fundamenta en la conservación de grupos; Pueblo, Nación. Nace el Marxismo en esta corriente. “el hombre no se pertenece a si mismo, se debe al estado”.

Tanto desde los valores superiores como desde los principios generales del ordenamiento constitucional pueden constituirse principios constitucionales rectores del sistema y del derecho penal. La carta magna, con respecto a algunos los ha convertido en derechos fundamentales; el principio de la libertad, de la igualdad, de la legalidad, etc., cuando el principio constituye un derecho fundamental le da la posibilidad al ciudadano de reclamarlo por vía judicial.

Los Principios Rectores fundamentan, limitan sustentan y garantizan la tarea de investigar, juzgar y penalizar.

Los principios rectores son obligatorios y prevalentes sobre cualquier otra disposición de carácter procesal penal. Serán utilizados como fundamento de interpretación.

Las más modernas tendencias de la ciencia del derecho penal reconocen en la dogmática jurídico penal una ciencia que permite el desarrollo del derecho penal aun en la modernidad y por lo tanto esta es infaltable en razón de ser eje estructural de su composición. Enrique Gimbernat Ordeig, de la novísima escuela funcionalista del derecho penal español (derecho penal de la sociedad del riesgo, responsabilidad por el producto, delitos contra el medio ambiente y nuevos delitos de peligro abstracto), dice al final de una de sus conferencias “La teoría general del delito elaborada por la dogmática jurídico penal de los últimos 100 años constituye un imponente edificio que debe ser considerado como uno de los grandes logros de las ciencias del espíritu. (…)”

Indiscutiblemente el derecho penal camina a la protección de los bienes jurídicos sociales por encima de los individuales, de ahí que la función futura del derecho penal sea que en razón de los avances tecnológicos que vaya proyectando nuevas exigencias político - criminales, estas de ninguna manera podrán tener como consecuencia la negación de valores y, por ende, de los bienes jurídicos; por el contrario las nuevas exigencias político - criminales lo serán porque han surgido otros intereses (bienes o valores), quizá mas sociales que individuales que de todos modos serán los que justifiquen la intervención del derecho penal y determinen la intervención de los alcances de su intervención.

Se ha dicho, en el pasado que el bien jurídico tutelado es la Vida, quizás, lo haya sido en algún momento histórico que no logro ubicar, pero la realidad vivida, la verdad verdadera es que el patrimonio y la protección del mismo es el bien jurídico por excelencia, el estado a través de sus institutos o sus agencias de control priorizan la tutela del patrimonio estatal, luego el social o de grupos de poder y por ultimo el particular. la vida es un bien jurídico despreciable que para nada importa al estado, la realidad social nos muestra la realidad jurídica. Cada vez mas pobreza. La pobreza rápidamente se convierte en miseria, de ahí que acertadamente el derecho cada vez sea de contenido mas social y general y menos individual. El hombre es el objeto de protección del derecho, pero el hombre patrimonio, no el hombre individuo.

2 - Política Criminal.

Es la ciencia que estudia la actividad que debe desarrollar el estado para los fines de la prevención y la represión de los delitos, y se asimila por algunos autores a la criminología.

De los diferentes tipos de criminología que modernamente se plantean diremos que la actual tendencia dominante, al menos teóricamente, se inclina por la vigencia de una política criminal mas acorde con las exigencias de un estado social y democrático de derecho, ampliamente respetuoso de los derechos humanos, ajustado en extremo a la constitución política y sus directrices inviolables. También deben enmarcarse los instrumentos internacionales que sobre esta materia han sido aprobados en un sinnúmero de países garantistas de derechos

El estado debe a sus nacionales ofrecer la posibilidad de funcionamiento de una agencia judicial garantista de la libertad, dignidad e igualdad, como ideales que comprometen a todos los asociados y esto solo se logra mediante el diseño de políticas efectivas que conduzcan a que el tejido social no se rompa o permee con la actuación irresponsable de actos lesivos de los ideales propuestos.

Con base en los resultados de las ciencias criminologicas, la política criminal efectúa estudios críticos y prospectivos de las normas jurídico-penales y de las vías institucionales para su oportuna y eficaz expedición preventiva y represiva. Promoviendo reformas legislativas adecuadas a las nuevas situaciones sociales, e incluso la hermenéutica judicial mas acorde con las necesidades del momento y con el cambio que se desea. Es una disciplina del deber ser.

Una adecuada política criminal, deberá conducir a que el estado tenga normas acordes con la realidad que en su interior se vive, que conduzca a la eficiencia y la eficacia en la batalla contra el delito. La expedición de normas y códigos será oportuna y acertada si la política criminal esta referida a estudios científicos veraces. Si el análisis de la realidad social es oportuno y cierto, la creación, reforma, modificación o supresión de normas penales, con fundamento en la investigación criminologica y penológica, también lo será y por tanto permitirá al estado que las batallas libradas contra la criminalidad respondan al fin primordial de la seguridad social y del estado y la minimización de la impunidad.

3 - Criminología.

Conjunto de estudios causalistas que intentan explicar el delito como fenómeno individual y social.

Ciencia que tiene por objeto el estudio de la criminalidad en cuanto a su génesis y desenvolvimiento como realidad social, así como la reacción que tal fenómeno puede y debe suscitar.

Es entonces, el estudio critico de las normas jurídicas a la luz de las conclusiones de la antropología y la sociología criminal, para sugerir al legislador las eventuales reformas que pueden atenuar el dañino morbo de la criminalidad. Esta sugerencia es lo que hemos llamado Política Criminal.

Es fácil notar que la criminología permanece empeñada en el estudio de las normas jurídicas de contenido penal, sin que las normas jurídicas constituyan su objetivo en si y por si, sino como fin último y como punto de partida para levantar el vuelo en busca de respaldo científico y de persuasión para reformar y corregir las normas vigentes.

La criminalidad ha estado presente siempre en la historia del hombre, es un acontecer natural pero anormal. Va en contra de los principios mínimos de convivencia. Es el delito un hecho inevitable y no constituye lo debido o lo deseado. El brote criminoso pone en peligro la colectividad, al grupo social y es allí donde entra el estado como garante a ejercer su potestad legitima y criminaliza esas conductas que conllevan riesgo y zozobra haciendo así ejercicio de su poder punitivo mediante las políticas criminales que los estudios criminológicos sugieren. Dichos estudios criminales nacen en primer lugar del estudio de las estadísticas criminales que sobre la criminalidad de elaboran

La criminología también se reconoce como antropología criminal.

Sea necesario decir que la política criminal resultante de los estudios criminológicos, es parte integrante de la política general del estado y según ésta se conducirá. De allí que el derecho penal aplicado en un estado no siempre sea concordante con el de otro, pues cada uno de estos elabora un sistema penal, acorde a su necesidad social de protección y garantía. Sin embargo, existen modelos generales o patrones que son comunes a todos los sistemas penales, pues en este caso, la tutela jurídica de un bien determinado es común. Además, entre mas avanzados sean sus sistemas de investigación criminológicos mas acertados resultaran sus postulados de política criminal a aplicar. El derecho penal internacional o derecho penal común de los estados se genera en la necesidad de batallar para liberar a los pueblos de engendros malignos comunes, y por ellos se hacen convenciones y tratados entre los estados para, en común, perseguir el delito y a su autor donde se encuentre. Hoy, más que nunca, en razón del desarrollo tecnológico, la globalización de mercados, las políticas neoliberales, la Internet, que deviene del acelerado desarrollo informático y otras mil razones, se hace necesario un derecho penal internacional que enmarque todos los estados sin importar sus sistemas políticos o diferencias de índole racial, social o ideológica. El delito es un flagelo común.

Para concluir digamos que la criminología (en sentido fáctico - normativo) averigua el porque de la criminalidad, la reacción social que tal fenómeno puede y debe suscitar en una determinada colectividad. Estudia la criminalidad en general y la conducta delictiva individual. Tiende a lograr, de ese modo, mejor comprensión de la personalidad del delincuente, para la mas adecuada aplicación de la política criminal. La criminología es clínica, cuando se dedica a estudiar esos motivos y es general cuando los estudia en grupo. La política criminal se preocupa por establecer cuales son los instrumentos o mecanismos mas adecuados y efectivos con los que el aparato estatal puede combatir el flagelo del delito.

Se tienen por disciplinas criminologicas, la antropología criminal, sociología criminal, la psicología criminal. Estas por su exactitud y especialidad son de gran ayuda en la batalla contra los brotes criminosos.

La antropología criminal estudia al hombre en su medio, tanto medica como culturalmente para establecer los factores antropo-criminosos en cada caso particular, analiza las causa crimino - impelentes y crimino - repelentes de índole historico-cultural (influencias recibidas y salidas por el hombre y desde el hombre, el medio, el ambiente cultural y social, la historia familiar y social, todos los factores que son externos al hombre mismo pero que lo constituyen y forman). "La antropología criminal estudia el la personalidad del delincuente como unidad indivisible, personalidad en que se aúnan y coordinan: la forma y la función, así como los caracteres somáticos y síquicos. Por eso, este examen es siempre morfológico, funcional y sociológico". La sociología criminal estudia al hombre en su estructura social. No al hombre individuo, si al hombre sociedad. Destaca la contribución del medio ambiente cultural, social y geopolítico al crimen. Estudia los factores sociales que conducen al delito, y se preocupa por la influencia que dichos factores; económicos, educativos, culturales, etc., ejercen sobre la formación del delincuente. Son ciencias sociales que fundamentan la sociología criminal; la economía política, la estadística criminal y todas las ciencias sociales que puedan aportar en los análisis requeridos. La influencia de factores estimativos, políticos, económicos y pluriculturales de cada sociedad, son objeto de estudio de esta ciencia auxiliar del derecho y, la psicología criminal, si la psicología es un sector de la filosofía que trata del alma, sus facultades y operaciones, y también de la manera de sentir de una persona o un pueblo como unidad de personas ideológicamente unidas, la psicología criminal estudia la psiquis del delincuente, sus facultades y operaciones en relación con el delito o con su propensión a delinquir, estudia los procesos psico-biológicos del delincuente. (Más adelante se tratara nuevamente este tema) Otras disciplinas que auxilian la criminología son la química, la psicología clínica, la endocriminologia y la psiquiatría forense.

GRAPIN ha clasificado los Brotes Criminosos así;

Infradelincuencia. Es la infracción penal por inmaduros por edad cronológica, lento desarrollo de la personalidad, debilidad de controles volitivos, insuficiencia o confusión de contenidos ético - sociales de la conciencia moral.

Seudodelincuencia. Quien delinque bajo presión de trastornos patológicos de las instancias psíquicas: no comprender la ilicitud de su comportamiento o comprendiendo no puede adecuar su conducta de acuerdo a esa comprensión. Son inimputables.

Paradelincuencia. Personas normales sicosomaticamente, conciencia clara y voluntad libre que actúan en circunstancias normales y controlables con ordinario esfuerzo. Son imputables.

Extradelincuencia. Delincuente político. A veces son altruistas, buscan un bienestar general, mejorar las condiciones de vida ajena.

3 - Criminalistica.

Formada por un conjunto de ciencias y disciplinas auxiliares que en determinado momento permiten la investigación de un hecho criminoso en especial, contribuyendo a su solución en relación a las circunstancias en que el hecho ocurrió, quien lo cometió, medios utilizados para la comisión del mismo, cuando, donde, como, para que se imponga la justa sanción. Se ocupa pues del delito cometido en un tiempo, espacio y lugar determinados.

Son ciencias auxiliares para la solución de casos criminosos en concreto; la medicina legal, la psiquiatría forense, la psicología judicial y clínica, la policía científica o técnica de la investigación criminal. Veamos:

Medicina Legal. Ciencia que aplica los conocimientos médicos a las diversas cuestiones judiciales, especialmente en el campo penal, lo que reviste gran importancia para la comprensión y análisis del delincuente y del delito. Permite la intervención de los peritos médicos en asuntos jurídicos. Ante una muerte violenta, por ejemplo, es el médico legista quien, luego del examen del cadáver, informa al juez respecto de la causa de la muerte.

Sin el peritazgo medico no podría, en muchos casos, estructurarse plenamente el tipo penal y hacer la adecuación de valoración de tipicidad. Tal el caso de las lesiones personales, donde el medico legista determina, la incapacidad y secuelas, perdidas anatómicas y funcionales. En los delitos sexuales es el medico legista luego de un detallado examen físico y de laboratorio, si es necesario, quien revela la presencia de violencia, huellas de rastros químicos físicos, semen y otros que en la víctima quedan. Puede también el medico legista en su saber, determinar la edad de la víctima y del victimario, dados determinados parámetros resultantes de estudios físicos y mentales.

El Médico legista NERIO ROJAS explica: "(...); De este modo también nuestra especialidad (se refiere a la del medico legista) adquiere carácter mas concreto en sus asuntos, sus fines y su método. Los primeros comprenden a casi todos los estudios médicos; los segundos enfocan aquellos en los casos de aplicación de las leyes civiles y penales; el último debe ser el mismo de todas las ciencias biológicas, lo que no excluye el aspecto sociológico, como en la criminología. La medicina legal analiza la legislación (civil y penal fundamentalmente) en sus relaciones con la medicina y estudia en ella tres aspectos: su interpretación y crítica doctrinaria, su aplicación en los casos judiciales, la conveniencia de reformarla o de dictar leyes nuevas. O sea la ley ya hecha en su aplicación judicial y la ley por hacerse, en su elaboración parlamentaria"

La Psiquiatría Forense, Campo de la medicina legal que se preocupa por el estudio mental del delincuente, su insania puede conducir a la inimputabilidad penal. Si la valoración siquiátrica del forense da como resultante que el delincuente actúo sin capacidad mental, determina que no podía conducirse de acuerdo a las patrones normales de comprensión de la ilicitud, deriva en la ausencia de responsabilidad penal y por tanto no hay lugar a culpabilidad. Ahora bien puede ocurrir que el concepto medico no exima al delincuente de culpabilidad pero si la atenúe. El siquiatra forense puede además determinar los tratamientos a que deba someterse el inimputable para lograr su cura, cuando es un enfermo mental sometido a medida de seguridad y tutela del estado. (art. 71, código penal.).

La Psicología Judicial, estudia los procesos sicobiograficos del hombre que comete delitos. Si quien delinque es anormal, habrá que acudir a la psicopatología criminal que se refiere a los procesos síquicos morbosos del delincuente enfermo. El investigador tendrá que acudir en estos campos también a ciencias como la Fisiología, la química corporal, la endocrinología, el psicoanálisis criminal, la psiquiatría forense, etc., en cuanto puedan contribuir al esclarecimiento de las fuerzas síquicas y espirituales que motivaron la conducta antisocial o arrastraron al delito a un individuo humano .

La Sicopatología Criminal. Estudia las causas de las enfermedades mentales, para describirlas, clasificarlas, indicar la evolución que han sufrido y sus relaciones con el delito. Su ayuda al derecho penal es muy valiosa, contribuyendo a reducir la delincuencia al mínimo, pues conociendo las causas y demás factores de las enfermedades mentales, el estado puede propender al freno de estas desarrollando acciones preventivas y curativas.

Mas adelante en este documento se hace un estructurado análisis de la psicología criminal y sus distintas ramas como auxiliares del derecho penal. Nuestro código penal colombiano es de corte finalista, la voluntad (como elemento psicológico del hombre) es la conductora de la finalidad (fin deseado o querido) perseguida por el delincuente. Allí se hace un análisis de los patrones que dirigen o anegan la voluntad del agente infractor.

la policía científica o técnica de la investigación criminal. Se refiere a las instituciones, procedimientos de recolección probatoria, técnicas y mecanismos que permiten la investigación ya académica o de campo de un hecho criminoso determinado hasta darle solución, encontrando a los autores del hecho y determinando claramente los sucesos.

Son disciplinas comprometidas en las técnicas de investigación o comprobación de un hecho criminoso; la química, la física, la medicina, la balística, la fotografía, la planimetría, la dactiloscopia, la documentologia, la grafología, la topografía, y cualquier técnica, disciplina, arte u oficio que en determinado momento pueda ayudar a dirimir la confusión probatoria generada en el delito cometido.

Estas ciencias y disciplinas intervienen en el delito consumado. Veamos algunas:

Grafología. Esta procura identificar que personas realizaron las escrituras o signos gráficos en los documentos falsos. Se vale de instrumentos especializados y de competentes grafólogos.

Dactiloscopia. Identifica a las personas por medio de sus huellas dactilares.

Balística. Identifica los proyectiles disparados con armas sometidas a investigación. Establece la potencia del arma, clase, tipo, características especiales y particulares de esta. Determina el recorrido máximo y dirección del proyectil. Mecanismo de tatuaje que sirve para determinar distancias.

Física forense. Para el derecho penal son muchas las ramas de la física que le son importantes; planimetría, fotografía, la óptica, el dibujo, etc., pues permiten la reconstrucción de hechos criminosos

Química forense. Mediante el análisis químico de las sustancias que se recogen en la escena del crimen, en la misma víctima o incluso que le extraen al sujeto activo, se pueden llegar a valiosas conclusiones en la investigación de un delito determinado. La hematología permite el estudio de la sangre, por ejemplo.

Endocrinología. Estudia las hormonas y las glándulas de secreción interna. Estas pueden producir anomalías somáticas y desequilibrios funcionales con consecuencias de tipo criminosos.

Estadística criminal. Concentra datos referentes a los delitos y contravenciones cometidos durante un lapso determinado, lo cual sirve para que el estado deduzca cuantos delitos se cometen en un determinado sector o región y así, cuantos juzgados inspecciones, fiscalías y demás mecanismos para combatir el delito necesita. También son datos estadísticos, el numero de ordenes de captura impartidos y efectivamente producidas, medidas de aseguramiento, calificaciones, resoluciones preclusivas o inhibitorias, denuncias, etc., se han producido en determinado tiempo..

Para mejor comprensión de los temas anteriores y explicitados en clase, remitirse a los siguientes autores;

FERNANDEZ CARRASQUILLA, DERECHO PENAL FUNDAMENTAL.

FERNANDO VELASQUEZ V. DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

REYES ECHANDIA, DERECHO PENAL.

GAITAN MAHECHA, CURSO DE DERECHO PENAL.

MESA VELASQUEZ, LECCIONES DE DERECHO PENAL.

ITALO A. LUDER, LOS PRESUPUESTOS ONTOLOGICOS DE LA CRIMINOLOGIA.

CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA, INTRODUCCION A LA CRIMINOLOGIA

OTROS DE SU INTERES Y RELACIONADOS.

ANEXO 1 - PSICOLOGIA CRIMINAL

Por su importancia en la teorizacion del delito y por tener este un contenido Psicológico inseparable, pues la voluntad del hombre es la que se compromete endilgándose de allí la imputación de responsabilidad, he considerado el siguiente texto sobre la PSICOLOGIA CRIMINAL como relevante en la comprensión del contenido psicológico del delito.

Nos preguntamos:

• PORQUE ALGUIEN INFRINGE UNA NORMA?

• PORQUE DELINQUE UNA PERSONA?

• PORQUE LA GUERRA, LA VIOLENCUIA MASIFICADA Y SU DESPRECIO POR LA VIDA?

• CUALES SON LAS MODALIDADES DE LA VIOLENCIA EN COLOMBIA Y PORQUE SE HAN DADO?

• QUE HACE QUE UN HOMBRE, NORMAL, ADAPTADO A SU MEDIO, SIN APARENTES PROBLEMAS DE RELACION, SOCIEDAD, ECONOMIA ETC, UN DIA, SIN PROVOCACION O MOTIVO EN PRINCIPIO CONOCIDO, COMETA DELITO?

1. DEFINICIONES

• Psiquiatría forense: Es un área del conocimiento en la que convergen el derecho y la psiquiatría, al estudiar la conducta criminal, partiendo de la idea de que ella es producida por causas patológicas o por aprendizaje social mal-adaptativo.

• Criminología: Ciencia que tiene por objeto el estudio de la criminalidad en cuanto a su génesis y desenvolvimiento como realidad social, así como la reacción que tal fenómeno puede y debe suscitar.

• La victimología: Es el estudio de la conducta de la víctima, cuyo objeto de análisis son las relaciones que se establecen entre el agresor y la víctima.

• La penología: Ciencia que se ocupa del estudio de las penas y de las medidas de seguridad, así como de las instituciones postcarcelarias y postasilares, orientadas a la verificación de su eficacia, oportunidad y conveniencia, en aras de lograr la verdadera rehabilitación social del individuo.

PSICOLOGÍA CRIMINAL

DEFINICIÓN

• Investigación y valoración de las características psicológicas, criminales, herencia y alteraciones psíquicas de los delincuentes. Trata de averiguar principalmente que induce al sujeto a delinquir, que significa para él la conducta criminal y por que la sanción no lo atemoriza al punto de hacerle inhibir el comportamiento antisocial.

2. LA PSICOPATOLÓGICA

Cuando hablamos de sicopatología nos referimos a un tipo particular de actividades, elaboraciones mentales, experiencias y comportamientos que, en ciertas ocasiones, realizan, experimentan y/o presentan las personas.

Existen diversos criterios y modelos para establecer lo que realmente es una sicopatología.

Entendiendo por criterio un conjunto de normas que designan la propiedad o propiedades sobre cuya base se clasifican y ordenan los datos que parecen relevantes para un objeto y un área concreta de conocimiento. Es decir delimitan el objeto y guía su explicación y comprensión.

Un modelo en Sicopatología es: Una forma global de ordenar o conceptualizar el área de estudio. Representa una orientación para explicar la conducta anormal, llevar a cabo investigaciones e interpretar los hallazgos.

Los modelos constituyen así un modo de representación de la realidad que se quiere conocer, que ayuda a seleccionar ciertos hechos como relevantes y a organizar sus relaciones, y que permite reproducir algunas de las propiedades del sistema original, pero no todas.

No obstante, los criterios son relativos dependiendo del momento histórico y/o el contexto cultural en que se dan. Esto implica, además, que algo o alguien (persona, comportamiento, actividad mental, grupo, etc.) es calificado como psicopatológico cuando representa una clara inversión de la ética dominante.

2.1 CRITERIOS DE NORMALIDAD Y ANORMALIDAD

Existen cuatro criterios básicos:

• El Estadístico

• Los Sociales

• Los Subjetivos

• Los Biológicos

El Criterio Estadístico:

Su postulado central es que las variables que definen psicológicamente a una persona, poseen una distribución normal en la población en general de referencia de esa persona. Consecuentemente con ello la Sicopatología es todo aquello que se desvía de la normalidad, es decir, algo (un rasgo de personalidad, una capacidad intelectual, una actividad mental, un comportamiento, una emoción o un afecto, etc.) que resulta poco frecuente, que no entra en los límites de la distribución normal de la población que nos sirve de referencia.

Sin embargo, la restricción al ámbito de lo infrecuente no siempre conlleva a la sicopatología

De allí que se haya adoptado un segundo supuesto central, además de la frecuencia, para la definición de las psicopatologías: el supuesto de la continuidad. Según éste, los elementos constitutivos de las psicopatologías se hallan presentes en la normalidad, pero constituyen una exacerbación, por exceso o por defecto, de esa normalidad. De modo que las diferencias entre lo normal y lo patológico son de naturaleza cuantitativa, de grado. De aquí en adelante se habla de conductas o actividades anormales, que se caracterizan no solo por ser poco frecuentes, sino además por contener los mismos elementos de la normalidad pero en un grado ya excesivo, ya escaso.

El Criterio Social

Realmente no es uno solo, sino que son varios conceptos que se encuentran en este criterio, entre ellos tenemos el llamado consensual para señalar que la definición de la sicopatología es una cuestión de normativa social, es decir, del consenso social que se alcance al respecto en un momento y lugar determinados. En todas las culturas y épocas es posible detectar ciertas normas que definen lo que es psicológicamente normal.

La adaptación o modos de comportamiento esperables, habituales y sancionados como correctos por el grupo social al que una persona pertenece, se ha esgrimido también como un criterio para la presencia o ausencia de psicopatologías, y de hecho se encuentra en la base del criterio legal de normalidad mental versus sicopatología. En la medida en que una persona se comporte, piense o sienta como lo hacen sus congéneres, o como éstos esperan que lo haga, será catalogada como normal.

Criterios Subjetivos o Intrapsiquicos

Según éstos es el propio individuo el que dictamina sobre su estado o situación, lo que suele traducirse en quejas y manifestaciones verbales o comportamentales. Será el sufrimiento propio o ajeno el elemento definitorio de la presencia de una sicopatología.

El principal problema de este criterio es que implica que una persona es siempre consiente de sus problemas e incapacidades o, lo que es igual, de que tiene problemas y de cuales son su naturaleza y alcance. Y esto no siempre es así. Porque este criterio no permite identificar entre sicopatología y reacciones normales de adaptación al estrés.

Criterios Biológicos.

Son muchas las disciplinas que se pueden enmarcar dentro de este concepto, no obstante todas mantienen el mismo supuesto básico: el de que las diferentes psicopatologías son, fundamentalmente, la expresión de alteraciones y/o disfunciones en el modo normal de funcionamiento, bien de la estructura, bien del proceso biológico que las sustenta.

Estas alteraciones pueden estar causadas a su vez por la acción de agentes patógenos externos (y entonces se califican con el prefijo di), o por carencia de determinados elementos constituyentes (y entonces se aplica el prefijo a), o por una ruptura en el equilibrio normal de los diferentes procesos, elementos o estructuras involucradas (en este caso se suelen aplicar los prefijos hipar o hipo).

Uno de los objetivos de nuestra disciplina consiste, entre otras cosas, en delimitar el peso relativo de cada uno de los criterios aquí comentados, a la hora de clasificar, explicar y/o predecir la aparición de comportamientos anormales, actividades mentales anómalas o enfermedades mentales.

3. SICOPATOLOGÍA DEL DELITO.

• 3.1 Trastorno Antisocial de Personalidad (TAP)

• 3.2 Clasificación de los tipos Delictivos

Delincuentes psicológicamente normales.

Delincuentes psicóticos.

Personalidades antisociales.

TRASTORNOS DE LA PERSONALIDAD.

CONCEPTO.

Patrones de comportamiento inadaptados, generalizados, persistentes y muy arraigados.

La alteración se localiza en el rasgo de la personalidad, más que su estado.

Los rasgos inadaptados pueden ser:

Comportamiento

Emocionales

Cognoscitivos

Perceptivos

Psicodinámicos

GRUPO II: PERSONAS QUE PARECEN TEATRALES, EMOTIVAS Y VOLUBLES

La habilidad afectiva y dificultad para controlar los impulsos, con los consiguientes problemas para la adaptación social. A menudo son catalogados de inmaduros.

TRASTORNO ANTISOCIAL

Criterios diagnósticos:

A. Patrón generalizado de desprecio y violación de los derechos de los demás desde los 15 años, indicados por 3 o más signos:

No acatamiento de las normas sociales de comportamiento lícito.

Actos antisociales que exponen al arresto.

No valoración de la verdad.

Impulsividad, no planificación del futuro.

Irritabilidad y agresividad.

Desprecio temerario por su seguridad y la de otros.

Irresponsabilidad. Incapacidad para mantener un trabajo.

No remordimientos, es indiferente o se encuentra justificado por haber herido, maltratado o robado a otro.

B. El individuo tiene por lo menos 18 años.

C. Existe evidencia de trastorno de la conducta con inicio < 15 años.

D. No aparece exclusivamente durante el curso de la esquizofrenia o un episodio maníaco.

Constante desprecio hacia la ley y hacia los derechos de los demás.

Conocidos también como psicópatas.

TRASTORNO PASIVO-AGRESIVO:

Actitudes negativistas y resistencia sistemática a las peticiones de los demás.

Criterios de investigación en el trastorno de la personalidad pasivo-agresiva

A. Patrón generalizado de actitudes negativistas y resistencia pasiva a las exigencias de desempeño adecuado, desde la edad adulta y en diversos contextos. Indicado por 4 o más signos:

Resistencia pasiva a cumplir tareas sociales y ocupacionales de rutina.

Se queja de ser malentendido y no apreciado por otros.

Malhumorado y discutidor.

Critica irrazonablemente y desprecia a la autoridad.

Envidia y resentimiento hacia los que en apariencia son más afortunados.

Quejas exageradas y persistentes de infortunios personales.

Alterna entre el desafío hostil y el arrepentimiento.

B. No se produce exclusivamente durante episodios depresivos mayores y no es mejor explicado por trastorno distímico.

Suele ponerse más de manifiesto en el ámbito laboral; son personas que no toleran la autoridad y constantemente ponen objeciones a todo lo que se les pide.

No tienen conciencia de que su conducta es la causa de sus conflictos, se sienten incomprendidos y se vengan con agresiones encubiertas, obstaculizando el trabajo del prójimo.

Viven contrariados y malhumorados, son envidiosos y rencorosos y se irritan y discuten. Pueden presentar trastornos distímicos y depresivos, así como un consumo excesivo de alcohol.

Es frecuente la coexistencia de otros muchos trastornos de la personalidad.

- Trastorno de la personalidad sádica:

Relaciones dominadas por comportamientos crueles o degradantes.

Comportamientos desconsiderados y agresivos para con el prójimo; que van unidos a una curiosa fascinación por la violencia y a la tendencia a torturar organismos vivos, sin sensaciones egodistónicas, ni conciencia de alteración psíquica.

Clínicamente rara.

Frecuente en contextos forenses.

Causada a menudo por maltrato parental.

- Trastorno de la personalidad autofrustrante:

Orientan sus vidas hacia desenlaces desfavorables.

Rechazan la ayuda o a las circunstancias propicias.

Responden con disforia a los desenlaces favorables.

Conducta generadora de continuas desgracias, que son vividas con incomprensible resignación.

3.1 TRASTORNO ANTISOCIAL DE PERSONALIDAD (TAP):

La característica esencial del TAP, es un patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás, que comienza en la infancia o el principio de la adolescencia y continúa durante la etapa adulta. Para que una persona pueda ser etiquetada de TAP, debe tener al menos 18 años y tener historia de algunos síntomas de trastorno disocial antes de los 15. Los comportamientos característicos del trastorno disocial forman parte de una de estas cuatro categorías:

Agresión a la gente o a los animales.

Destrucción de la propiedad.

Fraudes o hurtos.

Violación grave de las normas.

El patrón de comportamiento antisocial persiste hasta la edad adulta. Uno de los elementos básicos es un patrón de impulsividad.

La falta de empatía, el engreimiento y el encanto superficial son características normalmente incluidas en los conceptos tradicionales de la psicopatía y pueden ser especialmente distintivos del TAP en el medio penitenciario y forense.

El TAP suele estar asociado a un estátus socioeconómico bajo y al ambiente urbano.

El TAP es mucho más frecuente en los varones que en las mujeres. La prevalencia total del TAP en muestras de población general es del 23% en varones y del 1% en mujeres. El TAP tiene un curso crónico.

En concreto, los criterios para el diagnóstico del TAP son los siguientes:

• Un patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás que se presenta desde los 15 años, como lo indican tres o más de los siguientes ítems:

Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal, como lo indica el realizar reiteradamente actos que son motivo de detención.

Deshonestidad, indicada por mentir repetidamente, usar un alias, estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer.

Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro.

Irritabilidad y agresividad, indicados por peleas físicas repetidas o agresiones.

Despreocupación imprudente por su seguridad o la de los demás.

Irresponsabilidad persistente, indicada por la incapacidad de mantener un trabajo con constancia o de hacerse cargo de obligaciones económicas.

Falta de remordimientos, como lo indica la indiferencia o la justificación de haber dañado, maltratado o robado a otros.

• El sujeto tiene al menos de 18 años.

• Existen pruebas de un trastorno disocial que comienza antes de los 15 años.

• El comportamiento antisocial no aparece exclusivamente en el transcurso de una esquizofrenia o de un episodio maníaco.

Veamos dos grandes tipos de personas, no desde el punto de vista de sus acciones, sino de su caracterización psicológica: el psicópata y el sociópata.

• El psicópata es la persona en la que no ha surtido efecto el proceso de socialización encaminado a controlar los impulsos antisociales. Su dificultad de temperamento lleva a complicar mucho el proceso de socialización y, dicha dificultad parece tener una base biológica.

• El sociópata es la persona cuyo carácter antisocial se debe atribuir al fracaso de los padres al instaurar hábitos de conducta prosocial y no a una disposición temperamental inherente de base biológica.

3.2 CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS DELICTIVOS

Suele ser habitual que los teóricos del delito simplifiquen en exceso sus causas y que no consideren la diversidad de las peculiaridades psicológicas que pueden contribuir a la disposición a realizar conductas delictivas. Esta disposición suele ser el resultado de un fracaso del proceso de socialización, sea por negligencia de los padres, por las peculiaridades temperamentales de los niños, o por ambas cosas.

A continuación se describe una taxonomía de tipos de delincuentes agrupados bajo la rúbrica de "familias criminales" (Lykken, 1995). En términos generales, distinguimos: Delincuentes normales, Psicóticos, y Personalidades antisociales.

Delincuentes psicológicamente normales.

Algunos convictos fueron tolerablemente bien socializados como niños y tienen un temperamento que cae dentro del amplio rango de la normalidad, aunque es probable que estén en el extremo inferior de la escala de "evitación de daños" y "restricciones" y en el extremo superior de la escala de "riesgos". Dentro de esta categoría podemos encontrar los siguientes tipos:

Inocentes

Víctimas de las circunstancias.

Delincuentes profesionales (algunos).

Algunos delincuentes de "cuello blanco".

Delincuentes psicóticos.

Debido frecuentemente a trastornos disociativos, el comportamiento de estos individuos es inapropiado a las circunstancias reales y pueden convertirse en criminales.

Muchos psicóticos no son violentos y, además, es más probable que sean víctimas y no agresores. Sin embargo, la probabilidad de que se den comportamientos de asalto entre esta población es significativamente mayor que en una población no seleccionada (Monahan, 1993), especialmente aquellos que viven por su cuenta, a menudo en el rango de los "sin hogar" -homeless—es decir, aquellos entre los que no es probable que puedan tomar regularmente un medicamento y/o que acudan o accedan regularmente a tratamientos de ese trastorno de personalidad.

Personalidades antisociales

Las personalidades antisociales se caracterizan por una disposición persistente a la conducta antisocial.

El grupo más numerosos de personalidades antisociales está compuesto por los denominados sociópatas. Algunos de estos sociópatas tienen temperamentos normales, pero son criados por unos padres especialmente incompetentes.

Otros son agresivos o no tienen ningún temor, son buscadores de sensaciones o manipuladores maquiavélicos. Las personalidades antisociales con graves problemas temperamentales son psicópatas.

Por último, las personalidades antisociales con carácter neurótico son aquellos cuya desviación no se debe ni a los efectos de la socialización ni a los del temperamento. Los actos de estas personas pueden ser atribuidos, provisionalmente, a conflictos neuróticos de carácter inconsciente, como “Los que delinquen por conciencia de Culpa” descrito por Freud.

La personalidad sociopática

Esta familia es la más numerosa. Los sociópatas suelen ser varones jóvenes que no se han socializado adecuadamente durante la infancia y la adolescencia.

El sociópata común. A menudo denominado delincuente subcultural, es el resultado de unos padres que apenas han ejercido un control sobre él o que le han dado un mal ejemplo, y un medio con una estructura social atávica, propia de barrios deteriorados, que les ha rodeado durante los periodos críticos de la infancia y la adolescencia.

Este tipo es el que recoge el mayor número de personas y, dada la incidencia que tiene en el desarrollo de su socialización la incompetencia en las pautas de crianza, su número parece estar creciendo.

Se caracterizan por tener una consciencia débil o poco elaborada; esto es, no se avergüenzan por lo que avergonzaría a los demás. Su perspectiva de futuro es muy débil, dado que han crecido bajo circunstancias en las que el futuro es impredecible y en las que el placer y el castigo inmediato es el único elemento en el que confiar.

Se sienten orgullosas de romper las reglas sociales, cosa que, en el caso de los varones, tiende a verse reforzado en términos de hombría; buscan la gratificación de los impulsos del momento, y presentan gran desinterés por las metas a largo plazo. Las bandas callejeras, más que la familia, es el núcleo social de refuerzo de los impulsos gregarios.

• El sociópata alienado. Una de las cosas que hace que huyamos del delito es nuestra capacidad para identificarnos con el otro. Un fallo en la empatía o en los lazos afectivos es un gran factor de riesgo de comportamiento antisocial, dado que uno de los factores que permiten evitar el crimen depredatorio es nuestra inclinación a identificarnos con los demás y a cuidar de los desvalidos.

El sociópata agresivo (satisfacción a través del dominio). Algunas personas aprenden a disfrutar dañando, amedrentando, tiranizando a otros, y derivan de estos actos su sensación de poder e importancia. Katz (1988) pone en evidencia este aspecto en violadores, asaltantes y otros criminales violentos que informaron que ellos obtenían una enorme satisfacción de su sensación de dominio y control sobre sus víctimas.

Los ambientes caracterizados por estructuras sociales atávicas, refuerzan y admiran ser descarado, duro, tosco, audaz, y resuelto; y esto se convierte en un estilo de desarrollo personal atractivo para aquellas personas que tienen un temperamento capaz de ajustarse a dicho perfil y de llevarlo a cabo. Un varón musculoso, agresivo, es el que, con más probabilidad, recibirá el refuerzo "social" de convertirse en el jefe del grupo y "tener todas las chicas que quiera, incluso las que no quieren que las tenga".

En suma, cuando hablamos de sociópatas nos referimos a aquellas personas cuya falta de socialización es fundamentalmente atribuible (como causa proximal) a la negligencia o incompetencia paterna, mientras que reservamos la palabra "psicópata" para referirnos a aquellos cuyo comportamiento antisocial es debido, primordialmente, a las características innatas que, o bien dominan su socialización de vez en cuando, o bien los hacen difíciles de socializar incluso en el seno de una familia estable con una estructura tradicional. No obstante, debe quedar claro que existe un continuo entre la sociopatía y la psicopatía con casos intermedios que, razonablemente, pudieran asignarse a cualquiera de las dos categorías -y, por supuesto, a su interacción.

La personalidad psicopática

La etiqueta de "Psicopatía" ("psicológicamente dañado") bastante inespecífica, se mantiene porque insiste en que la fuente del trastorno de conducta proviene de la psique, mas que de la situación.

Popularmente se tiende a denominar como psicópata a aquellos criminales cuyos actos son especialmente horrendos e inhumanos, pero este no es el sentido en el que estrictamente se conoce al psicópata desde el punto de vista técnico.

El grupo al que denominaremos psicópatas destemplados es probable que sea intermitentemente peligroso, pero los psicópatas primarios y secundarios se pueden considerar como vehículos con fallos en los frenos, peligrosos únicamente cuando la oportunidad y algunas peculiaridades auxiliares los llevan directamente en la dirección equivocada.

4. RASGOS DE COMPORTAMIENTO CRIMINAL

Tanto el psicópata como el sociópata son los extremos de un continuo, en el que las dificultades temperamentales corresponden al psicópata y la crianza inadecuada corresponde al sociópata.

El primer parámetro del modelo lo constituyen las pautas de crianza que conducen al proceso de socialización.

El segundo parámetro lo constituye la propensión a la dificultad de temperamento.

La interacción entre el primero (desarrollo) y el segundo (propensión) constituyen un modelo explicativo del desarrollo de la criminalidad en psicópatas y sociópatas. Veamos cada uno de estos parámetros.

Socialización.

Por socialización se entiende el conjunto de hábitos adquiridos por una persona según las reglas y expectativas de la sociedad en la que vive. La socialización incluye tres componentes principales:

Consciencia ("Concientiousness"). Es la disposición general a evitar conductas antisociales. Esta evitación normalmente es el resultado del miedo al castigo, incluyendo el castigo anticipado y autoinfligido, que en forma de culpabilidad y vergüenza, configura un mecanismo autónomo, que opera como una unidad funcional a la que llamamos consciencia. Ambos tipos de castigo se combinan con la tendencia a rechazar, sobre bases racionales de utilidad, la alternativa del crimen. Para muchos adultos, la evitación del crimen se convierte en una reacción automática, dado que la obediencia de las normas sociales se convierte en algo habitual. Una de las razones por las que los delitos son más frecuentes durante la adolescencia es que estas reglas no están todavía suficientemente consolidadas durante este periodo del ciclo vital.

Prosocialidad: Este segundo componente de socialización es una disposición general hacia el comportamiento prosocial. Este incluye todos los impulsos de cuidado nutricional y crianza, afectivos y altruistas que se llevan a cabo, o se actualizan, a través de:

• El cultivo de la capacidad de empatía.

• La participación en, y el disfrute con, las relaciones afectivas.

• La admiración de modelos pro sociales y el deseo de emularlos.

La aceptación de la responsabilidad adulta: Este tercer componente consiste en la motivación y las correspondientes habilidades asociadas que se requieren para aportar "el granito de arena" personal al esfuerzo comunitario. Esto implica la adquisición de una "mentalidad" éticamente guiada, la aspiración de logro a través del esfuerzo personal, y la aceptación de las responsabilidades sociales y familiares.

La segunda obligación más importante de los padres, después de la de proporcionar cuidado, alimentación y seguridad a los hijos, es la socialización. La socialización (y por lo tanto, la responsabilidad) es el producto de dos factores:

Los hábitos de crianza

Las propensiones innatas

La crianza es una de las tareas humanas más complejas. Algunos padres lo hacen mucho mejor que otros. Generalmente, las familias de los niños antisociales usan hábitos disciplinarios inconsistentes, los padres se implican poco con sus niños, y supervisan muy mal sus acciones. Además, existen algunas características que dificultan el proceso de socialización en mayor medida en algunos niños que en otros. Como regla: Los niños que son más buscadores de aventuras, impulsivos, agresivos, menos inteligentes o de menos talento, son los más difíciles de socializar.

Dificultad de temperamento.

El segundo parámetro del modelo lo constituye la propensión individual, con marcada influencia genética, a la dificultad de temperamento. En un informe reciente sobre las causas del crimen y la violencia, el National Research Council (Consejo Nacional de Investigación) de los Estados Unidos afirma textualmente:

"El temperamento podría explicar por qué sólo una parte de los niños que provienen de familias y vecindarios de alto riesgo desarrollan conductas antisociales y violentas" (Reiss y Roth, 1993).

Los rasgos temperamentales que se encuentran más asociados con la "dificultad de socialización" son la ausencia de miedo, la agresividad, la impulsividad, y la búsqueda de sensaciones.

Así, junto con la socialización, las diferencias individuales en temperamento constituyen la otra cara de las explicaciones sobre los trastornos antisociales de personalidad, según el modelo de "vulnerabilidad". Como veremos a continuación, diversos estudios han mostrado que las diferencias individuales en estos rasgos temperamentales son debidas, en alguna medida, a la influencia de los factores genéticos.

Ausencia de miedo

Las diferencias individuales en este rasgo (ausencia de miedo, o evitación de daños) son importantes, porque muchos de los agentes de socialización descansan en el castigo (o en el refuerzo negativo) como técnica.

Este castigo funciona, cuando lo hace, mediante la invocación del miedo cuando los impulsos para hacer algo que ha sido castigado previamente ocurre la próxima vez. En consecuencia, los niños con un miedo relativamente bajo y que no son fácilmente intimidables por el castigo, por término medio, son aquellos que con mayor probabilidad están peor socializados. De hecho, en un estudio (Farrington, 1986) se encontró que las puntuaciones altas en la variable "desafío" entre los 8 y los 10 años, era el mejor predictor de ser convictos de delito entre los 16 y los 24 años.

Las diferencias individuales en el rasgo "ausencia de miedo" pueden ser identificadas tempranamente y son bastante estables a lo largo del tiempo.

El niño atrevido (con bajo miedo), asume progresivamente más riesgos (se sube a las sillas, después a las mesas, las barandillas, los árboles, el tejado, etc.) y, por tanto, se vuelve progresivamente más tolerante al miedo.

Volviendo al tema del rasgo "ausencia de miedo", el aspecto más importante es que este rasgo ya es evidente en la infancia, es bastante estable en el tiempo (aunque no tanto como los rasgos intelectuales, como es lógico), y que dicha estabilidad está sustancialmente relacionada con la variabilidad genética. Por tanto, dado que los niños con bajo miedo presentan una alta probabilidad de convertirse en delincuentes, la población criminal incluye más individuos con poco miedo que individuos miedosos, en comparación con la población no delincuente.

Agresividad

Las diferencias individuales en agresividad se conceptualizan como la tendencia a implicarse en ataques físicos o verbales. Esta tendencia también es bastante estable desde la niñez a la madurez. Además, esa estabilidad está presente en diversas culturas (Eron y Huesman, 1990; Olweus, 1979). Los niños que son agresivos tienen una alta probabilidad de convertirse en adolescentes violentos (Reis y Roth, 1993).

Esta influencia proviene de dos fuentes:

• De los padres, (fundamentalmente del padre, según Jary y Steward, 1985) cuyo modelo de agresividad influye tanto sobre los niños/as de por sí agresivos, incrementando significativamente su agresividad más allá de lo esperable por la genética

• De los hermanos que son agresivos de por sí. En este caso, se da una influencia sobre el hermano "no-genéticamente" agresivo, haciéndolo agresivo.

Impulsividad y búsqueda de sensaciones.

El rasgo de impulsividad se ha confundido a menudo con el síndrome de hiperactividad. Una importante distinción en estos casos proviene de la presencia de anormalidades neurológicas detectadas a través de EEG (electroencefalograma).

Por otra parte, tal y como apunta Zuckerman (1989) el rasgo de "búsqueda de sensaciones" o SS (Sensation-Seeking) es uno de los principales marcadores, sino el principal, subyacentes a la vulnerabilidad al crimen.

A su vez, este rasgo correlaciona positiva y significativamente con impulsividad y bajo miedo. Esto quiere decir que la persona buscadora de sensaciones tiende a ser, a su vez, impulsiva y presentar una acusada ausencia de miedo.

Responsabilidad frente a criminalidad

La socialización es un concepto de múltiples facetas y, solo una de ellas consiste en la evitación del comportamiento criminal.

Alguna personas bien socializadas cometen crímenes si se encuentran en circunstancias extremas.

Es una paradoja de la vida en prisión que los asesinos "pasionales" a menudo son los que mejor se comportan.

Algunos delincuentes habituales son trabajadores responsables, maridos o padres modelo, o miembros respetables de alguna subcultura disocial. Por otra parte, muchos no criminales son malos ciudadanos.

Algunos psicópatas, especialmente aquellos con talento y que han nacido en un medio privilegiado, son capaces de alcanzar éxitos profesionales gratificantes a través de canales más o menos normales. Esto es, personas con talento que han sido adecuadamente reforzados por su éxito en el colegio y posteriormente en sus actividades profesionales, pueden desarrollar buenos hábitos de trabajo y fuertes aspiraciones dirigidas a meta, sin el beneficio de una educación familiar eficaz y también sin el aguijoneo de la conciencia o el temor al fallo. Aquellos que han adquirido estos componentes de la socialización, a menudo simulan con éxito los otros componentes y ocultan su falta de restricciones de conciencia.

Dado que algunos delincuentes están bien socializados, mientras que muchas personas parcialmente socializadas no son abiertamente delincuentes, es necesario distinguir entre criminalidad y socialización.

EXPLICACIONES

Crimen y criminalidad

La teoría criminológica clásica sugiere que la conducta humana está orientada a la búsqueda del placer y a la evitación del dolor.

Dado que algunas de las cosas que proporcionan placer o evitan el dolor están prohibidas por la ley, hasta cierto punto se puede decir que el delito es "natural".

Así, lo que importa es el delito en sí, y castigos cuyo dolor sobrepase al placer mismo o su expectativa proporcionada por la violación de la ley. Por consiguiente, estas teorías ignoran las diferencias individuales.

Por otra parte, teorías sociológicas como la de Sutherland, tienen un punto de vista diametralmente opuesto y mantienen, como Rousseau, que el crimen es una violación de los impulsos naturales pro sociales del hombre, por lo que es una cuestión de aprendizaje.

Estas teorías mantienen que la tendencia natural del hombre es la conformidad con las normas del grupo en el cual ha sido socializado y al cual debe lealtad. Por tanto, las personas nunca violan las normas de sus propios grupos de referencia, sólo las de otros grupos.

Estas teorías, al igual que la teoría clásica, también tienen su parte de verdad, pero tampoco sirven como una teoría general de la delincuencia, puesto que tampoco explican las diferencias individuales.

Una alternativa la constituye la teoría o modelo de vulnerabilidad de David Lykken (1995).

Esta teoría considera la conducta antisocial como una función multiplicativa de las proclividades o tendencias antisociales (delictividad) al interactuar con las tentaciones o protecciones del ambiente inmediato. Por lo tanto, la delincuencia y la criminalidad serán el resultado de la interacción de los factores genéticos y las experiencias tempranas (en especial, las habilidades paternas de crianza).

Decir que la criminalidad es función de las tendencias antisociales combinadas con una crianza inadecuada puede parecer una verdad de Perogrullo, pero establece un principio importante y nos sitúa en la dirección que, según Lykken, resulta adecuada.

Muchos antropólogos, como Boas, sientan sus teorías en la idea de que el hombre es el resultado del condicionamiento social. Esta idea se ha extendido a muchos sociólogos y psicólogos sociales.

Estos supuestos chocan con la idea de Lykken de que la mayor parte del comportamiento delictivo y criminal puede ser entendido en términos de un rasgo adquirido, denominado "responsabilidad", que interactúa con impulsos delictivos, que varían en grado en función del individuo y de la situación. Bajo estos supuestos:

Sucumbir a la tentación delictiva supone que, al menos momentáneamente, el impulso a caer es más fuerte que las fuerzas que evitan caer.

El miedo a las consecuencias constituye una fuerza represora muy importante; algunos niños son innatamente más temerosos que otros.

Lykken argumenta que aquellos niños que "naturalmente" tienen un miedo escaso, desarrollan una consciencia eficaz con mucha mayor dificultad que la mayoría de los niños, y, por tanto, presentan menos restricciones no solamente en función del miedo, sino también por la culpa.

Los niños inusualmente impulsivos tienden a actuar antes que pensar sobre las consecuencias y, por tanto, fracasan al experimentar las restricciones internas hasta que es demasiado tarde.

Para algunos niños, el riesgo en sí mismo es una atracción poderosa porque produce una fuerte excitación altamente gratificante -y muchas situaciones delictivas provocan este "high" o "subidón" de excitación.

En términos generales, las características temperamentales que hacen difícil la socialización son: proclividad al riesgo, escaso miedo, tendencias agresivas, dureza emocional, inteligencia baja o media-baja, encanto natural, tendencia a la manipulación, alta sexualidad, o temperamento violento.

Por otra parte, muchas personas no socializadas tienden a socializar poco a sus propios hijos. Por esta razón, personas con temperamentos de difícil socialización tienden a producir hijos con una doble desventaja: niños con temperamentos difíciles cuyos padres son incapaces o están poco dispuestos a socializarlos. Estos niños tienen una alta probabilidad de convertirse en delincuentes.

Grado de socialización según la competencia de los padres y tres tipos de genotipos.

• El niño con un temperamento fácil de socializar saldrá adelante incluso con unos padres poco competentes.

• El niño con un temperamento difícil de socializar crecerá como psicópata a no ser que sus padres sean muy hábiles o que en su ambiente de crianza existan incentivos muy robustos dirigidos a la prosocialización.

• La mayor parte de las personas con un genotipo medio se desarrollan como sociópatas a menos que los padres sean competentes o supervisen sus acciones (Lykken, 1995).

Veamos algunos ejemplos:

José: Su temperamento plácido le permite una socialización fácil. José es brillante, poco agresivo, algo tímido, con una disposición afectiva natural. Su vida comienza no socializada, y si sus padres son totalmente incompetentes, su vecindario una zona de guerra, y sus colegas pequeños matones, José no llegará a socializarse. En cualquier caso, niños como José tienden a evitar los conflictos y el caos, se sienten atraídos por el orden y la civilización, y tienden a buscar figuras de autoridad socializadas y modelos a seguir. Incluso con unos padres desastrosos, los Josés de nuestra cultura apenas se meten en problemas.

Pedro: Su equipamiento genético está en la media. Es moderadamente agresivo y moderadamente aventurero o buscador de sensaciones nuevas. Puesto que se sitúa en la zona media, se puede pronosticar que con unos padres en la media de competencia educativa, que viven en un vecindario promedio de conflictividad, Pedro será un ciudadano medio. Sin embargo, con unos padres incompetentes que viven en una zona conflictiva, Pedro tendrá bastante probabilidad de convertirse en un sociópata.

Juan: Es un chico "de temperamento" y, por tanto, difícil de socializar. Un chico sin ningún miedo, hostil, de temperamento vivo y agresivo. La mayor parte de los padres tendrán bastantes problemas para socializar a Juan. Sólo una combinación de padres competentes, vecindario y grupo de referencia no conflictiva, y profesores competentes, logrará socializar a los Juanes de nuestra sociedad.

• Dado que las personas no socializadas tienden a convertirse en padres incompetentes.

• Dado que la competencia como padres no se enseña en ninguna asignatura formal, sino en el seno de la familia, transmitida de padres a hijos (incluyendo a los abuelos), tanto por parte de la figura materna, como de la figura paterna.

• Dado que la crianza exige tiempo y esfuerzo.

• Dado que las exigencias de la sociedad actual disminuyen el espacio de tiempo para tales menesteres.

• Dado que el esfuerzo es un valor que cotiza socialmente a la baja.

• Dado que cada vez aumenta el número de familias monoparentales en las que, precisamente, falta la figura tradicionalmente asociada a la autoridad, el padre, produciendo además el efecto de una disminución efectiva de tiempo y dedicación por parte de una madre que debe trabajar muchas horas fuera de casa ...

....el número de sociópatas detectados está aumentando rápidamente en la sociedad moderna; tan rápido que apenas tenemos tiempo para construir reformatorios y prisiones, que es lo único que, desgraciadamente, por el momento sabemos hacer.

Existen dos tipos fundamentales de estilos de crianza: estilos consistentes y estilos inconsistentes:. Estilos consistentes:

• El estilo autoritario castiga consistentemente las muestras de comportamiento antisocial mediante argumentos de autoridad (dominancia: "¡Porque yo lo mando!") pero no refuerza (afectivamente) los comportamientos prosociales o el asumir responsabilidades adultas. En estos dos últimos casos, aunque el argumento resalta la responsabilidad ("Es tu deber"), el comportamiento no se ve reforzado (afectivamente). Es decir, descansa en la dominancia y el palo, despreciando la zanahoria.

• El estilo equilibrado que, a la vez que castiga (o retira el refuerzo de) las muestras de comportamiento antisocial, refuerza los comportamientos alternativos de carácter prosocial o de asumir una responsabilidad adulta.

Estilos inconsistentes

• El estilo permisivo supone ser encantador y afectuoso con los hijos, pero incapaz de poner límites a sus actos.

• El estilo de "negligencia/rechazo" supone ausencia de supervisión y de lazos afectivos. La ausencia de refuerzos y castigos puede ser interpretada como falta de afecto. Además, como la negligencia suele llevar asociada el rechazo (si bien no siempre es así), las aproximaciones afectivas de los hijos, al no verse recompensadas, tienden a extinguirse, por lo que el desarrollo de la afectividad se deteriora.

Dado que con frecuencia el castigo es eficaz, a menudo olvidamos lo mucho que dependemos del castigo en la socialización de los niños. Cuando el temperamento de los niños es tal que falla el método usual basado en el castigo, entonces los padres reaccionan intensificando el castigo o renunciando a él. Debido a ello, la causa aparente del comportamiento delictivo posterior de los hijos parece ser la forma en que los padres reaccionan. Muchas teorías lo aceptan así y culpabilizan a los padres. Pero la cuestión es más compleja.

En efecto, la conducta de los padres es causa de la dificultad de temperamento a la vez que dicha conducta es causada por la dificultad de temperamento del niño (Patterson, 1982).

Tanto el estilo permisivo como el de negligencia/rechazo suponen pautas de crianza inconsistentes. La crianza prosocial de un niño exige ser autoritario para ser capaz de poner límites, pero a la vez ser afectuoso para reforzar las conductas alternativas. Es decir, el estilo equilibrado es el mayor garante del desarrollo de la prosocialidad, si bien es el más difícil de adoptar para los padres. Es importante darse cuenta de que no existe ninguna incompatibilidad en ser dominante y afectuoso.

RESUMEN.

Se ha descrito el Trastorno Antisocial de Personalidad, así como, quizá, las dos críticas principales que se han formulado desde ciertos sectores de la comunidad científica. Por un lado, su énfasis prácticamente exclusivo en las "conductas específicas" parece más pensado para el sistema legal que para el análisis científico. Por otro lado, constituye una categoría diagnóstica demasiado amplia, es decir, ayuda relativamente poco a distinguir los distintos tipos de personalidad antisocial. Si consideramos que un diagnóstico adecuado constituye el primer paso para diseñar un tratamiento efectivo, la necesidad de operativizar ese diagnóstico parece relevante.

También se ha expuesto un modelo de vulnerabilidad que considera la interacción entre dos elementos básicos. Por un lado, el proceso de socialización, es decir, las habilidades familiares para criar prosocial o antisocialmente a las personas. Por otro lado, las dificultades hereditarias de temperamento que parecen interactuar con el proceso de socialización, facilitándolo o complicándolo.

Para explicar en qué consiste ayudar a operativizar el diagnóstico de las personalidades antisociales se ha descrito una taxonomía propuesta por David Lykken en 1995. A grandes rasgos esta taxonomía distingue: delincuentes psicológicamente normales, delincuentes psicóticos, y personalidades antisociales en sentido estricto.

La principal distinción dentro de las personalidades antisociales se corresponde con la sociopatía y la psicopatía. La explicación de la sociopatia y la psicopatía se desarrolla a partir del modelo de vulnerabilidad presentado. De este modo, los psicópatas serían personas cuyas tendencias antisociales parecen resultado de diferencias temperamentales que complican la adquisición de hábitos prosociales de conducta en la mayor parte de los casos -pero no en todos. Los sociópatas son mucho más numerosos, y aunque su temperamento es más o menos normal, no han sido adecuadamente socializados.

En el siguiente tema analizamos con profundidad estas dos grandes categorías, es decir, la psicopatía y la sociopatía. En relación a la psicopatía se estudian los criterios diagnósticos más apropiados y las explicaciones que se han dado hasta el momento. Con respecto a la sociopatia se consideran algunos datos demográficos que pueden ser reveladores y se exploran las posibles causas de la conducta sociopática.

CRIMINALES EN SERIE

Breve caracterización. Fases y prototipos.

Los asesinos seriales tienen una personalidad que puede ser dividida en dos grandes categorías:

El asesino organizado o sistemático: es una persona metódica que planifica cuidadosamente sus crímenes, acecha a su presa, trae consigo su arma predilecta, y recién entonces - una vez que tiene a la víctima en su poder comete el asesinato de manera lenta.

El asesino desorganizado u ocasional: está dominado por impulsos súbitos, elige sus víctimas espontáneamente, las domina y las mata con cualquier arma que esté a su alcance.

Los especialistas en criminología plantean diferencias entre los homicidas seriales y los múltiples.

La más importante es que los seriales suelen planificar una seguidilla de asesinatos que tienen un patrón determinado por la edad, sexo o color de pelo de las víctimas.

En cambio, los homicidas múltiples matan por motivos fuertemente emocionales y de una sola vez

El serial típico sigue un modelo gradual de desarrollo que ha sido descrito en siete fases por el Dr. Joel Norris, uno de los principales expertos norteamericanos en el tema. Según Norris, "las siete fases claves" en los asesinatos seriales son las siguientes:

La fase Aurea. (Idea criminal)

La fase de "pesca". (encontrar y contactar la víctima)

La fase de seducción. (abordar y ganar la confianza de la víctima)

La fase de captura. (apoderarse materialmente de la víctima, someterla)

5. La fase del asesinato. (Materialización del ilícito)

Si el crimen es un sustituto para el sexo, como ocurre en el caso de muchos asesinos seriales, entonces, el momento de la muerte es el clímax, la suma del placer que buscaba desde que comenzó a fantasear con la idea del crimen. Es frecuente que muchos psicópatas experimenten un orgasmo mientras asesinan a sus víctimas. Y así como la gente normal tiene sus placeres sexuales particulares - sus maneras o posiciones favoritas - los asesinos seriales tienen sus preferencias homicidas: algunos disfrutan estrangulando, otros golpeando o acuchillando.

6. La fase fetichista. (Ritualidad, placer, sensaciones, clímax que produce el asesinato cometido en el criminal, prolongación del acto homicida a través de la conservación de algún objeto de la víctima, un recuerdo material. )

Al igual que el sexo, el asesinato ofrece un placer intenso pero transitorio para el asesino serial. Para prolongar la experiencia y ayudarlo a rememorar el acto, durante el período de latencia, -previo al siguiente asesinato-, el homicida serial guarda un recuerdo o fetiche, un objeto asociado con la víctima. Puede ser cualquier cosa desde una billetera hasta un trozo del cuerpo.

7. La fase depresiva. (angustia, necesidad sicológica de volver a delinquir)

Como consecuencia del crimen, el asesino serial frecuentemente experimenta una etapa de depresión que es el equivalente de "la tristeza post-coital". Esa crisis puede ser tan profunda que el asesino puede intentar suicidarse. Sin embargo, la respuesta más frecuente es un renovado deseo de cometer un nuevo asesinato.

A manera de ejemplo, el siguiente cuadro:

Párrafo extraído del cuento "el pincel del asesino" de Saint Hack, que en mi opinión refleja con claridad lo que podría pensar un serial en el momento del clímax:

"Su sangre corre lentamente, deja un pequeño hilillo Bermellón que lleva a un gran circulo color escarlata. Es joven y bella, a muerto con honor y sin sufrimiento, consciente de cual iba a ser su fin, su rostro no se ha visto perturbado ni por la lagrima ni por el miedo, en cierta manera me siento orgulloso de aquella joven que postrada a mis pies, desnuda y sobria camina con irrevocables pasos para no volver. Un preciso corte hecho por mi mano ha sesgado su vida. Los ojos verdes como el agua de un profundo mar aún están abiertos mirándome y quizá maldiciendo que gente como yo habitase la tierra. Siento un profundo gozo viendo aquella silueta recortada en el suelo y gozo aún más sabiendo que mi obra ha sido un trabajo perfecto. Ahora llega hasta mi ese cumulo de sensaciones que hacen que me pueda olvidar de cualquier remordimiento, llega el éxtasis, comparable a lo que sienten los que el polvo les siega el cerebro penetrando poco a poco pero con fuerza. Siento que voy a morir ante tal gozo, siento que me tiembla todo el cuerpo, me siento Dios, todo el mundo está a mis pies, la luz se proyecta, y se refleja, la tiniebla se disipa, el cielo y el infierno se juntan en uno, Dios le da la mano a la Bestia y esta ríe ante Dios. Estos son los momentos que me hacen que mi vida se haga llevadera, momentos efímeros que merecen ser inmortalizados como obras de arte. Ni el más caro de los cuadros, ni el mejor de los libros, ni el más sublime acorde se puede comparar a la belleza del asesinato. La alevosía es la mejor de todas las drogas y el pintar a la muerte la mejor de todas las recompensas."

El delincuente sexual serial. En general el delincuente serial casi siempre tiene en forma primaria o secundaria una intencionalidad sexual en su agresión.

Las lesiones. (Causadas por el asesino en su víctima).

Las lesiones que se observan suelen ser:

intimidatorias: destinadas a acallar a la víctima o a someterla (contusiones en general);

b) motivacionales: del acto violento para satisfacer las necesidades agresivas (golpes, violaciones, etc.) a través de heridas, traumatismos, mordeduras, contusiones, estrangulamiento, etc.;

c) de ensañamiento: como lesiones punzo cortantes múltiples, golpes de cráneo, descuartizamiento, etc., así como marcas o leyendas que son como la firma identificatoria del autor, en franco desafío intelectual con los investigadores, o como forma omnipotente de vanidad delincuencial. En los casos en que se observan además lesiones genitales, paragenitales y extragenitales, se puede pensar en la motivación sexual de la agresión o en lesiones específicas de atentados contra la libertad sexual.

El daño psíquico emergente. (Causado en la víctima que sobrevive al ataque)

Las víctimas que han sobrevivido al ataque de un delincuente serial por lo general suelen padecer por largo tiempo las consecuencias psíquicas del mismo. En la inmensa mayoría de ellas el daño psíquico emergente que presentan se traduce en perturbaciones mentales que requieren tratamiento psiquiátrico. Las secuelas habituales suelen ser fobias con perturbaciones sexuales cuantitativas de tipo disfuncional.

Características habituales propias del asesino o delincuente serial.

La vestimenta.

Como se ha dicho, la vestimenta que luce el delincuente serial suele ser siempre la misma cuando realiza el acto agresivo. La vestimenta forma parte de un ritual que tiene un simbolismo particular para el agresor, razón por la cual, como si fuera un "uniforme de combate", siempre utiliza el mismo atuendo. Cada agresor utiliza un equipo personal.

El delincuente serial suele adoptar un comportamiento similar cada vez que ataca a sus víctimas. Al vestirse de la misma manera particular, permite a veces su más fácil identificación, ya que las víctimas suelen coincidir en la descripción de su atuendo, así como con ciertos comportamientos que se reiteran en los distintos hechos que realiza.

Estado civil

Se observa que predominan los solteros, de personalidad inmadura e inestable, de 30 a 40 años, dependientes emocionalmente y habitualmente hijos únicos que conviven simbióticamente con su madre, por general viuda y dominante.

Aspecto psicofísico

Difícilmente el delincuente serial presenta la imagen del "perverso lombrosiano" es, por lo contrario, un individuo que a nivel social se comporta en forma cordial, se muestra saludable, seductor y educado. Es por lo general inteligente y astuto, con lo cual su criminalidad pasa desapercibida en el ámbito de la comunidad y hasta para los conocidos y, si tiene un trabajo estable, también para sus compañeros laborales. Paralelamente, cuando desarrolla su "actividad delictiva", desdobla su personalidad, adopta otra identidad (en realidad la auténtica, ya que la social es una postura) y no sólo cambia su conducta social habitual sino que esta representación da paso a su verdadero comportamiento ritualizado y estereotipado, que sigue los designios de su conducta perturbada y delictiva. A nivel psíquico, suelen ser alfabetos, de buen cociente intelectual, algunos con nivel de estudios secundarios y hasta terciarios (profesionales). En estos casos, por lo general en forma incompleta por alguna frustración o conflicto. Excepcionalmente se han registrado seriales con características "lombrosianas" y de escaso nivel intelectual. El lenguaje que suelen utilizar durante la ejecución del acto delictivo propiamente dicho es el de las amenazas, insultos, descalificación, agresión, procacidad, auto revalorización, venganza, etc.

Ocupación.

Casi en todos los casos los delincuentes seriales tienen trabajos efectivos y se comportan en ellos en forma responsable, suelen ser puntillosos y cumplidores, obteniendo de los dueños, jefes o autoridades reconocimiento y buenas referencias. Algunos trabajan por su cuenta, otros tienen un buen pasar familiar y se dedican a tareas recreativas, hobbys, coleccionan objetos artísticos, poseen refinados gustos culturales o realizan acciones de beneficencia en la comunidad, en actitud paradojal con sus tendencias delictivas. Los que tienen hijos, suelen ser padres rígidos y autoritarios e imponen una férrea disciplina familiar con total oposición a los comportamientos transgresores que cumplen durante su actividad delictiva.

Modalidad de la actividad sexual

La modalidad de la actividad sexual que realiza tiene que ver con la forma de compensar las dificultades sexuales que sabe que presenta cuando intenta una relación convencional. De manera tal que la agresión sexual ya sea violenta o intimidatoria suele ser un estímulo erótico compensador de la hiposexualidad que presenta habitualmente frente a una relación convencional. Si bien se ven ataques bajo la forma de violación, ya sea por vía vaginal o anal, también se observan, con bastante asiduidad, ataques sin acceso carnal, es decir, por ejemplo, a través de equivalentes agresivos sádicos con lo que logran la detumescencia orgásmica.

MODULO DOS

TEORÍA DEL DERECHO PENAL

DEFINICIÓN.

Son muchas las diferencias de opinión sobre el carácter del derecho penal. ¿Ciencia o Disciplina? Dejemos ese problema a los encargados del estatuto epistemológico del derecho. Por ello son plurales sus definiciones.

Entendámoslo como un saber que debe establecer sus límites en forma que le permita distinguir sus horizontes. Incluir los entes que abarca y los que quedan excluidos. Lo importante es entender el objeto e intencionalidad de ese saber (el para que, concreto).

Con frecuencia se usa la expresión Derecho Penal para designar una parte del saber del derecho penal; que es la ley penal, lo cual es equivoco pues confunde Derecho Penal (discurso de los juristas) con Legislación Penal (acto de poder político) y por ende derecho penal con poder punitivo, que son conceptos que necesariamente deben ser separados, aunque pertenecen al mismo sistema.

Modernamente se ha definido el derecho penal y se explica como “el complejo normativo que habilita una forma de coacción estatal, que es el poder punitivo caracterizado por sanciones diferentes de otras ramas del saber jurídico: Penas”.

Derecho penal es el ejercicio del IUS PUNNIENDI, racionalizado y supeditado al respeto por la dignidad humana. En esta concepción moderna el ius puniendi no es el ejercicio de la capacidad represora del estado, sino por el contrario, su capacidad de redimir al delincuente y al delito mismo como afectación social que es.

En otro momento histórico se sostuvo que la denominación derecho penal destacaba la priorización de punición sobre la infracción, en tanto que derecho criminal indicaría el centro de interés opuesto. Muchos años después se sostuvo lo contrario, sugiriendo la preferencia por el antiguo nombre de derecho criminal.

El derecho penal es una parte del ordenamiento jurídico que regula el delito como institución nacida de la conducta humana anómala o desviada y la consecuencia jurídica o pena a imponer de manera sancionatoria a la conducta desviada. El Delito es una conducta lesiva de bienes ajustados a derecho, al que sobreviene la pena entendida como restricción o privación de derechos a que se somete el delincuente.

El derecho penal es también expresión de un poder político y es ese ejercicio de poder político el que le imprime un sentido de normatividad penal. Además, el derecho penal es un conjunto sistematizado de conocimientos en torno al delito y a la pena que se orienta a un ejercicio legítimo del poder punitivo y a una aplicación racional de la ley penal.

Dogmáticamente se DEFINE el derecho penal así: “Es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”

Elementos de la definición.

(1) Rama del saber jurídico o de los juristas...Como tal, persigue un objeto práctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales. El saber jurídico penal, al ser aplicado también es un acto de gobierno, el derecho penal es una decisión politica de control social y por tanto debe ser racional, lo que demanda que no puede ser contradictorio y este conocimiento (2) solo se logra a través de la interpretación de las leyes penales que se distinguen de las demás por la no existencia en estas ultimas de una pena, requiere el derecho penal un concepto de pena que le permita delimitar su universo, un poder punitivo constitucional la interpretación de las normas en derecho penal deberá ser siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y las limitan; constitucionales, internacionales, tratados en derechos humanos, etc. . La interpretación como sistema orientador que se le propone a los jueces, debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo, este no es ejercido por los jueces sino por el legislativo quien crea la norma y (3) que el poder judicial solo puede contener y reducir en el espacio que le permiten las Agencias legislativas y así es como se (4) impulsa el progreso del estado constitucional de derecho. En caso de no haber contención, limitación y reducción del poder punitivo del estado, este se desbocaría y extralimitaría y desaparecería el estado de derecho. El estado de derecho se concibe como el que somete a todos los habitantes a la ley que se contrapone al estado de policía en el que todos los habitantes están sometidos al poder del que manda.

El catedrático Colombiano Doctor Fernando Velázquez Velázquez propone que para sortear las imprecisiones y la insuficiencia en el concepto de derecho penal se puede enfrentar en tres sentidos diferentes: (1) el derecho penal como poder punitivo, (2) el derecho penal como derecho objetivo y (3) el derecho penal como dogmática penal veamos:

1 - Como poder punitivo el derecho penal es la capacidad que tiene el estado, en ejercicio de un poder político, de configurar como delitos ciertos comportamientos y de imponerles una pena o una medida de seguridad. Este es el espacio en que con mayor intensidad se ejerce la violencia estatal, monopolio institucional que implica la restricción y privación de derechos fundamentales. Lo dicho obedece a criterios político criminales que lleva a que ciertas conductas se tipifiquen como delitos a los que se le asignan determinadas consecuencias punitivas. Este poder se ejerce en el orden constitucional, pues en la carta se establecen los fundamentos y límites del sistema de imputación y ningún otro ámbito del poder público podrá desconocerlos. En el orden legislativo se desarrolla el principio de legalidad a través de la promulgación de las disposiciones que determinan que es delito y cuales son las penas o medidas de seguridad aplicables. En lo judicial se adelantan los procesos de comprobación de hechos y de aplicación de la ley penal a casos en concreto y, finalmente en el orden ejecutivo se hará lo atinente a la ejecución de las penas y las medidas de seguridad impuestas por los jueces y tribunales.

2 - Como derecho objetivo el derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que establecen que conductas son constitutivas de delitos y que penas o medidas de seguridad deben imponerse a quienes las cometen. Solo la ley puede acriminar conductas e imponer sanciones. La ley habrá de entenderse como el producto del proceso legislativo agotado constitucionalmente por el congreso de la república. Que la ley sea la que acrimine conductas y solo a esta se deba responder, es garantía ciudadana de que únicamente las conductas descritas en ella son por las que debe responder y solo por ellas se impondrá la sanción, así mismo se garantiza el debido proceso a seguirse. Cabe indicar aquí, que las leyes de tratados y pactos internacionales, consagradas penalmente son aplicables como derecho penal objetivo.

3 - Desde el punto de vista dogmático el derecho penal es el conjunto sistematizado de conocimientos orientados a promover un ejercicio legítimo de poder punitivo y procurar una aplicación racional de la normatividad penal. Se denomina también derecho penal en sentido académico, ciencia del derecho penal o saber penal.

El poder punitivo del estado consiste en la facultad que este tiene de CRIMINALIZAR ciertas conductas y someter a un reducido grupo de personas que las ejercen dentro de su comportamiento, les imprime su coacción a fin de imponerles una pena o una medida de seguridad. Se ejerce este poder a través de las Agencias estatales que conforman el sistema penal.

Cada vez es mayor la tendencia a criminalizar conductas sociales mas no individuales o a darle contenido delictual a conductas de grave daño social ya a despreciar el daño particular de menor lesividad, la tendencia es a reducir la acriminizacion, seguramente surgirá un derecho penal administrativo o disciplinario que se encargara de todo aquello que no ofrezca peligro social pero deba ser redimido.

El proceso selectivo de criminalizacion se desarrolla en dos etapas; una primaria y otra secundaria.

Criminalizacion Primaria es el acto y el efecto de sancionar (formalmente) una ley penal material, que incrimina o permite la punición (aplicación de una pena) de ciertas personas, es un acto formal, fundamentalmente programático, pues cuando se establece que una acción debe ser penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por Agencias diferentes a las que la formulan , por lo general se hace a través del congreso luego de haberse realizado el estudio criminológico adecuado, por los estudiosos del derecho, la policía, los jueces, los agentes penitenciarios, etc. Donde intervienen los científicos auxiliares del derecho penal, como son los sociólogos, politólogos, antropólogos, médicos, psicólogos, etc. para proponer medidas tendientes a erradicar el delito que se traducen en normas a través del ejercicio del legislativo. En síntesis la criminalizacion primaria hace las leyes

Criminalizacion Secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas que tiene lugar cuando los entes judiciales del estado detectan a una persona a la que se atribuye la realización de un comportamiento criminalizado primariamente. Se le investiga, en algunos casos se le priva de la libertad, se le judicializa para legitimar lo actuado de acuerdo a las normas constitucionales y a su desarrollo normativo procesal penal y en juicio publico, de encontrarse responsable, se le impone una sentencia condenatoria y de ser el caso se reduce a prisión.

La criminalizacion primaria es infinita, pues el estado esta en poder de legitimar la sanción a cualquier numero indefinido de comportamientos que a su juicio discrecional considera dañosos para el colectivo; el delito es un capricho del legislador. La criminalizacion secundaria por el contrario, es limitada pues como se indico, solo opera en el reducido espacio que le deja el criminalizador primario.

Selección. Las conductas mas dañinas socialmente son seleccionadas como delitos y sus autores son señalados como criminales. El estado en ejercicio de su poder punitivo y mediante el ejercicio de un poder político selecciona entre las infinitas conductas lesivas o dañosas que despliegan los individuos en el medio social y las da el carácter de delictuales y por tanto merecedoras de una sanción. Esta selección jamas caprichosa, se hace cuando la misma sociedad y los grupos que la compone muestran que están sufriendo un daño efectivo que requiere ser reparado. Para acriminar una conducta como delictiva debe el legislador observar el principio de la acriminizacion mínima de las conductas violentando mínimamente las libertades y garantías ciudadanas, y solo cuando no haya otra forma de remediar el problema generado. El estado es garante de las condiciones que posibiliten la pacifica convivencia, al derecho le corresponde la tarea de mantener esas condiciones como la única alternativa de vida civilizada y es el derecho, aun en su imperfección, pues a veces es utilizado mas como una forma de mantener el poder político que las libertades, el único mecanismo que existe de regulación social.

El derecho penal de un estado democrático, solo puede atribuir la calidad de delitos a comportamientos susceptibles de lesionar o poner en peligro los derechos de los demás. La lesión o puesta en peligro de un derecho ajeno es lo que lo habilita para intervenir con la finalidad de evitar comportamientos similares y penas arbitrarias y con el propósito de garantizar el respeto de las garantías que amparan al delincuente.

En un sistema democrático la imputación penal solo puede tener fundamentos derivados de una ética intersubjetiva, fundamentos que remiten a la autonomía ética de la persona, a su inviolabilidad y a la dignidad humana. De acuerdo con ello, la imputación penal solo puede apoyarse en la interferencia de los derechos de los demás y no en el simple incumplimiento de deberes para consigo mismo y los demás. Por eso en nuestro país el sistema de imputación penal debe forjarse a partir del articulo 16 de la carta: "Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de la personalidad sin mas limitaciones que las que impongan los derechos de los demás y al orden jurídico.

SISTEMAS PENALES

Es el conjunto de Entidades o Agencias estatales que operan la criminalizacion (primaria y secundaria) o que convergen en la producción de esta. Encontramos:

- Agencias políticas; Congreso, Poder ejecutivo, partidos políticos, la contraloría general, la procuraduría actuando como entes administrativos, etc.

- Agencias judiciales; jueces en todos sus ordenes, fiscalía general de la nación en cabeza de su fiscal; el ministerio publico (procurador) auxiliares, abogados, organizaciones de profesionales dedicadas a lo penal, etc.

- Agencias Policiales; La policía judicial en todos sus ordenes, CTI, DAS, SIJIN, DIJIN, F2, GAULA..., Etc.

- Agencias penitenciarias; personales de prisiones, de ejecución y vigilancia punitiva en libertad.

- Agencias de comunicación social; prensa, televisión, medios en general.

- Agencias de reproducción ideológica; Universidades, academias, institutos de investigación jurídica y criminologica.

- Agencias internacionales; Organismos especializados de la ONU, OEA, etc., las ONG internacionales, etc.

- Agencias transnacionales; todo lo que tiene que ver con cooperación entre países.

DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL.

El Objeto del derecho penal es: “impedir la comisión de los delitos, combatir el fenómeno de la criminalidad”. Concepción clásica del derecho penal. ANTOLISEI

En el derecho moderno, el objeto del derecho penal es la prevención general (intimidación), que ejerce la pena sobre los asociados. Es de una eficacia discutible y constituye uno de los criterios de lucha contra la delincuencia, por eso se dice que "la pena siempre esta en tendencia abolicionista". VON IHERING,

Pero la realidad nos muestra que el objeto del derecho penal es el control social por parte del estado y que se hace limitando los comportamientos del hombre social

Así las cosas, el objeto del derecho penal no puede ser otro que el estudio de la CONDUCTA HUMANA CONCIENTE, con el fin de sancionar las acciones que el estado criminaliza por considerarlas nocivas o dañosas para la sociedad. Todo el ordenamiento jurídico de contenido penal, se dirige al análisis y juzgamiento de un comportamiento humano que toma el nombre de conducta y que se manifiesta como una acción (facere: Hacer.) o como una omisión o no hacer teniendo el deber jurídico de hacer.

Por ello el derecho penal para ser sistemático se divide según sea para (1) tratar sobre los tipos penales contenido en el código de derecho penal, (2) para procesar a quien realiza el tipo contenido en el código de derecho procesal penal y, (3) para ejecutarle la pena impuesta y que se regula a través del sistema carcelario y penitenciario, Veamos;

DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y DERECHO PENAL ADJETIVO.

El primero esta formado por el sistema de normas estatales que tipifican los delitos (tipos penales contenidos en el libro segundo del código penal o ley 599 de 2000, art. 100 y siguientes (además leyes y decretos que contienen - por fuera del código- tipos delictuales de carácter permanente o transitorio), y que los describe especifica y circunstancialmente, y conmina a las personas que violen sus mandatos o prohibiciones con la amenaza de una sanción penal.

El derecho penal adjetivo, también se conoce como derecho procesal penal o derecho penal formal. Es instrumental pues señala los ritos, trámites y procedimientos que el estado ha diseñado para hacer efectivo el derecho penal sustantivo. Se forma por un complejo de normas encaminadas a tutelar la libertad individual y a evitar el quebrantamiento de la garantía constitucional. El código de procedimiento penal deber ser garante de las libertades y delimitador del poder punitivo del estado en ejercicio de su actividad represiva de los delitos.

DERECHO PENAL FUNDAMENTAL Y DERECHO PENAL COMPLEMENTARIO.

Derecho penal fundamental es el que esta formado por el cuerpo orgánico y armónico de normas penales que constituyen el código penal. Contrariamente se denomina Derecho penal complementario el contenido en las leyes que van modificando o complementando el derecho contenido en el estatuto penal principal.

DERECHO PENAL COMÚN Y DERECHO PENAL ESPECIAL.

Derecho penal común es el que ha sido establecido para la generalidad de las personas y es aplicado por jueces y tribunales. El derecho penal especial constituido por sistemas de normas particularmente destinadas a ciertas personas en virtud de la investidura que ostenten o de sus características personales muy especiales, o de la función espacialísima que desempeñan al interior de la sociedad, tal es el caso de los militares que tienen un régimen penal militar para ellos únicamente, o de los menores con el código del menor y el sistema de justicia penal juvenil. Los fueros son instituciones de típico carácter procesal e indican ritos procesales especiales para el juzgamiento de determinadas personas, aplicados por jueces y tribunales especiales, tal es el caso de los congresistas, ministros y los altos funcionarios del estado, el presidente de la república, en razón del fuero que le confiere la investidura de su cargo, deberá ser juzgado por sus delitos ante el senado. Tenemos entonces; derecho penal militar, legislación de menores, procedimientos especiales para altos dignatarios, derecho penal aduanero, derecho de policía, derecho financiero, derecho penal internacional.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

Hace relación a los hechos que originan el derecho. Los hechos de donde el derecho positivo nace. Hechos creadores de derecho.

Fuentes del derecho son los criterios de objetividad de que disponen los jueces, abogados y juristas, para alcanzar respuesta los interrogantes de la vida social. CUETO RUA.

Si se atiende al sujeto de quien emana la voluntad Jusfaciente, se dice que estamos frente a una fuente de producción y si se atiende al fenómeno social que lo origina, decimos que estamos frente a una fuente de conocimiento.

Se habla de fuentes formales y materiales, donde las primeras representan la manera mediante la cual se manifiesta la voluntad imperativa y sancionatoria del estado y por la segundas hemos de entender los hechos o material de donde se extrae el contenido de los preceptos jurídicos; la moral, la religión, los usos y convencionalismos sociales, el derecho natural, la idea de justicia, un acontecimiento, etc.

En el campo de los delitos y de las penas la fuente primordial es la ley, y al decir de los estudiosos ninguna ley es buena sin una doctrina que la exponga o jurisprudencia que la interprete. Y jamás será buena sino esta respaldada por un buen estudio criminológico que funde una excelente política criminal.

Son Fuentes Del Derecho Penal.

La costumbre. Da lugar al nacimiento de las normas consuetudinarias. Es la repetición constante de hechos, actos y conductas con conciencia de obligatoriedad. No esta escrita, no emana de autoridad reconocida y es inveterada por crea la conciencia de coercibilidad.

La Jurisprudencia. En roma se entendía como interpretación del derecho. Hoy se entiende como teoría general del derecho o filosofía del derecho y en nuestro medio se define como las decisiones de jueces y tribunales cuya obligatoriedad solo lo es para el juez de menor categoría y las partes dentro del mismo proceso. Su vinculante es analógico y en forma generalizadora pues son normas particulares e individualizadas. “tres decisiones uniformes de la corte suprema de justicia, actuando como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal probable y los jueces podrán aplicarla en casos semejantes”.

La doctrina. Se reconoce como Dogmática Jurídico penal y es el resultado del constructivo esfuerzo conjunto de la ciencia (teoría y doctrina) y de la practica (jurisprudencia) del derecho penal. El juez solo puede fundamentar sus decisiones en las normas pero las justifica en la doctrina y la jurisprudencia.

La Ley penal. Fuente por excelencia del derecho penal. Es la única que puede crear y agravar tipos y sanciones. Nullum crimen, nulla poena sine lege. No hay delito, no hay pena, sin ley previa que la legitime, Principio de legalidad de la ley penal. La ley solo puede ser hecha por el legislador como representante del estado y deberá acoger el procedimiento ritual y estricto señalado en la constitución nacional. La ley penal será tratada de manera independiente y profunda cuando estemos tratando el tema de la norma penal.

Concluyendo, la única fuente por excelencia del derecho penal es la ley o procedimiento legislativo formal de creación de la misma.

Mas adelante se volverá sobre este tema de las fuentes pero referido a la norma

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

Es un derecho positivo. Además de que es escrito o normado es el único vigente expedido y sancionado por el estado.

Es un derecho público. Porque el objeto de la tutela penal es la subsistencia de la sociedad y la seguridad ciudadana y estatal. Aunque a veces, regula bienes e intereses individuales como objeto de salvaguardia, pero se tiene que en el evento en que estos san vulnerados, la sociedad cobra zozobra y se desestabiliza la seguridad total.

Tiene carácter oficioso. El estado tiene el poder - deber de investigar oficiosamente, sin denuncia o querella o informe alguno la comisión de los delitos. No se requiere solicitud de nadie excepto en los casos señalados en el articulo 35 del código procesal penal, donde solo se procederá por querella de parte legitima.

Tiene carácter meramente sancionatorio o complementario. Porque no hace mas que sancionar, con una medida jurídica más grave los hechos y situaciones ya sancionados por otra rama del derecho. La última ratio (última razón) la tiene el derecho penal. Lo que otras ramas del ordenamiento jurídico no pueden lo puede en última instancia el derecho penal. Quien no aporte alimentos para sus hijos deberá ser sancionado por la legislación de familia o el derecho civil y en última instancia por el derecho penal. Al decir de ROXIN, el derecho penal tiene un carácter subsidiario en la protección de los bienes jurídicos.

Tiene un carácter valorativo e imperativo, al decir de BETTIOL, porque impone un comportamiento determinado a los seres humanos. Al momento imperativo precede un momento valorativo, pues el estado al expedir la norma penal valora la conformidad o disconformidad de la acción con los fines que persigue.

Finalmente, es Teleológico. Porque persigue unos objetivos específicos: restablecimiento del orden jurídico violado, defensa de la sociedad y rehabilitación del delincuente. Se busca entonces desentrañar el contenido de las normas penales.

Todo lo anterior no aparece en escena penal de manera repentina. Obedece a un largo y milenario proceso de creación del derecho penal: son los Antecedentes históricos de la formación del derecho penal

BIBLIOGRAFIA

Para ampliar la temática tratada se recomienda;

JUAN FERNANDEZ CARRASQULLA

FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ

JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ

FEDERICO ESTRADA VELEZ

EMIRO SANDOVAL HUERTAS

EUGENIO RAUL ZAFFARONI

JUAN BUSTOS RAMIREZ

OTROS

MODULO TRES

TEORÍA DEL DERECHO PENAL

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

EL PENSAMIENTO PENAL.

EVOLUCIÓN.

“Partimos con el ánimo afligido y llegamos a la tierra de los soberbios Cíclopes, gentes sin ley, que confiados en los dioses inmortales no cultivan los campos ni labran las tierras, sino que todos les nace sin semillas y sin arada...No tienen ágoras donde se reúnan para deliberar, ni leyes tampoco. Moran en las cumbres de empinados montes, en hondas grutas, y cada uno gobierna a su mujer y a sus hijos, sin cuidarse de los otros” Homero. La Odisea. Canto IX.

Dice PLATON, en su Obra “las Leyes” libro III, que “el genero humano ha sido destruido muchas veces por diluvios, enfermedades y otros accidentes semejantes, de que solo se pudieron salvar muy pocas personas”, perdiéndose no solo la cultura, sino las tradiciones y por lo mismo la legislación de esas civilizaciones, y conservándose únicamente la tradición oral, a partir de la cual el hombre ha ido creando la cultura, reconstruyéndola y superando la civilización, pero solo en grandes periodos de tiempo . De ahí que, las primeras manifestaciones del derecho han sido la tradición oral, la costumbre, la norma de tradición que luego se concreta en ley escrita. Las leyes resultaron, en esos tiempos primitivos, de los usos y costumbres y del examen de los representantes de las familias o clanes sobre esos usos, quienes luego de examinar lo más conveniente “debieron proponerlos a los jefes del clan y jefes de familias. De este gobierno patriarcal, que dio lugar a un derecho de usos y tradiciones, surge y se edifica lentamente el gobierno de la monarquía.

Una vez constituido el estado, advierte Platón, el legislador expide leyes para prevenir y contener con amenazas a quienes pudieran llegar a cometer crímenes. El sistema penal comienza a existir en un momento del proceso de evolución social, es por ello un sistema creado por el hombre, que luego se convierte en producto - sistema legal - y respecto del cual se comienzan a elaborar construcciones o interpretaciones - discurso penal - que darían luego, tardíamente, origen a una teoría del sistema penal o ciencia del derecho penal.

No existió en el mundo primitivo un sistema penal propiamente dicho: es la idea de la venganza privada primero y colectiva después, desproporcionada, originada en el Tabú, que solo en un lento proceso fue morigerada, hasta llegar a la idea de la retribución, lo que dominara esta época. Durante muchos siglos será la ley del Talien la expresión de la justicia, tal como fue establecida en el código de hammurabi y en las legislación de moisés, principio talional que aunque inicialmente estableció una dosificación de la venganza, la propuesta era que se causara un daño equivalente, el tiempo y la mala justicia, incremento la crueldad y la barbarie en la pena impuesta.

La ley talional tiene establecida una inspiración religiosa, en la medida en que la clase sacerdotal interpreta la necesidad de satisfacer a los dioses ofendidos con las faltas de los integrantes de un grupo; entonces se ofrecen a los dioses sacrificios y compensaciones para aplacar su ira, el delito se considera una ofensa a las divinidades. Las penas cobran carácter de sacrificio o penitencia para aplacar a la divinidad. Se destaca lo dicho en la Biblia: Éxodo, Levítico y Deuteronomio; En el Coran de Mahoma; En la china la ley de las cinco penas; En Persia el Zendavesta, En la india el código de Manú (Manava-Dharma-Sastra), siendo una de las principales características de la legislaciones penales su carácter Teocrático.

De los procesos sociales e históricos nacen, surgen y evolucionan los procesos sociales históricos y a cada época corresponden especiales instituciones (orales o escritas) jurídicas y políticas, normatividad que puede estar o no cerca de la naturaleza del hombre y que puede o no reflejar en mayor o menor medida las necesidades humanas, la estructura social, religiosa, política de la sociedad; ello explica que no obstante no diferenciarse lo penal de lo civil, existiesen dos clases de crímenes: los primeros surgidos de la ofensa a la religión y los otros por amenazar la seguridad defensiva militar del grupo que luego terminaría en lo político . a partir de aquí comienzan a diferenciarse y estructurarse las demás clases de delitos.

La venganza privada primitiva es reemplazada por la idea de venganza publica, se impone la composición o compositio o sea la obligación de recibir un pago o compensación por el hecho punible, pues inicialmente no se distinguió, como ya se indico, entre derecho civil y derecho penal. La pena toma el carácter de expiación o retribución del mal causado, además toma el carácter de pena pública, surgiendo así el origen de la limitación del derecho punitivo. Luego con el advenimiento de los estados absolutos o imperios, el sistema penal se convierte en un mecanismo de imposición y dominación, o sea el ejercicio de la fuerza, la intimidación. El delito es una infidelidad al monarca, y la pena, la justa retribución por el mal causado.

En la ILIADA se encuentra la primera referencia sobre el intento del hombre de regular formalmente sus conflictos, cuando HOMERO, oficiando de tratadista en materia procesal penal, relata la disputa presentada entre Antiloco y Menéalo ocurrida en una carrera de carruajes celebrada con motivo de la muerte de Patrocolo. Antiloco gano pero Menéalo elevo queja por irregularidad ante el jurado que debía dar el premio , y acuso: “pon tu mano derecha sobre la cabeza de tu caballo, sujeta con tu mano izquierda tu fusta y jura ante Zeus que no cometiste irregularidad”. Antiloco renuncio a la prueba, no juro y reconoció (confeso) así que no había sido correcto en la competencia”.

Luego, en la tragedia de Edipo, de Sófocles, la profecía a que estaba condenado este - matar a su padre Layo y despojar a su madre Yocasta - , se probo con el testimonio de dos pastores, historia del derecho griego que evoca una de las principales conquistas de la democracia ateniense: el apoderamiento del pueblo del derecho de juzgar a quienes gobierna; el derecho de rendir testimonio; de oponer la verdad al poder; de oponer una verdad sin poder a un poder sin verdad.

Estudiosos del derecho penal señalan a las civilizaciones Judea y egipcia, al helenismo con sus representantes SOLON, CLISTENES, EFIALTES, PERICLES, DEMOSTENES y a los romanos en la época de los reyes y de la republica. Como las culturas de un sistema procesal penal de corte acusatorio, afín con sus modelos políticos democráticos. De hecho, los procesos contra SOCRATES y JESUS de Nazaret, el Galileo, tuvieron sus características :

SOCRATES era hijo de Frenarete y Sofronisco, año 470 - 399, siglo de oro de PERICLES, de consolidación de la democracia griega. La promoción de la acusación estuvo a cargo de Anito, Maleto y Licon ante el Concejo de los Quinientos integrado en verdad por 501 jurados, que debía decidir ante la Asamblea Popular.. Contenía: “No cree en los dioses en que la ciudad cree, trata de introducir dioses extraños y corrompe jóvenes”. La votación fue de 281 - 220. Que se consolido 360 - 141, condena a muerte. La defensa fue personal. (PLATON, ARISTOFANES).

PILATOS dicto orden de detener a JESÚS, que el Sanedrín (magistrados judíos) coadyuvo ordenando a la guardia (policía) judía que colaborara con los soldados romanos en semejante labor, que se hizo efectiva en el monte de Los Olivos. Motivos políticos y blasfemias. ANAS adelanto investigación preliminar y redacto el acta de acusación. El SANEDRÍN interrogo a JESUS, lo mismo que a testigos, dictando sentencia a pena de muerte. Después envió a JESUS a PILATOS, Gobernador Romano, quien lo interroga, lo mismo que HERODES ANTIPAS. Hay un intento de PILATOS para salvar la vida de JESUS proponiendo su liberación, los judíos, rechazan la propuesta y liberan al Liberto BARRABAS. PILATOS emite la sentencia de muerte en crucifixión (WINTER)

El surgimiento del derecho penal, y el del procedimiento penal, son casi concomitantes, pues el derecho penal nace y debió ser aplicado y en principio, por rudimentario que haya sido, debió haberse dado una ritualidad para su aplicación.

DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL ARCAICO.

DESDE LOS HOMBRES ANTIGUOS HASTA LA REVOLUCIÓN FRANCESA

10.1 GÉNESIS Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO PENAL

Principios y características del sistema. Fundamento filosófico político.

10.1.1 génesis y evolución del proceso

No es posible pensar en la existencia de una sociedad de hombres en la que los conflictos de intereses y de derecho no se hagan presentes. Esto es consecuencia lógica de que las normas que reglamentan la vida en sociedad son susceptibles de ser violadas. Ante este evento, solo hay dos opciones: o se permite que cada uno persiga su defensa y aplique su propia idea de justicia de manera personal y directa, o se encarga en el jefe de su organización social la tarea de solucionar tales controversias. Así entendido el asunto, en sus orígenes más primarios, el hombre instauró medidas que respondieran a la necesidad de encausar la acción de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros o contra miembros del grupo, ya por amenazas, ya por hechos consumados.

Tales medidas estaban dirigidas a desatar los conflictos entre las personas o reparar lesiones y sancionar ilícitos. Lo anterior es la idea más primitiva de lo que pudo ser el proceso penal, que dentro de las sociedades modernas, se ha extendido a normas y actos muy numerosos, en los cuales la idea de un choque de intereses no existe.

No tenemos claridad histórica de cómo se comportó inicialmente el hombre frente a la violación de sus derechos y de manera más particular frente a la violación de ciertos bienes jurídicos que con el desarrollo de la civilización, han sido tenidos como violaciones que merecen incluirse en el catálogo de prohibiciones penales.

En el nacimiento de la humanidad y a pesar de su racionalidad, el hombre tenía un intelecto muy rudimentario y procedía con conductas bastante instintivas.

Grandes investigaciones modernas se han tomado como base de estas maneras de actuar, a tal punto que ha sido posible conocer el comportamiento de los primitivos y los salvajes de cualquier época, respecto de los problemas propios de esa rudimentaria sociedad a que pertenecía. Así las cosas, las infracciones de los primitivos emergían a veces de una verdadera violación del bien jurídico, como cuando se hurtaban el producto de la casa, o en muchas otras ocasiones en virtud del sentimiento religioso o místico, pues el concepto de la divinidad ha estado latente en el hombre desde sus albores. Por ello era frecuente que las penas resultaran atroces, excesivas, pues aunque el hombre reaccionaba por defensa o por venganza, también es cierto que la agresión a sus derechos constituía un ataque contra la divinidad, a la que era necesario aplacar con el castigo o sacrificio del ofensor.

La ley ha acompañado a la propiedad, al matrimonio y al gobierno. Las sociedades inferiores subsistieron y subsisten sin ella. Hay comunidades de salvajes que no tienen otra ley ni otro tribunal que la opinión pública de la aldea libremente expresada. Todos respetan escrupulosamente los derechos del prójimo, y nunca y muy raramente, incurren en una infracción a esos derechos. En tales comunidades todos sus miembros son casi iguales.

Las sociedades naturales están relativamente exentas de leyes. En primer término, porque se rigen por costumbres tan rígidas e inviolables como cualquier ley, y en segundo término, porque los crímenes al principio se consideran cuestión privada y se dejan librados a la venganza personal.

Bajo todos los fenómenos de la sociedad existe una gran base: La Costumbre, roca fundamental de los modos de pensamiento y acción consagrados por el tiempo, la cual proporciona cierta estabilidad y orden durante todas las ausencias, cambios e interrupciones de la ley. La costumbre da al grupo la misma estabilidad que la herencia y el instinto dan a la especie, y el hábito al individuo.

Es la rutina la que mantiene sensatos a los hombres, pues si el pensamiento y la acción no encontraran surcos por donde deslizarse con inconsciente facilidad, la mente vacilaría perpetuamente y pronto se refugiaría en la locura. El pensamiento y la innovación perturban la regularidad y solo se toleran para readaptaciones indispensables o tesoros prometidos.

Cuando a esta base natural de la costumbre, la religión le añade una sensación sobrenatural y la conducta de los antepasados coincide con la voluntad de los dioses, entonces, la costumbre se hace más fuerte que la ley y ocasiona una merma importante de la libertad primitiva. Violar la ley es ganar la admiración de la mitad del populacho; violar la costumbre es incurrir en una hostilidad casi universal, pues la costumbre surge del pueblo, mientras que la ley le es impuesta desde arriba. La ley es usualmente un decreto del amo, mientras que la costumbre es la selección natural de la familia, el clan, la tribu y la comunidad aldeana. La ley reemplaza más plenamente la costumbre cuando aparece la escritura. Las leyes varían desde un código conservado en la memoria de los ancianos y los sacerdotes, hasta un sistema legislativo promulgado en tablas escritas. Pero el reemplazo nunca es completo; en la determinación y el juicio de la conducta humana, la costumbre continúa siendo hasta el fin; es la fuerza que hay tras de la ley, el poder tras el trono, el último “Magistrado de las vidas humanas”.

Como resultado de las varias investigaciones, se indican como fases de la evolución histórica del proceso penal: la venganza (privada o personal, colectiva con carácter religioso o la pública que denota la existencia de un poder estatal); la ley del talión; la compositivo o composición pecuniaria; la ordalías y el periodo humanitario. No puede hablarse de ellas como correspondientes a determinada época o que se presenten en sucesión cronológica.

10.1.1.1 La venganza privada o personal y colectiva. Se presentaba como una reacción individual del hombre, como repulsa ante la agresión sufrida en lo que consideraba suyo, o como castigo para el atacante o una reparación sicológica al daño sufrido por el agredido. Tenía como característica la desproporción entre el daño sufrido y el daño a causar. Este carácter desmedido solo estaba limitado por la voluntad misma del ejecutor, dándose así extremos como el de que por cualquier pequeña violación se produjera la muerte.

Esto ocurría por que no existió realmente quien pudiera imponer un ordenamiento. Lo que sí es cierto es que hubo en esas comunidades primitivas alguien que asumía las condiciones supremas religiosas, familiares y políticas y que determinaba las consecuencias de la violación, sin estar supeditado a norma alguna. De ahí provenía el exceso de las mismas que la transformaba algunas veces en una venganza colectiva ejercida por el jefe de la comunidad, familia, tribu, tótem, etc., en la cual jugaban papel predominante los aspectos religiosos y místicos. Sin embargo se perfilaba ya en ellos el concepto del daño público a los asociados como resultado de la violación del derecho particular. Cuando esas tribus o familias se reunieron en número mayor y formaron comunidades más estables, el castigo derivó de la necesidad de sancionar a quien ponía en peligro las condiciones de la vida social, dando lugar a un carácter público de la venganza con fines políticos, como son los que resultan de la sociedad sentirse afectada o perturbada en su desenvolvimiento por el daño causado a bienes particulares, daño que repercute realmente o potencialmente en la comunidad.

Cuando la venganza toma el carácter de colectiva, de tipo familiar o con sentido público, emergen dos instituciones importantes, que habrían de tener onda repercusión posterior en el derecho: La expulsión de la paz y el abandono noxal.

Mediante la expulsión de la paz, el individuo infractor, el que había violado en sus bienes a uno de los miembros de la comunidad, perdía la protección de esa comunidad y quedaba librado a su propia suerte, es decir, quedaba expuesto al peligro de las fieras y a los daños que podían ocasionarle las personas de otras comunidades. Es posible que allí se anide algo de la génesis de la esclavitud, de individuos que en esas condiciones eran tomados por otros grupos humanos y sometidos a trabajo, que por lo tanto no eran recibidos como miembros, entre otras razones, por pertenecer o haber pertenecido a una agrupación distinta.

El abandono noxal surgió en virtud de la necesidad de evitar la enemistad en razón del ataque de un miembro de una agrupación a otra, lo que casi degeneraba en la guerra de los grupos. Para evitar esto, se ideó la entrega del violador a la otra comunidad, para que esta realizara en él la venganza y conservar así la paz entre ellas. Se parece esto a la institución moderna de la extradición.

Es importante esta etapa de la venganza porque marcó no solamente el inicio de la forma de reacción de los hombres frente a la destrucción de sus bienes o desconocimiento de sus derechos, sino que el paso de la venganza privada a la colectiva implicó suspender la justicia por propia mano y dejarla confiada a una autoridad. El paso a la venganza pública o con carácter religioso señaló el advenimiento del poder político que ejercía su soberanía sobre los asociados.

Como ya lo anotamos, la primera etapa en la evolución de la ley es la venganza personal. Así, en muchas sociedades primitivas, el asesinato de A por B conducía al asesinato de B por C, hijo o amigo de A y así en forma sucesiva e infinita. Este principio de la venganza ha persistido a través de la historia de la ley: aparece en la lex talionis (la ley del talión), incorporada en el Derecho Romano; representa un papel importante en el Código de Hammurabi y en la demanda mosaica de ojo por ojo y diente por diente y acecha detrás de las penas más legales aún en nuestros días.

10.1.1.2 La ley del Talión. Talión significa: tal pena cual delito y en tal sentido material se aplicó inicialmente. Se enunciaba diciendo ojo por ojo, diente por diente, miembro por miembro, etc. Se le encuentra en la Biblia, Éxodo y en el Código de Hammurabi, promulgado por Hammurabi, rey de Babilonia, que reinó de 1955 a 1912 a.C.

Mas, si inicialmente su aplicación era puramente material u objetiva, pronto observaron los gobernantes que era imposible hacerlo de esa manera, pues su finalidad estaba marcada en el afán de limitación de la venganza, en no permitir que se causara daño mayor al causado por el violador. Así, cuando a un manco que por ejemplo había cortado un brazo a otra persona, era necesario aplicar sobre él la venganza, esta resultaba excesiva toda vez que no se le disminuía en un órgano sino que le era totalmente suprimido. Esto dio lugar a la sustitución del talión material por el simbólico que pretendía un daño equivalente. Así por ejemplo se dañaba un ojo al manco que había cortado la mano a otro. Esta forma simbólica del talión, ofreció dificultad lógica de hallar equivalente entre el daño causado y el que se ejercía con la venganza. En el año 620 a.C. el legislador de Atenas Dracón, suprimió la pena del talión pero fue restablecida por Solón aproximadamente en el año 594 a.C. Se conoció también el talión burlesco, lo que se consideró un gran progreso en el campo de la justicia. Consistía este en exponer al escarnio público, a la mofa pública, a ciertos violadores que causaban no tanto mal como para merecer penas graves. Estos eran sometidos al uso de vestidos femeninos en el caso de los hombres, a la picota o al corte del cabello para las mujeres, etc. Se considera este, el antecedente de las penas infamantes.

El talión era una venganza con límites y proporción. Además, puede decirse que dejaba de ser la venganza para constituirse en castigo, pues el sentido estricto de talión (tal pena cual delito) conlleva la idea de consecuencia, castigo o sanción impuesta por la autoridad, lo que tiene implícito el principio de la legalidad de la pena y un castigo proporcionado que solo puede ser aplicado por el Estado.

Gradualmente, estos castigos en especie fueron reemplazados por adjudicación de cantidades por daños; se permitió el pago en dinero para no sufrir desquite físico y más adelante, la multa llegó a ser la única pena. Así, se le podía sacar un ojo a un hombre del común por sesenta ciclos de plata y a un esclavo por treinta.

La pena no variaba con la gravedad de la ofensa, sino también con el rango del ofensor y la víctima. Un miembro de la aristocracia estaba sujeto a penas más severas por el mismo crimen que un hombre del pueblo; pero una ofensa contra tal aristócrata resultaba un costoso dispendio. Un plebeyo que golpeaba a un plebeyo era multado con diez ciclos de plata; golpear a una persona de título o propiedad costaba seis veces más. De tales disuasiones la ley pasaba bárbaros castigos por amputación o muerte.

Al hombre que golpeaba a su padre se le cortaban las manos; a un médico cuyo paciente moría o perdía un ojo a consecuencia de una operación, se le cortaban los dedos; una nodriza que a sabiendas sustituía a un niño por otro, se le sacrificaban los pechos. Se decretaba la muerte por variedad de crímenes: violación, secuestro, bandalaje, robo con escalo, incesto, instigación al asesinato del marido para casarse con otro, visita de una sacerdotisa a una taberna, ocultación de un esclavo fugitivo, cobardía frente al enemigo, mala conducta en cargo público, gobierno doméstico negligente o pródigo. De modos tan toscos en el curso de millares de años, se establecieron las tradiciones y hábitos de orden y contención que se convirtieron en parte de la base inconsciente de la civilización.

10.1.1.3 La composición pecuniaria. Otro avance hacia el derecho y la civilización en el tratamiento del delito y en el afán razonable de limitar y eliminar la venganza unida al utilitarismo, lleva a la etapa de la composición pecuniaria, cuya institución consiste en que el ofensor podía comprar el rescate de la pena por medio de bienes económicos, especialmente por ganado que era moneda originariamente. Su regulación ofrecía variadas formas que iban desde la propuesta del defensor, la elección por parte de los ofendidos entre la pena y la composición y la obligación o forma impuesta por el Estado. Sustituyó también esta institución la expulsión de la paz y el abandono noxal, evitando en este caso la faida, y fue muy socorrida por algunas comunidades como medio de aliviar sus necesidades económicas. Muy a menudo el jefe, a fin de mantener la armonía interna, empleaba su poder o influencia para hacer que la vengativa familia aceptara oro o bienes en lugar de sangre. Pronto se estableció una tarifa regular que determinaba cuanto se debía pagar por un ojo, un diente, un brazo o una vida. Hammurabi legisló intensamente en tales términos. Las penas impuestas en caso de arreglo podían variar con el sexo, edad y rango del ofensor y ofendido. En la historia del derecho, la magnitud del criminal. Se exceptúa de lo dicho el caso de los Brahmanes, los cuales según el libro de la ley de Manú (siglo VIII año, 338 de la historia de la India) debían soportar por el mismo delito un castigo más grande que los miembros de castas inferiores.

No obstante las criticas que se hacen a esta forma de punición, señalando que constituye una verdadera insensibilidad el permitir que las ofensas sean saldadas en dinero y que apreciables bienes jurídicos se vean compensados en su violación por la transacción económica, lo cierto es que con ella se indica que el hecho delictivo no solamente daña a la comunidad y que exige la consecuencia punitiva, sino que causa un daño particular resarcible en dinero.

10.1.1.4 La ordalía. O juicios de Dios

Como estas multas e indemnizaciones pagadas para evitar la ejecución de venganzas, requerían la determinación de daños y perjuicios, se dio un tercer paso hacia su legalidad con la formación de tribunales. El jefe, los ancianos o los sacerdotes administraban justicia para poner fin a las desavenencias del pueblo. Estos tribunales no eran siempre tribunales de justicia. A menudo eran juntas de conciliación voluntaria que imponía un arreglo amistoso a la disputa. Durante muchos siglos y en muchos pueblos, el recurrir a los tribunales fue cuestión optativa: cuando la parte ofendida estaba en desacuerdo con la sentencia, quedaba en libertad de procurar satisfacerse con la venganza personal.

En muchos casos las disputas eran resueltas mediante una contienda pública entre las partes que variaba en ferocidad desde una inofensiva pelea con los puños hasta el duelo a muerte.

Con frecuencia, la mente primitiva recurría a una ordalía guiada por la teoría medieval de que una deidad revelaría al culpable, con la esperanza de que la prueba judicial por injusta que fuese, pondría fin a una lucha que de otro modo podía perturbar a la tribu durante muchas generaciones. Partiendo de estas formas primitivas, la ordalía persistió en las leyes de Moisés y el Código de Hammurabi y llegó hasta la edad media.

Durante la edad media la iglesia retomo las ordalías a las que llamo juicios de dios para castigar la sospecha de herejía, bastaba el señalamiento del desconocido o del enemigo y el rigor divino representado en los mas tradicionales y corruptos hombres de la iglesia se hacia sentir en el sujeto marcado con inhumanas torturas hasta llevarlo a la muerte, que venia en forma de fuego en las piras publicas o desmembrado, ahogado y en fin, toda la crueldad imaginable. Se conoció como el sistema de la santa inquisición.

10.1.1.5 El periodo humanitario. Se presentaba con el hecho de asumir el jefe o el Estado la obligación de prevenir o castigar el delito. “No hay más que un paso del arreglo de disputas y el castigo de agravios al esforzarse para evitarlos”. En este periodo se desechó la venganza y se procuró el cambio de las penas que eran atroces por otras más suaves, y en el que el ius puniendi, como derecho subjetivo ejercido por el Estado, se recocía como el único capaz de punir y prohibir bajo amenaza de pena. “El jefe se convierte no solamente en juez, sino en legislador y al cuerpo general de la ley común, proveniente de las costumbres del grupo, se le añade un cuerpo de ley positiva, originada en los decretos del gobierno; en un caso las leyes se hacen y en el otro son hechas”. En ambos casos, las leyes llevaban la marca del pasado y estaban saturadas de la venganza que intentaron reemplazar. Los castigos primitivos eran crueles porque la sociedad primitiva se sentía insegura. A medida que la organización social fue adquiriendo estabilidad, disminuyó la severidad de las penas.

En general, el individuo tiene menos derechos en la sociedad natural que bajo la civilización. En todas partes el hombre nace encadenado: cadenas de la herencia, de la costumbre y de la ley. El individuo primitivo se movía siempre dentro de una red de reglas escritas y detalladas: mil tabúes restringían su acción; mil terrones limitaban su voluntad.

El individuo era apenas reconocido como entidad separada de la sociedad natural. Lo que existía era la familia y el clan, la tribu y la comunidad aldeana. Eran ellos los que poseían la tierra y ejercían el poder. Solo con la aparición de la propiedad privada (que le dio autoridad económica) y la del Estado (que le dio condición legal y derechos definidos), empezó el individuo a destacarse como una realidad diferente. “Los derechos no nos vienen de la naturaleza, que no reconoce otros derechos que la justicia y la fuerza; son privilegios asegurados por la comunidad a los individuos como ventajosos para el bien común. La libertad es un lujo de la seguridad; el individuo libre es producto y signo de la civilización”.

El principio supremo de la justicia se arraiga en el humanismo que proclama que toda la comunidad constituye una gran familia, en la cual no hay hijos ni entenados, sino en la que todos los hombres somos iguales, pero poseyendo cada uno su unicidad.

10.1.2 principios y CARACTERÍSTICAS de los sistemas: fundamento filosófico-político.

Parte de la función paterna es la transmisión de un código moral y uno de los fines de este código es el ajuste de los impulsos no cambiados, o lentamente cambiantes de la naturaleza humana a las variantes necesidades y circunstancias de la vida social. De este código moral depende en gran parte la primera noción que se tenga de la ley de los hombres para un buen comportamiento social.

La avidez, posesividad, falta de honradez, crueldad y violencia han sido durante tanto tiempo útiles a muchos hombres, tanto que hoy, todas nuestras leyes, educación, normas morales y religiosas, no han alcanzado a suprimirlas totalmente. Lo cierto es que los códigos morales tienen una base racional como son la utilidad económica y política. El hombre primitivo, en su incipiente organización social, desarrolló mecanismos efectivos para que los preceptos morales (o legales) de la comunidad prevalecieran por encima de cualquier otro interés. El temor fue, por así decirlo, un vigilante invisible que fortalecía los impulsos sociales contra los individualistas. Las sociedades no han inventado la religión pero si han hecho uso de ella. El temor religioso es necesario y no puede provocarse sin mitos ni maravillas. Junto con el temor se alimenta la esperanza. Los fundadores de Estados dieron su sanción a todos los símbolos mitológicos y religiosos para que sirvieran de espantajo para los simples de espíritu. De esta manera, el temor a lo divino y lo sobrenatural llegó a ocupar un lugar en el plan social y civil de la vida, así como la historia de los hechos reales. Los antiguos se aferraron a su sistema de enseñanza para niños y lo aplicaron a la edad de la madurez. Toda ley naciente en el grupo social, iba seguida de un represivo adoctrinamiento, que dejaba en los integrantes del medio social un sabor a obligatoriedad con carácter de ley inviolable y por lo general divina. Lo positivo de los códigos morales radica en que son el origen de la codificación, las leyes y los procedimientos utilizados para solucionar los conflictos entre los afiliados al Estado.

Cada Estado, según sus necesidades, ha enfrentado el problema de la ley y la pena como medios de control de las conductas irresponsables. Se destacan entre las legislaciones: Las egipcias, babilónicas, judía, griega, romana.

10.1.2.1 Egipto. En Egipto, el Faraón, los nobles provinciales y los escribas mantenían la ley y el orden en el Estado. La legislación civil y criminal estaba muy desarrollada y ya en la quinta dinastía, el derecho de la propiedad y la herencia privada era complicado y preciso. Como en nuestros días, había absoluta igualdad ante la ley siempre que las partes litigantes tuvieran igualdad de recursos ante ella.

Los jueces exigían que, en los litigios, el alegato y la réplica y los argumentos en favor y en contra, fueran presentados, no en oratoria sino por escrito. El perjurio era castigado con la muerte. Había una organización regular de justicia desde los tribunales supremos de Menfis, Tebas y Heliopolis. Se empleaba a veces la tortura comadrona de la verdad. El vareo era castigado frecuente. Se recurría a veces a la mutilación, cortando nariz u orejas, mano o lengua; también al destierro a las minas, a la muerte por estrangulación, al empalamiento, a la decapitación o a la hoguera. La pena extrema era ser embalsamado en vida, ser devorado lentamente por una capa de anticorrosivo Natrón. A los criminales de alto rango se les perdonaba la vergüenza de la ejecución pública, permitiéndoseles el suicidio como a los samuráis en el Japón. No hay indicios de ningún sistema de policía. Aun el ejercito en activo (siempre pequeño a casa del protegido aislamiento de Egipto entre desiertos y mares); era pocas veces usado para la disciplina interna. La seguridad de la vida y la propiedad y la continuidad de la ley y el gobierno, descansaban casi enteramente en el prestigio del Faraón, mantenido por las escuelas y la religión.

El procedimiento tanto en lo penal como en lo civil, se iniciaba en el visir, que era el funcionario que se hallaba al frente de la administración, hacía las veces de Primer Ministro, Director de Hacienda y Juez Supremo. Era el tribunal de última instancia bajo el Faraón mismo. Cuando un peticionario venía a solicitar la atención del visir, este hacía todo de acuerdo con la ley, con la costumbre y no debía mostrar parcialidad en la aplicación del Derecho. Practicaba el derecho de igualdad ante la ley tanto para el peticionario como para el infractor. La justicia era el fin fundamental de su labor. Luego del visir estaba el Faraón, quien constituía el Tribunal Supremo. Cualquier causa, en ciertas circunstancias, podía elevarse ante él, si el demandante podía atender los gastos.

Influyeron en la legislación egipcia, las legislaciones de sumeria, África y Babilonia.

En sumeria había una rica legislación que se codificó en los estatutos de Ur. Esta fue la fuente del famoso Código de Hammurabi. Era más tosca y simple que la legislación posterior pero menos severa. Mientras que por ejemplo el Código Semita mataba a una mujer por adulterio, el Código Sumerio meramente permitía al marido tomar otra esposa y reducir la primera a una posición subordinada. Los Tribunales de Justicia actuaban en el templo y los jueces eran sacerdotes en su mayor parte, al igual que en Egipto.

El mejor elemento de este código era el plan para evitar los litigios. Cada caso era sometido primero a un árbitro público cuya misión era procurar un arreglo amistoso sin recurrir a la ley. En caso de tener que recurrir a ella, eran los sacerdotes en primera instancia y los jueces profesionales, quienes presidían el Tribunal Superior.

La característica común de las organizaciones estatales de Babilonia, Sumeria, Asiría y Egipto y en general de los pueblos de la época, eran los privilegios feudales y económicos protegidos por una juiciosa distribución de la violencia legal.

El Código de Hammurabi es uno de los más valiosos aportes del hombre antiguo a la formación del derecho. Creado en Babilonia por el Rey Hammurabi, tuvo vigencia por quince siglos. El Derecho penal se inició con la lex talionis o ley del desquite equivalente, pero la inevitable evolución del hombre, que guiado por la razón pretende la armonía y la perfección, dio origen al Código de Hammurabi, con grandes y valiosas innovaciones procedimentales y de humana justicia, si se compara con la Ley del Talión por ejemplo.

En este Código el demandante profería su propio alegato y sin lujos de terminología, pues no eran bien vistos los litigios. La primera Ley del Código dice: “Si un hombre acusare a otro de un crimen capital y no pudiere probar su acusación, el acusador será condenado a muerte. Hay indicios de soborno y de preparación de testigos”.

Un tribunal de Apelación, integrado por los “Jueces del Rey” sesionaba en Babilonia. Podía hacerse una apelación ante el Rey mismo. “El que practicare el bandidaje y fuere apresado, será condenado a muerte. Si el bandido no fuere capturado, la persona víctima del robo hará, en presencia de Dios, una detallada declaración de su pérdida, y la ciudad y el Gobernador, dentro de cuya provincia se hubiere cometido el robo, lo compensarán por lo que hubiere perdido. Si fuese una vida lo perdido, la ciudad y el Gobernador, pagarán una “Minia” (equivalente a 300 dólares de hoy) a los herederos.

En Asiria el caso del derecho se veía distinguido por una marcial implacabilidad. Las penas variaban de la exhibición pública a los trabajos forzados, de 20 a 100 azotes, corte de la nariz y orejas, castración, arranque de la lengua y ojos, empalamiento y decapitación.

Las leyes penales de Sargon II prescriben figuras adicionales como el envenenamiento y el quemar en vida al hijo o a la hija del culpable en el altar de Dios. Estas penas se utilizaron mil años antes de Cristo.

El adulterio, la violación y algunas formas de robo eran considerados delitos capitales. El juicio por ordalía era practicado de vez en cuando. El acusado, a veces con grilletes, era arrojado al río y dejaba su culpabilidad al arbitrio del agua. La Ley Asiria precedió en el tiempo al Código de Hammurabi.

En el desarrollo del procedimiento para el ejercicio del Derecho, también Judea hizo su aporte por medio del Código Mosaico, sobre el cual debía construirse toda la vida judía posterior. “Su importancia en la historia de las instituciones y del Derecho no puede ser subestimada”. Era la más elaborada tentativa de la historia para usar la religión como base de estadismo y como regulador de todos los detalles de la vida. La Ley reguló la dieta alimenticia, la medicina, la higiene personal, menstrual y natal; la sanidad pública, la inversión sexual y la bestialidad. Todo era objeto de instrucción y de guía divina. Diferencia claramente al médico del sacerdote; legisló sobre las enfermedades venéreas.

Por lo demás el este Código se centraba en torno a diez mandamientos. En general era un Código elevado, que tuvo una influencia tan grande en la conducta de su pueblo que aún hoy es practicado como regla de conducta moral de la religión cristiana.

Era cosa corriente que los antiguos Códigos de leyes fuesen de origen divino. Por esta razón se confunden los Códigos Morales y los Códigos Legales. Es notorio cómo las leyes de Egipto fueron dadas por el Dios Tot y cómo el Dios solar Samas produjo el Código de Hammurabi. De manera parecida a una deidad que dicta en el monte al rey Minos, las leyes que habían de gobernar a Creta, los griegos representaban a Dionisio, a quien también llamaban el Legislador, con dos tablas de piedra donde estaban inscritas las leyes, y los piadosos persas nos dicen cómo un día, mientras Zoroastro oraba en la cumbre de la elevada montaña, se le apareció Ahuramazda entre truenos y relámpagos y le entregó el Libro de la Ley, Estos pueblos hacían todo aquello porque creían que una concepción divina ayudaba a la humanidad y era maravillosa o porque pensaban que era más probable que la muchedumbre obedeciese a las leyes si su mirada era dirigida hacia la Majestad y el Poder de aquellos a quienes sus leyes eran atribuidas.

10.1.2.2 Grecia. Son muchas las dificultades que se presentan para investigar sobre los orígenes del proceso en esta civilización. Por lo tanto, para poder llegar a conocer someramente este proceso será necesario acudir a algunos territorios, que por historia, sabemos que pertenecieron a Grecia. Tales fueron Creta, Esparta, Atenas, etc.

Inicialmente en Esparta, el conocimiento de la religión, la moral y el derecho son meras aproximaciones. El gobierno era ejercido por una monarquía con un rey inmensamente poderoso. La fuerza, la religión y el derecho eran el fundamento del poder. Poco se sabe acerca del juzgamiento. El rey era el supremo juez, y personalmente sustanciaba los litigios que le llegaban de los tribunales inferiores de los que no se tiene información. En la organización del Estado se distinguían los siguientes elementos: La diarquía porque eran dos los reyes que realizaban los sacrificios de la religión del Estado, dirigían la administración de la justicia y llevaban el ejército a la guerra. Eran pues sumos sacerdotes, máximos jefes militares, civiles y jueces supremos, con cierta subordinación al senado. El senado era un cuerpo de ancianos mayores de sesenta años y reunidos en número de veintiocho. La Asamblea estaba integrada por unos ocho mil ciudadanos, varones, mayores de treinta años, para una población de trescientos setenta y seis mil habitantes aproximadamente. También estaban los éforos o inspectores que según se dice eran cinco. Estos llegaron a tener tanto poder como los reyes y después de las guerras médicas fueron los magistrados superiores. En esta calidad resolvían las contiendas jurídicas directamente o por medio de delegados. También ejercían poderes políticos y militares. En Atenas la población estuvo dividida en castas o clases políticas y económicas. Solo los caballeros de la clase de los Eupátridas podían ser nombrados arcontes, jueces y sacerdotes.

El senado del Aerópago estaba formado por arcontes que durante su periodo habían ejercido limpiamente el arcontado. El senado nombraba a los jueces mediante una especie de cooptación. La totalidad de la administración de justicia estaba en manos de los Eupátridas, que interpretaban la Ley a su modo y resolvían los litigios que afectaban los intereses de la clase.

La Heliaea estaba integrada por seis mil dicasteros o jurados designados por ella. Se dividía en diez dicasteros o tribunales de quinientos miembros cada uno, los mil restantes se dejaban para suplir las faltas de los cinco mil anteriores.

Debido a la acumulación de muchos asuntos se vieron en la obligación de crear la institución de los árbitros públicos, designados por sorteo entre los ciudadanos de sesenta años cumplidos. Las decisiones que estos tomaban eran apelables ante los tribunales. Todos los ciudadanos tenían derecho a denunciar los delitos o presuntos delitos, presentando demanda bajo juramento. El magistrado recibía la declaración de los testigos. Toda la actuación era por escrito y se denominaba sumario, el cual era sellado y custodiado hasta el día fijado para ser conocido por el público. En el juicio se examinaban y practicaban las pruebas y se dictaba sentencia.

10.1.2.3 Roma y el imperio romano. Legislación penal romana. En Roma no existía un derecho Penal Romano como un todo independiente. La antiquísima dualidad de delitos públicos y privados, el procedimiento por quaestiones, la suprema Jurisdicción exenta de trabas que correspondían al senado y al emperador, el abandono de procedimientos por jurados, el procedimiento penal por medio de los magistrados, forman el todo, incluidas las autoridades que tenían jurisdicción penal.

El Derecho penal toma su base en la moralidad de la naturaleza humana. La traición a la patria y el hurto quizá nunca estuvieron sujetos entre los romanos a una formulación legal externa. La Ley presuponía esencialmente estos conceptos y se limitaba a organizar los procedimientos que habían de sugerirse en tales delitos y las penas imponibles tomando en consideración la singularidad de los distintos casos. En tiempos posteriores en que la legislación no se asentaba sobre fundamentos éticos tan sencillos e incondicionales como antes, se atendió en mayor proporción a formulas positivas. Por ejemplo, el concepto de adquisición deshonrosa de los cargos públicos, no fue posible hacerlo valer en el derecho penal práctico sin que mediara formulación previa. Se estableció claramente que no era la letra de la Ley lo que debía tenerse en cuenta para administrar justicia, sino su espíritu y de ser necesario se debía entender la letra cuando fuere preciso, para acomodarse a los propósitos de la legislación. El magistrado podía ejercer su libre arbitrio respecto al orden jurídico determinado legalmente, pero si se excediese en sus atribuciones, la fijación de los preceptos legales positivos hacía posible el empleo de la inspección y el exigirle responsabilidad penal.

Con las luchas entre los plebeyos y patricios, apareció la primera y única codificación del derecho penal en Roma, llamada la Ley de las Doce tablas, que incluía tanto el Derecho público como el privado. Reglamentaba además el ejercicio de los Cónsules, así como el actuar de los Magistrados y el procedimiento para los jurados.

Este derecho tuvo muchas influencias griegas y por lo tanto su estudio se hace en forma global y no permite una separación de lo histórico y lo jurídico. Esto, debido a que no están muy claros los orígenes de los delitos, las leyes dadas por los comicios y las disposiciones o reglas pretorias que también modificaban este derecho.

Las leyes de los comicios eran preceptos singulares al igual que el procedimiento por Quaestiones, así como las dadas por el dictador Sila para determinados delitos. A pesar de ser unas esencialmente correlativas de las otras, todas fueron publicadas como las leyes especiales y sobre todo como instrucciones para las magistraturas particulares.

La influencia del Pretor en la ciudad era de tal magnitud en la esfera de los delitos privados, que es imposible tratarla en forma separada. Por lo tanto, su análisis debe hacerse en forma global. Las leyes generales se conocen con el nombre de Lex julia de vi publica y Lex julia de vi privata, leyes que no introdujeron en el derecho penal el concepto de violencia o coacción, pero lo extendieron de manera esencial y le dieron la doble forma que posteriormente revistiera, sirviéndose al efecto de una serie de preceptos y reglas que colocaron junto a las disposiciones procesales de índole general.

En los tiempos del principiado, la legislación romana en el terreno del Derecho penal, fue todavía más infructífera de lo que había sido bajo la soberanía del senado, por lo cual se hacía uso de las combinaciones que daban de sí las condiciones políticas de la época.

De vez en cuando sucedía que alguna ley existente en materia penal quedara modificada por medio de acuerdos del senado y con más frecuencia sucedía que el emperador resolviera algún caso singular en contra de lo mandado por las leyes vigentes, disponiéndose además que su resolución fuese aplicable y obligatoria en lo sucesivo y con carácter general.

10.1.2.4 El procedimiento penal romano. Había dos formas fundamentales de procedimiento: El juicio arbitral y la inquisición.

El Estado intervenía algunas veces para resolver por medio judicial arbitral las contiendas jurídicas entre dos particulares. Se entablaba entonces un procedimiento que exigía la existencia de las partes, las cuales exponían lo que a sus intereses creían oportuno ante el Tribunal y luego este decidía. La decisión podía darla bien un Tribunal de jueces profesionales o un Tribunal de Jurado. Este procedimiento, aunque no era enteramente adecuado, era aplicado a todos los delitos.

Esta forma de proceder desapareció bien pronto del Derecho penal porque no se diferenciaba esencialmente de la que se empleaba para los hechos no delictuosos.

Otras veces, el Estado instruía el proceso espontáneamente, sin excitación ajena, para ver si se había cometido un delito, como y para señalar la pena.

En sentido jurídico aquí no había partes, sino que quienes se hallaban frente a frente eran, de un lado, la comunidad por medio de su representante, y del otro lado el acusado.

Así como la base del juicio arbitral era el auxilio que el tribunal en nombre del Estado daba al lesionado que lo había pedido, así también la base del procedimiento penal público, provocado principalmente por causa de daños inferidos a la comunidad, consistía en el ejercicio del propio auxilio por parte de esta, y si aquel juicio tenía como fundamento la equidad y la mediación, este en cambio era un modo de ejercer la defensa en estado de necesidad, apoyándose en el arbitrio, que es inevitable en tales casos.

El procedimiento penal público revistió dos formas: la antigua y primitivamente única de la intervención de oficio sin excitación de nadie, o sea la cognitio y la más moderna de la inculpación o acusatio. La instrucción de todo procedimiento penal público siempre se verificaba en nombre del Estado y con intervención de este, pero cuando se realizaba por cognición el proceso lo instruía un Magistrado representante de la comunidad. Cuando se hacía uso de la acusación, esta quedaba en manos de un particular que podía desempeñar libremente tal función pública, pero solo tenía facultades para desempeñarla en un caso concreto.

Lo esencial de la cognición consistía en la carencia de formalidades establecidas legalmente. La Ley no señalaba ninguna norma fija ni para la apertura del juicio, ni en rigor para su terminación. El Magistrado podía sobreseer y abandonar la causa en todo momento, y en todo momento también podía renovarla. La cognición no consentía por su propia naturaleza que se diese una absolución tal que impidiese abrir de nuevo el mismo proceso.

El punto central del procedimiento primitivo fue el interrogatorio del inculpado, por cuanto ningún interrogado podía negarse a contestar al Magistrado lo que le preguntaba. Se admitía en este procedimiento la defensa, en tanto y hasta donde lo consintiese el Magistrado que verificaba la inquisición, aunque lo general era que por el sentimiento del derecho o por la costumbre, no se dejase oír al acusado.

Es evidente que este procedimiento penal público, en su más antigua forma, dejaba a los individuos al arbitrio sin límite de los órganos del imperium. Así, toda la evolución interna de la comunidad romana vino a parar en que el ejercicio del imperium había de verificarse en la forma ordenada por la Ley. Sin embargo, no por esto quedó abolido el principio de la cognición, o sea, el principio de que la instrucción de los procesos penales fuera cosa entera y exclusivamente encomendada al poder del Magistrado, ni tampoco sufrió por ello limitaciones la competencia de este. Lo único que sucedió, es que empezó a permitirse a los ciudadanos apelar ante la ciudadanía el fallo dado por el Magistrado, quedando mientras tanto el mismo en suspenso y pudiendo después, ser anulado por la ciudadanía ante la cual se apelaba. A este efecto, tuvo una importancia grande en el desarrollo del procedimiento penal, la circunstancia de que para ser posible una decisión respecto de los ciudadanos, era preciso dar no solo la sentencia, sino también los fundamentos de la misma y las pruebas de la culpabilidad del condenado, por lo que al lado y después de la inquisición que sin formalidades legales había llevado a cabo el Magistrado, se hacía uso de un procedimiento preparatorio llamado anquisitio, en el cual estaba fijamente determinada la citación y fijamente determinados los plazos y en donde se admitía además de la autodefensa o la defensa por medio de terceras personas. En el procedimiento penal en el cual no intervenía nadie más que el Magistrado, este se nos presenta como juez de la causa. En cambio, el puesto que le correspondía en la Inquisición, era esencialmente en el Ministerio Público. Se concluye que el Derecho Romano llegó a constituir en general un procedimiento penal regulado por la Ley. Las bases para este procedimiento las aportó la inquisición.

La insuficiencia del antiguo procedimiento Penal Público se mostraba ya en el hecho de que, si el mismo servía para restringir el arbitrio del Magistrado, su protección solo se extendía a los ciudadanos varones, pero sobre todo en que los Magistrados a quienes se había encomendado la dirección del Derecho Penal Público rehusaban sus servicios para los delitos comunes, mientras que por otra parte, los procesos políticos llegaron a ser en manos de los tribunos del pueblo una palanca utilizable que favorecía a la democracia, lo cual dio como resultado que en el último siglo de la República, se verificara una transformación radical en el Procedimiento Penal Público, convirtiéndolo en un procedimiento acusatorio.

La concepción del procedimiento penal acusatorio, como una transportación de la forma procesal propia del derecho privado, esto es del juicio penal público, era una concepción muy acomodada a los orígenes del nuevo sistema, y la que sirvió de criterio legal aun después de hallarse desarrollado dicho sistema para muchas e importantes cuestiones. En teoría sin embargo, el sistema acusatorio se atenía más bien al principio del Derecho Penal Público, según el cual el Estado mismo era el que procedía por sí y tácito, a instruir el proceso así como la pronunciación de la sentencia. Se privó a los Magistrados de las facultades de instruir las causas trasladándoselas a un representante de la comunidad que no fuera Magistrado. A estos ciudadanos se les dio la facultad de pronunciar sentencias.

En este procedimiento no se atribuyó a los Magistrados el papel de acusadores, debido sin duda alguna a que si la opinión de los Magistrados podía ser rectificada por una resolución de los comicios, no podía serlo en cambio por la de un jurado, ya que el mismo sistema acusatorio comenzó a practicarse en la forma de juicios por jurado.

A las concepciones actuales repugna el que se haga depender la intervención del Estado en la persecución de los delitos públicos, de la denuncia voluntaria hecha por un particular con el objeto de que el Ministerio Público proceda a la realización de un acto tan grave como odioso. En Roma no sucedía así, pues en los tiempos de la decadencia de la República, el sistema mencionado contribuyó a aumentar y fortalecer la represión de los delitos por parte del Estado. Esto en razón de que los depositarios del imperium y sus auxiliares no solamente tenían facultades para castigar los delitos que caían dentro de la esfera de su competencia, sino que estaban obligados a hacerlo de oficio.

En la época del principado se hicieron más tirantes las riendas del gobierno. Aunque desde el punto de vista penal continuó manteniéndose el principio de que para el Procedimiento Penal Ordinario era preciso que hubiese un acusador voluntario, lo que aconteció de hecho fue que comenzó a considerarse tal procedimiento como cosa propia y exclusiva del Magistrado y poco a poco esto prevaleció.

Los derechos del juez penal de la clase de Magistrados fueron a este respecto más amplios que sus obligaciones. Tenía que admitir las demandas que se le presentasen, pero conforme a su discrecional arbitrio, no sometido a limitación legal de ningún género, podía resolver los asuntos por la vía de la inquisición, lo mismo que acontecía en el Derecho civil cuando las leyes no concedían acción. Una vez hecha la inquisición se condenaba a penas públicas.

En el procedimiento penal de los tiempos posteriores se admitieron, por lo regular en la práctica, ambas formas de enjuiciar, o sea tanto la acusación como la cognición. Sin embargo, la que predominó fue la cognición. En medio de la lentitud, flojedad y ausencia de cooperación que son propios de toda burocracia, la obligación que el Estado tiene de perseguir penalmente a los que cometen delitos, quedó hasta cierto punto reconocida en el hecho de dar mayor amplitud al horizonte de la cognición; pero además no solo hubo de conservarse la facultad de acusar libremente en la audiencia pública, sino que se hizo extensiva aun con respecto a aquellos delitos que estaban excluidos de ella y que eran amenazados con penas públicas.

El procedimiento acusatorio de la época era ya bien poco, un medio para restringir las peligrosas y odiosas denuncias, haciendo que el denunciante se convirtiera en acusador, siempre que fuera posible, con lo que se facilitaba la responsabilidad por el ejercicio abusivo de acusar. Por otro lado, este procedimiento acusatorio sirvió para liberar a las autoridades de la incomodidad de la instrucción sumarial, verificada por su propia cuenta.

10.1.2.5 La Posrevolución Francesa. La Revolución Francesa marcó un importante momento histórico en lo que compete al nuevo concepto de lo que habría de ser la ley y su aplicación, modificadas las situaciones sociales y políticas de la época que debían darle valor legal, el cual pretendía, como último fin, realzar las condiciones humanas, otorgar libertades y establecer derechos sociales e individuales. Fue así como se originó un verdadero cambio social, que terminó con la concepción feudal sobre tenencia de la tierra, los derechos individuales y que abolió los privilegios provinciales y comunales. Todo ello facilitó una organización por medio de una Asamblea Constituyente que dividió a Francia en ochenta y tres departamentos, que se dividían a su vez en Distritos y estos en Cantones. Los dichos Cantones eran administrados por un representante de la población y un Consejo que tenía una doble función: la ejecutiva y la deliberativa. Así, la asamblea Constituyente dotó a Francia de la más completa descentralización que este país haya conocido jamás.

Dicha descentralización se manifestó en la justicia así:

Estas nuevas circunstancias fueron provistas de Tribunales semejantes entre sí, cuyas respectivas jurisdicciones estaban perfectamente delimitadas. En la capital del Cantón residiría un juez de paz. Institución calcada de las ya existentes en Inglaterra y Holanda. El juez de paz era más arbitro que juez, y presidía también un Tribunal correccional de policía, encargado de castigar los pequeños delitos. En cada capital de Distrito había un Tribunal Civil, y en cada Departamento, un Tribunal Criminal. Todos los jueces debían ser elegidos y pagados por el Estado. En la jurisdicción criminal los propios ciudadanos eran quienes debían pronunciarse acerca de las diligencias que debían practicarse y sobre la culpabilidad o inocencia del presunto culpable. En efecto, el Tribunal encargado de la jurisdicción criminal comprendía además de los jueces escogidos entre los que formaban parte de los Tribunales Civiles, dos jurados constituidos por ciudadanos y escogidos mediante sorteo: un jurado acusador y otro encargado de dictar sentencia. Todos los Tribunales debían juzgar de acuerdo con Códigos uniformes. La Asamblea constituyente emprendió la tarea de redactar nuevos Códigos. Pero solo pudo terminar el código Penal, inspirado en las generosas ideas de Becaria. Suprimía la tortura y los castigos despiadados. No obstante se mantenía la pena de muerte. Las apelaciones se hacían de un Tribunal a otro, y la Asamblea constituyente, para evitar la reconstrucción de los antiguos parlamentos, creó solo dos Cortes Supremas: El Tribunal de Casación (formado también por jueces elegidos), encargado de pronunciarse no sobre el fondo de los asuntos, sino únicamente sobre el procedimiento seguido con los mismos, y una alta Corte, que se reuniría excepcionalmente para juzgar determinados crímenes y delitos de orden político.

Este sistema judicial pareció lógico, coherente y humano. Fue, sin lugar a dudas, una de las reformas mejor conseguidas por esta Asamblea Constituyente, compuesta en su mayoría por “Hombres de Ley”.

MODULO CUATRO

TEORIA DEL DERECHO PENAL

LA NORMA PENAL

NORMA PENAL.

El primer penalista dogmático que intento hacer una sistemática de la norma fue BINDING. Partió del señalamiento de que "el delincuente no puede actuar en contra de las distintas leyes penales particulares. Actúa precisamente conforme a la primera parte de la ley penal". El delincuente cumple el tipo penal. Realiza la hipótesis. No viola para nada la ley penal

El derecho penal, como instrumento de control social formalizado que incide en la sociedad en orden a obtener comportamientos determinados (de acción y omisión) compatibles con la convivencia pacifica de los ciudadanos, se vale del mensaje preventivo general de la pena para informar a la comunidad sobre el contenido obligatorio de las normas prohibitivas y de mandato. La pena actúa de manera preventiva general con sus modalidades de prevención general negativa o pena intimidación, y preventivo general positiva o pena integración, y preventivo especial, prevención especial, prevención general negativa o inocuizacion temporal, y prevención especial positiva o resocializacion.

Claux Roxin, afirma que la tarea del estado es muy modesta: "Debe mejorar las relaciones sociales, esto es: la libertad, la seguridad y el bienestar de sus ciudadanos, y la mejor forma posible de conseguirlo es orientar la finalidad de la pena a la evitación de comportamientos delictivos mediante la incidencia en el delincuente y en la conciencia jurídica de la comunidad".

Se define la norma como el conjunto de disposiciones que se encuentran contenidas tanto en el código penal, como en otros códigos de índole extrapenal y en disposiciones (decretos y leyes) especiales, se denominan Normas Penales.

La norma penal es el más importante vehículo a través del cual el derecho penal cumple su función de protección de bienes jurídicos, motivando al individuo al respeto mediante el desencadenamiento de procesos psicológicos que lo inducen a ello

Por norma entendemos los preceptos que en abstracto componen el ordenamiento penal. La norma penal es naturalmente una norma jurídica. Norma, en general, es toda regla o precepto que oriente o discipline las conductas humanas. El tipo es la expresión de la norma y no impide que extraigamos el contenido de la norma a partir de la proposición típica mediante un procedimiento de abstracción. El tipo deriva de la norma y por consiguiente las normas pueden averiguarse por inducción a partir del tipo.

La naturaleza de la norma radica en que en ella contiene lo que es contrario a derecho y por ende antijurídico. Ese es el contenido del injusto o ilícito.

La norma tiene dos partes un precepto hipotético de la conducta ilícita y una segunda parte que es la sanción por la realización de la conducta prohibida. Pero ente la primera parte y la segunda habrá de mediar durante el tiempo razonable, el procedimiento penal que conduce a que cumplida la ilicitud, sobrevenga la sanción. Por lo tanto la norma desde el momento de su materialización por el sujeto (el que matare a otro...) y la imposición efectiva de la sanción (incurrirá en....) deberá pasar el tiempo justo y necesario para que los organismos operativos del estado (fiscales - como policía Judicial - y jueces) den cumpliendo a sistema procesal que es el único que permite llegar a la sentencia que condena o absuelve. Por lo tanto entre el precepto hipotético y la sanción habrá de mediar todo el procedimiento penal, sin el cual, la consecuencia jurídica seria imposible de aplicar. La norma entonces es mas compleja de lo que parece pues la hipótesis y la sanción están lejos en el tiempo: esto es, entre el hecho cumplido y la sanción impuesta habrá de mediar todo el debido proceso con todas las complicaciones y dilaciones a que haya lugar.

Se caracteriza la norma penal por ser IMPERATIVA; pues dado su carácter de ley formal emanada de la autoridad del estado, como regla de conducta, es inexorablemente obligatoria. Las normas de derecho penal son un conjunto de imperativos, preceptos dirigidos a los súbditos estatales, para regular la conducta de estos, mediante la prohibición de determinados comportamientos. Así, la finalidad del derecho penal es la conservación y desarrollo de la comunidad social (control social estatal).

Pero esa función de la norma penal, no se agota en su carácter imperativo, pues cumple también una FUNCIÓN VALORATIVA en cuanto califica como contrarios a los fines de seguridad y bienestar del estado respecto de la comunidad, a un sin numero de comportamientos y por eso los prohíbe. Ciertas acciones u omisiones son reputadas dañosas para la comunidad social, son por ende antisociales y se les reprocha y reprime.

La función valorativa no se distingue del precepto jurídico, sino que forma un todo con el mismo. La norma jurídica no valora sin preceptuar y no preceptúa sin realizar valoraciones.

También tiene la norma penal un CARÁCTER ESTATAL; la potestad punitiva del estado solo corresponde al estado, proviene solamente del estado. No son verdaderas normas penales las que provienen de institutos que viven dentro del estado (no puede el gobernador o alcalde hacer una norma penal para ejercerla en su jurisdicción). Se ha dicho por algunos tratadistas que no existen normas penales internacionales, aunque la tendencia del mundo moderno es la internacionalización del derecho penal, ahora, si la norma es objeto de un tratado entre estados, esta será de carácter obligatorio penal solamente entre los estados contratantes y no podrá exigirse en ningún otro estado. La trata de blancas, la lucha contra el terrorismo, la criminalizacion de la droga, los asuntos criminales de la ingeniería genética, los delitos de lesa humanidad, los delitos financieros multinacionales, etc., son conductas que el moderno derecho internacional contrata y castiga. Son vivos ejemplos de esta criminalizacion, el proceso realizado a los criminales de la segunda guerra mundial, a los gestores de la barbarie en Yugoslavia. A los terroristas internacionales, como el caso de Carlos Ilich Ulianov Sánchez, alias el chacal, en Italia y algunos otros piases de Europa, el famoso caso Pinochet, el sonado asunto del Once de Septiembre en Estados Unidos, de donde se desprendió una persecución sin precedentes por el gobierno de este país contra los terroristas internacionales y en especial contra Ossama Bin Laden y Sadam Husein, etc. o los actos terroristas del once de marzo de 2004 en España y luego en el 2005 en Inglaterra, que han precedido una búsqueda y persecución jurídica mundial contra sus actores. La creación de tribunales internacionales también lo demuestra, el de Nuremberg, establecido para punirlos crímenes de guerra cometidos por los Nazis y la más actual: la Corte Internacional de Derecho Penal de Roma.

ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL.

PRECEPTO Y SANCIÓN.

Son los dos elementos integrantes de estas normas. El primero es la prescripción de observar una cierta conducta, de hacer o no hacer una determinada cosa. La Sanción es la consecuencia jurídica que debe seguirse a la infracción del precepto; la Pena.

Los preceptos penales generalmente adoptan la forma de prohibición, en cuanto prohíben la realización de una determinada acción o la causacion de un resultado. Excepcionalmente la prohibición adquiere la forma de una norma permisiva, cuando se comete delito pero se esta amparado por una causal de justificación, ej., hurtar (delito contra el patrimonio económico) por un estado de necesidad probado (eximente de responsabilidad, según el articulo 32 del Cp.). En este caso hurtar esta justificado (permitido).

En muchos supuestos, se manifiesta en la forma de prescripción, preceptuando realizar un acto determinado, como cuando se castiga al funcionario publico que omite o retarda la denuncia de un delito del que ha tenido noticia.

En el precepto esta contenida la descripción de lo que se debe hacer o no y por ello el hecho se configura en delito. Comúnmente llamamos TIPO PENAL a la descripción del hecho contenido en la norma.

La Sanción o consecuencia jurídica se denomina PENA, que se define por ANTOLISEI como “la amenaza de un mal”. “Esta amenaza se dirige a ejercer una coacción Psicológica sobre la voluntad de los asociados al estado para inducirles al respeto del precepto penal, ante la perspectiva de un sufrimiento. Se tiene como un freno a los impulsos antisociales, un contraimpulso al impulso criminal”. ROMAGNOSI.

DIVERSAS CLASES DE NORMAS

No siempre están contenidos en una misma disposición los dos elementos esenciales de la norma; precepto y sanción. Algunas veces esta subdividida, separada en diversas disposiciones, contiene solamente la sanción o el precepto. En estos casos es misión del intérprete reconstruir su unidad. Se denominan estas normas INCOMPLETAS O IMPERFECTAS. La disposición solo contiene un fragmento de norma. Ejemplos; 407, 415, 438, Código Penal Colombiano.

En los eventos en que la norma contiene plenamente determinada solo la sanción pero el precepto no se haya determinado claramente o esta determinado genéricamente y que debe se completado con un elemento futuro, son NORMAS PENALES EN BLANCO; Por ejemplo, cuando se prescribe la observancia de determinadas ordenes o prescripciones, que emanaran de la autoridad en determinada materia y contenidas en determinados actos. Como es el caso del funcionario publico que retarda u omite indebidamente poner en conocimiento el delito que le ha sido noticiado y que debe emprender o informar de manera oficiosa, o el caso de los artículos 408, 410, 418, 297, 298, 311, 318, 337, entre otras del Cp.

En las normas PENALES EN BLANCO no falta el precepto, existe, pero se presenta en forma sui generis y carece de concreción y actualidad.

Las normas dotadas de precepto y sanción se denominan INCRIMINADORAS porque determinan el contenido de un delito. Indican los extremos de un delito o conducta prohibidos por la ley y fijan su sanción. Ejemplo, la mayoría de las contenidas en el código penal, parte especial, 103, 192, 189, 213, C.P... Etc.

Hay normas que no contienen ni precepto ni sanción y están destinadas a limitar el alcance de otras o disciplinar su aplicabilidad, se denominan NORMAS INTEGRADORAS O DE SEGUNDO GRADO. Son las encontradas en el libro primero del código penal.

Las normas INTEGRADORAS O DE SEGUNDO GRADO pueden ser DIRECTIVAS cuando fijan los principios que deben ser seguidos en ciertas materias; DECLARATIVAS O EXPLICATIVAS si precisan el significado que la ley atribuye a determinadas expresiones; INTERPRETATIVAS cuando especifican el significado que debe atribuirse a otras normas o fijan las reglas que deben seguirse en su interpretación; DE ACTUACIÓN porque regulan las actuaciones de un conjunto de disposiciones legales, distinguiéndose en normas de Coordinación y transitorias, también las hay EXTENSIVAS O LIMITATIVAS, pues extienden o limitan o circunscriben el alcance de otras normas, DE REENVÍO son las que atraen otras normas para hacerlas propias (reenvío receptivo), o bien para dar a las mismas relevancia sin incorporarlas (reenvío formal); las ultimas en esta clasificación son las de CONFLICTO, que establecen que norma debe aplicarse en caso de conflicto con otras.

Las normas del libro segundo del Código penal son normas SUSTANTIVAS, mientras que las normas del código de procedimiento penal son ADJETIVAS.

Finalmente: de acuerdo a cada uno de los elementos del tipo se clasifican las normas en distintos grupos, así: Según su estructura son básicos, especiales, subordinados, elementales, compuestos, completos, incompletos, autónomos y en blanco. En relación con el sujeto activo pueden ser: monosubjetivos o singulares, plurisubjetivos o plurales, de sujeto indeterminado, de sujeto calificado y cualificado, de sujeto especial y sujeto común. En cuanto al bien jurídico tutelado pueden ser simples, complejos, de lesión y de peligro. De acuerdo con su contenido existen tipos de mera conducta, de resultado, de conducta instantánea, de conducta permanente, de acción, de omisión, abiertos y cerrados.

INTERPRETACIÓN GRAMATICAL DE LA NORMA PENAL

La norma penal describe conductas lesivas para el conglomerado social y para el mismo estado. Esa lesividad es en síntesis el delito que se quiere atacar y combatir y para ello el legislador desarrolla en normas las prohibiciones y las sanciones a que ha lugar.

El derecho penal en sus normas ataca los delitos y las contravenciones y de manera extrapenal se atacan las transgresiones administrativas (disciplinarias, fiscales, económicas) que si bien no son lesivas jurídico - penalmente, se consideran faltas menores que deben ser redimidas y puestas en orden, antes de que por permisibilidad y descuido se conviertan en verdaderos delitos. En el modulo del INJUSTO TÍPICO se tratara el tema del delito.

La norma, sea penal o contravencional, merece un análisis gramatical que permite entenderla en su significación mas inferencial, mas profunda, pues, el conocimiento de los términos gramaticales hace mas fácil definirla en términos jurídico. Y, además porque el legislador se expresa con palabras comunes que estén al alcance comprensivo de sus destinatarios.

El análisis de las normas descriptivas de las conductas punibles debe hacerse a partir del VERBO RECTOR. Por tanto es necesario trabajar no con la conducta real o material sino con la amplia y abstracta descripción que de una hipotética actividad del hombre hace el legislador en una norma penal; en el tipo penal.

El estado tiene la obligación de proteger la estabilidad del conglomerado humano y lo hace mediante la regulación de las conductas, de manera hipotética, expidiendo normas de contenido prohibitivo o permisivo.

Cuando una sociedad se encuentra bajo la amenaza de una conducta dañosa debe el estado entrar a remediar de manera preventiva el daño potencial y si este efectivamente se causa, debe entonces imponer una sanción que servirá de estimulo negativo para aquellos que pretendan continuar en contra de los intereses del conglomerado.

La norma es solo un modelo o arquetipo dentro del cual pueden quedar las diferentes conductas subsumidas. La norma por si sola no es factor de coerción jurídica, su verdadero sentido hay que descubrirlo y esto se logro solo mediante la adecuación de su contenido gramatical con el contenido inferencial de su más profunda significación y alcance. Hay que partir entonces del desentrañamiento del significado de los distintos elementos gramaticales que componen la oración.

El VERBO es la parte más importante de una oración. La conducta descrita en el tipo se plasma en una oración gramatical. Por lo anterior el verbo rector ha sido llamado “núcleo rector del tipo”.

Núcleo Rector es la forma verbal que nutre antológicamente la conducta típica de tal manera que ella gira en derredor del mismo.

La importancia de lo dicho radica en que la interpretación que sobre la norma hacen jueces, magistrados, fiscales y abogados en su diario administrar o participar en la administración de justicia entre los hombres, es básicamente interpretación del verbo rector en ellas planteado.

La oración o norma conducta, puede tener varios verbos, pero solo uno será el verbo rector y este se distingue de los demás que el legislador ha empleado, en que el primero es principal y los demás son accesorios.

Si se trata de un tipo compuesto, en cada uno de ellos existirá un verbo rector. En el delito de corrupción de menores la conducta consiste en corromper a un menor de 16 años, ejecutando actos erótico - sexuales. “Corromper” es el verbo rector y “ejecutar” es el verbo que complementa la acción, complementa el sentido de la oración que involucra la acción determinantemente delictual, además porque este ultimo solo califica la modalidad de la conducta.

Del análisis gramatical de las normas debemos concluir que hay una CLASIFICACIÓN DE LOS VERBOS RECTORES, así;

Partiendo de la intención de control y contenido que hace el legislador los verbos pueden determinar operaciones sicológicas y operaciones materiales, según que la actividad sea mental o sea orgánico - mecánica.

Los verbos que denotan una operación psicología se dividen en dos categorías: o se trata de una operación psicología pura o de una operación psicología que implique una actividad material, en cuanto de ser susceptible de ser captada por los sentidos.

A su vez, la operación psicología pura puede ser positiva si emplea verbos como “afirmar” o “declarar” y será negativa si emplea verbos como “callar”, “omitir”, “negar”.

La operación psicología denota una actividad material cuando el tipo penal emplea verbos como “exigir”, “ordenar”, “aconsejar” “comprometer”, “fingir” o “incitar”, pues en tales hipótesis la actitud mental del agente se hace notoria solo si realizan ciertas reacciones orgánicas que trascienden el plano meramente psíquico.

Las operaciones materiales encontradas en el verbo rector pueden ser de receptividad o de actividad. En el primer caso la actitud del sujeto es pasiva y en el segundo activa. La primera modalidad (receptividad o pasiva) aparece en verbos como “recibir”, “aceptar”, “permitir”. La segunda (actividad) implica una acción que se ejerce sobre personas o sobre cosas. Cuando la actividad se cumple sobre personas el tipo penal suele utilizar verbos como “violar”, “dar”, “entregar”, ”suministrar”, “secuestrar”, etc. Si se ejecuta sobre las cosas los verbos más usuales son “contaminar”, “destruir”, “alterar”, “desviar”, “usar”, “sustraer”. Etc.

Ahora, el verbo puede constituir una actividad inocua y ordinariamente licita en si misma considerada, o una actividad lesiva, dañina por si misma. En el primer caso habremos de mirar que la ilicitud de la conducta radica en la modalidad de la acción o en la calidad del sujeto pasivo o del objeto material: comerciar es una actividad lícita en si misma. Pero si el comercio se realiza con piratas o sobre productos alterados o sustancias psicoactivas, la actividad comercial es ilícita. La relación sexual entre parejas no es bajo ninguna circunstancia delictual, se entiende que si es entre hombre y mujer es presupuesto de procreación, pero ejecutada mediante violencia o fraude, o sobre pariente cercano, es una conducta ilícita. Verbos como “aceptar”, “dirigir”, ”entrar”, “salir”, “vender”, “afirmar”, “callar”, “construir”, denotan conductas inocuas.

Son verbos que entrañan una actividad de suyo lesiva aquellos que bajo cualquier circunstancia vulneran o ponen en peligro derechos individuales o sociales; “destruir”, “ofender“, “usurpar”, ”falsificar”, “envenenar”, ”dañar”, “disparar”, “romper”, “matar”, etc.

Desde el punto de vista gramatical los verbos rectores pueden ser;, transitivos, intransitivos, simples y compuestos.

Transitivos; la tipicidad se explica por la traslación de la actividad del agente a personas o cosas que por lo mismo constituyen el objeto material de la conducta. Estos generalmente son delitos de resultado: “destruir”, “modificar”, “entregar”, “recibir”, “invadir”, “violar”.

Transitivos; la acción del agente se revierte sobre si mismo y por ello dan lugar a los llamados delitos de mera conducta. “imponerse”, “fugarse”, “dirigirse”.

La mayor parte de los verbos rectores son simples; “invitar”, “entrar”, “levantar”, “exigir”, “sustraer”, “cercenar”, pero existen también frases verbales en las que se mezcla el subjuntivo presente con el infinitivo: “el que tratare de impedir”, “el que haga dar u prometer”, “el que haga conocer”, “el que haga circular”.

Algunas veces la frase verbal se forma de la composición o combinación de un futuro hipotético con un infinitivo: “quien ayudare a eludir”.

En lo que respecta a la persona utilizada siempre será redactada la oración en tercera persona y, el mandato va dirigido a todos lo coasociados en condición de destinatarios de la ley; “el que” “o quien”, excepcionalmente es tercera persona del plural, “los que”, “quienes”.

DESTINATARIOS

Dado su carácter sancionatorio, imperativo (mandato), esta dirigida a SUJETOS JURÍDICOS, creando en ellos el deber de comportarse de cierta manera.

Algunos sostiene que la norma penal se dirige al conglomerado social otros dicen que esta dirigida a los órganos encargados de aplicarla. Veamos:

GRISPIGNI, sostiene que la norma tiene un doble carácter en su imperio; uno de carácter principal y otro secundario. Por el principal se entiende que el imperativo de la norma consiste en una prohibición de acción u omisión y uno secundario que es la obligación de castigar. El principal esta dirigido a todos los súbditos del estado con capacidad penal y, el secundario a los entes que aplican la ley penal.

Pero también podemos decir que tiene un imperativo general, dirigido a que la comunidad social que compone el estado tenga seguridad y control y otro particular dirigido a cada uno de los súbditos del estado que tiene el deber de observación de la norma en sus diferentes comportamientos.

En relación con los anormales y los inmaduros mentales (incapaces por su edad) llamados inimputables, debemos decir que no es que no sean destinatarios de la ley penal, sino que se les aplica de modo diferencial dadas sus particulares características. En caso, de ser necesario se les impondrá una medida de seguridad, jamás una pena. El tratamiento es otro. La inimputabilidad solo se establece a través del proceso mediante peritaje medico legal, no en el criterio personal y discrecional del juez. Al respecto, Articulo 33 del Cp.

En síntesis, la norma penal se destina tanto a los súbditos como a los órganos del estado que deben hacerla u observarla. El súbdito obedece el precepto y el juez debe aplicar la sanción.

Modernamente Se dice que no todos los súbditos deben observar la ley, sino solo aquellos que son capaces de comprenderla y sentir su eficacia intimidante, por ello se excluyen los inimputables, como ya se indico. Esta posición encuentra su oposición en que el carácter de la ley penal es absoluto e incondicional frente a cualquiera hasta el punto de que se aplica aun al que la ignore y no es cierto que todos los que carecen de inmadurez mental o limitaciones en su comprensión se encuentren siempre en la imposibilidad de comprender los preceptos de la ley y comportarse conforme a ellos, se alega que también ellos saben intuir entre el bien y el mal y el premio y el castigo, por eso es que la inimputabilidad debe ser probada en proceso legal penal, mediante experticias idóneas.

FUENTES FORMALES DE LA NORMA DE DERECHO PENAL

¿De donde surge primigeniamente la norma?

Fuentes del derecho. De donde nacen o donde se originan y en que forma se manifiestan las normas jurídicas. Fuente es lo da vida a las normas. Fuente es origen, nacimiento, principio, germen, fundamento, manantial. Si la fuente esta en una persona, grupo de estas o sector de la sociedad que ostenta el poder y crean las normas jurídicas, estamos frente a una FUENTE DE PRODUCCIÓN, ahora, si la fuente esta referida a la forma como se manifiesta, como se expresa y como se exterioriza la norma, o sea la ley, costumbre, tradición, etc., estamos hablando de una FUENTE DE CONOCIMIENTO. La fuente en sentido subjetivo entraña un ámbito político de poder o de ejercicio de voluntad, de quien se origina la ley, estado, clase dominante, personas, comunidad, clase política, grupo social, etc.

FUENTES DE PRODUCCIÓN. Son los órganos que dan vida a la norma jurídica, los sujetos, las instituciones con poder real para dictar o crear el derecho, que en la sociedad democrática tiene que ser el estado y su comunidad. En el plano internacional la norma se produce por el acuerdo de voluntades de los estados interactuantes; convenios, convenciones o tratados internacionales y una vez aprobados se vuelven obligatorios para los estados que los firman. Según el artículo 93 de la carta fundamental, estas normas tienen superior valor sobre las de orden interno, porque se integran a la carta como un bloque de constitucionalidad.

En Colombia la fuente de Producción es el estado por medio de sus órganos competentes que en lo que respecta al derecho punitivo, es el Congreso de la República (art. 150 Numerales 2 Y 10; 213, 214 C. Política) En el derecho privado es posible encontrar fuentes de producción diferentes al estado, tal es el caso en derecho laboral que los acuerdos de los trabajadores a través de sus sindicatos pueden llegar a ser fuente secundaria de normas generales (convención colectiva). También es fuente de derecho la voluntad del pueblo como depositario de soberanía (art. 3 C. Pol.)

Según el articulo 246 C. Pol. Concordado con los artículos 7, 8 y 63 ídem. El pluralismo étnico y cultural de la nación y el pluralismo jurídico originan el reconocimiento de la jurisdicción especial indígena, la costumbre, la tradición, las normas de cultura propias de las comunidades de los pueblos indígenas, se constituyen también en fuente directa del derecho penal. Ahora es fuente limitada al ámbito de su jurisdicción y con relaciona los sujetos pasivos de aplicación a esa jurisdicción que son los integrantes de las comunidades indígenas o los vinculados culturalmente con ellas.

FUENTE DE COGNICIÓN O DE CONOCIMIENTO. Se entiende por esta los medios, mecanismos o formas como se manifiesta o toma cuerpo el derecho; es decir, que el derecho se expresa y concreta en contenidos por medio de formas y medios tales como: la Constitución Política, que es el fruto del acuerdo nacional, los convenios internacionales, la ley, el precedente que surge de la costumbre o tradiciones, la norma de cultura, la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina (Art. 230 C. Pol.).

La Constitución Política como fuente del derecho penal. La Constitución Política por su naturaleza general no tipifica delitos, pero se constituye en pensamiento fundamental del sistema penal. En ella entre otros tópicos encontramos la filosofía del derecho penal, sus objetivos, límites, el derecho penal de acto, filosofía y naturaleza de las sanciones, las garantías fundamentales, el concepto de lo injusto, los linamientos del tipo de responsabilidad penal, esta delineado para su desarrollo legal, lo que en esencia puede ser y debe ser el derecho penal interno.

El articulo 4 de la C. Pol. Establece que esta es norma de normas, por ello da contenido y fines, tiene carácter rector, integrador y limitador de todo el sistema jurídico nacional. La carta define el contenido de todo el sistema penal; el principio de legalidad previa del delito y de la pena, el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho penal de acto, la presunción de inocencia, la irretroactividad de la ley y la retroactividad de la mas favorable, la cosa juzgada, señala limites a las penas, establece limites al poder punitivo del estado y a la actividad judicial, la garantía de los derechos fundamentales, etc., ver artículos 1 a 36 de la carta. Los contenidos humanísticos, filosóficos y políticos de la constitución en lo referente a los derechos fundamentales, penetran todo el sistema penal, art. 93 y 94 C. Pol. Debiendo ser reconocidos por el juez según lo mandado por los artículos 2 y 13 de la misma.

En lo que tiene que ver con la jurisdicción especial de la comunidad indígena, el artículo 246 de la C. Pol. Reconoce las normas de cultura de estas comunidades como fuentes primarias de derecho penal. (Como se indico atrás, concordar con art. 7, 63, 68, 70, 96, 246, 329)

Los convenios y disposiciones internacionales. El derecho internacional esta constituido por los acuerdos o pactos internacionales entre los estados y por las normas de derecho universal consuetudinarias denominadas ius cogens

El derecho internacional público regula las relaciones entre los estados y entre los demás sujetos del derecho internacional. Nuestra carta en el artículo 93 establece la prevalencia de los convenios internacionales sobre derechos humanos con relación a la legislación interna. De todas maneras, el ius cogens es obligatorio para todo estado aunque este no haya aprobado su inclusión por ley interna, tal es el caso del derecho internacional humanitario, que es un mínimo aplicable aun en los casos en que no haya convenio. (Corte constitucional, sentencia C-574 de 1992. Sentencia C-225 de 1995, ley 171 de 1994 que aprobó el protocolo II adicional de los convenios de ginebra).

Son normas del ius cogens; normas sobre el reconocimiento y protección de los derechos humanos, la prohibición del genocidio, ahora incluidos como tipos penales en nuestra legislación penal de 2000, la prohibición de la esclavitud que esta como norma constitucional, la prohibición de la discriminización racial, prohibición de las torturas y tratos crueles inhumanos o degradantes, normas sobre crímenes de guerra y delitos de agresión que también esta inserta en nuestra constitución y en otras legislaciones, en veces como tipos, como normas constitucionales o como rectoras, el principio de no intervención en asuntos de jurisdicción interna de otro estado, normas sobre igualdad y libre autodeterminación de los pueblos, etc. Se ubican como normas superiores y no pueden ser derogadas o modificadas por acuerdos entre estados. Se crean obligaciones entre estados para su criminalizacion y combate por medio de leyes internas.

La Ley como fuente del derecho penal. Lo es por excelencia; se requiere una ley previa al acto que defina el hecho punible. NULLUM CRIMEN SINE LEGE. Art. 6 código penal. La constitución nacional establece el principio de que nadie puede ser juzgado sino conforme a ley preexistente al acto que se le imputa. (Art. 29). Ordinariamente se habla de ley escrita como única fuente directa del derecho penal pero no es así, la ley es la fuente principal y mas importante del derecho penal, (art. 230 C.Pol)., pero al lado de ella están los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el congreso (art. 93 de la carta), los convenios internacionales sobre derecho humanitario(art. 214 N. 2 C.Pol.), así como las normas de cultura de los pueblos indígenas con las cuales podrán juzgar sus mismas autoridades de esos pueblos. Las costumbres admitidas en determinadas regiones del país a falta de leyes escritas se tiene como fuente de derecho penal, previas las decisiones de carácter general de la corte constitucional y obliga constitucionalmente a los tribunales.

Ahora bien, con fundamento en el principio de la dignidad humana, y de que la ley debe ser previa al acto que se imputa no es posible en derecho penal la aplicación de una fuente normativa que no haya sido reconocida legítimamente por la autoridad y que será la única que fundamente la legalidad de la pena.

Otras fuentes del derecho penal. El artículo 230 de la constitución, prevé, LA EQUIDAD como criterio auxiliar de la actividad judicial y por fuente secundaria en las decisiones de los jueces. La justicia es dar a cada cual lo suyo, la equidad es realizar la justicia en una particular situación. Y si la aplicación de la equidad da lugar a decisiones que creen derecho, se tiene por fuente de derecho, ayuda en la formación de la ley, como principio de igualdad en el trato de los iguales y de excepción para reconocer las desigualdades. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO; Son fuente cuando a la luz del articulo 230 de la constitución se constituyen como criterio auxiliar del derecho. En derecho penal no pueden ser fuente directa para criminalizar, pues el derecho penal exige el principio de legalidad, preexistencia del tipo y de la sanción, pero si pueden tener efecto y aplicación para aspectos jurídicos penales relacionados con las causas de justificación e inculpabilidad (art. 32 C.P.) y con la libertad del individuo; tal el caso de favor libertatis y el in dubio pro reo. En lo que respecta a la DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA hemos de decir que son fuentes auxiliares del derecho. La primera son opiniones elaboradas por estudiosos y peritos en derecho. Interpretan la ley vigente, crean precedentes, opinan para impulsar el cambio legislativo o soluciones mas justas en la aplicación del derecho vigente. La Jurisprudencia esta constituida por las decisiones de los tribunales en la solución de casos puestos a su jurisdicción. La ley 169 de 1896, art. 4. Había dispuesto que tres decisiones uniformes dadas por la corte suprema de justicia, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos. Aun así la corte puede variar su doctrina en caso de creer errónea la decisión anterior. Los jueces no están obligados a seguir la jurisprudencia.

Para concluir, solo hay una fuente formal de derecho penal y es la ley 8que se deriva de la constitución y la constitución misma como ley de leyes (que han agotado su proceso de formación. (Art. 230 Cpol.) ), las demás son fuentes auxiliares.

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PENAL.

Desentrañar el contenido o sentido de la norma, buscar su real alcance es un proceso interpretativo, que en ocasiones no resulta fácil. La interpretación debe efectuarse a partir del texto legal pero manteniéndolo dentro de un sistema superior que comprende la norma en particular. Dicha normatividad le traza límites, contenidos, objetivos al sistema penal, por tanto toda norma penal debe ser entendida desde el modelo constitucional relacionado con un estado democrático y social de derecho con categorías políticas y sociales definidas en sus principios fundamentales y no como un precepto distante y solitario.

La interpretación es una operación lógico-jurídica que se dirige a descubrir la voluntad de la ley en funciones con todo el ordenamiento jurídico y las normas superiores de cultura, a fin de aplicarla a los casos concretos de la vida real.

La interpretación es una inferencia lógica que hace alguien respecto de un texto legal. El interprete parte de unos hechos a los cuales pretende aplicar una o varias leyes mediante un proceso cognoscitivo y utilizando juicios de inferencia o mecanismos interpretativos. El primer conocimiento debe estar relacionado con los hechos, esa la primera claridad, que se logra a través del conocimiento y análisis de la prueba, pues recordemos que los hechos pasan y solo mediante una actividad probatoria se pueden reconstruir aplicando un proceso racional y lógico valorativo que luego de una adecuación de tipicidad encaja perfectamente con la norma legal aplicable. Interpretar pues es penetrar en el sentido de la norma para que ella actué en los casos a los cuales por finalidad esta destinada a ser aplicable.

El legislador crea la ley luego de su valoración de la realidad; el juez, el abogado, doctrinantes y demás interesados interpretan realizado el análisis probatorio de un hecho en concreto. El interprete no puede dar sentido a la ley partiendo de sus propios valores subjetivos, esto violentaría el principio de legalidad; es el orden jurídico del modelo del estado democrático, el que suministra al interprete el material de contenido para sus interpretaciones; el juez al interpretar esta en la obligación de actualizar, frente a situaciones concretas, los valores de la dignidad humana, el derecho a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, los deberes y derechos de las personas y de la sociedad, todo en el marco del modelo democrático constitucional vigente.

En sentencia C-547 de octubre 22 de 1992, la Corte Constitucional señala que el valor superior de la dignidad humana, los derechos humanos aprobados por el congreso de la republica, constituyen en nuestro ordenamiento constitucional la primera regla de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la constitución (art. 93, inc. 2). Luego en la misma sentencia citada dice que “los principios fundamentales son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la constitución misma y están dotados de toda fuerza normativa, sin embargo no siempre es suficiente por si solas para determinar la solución necesaria en un caso concreto.

Clases de Interpretación.

1. -- Según quien hace la interpretación puede ser Doctrinal, judicial o autentica.

Doctrinal. La efectuada por estudiosos del sistema; juristas, que la hacen por vía general y abstracta y puede ser acogida en las decisiones o servir de apoyo para decisiones judiciales.

Judicial. Propia de los órganos judiciales: jueces y fiscales, encargados de aplicar la ley penal a situaciones concretas (art. 230 C.N.). Vale decir que en caso de los fiscales, con la entrada en vigencia del sistema acusatorio o de oralidad, su función interpretativa judicial termina y quedan contenidos dentro de la doctrinaria, pues ya no tomaran decisiones de fondo dentro del proceso.

Autentica. La que realiza el propio legislador por medio de otra ley. Una ley puede ser interpretada en su contenido o alcance por una ley posterior. De tal manera que la ley posterior que interpreta pasa a ser parte de la primera y tiene fuerza obligatoria general (art. 189 Nral 11 C.N.).

2. -- Según la atención de los medios utilizados la interpretación puede ser gramatical, sistemática y finalista.

Gramatical es la que parte de analizar el alcance, sentido y significado literal de los términos de la norma; desentraña el significado idiomático, ciñéndose el intérprete a la significación lingüística del texto, busca un sentido literal. Esta forma de interpretación no es suficiente.

Sistemática. Analiza la norma como parte del conjunto, considera la función, el objetivo y política de la ley en su totalidad, sus principios rectores o fundamentales, su orientación político criminal e ir con esas categorías para dar aplicación y sentido a una norma en particular. Esta interpretación aprecia el conjunto de la ley y luego la norma en particular como parte del sistema. (Art. 93 inc. 2, C.N.).

Finalista o teleologica atiende al fin o política de la ley; la ley se expide con una finalidad, bajo unos objetivos y motivaciones, se propone unos objetivos y políticas, luego la interpretación de un texto completo se haría a partir de sus fines de ley, “buscar la voluntad de la ley” para hacer funcional esta con respecto al caso concreto.

Cuando no encontramos norma aplicable al caso la interpretación será ANALÓGICA.

Analogía significa semejante, parecido, que tiene similitud con otra cosa o con algo. La analogía implica una correspondencia al menos entre dos extremos respecto de los cuales se encuentran elementos comunes o de similar estructura, conformación o significado.

Jurídicamente analogía significa aplicar una regulación jurídica a un caso no comprendido ni implícita ni explícitamente en el texto de la ley, pero que tiene semejanza o similitud con los casos que regula la norma.

La aplicación analógica es propia del derecho civil y comercial donde los vacíos legales los cubren analógicamente, (art. 1 C de Co.). Mas no ocurre lo mismo en el derecho penal cuyos aspectos son enteramente reservados a la ley.

El articulo 7 del código penal de 1980 dispuso “Salvo las excepciones legales, queda proscrita toda forma de aplicación analógica de la ley penal”, y el inciso final del articulo 6 del código penal vigente dispuso que “la analogía solo se aplicara en materias permisivas”, por lo mismo la analogía como regla general no esta autorizada en nuestro ordenamiento penal, siendo, a manera de excepción admitida a favor del procesado o condenado la analogía in bonam partem. Se concluye que la analogía se acepta en lo permisivo; que otorgue beneficios y justificaciones, atenuaciones, exculpaciones y lo que implique permisibilidad para el procesado, ya sea en su libertad, en sus posibilidades de defensa; en sentido contrario la analogía no será permitida en materia de tipificación, agravantes de injustos o culpabilidad, agravantes de sanción penal o en materia de procedimientos restrictivos o que resten garantías o mecanismos de defensa.

Difiere la interpretación extensiva de la analógica en que la segunda es del todo excepcional y solo reiteran la procedencia de la analogía in bonam partem y la interpretación puede ir mas allá del sentido de la norma misma. Las interpretaciones extensivas son autorizaciones legales de interpretación de significaciones permitidas por su tenor literal sin ir más allá.

Hay interpretación extensiva cuando en el articulo 33 del Código Penal se permite al Juez el análisis muy suyo de los que puedan ser “estados similares”. En el artículo 404 Cp, la expresión “dinero o cualquier otra utilidad indebidos. En el articulo 222 del Cp., delitos de injuria y calumnia, se utilizan términos como “se dice, se asegura u otra semejante”. Similar ocurre en el articulo 240, Nº 4 del Cp., se dispone: “violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes.” Caso especial de autorización extensiva es el del artículo 365, Nº 4 del Cp., que agrava la punibilidad para la fabricación, trafico y porte de armas de fuego o municiones cuando se “empleen mascaras o elementos similares”. Lo anterior seria una interpretación analógica in malam parten, pues es un agravante y por tanto en nada beneficia esta interpretación al procesado. Finalmente, en el articulo 466 del Cp “Ofensa a diplomáticos. El que ofendiere en su dignidad a un representante de nación extranjera, en razón de su cargo, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”, esa Ofensa en su dignidad, es una interpretación subjetiva que hará el juez, sin ningún otro parámetro que su criterio cognitivo interior.

Son cláusulas legales de analogía las contenidas en las siguientes normas: en el articulo 65 del decreto 100 de 1980 donde se ordena que para atenuar la pena deberá tenerse en cuenta “cualquier otra circunstancia análoga a las enunciadas en el articulo 64 del mismo estatuto y que También es reiterada en las mismas condiciones en el artículo 55 numeral 10, Cp de 2000 y se hace referencia a “cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.

ÁMBITOS DE VALIDES DE LA LEY PENAL

Toda ley tiene unos espacios de aplicación, validez y vigencia, a saber: ámbitos de validez territorial o espacial, ámbito de validez extraterritorial o de la ficción extensiva del territorio, ámbito de validez temporal o de la vigencia en el tiempo en que se cometió la acción punible y de la favorabilidad por el transito de leyes penales con respecto al tiempo en que se cometió la ilicitud y finalmente el ámbito de validez respecto de los sujetos que delinquen o personal. Aquí se establecen por el legislador criterios de aplicación de la ley penal, que permiten resolver los problemas que se generan cuando en situaciones de anormalidad se sucede el delito, como cuando la acción se inicia en un lugar pero el resultado se causa en otro, o como cuando el sujeto activo de la infracción es un extranjero que delinque en Colombia o en el exterior afectando intereses de colombianos o de estado o de extranjeros, o el colombiano que delinque en el exterior y se encuentra en Colombia y es solicitado en extradición, etc. Veamos.

ÁMBITO DE VALIDES ESPACIAL O CRITERIO DE LA TERRITORIALIDAD. ARTICULO 14 DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO.

¿Donde se considera realizada la conducta punible?

La ley penal colombiana se aplicara a todos los hechos punibles cometidos dentro de un territorio del estado, sin consideración a la nacionalidad del autor o participe. Se exceptúan las disposiciones consagradas en el derecho internacional.

Esta aplicación se hace en ejercicio del principio de soberanía del estado, limitada únicamente por la orbita espacial en que se ejerce esa soberanía.

Lugar de comisión de la conducta punible. Esta se considera realizada:

1 - ) En el lugar donde se desarrollo total o parcialmente la acción.

2 - ) En el lugar donde debió realizarse la acción omitida.

3 - ) En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado.

Para la aplicación de la ley penal en el espacio o criterio territorial, se han elaborado cuatro sistemas: el de la territorialidad, el del estatuto personal, el real o de defensa y el de la universalidad o jurisdicción mundial. Ante la imposibilidad de acogerse a uno solo, por los inconvenientes que presenta elegir uno solo, la ley penal colombiana ha adoptado los cuatro, pero con restricciones o limitaciones.

Al tener la ley penal, un ámbito de aplicación respecto de toda persona que en su territorio la infrinja, consagra como excepción lo atinente al derecho internacional o conocido también como el sistema de inmunidades diplomáticas, que surgen de los convenios o tratados internacionales consagrados en el decreto 615 de 1935, ley 45 de 1936 aprobatoria de la convención de la habana o Código Bustamante, cuarta conferencia panamericana de 1828 y el decreto 3135 de 1956, que vino a derogar las anteriores disposiciones.

Conforme a lo expuesto toda persona en Colombia que infrinja una norma del código penal esta sujeta al ordenamiento positivo vigente sin importar su nacionalidad, su raza, credo, posición política, etc. A menos que se encuentre en una de las excepciones consagradas en el derecho internacional.

El problema del delito a distancia, cuando el hecho se ha comenzado a ejecutar en un país y se consuma en otro ha sido solucionado por la doctrina con las siguientes teorías:

1 - ) Teoría de la Intención. Considera que debe tenerse en cuenta solo el propósito del sujeto activo con el fin de determinar el lugar de su comisión.

2 - ) Teoría de la acción o actividad. Sostiene que ha de aplicarse la ley del país en donde empezó a desarrollarse o a ejecutarse la acción sin importar el lugar de la consumación. El delito se considera cometido en el lugar en donde se ha desplegado la actividad exterior del agente.

3 - ) Teoría de la acción o actividad ampliada. Parte de la consideración de que es la ley penal aplicable la vigente donde se desarrollaron o ejecutaron los actos esenciales de la acción criminal. El lugar de comisión es aquel en donde se ha realizado la parte esencial de la conducta.

4 - ) Teoría del resultado. Sostiene que debe tenerse en cuenta la ley del país donde el sujeto activo obtuvo el resultado de la conducta.

5 - ) teoría de la ubicuidad. Se afirma que es aplicable la ley del país donde el autor ha actuado como la de donde obtuvo el resultado. Esta teoría es la mayor aceptación y es la que ha acogido nuestro código penal colombiano. A este particular Reyes Echandia anota: “Respecto del lugar donde el delito debe suponerse realizado, se acoge sin reservas el principio de ubicuidad, en cuanto señala que el hecho punible se entiende cometido en el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción omitida (cuando se trate de comportamiento omisivo), o en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado”.

De la norma se desprenden aspectos generales como son: El alcance del concepto de soberanía; Las relaciones entre las normas de derecho internacional y Las del derecho interno y; Las fuentes del Derecho Internacional vinculado a Colombia.

ÁMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL POR EXTENSIÓN O CRITERIO DE LA TERRITORIALIDAD POR EXTENSIÓN, ART. 15 DEL Cp. PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD ASIMILADA.

La ley penal colombiana se aplicara a la persona que cometa la conducta punible a bordo de nave o aeronave del estado que se encuentre fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en los tratados o convenios internacionales ratificados por Colombia.

Se aplicara igualmente a cualquiera que cometa la conducta a bordo de nave o aeronave nacional, que se halle en altamar, cuando no se hubiere iniciado la acción penal en el exterior.

En los anteriores casos el territorio nacional se extiende a sus naves o aeronaves, ya del estado o ya nacionales.

Ahora del mismo artículo se desprende el principio de la territorialidad asimilada. Asimila al territorio nacional la nave o aeronave “nacional de guerra” que se encuentre fuera del territorio nacional a bordo del cual se realice un delito, a efectos de aplicar la ley penal. Por extensión del principio se aplico a las naves públicas o privadas que no fueran de guerra que se asimilan al territorio nacional. El articulo 14 inciso 1 del código de 1980 hacia esta distinción y el código de 2000, art. 15 amplia esta asimilación a todas las naves, del estado y de particulares.

Los delitos cometidos a bordo de una nave o aeronave nacional de guerra que se encuentre fuera del territorio Colombiano y los que se cometan a bordo de cualquier otra nave o aeronave nacional en altamar, pueden ser juzgados por autoridades foráneas. Pero la ley Colombiana niega toda validez a las sentencias extranjeras dictadas por esas autoridades, aunque la acción se haya seguido según las formas propias de cada juicio en esas localidades extranjeras.

PRINCIPIO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD. ESTATUTO REAL O DE DEFENSA. ESTATUTO DE LA PERSONALIDAD O DE LOS SUJETOS ACTIVOS O NACIONALIDAD Y EL UNIVERSAL O DE JUSTICIA MUNDIAL. ARTICULO 16 DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO VIGENTE Y ARTICULO 15 CÓDIGO PENAL DE 1980.

Aplicación de la ley penal colombiana a delitos cometidos en el exterior.

Se aplica la ley penal Colombia a cualquier persona que cometa en el extranjero una cualquiera de las siguientes infracciones, que vulneren bienes jurídicos en cabeza del estado colombiano y que afecten su integridad, estabilidad o seguridad. Art. 16 numeral 1. (Principio real o de defensa).

1 - ) Delitos contra la existencia y seguridad del estado. Titulo XVII. Libro II Cp.

2 - ) Delitos contra el régimen constitucional colombiano. Titulo XIII. Libro II Cp.

3 - ) Delitos contra el orden económico social, titulo X. Libro II Cp. exceptuando el delito de lavado de activos. Art. 323 del Cp.

4 - ) Delitos contra al administración publica. Titulo XV. Libro II Cp.

5 - ) Delito de falsificación de moneda nacional; Documentos de crédito publico; Papel sellado o estampilla oficial Colombiana, aun cuando el agente haya sido absuelto en el exterior o condenado a una pena menor de la prevista en la ley colombiana. Titulo IX, capítulos I -II.

El código penal de 2000, suprime la aplicación del principio para los delitos contra la salud pública, considerados en la normatividad anterior, código de 1980, bajo esta denominación. Y que el nuevo código trata como afectaciones de la salud publica y trafico de estupefacientes. Titulo XIII, capítulos I - II. Art. 368 a 385.

También esta en desarrollo de este principio, la aplicación de la ley penal colombiana al extranjero que haya cometido hecho punible en el exterior y vulnere bienes jurídicos radicados en cabeza del estado colombiano o de un nacional, sin perjuicio de los casos regulados por la norma, bajo las siguientes condiciones:

1 - ) Que el sujeto activo del delito, el extranjero, se encuentre en Colombia.

2 - ) Que la infracción este prevista como delito en la ley colombiana, con pena privativa de la libertad igual o superior a dos años.

3 - ) Que el sujeto activo del delito no haya sido juzgado en el exterior por el mismo delito.

4 -) Que se proceda por querella de parte o petición especial del procurador general de la nación, en caso de que la pena sea inferior a dos años.

Como aplicación a principio de la personalidad, tenemos:

Los delitos cometidos en el exterior se reprimen de acuerdo con la ley colombiana, en consideración a la nacionalidad o calidad del sujeto activo, en los siguientes casos:

1 - ) Nacional o Extranjero vinculado al servicio del estado que goce de Inmunidad Reconocida por el derecho internacional y que cometa delito en el extranjero; Art. 16 numeral 2.

2 - ) Nacional o Extranjero vinculado al servicio del estado, que no tenga inmunidad reconocida por el derecho internacional, que cometa en el exterior delito distinto de los enunciados en el numeral 1 del articulo tratado, (asi: 1 - ) Delitos contra la existencia y seguridad del estado. Titulo XVII. Libro II Cp. 2 - ) Delitos contra el régimen constitucional colombiano. Titulo XIII. Libro II Cp. 3 - ) Delitos contra el orden económico social, titulo X. Libro II Cp. exceptuando el delito de lavado de activos. Art. 323 del Cp. 4 - ) Delitos contra al administración publica. Titulo XV. Libro II Cp. 5 - ) Delito de falsificación de moneda nacional; Documentos de crédito publico; Papel sellado o estampilla oficial Colombiana, aun cuando el agente haya sido absuelto en el exterior o condenado a una pena menor de la prevista en la ley colombiana. Titulo IX, capítulos I -II. ), siempre que no haya sido juzgado en el exterior.

3 - ) colombianos, que salvo los casos anteriores, se encuentren en Colombia y hayan delinquido en el exterior; si el hecho es penado con privación de la libertad no inferior a dos años y no haya sido juzgado por tal conducta en el exterior.

Aplicación de la ley penal en cuanto a los sujetos:

La ley penal vigente al momento de la comisión del hecho punible se aplica a los sujetos activos (Art. 14 inciso segundo, numerales 1, 2, 3), la ley penal es de obligatoriedad universal, se desprende también del artículo 14, rige para todo el que la infrinja en el territorio nacional, salvo lo excepcionado en el derecho internacional: Inmunidades y Fueros.

Inmunidad. Institución de política criminal legislativa que otorga condiciones especiales al sujeto activo del delito.

La constitución de 1886, Art. 106, 107., establecía la Inmunidad Parlamentaria. Fue suprimida por la constitución de 1991. “ los miembros del congreso - parlamento - no podían ser aprehendidos o llamados a juicio criminal sin permiso expreso de la cámara a la que pertenecía, durante los periodos de sesiones, cuarenta días antes y veinte después. Desaparecida esta figura es remplazada por el llamado Fuero parlamentario, vigente hoy día.

Inmunidad Diplomática. La tienen los funcionarios al servicio de gobiernos extranjeros que tienen representación y ejercen personería ante el gobierno Colombiano. Estos funcionarios son inviolables en su persona, bienes y domicilio. No pueden ser procesados penalmente por la justicia nacional.

La inmunidad diplomática cobija en nuestro ordenamiento a los familiares del agente que vivan con el, al personal extranjero que preste sus servicios en la misión diplomática y a los funcionarios extranjeros del orden consular de países no Americanos. Los cónsules de países americanos tienen una inmunidad limitada a los delitos cometidos en ejercicio de sus funciones.

Fuero. Es la institución que permite el juzgamiento de determinadas personas por jueces especiales en razón de su cargo o investidura: Fuero presidencial y de altos funcionarios, fuero parlamentario, fuero militar.

La doctrina lo considera como una limitación a la aplicación de la ley sustancial en cuanto a los sujetos, ya que es una institución que tan solo determina factores de competencia para el juzgamiento.

Fuero parlamentario. Art. 186 C.N., otorga a la corte suprema de justicia la competencia privativa para conocer de los delitos cometidos por congresistas en el ejercicio de su investidura. Dicha corte es la única autoridad que puede ordenar la privación de la libertad de congresistas en ejercicio.

En caso de flagrancia, los congresistas deberán ser aprehendidos y puestos a disposición de la corporación.

Fuero presidencial y de altos funcionarios. Conoce el senado por acusaciones que hace la cámara de representantes contra:

a) El Presidente o quien haga sus veces;

b) Contra Magistrados de la Corte Suprema de Justicia;

c) Contra Magistrados del Consejo de Estado;

d) Contra Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura;

e) Contra el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos, según lo disciplina el artículo 174 de la Constitución Nacional.

Si la acusación se refiere a delitos cometidos en el ejercicio de las funciones del respectivo servidor o a indignidad por mala conducta, las penas que esta en capacidad de imponer el senado únicamente pueden ser la destitución, la privación de los derechos políticos; luego de lo anterior, al procesado se seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos constituyen delito para el cual este prevista otra pena. Art. 175, numeral 2, Constitución Nacional.

Si la acusación se refiere a delitos comunes, el senado declarara si hay lugar a seguimiento de causa criminal, poniendo, en caso afirmativo, al acusado a disposición de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, el senado puede encomendarlo la instrucción de procesos a una comisión de su seno, reservando para el pleno el juicio y sentencia definitiva.

Fuero de otros altos funcionarios. El articulo 235, numeral 4 de la Constitución Nacional dispone que corresponde a la corte suprema de justicia juzgar “por los hechos punibles que se les imputen”,

a) a los Ministros del despacho;

b) al Procurador General de la Nación;

c) al Defensor del Pueblo;

d) a los agentes del Ministerio Publico ante la corte suprema de justicia;

e) a los agentes del Ministerio Publico ante el Consejo de Estado;

f) a los agentes del Ministerio Publico ante los Tribunales de Distrito Judicial;

g) a los Directores de Departamento Administrativo,

h) a los Embajadores o Jefes de misión diplomática o consular;

i) a los Gobernadores;

j) a los Magistrados de Tribunales y,

k) a los Generales y Almirantes de la fuerza publica.

Si los funcionarios enunciados han cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con el desempeño de sus funciones.

Fuero Militar. Los delitos cometidos por miembros de la fuerza publica en servicio activo y relacionados con este son conocidos por las cortes marciales o tribunales militares de acuerdo con el código Penal Militar; este fuero especial de juzgamiento se consagra en la Constitución Nacional, artículo 221.

Criterio de la universalidad y principio de representación.

Artículo 16, numeral 6. Se aplica la ley colombiana, prescindiendo del territorio en donde se ha cometido el delito, de la nacionalidad del sujeto activo y del titular del bien jurídico vulnerado al extranjero que haya cometido delito en le exterior en perjuicio de extranjero, bajo las siguientes condiciones:

a) que el agente se encuentre en Colombia.

b) que la conducta este prevista como delito en la ley colombiana.

c) que la sanción sea de privación de la libertad no menor a tres años.

d) que se haya solicitado la extradición y esta no haya sido concedida por el gobierno colombiano (principio de representación).

e) que el agente no haya sido juzgado en el exterior por el mismo delito. (Sentencia extranjera)

f) que medie querella de parte o petición especial del ministerio publico.

La sentencia extranjera ante la ley colombiana.

Las Sentencias, absolutorias o condenatorias emitidas por jueces extranjeras, implican, atendiendo la eficacia de la ley penal en el espacio, un problema digno de análisis. Digamos que, nuestro estatuto penal asume como pauta guía o principio, el valor de cosa juzgada para todos los efectos legales. Las excepciones ya saltaran a la vista, pues son taxativas de interpretación restringida. La consagración normativa esta en el articulo 17 del código penal. Prescribe:

No tienen valor de cosa juzgada en Colombia las sentencias proferidas en el extranjero respecto de:

• Delitos cometidos a bordo de nave o aeronave del estado que se encuentre fuera del territorio nacional, salvas las excepciones de derecho internacional, hipótesis en la que se aplicara el principio general.

• Delitos cometidos a bordo de nave o aeronave nacional que se halle en altamar, con la misma salvedad anterior.

• Delitos cometidos en el extranjero que atenten contra le existencia y seguridad del estado, el régimen constitucional, el orden económico y social, (exceptuando el delito de lavado de activos), la administración publica y los delitos de falsificación de moneda nacional, de documento de crédito o estampilla oficial.

• Delitos cometidos en el exterior por persona que este al servicio del estado colombiano y goce de inmunidad reconocida por el derecho internacional.

En los anteriores casos la pena o parte de ella que el condenado hubiere cumplido en virtud de tales sentencias se descontara de la que se impusiese de acuerdo con la ley colombiana, si ambas son de iguala naturaleza, de no serlo, se harán las conversiones pertinentes luego de comparar las legislaciones correspondientes y observar los postulados orientadores de la tasación de la pena contemplados en el código penal colombiano tal como se señala en art. 17, inciso tercero.

En todos los demás casos la sentencia extranjera tiene valor de cosa juzgada en Colombia.

En la nueva legislación procesal, sistema acusatorio o de oralidad, ley 906 de 2004, en el capitulo III, libro V, se esboza todo lo relacionado con las sentencias extranjeras, requisitos y tramite.

La Extradición

Es un procedimiento por el cual los estados, en sus relaciones diplomáticas, solicitan, tramitan, deciden, conceden u ofrecen la entrega de una persona que ha cometido delito en el país solicitante y que el estado en el cual se encuentra accede ante el requirente, con finalidad juzgamiento o de ejecución de pena.

Es una institución de carácter administrativo con fines penales que se encuentra regulada por convenciones internacionales, multilaterales o bilaterales. Involucran y obligan asolo a los estados firmantes.

En Colombia es necesario que estos tratados estén incorporados en el ordenamiento nacional mediante leyes aprobatorias y pueden implicar derogatorias de normas precedentes.

El articulo 18 de la ley 599 de 2000, código penal colombiano, dispone que el procedimiento de extradición se realizara conforme a los tratados públicos y, solo si estos faltan, el procedimiento se cumplirá de acuerdo con lo prescrito por la ley interna.

Doctrinalmente se ha dicho que no es admisible el ofrecimiento en extradición de los nacionales. La institución de la extradición esta reservada para delitos de espacial gravedad señalados expresamente. No admisible para delitos políticos. Debe estar condicionada a exigencias procesales tales como que la acción penal no haya prescrito, que se respete el máximo de la pena señalado en el país que la concede, que el delito exista en ambas legislaciones, etc. se somete a procedimientos especiales, en cuanto a los órganos públicos que deben intervenir.

El Código penal colombiano, ley 599 de 2000, adecua el texto legal al articulo 35 de la constitucional nacional mediante el acto legislativo Nº 1 de 1997. a falta de tratado internacional, la extradición se debe tramitar de acuerdo con el código de procedimiento penal, ley 600 de 2000, art. 508 a 534, o por lo menos así debe interpretarse la remisión genérica que hace la ley en el art. 18 del código penal.

Ahora bien, en al nueva legislación procesal penal, ley 906 de 2004, sistema acusatorio o de oralidad, la extradición se regula en el articulo 490 que es igual en su texto al articulo 18 del código penal a pesar de la redacción del inciso final. En general en el capitulo II del libro V, cooperación internacional, se disciplina la extradición y su tramite.

Finalmente digamos que la extradición no es asunto penal sino político de trámite administrativo sometido a toda clase de presiones internas y externas.

Aplicación de la Ley penal en el tiempo

Principio de no retroactividad y no ultractividad de la ley penal.

En virtud del principio de legalidad, Art. 6 ley 599 de 2000, toda ley penal debe regir al futuro; la ley penal aplicable al autor de un delito ha de ser la vigente al tiempo de la comisión del hecho. A esto se le llama PRINCIPIO GENERAL DE IRRETROACTIVIDAD.

Tampoco puede la ley penal ser ultractiva, esto es, comprender hechos futuros ocurridos en posterioridad a su derogatoria o extinción. PRINCIPIO GENERAL DE NO ULTRACTIVIDAD.

A los anteriores principios, se opone el principio de FAVORABILIDAD COMO EXCEPCIÓN. Este postulado emana universalmente como una excepción fundamental y absoluta al principio general de legalidad. Toda ley penal debe regir hacia el futuro, la ley penal aplicable debe ser la vigente al tiempo de realización de la conducta punible y, finalmente, la ley penal no puede comprender hechos futuros, es decir, conductas verificadas con posterioridad a su extinción.

El principio de favorabilidad esta íntimamente ligado al de legalidad, se funda en razones de política criminal: si el legislador ha modificado la relevancia penal de un acto, no tiene sentido conservar las consecuencias anteriores. Hay una estrecha correspondencia con el principio de razonabilidad, por cuanto la modificación benigna implica cambio en la valoración objetiva de la conducta, así mismo desarrolla el principio de necesidad: el consenso social, representado en el legislador, ha considerado que no es necesaria la reacción jurídico penal en los ámbitos de severidad de al ley desfavorable. Es una excepción al principio TEMPUS REGIT ACTUM, justificada en la necesidad y utilidad del derecho a castigar.

El articulo 29 inciso 3 de la Constitución Nacional, consagra en materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicara de manera preferente a la restrictiva o desfavorable. El código penal o ley 599 de 2000, se acomoda a la exigencia constitucional y mantiene los rasgos esenciales contenidos en el código penal de 1980, ahora con mas precisión y claridad.

Es ley penal más favorable la que descriminaliza la conducta; impone una pena o medida de seguridad mas benigna, desarrolla o crea causales de justificación o inculpabilidad o instituye condiciones de procedimiento benignas. En general es aquella que produce consecuencias menos rigurosas para el procesado.

La aplicación de la ley mas favorable se estableció en la ley 153 de 1887, Art. 45 que a su tenor dice: “la nueva ley que quita explicita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenia, envuelve indulto o rehabilitación. Si la nueva ley minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se declarara la correspondiente rebaja de pena; si la nueva ley reduce el maximun de la pena y aumenta el minimun, se aplicara de las dos leyes la que invoque el interesado; si la nueva ley disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua; los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna”.

El principio de favorabilidad es de elaboración jurisprudencial nacido en el derecho de defensa para beneficio del condenado.

El principio de favorabilidad se aplica en los periodos de transito legislativo y en la regulación de conflictos ente normas cuya vigencia es simultanea conocida también como coexistencia normativa.

Si una nueva ley es, en términos concretos, más favorable al procesado, debe aplicarse en forma retroactiva a hechos cometidos durante la vigencia de una ley anterior desfavorable. (art 29, inc. 3 C.N. art 6°, inciso 2°, C.P.), estamos frente a la RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MAS FAVORABLE.

Si el hecho se ha realizado durante la vigencia de una ley que posteriormente ha sido derogada por otra desfavorable al sindicado, se aplica la primera, bajo la estricta condición de que el hecho se haya cometido durante la vigencia de la ley favorable. Así esteremos frente a la FAVORABILIDAD Y LA ULTRACTIVIDAD.

Frente a LA LEY TEMPORAL Y EXCEPCIONAL, que es aquella con efectos limitados en el tiempo, legislación de excepción; normas transitorias que en nuestro derecho conservan la vigencia de los principios de ultractividad y de retroactividad de la ley penal mas favorable.

En el caso de la LEY INTERMEDIA se impone la aplicación del principio de favorabilidad. Ocurre cuando una ley cuya vigencia se inició después de verificada la conducta, pero se encuentra extinguida al momento de resolverse la situación jurídica creada por tal principio. Se impone aquella por favorabilidad. Hay aquí, tres leyes en transito: una durante la cual se precipito el ilícito, otra que es la intermedia y resulta más favorable y una tercera que es la que rige al momento de la resolución, resultando siempre mas favorable la intermedia extinguida y, es esa la que se aplica

La consagración positiva de este principio esta en el articulo 6, inciso segundo del código penal y establece la retroactividad o ultractividad de la ley penal mas favorable: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicara, sin excepción, de manera preferente a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados”. Su alcance va precisamente hasta los condenados y procesados, si respecto de los primeros no se ha ejecutado en forma total la condena.

Finalmente, la aplicación de los principios de Irretroactividad y retroactividad de la ley favorable se establecen así:

• Supresión de incriminaciones precedentes: retroactividad de la nueva ley.

• Creación de delitos: irretroactividad de al nueva ley.

• Modificaciones en el tratamiento legal del hecho: - modificaciones favorables al procesado: retroactividad de la nueva ley. - Agravación de la sanción o empeoramiento de la situación del procesado: irretroactividad de la nueva ley.

MODULO CINCO

ESTRUCTURA DEL DELITO.

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL

ARTÍCULOS 1 A 12 CÓDIGO PENAL, ley 599 de 2000.

EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

La moral y el derecho se presentan como dos formas de control normativo de la conducta humana. En especial el derecho es la forma de control que sanciona y reprime. La moral trae consigo el remordimiento como factor de reprobación propia que se causa en la interioridad consciente del sujeto.

Ambas disciplinas se ocupan de la conducta humana y con un mismo fin: hacer posible la coexistencia de los seres humanos, es así como comportamientos que dañan y lesionan son desestimados por ambos.

La sanción material aparece en el derecho como reprobación que se le causa al sujeto que ha delinquido. El sujeto infractor, independiente de que el derecho se ocupe de el o que se entere de su comportamiento desviado y se mantenga en la impunidad, ha de ser reprochado por su propia conciencia, dados los aspectos morales que hayan influido en su formación.

Aun así, a pesar de la relación entre moralidad y derecho, el juez solo podrá emitir su juicio de ilicitud acreditando que la conducta típica es formal y materialmente antijurídica sin ninguna valoración moral personal y aplicando solo la moralidad propia deducible de la norma. Toda norma de derecho que controle conductas lleva implícita una valoración moral hecha previamente, en el momento de creación de la norma, por el legislador y no podrá el juez, al momento de tomar una decisión, poner de antemano su propia moralidad, porque estaría aplicando su propia y particular idea del derecho.

Es la necesidad de la sociedad y el estado de estar seguros y en orden las que le dan validez y vigencia al derecho. "Imaginemos un lugar y un momento en que no exista capacidad de respuesta de la sociedad frente a las agresiones de que pueda ser objeto. Si no hubiera tutela alguna de nuestros intereses, si estos quedaran sometidos a la ley del más fuerte, si, en definitiva no pudiéramos defender lo que es nuestro y más queramos: la vida, la libertad, la propiedad, etc., tales intereses carecerían de valor. Cualquiera podría apropiárselos o destruirlos con violencia con engaño o de cualquier otro modo. Y la experiencia demuestra que eso sucedería inexorablemente. La vida en sociedad seria imposible y la individual, muy precaria. Por eso la sociedad necesita dotarse de formas de control que aseguren mínimamente la estabilidad. Cuando sobreviene la agresión, los mecanismos de control, entran en funcionamiento".

El derecho penal como forma del poder punitivo del estado, ha sido visto, como un puro poder material represivo, expansivo e insaciable, frente al cual la tarea mas noble era ponerle limites, es decir, construir y desarrollar principios o postulados capaces de limitar el que y el como castigar, para garantizar así, todos los derechos individuales.

El derecho penal es, de todas las ramas del ordenamiento, la más estrechamente ligada con la constitución. En este hay una función de tutela de valores e intereses de relevancia constitucional. La constitución es la norma que define y escoge los valores que ha de servir el ordenamiento. Por eso no solo delimita el campo de acción del derecho penal, sino que además fundamenta y limita la actuación de los poderes públicos. Somete expresamente al legislador democrático a la obligación positiva de tutelar ciertos bienes y valores de titularidad social, comunitaria o supraindividual. Los bienes jurídicos colectivos. Es la constitución, entonces, el marco de la política criminal. Existe un derecho constitucional penal.

En la constitución nacen y se limitan los derechos y sabemos que el derecho penal supone la injerencia mas grave que puede llevarse a cabo por el estado respecto de los ciudadanos, limitando sus derechos y garantías. "Los principios consagrados en la magna carta, limita el poder legislativo a la necesidad de que las normas penales supongan la mínima restricción posible de las libertades para asegurar dichas libertades (principio de prohibición de exceso), del que son consecuencias la necesaria relevancia constitucional de los bienes jurídicos (principio de ofensividad) y la adecuación de las consecuencias jurídicas (principio de proporcionalidad); y el ejecutivo y el judicial, por los que se derivan , en los casos concretos de su aplicación, de la dignidad de la persona (principio de culpabilidad).

De la constitución nacional emana el poder punitivo del estado y es en la misma constitución donde están consagrados los límites a su ejercicio. Dicha emanación esta soportada en una constitución propia de un estado social y democrático de derecho y a su vez es limitativa acogiendo y dando prevalencia a una serie de principios inspirados en el servicio a la libertad, la igualdad, la dignidad, la justicia, el pluralismo político..., y se constituyen el los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Estos principios, como el de legalidad, el de responsabilidad personal o el de culpabilidad se extraían de ordenes externas al propio derecho penal, así, desde el llamado “Derecho natural”, en sus distintas versiones, o la “naturaleza objetiva de las cosas” o desde programas directamente políticos. Se construía de este modo un sistema de “limites” al poder punitivo del estado, de carácter externo, con una vinculación más política que jurídica.

Hoy en día, por el contrario, existe amplio consenso en estimar que un poder del estado como es el punitivo tiene que tener definidos sus limites y, por tanto, los postulados o principios de sus sistema de argumentación y aplicación (tanto en la fase legislativa como judicial), a partir de la definición y configuración que de ese poder del estado hace la constitución. Y esto es así, porque ese poder se hace mediante normas y decisiones jurídicas y, tanto el legislador que las elabora, como el juez que las aplica, están vinculados por la prescripciones de la constitución. Esta vinculación se garantiza por la atribución de un control supremo sobre el legislador y el juez por un tribunal constitucional (Corte constitucional, en nuestro caso colombiano). Todo lo anterior es consecuencia del valor normativo de la constitución, como norma fundamental.

Los principios rectores no deben ser considerados como meros límites del ius puniendi, sino como principios constituyentes del derecho de castigar. El derecho penal habrá de ser un derecho penal constitucional y es consustancial al mismo la función de garantía de los valores y derechos que en el texto constitucional se recogen.

Son fruto los principios rectores de la Revolución Francesa de 1789. Libertad e Igualdad, principios fundamentales que reconocen la Dignidad del hombre como ser prioritario dentro de la conformación de la sociedad.

En su origen, los principios rectores, fueron, (como lo son hoy), una cortapisa al poder del rey (poder del estado), hubo una gran influencia de los iusfilosofos de la época, Montesquiev da pie a la división tripartita del poder; nace el estado moderno de derecho, los órganos de control y legalidad a los poderes, se da valor a la dignidad del ser humano.

Los principios rectores garantizan los derechos humanos que no son otra cosa que valores de convivencia de las personas; en libertad, dignidad e igualdad, como ideales que comprometen a todos los asociados. Parten entonces, de 1789, en la revolución francesa, para 1791 ya se habían consagrado en la constitución de los Estados Unidos y en el siglo pasado, para 1930 ya se consagraban los derechos humanos estaban incluidos en todas las constituciones liberales del mundo. Los derechos humanos para efectos de distinción, se han dividido en generaciones, así; los de primera generación exigen al estado una abstención (no hacer, no impedir, no intervenir, permitir); los de segunda generación exigen al estado una intervención, (son de tipo económico, educacional y laborales, entre otros imprescindibles); los de tercera generación exigen al estado solidaridad con otros estados mas pobres.

La carta política no crea sino que recoge e incorpora en parte en sus disposiciones la esencia humana para formular principios y derechos pero también responsabilidades; por lo tanto en el ámbito punitivo de la constitución sienta no solo las bases del derecho criminal, sino también los contenidos esenciales que este debe desarrollar y respetar. Así se genera una dinámica de responsabilidades mutuas entre el estado y el hombre, entre la colectividad y el individuo, la organización política se obliga a prestar al individuo condiciones vitales de su existencia y desarrollo y el hombre se obliga para con la colectividad no solo su concurso laborioso y creador sino a comportarse conforme a unos parámetros de coexistencia: relaciones hombre-sociedad-estado sustentan las bases de la responsabilidad humana.

En la constitución política esta el fundamento de la teoría del delito, el sustrato filosófico. La definición y comprensión del delito, la pena, sus elementos y las causas que lo fundan y lo excluyen, los procedimientos, nacen y se limitan en la constitución y los convenios internacionales sobre derechos humanos. La carta entonces es garantista, establece políticas, impone principios y criterios y ofrece contenidos valorativos, como verdaderos derroteros que necesariamente debe observar el legislador para crear y el juez para aplicar la ley penal.

La constitución política en su artículo 2 define la garantía y eficacia de los derechos humanos como fines esenciales del estado. Determina el concepto de lo jurídico y delimita el contenido de lo antijurídico y, establece la obligación imperativa para todas las autoridades del estado de proteger las libertades y los derechos, de aquí, que el artículo 16 de la misma carta da lugar al objeto de protección del derecho penal y que denominamos “Bien jurídico”. Por lo tanto delito no es la simple violación al deber de obediencia y fidelidad al derecho, sino la efectiva lesión o puesta en peligro real a bienes jurídicos individuales, sociales, estatales y de la humanidad. El daño o lesión no puede ser la simple manifestación de la voluntad sin vulneración del bien jurídico, la voluntad pertenece al hombre y solo enmarcara dentro del comportamiento criminoso en tanto cause un daño efectivo, la sola esfera del acto en la mente o del acto sin daño efectivo, no da lugar a que se cause un delito, el simple desvalor de voluntad no es punible. En este punto también la carta en su artículo 18; libertad de conciencia, como derecho fundamental, impone su criterio. El injusto punible consistirá en la dañosidad social del hecho en la medida en que la acción ofende bienes jurídicos constitucionalmente prohibidos y prometen ser soportes de la vida pacifica de la comunidad. El fin del derecho represor es, sin duda, la protección del hombre socialmente apreciado.

Las personas comunes solo serán responsables por infringir la constitución y las leyes y los servidores públicos además por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, Art. 6 Const. Nal. Y a su vez el artículo 28 de la misma, establece que solo procede el allanamiento, el arresto la prisión y demás, mediando mandamiento escrito de autoridad competente y por motivos previamente definidos en la ley y el artículo 28 c.n. nos establece de manera clara un derecho penal de acto y culpabilidad y los procedimientos legales como obligatorios para imponer la sanción. Concordamos lo anterior con los artículo 6, 90, 91, y 95 de la carta.

El reconocimiento de Dignidad humana como valor central de nuestra constitución política, base del derecho penal, art. 1 CP. Obliga una necesaria fundamentacion antropológica y social del derecho punitivo, esto es que se reconoce al hombre como supremo valor de la vida organizada. Todo el sistema estatal y jurídico se justifica en al medida en que sea medio de dignificacion del hombre. El principio de la dignidad humana (C.N Art. 1, 14, 16) es el fundamento de la culpabilidad, la cual solo es posible a partir de un mínimo de dignificacion humana. Es culpable quien con conciencia de ilicitud se autodetermino en condiciones normales al injusto punible. El hombre se presume inocente (sin malicia) pero su culpabilidad (malicia e intención) se demuestra por el estado. Art. 29 Constitución nacional.

Pero la responsabilidad del hombre ante la sociedad viene insertada en la carta a partir de la exigencia al individuo de auto-regulación de su comportamiento en sociedad, el articulo 95 C.N. nos exige el cumplimiento de una serie de deberes para la convivencia. Esta exige un deber de autocontrol conforme a valores y de un obrar solidario, respetando los derechos de los demás, no abusando de los propios. Si al individuo se le reconoce y garantiza un poder de autodeterminación (art. 13, 16, 17, 18, 20, 28...etc.), también se exige de el un autocontrol en la vida de relación para no afectar los derechos de los demás ni el orden jurídico.

El delito debe ser una conducta previamente definida en la ley, contraria al ordenamiento jurídico y lesivo de derechos, como así mismo culpable y que origina una sanción penal, por ello la carta coloca los presupuestos superiores para una teoría jurídico penal del delito y la pena.

Al decir de ALEXANDRO BARATTA, la desviación y la criminalidad no son entidades ontologicamente preconstituidas, identificables por la acción de las distintas instancias del sistema penal, sino que son mas bien una cualidad atribuida a determinados sujetos, mediante mecanismos oficiales y no oficiales de definición y selección, y por lo tanto no es posible estudiar la criminalidad independientemente de esos procesos, el delincuente es un “etiquetado”, esto es, alguien a quien se le coloca ese calificativo. Las posibilidades de ser etiquetado se encuentran desigualmente distribuidas. El principio de igualdad, base del derecho penal y de fundamento constitucional, también esta seriamente comprometido, pues por la criminalizacion aparece como fruto de un motivo-proceso altamente selectivo y desigual.

En el sistema penal constitucional capitalista y en los estados de este corte, la selección de conductas criminales se hace partiendo del concepto hombre-patrimonio y nunca desde el punto de vista del hombre por el hombre. Así, las llamadas teorías del conflicto pretenden explicar la criminalidad fundamentadas en las relaciones de poder de los grupos sociales, tomando en cuenta las diferentes clases sociales y los conflictos de intereses, el derecho y la definición del delito, se limitan a confirmar una ideología oficial que respalda el orden social y económico vigente; existe no solo una distribución desigual de los Status criminales, sino también entre los grupos sociales del poder de definición, del cual dependen aquellos status y las definiciones de la criminalidad. En síntesis la legislación penal se convierte en un mecanismo indispensable para el sostenimiento del orden interno, sea cual sea el orden de poder que ordene y controle y lo grave es que la legislación emanada siempre será en interés de las clases sociales que producen el derecho, es decir, las clases económicamente dominantes y no como pretende mostrase dogmáticamente de que el derecho penal pretende el interés general y de la sociedad en su conjunto. El derecho penal garantiza que la clase dominante se perpetué en el poder jurídico, político y económico. La constitución nacional es su bitácora de vuelo y en ella se plasman bellos principios garantistas de sus intereses y “de los interese colectivos”.

Tanto desde los valores superiores como desde los principios generales del ordenamiento constitucional pueden constituirse principios constitucionales rectores del sistema y del derecho penal. La carta magna, con respecto a algunos los ha convertido en derechos fundamentales; el principio de la libertad, de la igualdad, de la legalidad, etc., cuando el principio constituye un derecho fundamental le da la posibilidad al ciudadano de reclamarlo por vía judicial.

Los Principios Rectores fundamentan, limitan sustentan y garantizan la tarea de investigar, juzgar y penalizar.

Los principios rectores son obligatorios y prevalentes sobre cualquier otra disposición de carácter penal o procesal penal. Serán utilizados como fundamento de interpretación. Art. 13 del código penal, Art. 24 del código de procedimiento penal o Ley 600 de 2000, Art. 26 ley 906 de 2004 o sistema procesal acusatorio.

COMPLEMENTAR CON LIBROS los temas siguientes

1 - PRINCIPIO DE RECONOCIMIENTO DE LA DIGNIDAD HUMANA

Art. 1 del código penal. Conc. C.N. art. 94.

Los derechos humanos tienen total aceptación en todas las constituciones políticas de los distintos estados, como en tratados y convenciones internacionales y en todas las declaraciones solemnes. Los derechos humanos están en situación de primacía respecto a los demás derechos que pueda ostentar la persona como centro de imputación de los mismos.

La base fundamental del estado de derecho es el reconocimiento del respeto de la dignidad humana, por ello se consagra como la primera norma rectora y es así como conduce a una sana y acertada interpretación de los textos legales. Su objeto principal es la protección del individuo, tanto el que ha sufrido la vulneración de un bien jurídico suyo, como aquel que lo vulnero.

De este principio se derivan el carácter de última ratio del derecho penal, su función protectora de bienes y el rango superior que ostenta el principio de culpabilidad.

La constitución nacional establece que el estado colombiano esta fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su máxima expresión. El principio de la dignidad humana atiende necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento su autonomía e identidad.

El derecho penal no solo debe defender a las personas contra los delitos sino que tiene también que garantizar los derechos individuales, que son entonces limites del poder punitivo.

La dignidad es parte esencial del ser humano, es previa a cualquier ordenamiento jurídico, es garantía de un proceso justo, igualitario y libre además, que no requiere para su subsistencia de reconocimiento jurídico alguno, se consagra en forma expresa no para darle valides sino para legitimarla ante el mismo estado en atención a evitar los excesos del poder punitivo. Este reconocimiento le da un especial status al ser humano por encima de los demás seres en razón de su racionalidad.

La dignidad comporta ser racional, comporta tener dominio sobre la propia vida y determina capacidad de actuación moral para hombre. La Constitución Nacional en su articulo 5 contempla “la primacía de los derechos inalienables de la persona”. El reconocimiento expreso esta en el articulo 1 de la carta fundamental, instaurándola como pilar fúndante del estado social de derecho.

La corte constitucional se ha pronunciado sobre la dignidad humana en la decisión T - 090 de 1996, sentencia C - 239

La Dignidad humana es un principio del derecho penal constitucional. Art. 5, 13, 43, 44, 45, 46, 47. 94. C.N. Se desprende también del bloque de constitucionalidad al estar integrada a la carta lo dispuesto internacionalmente lo atinente a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario como formulas de garantía (entre otras) del reconocimiento de los derechos del hombre.

2 - PRINCIPIO DE INTEGRACION

Art. 2 C.P. art. 2 c.p.p.

Concordado art. 1, 93, 94, 117 c.n.

Mediante este principio se integra el derecho penal, el derecho constitucional y los tratados y convenios internacionales. Se reconoce como BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. Las normas y postulados sobre derechos humanos se encuentran consignados en la Constitución Política. Los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia y hacen parte integral del código penal. Se ubica lo anterior como parte integrante del derecho penal constitucional.

El articulo primero de la carta Magna establece que "Colombia es un estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en prevalencia del interés general". Y se desarrolla a través de los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 29, que son postulados nacidos en la normatividad internacional: Declaración universal de derechos humanos; emanada del seno de las Naciones Unidas promulgada en París en diciembre 10 de 1948 "como ideal común en que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades. Y para hacer realidad este sueño, las mismas naciones unidas en diciembre 16 de 1966, adopto los siguientes convenios de protección internacional de los derechos: 1) - el pacto internacional de derechos civiles y políticos; 2) - el protocolo facultativo del mismo, y 3) - el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

3 - PRINCIPIO DE LAS SANCIONES PENALES O TELEOLOGIA DE LA SANCION PENAL.

Art. 3 del código penal. Concordado art. 4, 35 y SS, 88 y 89 C.P. 486, 472 Cpp.

La pena es una sanción necesaria, justa y proporcionada que se impone a quien ha delinquido, no para causarle dolor y sufrimiento sino para procurar la redención del daño social causado, la rehabilitación, resocializacion y reeducacion del individuo infractor. La pena indica que el ente estatal mantiene su autoridad y esta dispuesto a seguir imponiéndose para preservar las fundamentales reglas de juego del orden social establecido.

Este principio lleva a que la imposición de las penas y medidas de seguridad deberán responder a los principios de Necesidad de protección del bien jurídico, proporcionalidad entre delito y sanción penal o medida de seguridad atendiendo la dignidad humana y los postulados de los derechos humanos y, razonabilidad del ejercicio del Ius Puniendi en manos del estado

4 - TELEOLOGÍA DE LA PENA O PRINCIPIO DE LA FUNCIÓN DE LA PENA.

Art. 4 C.P. Conc. Art. 3, 34 y SS. 43 y SS. 52, 53, 59 y SS, 63, 66, 67, C.P. y 486, 472 Cpp.

El fin de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad. El delito ofende materialmente a un individuo, o a su familia o a su grupo étnico, cultural, racial o a un número cualquiera de personas o a la sociedad misma y el mal que causa no se repara con la pena.

Pero hay un agravio contra la sociedad al violentar con el delito sus leyes y al disminuir en los ciudadanos el nivel de confianza en el estado y por lo tanto debe redimirse tal situación. No se trata de una venganza social contra el delincuente, se debe es procurar que esta situación que daña la estabilidad social no se repita y por ello es necesario imponer una sanción a manera de retribución ejemplarizante para que el ilícito no se vuelva a cometer. Si se permite la impunidad hay peligro de que el delincuente reincida en ilicitud y lo mas grave, otros, al ver que no hay contención ante el delito, se proyecten a cometerlos creando grave problema de zozobra y temor ciudadano frente al peligro que corren las personas y sus cosas.

Las penas deben seguir las siguientes condiciones: 1) - no debe ser ilegal, quien castiga debe ser un representante de la ley del estado y con los limites que la misma ley le impone. 2) - no debe ser aberrante, debe estar conforme a la dignidad humana, proporcional al ilícito cometido y respetando los derechos humanos. 3) - la pena debe ser la justa necesaria para redimir el mal. No debe ser excesiva. No debe superar la proporción con el mal causado por el delito. 4) - no debe ser desigual. No debe distinguir entre el tipo de delincuente, su posición, importancia o status cuando esta no altera la cantidad del delito, solo la ley debe distinguir las calidades del sujeto activo del delito, vale aquí incluir el principio de igualdad ante la ley penal. 5) - la pena debe ser divisible. Esto es, fraccionable, de manera que corresponda a los distintos grados de imputación, pues esta se modifica al modificarse las circunstancias que acompañan a cada delito. Se exige aquí la prudencia del legislador al crear la ley y el juez al aplicarla. 6) - la pena, en lo posible debe ser reparable ante el error judicial. La condena de un inocente es una calamidad social y por ello debe ser posible la reparación del error.

Son funciones de la pena: La Prevención General que no es otra cosa que el temor que la norma sancionatoria debe causar en los destinatarios. Prevención Especial que se dirige al sujeto activo del delito para que no delinca mas. Retribución Justa pues al delito sigue el mal de la pena, pero no deberá ser una sanción que no compense el daño causado, que no exceda su finalidad legal que contenga proporcionalidad. La pena debe perseguir la Reinserción Social: la rehabilitación, la resocializacion y reeducacion del agresor para que se reintegre al medio social y sea un hombre útil a la comunidad a que pertenece. Protección al condenado, la que debemos mirar como una protección especial que evitara la venganza privada y la justicia particular y una protección general encaminada a proteger a la comunidad de las agresiones del delincuente.

Nuestra corte constitucional ha establecido que la pena en nuestro sistema tiene un fin preventivo, un fin retributivo y un fin resocializador.

5 - TELEOLOGÍA DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD O PRINCIPIO DE LA FUNCIÓN DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD.

Art. 5 CP. Conc. Art. 31, 33, 41 a 59, 93, 102. 69, 76, 77, C.P. y 469, 474, 477, 478, 479 Cpp.

La medida de seguridad hace referencia a la reacción estatal frente al delito cometido por un inimputable.

La medida de seguridad pretende la privación o restricción en el grado necesario para hacer posible y efectivo el tratamiento rehabilitador a que se somete el inimputable infractor.

Si el sujeto activo inimputable, luego de cometer el delito es de aquellos que no ofrece peligro social no es dable aplicarle ninguna medida de seguridad. Si el inimputable, puede ser controlado por su familia o por un protector diferente al estado, no se justifica que le impongan medida de seguridad alguna.

La medida de seguridad debe cumplir unas funciones tales como; Protección especial al sujeto para que no sea víctima de la venganza y justicia privadas. Protección general a la sociedad en razón de tutelares del daño que pueda causar el inimputable. Curación del inimputable en un centro de sanidad del estado imponiendo un tratamiento acorde a su enfermedad, Tutela; el inimputable quedara bajo la protección del estado mientras se somete a tratamiento para lograr su cura. Rehabilitación del inimputable para su reintegro a la sociedad.

Con respecto a los inimputables no es posible hablar de prevención general pues su capacidad de comprensión de ilicitud es nula o limitada y por tanto la norma no causara en el temor que se espera cause en quien tiene facultades mentales y comprensivas plenas. Valdría la pena pensar, según lo dicho, si es necesario o tiene justificación un derecho penal para inimputables.

6 - PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Art. 6 C.P.

Conc. Art. 28, 29 y 230 C.N. art. 15 ley 74 de 1968, art., 9 de la ley 16 de 1972, art., 2 ley 65 de 1993. Art. 6 Cpp.

El principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva es propio del constitucionalismo y pilar esencial del derecho positivo. La ley penal debe tener fundamento constitucional, debe ser preexistente a la comisión del hecho punible, debe ser expresa, cierta, clara, nítida, inequívoca, exhaustiva y delimitativa.

El articulo 29 de la Constitución Nacional dice "En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Dos casos se desprenden de aquí, en lo referente al delito y en lo referente a la sanción. En el primer caso la ley nueva despoja al hecho punible de su carácter delictuoso que tenia en la ley anterior. En el segundo evento, la ley nueva impone menor sanción para hechos que eran y siguen siendo punibles.

El principio de legalidad se enuncia " NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA, SCRIPTA, STRICTA ET CERTA (no hay delito sin ley previa, escrita, estricta y cierta) y se aplica tanto durante la instrucción como en el juicio.

El principio de legalidad tiene funciones que actúan como limites y funciones que actúan como garantías. Veamos:

Funciones limitadora. Controla el poder punitivo del estado, evita la arbitrariedad y abusos de poder y autoridad del legislador. Evita los excesos de poder de quien crea y aplica la sanción penal.

Funciones de garantía. Pueden ser: sustanciales. No hay tipo penal, pena o medida de seguridad sin ley previa, escrita, estricta y cierta. "no admite analogía (estricta) para ampliar el tipo (cierta) porque la ley penal y su sanción están previamente consagradas (escritas). Procesales. Solo puede imponerse el castigo, luego de agotado el proceso legitimo establecido por el estado. El castigo solo puede ser impuesto por juez natural, previa la observancia de las disposiciones legales para tal fin. De ejecución penal. No hay pena ni medida de seguridad sin tratamiento penitenciario, resocializacion y asistencia sin tratamiento humanitario adecuado.

Que la ley sea preexistente implica que la ley esta regida por el PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. La ley rige desde su inicio de vigencia o promulgación hasta su derogatoria. Lo anterior cumple una función de garantía para el ciudadano pues prohíbe al legislador y juez sanciones por hechos no previstos en la ley como delictuales al momento de la comisión del hecho. El principio de irretroactividad tiene su excepción en el principio de favorabilidad que se deduce del mismo artículo 6 enunciado y del igual en el código de procedimiento penal. "La ley favorable se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable u odiosa." Art. 44 y 45 de la ley 153 de 1987

Encontramos también en el articulo 6 del C.P.. Concordado con el articulo 29 inciso 2 de la C.N. enunciado dentro del principio de legalidad, el PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL "toda persona debe ser juzgada por juez o tribunal competente e instituido con anterioridad a la comisión del delito." Nadie puede ser juzgado por un fiscal pues esta no es su función, o instruido por un juez, pues su misión legal y constitucional es dirigir el juicio y dictar sentencia. La ley procesal penal trae en los artículos 73 y SS lo relacionado con la jurisdicción y las competencias.

Finalmente, en el inciso final del articulo 6 en análisis, encontramos inserto el PRINCIPIO DE APLICACIÓN ANALÓGICA EN MATERIA PERMISIVA y al respecto diremos que solo es aplicable la analogía in bona parte cuando es favorable al sindicado.

7 - PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY PENAL. Art. 7 C.P..

Conc. Art. 1, 11 C.P., art. 5 Cpp. Art. 13 C.N. art. 3 y 26 del pacto internacional de derechos civiles y políticos, art. 24 convención americana de derechos humanos. Sentencia C-022 de enero 23 de 1996 corte Constitucional.

Solo la ley puede diferenciar entre una persona y otra. En principio todos son asociados iguales ante la ley penal, procesal penal y de ejecución de penas y medidas de seguridad.

En la declaración universal de los derechos del hombre adoptada y proclamada por la asamblea general de las Naciones Unidas, Resolución 217 A (III) de diciembre 10 de 1948 en su articulo 1, se lee "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros"

El legislador al crear la ley, debe observar el principio constitucional de la igualdad y no puede crear tipos donde haga distinciones prohibidas, ni que atenten contra los principios de derechos humanos, del hombre y el desconocimiento de la dignidad. La raza la religión, el sexo, la profesión u el oficio, etc., no serán criterios para aplicación de penas y sanciones diferentes o procedimientos especiales diferenciadores, excepto de los casos en que la ley así lo ha considerado necesario.

El principio de discriminación positiva, crea casos de excepción frente a este principio, es así, como las mujeres en embarazo, los ancianos mayores de 65 años, los minusvalidos, los inimputables y los menores, son sujetos especiales de derecho penal y sobre ellos se hacen consideraciones diferenciales.

8 - PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA. o PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE LA DOBLE INCRIMINACIÓN Art. 8 C.P.

Conc. Art. 29 C.P.

A nadie se le podrá imputar mas de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le de o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales

De este principio se deriva el principio del NON BIS IN IDEM, por virtud del cual se sostiene que "NADIE PUEDE SER JUZGADO DOS VECES PÒR EL MISMO HECHO".

Un hecho no puede fraccionarse para convertirlo en varios delitos, sea que estos se juzguen en un mismo proceso (lo que es un falso concurso de delitos) o en varios. El Principio de la UNIDAD PROCESAL es aquí una garantía legal de mayor importancia, pues impide la multiplicidad de juzgamientos y por tanto varias penas por el mismo hecho. La Colombia el principio esta consagrado de manera desafortunada al agregar que su violación “no genera nulidad siempre que no afecte el derecho de defensa".

El juicio emitido por el funcionario competente es inmutable estando la decisión en firme.

Como excepciones a la cosa juzgada tenemos;

A - El articulo 17 inciso 2 del código penal ": Sentencia extranjera" "no tendrán valor de cosa juzgada ante la ley colombiana las sentencias que se pronuncien en el extranjero respecto de los delitos señalados en los artículos 15 y 16, numerales 1 y 2.. lo anterior significa que la ley colombiana niega toda validez a las sentencias extranjeras por delitos cometidos a bordo de nave o aeronave nacional de guerra que se encuentre fuera del territorio colombiano y los que se cometan a bordo de cualquier otra nave o aeronave nacional en altamar. Tampoco reconoce Colombia las sentencias absolutorias o condenatorias dictadas en el exterior respecto del servidor del estado colombiano, amparados por las inmunidades diplomáticas o consulares, cuando ha cometido cualquier infracción.

B - El artículo 220 del código de procedimiento penal: acción de revisión. Procedencia. La acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:

1 - cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o mas personas por una misma conducta punible que no hubiese podido ser cometida sino por una o por un numero menor de las sentenciadas.

2 - cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición validamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal.

3 - cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas en el tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.

4 - cuando con posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por una conducta típica del juez o de un tercero.

5 - cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamento en prueba falsa.

6 - cuando mediante pronunciamiento judicial, la corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria.

Lo dispuesto en los numerales 4 y 5 se aplicara también en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria.

C - El articulo 66 del código penal. Revocación de la suspensión de la ejecución condicional de la pena y de la libertad condicional. Si durante el periodo de prueba el condenado violare cualquiera de las obligaciones impuestas, se ejecutara inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspensión y se hará efectiva la caución prestada.

Igualmente, si transcurridos noventa días contados a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia en la cual se reconozca el beneficio de la suspensión condicional de la condena, el amparado no compareciere ante la autoridad judicial respectiva, se procederá a ejecutar inmediatamente la sentencia.

D - La acción de tutela. El fallo de la acción de tutela debidamente ejecutoriado puede variar la sentencia proferida por juez natural.

9 - PRINCIPIO DE ACTO O DE CONDUCTA. ART. 9 C.P

Conc. Art. 25Cp.

Para que la conducta sea punible se requiere que sea Típica, Antijurídica y Culpable. La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado.

Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

Se castiga es en razón de la conducta realizada y que se valora con relación a la culpabilidad. No basta con que la conducta sea típica y antijurídica, es necesario que haya alguien en quien radicar la responsabilidad del acto y que no le ampare una causal de Ausencia de responsabilidad de las contenidas en el articulo 32 del C.P..

Conducta es acción desplegada por un sujeto y que causa un daño contra un bien jurídico tutelado o lo pone en riesgo o en peligro potencial.

Del anterior principio se desprenden los siguientes requisitos:

• Exterioridad. La conducta debe ser exterior, manifiesta, notoria, causar una mutación del mundo fenomenológico. Perceptible por los sentidos. Los actos que se quedan en el interior del sujeto, en su mente, en su conciencia, que no trascienden al mundo real, no son objeto de tratamiento jurídico penal.

• Subjetividad. La conducta debe ser un acto impulsado por la voluntad. Los actos reflejos, o los que se exteriorizan fruto de la inconsciencia, o de la fuerza irresistible, donde no actúa la voluntad del individuo, no son punibles.

Idoneidad. La acción desplegada, debe ser capas de lesionar, poner en riesgo o peligro el bien jurídico tutelado por el legislador.

Ejecutoriedad. Es necesario que se inicie la acción. Iter criminis. Art. 27 C.P.

Mas adelante se tratara mas profundamente el tema de la conducta humana vista en términos de una acción que causa daño y que penalmente es relevante.

10 - PRINCIPIO DE TIPICIDAD INEQUÍVOCA O PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD. ART 10 C.P..

Conc. Ley 40 de 1993, 9 y 12 C.P.. 230 de la C,N.

Tipicidad es el conjunto de los elementos que, según la descripción contenida en los preceptos de las normas penales, componen los hechos humanos que están prohibidos u ordenados con la amenaza de una pena.

"La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal."

"En los tipos de Omisión también el deber tendrá que estar consagrado y determinado en la constitución política y la ley".

Se caracterizan porque son tipos penales cerrados y cuyas características deben ser.

Exhaustivo. Contener una descripción precisa y directa de la conducta. Señalar las características mínimas del autor y, las circunstancias de tiempo modo y lugar

Exclusivo. No puede el intérprete o juez salirse del tipo, debe mantenerse dentro de su contexto. No completarlo con la analogía o normas extrapenales, ni con argumentos propios del aplicador de la norma.. el tipo debe bastarse a si mismo. Solo es propio el reenvío de una norma a otra cuando la ley así lo señala pero esto viola el tipo cerrado, que debería ser la constante.

Incomunicable. Al momento de resolver, el juez o intérprete no podrá recurrir a normas semejantes. El tipo penal debe contener en si mismo, la descripción de la acción lesiva y la pena que como consecuencia habrá de imponerse. Cuando tenemos una norma incompleta solo se podrá completar en los términos que la ley señala.

Teleológico. Porque su finalidad no pode ser otra que la orientación a la protección o tutela del bien jurídico

Como funciones del tipo podemos destacar:

Función Fundadora. El derecho penal solo se basa en la realización de la conducta punible. Las conductas descritas en el tipo son hipotéticas y mientras no se vulnere el bien jurídico tutelado, no habrá lugar a la realización del tipo.

Función sistematizadota. El tipo organiza racionalmente la parte especial. El legislador ha determinado un bien jurídico a proteger y lo enuncia en el titulo, luego por capítulos organiza los delitos que por especialidades o modalidades vulneran ese bien. Cada artículo en un tipo delictual sancionado con una pena. Cada tipo corresponde a una conducta o modalidad delictiva.

Función indiciaria. Porque elaborada la tipicidad o adecuación entre la acción y el tipo, podemos tener un indicio de antijuridicidad o vulneración del bien jurídico tutelado.

Función garantizadora. Significa que nadie podrá ser sometido a pena, sino, solo por el imperio de la ley.

Función dogmática. Se requiere la unión de todos los factores del injusto con el dolo y el error.

Eventos que atentan contra este principio:

Tipos penales abiertos. Porque no individualizan la conducta prohibida. Tal es el caso de las normas culposas y de omisión impropia por las dificultades de establecer los deberes especiales de posición de garante. Art. 25 C.P..

Tipos penales en blanco. No consagran toda la conducta en la norma y es necesario recurrir a otra norma penal o extrapenal. Art. 408 C.P..

Tipos con elementos normativos no reconocidos, tal es el caso de la utilización de términos como "isótopos radiactivos", "clones", "fondos o bienes parafiscales" etc.

Mas sobre este tema del tipo cuando estemos trabajando la tipicidad, como elemento integrante de la estructura del delito.

11 - PRINCIPIO DE LESIVIDAD, ANTIJURIDICIDAD MATERIAL O DEL BIEN JURÍDICO. ART. 11 CP.

Ver Derechos fundamentales. C.N.

"Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal".

El fundamento del delito consiste en destruir, lesionar, disminuir o poner en peligro un interés jurídicamente tutelado el cual pertenece a la comunidad en general o al sujeto pasivo del hecho en particular o a ambas partes. El delito siendo un hecho jurídico es al mismo tiempo un hecho antijurídico. Lo primero, porque el delito esta regulado y es relevante para el derecho y lo segundo porque se presenta como contrario al derecho. La antijuridicidad es la esencia del delito, porque no puede haber delito si la conducta no es contraria al derecho.

Este principio es garantizador porque;

No existe conducta punible sin una amenaza real o efectiva para el bien jurídico.

En ejercicio de la potestad punitiva del estado, este no puede intervenir para defender concepciones éticas o políticas o una determinada organización de la actividad social.

Funciones;

Sistematizadota. Clasifica los tipos según el bien jurídico.

Interpretativa. Para determinar el daño y el nexo causal existente.

Delimitadora. Delimita las competencias legislativas y judiciales,

Critica. Permite el análisis de los hechos con relación al daño causado al bien jurídico.

El legislador para crear la norma analiza la conducta, la antijuridicidad y la tipicidad.

El juez para aplicar la norma analiza la conducta, la tipicidad y la antijuridicidad.

12 - PRINCIPIO DE CULPABILIDAD O DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

ART. 12 C.P.

"Solo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva".

Si no hay culpabilidad en el sujeto infractor de la ley, no se podrá imputar responsabilidad, debe haber una intencionalidad dañosa en el sujeto o acto viciado de imprudencia, impericia o inexperiencia en quien delinque para que pueda desde el punto de vista penal, hacer responsable a alguien del daño causado al bien jurídico y por ende poder, validamente, de manera justa, imponer una pena. "no hay pena sin culpabilidad".

Se responsabiliza y castiga solo por la conducta realizada y reputada como dañosa.

De cierta manera todos los tipos penales del libro segundo del código penal traen consigo, luego de su realización, una responsabilidad endilgable al sujeto que los ha violentado. Los anteriores son tipos penales prohibitivos, pero frente al articulo 32 del código penal, todo tipo prohibitivo se vuelve permisivo.

El articulo 32 en cita, contiene los diferentes eventos en que una conducta delictiva se "puede tolerar" en razón de que esta cobijada por una causa de justificación que diluye la responsabilidad.

Se fundamenta lo anterior en que el sujeto infractor, a sabiendas de que su conducta es delictiva no puede, aunque quisiera, actuar de modo distinto. Ahora también puede ocurrir que el delito se comete actuando según la teoría del error, el sujeto delinque sin saber que su acto es criminal o con la convicción errada e invencible de que esta permitido. Art. 32 numerales 10 y 11.

El error puede ser de prohibición, vencible e invencible.. Si el error es invencible no hay culpabilidad, si el error es vencible se responde por dolo atenuado.

El error puede ser de tipo, igualmente vencible e invencible. Si es vencible se responde a titulo de culpa y si es invencible no se responde a ningún titulo

Hay ciertos eventos que atentan contra este principio. Veamos:

1 - agravar o fundar la pena por el mero resultado sin tener en cuenta la voluntad del agente, como cuando José golpea por accidente a María y le causa aborto sin el saber que esta está en estado de preñez y a José se le condena por provocar ese aborto. Aquí su intención no era en nada dañosa, ni siquiera tenia voluntad de lesionar. Recordemos que la legislación Colombiana ha erradicado toda forma de responsabilidad objetiva, y en el caso ejemplificado hay ausencia de voluntad dañosa, no hay dominio del hecho y todo se queda en un mero accidente que si bien es cierto, causa un aborto, no contiene dolo.

2 - cuando no se reconoce una circunstancia constitutiva de error, tal es el caso del ciudadano parisino que en su país sabe de manera consiente y clara que se permite el aborto y al llegar a Colombia ignora que tal disposición aquí es prohibitiva y cree sin lugar a dudas que la situación es igual y lo practica en su esposa incurriendo en un error de tipo y aun así se le condena, desconociéndose en el esta circunstancia.

3 - cuando se excluyen los eventos de error de prohibición.

4 - cuando se impone medida de seguridad a inimputable fundado solo en la presunta peligrosidad del agente y no en su "responsabilidad" si es que le cupiera alguna.

5 - cuando se impone mayor pena a un sujeto amparado en su reincidencia criminal o en su calidad de delincuente profesional.

6 - cuando se deduce responsabilidad por el hecho de otro o si se extiende responsabilidad penal a grupo social o persona jurídica. Tal el caso del articulo 29 numeral 3 del C.P.

Más adelante, en el estudio de la antijuridicidad, se tratare la teoría del error con profundidad.

BIBLIOGRAFIA.

Conferencias de derecho penal para fiscales, dictadas en los seminarios de capacitacion de la Fiscalia general de la Nacion

Nuevo codigo de Derecho penal de MARIO ARBOLEDA VALLEJO, JOSE MARIO RUIZ SALAZAR.

MARIO SALAZAR MARIN

JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ

MODULO SEIS

ESTRUCTURA DEL DELITO.

ESCUELAS DEL PENSAMIENTO PENAL

ESCUELAS PENALES O CORRIENTES DE PENSAMIENTO PENAL (SINTESIS)

Son tantos y tan diversos los problemas que se le plantean al derecho penal que no ha habido un solo instante en la historia de su estudio en que no haya alguien tratando de resolver una cuestión dogmática, o replanteándola o haciendo una nueva propuesta o combatiendo anteriores ideas, alguien en algún lugar, en este momento esta pensando el derecho penal y sus problemas.

Los pensadores penales, se han conformado no en pensamientos idénticos, sino en teorías que tienen rasgos comunes. Se denominan escuelas penales aquellas en que los rasgos comunes del pensamiento jurídico - criminal son los que prevalecen.

Del libro CURSO DE DERECHO PENAL. ESQUEMAS DEL DELITO del Doctor NODIER AGUDELO BETANCUR podemos extractar un conocimiento preclaro de las diferentes escuelas de pensamiento jurídico penal. Limitémonos a una breve síntesis y que sea ese el libro de consulta primaria para tan apasionante tema.

Las escuelas del pensamiento penal que mas han influido en la dinámica del estudio y tratamiento del delito, sus causas, los autores, las normas que lo regulan y en general todo lo que conforma el derecho penal son:

• LA ESCUELA CLASICA

• LA ESCUELA POSITIVISTA

• LA ESCUELA ECLECTICA

• LA ESCUELA SOCIOLOGICA

• LA ESCUELA DOGMATICA

• LA ESCUELA FINALISTA

• LA ESCUELA DE LA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA CRIMINAL

• ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL

• ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.

Sus postulados:

ESCUELA CLASICA. A los pensadores clásicos; Carrara, Rossi, Bentham, Carmignani, Pessina, los distinguen los siguientes principios:

Para estos el delito es una declaración jurídica, no se da de hecho en la sociedad, se requiere de una declaratoria del legislador como representante del estado para que el delito tenga incidencia dentro de sus destinatarios. Si alguien infringe una norma jurídica da lugar a que se configure un delito. Solo existe el delito en la medida en que preexista una norma de derecho.

Ahora bien, el delito genera consecuencias y la pena es una de ellas. Con la pena se pretende restablecer el orden jurídico violado. Por eso con el castigo se quiere dar al sujeto activo de la infracción una retribución moral. El castigo que se infringe con la pena, debe ser proporcionado al daño causado.

Cuando hablan de responsabilidad penal (culpabilidad) se dice que esta es fruto del libre albedrío del individuo. Según los clásicos, el hombre escoge dirigir su conducta entre el bien y el mal.

ESCUELA POSITIVA. Contrario al pensamiento clásico, el delito es un ente de hecho, no es una elaboración jurídica salida de la autoridad del estado por medio de su legislador legítimo. El delito es el efecto del comportamiento humano condicionado por factores sociales, físicos y antropológicos. El criminal no es otra cosa que un anómalo psíquico. Un inadaptado.

Por lo dicho la pena actúa como defensa de la sociedad, esa su razón de ser. La finalidad de la pena es rehabilitar al individuo y evitar su reincidencia en el delito. Entonces, el sujeto activo del hecho lesivo, debe ser aislado y sometido a tratamiento penitenciario.

La responsabilidad o culpabilidad para estos pensadores (ferri, garofalo entre otros) se fundamentaba en la peligrosidad del individuo:"el individuo merece mayor o menor pena en la medida en que represente un peligro mayor o menor para la armonía social".

ESCUELA ECLECTICA. Sus seguidores: Carnevali, Alimena, Impalomeni.

Niegan que el delito sea una elaboración de hecho como lo predica la escuela positivista y que tampoco es una elaboración de derecho como lo establece la escuela clásica. Aseguran que es un fenómeno determinado por causas sociales: "mientras la sociedad no se reforme, la causa ultima de las acciones delictuosas son las condiciones sociales de los individuos". La pena actúa como intimidación que se causa contra el sujeto. La intimidación contra el sujeto es una forma de defensa social. Para saber si la sanción es efectivamente intimatoria, esta teoría propone la distinción entre imputables e inimputables, según sean o no conscientes del significado de la pena.

La responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. La peligrosidad se mide por el efecto disuasivo que tenga sobre la consciencia del sujeto la pena.

ESCUELA SOCIOLOGICA.. Para estos pensadores no es el delito ni elaboración de derecho, ni de hecho, ni un fenómeno determinado por causas sociales. El delito es efecto de factores endogenos y exógenos que influyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga porque se tengan como herramientas los métodos de la sociología y la antropología. La pena persigue como fin la defensa de la sociedad de las acciones que se orientan a destruirla. Y, agrega, que la pena debe ser adosada con medidas preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a las acciones antisociales.

Predicadores de esta escuela fueron: Montero, Vilvela y Roeder.

ESCUELA DOGMATICA. Para nada importan los factores sociológicos, antropológicos o criminologicos del delito. La norma penal es el fundamento de su objeto de estudio. Si una determinada conducta contraviene el derecho penal vigente, se torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u omisión, antijurídica y culpable. La pena es consecuencia de haber realizado una conducta constituida por estos tres elementos, y se impone con fines retributivos o preventivos.

Esta escuela no acepta la responsabilidad objetiva, es decir, aquella que se deduce del mero hecho de cometer una acción típica, antijurídica y culpable. Exige en el autor del delito una finalidad o una intención especial. Sin este elemento subjetivo, no es posible sostener que alguien ha incurrido en un delito.

Von Ihering, Binding, Beling, Manzini, Mezger, Roccio, Carnelutti y Antolisei.

ESCUELA FINALISTA. Para estos el delito es una acción injusta y culpable. Por lo anterior se dice que no hay delito si no coinciden acción y descripción legal. Si la acción no esta prevista como delictiva, se da la Atipicidad objetiva. Ahora la comisión del delito exige dolo o culpa, esto es que la voluntad del agente infractor este dirigida a la causacion de un daño o que actúe de forma descuidada de tal suerte que el delito ocurra. Si el actor no obra con dolo o culpa, no hay delito como tampoco lo hay si concurren causales de justificación, que como la legitima defensa o el estado de necesidad hacen permisiva la conducta dañosa. Si la conducta se produce por error, el delito se desnaturaliza. Distinguen dos clases de error, uno; si el autor se equivoca al realizar su conducta, sobre los elementos del tipo penal (error de tipo) y, el otro, error de prohibición, si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito.

Para esta escuela, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad (responsabilidad), tiene tres fines; preventivo, que se da con la amenaza de la carga aflictiva o sanción y que se traduce en un temor. Retributivo, dado con la aplicación de la sanción. Y finalmente, orientado a la resocializacion del autor que se deriva de la ejecución de esa pena y que se supone redimirá a la sociedad del mal causado y que el delincuente ya no cometerá mas ilícitos y podrá reintegrarse a la sociedad a la que pertenece.

En lo atinente a la responsabilidad del autor frente al ilícito, esta no existe si en la acción faltan el dolo, la culpa y la preterintencion, o si quien incurre en el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante como el caso fortuito, la fuerza mayor o el error (de tipo o prohibición).

Esta concepción del pensamiento penal es obra de Hans Welzel.

Esta escuela es dominante y en Colombia esta sentada en nuestra cultura penal.

ESCUELA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA CRIMINAL.

El delito es un asunto político. El derecho penal crea el delito como un problema situado en la perspectiva política. Por eso el delito se define según la forma de estado en que se de. El delito no es un ente abstracto, sino orientado por una perspectiva política a la cual obedece su definición.

La pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. Con el tratamiento penitenciario se debe buscar la resocializacion de las personas.

La responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso fundarla en las razones individuales que lleva el delito. Bricola y Baratta, sus exponentes.

ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL.

También conocida como escuela del radicalismo absoluto. Propugna por la abolición del derecho penal y su lenguaje. No aporta conceptos sobre lo que seria el delito, la pena y la responsabilidad. La negociación es el factor determinante frente a los conflictos individuales que se den en el seno de la sociedad y es el estado quien debe estar instituido para servirle al individuo a superarlos y no al revés, como ocurre hoy. Esta escuela hace críticas de fondo al derecho penal, la sociedad no ve que con las penas se reforme o normalice el delito. Hay que construir una sociedad en la que el delito pierda el contenido que hasta hoy ha tenido y de igual forma sea abolido lo que tenga que ver con la pena y la responsabilidad

Politoff, Hulsman, sheererr, piensan de esta manera.

ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.

Similar a la teoría abolicionista, aunque no llega a tales extremos. Busca que el derecho penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea la ultima razón que utilice el estado para castigar las conductas transgresoras. Para los defensores de esta tesis, en materia de definición del delito, solo debe considerarse como tales, aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelación a la acción concreta del sujeto agente. Es lo que ellos llaman el principio de legalidad o de reserva.

Las penas deben ser proporcionales al daño causado. la pena puede ser sustituida por otra medida, si se prueba que hay otros mecanismos para el caso concreto, que respondan eficazmente el daño causado. Esto es lo que se denomina el Principio de la Proporcionalidad Concreta. Mediante su aplicación, el juez puede tener en cuenta, al momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese medio la desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del reo.

La responsabilidad. Rechaza esta escuela el derecho penal de autor. La responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características personales del imputado. Debe instaurarse, dice, el derecho penal del autor. Según esta concepción, el hombre es responsable de lo que hace y no por lo que es. Al respecto vale la pena consultar a Ferrajoli y Baratta.

A la fecha, la praxis penal esta entre la escuela dogmática y la escuela finalista. Si comparamos entre ellas sus diferencias encontramos:

Para la escuela dogmática, tres son los elementos que debe tener una acción o conducta para que sea considerada delictiva, a saber: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

La Tipicidad, es, por decirlo así, un molde legal descrito por el legislador. La conducta que encuadre en ese molde, es un delito. Apoderarse de cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para si o para otro, es un "hurto". Matar a otro, es un "homicidio". Penetrar violentamente el pene un hombre en la vagina de una mujer y contra su voluntad, es una "Violación sexual".

La Antijuridicidad, se da cuando la conducta encuadra en la norma penal y ha causado lesión al bien jurídico, o lo ha puesto en peligro sin justa causa. La conducta además de describir la norma violada (antijuridicidad formal), es necesario que lesione o ponga en peligro el interés jurídico tutelado por la ley (antijuridicidad material). Deben confluir la antijuridicidad formal y la material para que una conducta típica sea punible. La antijuridicidad formal es la simple coincidencia de los elementos de la conducta con los elementos de la norma, y la antijuridicidad material, se da cuando se comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y real los intereses de las personas o de la sociedad.

Culpabilidad. Toda conducta luego de que se compruebe que ha sido típica y antijurídica, solo podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad, derivándose así contra el infractor responsabilidad penal. Actúan con culpabilidad quien conoce la ilicitud y orienta su voluntad a su realización. Existen dos formas de culpabilidad, la que se realiza con dolo, intención de dañar, de lesionar y la que se realiza con culpa, donde la intención de causar el daño no existe pero se da de todas maneras causadas en la imprevisión, negligencia o impericia del agente, por lo tanto de observarse el deber de cuidado, se habría podido evitar.

Existe dolo cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su realización. Son dos los momentos del dolo; un momento cognoscitivo y un momento volitivo. Todas las conductas exigen la demostración del dolo. Solo por excepción, y siempre que la ley así lo exprese, no se requiere.

La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se actúa con culpa cuando se realiza el hecho punible (típico y antijurídico) por la omisión de un deber de cuidado. Es decir, cuando se hace por negligencia, imprudencia, impericia o por la inobservancia de los reglamentos.

La Preterintencion, es una forma especial de culpabilidad que solo es procedente respecto del Homicidio. Se da cuando la acción sobrepasa la finalidad que tenia en mente el agente activo de la ilicitud. El resultado obtenido excede el resultado querido.

La escuela finalista define el delito como una acción injusta culpable. Son tres los elementos que se desprenden de allí. Veamos:

La Acción. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realización de un suceso. La acción, pues, no siempre se realiza con una finalidad. Tiene un contenido subjetivo. No es simple proceso físico, objetivo. No es un simple suceso causal productor de un resultado, como dicen los dogmáticos o causalistas.

Acción Injusta. No basta con que una acción se adecua a una norma penal. Para que seas una acción injusta se requieren dos situaciones: que se adecue al tipo y coincida con sus elementos, y que sea antijurídica ( o sea, que se realice sin causas de justificación (o eximentes de responsabilidad como lo llama el art. 32 del Cp.)). El tipo penal es mixto; tiene una parte objetiva ( son los elementos de la descripción legal) y otra parte subjetiva (constituida por el dolo de la acción). Pero este dolo, a diferencia de lo que sostiene la teoría dogmática que exige que en el haya conciencia de tipicidad y antijuridicidad, el dolo en la teoría finalista, es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud.

Acción Injusta Culpable. Este es el tercer elemento que exige la teoría finalista para que se configure el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos elementos: capacidad de culpabilidad (que es lo que se denomina imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. Por lo primero, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo con esa comprensión.

Por lo segundo, que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teoría de la culpa).

Niega también el finalismo que haya culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo; y, si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabia que esa conducta era prohibida, no se le reprochara su conducta por error de prohibición.

Pedro Luis Uribe	ESCUELA CLASICA	ESCUELA NEOCLASICA	ESCUELA FINALISTA	ESCUELA FUNCIONALISTA	ESCUELA DIALÉCTICA
EL TIPO PENAL	El tipo penal es modelo de conducta referido a la parte objetiva de la acción. El tipo es una figura objetivo - descriptiva del comportamiento externo. Mientras la tipicidad como categoría es un juicio que compara y ubica la conducta realizada, con el modelo de conducta que describe y prescribe el tipo en la ley. El TIPO es el molde de la conducta. LA TIPICIDAD es un juicio que ubica la conducta realizada al molde de la ley. El tipo se separa del injusto. El tipo es solo indicio de lo injusto, de lo antijurídico. Esto sustenta la teoría de la ratio cognoscendi.	El tipo deja de ser objetivo - descriptivo. Se introducen elementos valorativos; tal es el caso de los ÁNIMOS ESPECIALES. Estos ánimos quiebran el carácter objetivo del tipo y posibilitan la apreciación con visión fundamentalmente objetiva por la introducción de elementos subjetivos; en el HURTO y el SECUESTRO, el animo de obtener provecho ilícito. En el CONCIERTO, la finalidad de cometer ilícitos, en el HOMICIDIO la finalidad de causar la muerte. En los tipos que exigen ÁNIMOS ESPECIALES no basta la realización de los elementos descriptivos y normativos, y menos aun la sola parte objetiva y externa del comportamiento. Concluyendo, además de los elementos normativos exigidos por el tipo, cuando la norma exige ánimos especiales si estos no se realizan, el tipo delictual tampoco, aunque los elementos normativos se cumplan. El tipo contiene lo antijurídico (ratio essendi) lo antijurídico esta tipificado. El tipo lo que hace es describir el injusto penal.	Esta escuela es la que fundamenta el sistema actual penal colombiano. Es la escuela del maestro alemán HANS WELSEL. El tipo recibe importantes modificaciones frente al sistema neoclásico. Deja de ser fundamentalmente objetivo con la mera inclusión de los ánimos especiales: se considera de naturaleza mixta. El tipo es objetivo y subjetivo a la vez. Elementos objetivos son los descriptivos: referencias a objetos o fenómenos reales, mediante expresiones como inundación, nave, vehiculo, arma de fuego, agua, Etc.; y los Normativos: significados que el derecho penal asigna a determinadas expresiones: traición diplomática, emblemas patrios, empleado oficial, sello oficial, marca, documento, patente, etc. Conducta penalmente relevante: no solo la realidad de las ciencias naturales, sino la realidad de la vida social. Una parte de esa realidad social se percibe por los sentidos que es lo natural y empírico: hombre, inmueble, árbol, etc. Cuya descripción en el tipo da lugar a los elementos descriptivos. La otra parte de esa realidad se percibe intelectualmente que es lo ideal y racional como: documento, amenidad, lascividad, etc. Y su referencia por el tipo da lugar a los elementos normativos. Elementos subjetivos: 1- ) El Dolo. Conciencia y voluntad del sujeto de realizar la parte objetiva del comportamiento (tipo objetivo). El error invencible sobre la parte objetiva (elementos descriptivos y normativos) excluye el tipo, y el error invencible de prohibición excluye la culpabilidad. En el homicidio: conocimiento y querer del agente de matar al otro no se incluye el conocimiento del ilícito, que se estudia en la culpabilidad). Es un dolo ajeno al conocimiento de lo des-valioso o ilícito. No obstante esa amenidad. Welsel considera que la realización del tipo mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción, pues el tipo es más bien la selección, entre las múltiples conductas, de aquellas que son relevantes para el derecho penal. Se adopta entonces la teoría de la Ratio Cognoscendi. 2- ) la Culpa: es la violación del cuidado necesario en el ámbito en que los sujetos actúan. 3- ) los ánimos especiales y 4- ) las particulares tendencias del sujeto.	Moderna tendencia del derecho penal. Su mayor representante CLAUX ROXIN. El tipo puede considerarse fundamento del injusto o ratio essendi. Sostiene que la estructura bipartita del delito - injusto culpable - es lógicamente practicable, pues desde la perspectiva del tipo como ratio essendi no hay ninguna razón para sustraerle una parte de los elementos esenciales para e injusto, pues la ley puede ubicar una circunstancia en el tipo como fundamento del injusto, o en la antijuridicidad, como excluyente del injusto. En la practica coinciden tipo e injusto, Ej.: en el delito tributario el elemento normativo remite al injusto. En el caso del Homicidio: es propio del tipo su ilicitud, luego hay unidad entre el tipo y el injusto; si el homicidio no se justifica, el tipo realizado es el propio injusto. Para ROXIN el tipo es indicativo de injusto o ratio cognoscendi respecto de un tipo especifico: en el homicidio de Juan contra José: se presume su ilicitud, excepto que haya justificantes. No obstante Roxin finalmente dice que hay razones de más para mantener el tipo como ratio cognoscendi: 1 - ) los tipos tienen todos los elementos y circunstancias que fundamentan el contenido de cada clase de delitos. 2- ) las causas de justificación operan mas allá de los tipos. Son validas para todos los tipos. 3-) el juicio sobre el injusto concreto es una valoración respecto del caso individual y no se refiere a una clase de delitos sino al daño social que el delito causa. JAKOBS. Otro de sus representantes, es partidario del tipo como ratio cognoscendi o indicio de injusto. El delito esta compuesto de tres elementos: Tipo, Injusto y Culpabilidad. No obstante, admite que el tipo de injusto es una unidad de sentido jurídico-social, con independencia de una situación justificante, pues la justificación puede anular la antijuridicidad. Son iguales las consecuencias de la conducta atípica o de la típica justificada, ej. En el homicidio, la muerte; pero diferentes los fundamentos jurídicos de las consecuencias según se haya realizado o no el tipo: si no se realizo el tipo, no hace falta tener en cuenta la justificación.	Tipo en sentido restringido. Tiene dos funciones: a) Seleccionadora de los comportamientos sociales más relevantes. A través de ella se definen los supuestos de hecho. Otros: función fundamentadota. b) sistematizadora: tiende puente entre la parte general y parte especial de los códigos, y permite el estudio sistemático. También es función dogmática: describe y armoniza todos los elementos del tipo. Tipo en sentido Amplio. Es el llamado tipo garantía, hace cumplir el principio de legalidad con todos sus efectos: principios y garantías en los ámbitos sustancial, procesal y ejecución penal. La función de garantía o político-criminal, es la verdadera función que debe cumplir el tipo, para delimitar el injusto penal. El tipo, más que fundamentacion, hace una delimitacion. Injusto penal es al tiempo injusto general, pero injusto general no es siempre injusto penal. El tipo específico traza los límites del injusto penal. Tipo e injusto van entrelazados; que el injusto este tipificado (injusto típico) o el tipo sea tipo de injusto. Solo de la tipicidad y antijuridicidad conjuntamente, se deducen las dimensiones del injusto jurídico penal.
EL INJUSTO	El Injusto es un juicio de valor objetivo del legislador. Se dice juicio objetivo - normativo porque es una relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y todo el ordenamiento jurídico del estado. Juicio de valor que hace la ley en forma puramente objetiva, sin tener en cuenta elemento subjetivo alguno. La antijuridicidad no depende de los componentes subjetivos o síquicos del sujeto, de lo que el sujeto se proponga o piense, sino de las valoraciones que el derecho objetivo impone ”ERGA OMNES” Beijing, Carrara: la conducta antijurídica es la que esta objetivamente en contradicción con el orden jurídico del estado. Agrega: antijuridicidad significa siempre “contradicción al orden jurídico. Antijuridicidad formal: la deducida del texto legal. Antijuridicidad material: hace alusión solo al hecho factico. La palabra material hace alusión a la conducta humana. Sistema clásico: prepondera la antijuridicidad formal.	El injusto es la conducta contraria a los valores. Los elementos formales - descriptivos de la escuela clásica, se transforman en elementos materiales normativos, en esta escuela. Teoría de la Ratio Essendi: el tipo contiene lo injusto. Lo injusto penal debe estar tipificado. El tipo es fundamento y esencia del injusto penal. Por eso se habla de tipo de injusto o de injusto típico. Reconocemos que para esta escuela lo que el tipo hace es describir el injusto penal; es decir, el tipo contiene lo antijurídico. Lo antijurídico esta tipificado. El injusto tiene preponderantemente naturaleza objetiva.	El Injusto es la conducta voluntaria contraria a los valores y dirigida a un fin antijurídico. El Injusto, en lugar de tener preponderante naturaleza objetiva como en el sistema clásico, adquiere un carácter de mayor mixtura objetivo - subjetiva. Al lado de los elementos objetivos del tipo que penetran en el injusto se dan los elementos subjetivos que así mismo penetran en el injusto. Por esos componentes subjetivos, al ser considerados por la ley con criterio general y como una ínter subjetividad, a la postre alcanzan una visión de objetividad ERGA OMNES Igualmente, las causales de justificación requieren sus respectivos componentes subjetivos. Siendo mixto el injusto, es lógico y coherente que las causales de justificación también lo sean.	El injusto es la defraudación de expectativas sociales de comportamiento. Para ROXIN el fin principal del derecho penal es la protección de los bienes sociales. Acción antijurídica desde el punto de vista formal: cuando contraviene una prohibición o mandato legal. Acción antijurídica desde el punto de vista material: cu7ando lesiona bienes jurídicos. Luego, el injusto consiste en daño al bien jurídico. Para JAKOBS el derecho penal no garantiza la seguridad de los bienes jurídicos sino la vigencia de las normas; o sea las expectativas necesarias para el funcionamiento de la sociedad. Luego la norma es el bien jurídico a proteger. Ejemplo: en el homicidio, lo constitutivo de una lesión al bien jurídico penal no es la causacion de una muerte (el resultado muerte es simplemente una lesión a un bien), sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable. En el hurto la lesión a un bien jurídico no es la sustracción de la cosa ajena ello es solo la lesión a un bien; la lesión al bien jurídico penal la constituye el que no se reconoce la validez del contenido de la norma que llama, ordena o invita a que debe protegerse la propiedad.	El injusto es comportamiento consciente y voluntario que daña el bien jurídico. Es el daño consciente y voluntario al bien o derecho que el estado protege. El injusto penal debe ser: a-) Formal: porque la conducta debe contradecir el ordenamiento jurídico, en obediencia al principio de legalidad. b-) Material: porque esa conducta debe dañar real o potencialmente en concreto, el bien jurídico protegido. c-) Objetivo: porque esa conducta debe contradecir los valores o bienes jurídicos que el legislador tutela. d-) Subjetivo: porque el daño al bien jurídico debe ser producido por el sujeto con dolo o culpa. El injusto penal va más allá de la mera infidelidad al derecho y llega hasta la violación consciente y voluntaria de bien jurídico. No es la tipicidad la ratio essendi de la antijuridicidad, sino a la inversa: la antijuridicidad es la ratio essendi de la tipicidad. El fundamento del injusto se encuentra en el daño mismo que ocasiona el sujeto. El injusto es sustancial, luego no es tanto que el tipo fundamente el injusto sino al contrario: es el injusto el que fundamenta el tipo, pues el injusto es primero que el tipo en tanto que lo que hace es caracterizar el comportamiento delictivo. Hay conductas injustas que no son típicas: del universo de acciones injustas el legislador toma algunas y las convierte en injustos penales o injustos típicos. Que el derecho penal se limite en la mayoría de los casos a examinar solo las conductas típicas, no significa desde el punto de vista sustancial que primero no sea la antijuridicidad que la tipicidad. No importa que en la definición dogmática del delito primero sea la tipicidad y luego la antijuridicidad.
LA ACCION	CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN La conducta humana es causante de un resultado en el mundo exterior. SICOLOGICAMENTE: es el mero impulso de la voluntad hacia la “innervación muscular” o movimiento corporal. OBJETIVAMENTE: es un cambio en el mundo fenomenológico, exterior, contra los derechos, perceptible por los sentidos. Hay nexo objetivo entre la manifestación de la voluntad y el resultado que daña el bien jurídico. Tal es el caso del HOMICIDIO: acción sicológica (subjetiva) conciente y voluntaria del sujeto al extraer su arma y disparar. Objetivamente: es el nexo causal entre ese movimiento y el resultado muerte obtenido. Separan acción y culpabilidad. CRITICA: deja por fuera los delitos de mera conducta que no producen un resultado natuiralisticio, como el caso del delito de COHECHO, LA INJURIA, LA CALUMNIA, EL CONCIERTO PARA DELINQUIR. Deja por fuera los delitos de omisión que tampoco producen un resultado naturalistico.	CONCEPTO SOCIAL DE ACCIÓN La acción es un comportamiento socialmente relevante. SICOLOGICAMENTE: es igual al concepto causal de acción de la escuela clásica: mero impulso de la voluntad. OBJETIVAMENTE: se le da mas importancia a su comportamiento social y trascendente; es decir, mas importancia a su comportamiento externo por lo relevante socialmente.	CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN La acción es ontica y prejuridica. Es conducta voluntariamente realizada dirigida a obtener un fin determinado. El hombre conociendo las causas, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su acción. SICOLOGICAMENTE: interesa averiguar cual es el contenido de la voluntad del hombre: quiso matar. Lesionar, hurtar. El contenido de la voluntad se explica a través del dolo, la culpa, los ánimos especiales y las particulares tendencias del sujeto. FASES DE LO ONTOLOGICO. A - FASE INTERNA. 1. anticipación mental del fin. 2. escogencia de los medios que conduzcan a ese fin. 3. consideración de los efectos concomitantes o colaterales. Consideremos el HOMICIDIO. JUAN quiere matar a JOSE, pero sabe que este siempre esta acompañado de su hijo RUBE, y que es posible que también le pueda ocasionar la muerte. Si a pesar de ese conocimiento, no cambia los medios o armas utilizar para garantizar la vida de RUBEN o cambia las modalidades ejecutivas de la acción, y al realizarla efectivamente muere además de JOSE, RUBEN, debe responder por el resultado colateral. Responde de todo el contenido de su voluntad (a titulo de dolo). Pero si cambia los medios y las modalidades ejecutivas de la acción y a pesar de ello se produce el resultado colateral, responde a titulo de culpa porque de todas maneras cae dentro del ámbito de la representación y la evitabilidad. B. EXTERNA. Causalidad determinada por la finalidad. Causalidad sola: ciega. Causalidad + finalidad:= relación causal vigente. “a la relación final pertenecen solo las consecuencias que han sido incorporadas a la voluntad anticipadora de la realización”.	CONCEPTO FUNCIONAL DE ACCIÓN ROXIN. La acción es la imputación de un suceso a alguien, como resultado de la valoración del contenido de su conducta de hacer o no hacer. La imputación y valoración las hace el estado, luego el concepto de acción, en su aproximación externa, se muestra alejado del sujeto infractor. La acción, entonces, la define por su identidad con el aspecto valorativo, luego se refiere al aspecto subjetivo: un hombre habrá actuado, si determinados efectos s ele pueden atribuir a el como persona. JAKOBS. Acción no solo es la producción de un resultado individualmente evitable, comprensivo de acción y omisión, sino además un suceso psíquico-físico que debe ser objetivamente imputable, evitable y culpable. Si no hay imputación objetiva, no hay acción jurídico- penalmente relevante. Jakobs niega la finalidad y la reemplaza por la evitabilidad.	CONCEPTO DIALÉCTICO DE ACCIÓN La acción es acción y comunicación. Acción es la conducta del ser humano que se comunica con los demás. Es lo que el sujeto piensa y quiere y hace trascender a la sociedad y lo que la sociedad asume como interacción entre sujetos. Parte del concepto de conducta del hombre como límite y control del poder punitivo del estado. Solo pueden ser punibles las conductas que, a parte de ser típicas, antijurídicas y culpables, sean comportamientos humanos conscientes y voluntarios. La acción verdaderamente relevante para el derecho penal es la acción culpable. El verdadero acto ontico - antológico es el acto culpable y no la acción o conducta sola, desconectada de su contenido. La propuesta si incluye los motivos dentro del concepto de acción. Tanto las acciones licitas como las ilícitas se realizan la mayoría de las veces de manera consciente y voluntaria. La culpabilidad como principio debe fundarse en el conocimiento de la ilicitud y la voluntad motivada en tal sentido. La sanción penal solo la legitima el daño culpable al bien jurídico.

COMPARATIVO DE POSTULADOS O CORRIENTES DE LAS DIFERENTES ESCUELAS DEL PENSAMIENTO PENAL. Se habla de escuelas penales no porque los autores que se incluyan en ella tengan un pensamiento idéntico, sino porque de sus teorías pueden señalarse rasgos comunes.

ESCUELA CLÁSICA	Los distinguen los siguientes principios: A -) El delito para ellos es una declaración jurídica. No es algo que de hecho se de en la sociedad. Quien infringe una norma jurídica da lugar a la configuración de un delito. El delito no existe sino se da previamente una norma de derecho (principió de legalidad, o de existencia previa del tipo penal). B -) con la pena, que es la consecuencia del delito, se pretende restablecer el orden violado. Por eso con el castigo, que debe ser proporcional al daño causado, lo que se pretende es darle al infractor una retribución moral. C -) la responsabilidad penal del individuo es fruto de su libre albedrío. El hombre, para los clásicos, es libre de escoger entre el bien y el mal.	Sus mas representativos hombres fueron: CARRARA BENTHAM CARMIGNANI PESSINA ROSSI
ESCUELA POSITIVA	A -) El delito es un ente de hecho. No es la elaboración jurídica. Es el efecto del comportamiento humano condicionado por factores sociales, físicos y antropológicos. El delincuente para ellos es un anormal (anómalo) síquico. B -) la razón de ser de la pena es la defensa de la sociedad. Con ella se busca rehabilitar al individuo para evitar su recaída en el delito. Por eso propone el aislamiento del infractor para someterlo a tratamiento penitenciario. C -) el fundamento de la responsabilidad es la peligrosidad del sujeto. El individuo merece mayor o menor pena en la medida en que representa un peligro mayor o menor para la armonía social.	Sus representantes, entre otros, fueron: FERRI LOMBROSO GAROFALO
ESCUELA ECLECTICA	A -) El delito no es una elaboración de hecho, ni de de derecho. Es un fenómeno determinado por causas sociales. Mientras la sociedad no se reforme, la causa última de las acciones delictuosas son las condiciones sociales de los individuos. B -) con la pena se quiere intimidar al sujeto. Este acto intimidatorio se utiliza como una forma de defensa social. Pero para saber si la sanción es efectivamente intimidatoria, esta teoría propone la distinción entre imputables e inimputables, según sean conscientes o no del significado de la pena. C -) la responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. Esa peligrosidad se mide por el efecto disuasorio que tenga sobre su conciencia la pena.	Sus principales seguidores: CARNEVALI ALIMENA IMPALOMENI
ESCUELA SOCIOLOGICA	A -) El delito es efecto de factores endógenos y exógenos que confluyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga porque se tengan como herramientas los métodos de la sociología y la antropología. B -) Con la pena se pretende defender a la sociedad de acciones que se orientan a destruirla. Pero enfatiza en que la pena debe ser adosada con medidas preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a las acciones antisociales.	Representan esta escuela: MONTERO VILVELA ROEDER
ESCUELA DOGMATICA	A -) No le importan los factores sociológicos, criminológicos o antropológicos del delito. Su objeto de estudio es la norma penal. Si una determinada conducta contraviene el derecho penal vigente, se torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u omisión típica, antijurídica y culpable. B -) la pena es consecuencia de haber realizado una conducta constituida por estos tres elementos, y se impone con fines retributivos o preventivos. C -) no acepta la responsabilidad objetiva. Es decir, aquella que se deduce por el mero hecho de cometer una acción típica, antijurídica y culpable. Exige en el autor del delito una finalidad o una intención especial (ánimos especiales), sin estos elementos no es posible decir que alguien cometió delito. En el mundo jurídico de hoy, la práctica judicial viene dando una fuerte controversia entre la concepción Dogmática y la Finalista. Veamos lo que esta ofrece como estructura del delito: Sostienen: tres son los elementos que debe contener una conducta para que sea delictiva: Son: 1 - LA TIPICIDAD, es el molde legal descrito por el legislador. La conducta que encuadre en esa definición, es delito. Ej. El tipo que indica que “Apoderarse de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para si o para otro”, describe la conducta delictiva del Hurto. Si tipo y acción encuadran, hay Tipicidad. 2- LA ANTIJURIDICIDAD. Encuadrada la conducta en el tipo penal y determinada con precisión la tipicidad, se requiere para que la conducta típica sea antijurídica, que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley. La conducta, además de describir la norma violada (antijuridicidad formal), es necesario que efectivamente lesiones o ponga en peligro el bien jurídico tutelado por la ley (antijuridicidad material). En la realización material del tipo, para que haya delito, deben confluir la violación a la antijuridicidad formal y a la vez la material, de lo contrario no hay delito. La antijuridicidad formal es la simple coincidencia de la conducta con los elementos de la norma. La antijuridicidad material se da cuando se comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y real los intereses de las personas o la sociedad. 3- LA CULPABILIDAD. Toda conducta, luego de que se compruebe que ha sido típica y antijurídica, solo podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad. Actúa con culpabilidad quien conoce la ilicitud y orienta su voluntad a su realización. Formas de culpabilidad son EL DOLO Y LA CULPA. El Dolo existe cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su realización. Son dos los momentos del dolo, el momento cognoscitivo y el momento volitivo. En principio todas las conductas exigen la demostración del dolo. Solo por excepción, y siempre que así lo exprese la ley, la conducta es culposa y no dolosa. La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se dice que alguien actúa culposamente cuando realiza un hecho típico y antijurídico por omisión de un deber legal de cuidado. Cuando actúa con negligencia, impericia o imprudencia o faltando a la observancia de reglamentos. La Preterintencion, es la mezcla del dolo y la culpa, dolo seguido de culpa en un mismo acto. Se da cuando la acción sobrepasa la finalidad que tenia en mente el agente activo de la ilicitud.	Son pensadores que representan esta escuela: VON JHERING BINDING BELING MANZINI MEZGER ROCCIO CARNELUTTI ANTOLISEI
ESCUELA FINALISTA	A -) concibe el delito simplemente como una acción injusta y culpable. No hay delito si la acción y descripción legal no coinciden. Si la acción no esta prevista como delito, se da la denominada atipicidad. Tampoco hay delito si el sujeto no actúa con dolo o culpa. Tampoco lo hay si concurren causales de justificación. También se desnaturaliza el delito si la conducta es producida por ERROR. Distingue esta escuela dos clases de error: Uno, si el autor se equivoca al realizar la conducta, sobre los elementos del tipo penal, estaremos frente a un error de tipo; si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito, se presenta el error de prohibición. B -) para el finalismo, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad, tiene tres fines: Preventivo, dado por la amenaza de la carga aflictiva; Retributivo, dado por la aplicación de la sanción; resocializador del autor del ilícito que se deriva de la ejecución de esa pena. C -) la responsabilidad penal no existe si en la acción faltan los elementos subjetivos: dolo, culpa o preterintencion, o si quien incurre en el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante de responsabilidad, como el caso fortuito, la fuerza mayor, el error de tipo o prohibición, etc. Esta escuela ofrece como estructura del delito lo siguiente: Define el delito como una acción injusta culpable. En toda ilicitud los elementos estructurales son tres, a saber: 1 - LA ACCION. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realización de un suceso. La acción siempre se realiza con una finalidad, tiene un contenido subjetivo, No es simple proceso físico - objetivo, no es un simple suceso causal productor de un resultado como dicen los dogmáticos o casualistas. 2 - ACCION INJUSTA. No basta que una acción se adecue a la norma penal. Para que sea una acción injusta se requieren dos situaciones: A -) que se adecue al tipo penal y, B -) que coincida con sus elementos y que sea antijurídica (que no concurran causales de justificación). El tipo penal, es pues, mixto. Tiene una parte objetiva (que son los elementos de la descripción legal o elementos normativos o elementos objetivos del tipo) y otra parte subjetiva (que son los elementos: Dolo, Culpa o Preterintencion. Además de los subjetivos propios de cada tipo penal: Ajenidad en el hurto, Móviles de bondad en el Homicidio pietatistico, la intención violenta en los delitos sexuales). El dolo en la teoría finalista es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud, contrario piensan los dogmáticos que exigen que la conciencia de atipicidad y antijuridicidad estén presentes en el dolo. 3 - ACCION INJUSTA CULPABLE. Este es el tercer elemento, que sea culpable una acción injusta, sino es así, no se configura el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos elementos: Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. En el caso de la imputabilidad, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo a esa comprensión. Por conocimiento potencial de la antijuridicidad, se exige que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teoría de la culpabilidad). Por otra parte, el finalismo dice que tampoco hay culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a un error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo. Y si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabia que esta conducta era prohibida, no se le reprocha su conducta por error de prohibición.	Su gran maestro y máximo exponente es el Doctor HANS WELSEL.
ESCUELA DE LA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA CRIMINAL	A -) el delito es un asunto político. El derecho penal crea los delitos como un problema situado en la perspectiva política. Por eso el delito lo define esta escuela en relación con la forma de estado en que se de. El delito no es un ente abstracto, sino orientado por una perspectiva política a la cual obedece su definición. B -) la pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. El tratamiento penitenciario debe buscar la resocializacion de las personas. C -) la responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso fundarla en las razones individuales que lleva el delito.	Seguidores: BRICOLA BARATTA
ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL	Es una escuela filosófica del derecho penal de radicalismo absoluto. Propugna por la abolición del derecho penal y su lenguaje. Por eso no aporta conceptos sobre lo que seria el delito, la pena y la responsabilidad. Los conflictos individuales que se generan en la sociedad deben ser negociables. El estado debe ser instituido para servirle al individuo, a superarlo y no al revés, el estado debe estar al servicio del individuo. La crítica de esta escuela al derecho penal es de fondo. La sociedad no será reformable o normalizable por la vía de las penas. Predica que hay que estructurar un tipo de sociedad en la que la noción de delito pierda el contenido que hasta hoy a tenido, y que del mismo modo se haga tabla rasa del concepto de pena y de responsabilidad penal.	Sus representantes principales; POLITOFF HULSMAN SHEERER
ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO	A -) Se acerca a la teoría abolicionista pero llega a sus extremos. Sugiere que el derecho penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea la verdadera ultima razón (última ratio) que utilice el estado para castigar conductas transgresoras. Dicen que solo deben considerarse delitos aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelación a la acción concreta del sujeto agente. Lo llaman principio de legalidad o de reserva. B -) las penas deben ser proporcionales al daño causado. La pena puede ser sustituida por otras medidas, si se prueba que hay otros mecanismos par el caso concreto, que respondan eficazmente al daño causado. Esto es lo que se denomina Principio de la proporcionalidad concreta. Mediante su aplicación el juez puede tener en cuanta, al momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese mismo medio la desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del reo. C -) la responsabilidad: rechaza el derecho panal de autor. La responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características personales del imputado. Debe instaurarse, un derecho panal donde el autor responda por lo que hace y no por lo que es. Seria un derecho penal del autor y no un derecho panal de autor.	Principales seguidores: FERRAJOLI BARATTA.
BIBLIOGRAFIA	CURSO DE DERECHO PENAL. ESQUEMAS DEL DELITO del Dr. NODIER AGUDELO BETANCUR IBAÑEZ GUZMAN AUGUSTO ARENAS ANTONIO VICENTE JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ MIG PUIG IGNACIO BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Y OTROS PEDRO ALFONSO PABON PARRA CURSO DE DERECHO PENAL. ESQUEMAS DEL DELITO del Doctor NODIER AGUDELO BETANCUR IBAÑEZ GUZMAN AUGUSTO ARENAS ANTONIO VICENTE

MODULO SIETE

ESTRUCTURA DEL DELITO.

TEORÍA GENERAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE O TEORÍA GENERAL DEL DELITO

La teoría del delito se ocupa de los presupuestos jurídicos genéricos de la punibilidad de una acción. Alcanza tanto a los delitos codificados como a la legislación penal extradcodigo e involucra toda acción punible.

Los presupuestos de punibilidad se referencian en la parte especial del código penal, libro segundo, de los tipos penales: homicidio, hurto, lesiones, delitos contra las libertades, contra el patrimonio, contra el estado.

La teoría del delito o de la conducta punible, como también se le conoce, no se encarga de estudiar los elementos de cada uno de los tipos de delito, estudia es los componentes del concepto jurídico genérico, como son la Tipicidad y la antijuridicidad respecto de la acción como fenómeno material, esto es el hecho imputable a un sujeto y estudia la culpabilidad o responsabilidad referida al sujeto dueño de esa acción imputable. Estos tres elementos se dividen en numerosos subconceptos como son los elementos objetivos y subjetivos, presupuestos objetivos y subjetivos, causas de justificación o eximentes de responsabilidad, elementos positivos y negativos de la culpabilidad. Todo lo anterior gira en derredor de las condiciones en las cuales se puede imputar el hecho a un sujeto como autor.

Los presupuestos de la punibilidad no se agotan en los elementos propios de cada tipo penal en particular, ciertos factores esenciales del concepto no se hallan contenidos en las descripciones típicas de la parte especial, sino antepuesta a ella en la parte general, tal es el caso de los conceptos de dolo culpa y preterintencion, de acción y omisión, del contenido del articulo 32 o causas justificantes de la acción punible y no podríamos entender el tipo sin referencia a estos conceptos. Son normas integradoras que permiten entender en su verdadera dimensión el tipo penal conductal.

La distinción entre el concepto de delito, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y distinciones justificantes y exculpántes; tales como estado de necesidad, legitima defensa, entre otras, permiten la solución jurídica del caso en concreto investigado. De no existir la solución seria jurídica y socialmente insegura y lo más grave a abandonada a las consideraciones sentimentales de quien aplica la norma.

La teoría del delito posibilita una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria que garantiza la seguridad jurídica, no se puede teorizar y abandonar la práctica, hay que aplicar la teoría a casos concretos. No cabe, sin embargo, desconocer el peligro que encierra una dogmática jurídico penal excesivamente anclado en formulas abstractas: como cuando el juez se abandona al automatismo de los conceptos teóricos, desatendiendo así las particularidades del caso concreto. La solución siempre ha de venir en cuestión de derecho, valorando en términos de la política criminal, la sistemática, la claridad, el basamento legal y la aplicación inteligente y argumentada de la norma da lugar a la aplicación de un derecho que vaya tras la verdad verdadera y nunca la aparente.

La teoría general del delito debe deducirse de la ley. Los términos, hechos, hechos antijurídicos, hechos punibles, solo pueden entenderse si se relacionan con los tipos de la parte especial. Se procede penalmente por el hecho concreto antijurídico que constituye el hecho punible y no por el simple hecho antisocial o conducta parasitaria, por ello es de vital importancia fundar la teoría del delito en la acción (o la omisión), derecho penal de acto, por la responsabilidad del acto y no por la personalidad del autor, derecho penal de autor.

Terminologicamente, HECHO es un acaecer, o un suceso, una acción, es una situación factica, es una mutación del mundo fenomenológico perceptible por los sentidos, no necesariamente dañosa, porque no se habla del hecho dañoso, sino del hecho en general. Ahora bien, HECHO ANTIJURÍDICO esta referido indefectiblemente a la acción encausada a producir un daño a un bien jurídico protegido o tutelado radicado en un sujeto de derecho. Y HECHO PUNIBLE es toda acción penalmente relevante, es el mismo hecho antijurídico pero sometido a la consecuencia de ser alifado con una pena, todo HECHO PUNIBLE es un HECHO CULPABLE, pero no todo HECHO ANTIJURÍDICO es un HECHO PUNIBLE Y CULPABLE, pues puede estar amparado en una causal de justificación. La virtud de las causales de justificación es que hacen de las normas prohibitivas normas permisivas.

Si la acción es dañosa, es lesiva o pone en peligro bienes jurídicos es antijurídica.

La teoría del delito elabora el concepto de delito. Dicho concepto debe contener y concordar el FIN y los MEDIOS del derecho penal.

FIN (objeto) DEL DERECHO PENAL. Es la protección de la convivencia comunitaria frente a infracciones graves del derecho. La misión del derecho es proteger la comunidad, la convivencia humana en comunidad. Nadie puede subsistir abandonado a sus propias fuerzas, toda persona depende, por la naturaleza de sus condiciones de existencia, de las relaciones e intercambio y ayuda reciprocas que le posibilita el mundo circundante. El derecho penal en esto tiene importancia fundamental secundaria. De manera primaria están las relaciones plurales regladas por la tradición y que forman el orden social. Estas normas carecen de coacción externa porque están basadas en un reconocimiento de su necesidad por todos y están protegidas por la represión social mediata. Forman un sistema general de controles sociales a través de las instituciones tradicionales como lo son la familia, la escuela, la iglesia, el hospital (como símbolo de salud pública colectiva), la empresa, los sindicatos o agremiaciones, las asociaciones. Es una realidad antropológica fundamental: La justicia penal solo aparece cuando los controles sociales faltan en la encausacion de la conducta desviada del individuo. Por eso el derecho penal es Ultima Ratio.

El orden social no puede por si solo controlar al individuo y asegurar la convivencia humana en comunidad, ha de completarse, perfeccionarse y reforzarse por medio del Orden Jurídico.

El orden jurídico debe garantizar la obligatoriedad general de toda norma que rige como derecho y oponerse a posibles abusos. El titular del orden social previo es la sociedad. El titular del orden jurídico creado es el estado cuya misión protectora se ejerce a través del derecho.

La sociedad actual es de masas, no de hombres, por eso el derecho se dirige a las masas de hombres, no a los individuos, el ser humano individual es transparente frente al derecho y aun mas cuando no tiene patrimonio, no produce o se ha vuelto una carga para el estado. Hay un inmenso sector de hombres que se mueren en la miseria y la pobreza y a ellos el único derecho que se les aplica es el derecho penal, a otras formas de justicia no tienen acceso y, valga decirlo, son seres que no tienen patrimonio y siendo este el principal bien jurídico digno de protección para el estado, estos hombres al no tener no son protegibles, apenas si son fríos números en las estadísticas. Los costos procesales y el valor del contrato con un abogado son tan onerosos que no tienen forma de acceder a ello. Derecho y pobreza no son compatibles. De ahí que la masa protegida por el derecho es aquella constituida por hombres con Bienes de fortuna y suficientemente productivos, que generan recursos y pagan impuestos al estado. Estos hombres son protegibles en la medida en que el patrimonio los fundamente. Cuando el patrimonio ya no los acompañe estarán del lado oscuro del derecho y solo serán sujetos del derecho penal y de ningún otro.

Nuestra constitución Nacional en su artículo 1 dice que “Colombia es un estado social de derecho, organizado en formas de republica unitaria, descentralizada con autonomía de las entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto por la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Y en el articulo 2, inciso primero dice que “son fines esenciales del estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional y mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo.

Hoy la idea de “estado de derecho” es empleada comúnmente por los juristas positivistas para aplicarla al estado bajo cuyo dominio viven y evitarse el problema de conciencia con las cuestiones relativas a la injusticia.

Es “un gobierno de leyes y no de hombres”, o es justificar el poder por su sometimiento a las normas; o es la idea de que existen normas prejuridicas que ni el mismo soberano puede “violar” legítimamente. Todos los actos del estado quedan sometidos a normas jurídicas que entrañen por tanto responsabilidad. La idea de una sumisión automática del estado al derecho y formas institucionales que vayan en esa dirección, hace que la función creadora de la normatividad se dirija desde el legislador en pos de esa idea y no en la de la protección del hombre como objeto central del derecho. Hacer un derecho constitucional antropológico resulta harto comprometedor para el estado, de ahí, que sea más oportuno un derecho constitucional normativo, que puede excusarse en la idea del “estado social de derecho”.

Hay que aprender a distinguir enseguida la verosimilitud formal de la verdad material, las “verdades de papel” de las verdades. Para ello es preciso ir mas allá de las apariencias jurídicas, a las que se abandonan jurisconsultos que empapuzan de “derechos humanos” o “valores superiores” o Principios de legalidad”, y examinar la realidad sobre la violación y negación de derechos y la forma como al hombre el estado acorrala entre la pobreza y la miseria.

Entre las características constitutivas de la idea de “estado de derecho” suelen mencionarse las siguientes: 1) reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y libertades políticas básicas; 2) imperio de la ley como expresión constitucional de la voluntad popular; 3) separación de los poderes del estado; 4) sumisión a la ley de los poderes públicos; 5) una penalidad restrictiva, sin tratos crueles, inhumanos ni vejatorios.

El reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y libertades políticas básicas es el fundamento de la idea de estado social de derecho. Tales derechos y libertades han sido conquistas populares históricas. Corren desde la libertad individual o el derecho a no ser detenido, encarcelado o privado de sus bienes, que se encuentran ya en la carta magna de Juan Sin Tierra en 1215 en Inglaterra, al derecho al sufragio universal efectivo o el derecho a la manifestación recogido por la carta constitucional española de 1978. A estos derechos se les da el nombre de derechos fundamentales de primera generación, para distinguirlos de los de la segunda generación que son los derechos culturales y sociales y aun mas, se distinguen de los de tercera generación, que protege, por ejemplo, al medio ambiente. Cientos de años, miles de muertos y ríos de sangre le han costado a la humanidad lograr el reconocimiento de estos derechos.

La idea de “estado de derecho” exige no solo la proclamación de esos derechos fundamentales sino también su reconocimiento efectivo. Están en las constituciones de muchos estados, pero son muy pocos los que efectivamente los respetan y hacen respetar.

La forma restrictiva y sancionatoria como se resuelven los conflictos por el estado es, en veces, aterradora. “una penalidad restrictiva, sin tratos crueles, inhumanos ni vejatorios es también condición necesaria del estado de derecho y tiene un profundo contenido histórico que entraña aferrados juicios de valor. Las largas penas de prisión son realmente crueles e inhumanas. En los sistemas penales menos humanizados se tiende a las penas bárbaras aparentemente humanizadas en los medios técnicos avanzadísimos utilizados para imponerlas, lo cual no implica avance en la aplicación de la pena, sino por el contrario una falta mas de valor en lo que respecta al trato del hombre.

La falta de efectividad en la materialización de estos derechos no es más que un elemento deslegitimador. La idea de “ESTADO DE DERECHO” no es inútil ni redundante, pero es producto de un pensamiento jurídico en extremo simplista que ha creído poder controlar el poder mediante la mera combinación de control jurídico de sus propios funcionarios y el recurso periódico a consultas populares abstractas y para nada vinculantes.

El derecho penal, en su misión del control social, asegura en última instancia la inquebrantabilidad del orden jurídico por medio de la coacción estatal denominada pena pública. Asegura la coercibildad del orden jurídico positivo. Tan pronto como el derecho penal deja de garantizar la seguridad y el orden: aparece la venganza privada.

El derecho penal protector de bienes jurídicos debe actuar cimentado en principios constitucionales que configuren un orden fundamental de libertad y democracia. Solo hay seguridad para la sociedad si se garantiza la paz publica, por ello solo se justifican las restricciones a las libertades, si se busca con ello lograr la seguridad publica. El estado debe ser garantista efectivo de derechos fundamentales. Si eso se logra, podemos tener una sociedad legítima, igualitaria, digna y justa, el derecho penal seria una figura desconocida al derecho social que seria el imperante.

LOS MEDIOS DEL DERECHO PENAL. Solo es posible la tarea protectora del derecho penal si se reprime a los infractores de la ley. Esta represión deberá hacerse en parámetros justos, humanitarios y proporcionales y solo cuando sea necesario. Si quien a delinquido, lo ha hechos por casualidad, es la primera vez y no ofrece mas peligro o lo ha hecho con culpa, no debería ser necesario ponerlo en la cárcel, bastaría con una sanción administrativa o pecuniaria o ambas, lo importante es resarcir el perjuicio y la garantía de que no se repetirá el insuceso, ni ningún otro a futuro.

Hay actores del delito, que de antemano, con la sola comisión delictual sufren una aflicción de tal magnitud que imponerles una pena material surge como ridícula muestra de injusto poder. A veces es tal la congoja y el sufrimiento de quien ha delinquido que cualquier otra pena impuesta como demostración de que la norma debe aplicarse, es innecesaria y no surtirá ningún efecto en el sujeto ni redimirá a la sociedad o al derecho. Tal es el caso de la madre o padre que en accidente matan a su hijo y esto les causa un dolor tan grande que, imponerles la pena derivada de una norma es solo una aplicación injusta de lo que se predica justo. Es una sanción innecesaria y a todas luces falta de sentido de equidad. En tal situación y, luego de la valoración sicológica y síquica hecha por un profesional legista, el juez simplemente deberá declarar que la pena moral supera cualquier pena física y que por tanto esta ya se da por cumplida. Es mas, deberá declarar que el delito no se tiene por tal, porque la persona, ni en las condiciones mas impropias hubiera querido matar a su propio hijo, o a cualquier otro, porque esto es extensivo a otros casos donde no hay relación entre ofendido y ofensor pero el dolor moral es tan grande que el sujeto actor en su vida, quizás, podrá recuperarse emocionalmente. Sobra en estos casos el derecho represor, como sobra también en los que delinquen como sinónimo de subsistencia, no es el simple caso del estado de necesidad, hablamos de un estado permanente de precipitación al delito por imperiosa subsistencia, porque la conducta desplegada esta sustentada en la inequidad del estado en la distribución de productos básicos y de sobrevivencia.

La pena debe ser además de sancionatoria, preventiva. El castigo aplicado a una infracción cometida llega demasiado tarde para el derecho, la victima y la sociedad. La pena mira el pasado pero no previene el futuro. La pena en términos reales es inútil no remedia el injusto cometido, la verdad, no implica prevención general ni tampoco especial. La pena es apenas un paliativo para la comunidad que ve en ella un falso escudo de protección contra el delito.

Seria un ejercicio valido repensar la pena y buscarle opciones mas benéficas para el condenado, su familia y la victima o familia de la victima. La cárcel por si sola no limpia el delito, no reeduca, no redime, no beneficia a nadie, por el contrario, envilece el corazón del condenado.

Una verdadera función preventiva partiría su trabajo educativo desde las formas mas precarias de delincuencia, como lo es la delincuencia infantil y juvenil, para esto requerimos del consenso de todas las instituciones; familia, escuela, vecindario, grupo social próximo y necesariamente el estado.

FORMACIÓN DEL CONCEPTO DE DELITO. Los elementos del concepto de delito se conectan entre si (orden tópico), están en una relación interna que responde a las leyes lógicas de supra - y subordinación, regla y excepción (orden sistemático). Este sistema habrá de ser lo suficientemente completo, libre de contradicciones y diferenciado, para que todos sus elementos particulares puedan ser colocados en el lugar que les corresponde. Este es un proceso cambiante según se modifiquen las circunstancias, por ello nunca termina de formarse. Es así entonces, que las condiciones objetivas de punibilidad no pueden quedar por fuera del concepto de delito, la antijuridicidad no puede considerarse como una categoría puramente exterior una vez probada la existencia de elementos subjetivo en ella, la imprudencia no será considerada como pura forma de culpabilidad pues ya se admitió que su núcleo objetivo es la falta al deber de cuidado exigible.

Se define el delito, concepción alemana de delito, como la acción que es típica antijurídica y culpable. No se discute esta definición en el mundo del pensamiento penal moderno, se admiten pues sus conceptos fundamentales que habrán de ser objeto de diferenciación ulterior mediante formulaciones jurídicas cada vez mas concretas. Así, incluir el dolo en el tipo nos lleva a la discusión del error de tipo en el mismo lugar. Las causas de justificación afectan la antijuridicidad. Conocer la antijuridicidad implica reconocimiento de la culpabilidad y aparece entonces el error en la antijuridicidad al que llamaremos error de prohibición y que debe ser un problema de culpabilidad, y que decir de los movimientos reflejos, que afectan la voluntad de acción porque no son controlables por la voluntad libre y racional y condicen a la ausencia total de delito aunque se cause daño. La excepción esta dada por los delitos de responsabilidad objetiva, como algunos de mera conducta y resultado (¿?), donde no hay resultado visible o verdadero y la ofensa o daño es tan discutible que mal podrían encajar en la estructura indicada. El delito de injuria es tan caprichoso como la interpretación que el ofendido haga de las palabras emitidas por el sindicado, o el delito de incesto, donde el consentimiento de la victima no afecta la comisión del delito, o en algunos de los delitos cometidos por “persona jurídica” donde el representante legal del ente ni idea tiene de que esta inmerso en acto criminal. O el caso del padre de familia que se lleva consigo el hijo que la madre le niega ver y es acusado de secuestro simple.

La teoría del delito se ha formado a través de las escuelas del pensamiento penal que han elaborado conceptos frente a las diferentes problemáticas del derecho penal y el delito.

1 - INJUSTO TIPICO

Todo delito y toda contravención conllevan incitas un injusto punible. El hecho voluntario del hombre y las consecuencias materiales del mismo, constituyen el sustrato material o naturalistico, pues encarna una valoración injusta o negativa conforme a un tipo penal.

La descripción legal pormenorizada y unívoca de la conducta injusta se llama “tipo” legal o penal. Y la acción que corresponde a ese tipo se le denomina típica, porque esta sé adecuada al modelo que se enuncia en el tipo incriminador.

El tipo es un continente técnico formal de la conducta antijurídica y culpable que el legislador amenaza con pena criminal.

Si el injusto se halla conminado con pena criminal por la ley que lo describe o tipifica, se le denomina “punible” aquí hay una punibilidad del hecho, que significa que el hecho o conducta desplegada es criminoso, cosa distinta es la punibilidad de autor, que se refiere es al sujeto que con su acción u omisión ha incurrido en un delito.

Puede ocurrir que haya un hecho punible sin que su autor lo sea, tal es el caso de aquellos hechos donde quien actúa como autor esta amparado por una causa de justificación.

El hecho, puede ser o no injusto, según las circunstancias de su realización. Si el hecho es injusto, es típico, pues esta adecuado a un tipo de prohibición, además es punible por cuanto la misma norma prohibitoria, amenaza su comisión con una pena criminal. De otro lado, el autor del hecho punible puede no ser responsable penalmente por cuanto esta amparado por una circunstancia excluyente legalmente de responsabilidad. Y en tal caso, existiendo un hecho típico o injusto penal y un autor del mismo, la pena queda eliminada y excluida por cuanto hay una justificación legal para quien actúo conforme a la norme prohibitiva.

En todo injusto punible siempre encontramos una acción o una omisión, pues una acción un acto humano que puede serlo por un hacer o bien por una abstención o no hacer. Cuando hablamos de acción estamos hablando de una conducta exteriorizada que ha mutado la realidad que circunscribe a quien ha actuado.

Esta acción u omisión (conducta) puede dividirse en sus aspectos externo-objetivos y en interno-objetivos, ambos en íntima relación con el sentido del valor socio-jurídico del hecho, que consiste en la contrariedad del mismo con los fines del orden jurídico (antijuridicidad). La vinculación psiconormativa del autor con el hecho injusto se denomina culpabilidad, sea cuan sea su forma; dolo, culpa o preterintencion.

De lo dicho colegimos que el injusto típico se estructura de una acción (positiva o negativa), la antijuridicidad de la misma y la culpabilidad del autor que la ha realizado y a quien se le imputa, dada la exigencia legal de la tipicidad.

El injusto típico esta formado por la conducta típica (tipo de acción), antijuridicidad típica (tipo de injusto) y la culpabilidad típica (tipo de culpabilidad). El resultado se reconoce como tipo total de injusto.

Cuando nuestro legislador habla en términos de “hecho punible” esta hablando de injusto típico. A partir de la ley 599 de 2000, código penal, él termino utilizado es “conducta punible” (articulo 9, 19). El código penal habla de conductas por las que se aplican penas y conductas por las que se aplican medidas de seguridad pero las trata de manera indistinta en el artículo citado. Obviando que unas son para imputables y otras son para inimputables. Era entonces más racional y dogmático que se hubiera utilizado el término infracción o falta como lo hacen los europeos, en vez de conducta.

La conducta es típica cuando se adecua a la norma penal que la describe como infracción, ejemplo el articulo 103 en armonía con el articulo 22 del código penal ambos.

Ahora bien, que simplemente una conducta sea típica, no permite en ningún caso que se aplique la sanción al imputado. Si se trata de imputables debe estar comprobada la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, sin intervención de causal excluyente de responsabilidad, ni habiendo causa de inculpabilidad. Si se trata de un inimputable, en cambio, es suficiente que se demuestre que la conducta es típica y antijurídica, sin que objetivamente lo ampare una causal excluyente de antijuridicidad, para que se aplique la sanción, que nunca podrá ser una pena sino una medida de seguridad.

La norma penal (tipo penal) es la que muestra las condiciones para que una conducta humana sea considerada como infracción penal. El artículo 103 del código penal no muestra el delito de homicidio, sino los requisitos para que una persona cometa dicha infracción. El articulo en mención muestra es el tipo penal del homicidio, no el homicidio como acción humana concretada en el propósito de extinguir la vida de otro igual imputada a una persona imputable que, para conseguir la consumación, actúa físicamente, con voluntariedad y adecuándose al tipo. Si es inimputable solo se requiere que la conducta desplegada sea típica y antijurídica.

El tipo penal, según la estructura (ya de este tema se hablo con relativa amplitud en el modulo cuatro) o sea, como se describe la acción o conducta puede ser:

Independiente. (Llamado también básico, Fundamental o necesario); que es el que describe una infracción que puede cometerse sin subordinación a ningún otro tipo como el que describe el delito de peculado por apropiación, (art. 397 C.P.), homicidio, (103 C.P.), lesiones (111 cp), Hurto (239 C.P.).

Especial, es el que teniendo relación con el tipo básico por pertenecer al mismo capitulo del código penal, contiene elementos adicionales que permiten que se aplique con absoluta independencia de dicho tipo básico. Tal es el caso de Peculado por apropiación oficial diferente, (399 C.P.), homicidio por piedad, (106 C.P.), abuso de confianza (249 C.P.).

Subordinado o complementado, el que, por relacionarse íntimamente con el tipo básico y mostrar hechos que cambian la conducta básica, el objeto o los sujetos, no puede aplicarse sin tener en cuenta el básico, como en el Homicidio agravado (art. 104 C.P.), hurto agravado (art. 241cp).

Elemental, se dice que es elemental todo tipo que tiene un solo verbo rector y consecuentemente se refiere a un solo comportamiento del agente, ejemplo; abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto (art. 416 C.P.), homicidio (art. 103cp), (art. 239cp), lesiones (art. 111cp), omisión de socorro (art. 131cp). Contrario a este esta el Compuesto, que contiene varios verbos rectores y, consecuentemente, se refiere a diferentes comportamientos del agente, ejemplo el trafico de influencias a servidor publico (art. 416 ), el secuestro simple y el secuestro extorsivo (arts 168 y 169 C.P.).

Autónomo. Es aquel tipo que describe la conducta en forma total, de tal manera que para comprenderlo no hay necesidad de acudir a la interpretación sistemática o a otros estatutos con el pretexto de complementar su significación. Tal es el caso del homicidio y el hurto (arts. 103 y 239 del C.P., respectivamente).

En blanco, como ya se indico en el modulo 4, es el que no describe la conducta en forma total, remitiéndose al mismo texto (remisión interna) o a otros ordenamientos jurídicos (remisión externa) para que quede completo. Este tipo de norma tiene un vacío que debe ser llenado por otra norma, para poder hacer la adecuación típica, tal es el caso del delito de acaparamiento (297cp)

Acción es la conducta realizada o desplegada, es el hecho material. Puede ser o no ilícita.

Acción típica es la que se adecua a la norma o tipo penal.

Acción antijurídica es la que sin justa causa lesiona o pone en peligro un derecho, o mejor, un bien jurídico o interés jurídico tutelado.

La conducta punible se considera realizada, según se desprende del artículo 26 C.P.

A - En el momento (en el tiempo) en que se de principio a la ejecución de la acción. No tiene que darse un resultado efectivo, pues de la norma se establece que el mero inicio de ejecución ya da lugar a la configuración delictual, la que puede ser en modalidad de tentativa (art. 27 Cp.) en este evento estamos hablando de acción por activa.

B - En el momento en que debió llevarse a cabo la acción omisa. Estamos aquí frente al evento de acción por omisión o por pasiva.

Se desprende de lo anterior que la conducta punible se considera y puede ser realizada por acción o por omisión. Art. 25 Cp..

El termino "Realizar" utilizado por el legislador en el articulo 25 no es muy afortunado pues el delito no se realiza, la ley penal se infringe, se viola, el delito se comete, se perpetra, se consuma.

EL DELITO aparece entonces, cuando se ha exteriorizado una conducta humana que por estar prohibida, vulnera una norma formalmente hecha con anterioridad por el legislador, en su calidad de garante del control del tejido social y el orden publico general de una colectividad legítimamente organizada a la que con la disposición se le salvaguardan sus intereses o bienes jurídicos y quien la violenta lo hace de manera culpable.

Para que la CONDUCTA SEA PUNIBLE (hecho punible, acción punible, en codificaciones ya vencidas), se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. (Art. 9 Cp.).

Las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones. (Art. 19 C.P.). Doctrinariamente se agrega a esta división legal las transgresiones administrativas (disciplinarias, fiscales, económicas) de contenido penal y que también sufren una penalización mínima, de ahí que a las contravenciones y a las transgresiones se les denomine delitos mínimos, o simples faltas, que por su carácter dañoso ameritan una sanción mínima ejemplarizante, ya sea amonestación, multa, suspensión, perdida del empleo o cargo, etc.

A efectos de la distinción hemos de decir que DELITO es el comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable, conminado con sanción penal. Ahora bien, CONTRAVENCIÓN es aquel comportamiento humano que produce un daño social de menor entidad que el delito y por eso se conmina con sanciones generalmente leves

Si la DOGMÁTICA PENAL, estudia el delito (en sentido normativo) desde el punto de vista de sus elementos integrantes, como ya se ha indicado y que retomaremos para su análisis más adelante, EL DERECHO PENAL ESPECIAL lo estudia desde sus contenidos interpretativos y constituyentes, la significación de los elementos gramaticales y los contenidos inferenciales.

La clasificación en delitos y contravenciones (clasificación bipartita) es copiada del código penal italiano de 1930. El código penal francés de 1810 y 1971 fue tripartita, dividía las infracciones de la ley penal en Crímenes, Delitos y contravenciones.

Crímenes, son los que producen gran alarma social, por su alta lesividad al bien jurídico tutelado: como ejemplo el genocidio y el terrorismo. Generalmente son delitos donde el sujeto pasivo es la humanidad

Delitos, tienen un efecto de alarma social pero no crean mas escozor que el que causa en el medio en que ocurre sin otra trascendencia que la cotidiana. Son de mediana lesividad. El asombro es el habitual y casi hay en el medio la tendencia a esperarse este tipo de conductas. Como un simple homicidio, el hurto a un ciudadano, el peculado cometido por un funcionario corrupto del estado.

Contravención, es esa conducta que casi o nada produce en el medio social o en la comunidad, no hay alarma o habiéndola es muy poco notoria, pero el legislador les impone alguna mínima sanción, a fin de mantener el control socia y evitar que se produzcan hechos que puedan llegar a ser delitos . Ejemplo, los hurtos menores en anterior codificación.

En Colombia las contravenciones han sido reguladas por los siguientes estatutos: decretos 1355 de 1970, 522 de 1971, ley 23 de 1993 y la ley 228 de 1995. Hoy, en presencia de la ley 599 de 2000, no existen contravenciones. Las que existían, desafortunadamente fueron elevadas a la categoría de delitos.

DELITO. DEFINICIÓN. Nuestro código penal por ninguna parte define el delito, lo llama igual que a las contravenciones, simplemente "conducta punible" (art.9 C.P.) Entre las diversas nociones y definiciones que se presentan he seleccionado la siguiente que por completa, nos permite escudriñarla desde el punto de vista dogmático y del derecho penal especial. Veamos;

INFRACCIÓN DE LA LEY DEL ESTADO, PROMULGADA PARA PROTEGER LA SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS, Y QUE RESULTA DE UN ACTO EXTERNO DEL HOMBRE, POSITIVO O NEGATIVO, MORALMENTE IMPUTABLE Y POLÍTICAMENTE DAÑOSO. Desglosemos;

DELITO, infracción, ofensa, crimen, acto delictivo, todas son palabras sinónimas que el científico del derecho penal ha utilizado.

INFRACCIÓN DE LA LEY, por que el delito es una violación o abandono de la ley. Ningún acto del hombre puede ser reprochado sin una ley que lo prohíba. Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la ley, puede ser un acto dañoso, malvado o dañoso y malvado al cual debe preexistir una norma legal que fundamente y soporte el reproche del injusto.

DEL ESTADO, porque es el estado el encargado de la tutela de los bienes jurídicos del hombre como individuo y de la comunidad a la que pertenece. Solo le es dable al estado proponer conductas socialmente reprochables mediante normas prohibitivas.

PROMULGADA, la ley para que sea conocida y por tanto obligatoria debe ser promulgada a los ciudadanos. La ley moral es reveladora de la conciencia, la ley divina deviene de Dios, pero la ley de los hombres deberá ser comunicada a los mismos hombres para que ellos la conozcan y nazca la idea de obligatoria observancia. La ley promulgada trae consigo la presunción de conocimiento.

PARA PROTEGER LA SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS, el delito violenta la seguridad de los asociados. Crea zozobra social. Descompone la credibilidad del ciudadano en el gobernante y el estado que representa. La ley tiene como finalidad proteger la seguridad del ciudadano como individuo, y del estado como asociación de individuos.

QUE RESULTA DE UN ACTO EXTERNO..., pues solo los actos externos son objeto de regulación normativa. Los actos internos; el pensamiento, la sola idea, no son objetos de regulación, control y tratamiento jurídico.

...DEL HOMBRE, sujeto activo primario del delito que por estar dotado de razón e inteligencia es un ente que se puede dirigir.

POSITIVO O NEGATIVO, La ley es prohibitiva o es permisiva. La ley prohibitiva se viola con actos positivos contrarios, son un hacer; los actos negativos corresponden a la inacción, la omisión, un no hacer teniendo la obligación o él deber de hacer.

MORALMENTE IMPUTABLES, el hombre esta sometido a las leyes criminales en virtud de su naturaleza moral y no puede ser responsable de un acto políticamente si no lo es moralmente. La imputabilidad moral precede a la imputabilidad política.

POLÍTICAMENTE DAÑOSO. Es el daño social, el que sufre la colectividad, aunque la violación se cometa contra uno solo de sus individuos.

En el delito hay una relación de contradicción entre el hecho dañoso (conducta exteriorizada y malvada, acción punible) y la ley. Solo un derecho puede ser objeto de delito y un derecho al cual la misma ley le haya dado de manera expresa su tutela. No se da el delito porque agravie al hombre o la cosa (bien jurídico objeto de tutela o guarda estatal), sino porque viola la ley.

El delito es una acción u omisión que causa un daño. Así se desprende del articulo 9 de la ley 599 de 2000, (Cp.), la conducta punible (delito) es la acción u omisión desplegada por el hombre con carácter dañoso, que se ajusta a un tipo penal indicando una vulneración de un bien jurídico tutelado por el estado y con culpabilidad. (Acción, típica, antijurídica y culpable) Veamos estos elementos de manera independiente.

2 - LA ACCIÓN.

El Código Penal Colombiano, establece que la conducta punible puede ser realizada por acción u omisión. Desde la teoría del acto humano, solo los actos exteriorizados son acciones y de estos solo los que vulneran o causan un daño son del interés del control del derecho, los demás, acordes con el comportamiento exigido por el derecho son irrelevantes aunque jurídicos.

La acción es la forma externa de una conducta o comportamiento humano que en la norma se representa a través de la enunciación hecha en un Verbo Rector.

El comportamiento humano es la base de la teoría del delito. El sistema moderno del delito se estructura en la base del comportamiento del hombre en sociedad y mediando la exteriorización de su conducta. El concepto de comportamiento humano comprende tanto acciones como omisiones, este concepto comprende lo antológico y lo prejuridico. Los hombres actúan en la realidad en que coexisten personas y cosas con independencia del mundo jurídico que regula todas esas relaciones.

El comportamiento humano difiere de los hechos de los animales y de los de la naturaleza:

• Un hombre puede morir al ser herido por las astas de un toro.

• Un hombre puede morir al ser sepultado por una avalancha de lodo y tierra.

• Un hombre puede morir al ser abaleado por otro hombre.

• Un hombre puede morir porque al estar herido, otro hombre dolosamente niega prestarle ayuda.

Solo en los dos últimos casos hay una acción generada en un comportamiento humano, el primero por actividad o acción y el segundo por un dejar de hacer u omisión. No son objeto de derecho penal:

• Los hechos animales,

• Los hechos de la naturaleza,

• Los hechos de las personas jurídicas y,

• Los actos que se mantienen en el ámbito interno del ser humano: pensamiento e ideas, por perversos que sean y que no se exteriorizan.

• Los hechos practicados en la intimidad de un hombre, que no involucran a nadie más, por depravados o perversos que estos sean.

Al derecho penal, no le interesan la mayoría de las acciones humanas. Conductas como correr, pasear, hacer deporte, comer helado, nadar, saludar, asearse, etc. son intrascendentes para el derecho punitivo. Solo un número muy reducido de comportamientos humanos son relevantes penalmente: apoderarse de cosa mueble ajena, herir a otro ser humano, matar a alguien, conducir y lesionar a un peatón, violar a una mujer, etc.

Para el Causalismo Naturalistico de Lizt y Beling, la acción era entendida como un hecho de la naturaleza, un movimiento corporal que produce una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos. No hay análisis de la voluntad del agente porque esta era tenida como un simple impulso. El contenido subjetivo: dolo y culpa estaban analizados en la culpabilidad. No definían la omisión.

Para el Causalismo Valorativo o Neokantiano de Mezzger, se formulan correcciones a la teoría del Causalismo Naturalistico. No hablan de acción sino de comportamiento humano y comprenden tanto acción como omisión, ambas son consideradas manifestaciones de la voluntad causal. Diferencian voluntad, de voluntad causal: la acción u omisión tienen que ser voluntarias, pero la voluntad es un simple impulso o deseo de acusar un resultado exterior. No esta en la voluntad la finalidad perseguida. El dolo sigue en la culpabilidad.

Con la llegada del Finalismo, todo cambia. La escuela finalista de H. Welsel sostiene que solo hay una acción humana si hay voluntad. Toda acción humana persigue un fin, el sujeto quiere hacer algo, alcanzar un objetivo y antes de actuar selecciona los medios que le permitirán el logro de su propósito. El hombre puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su acción, luego pone en marcha su plan.

El concepto prejuridico de acción, que modernamente se elabora, establece que:

• No todos los comportamientos interesan al derecho penal.

• Solo interesan los comportamientos humanos,

• No todos los comportamientos humanos, solo algunos, los que hacen daño o ponen en peligro un bien jurídico,

• Las acciones desprovistas de voluntad no son verdaderos comportamientos humanos y se tiene por inacciones; tal es el caso de la Fuerza irresistible, los estados de inconciencia y los movimientos reflejos, los que no son otra cosa sino funciones negativas de la voluntad.

Es importante analizar si hay lugar o no a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En este caso no hay comportamiento humano. No hay voluntad libremente expresada, no hay capacidad de comprensión de ilicitud y capacidad de autodeterminación de acuerdo con esa comprensión..., por tanto la persona jurídica no delinque, no es de suyo delinquir o causar daño o poner en peligro un bien jurídico tutelado. Cada vez hay más estados que aceptan que en la empresa o sociedad puede haber una responsabilidad por delitos económicos, pero no es realmente imputable al Ente como tal, sino a los hombres, personas naturales, que las gobiernan. Innumerables delitos se pueden cometer a través de los órganos de dirección y mando de una persona jurídica. Es necesario que los gerentes, administradores, jefes, mandos de cualquier categoría delincan no para si, sino para la persona jurídica o utilicen la entidad como el objeto-medio de comisión del delito, la utilicen como fachada o pantalla. Si el delito se causa desde la empresa por y para beneficio de un sujeto en especial, este será imputable directamente al causante de la ilicitud en calidad de persona natural y no en su calidad de representante de la entidad.

En cuanto a la actuación en nombre de otro, el que actué como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre y representación legal o voluntaria de otro, responde personalmente por las ilicitudes en que incurra aunque no concurran en el condiciones, cualidades o relaciones que exija el tipo delictual. Si en una empresa se declara quiebra por la insolvencia causada dolosamente por sus directivos, estos responden personalmente por el daño causado. La acción puede ser dolosa o culposa.

Hemos de entender que la acción que le interesa al derecho penal es la acción punible, la derivada de la conducta punible. Esta acción solo es punible si esta prohibida previamente por el legislador, debe existir una ley que la recrimine de manera preexistente al acto que se imputa, tal como se dispone en los artículos 6 y 10 del código penal. Ahora la acción punible solo puede ser imputada una sola vez al sujeto actor, excepción hecha de los dispuesto en el articulo 17 del Cp sobre la sentencia extranjera. Para que la acción corresponda a una conducta punible, debe ser típica, antijurídica y culpable, según se desprende del artículo 9 del Cp. La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado. La acción es punible si y solo si, lesiona o pone en peligro, sin justa causa, el bien jurídico protegido, art. 11 Cp. Si la acción es culpable, esto es, que el dueño de esa acción ha actuado con intención de ilicitud, da lugar a una pena; Art. 12 del Cp. se prohíbe la responsabilidad objetiva, esto es, que no hay lugar a reproche solo por el hecho de producirse un resultado sin mirar las circunstancias que rodearon la acción ilícita. La acción que da lugar a la conducta punible se considera realizada en el lugar donde se desarrollo total o parcialmente, en donde debió realizarse la acción omitida o en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado, art. 14 Cp. Si la acción redesarrolla a bordo de nave o aeronave del estado o nacional, Art. 15 Cp., se entiende realizada dentro del territorio nacional. También puede suceder que la acción se suceda en el extranjero, contra el estado colombiano, en los eventos el artículo 16 numeral 1, o como en el caso de los numerales 2 y 3 del mismo artículo, que se cause la acción en el extranjero pero dentro de sede diplomática. Con respecto a la mayor o menor lesividad de la acción punible, la conducta puede ser clasificada como delito o contravención, art. 19 del Cp., en Colombia a la fecha no hay contravenciones penales, el código penal vigente elimino las contravenciones de la ley 228 de 1995 y en el articulo 35 del CPP, ley 600 de 2000 las consagro como delitos querellables. Ahora, según se desprende del articulo 21 del Cp, la acción desplegada por el sujeto, según su composición subjetiva, puede ser, dolosa (Art. 22), culposa (Art. 23) o preterintencional, (Art. 24).

Todos los artículos del código son dolosos excepto los artículos 109, 120, 126, 333, 339 respecto de los artículos 331 y 332, 360 respecto de los artículos 350 a 359 y el 450 respecto del articulo 449, que son culposos y solo hay dos preterintencionales: el 105 y el 118 del Cp.

Según la forma de la acción desplegada, esto es, si la acción es por activa estamos frente a una acción por acción y si lo es por pasiva, estamos frente a una acción por omisión. El artículo 25 del Cp. Señala esta diferencia y hace relación a que la acción por omisión solo es imputable a quien tuviere el deber jurídico de impedir el resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posición de hacerlo. A este sujeto para que se le pueda imputar la comisión por omisión del ilícito, deberá tener a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido o que se le haya encomendado como garante de vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la constitución y la ley. Y el mismo artículo establece en su inciso tercero, cuando las situaciones son constitutivas de posición de garante, y las discrimina así: 1) cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2) cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3) cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas y 4) cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. Estas situaciones solo serán procedentes en lo referente a la omisión que se de con relación a los delitos contra la vida y la integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales, en todos los demás casos no hay lugar a delitos omisivos en los términos descritos.

En el mismo momento en que se ejecuta la acción, se entiende realizada la conducta punible. También se entiende realizada en aquel tiempo el que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el momento del resultado, Art. 26 Cp. La acción iniciada, ejecutada y terminada que implica la obtención del resultado da lugar a la comisión del delito, pero si iniciada y ejecutada no logra el resultado querido por una voluntad ajena o simplemente no lo logra consumar, estamos no frente a un delito concluido o terminado o consumado, sino frente a un delito imperfecto o tentado. Así se desprende de la lectura del artículo 27 del Cp. La tentativa es un dispositivo amplificador del tipo, lo mismo que la coparticipación y el concurso de delitos señalados en el artículo 29 inciso 2 y art. 31 del Cp.

Es posible que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones se infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, este fenómeno jurídico penal se denomina concurso de hechos punibles y se regula en el Art. 31 del Cp. Se tiene el concurso de hechos punibles como uno de los tres dispositivos amplificadores del tipo.

Toda acción prohibida amparada por una causal de ausencia de responsabilidad, art. 32 Cp, o justa causa, se tiene, como caso de excepción, por una acción permitida. En estos eventos la acción se desarrolla sin intención de causar daño o sin la presencia de la culpa y obedece a un caso fortuito o fuerza o se actúa con el consentimiento validamente emitido por quien es titular del bien y que puede disponer de el porque la ley se lo permite, o esta obrando en estricto cumplimiento de un deber legal o de orden legitima de autoridad competente, o el sujeto esta actuando en legitimo ejercicio de un derecho, de una actividad licita o un cargo publico, o por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente siempre que la defensa sea proporcionada, o se obre en estado de necesidad, o por insuperable coacción ajena o fuerza irresistible, o miedo insuperable, o en error de tipo o de prohibición o error invencible o vencible de licitud de la conducta.

Valido es decir que toda acción culpable es punible y es por ello que se le administra una pena o sanción, Art. 34 y SS del Cp.

La acción punible es equivalente a delito y la acción penal es el procedimiento que se mueve frente a la ilicitud para corregir el mal causado e imponer la pena, el legislador utiliza la figura gramatical del verbo rector para representar hipotéticamente acción y conducta.

El comportamiento humano o conducta esta recubierto de Psiquis, la acción es la forma física perceptible por los sentidos como se manifiesta esa conducta (manifestación de la voluntad si hay dolo o manifestación de la conducta imprudente si hay culpa), y el verbo rector es la forma como el legislador, en la hipótesis trazada en la norma tipo, indica la conducta y señala la acción.

Acciones son todos los comportamientos humanos, las conductas externas del hombre. Jurídicamente se denomina acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. Solo la acción u omisión que coincidan con la conducta descrita en el tipo puede ser penalmente relevante. Se deduce de aquí, que de acuerdo a la descripción normativa, la conducta dañosa y el tipo son los elementos básicos del delito.

Ahora, la acción en sentido ontológico o valorativo puede ser;

Acción Valorada Positivamente, cuando tenemos un comportamiento acorde a derecho.

Acción Valorada negativamente, cuando el comportamiento valorado conlleva un reproche y se merece una sanción o pena. Implica que hay una acción criminal positiva o negativa. Positiva; es un hacer, un actuar criminal que se reconoce como ACCIÓN típica. Negativa; es un no hacer, una abstención una OMISIÓN, teniendo el deber jurídico de hacer.

La acción en los tipos de comisión dolosa

DELITOS DE COMISIÓN DOLOSA.

EN ESTOS DELITOS A DIFERENCIA DE OTROS, EL SUJETO QUE DELINQUE ACTÚA CON LA VOLUNTAD, EL QUERER, LA INTENCIÓN DE HACER UN DAÑO. DOLO ES INTENCIÓN DE DAÑAR. LA VOLUNTAD DEL SUJETO AGENTE ESTA DIRIGIDA A DELINQUIR, EL SUJETO QUIERE LA ACCIÓN Y QUIERE EL RESULTADO, Y DESPLIEGA TODA SU FUERZA FÍSICA Y MENTAL EN LA CAUSACION DE ESE DAÑO.

LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE COMISIÓN DOLOSA.

Características Típicas.

A - La actividad misma y sus medios de realización,

B - Los sujetos, activo y pasivo,

C - El objeto material, circunstancias espacio - temporales, especiales y sociales. Veamos,

A - Actividad y Medios. En cuanto a la actividad, esta surge del verbo utilizado por el tipo,; matar, hurtar, herir, sustituir, constreñir, etc. El propio tipo de actividad a su vez delimita los medios que pueden ser utilizados para la realización de tal actividad; así: el verbo matar permite la realización de la acción utilizando cualquier tipo de medios siempre que sean idóneas, ya sean materiales; cuchillo, revolver, veneno, etc., o sean de carácter intelectual; como los psicológicos: hipnosis, aguda depresión, superstición o aprovechando la debilidad espiritual del otro, otros verbos en cambio, imposibilitan tal utilización amplia y restringen solo a los materiales, así, herir, golpear, maltratar, etc., la actividad misma esta, impregnada de sentido social, lo que permite señalar actividades típicas y atípicas. Hay tipos penales que determinan de manera taxativa cuales son los medios que deben ser utilizados para la comisión del delito, en el hurto con violencia, debe estar presente la fuerza.

B - los sujetos.

Sujeto activo; solo lo es la persona humana. Un animal, en caso de delito cometido a través de este, será el medio utilizado, pero jamás será sujeto activo. Este sujeto debe actuar con inteligencia y voluntad, deberá tener un fin al que dirija su actividad, esto es que según la finalidad, en la escuela Welseniana, esté dirigida de manera inequívoca a la causacion de un daño. Estamos pues frente a un sujeto que actúa con dolo. Con intención notoria y clara de hacer daño. Por ese elemento psicológico que se requiere presente en la actividad delictiva, es que se niega la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetos activos de derecho, (por incapacidad de acción), más no así, las personas naturales que la representan.

Sujeto Pasivo. Es el destinatario de la protección del bien jurídico. Cualquier persona puede ser sujeto pasivo, bien sea natural o jurídica. Imputable o inimputable, no es lo mismo el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la acción y con los sujetos pasivos perjudicados (recordar el ejemplo del mensajero que lleva las mercancías y que es hurtado y por tanto las mercaderías no pueden llegar a sus destinatarios).

C - Objeto Material, circunstancias temporales, espaciales y sociales.

El Objeto material es aquel sobre el cual recae físicamente la acción delictiva, no es el objeto jurídico o bien jurídico, como ya se explico anteriormente. Tampoco es valido confundir objeto material con el sujeto pasivo, aunque a veces coincidan, como en el caso del homicidio, donde la acción recae sobre un hombre y el sujeto pasivo es ese hombre.

Las circunstancias temporales, espaciales y sociales son aquellas destinadas a la determinación especifica del ámbito social de la tipicidad, así, en el infanticidio la expresión “recién nacido”, “causa Criminal” en el falso testimonio, “uso” en la falsificación del sello, etc. Sin tales expresiones no seria posible la atribución de la acción a ese tipo legal y no se podría graduar y matizar los delitos en el código penal.

Además sin el análisis de las circunstancias del hecho, no se podrían determinar las circunstancias de exclusión de la responsabilidad o causas de justificación, la imputabilidad o inimputabilidad, en general las diferentes valoraciones que se pueden hacer sobre el hecho o sobre el tipo, las valoraciones de índole social y psicológico permiten la ubicación de la acción y del sujeto infractor y del resultado.

Dentro de los elementos subjetivos del tipo, debemos considerar que la tipicidad implica la atribución de un comportamiento a una persona. Nos ayuda a entender su actuación y a valorarla: dolo, culpa o preterintencion. En los delitos de comisión dolosa, se exige el dolo como presupuesto de culpabilidad.

El dolo exige conocimiento de lo que se hace y se quiere y voluntad de realizarlo e Inteligencia para comprender la ilicitud. Sobre estos presupuestos ya se ha hablado suficientemente en clase. Retomar estos conocimientos. Más adelante se tratara el aspecto del dolo con más profundidad.

EJEMPLO: JUAN LUEGO DE DISCUTIR CON RUBÉN, TOMA LA DECISIÓN DE DARLE MUERTE. CONOCEDOR DE LAS RUTINAS DE SU ENEMIGO, LO ESPERA EN UNA ESQUINA POR DONDE SABE QUE PASARA Y AL VERLO, SACA SU ARMA Y LE DISPARA REPETIDAMENTE EN LA CABEZA CAUSÁNDOLE LA MUERTE.

Análisis del caso:

Delito: Homicidio

Tipicidad: Articulo 103, titulo I, capitulo segundo, ley 599 de 2000: Código penal colombiano.

Competencia: (A) en la etapa instructiva o investigación, la competencia es del fiscal seccional de Medellín (fiscal delegado ante los jueces penales del circuito de Medellín).

(B) en la etapa del juicio conoce por competencia el juez penal del circuito de Medellín, quien dicta sentencia.

La competencia se señala en el código de procedimiento penal, ley 600 de 2000, Art. 77 numeral 1, literal b.

La competencia territorial, se señala en el articulo 81 inciso cuarto, para los jueces y en el articulo 82 para los fiscales.

LA COMPETENCIA EN LA LEY 906 DE 2004....

DELITOS DE COMISIÓN CULPOSA

SON DELITOS DONDE EL QUE COMETE LA INFRACCIÓN ACTÚA EN IRRESPONSABILIDAD FRENTE AL DEBER JURÍDICO DE CUIDADO, PERO NO TIENE LA INTENCIÓN CRIMINAL DE CAUSAR UN DAÑO. GENERALMENTE SU ACTIVIDAD DELICTIVA OBEDECE A UN DESCUIDO: PUEDE SER QUE ACTUÉ NEGLIGENTE O IMPRUDENTEMENTE, O SEA UN INEXPERTO O NO TENGA LA PERICIA QUE SE REQUIERE PARA LA ACTIVIDAD QUE DESARROLLA Y LO MAS FRECUENTE ES QUE EL DELITO SE COMETA POR NO OBSERVAR CORRECTAMENTE LOS REGLAMENTOS.

LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE COMISIÓN CULPOSA

El finalismo, como teoría, dice que en el delito doloso hay una finalidad real y en el delito culposo solo una potencial, por lo tanto en este lo único real es la causalidad, pues si se hubiese podido aplicar una finalidad se habría podido evitar, el principio de evitabilidad, es el que le da sentido al delito culposo. El cuidado objetivo es entonces un problema de antijuridicidad, pues se habría podido evitar el delito si se observa el cuidado exigido por la ley. Si se realiza una actividad, deben observarse los riesgos y por ende evitar los daños. Actuar con imprudencia o negligencia o impericia o aun con inexperiencia, da lugar a que se de un delito culposo.

Son elementos del tipo de comisión culposa, la falta de cuidado requerido para la realización de una actividad que implica riesgo y que exige la protección de los bienes jurídicos para que no sufran daño ante el evento irresponsable. Los sujetos siempre como en todos los tipos serán activo y pasivo. Lo demás como en los delitos dolosos, teniendo en cuenta que la actuación del delincuente culpable no esta recubierta de una finalidad dañosa, sino de una actividad realizada con descuido.

EJEMPLO. JOSÉ CONDUCE SU VEHICULO POR LA AVENIDA LAS VEGAS EN EXCESO DE VELOCIDAD Y SIN OBSERVAR LAS NORMAS DE TRANSITO. AL PASARSE UN SEMÁFORO EN ROJO LESIONA A UN PEATÓN QUE CRUZABA. EL PEATÓN SUFRIÓ FRACTURA DE SU PIE IZQUIERDO QUE LO INCAPACITO DURANTE 27 DÍAS.

Análisis del caso:

Delito. Lesiones personales culposas.

Tipicidad: Articulo 120 concordado con el articulo 112 inciso primero. (Porque la incapacidad no pasó de 30 días y no hay otros daños en órganos o tejidos) titulo I, capitulo Tercero, ley 599 de 2000: Código penal colombiano.

Competencia: (A) en la etapa instructiva o investigación, la competencia es del fiscal local de Medellín (fiscal delegado ante los jueces penales municipales).

(B) en la etapa del juicio conoce por competencia el juez penal municipal de Medellín quien dicta sentencia.

La competencia se señala en el código de procedimiento penal, ley 600 de 2000, Art. 78 numeral 3.

La competencia territorial, se señala en el articulo 81 inciso cuarto para los jueces y en el articulo 82 para los fiscales.

LA COMPETENCIA EN LA LEY 906 DE 2004......

TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN:

TEORÍA FINAL DE LA ACCIÓN. (WELSEL) La acción positiva o en sentido estricto es todo comportamiento de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad es algo que siempre se quiere alcanzar; un fin. La acción humana regida por la voluntad es siempre una acción final, dirigida a la consecución de un fin. La acción es el ejercicio de actividad final.

Esta dirección final de la acción se realiza en dos fases; una externa y otra interna.

La interna solo sucede en la mente del autor quien se propone anticipadamente la realización de un fin. Ej. Matar al enemigo; Implica seleccionar los medios necesarios para llevarlo a cabo, idear los mecanismos, circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollara la acción de terminar con la vida del sujeto elegido. Esta selección solo puede hacerse a partir del fin. Es decir solo cuando el autor esta seguro de que es lo que quiere puede plantearse el problema de cómo lo quiere. Esta fase interna debe considerar los efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin que se propone; si por ejemplo elige un revolver para llevar a cabo su acción debe estar seguro que este en buen estado para que tenga la fuerza victimizante necesaria para obtener el resultado, que además tenga municiones y pueda manejarlo acertadamente. La consideración de estos efectos puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realización del fin y rechace algunos aspectos inicialmente considerados y elija unos nuevos hasta que en su mente esté plena la seguridad de que al ejecutar el plan todo salga según lo ideado. Cuando admite como seguro o probable el resultado querido se considera listo para la ejecución.

La fase externa, solo se da cuando propuesto el fin; matar al enemigo; seleccionados los medios; un revolver debidamente seleccionado y probado, y, ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a la realización en el mundo exterior de su ideación o plan, el proceso causal, dominado por la finalidad y procura alcanzar la meta. Puede suceder que logre su objetivo y mate a su enemigo, pero también puede ser que el resultado sea irrelevante penalmente, pues al fin de la ejecución no se vulnero de ninguna manera el bien jurídico tutelado de la vida y ningún otro, pero la sola puesta en marcha de la ejecución criminal nos dejaría en la modalidad de tentativa (dispositivo amplificador del tipo que estudiaremos de manera independiente dada su importancia).

Ocurre que el fin principal es acorde a derecho pero los medios utilizados, los efectos concomitantes son de relevancia penal, así por ejemplo, un hombre conduce su carro a alta velocidad, mas de la permitida y su pretensión es loable, cual es llegar a tiempo a su trabajo, pero por la conducción imprudente de su vehículo (medios utilizados) ocasiona un accidente de peatón y este muere (efectos concomitantes), son desvalorados por la ley penal. Aquí no es el fin lo que interesa al derecho penal, sino los medios y efectos concomitantes que originaron un resultado no ideado.

Para la escuela finalista LA ACCIÓN ES UNA ACTIVIDAD FINAL HUMANA, en contraposición a la teoría causalista de la acción de Franz Von Liszt, para quien la acción del hombre es UNA MODIFICACIÓN DEL MUNDO EXTERIOR FÍSICO, MATERIAL Y SENSORIALMENTE PERCEPTIBLE. Para la escuela finalista este concepto no es que cambie, sino que se le da una finalidad a esa mutación del mundo exterior, el hombre actúa con la INTENCIÓN de cambiar el mundo exterior, no es el simple cambio en la exterioridad pues se le da una intención, una finalidad, hay un elemento psicológico que mueve a ese cambio.

Los partidarios del finalismo concluyen que la acción es componente importante de todo tipo penal. En ella encontramos el Dolo que equivale a querer un resultado. Se acompaña este dolo de la voluntad del agente, esta en el querer, persigue un resultado. Por lo tanto para los finalistas el dolo no es una forma de culpabilidad sino algo que esta incito en la tipicidad.

Para esta misma escuela el delito culposo nace a la vida jurídica cuando el agente quiere algo que no es delito pero por una desatención en los medios que emplea consigue, sin quererlo, el resultado dañoso que constituye el hecho descrito en la ley como delito culposo.

Delito para los finalistas es "una acción injusta y culpable". La injusticia de la acción emana de la trilogía: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad". La culpabilidad es responsabilidad penal que nace del reproche jurídico por haberse violentado la norma y causado un daño.

El tipo penal es estructurado por una parte objetiva compuesta por los sujetos y los objetos y de otra parte subjetiva equivalente al hecho doloso, culposo o preterintencional. El tipo entonces, es mixto, pues incluye un elemento psicológico en el actuar del agente, ya sea dolo, culpa o preterintencion.

Los causalistas también plantearon el dolo y expusieron que se integra en dos momentos: el cognoscitivo y el volitivo; mientras que para los finalistas el dolo exige que haya un conocimiento previo o conciencia de la tipicidad y de la antijuridicidad de la conducta.

En la teoría finalista el delito no existe mientras que no haya tipicidad objetiva, es decir, cuando no coinciden la acción y la descripción legal. No existe por falta de tipicidad subjetiva cuando se actúa sin dolo, culpa, ni preterintencion y tampoco hay lugar a responsabilidad penal frente a cualquier causal de ausencia de responsabilidad de las que excluyen la antijuridicidad.

El artículo 32 contempla los casos genéricos de ausencia de responsabilidad. También, dentro del código penal existen casos específicos de ausencia de responsabilidad, como lo que ocurre con lo dispuesto en el artículo 129. Cuya aplicación y reconocimiento es de orden específico para los artículos 127 y 128. Igual pasa con el artículo 224 en relación con los artículos 220, 221, 222. O el artículo 452 respecto del artículo 448.

En síntesis, la diferencia entre el finalismo y el causalismo la encontramos en la estructura del delito, porque los causalistas relacionan el dolo con la culpabilidad, mientras que los finalistas lo relacionan con el tipo penal (subjetivo) y se ubican en la acción los elementos psicológicos de dolo, culpa y preterintencion. Los causalistas equiparan la culpabilidad a un juicio de reproche que se hace exclusivamente al imputable que obro a sabiendas de que la conducta era antijurídica, ellos conciben la acción como mutación del mundo exterior sin contenido subjetivo; los finalistas en cambio, como ya indico, conciben la acción como un comportamiento interno del agente. "la acción es el ejercicio de la actividad final (dice Hans Welsel). La acción es un acontecer final y no solamente causal".

"La finalidad o carácter final de la acción,se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias posibles de su conducta; asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. Gracias a su saber causal previo, puede dirigir sus diversos actos de modo que oriente al suceder causal externo un fin y lo domine finalmente. Actividad finales una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras que el acontecer causal no esta dirigido en función del fin, sino que es el resultante causal de la constelación de causas existentes en cada momento. La finalidad es por ello, "vidente", la causalidad es "ciega"".

TEORÍA CAUSAL DE LA ACCIÓN. La acción es también conducta humana voluntaria, pero a diferencia de la teoría finalista, prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin, desconociendo la realidad de las acciones humanas que no son simples procesos causales, lo que el sujeto haya querido no importa, basta la mera acción voluntaria. Solo valora el fin en el ámbito de la culpabilidad. , Dejando en la tipicidad y en la antijuridicidad la valoración del aspecto meramente causal del comportamiento y desconocen que no es una ley humana la causalidad, el legislador dice que el que matare a otro y en esa frase hay todo un contenido de valor que esta teoría desconoce porque lo causal es que el rayo también mata, o un animal feroz. Esta son relaciones de mera causalidad, sin contenido de razón e inteligencia.

Para superar la polémica de las dos teorías, nació la TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN, que llama la atención sobre la relevancia social del comportamiento humano. Relevancia social, que por su ambigüedad es un dato que no interesa al ámbito jurídico, pues lo que importa es la relevancia típica.

SUJETO de la acción penal es el hombre, la persona humana, nunca los animales, las cosas o las personas jurídicas.

AUSENCIA DE ACCIÓN PENAL. No siempre que hay acción esta es de contenido penal, y ocurre que una acción penal no siempre es sancionable por el derecho penal. Es el caso de la acción donde falta la voluntad, cuyos supuestos son:

A - en el caso de FUERZA IRRESISTIBLE. Art. 32 numeral 8. Código penal, ley 599 de 2000. “Se obre bajo insuperable coacción ajena”. Codificaciones foráneas establecen este principio de manera independiente. En nuestra legislación se encuentra consagrado con todas aquellas situaciones que ha considerado el legislador permiten eximir de responsabilidad al actor. Esto no significa que no haya acción, sino que es tolerada y aceptada, dadas sus especiales circunstancias.

En el evento en que se de la fuerza, se ha dicho que esta debe ser irresistible, exterior es decir de una tercera persona, no se admite como excluyente el caso donde se actúa por un impulso irresistible de origen interno (arrebatos, estados sicopasionales). Debe ser absoluta, que no deje ninguna opción al que la sufre (bis absoluta). Si no es fuerza absoluta y puede ser resistida, no cabe esta eximente. No hay fuerza irresistible en quien tiene la voluntad de delinquir y despliega su acción a ello y por motivos ajenos a su voluntad se lo impidan. Ejemplo, lo amenazan con una pistola y le impiden ejecutar su acción. La fuerza es irresistible cuando a un hombre le obligan sin que se pueda sustraer a ello a ejecutar una acción que no parte de su voluntad. Al hombre que le obligan con un arma en su cabeza y con amenaza de matar a toda su familia para que presione el detonante de una carga dinamitera y así lo hace. Su voluntad esta totalmente anulada. Aunque la acción existe, no resiste el análisis de la antijuridicidad y la culpabilidad y por tanto no hay responsabilidad.

En la practica esta posición teórica carece de importancia, pues el que ha sido forzado de manera irresistible es un mero instrumento en manos de otro y la voluntad se radica en ese otro.

B - MOVIMIENTOS REFLEJOS. Tales como las convulsiones epilépticas, los movimientos instintivos de defensa, no constituyen acción, ya que estos movimientos no están controlados por la voluntad y el actor no tiene manejo sobre ellos. No es el caso de quien ha obrado bajo el influjo del licor o de algún tipo de alucinógeno, ni los dementes, pues estos últimos tienen un tratamiento diferente frente al derecho penal, dada su calidad de inimputables. Quien aparta instintivamente o por reflejo su mano de una plancha caliente y rompe un valioso jarrón chino, no comete delito de daño en bien ajeno, pues no había voluntad en su acto. Ahora las acciones en las cuales la voluntad participa de manera fugaz, si son acción penal, es el caso del atracador que amenaza con un revolver y por su estado de nervios dispara su arma al observar un gesto inequívoco de huida o defensa en el cajero del banco. En este ejemplo y en el drogado o ebrio, hay una disposición al estado anímico que si parte de su voluntad. Supongamos que el ebrio conduce su carro y dada su incapacidad mental temporal para ejecutar la maniobra, atropella al peatón, si es responsable, pues de antemano sabe que conducir es una actividad peligrosa y que por tanto no se puede hacer cuando las capacidades están disminuidas.

C - ESTADOS DE INCONCIENCIA. El sonambulismo, el sueño profundo, la embriaguez letárgica (aunque este estado es discutible y es necesario mirar y analizar el caso especifico y concreto), etc. La acción aquí no depende de la voluntad y, por tanto, no son acciones penalmente relevantes. Si discuten casos como el estado hipnótico, donde se puede dar un acto delictual. Algunos dicen que el hipnotizado es un instrumento del hipnotizador, caso en el cual habría una fuerza irresistible. Si el sujeto se coloca por su voluntad en estado de inconsciencia hay lugar a acción penalmente relevante. El vigilante que se toma una pastilla para dormir profundamente para no evitar que asalten el banco que vigila o cuando intencionalmente deja la puerta abierta para que entren los asaltantes mientras el duerme, a sabiendas de lo que va a ocurrir. Aquí la importancia esta en los actos precedentes.

RELACIÓN ACCIÓN - RESULTADO

RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

Él articulo 21 de código penal derogado, decreto ley 100 de 1980. Establecía; CAUSALIDAD: “Nadie podrá ser condenado por un hecho punible si el resultado del cual depende la existencia de este, no es consecuencia de su acción u omisión”.

La ley 599 de 2000 no tipifica este principio de manera directa aunque en el inciso primero parte final del articulo 9 dice que “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado”. Dogmáticamente habrá de tenerse como valido el principio por ser garante de procedibilidad y legalidad. “Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”. Este ultimo inciso esta regulado en la ley 599 de 2000, Art. 25 en el inciso segundo y cuya redacción es “Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en la posibilidad de hacerlo, quedara sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. (...)” además establece como requisitos que quien deba impedir ese resultado, tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la constitución y la ley. Si no se encuentra dentro de uno de estos dos requerimientos, no podrá imputársele su omisión, pues estaríamos incurriendo en una responsabilidad objetiva.

Es necesario que entre la conducta desplegada y el resultado obtenido, haya una relación; Nexo De Causalidad. La acción como simple manifestación de la voluntad, y el resultado, como consecuencia externa derivada de la manifestación de la voluntad tiene gran importancia para el derecho penal. El legislador castiga en algunos casos la simple manifestación de la voluntad (delitos de mera conducta o simple actividad), tal es el caso de la injuria y la calumnia; Art. 220, 221, 222, 226, 227, 228. Ley 599 de 2000. En otros casos el legislador castiga el resultado derivado de la conducta desplegada (delitos de resultado), como es el caso del homicidio; Donde es necesario que el resultado producido sea la muerte de una persona. Aquí en este ultimo, hay relación de causalidad (modificación efectiva y notoria del mundo exterior como consecuencia de una acción que ha provocado la muerte de alguien) entre la acción y el resultado.

Ahora, puede que el resultado no se concrete y la acción es solo punible a titulo de tentativa; “...le dispara a su enemigo con la intención de matarlo, pero solo lo hiere gravemente”.

En el caso de la acción imprudente, que da origen al delito imprudente (culposo), esta solo se castiga si produce un resultado lesivo.

Para determinar la antijuridicidad del hecho se distingue entre desvalor de acción y desvalor de resultado. Si hay concurso de tipos se debe diferenciar según que el resultado sea producido por una o varias acciones o según que la acción haya producido varios resultados.

Vale decir pues que la relación de causalidad entre acción y resultado es más notoria en los delitos de resultado. En estos es imprescindible que se de el resultado querido, porque esto permite desde el ámbito objetivo, la imputación del resultado producido al autor de la conducta que lo ha causado, sin perjuicio de exigir la presencia de otros elementos para poder hacer la imputación de responsabilidad penal. Son entonces presupuestos mínimos para exigir la responsabilidad; la relación de causalidad entre acción y resultado; y la imputación objetiva del resultado al autor que lo ha causado. “A” causa heridas a “B” en la cabeza, con su arma de fuego y B muere en el mismo lugar casi de inmediato. La relación de causalidad es indudable, pues la inmediata sucesión temporal entre la acción y el resultado es directa : muere como consecuencia de la acción desplegada por A. Ahora, si “A” hiere a “B” con un cuchillo oxidado, y B es trasladado al hospital donde muere diez días después, es necesario para establecer la relación de causalidad, determinar la causa de la muerte, pues puede haber muerto como consecuencia de la herida, de una infección o de otro circunstancia que podría no tener origen en la herida (acción de A ).

La relación entre el resultado y la acción desplegada debe ser directa y como se indico, se denomina NEXO CAUSAL. Si Juan le pega tres tiros a Rubén en la cabeza y este muere, la muerte de Rubén es necesariamente una consecuencia directa de la acción desplegada por Juan. La relación entre la muerte de Rubén y la acción de Juan es directa. Si la Acción: Juan dispara su arma contra la cabeza de Rubén y como consecuencia este muere diremos que la muerte de Juan es consecuencia directa de la acción de disparar de Juan, en este caso la duda no es razonable porque la muerte de un sujeto es inefablemente consecuencia de la acción conocida de otro. En otros términos, Rubén murió porque Juan disparo contra su cabeza acabando su vida. Si Juan no dispara Rubén no muere.

Si Juan dispara contra Rubén y solo le causa heridas, y la herida se infecta y por causa de la infección Rubén muere, no hay nexo causal. Tenemos una concausa.

La teoría de la conditio sine Quanon, dice que: es causa toda condición del resultado. Esto es; el antecedente necesario para la producción del hecho es la causa. La causa es un antecedente necesario del resultado.

La teoría de la causalidad adecuada dice: para que la conducta se considere como causa del resultado es necesario que sea proporcionada, adecuada e idónea para su producción. Que sea suficiente y eficaz.

La teoría de la causalidad racional y voluntaria dice que el hombre es un ser dotado de conciencia y voluntad y estas determinan sus relaciones en el mundo exterior. Solamente los actos que son dominados por el hombre, en virtud de sus poderes cognoscitivos y volitivos, pueden ser considerados causados por un sujeto. Bajo este supuesto de dominio integral del resultado, surge la posibilidad de que este pueda ser imputado: que sea causa de el.

LAS CONCAUSAS.

Cuando el resultado no es consecuencia de la acción desplegada, surge la concausa. El resultado no es consecuencia directa del la acción desplegada. La causa del resultado es otra no imputable a la acción del sujeto:

Juan hiere a Rubén en su brazo con un vidrio de una botella que, sin saberlo, tenía veneno mortal, y sin ser su intención matar. La herida causada no es mortal, pero el veneno, no dominado por la voluntad de Juan, si lo es.

Juan atraca un banco y el cajero del susto muere infartado.

Juan causa lesiones a Rubén y, Rubén muere por la infección de su herida descuidada higiénicamente.

En los anteriores ejemplos No hay nexo causal, hay concausas.

Las concausas son factores extraños a la voluntad del agente pero que determinan y coadyuvan el resultado.

Si un sujeto quiere determinado resultado y para conseguirlo despliega una conducta idónea, los factores extraños al agente que determinen o coadyuven al resultado (concausa), no rompen el vínculo causal y debe procederse al examen de la imputación jurídica del mismo (art. 9). (Doctrina culpabilista).

La doctrina de la causalidad idónea, soluciona el problema de las concausas, abriendo paso a la valoración judicial de cada caso concreto para determinar la idoneidad de la conducta, y la permanencia del vínculo causal, conducta-resultado, acerca de las concausas que surjan. El problema concausal y causal son comunes en los tipos de resultado, pero es de singular importancia en el homicidio dado el bien jurídico tutelado.

IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO.

CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO.

El tipo objetivo es la parte externa del delito. En el se describen la acción, el objeto de la acción, en su caso el resultado, las circunstancias externas del hecho y las cualidades de los sujetos. Con el tipo objetivo se cumplen algunas de las exigencias.

Todos los tipos del libro segundo del código penal, describen circunstancias externas (objetivas) esto es, en el art. 103, el que matare a otro, es equivalente a decir que Juan mato a Rubén, no importa como ni cuando, ni donde, solo que lo mato. No se miran las circunstancias subjetivas, si lo mato en defensa propia, con culpa o con dolo etc. solo importa que lo mate y de manera objetiva solo eso basta.

En los delitos de resultado (no es los de mera conducta o actividad) y en los de acción (no en los de omisión), la consumación del delito depende de la producción del resultado típico. Acción y resultado no se encuentran yuxtapuestos sino en conexión. Por ejemplo se dice que existe une nexo causal entre la acción (causa) y el resultado (efecto producido) cuando la empresa x vende productos adulterados que conducen a la muerte a varios de sus usuarios. El producto adulterado es la razón por la que murieron o enfermaron varios de sus usuarios: la relación muerte - producto adulterado es directa. El sujeto ha causado con su acción la muerte de los consumidores, la imputación que se hace es que el sujeto distribuidor causo la muerte de los sujetos consumidores. Es una imputación objetiva. El sujeto ha contribuido con su acción a causar el resultado; constituye un requisito esencial del tipo objetivo. La comprobación objetiva (imputación objetiva) es determinar que concurren los efectos externos de la acción típica y que por ello se ha causado el resultado. No se observan los elementos subjetivos; esto es, que puede haber una causa de justificación, que es posible que concurra un error, que no haya dolo, sino culpa. Etc.

La imputación objetiva conduce al nexo causal: Juan dispara contra Rubén y lo mata. El nexo causal dice que si Rubén no es tacado por Juan y su arma no es disparada, no habría muerto. Si murió fue porque Juan disparo contra el, por lo tanto objetivamente el responsable de es la muerte de Rubén es Juan.

De la imputación objetiva derivamos el principio del riesgo.

Solo es objetivamente imputable una acción a una persona, cuando dicha acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico.

El juicio de imputación objetiva se compone de dos elementos:

a) - como presupuesto; la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el resultado.

b) - el resultado debe ser la expresión de un riesgo jurídicamente desaprobado implícito en la acción. El desvalor de la acción concretado en el resultado producido. En la acción de matar hay una acción homicida, el resultado producido luego de la acción de matar, es el resultado muerte.

La base del juicio de imputación objetiva es por tanto la existencia de un riesgo no permitido implícito en la acción (desvalor de acción), si fuere permitido, estar amparado por una causal de justificación o eximente de responsabilidad del artículo 32 del cp.

Riesgos adecuadamente sociales.

Se aceptan porque sin constituir una infracción al deber objetivo de cuidado, pueden antes o después llegar a lesionar un bien jurídico protegido: tal es el caso del hombre que abandona a su mujer por que ya no la ama, esto es socialmente adecuado y aceptado, no hay recriminación, no hay reproche, aunque el sujeto sospeche que la mujer abandonada en su angustia pueda cometer suicidio. O también es el caso de quien organiza una competencia ciclística (socialmente aceptado) aunque sabe en su interior que es posible que haya accidentes con lesiones. Son riesgos que no merecen ser considerados por el ordenamiento jurídico.

Disminución del riesgo.

Tampoco es imputable el resultado que el autor produce para impedir otro mas grave. Como el que trata de rehabilitar a quien ha sufrido un espasmo respiratorio y en el masaje de respiración artificial que le provoca le parte una costilla. El actor pretendía salvar la vida y no causar lesiones.

AMPLIAR DE CÓDIGO LESIONES ESPAÑOL

Lo anterior ha llevado a los científicos del derecho a elaborar varias TEORÍAS para resolver los problemas que deja la relación de causalidad, veamos:

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES. Es causa toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se produjese. En esta teoría todas las condiciones del resultado son equivalentes, de tal manera que sin consideraciones, la acción de A es la causa de la muerte de B; si A no dispara sobre B este no muere.

TEORÍA DE LA ADECUACIÓN O DE LA CAUSACION ADECUADA. No toda condición del resultado concreto es causa en sentido jurídico, sino SOLO aquella que generalmente es adecuada para producir el resultado. Se requiere que el agente colocado en las mismas condiciones de la víctima, hubiera podido prever, que en circunstancias corrientes, tal resultado se produciría inevitablemente. Debe integrarse en esta teoría la DILIGENCIA DEBIDA, pues previsible es casi todo. Si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea problema alguno, estaríamos en presencia de una acción adecuada para producir un resultado. No son validos estos criterios pues lo que importa al derecho es el punto de vista jurídico de tal forma que el problema causal se convierte en un problema jurídico a incluir dentro de la categoría del injusto o antijuridicidad típica (TEORÍA DE LA CAUSA JURÍDICAMENTE RELEVANTE O DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA), ejemplo, A conduciendo cuidadosamente su vehículo, atropella a B, que no presta cuidado a la luz roja del semáforo. Para la teoría de la Equivalencia de la acción, A es causa del resultado, para la de la adecuación, o para la causa jurídicamente relevante la acción de A respecto del atropello de B, es antijurídica.

Este problema sigue siendo objeto de estudio por la ciencia penal.

2-a - LA OMISION.

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Es la misma acción pero en sentido negativo. No es un elemento diferente a lo estudiado como acción, solo que como ya se ha dicho la acción puede ser una actividad o hacer o, una inactividad o dejar de hacer, en este ultimo evento estamos frente a una omisión.

La Omisión, siempre estará referida a una acción específica y determinada cuya no realización es el delito. Si se deja de hacer lo que el legislador ha señalado en el tipo, debiéndose hacer, se comete un delito, pues el deber jurídico del actor es precisamente actuar conforme a derecho y no hacerlo equivale a contradecirlo.

Omisión no es hacer nada, sino, NO realizar una acción que el sujeto esta en situación de poder hacer.

Las causas que excluyen la acción, sirven para la omisión.

Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo (finalidad y causalidad, estudiadas en el aula de clase), son también, para la omisión.

No toda omisión es constitutiva de delito; solo la omisión de la acción esperada por el legislador en la norma o tipo penal, es relevante; socorrer, auxiliar, impedir, prevenir, permitir, denunciar; son verbos rectores utilizados en el tipo penal para indicar conductas esperadas y que debe el sujeto activo asumir para actuar conforme a derecho, so pena de incurrir en delito, si no las cumple.

El delito por omisión es estructuralmente un delito que consiste en la infracción de un deber.

SON REQUISITOS;

• Que no se haga lo determinado en la norma y,

• que el autor de la omisión este en condiciones de poder realizar la acción. Si no existe esta posibilidad no hay omisión. No es posible exigirle a un minusválido físico que no puede moverse a través de sus miembros inferiores, que salve a alguien que esta ahogándose.

CLASES.

El derecho positivo conoce el delito de omisión en dos formas: Como propio delito de omisión y como delito de omisión impropio o delito de comisión por omisión. Ambas formas significan no hacer algo (no es el simple no hacer). El fundamento de todo delito de omisión lo constituye "una acción esperada". Si esta acción no se espera no es posible hablar de omisión en sentido jurídico.

OMISION PURA O PROPIA. Esta en los delitos en que se castiga la simple infracción de un deber-actuar, sin mas. Son delitos de simple actividad (no impedir, no socorrer, no prestar, no colaborar, no denunciar). (Ver lo dicho en los delitos de mera conducta). En estos casos hay un tipo penal consagrado. El sujeto infringe el mandato y por ello es castigado. Generalmente se trata de delitos de peligro abstracto.

Aquí faltan los dos elementos característicos esenciales del hacer activo, a saber: el querer y el hacer. Se castiga al sujeto no por haber hecho esto, sino por no haber hecho lo que debiera haber realizado. Si se da la omisión dolosa, esta se planteara con relación a la culpabilidad o responsabilidad y no con relación a la omisión como tal.

Es posible la figura de la omisión culposa cuando se da en los delitos por olvido; el que tiene el deber jurídico de informar a la jurisdicción competente todo cambio de residencia y lo olvida. No ha querido la omisión pero se le castiga por su "mera conducta" de haber olvidado su deber. O, lo mismo, en el caso de los delitos cometidos en irresponsabilidad, como el Inasistente Alimentario, que no es un criminal, no es un verdadero delincuente, no es peligroso ni para la sociedad ni para el estado ni para el derecho, solo es un irresponsable frente a una obligación moral y legal de contenido económico que tiene con sus parientes inmediatos. El querer no pertenece a la esencia de la omisión. Lo que convierte a la omisión en verdadera omisión es la acción esperada que el autor ha omitido realizar y esto es lo que la hace punible. El juez es el que da verdadera vida jurídica a la omisión, pues omitir es parte del fuero interno del hombre. Es posible que la omisión, a diferencia de la acción no se exprese con los sentidos, al contrario, es un caso no expresado materialmente pero que por no expresarse, debiendo jurídicamente hacerlo, permite la causacion de un daño. Aquí la acción es pensada (esperada) por el legislador y por quien juzga, pero simplemente no se realiza. Cuando se delinque porque se hace y se causa un daño, viene el reproche, pero en el caso de la omisión, no hay que hacer para causar el daño, "se espera que se haga precisamente para evitar un daño".

Una de las dificultades teóricas de los delitos de comisión por omisión, esta en el hecho de que en tales casos se imputa al agente un resultado externo que aparece más allá de los límites de su conducta corporal.

¿Cómo es posible que un simple omitir cause tal resultado?

¿Cómo puede surgir algo de la nada?

Muchas teorías tratan de darle luz al problema y ahora se dice que el problema se soluciona mirando la omisión desde afuera, como algo externo que causa un resultado precisamente por no hacer lo que se espera por el legislador que se haga "la acción esperada" en los delitos por activos o por acción la acción esta determinada por el legislador en el tipo penal, en los delitos por omisión, la acción es posterior y no esta tipificada como lo que se debe hacer, sino lo que se espera (se piensa) que el sujeto haga frente a circunstancias especiales o hechos sobrevinientes.. Hay equivalencia de responsabilidad pues, entre quien tiene el deber jurídico de impedir un resultado y no lo hace (omite hacerlo) y en quien lo produce, siendo aplicable en cada caso el tipo penal que describe la conducta.

Quien omite esta absteniéndose de ejecutar actos que para el son legítimamente obligatorios. Ejecuta el hecho prohibido por medio de una omisión o abstención.

OMISION IMPROPIA O COMISION POR OMISION. Se concreta con un resultado prohibido, pero no hay un tipo penal concreto y expreso. Dejar morir de hambre a un niño recién nacido se equipara a la acción de matar. Esta clase de omisión se desprende del deber nacido en las fuentes de convivencia del derecho.

Del articulo 25 del código penal se establece que el delito puede ser cometido (realizado (?)) por acción y por omisión. De acuerdo con el inciso segundo de este articulo, queda sujeto a la pena contemplada en la pertinente norma penal, quien teniendo el deber jurídico de impedir el resultado de una conducta típica y antijurídica, no lo hace, estando en posibilidad de hacerlo, pero con la condición de que el agente, por la naturaleza de su oficio, tenga a su cargo la protección del correspondiente bien jurídico protegido por la ley, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente (no ha dicho aun la doctrina que significa jurídicamente el termino fuente) de riesgo, conforme a la constitución o la ley.

Hay posiciones de garantía en los siguientes casos:

• Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente (?) dentro del propio ámbito de dominio. Como la posición de garantía que deviene de los compromisos contractuales y los deberes admitidos tácita o expresamente de forma voluntaria. Como quien se ofrece a llevar al medico a un minusválido y luego en mitad del camino lo deja a su suerte. O quien en carretera despoblada recoge un herido y posteriormente abandona produciéndose por ello (por ese abandono) su muerte. En el caso de quien asume el control de una fuente de peligro, debe responder de las lesiones que esa fuente produzca a otros. Es el caso de quien tiene una serpiente cascabel de mascota y deja abierta la puerta del serpentario y esta sale y muerde a alguien que transita cerca. No se contemplan aquí loas situaciones que sean fortuitas, no importa que el artículo 32 del C.P., en su numeral primero lo diga, igual si no lo hubiese dicho, el caso fortuito exime la responsabilidad del agente y es mas, excluye la acción como acto del hombre.

• Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. Las relaciones de vida entre parejas, la relación padre hijo o hijo padre. "Comunidad de vida entre personas" debe ser analizado y entendido en su significación mas amplia, dado el presupuesto constitucional del libre desarrollo de la personalidad. En este evento si dos hombres (gay) o dos mujeres (gay) hacen y conforman comunidad de vida, en relación permanente y de dependencia (económica y/o afectiva), es valida la posición de garante.

• Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. Es necesario que esa actividad que se emprenda sea voluntaria, acordada, expresa o tácita impone el deber de garante, de auxiliar, de asistencia de uno con otro, o de unos con otros y viceversa. Tal el caso de aquellos que emprenden en grupo la conquista de el monte Everest, o los que en grupo saltan en paracaídas para formar figuras aéreas, cada uno es garante de los que conforman la empresa y tiene(n) la obligación de auxilio en cuanto estén en posibilidad cierta de hacerlo.

• Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. La conducta precedente o ingerente, genera una posición de garante que obliga a la persona a impedir que la situación de peligro por ella creada se convierta en un resultado fatal, lesivo o dañoso de un bien jurídico de otra. "El que con su actividad origina el peligro de la producción del resultado debe estar obligado a impedirlo mediante un acto propio".

La posición de garante en comento debe ser aplicada en sus estrictos límites y de manera razonada, de forma que en ella solo se enmarquen aquellos resultados objetivamente previsibles y evitables que el agente estaba en posibilidad de haber previsto. Para que surja el deber de evitar el daño del bien jurídico, se precisa una relación de adecuación entre el riesgo creado y el resultado producido.

El actuar precedente del agente debe ser no permitido, contrario a deber. De manera tal que si la situación de peligro asumida se presenta por una conducta precedente que es adecuada, permitida, el peligro se calificara de fortuito a riesgo propio del otro.

Los casos anteriores solo deben ser tenidos en cuenta, de conformidad con el parágrafo del articulo 25, cuando se trate de delitos contra la vida y la integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales, en los demás bienes jurídicos no es aplicable.

Para mejor comprensión de los temas anteriores y explicitados en clase, remitirse a los siguientes autores;

FERNANDEZ CARRASQUILLA, DERECHO PENAL FUNDAMENTAL.

FERNANDO VELASQUEZ V. DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

FRANCISCO MUÑOZ CONDE, TEORIA GENERAL DEL DELITO.

REYES ECHANDIA, DERECHO PENAL.

GAITAN MAHECHA, CURSO DE DERECHO PENAL.

MARIO ARBOLEDA VALLEJO Y JOSE ARMANDO RUIZ SALAZAR, NUEVO CODIGO PENAL.

MESA VELASQUEZ, LECCIONES DE DERECHO PENAL.

C. ROXIN, PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL.

C. ROXIN, DERECHO PENAL PARTE GENERAL

OTROS DE SU INTERES Y RELACIONADOS.

MODULO OCHO

DERECHO PENAL

ESTRUCTURA DEL DELITO.

TIPO Y TIPICIDAD.

Hemos dicho ya, que toda acción u omisión es delito si infringe el ordenamiento jurídico (antijuridicidad) en la forma prevista por los tipos penales (tipicidad; relación de adecuación conducta- norma penal) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad en cualquiera de sus formas).

El imperativo NULLUM CRIMEN SINE LEGE nos enfrenta a que solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales. Ningún comportamiento por antijurídico y culpable que parezca puede llegar a la categoría de delito si, al mismo tiempo no es típico, es decir, no corresponde a una descripción normativa de la ley penal.

El PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA, autoriza al estado para que dentro de la amplia gama de comportamientos intervenga, regule, controle y sancione aquellos mas intolerables y lesivos para los bienes jurídicos mas importantes y los amenaza con una pena. Cumpliéndose así, el principio DE LEGALIDAD O INTERVENCIÓN LEGALIZADA.

Esa intervención del estado en las conductas de los hombres se hace a través de la enunciación típica de dichos comportamientos.

Esa descripción típica es puramente conceptual. Ya hemos hecho el análisis gramatical de los tipos donde tenemos un verbo rector que nos orienta en la acción que debe o no desplegarse y su interpretación inferencial.

TIPO se define; “La descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal”.

“Tipo es la descripción de la conducta hecha por el legislador, frecuente en la parte especial del código o en las leyes penales complementarias" .

Debemos distinguir;

TIPO (como la descripción de la conducta). Es un instrumento legal o dispositivo plasmado en la ley, que también es lógicamente necesario porque para saber si una conducta es delictuosa no se puede prescindir de el, y que es predominantemente descriptivo, porque el legislador se vale de el para describir aquellos comportamientos que estima dañosos utilizando figuras lingüísticas apropiadas como; “matar”, “cosa”, “vehículo automotor”, “arma de fuego”, etc., los cuales se perciben mediante los órganos de los sentidos. También puede utilizar dicciones que se sustentan con relación a los juicios de valor de carácter jurídico; “matrimonio valido”, “arbitrariamente”, “injustamente”, “resolución contraria a la ley”, “imputaciones deshonrosas”, etc. También suele utilizar el legislador elementos de índole puramente subjetivo; “animo de lucro”, “fin de crear o mantener en zozobra”. Lo fundamental es que la redacción es compatible con la exigencia taxativa (principio de taxatividad; expresamente consagrado en la ley).

El tipo tiene en derecho penal una FUNCIÓN TRIPLE; Una función Seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes, una Función de garantía en la medida en que solo los comportamientos subsumibles en el pueden ser sancionados penalmente y una función Motivadora general, por cuanto la descripción de los comportamientos en el tipo penal indica a los ciudadanos que comportamientos están prohibidos y se abstengan de hacerlos.

JUICIO DE TIPICIDAD como la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley. Es una operación mental (proceso de adecuación valorativa conducta - tipo) llevada a cabo por el interprete (juez, fiscal, analista) mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripción típica consignada en el texto legal. La norma típica debe ser vigente, valida formal y materialmente.

TIPICIDAD Y ATIPICIDAD. Por tipicidad se entiende la peculiaridad presentada por una conducta en razón de su coincidencia o adecuación a las características imaginadas por el legislador y descritas en el tipo penal. Tipicidad es adecuación típica de la conducta. La tipicidad es la resultante afirmativa de un juicio de tipicidad. Puede ocurrir que la resultante de este juicio sea negativa y por tanto no haya lugar a adecuación típica, pues la acción no encaja, no coincide con los caracteres imaginados por el legislador en el tipo concreto, se dirá que estamos frente a un evento de Atipicidad.

La tipicidad puede ser plural, cuando con una sola actuación se vulneran varias normas penales (violación e incesto) o puede ocurrir que en un mismo acto despliegue varias conductas (hurta, mata y viola) o de manera reiterada incurra en la misma conducta (todos los días hurta).

Si la relación se hace entre el tipo y la antijuridicidad decimos que estamos frente a un TIPO DE INJUSTO. La antijuridicidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico en sentido unitario, pues lo que es antijurídico para una rama del derecho, lo es para todo el ordenamiento jurídico total. Pero, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante, pues además deben ser típicos. Ahora bien, caso contrario, no por ser típico el comportamiento necesariamente es antijurídico, es solo un indicio de que la conducta puede ser antijurídica (FUNCIÓN INDICIARIA DEL TIPO) pues el comportamiento típico puede estar justificado y por tanto no es antijurídico. Por ello se dice que las causas de justificación son elementos negativos del tipo que hacen que la conducta sea irrelevante. Es aquí donde radica la importancia de la tipicidad, es necesario hacer la adecuación tipo-conducta para lograr la antijuridicidad, que de no darse, o de resultar un valoramiento negativo, nos deja en presencia de una conducta antijurídica.

EUGENIO RAUL ZAFFARONI, define el tipo como las formulas que usa la ley para señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. El tipo es una formula textual de selección de acciones, pero el poder punitivo la usa para seleccionar a personas en razón de sus características, al menos en la mayoría de los casos y en razón de la estructura del sistema penal. Entre mayor sea el numero de tipos penales de una legislación, mayor será el numero de conductas seleccionadas y por ende mayor será el ámbito poblacional sobre el que pesa el riesgo de criminalizacion secundaria, si se tiene en cuenta que en esa selección de conductas, las habrán de carácter mediano y leve de criminalidad.

Para el poder punitivo es la formalización de la criminalizacion primaria que habilita su ejercicio en leyes con función punitiva manifiesta.

En el plano de la tipicidad debe verse como un terreno de conflicto en el cual colisionan el poder punitivo y el derecho penal. El primero pugna por la mayor habilitación de su ejercicio arbitrario; el segundo, por su mayor limitación racional. Por lo anterior el concepto de tipo es dual; para el poder punitivo es instrumento habilitante de su ejercicio, para el derecho penal, lo es de su limitación.

Dado lo anterior, ZAFFARONI, termina por definir el tipo penal así “Tipo Penal es la formula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión jurídica”.

Es una formula legal porque pertenece a la ley; en tanto que la tipicidad es una característica de la acción y el juicio de tipicidad es la valoración jurídica que, con base en el tipo, permite establecer la tipicidad de la acción.

Es necesario al poder punitivo formal para habilitarse, porque este siempre requiere habilitaciones, dado que un estado de policía absoluto e ilimitado no existe, seria un caos. La necesidad del tipo penal es de naturaleza lógica, ya sea que se fundamente en estricta legalidad o en una legalidad débil.

Su formulación legal es necesaria al derecho penal, porque sin ella este no pude llevar cabo una interpretación reductora del ámbito de lo prohibido, que debe partir de una limitación semántica.

El TIPO es producto de una decisión política, de una valoración.

Valoración es la limitación interpretativa de la actividad jurídica. Que es una faceta del juicio de TIPICIDAD que se traduce en la valoración de un pragma o tipo como prohibido (penalmente). El TIPO es claramente valorativo porque se genera en un acto de valoración y porque se usa para traducir una prohibición, sin contar con que el mismo debe ser valorado al emplearlo en esa función de establecimiento de prohibiciones.

El tipo siempre es necesario porque no puede averiguarse si algo esta prohibido, sin partir de una previa definición de lo prohibido, por provisional que sea. El juicio de valor no puede llevarse a cabo sin el tipo; Principio de Legalidad. De esta forma, la tipicidad refrendada en el texto legal protege al ciudadano del ejercicio arbitrario del poder del estado; Función de Garantía. A su vez, de la selección que hace el legislador de entre las posibles conductas antijurídicas, solamente algunas son tipificadas; Principio de la intervención mínima del derecho penal. Esta selección de las conductas a tipificar y sancionar, están amparadas por la Función de selección que tiene el legislador.

ELEMENTOS DEL TIPO.

Los elementos que integran cualquier tipo penal son la ACCIÓN, los SUJETOS, y el OBJETO y algunos autores añaden como un cuarto elemento; TIEMPO Y LUGAR de la perpetración del delito.

LA ACCIÓN. Es el elemento más importante del tipo. Entendemos la acción como el comportamiento en sentido amplio y por tanto, comprensivo de conductas activas y omisivas. Los aspectos externos e internos de la acción (comportamiento) quedan recogidos en la parte objetiva y subjetiva del tipo.

El tipo Objetivo recoge la aparición externa del hecho que se describe. Todo aquello que se encuentra fuera de la esfera psíquica del autor.

El tipo subjetivo comprende aquellos elementos que dotan de significación personal a la realización del hecho. La finalidad, el animo, la tendencia que determino el actuar del sujeto activo del delito. En resumen, la presencia del dolo, de la imprudencia o de otros especiales elementos subjetivos.

La acción ya ha sido suficientemente estudiada en documento anterior y en notas de clase. Remitirse a lo ya visto y a los libros fuentes de autores sugeridos.

LOS SUJETOS. El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo y uno pasivo. L genérico en la norma tipo es que se llame al sujeto Activo “el que...” y al sujeto pasivo “el otro...” pero igual puede ser sujeto activo uno caracterizado por algo, siempre indeterminado pero determinable, por su cargo, su función, su posición dentro del comercio o una característica propia o una calidad especifica de personalidad o biológica, entre muchas otras. Tal es el caso del servidor publico, cuyo cargo lo discrimina, o la madre que es solo aquella mujer que tiene hijos o el comerciante que es solo aquel que como oficio realiza actos de comercio, o el menor, que es aquel sujeto que esta en minoría de edad o quien insemine artificialmente o transfiera ovulo que no puede ser cualquiera porque se refiere a un sujeto con especialidad medica o similar...etc. lo cierto es que el sujeto activo, siempre será un ser humano y ningún otro. Siempre el sujeto activo será un autor o un participe. No ocurre igual con el sujeto pasivo.

También ya estudiados en clase y a donde deben remitirse. Pero de manera resumida diremos:

Por sujeto activo entendemos a quien realiza el tipo, pudiendo serlo solo las personas físicas. En general la acción puede ser realizada por cualquiera, pero en algunas ocasiones, el tipo exige una serie de cualidades personales de forma que solo quien las reúna puede llegar a ser sujeto activo del delito. Así, no se precisa ninguna calificación particular para estafar, lesionar o injuriar, aunque si se necesita para cometer un delito contra la familia, solo es inasistente alimentario el que tiene la obligación de prestar alimentos, se debe ser padre, tutor o encargado de la custodia del menor, etc. Si la calidad exigida es la de funcionario publico, el delito solo podrá imputársele a quien tenga esta y no otra. También el nacional, el extranjero, el colombiano...

Nuestro código habla del sujeto activo singular, pero sabemos que en la realidad el sujeto activo suele ser plural pues actúan en concurso de personas para cometer un delito, varios que se juntan para delinquir. Solo en los delitos del titulo XVIII de la ley 599 de 2000, sugiere autores plurales, esto en razón de las características propias de esos tipos penales. En algunas normas aisladas también el autor es plural, como en el articulo 340, Concierto para Delinquir, y algunos agravantes indican que si la conducta se comete con el concurso de otra u otras personas...

Ahora, si el sujeto activo es funcionario publico hablamos de un sujeto activo calificado, es el cargo el que lo califica frente al estado.. Si en el sujeto encontramos cualidades especiales, como que es mujer, madre, menor, comerciante, extranjero, nacional, etc, estamos frente a un sujeto activo cualificado. Si el sujeto activo es una persona con dignidad legal como es el caso de ciertos funcionarios del estado o extranjeros que gozan de inmunidad legal o fuero decimos que estamos frente a un sujeto activo de régimen penal especial, también es el caso de los menores y los militares.

En general todos somos sujetos activos comunes y se nos aplica el derecho penal común.

Finalmente los sujetos activos son imputables e inimputables, según que tengan capacidad de comprensión de ilicitud y autodeterminación o no. El principio general es que todos los que cometen delito son imputable, caso contrario requiere demostración medico legal. La imputabilidad se presume, la inimputabilidad se prueba.

El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado. Puede serlo una persona física sea o no imputable; Un ser humano en los delitos contra la vida, el titular del patrimonio hurtado, sea persona natural o jurídica, el estado o la misma sociedad. El sujeto pasivo no coincide siempre con la figura del perjudicado o con la persona sobre la cual recae la acción (víctima) del delito. Así, el mensajero que es hurtado de la remisión de mercancías que lleva en nombre de su patrono, es la víctima y su patrono es el sujeto pasivo y los clientes que han quedado privados de sus encargos son los perjudicados. La determinación del sujeto pasivo es importante en relación con los agravantes o atenuantes del delito, o si el delito se cometió con el consentimiento del sujeto pasivo, o si se trata de un delito querellable donde solo se puede proceder a instancias de la parte afectada. Puede ocurrir que la culpabilidad se radique en la víctima y no en el victimario, como en algunos accidentes de transito donde la falta al deber de cuidado fue de la víctima.

Si se trata de una persona jurídica hemos de decir que estos no delinquen pero su representante legal si y lo hace para si o en representación de la entidad.

OBJETO.

OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO DEL DELITO.

El objeto material sobre el que recae físicamente la acción típica es el objeto del delito.

No hay que confundir, lo que es objeto de la acción con el objeto jurídico del delito. En el delito de hurto el objeto jurídico es la propiedad sobre la cosa que esta en el patrimonio, mientras que el objeto material es el bien mueble o cosa sobre la cual recae el derecho de propiedad: carro, billetera, joyas, dinero, apropiado contra la voluntad de su dueño o sujeto activo.

Lo usual es que el objeto jurídico, que es el derecho en ideal protegido (patrimonio, propiedad) tenga como sustrato una concreta realidad empírica que se representa en la cosa material (dinero, carro, joyas), sin embargo, en algunos casos esa realidad empírica es inmaterial, como en el Honor, sucediendo entonces que el objeto jurídico no encuentra correspondencia con el objeto de la acción.

El objeto jurídico, equivale al bien jurídico. Constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos penales. Los bienes jurídicos no aparecen como objetos aprehensibles del mundo real. Son por definición valores ideales (inmateriales) del orden social sobre los que descansa la armonía, el bienestar y la seguridad de la vida en sociedad. Esta es la finalidad que persigue el legislador cuando hace la norma. El bien jurídico se conforma o constituye como una guía material de alto valor a la hora de interpretar el tipo. Permite determinar que los delitos mas graves son aquellos que afectan bienes jurídicos individuales y los menos los que lo hacen a bienes jurídicos de carácter institucional, además, permite formar grupos de tipos en atención al contenido de cada uno de ellos. El código penal dedica un titulo para cada bien jurídico tutelado y dentro de cada titulo, un capitulo para cada modalidad delictiva.

TIEMPO Y LUGAR

Normalmente, resulta fácil determinar el momento temporal y espacial en que se realiza el delito. Aun así, surgen problemas con aquellos en los que la acción se produce en un determinado momento y lugar y el resultado en otro distinto. Supongamos que A envía una carta injuriosa escrita con términos desobligantes y ofensivos a B que se encuentra en otra ciudad, o el carro que se prepara con explosivos en una ciudad y se coloca en un determinado lugar de otra ciudad para que explote un día después.

El tiempo es importante para decidir si una ley es anterior o posterior al delito, o al momento en que debe referirse la inimputabilidad del autor, o a partir de cuando deben comenzar a contarse los plazos de prescripción del delito.

El lugar importa sobre todo a efectos de establecer la competencia jurisdiccional oportuna.

El tiempo esta regulado en el código penal y el lugar, por tratarse de las competencias, se disciplina en el código de procedimiento penal.

Complementar el estudio del elemento tiempo y lugar con el tema visto en clase sobre los Ámbitos de Valides de la ley penal.

CLASES DE TIPOS

La Doctrina, partiendo de la presencia de los elementos del tipo ha permitido su clasificación. Veamos.

1 - Según las Modalidades de la Acción.

La presencia en el tipo de determinados elementos, objetivos y subjetivos permite diferentes distinciones.

En atención a los elementos objetivos pueden ser;

A - Delitos (tipos) de resultado y mera actividad. Según la relación existente entre Acción y Objeto de las acción.

Los de Resultado requieren que la acción vaya seguida de la causacion de un resultado separable espacio - temporalmente de la conducta. Para que se de este delito debe darse una relación de causalidad e imputación objetiva del resultado de la acción a un sujeto. Por el contrario, los delitos de mera actividad o mera conducta como se reconocen en nuestro medio doctrinario, se caracterizan porque no existe resultado. La mera acción consuma el delito.

Los delitos de resultado pueden ser, según el momento consumativo en tipos delictuales Instantáneos, permanentes y de estado.

Delitos instantáneos son aquellos en los que el resultado es concomitante con la acción. En el homicidio, el delito se consuma en el instante en que se da el resultado muerte, antes de que se de esta, estamos en presencia del delito de lesiones.

Delitos permanentes, son aquellos en los que se supone el mantenimiento de una situación antijurídica en el tiempo por voluntad del autor. Tal es el caso de la detención ilegal, el secuestro, la inasistencia alimentaría, entre otros. El delito se sigue consumando hasta que el agente detiene la acción.

En el delito de estado, aunque se crea una situación antijurídica duradera, la consumación cesa desde la aparición de este, pues el tipo solo describe la producción del estado y no su mantenimiento, es el caso de la falsificación de documentos, pues el tipo solo describe su producción y no su mantenimiento. Basta con producir el documento falso para que se de el delito, no importa si el documento falso permanece en el tiempo o se agota al producirse.

Esta clasificación, en delitos de resultado y de mera conducta o actividad, es importante para determinar:

1 - El momento consumativo del delito,

2 - Establecer las formas imperfectas de realización del delito (tentativa), y,

3 - Exigir o no la relación de causalidad e imputación objetiva del resultado, como elemento del tipo objetivo.

Revisar notas de clase. Sobre estos ya se ha hablado suficientemente y se han ejemplificado.

B - Delitos (tipos) de acción y omisión.

Son dos formas básicas del comportamiento humano, la actividad y la pasividad.

Se distinguen entre delitos de Comisión (acción en sentido estricto) y Omisión. En los primeros se realiza una conducta expresamente prohibida por su nocividad. Infringen una norma prohibitiva. En los segundos, el sujeto se abstiene de realizar una conducta ordenada por la norma, infringe una norma preceptiva o de mandato

En los delitos por comisión, la conducta es un hacer, matar, hurtar, herir, dañar, etc. En los delitos de omisión la conducta es un no hacer; no prestar socorro, no impedir la realización de determinados delitos, no denunciar teniendo la obligación de hacerlo, no prestar alimentos.

Los delitos de omisión se dividen en delitos de omisión propia y delitos de comisión por omisión u omisión impropia.

- Omisión propia, son delitos de mera actividad, se castiga la simple infracción de un deber de actuar. Los elementos que componen este tipo penal, son:

la situación típica, pues en ella se establece el presupuesto de hecho que da origen al deber de actuar y que varia según el tipo especifico, por ejemplo, en la omisión del deber de socorro, encontramos dos situaciones que deben darse para que ocurra el delito; primero, encontrar a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave y segundo, la ausencia de riesgo propio o de tercero

Ausencia de realizar la acción mandada, es decir, según cada caso; abstenerse de auxiliar, cooperar con la justicia, denunciar el delito, etc.

Capacidad personal de realizar la acción mandada. Para ello se requiere que concurran determinadas condiciones externas; cercanía espacial y temporal entre el sujeto y la acción típica, medios de salvamento, etc. Y personales, que el sujeto cuente con los suficientes conocimientos y facultades para realizar la acción. Un cuadraplejico no podrá auxiliar al que se ahoga en un río.

- Comisión por Omisión u omisión impropia, equivale a la realización activa de un delito de resultado. Se plantea el problema de encontrar el criterio que permita equiparar la omisión a la causacion del resultado. Las diferentes codificaciones se han encargado de resolver de alguna manera este problema; en nuestra codificación, se dice que no impedir el resultado pudiendo hacerlo, equivale a producirlo.

Determinados sujetos tienen un deber especifico de actuar para evitar que se produzca el resultado típico. A estos se les denomina garantes y se dice que han cometido un delito de omisión impropio si se abstienen de cumplir con el deber específico mencionado. La comisión por omisión u omisión impropia equivale entonces, como ya se indico, a un delito de resultado.

La estructura de la tipicidad objetiva de la comisión por omisión se corresponde con las omisiones propias salvo en el detalle de agregar a cada elemento del tipo un nuevo componente así:

A la situación típica, debe añadirse la posición de garante del sujeto activo;

A la ausencia de una acción determinada, se añade la aparición de un resultado;

Y, la capacidad de realizar la acción debida debe comprender la capacidad de evitar la aparición de un resultado.

C - Delitos (tipos) de Medios Determinados y Resolutivos.

En los delitos de medios determinados el legislador acota expresamente las modalidades comisivas; por ejemplo la estafa, puesto que se exige que la acción se concrete en forma de engaño, en el hurto con violencia sobre las cosas, que solo cabe realizarlo si se emplea alguna de las formas de fuerza previstas en la norma.

En los delitos resultativos, el tipo no limita las posibles modalidades de la acción, basta con que sean idóneas para la producción del resultado. En los delitos contra la vida, lo que importa es el resultado muerte, no importa cuales sean los medios utilizados, siempre que sean idóneos para obtener el fin deseado.

D - Delitos (tipos) de un Acto, de Pluralidad de Actos y Alternativos.

Según que el tipo describa una acción, una pluralidad de acciones o varias alternativas. El hurto es un delito de un acto consistente en el apoderamiento, el hurto con violencia sobre las personas o las cosas, es del tipo de los plurales en las acciones, pues se hurta y se emplea la violencia sobre las personas o las cosas, y el allanamiento de morada que prevé que se puede cometer si se entra en morada ajena o se mantiene en ella contra la voluntad de su dueño.

2 - Según los sujetos.

A - Delitos (tipos) Comunes y Especiales.

Lo normal es que la ley no delimite el circulo de eventuales sujetos activos del delito y por ello utiliza formulas de gran amplitud como pueden ser “el que” “quien” u otras análogas. Pero hay delitos en los que se exige la concurrencia de determinadas calidades personales en el sujeto activo; funcionario publico, estar en posición de garante, ser padre, contratante, etc. A los primeros s eles denomina Tipos delictuales comunes y a los segundos, tipos delictuales especiales, ya que solo pueden ser realizados por algunos sujetos.

Los delitos especiales admiten una división interna; Delitos especiales propios y delitos especiales impropios.

En los primeros, el tipo prevé solo como posibles sujetos activos a personas especialmente cualificadas, de forma que esa conducta realizada por otra persona nunca les convertiría en autores del delito. Por ejemplo el prevaricato no es posible en la conducta de un particular.

Los delitos especiales impropios, a diferencia de los anteriores, tienen correspondencia con el delito común, pero su realización por un delito cualificado hace que se convierta en un tipo autónomo distinto. Así el hurto cometido por un empleado público sobre bienes de la administración, lo hace incurrir en el tipo penal del PECULADO.

B - Delitos (tipos) de Propia Mano.

La especificidad del delito reside en que el sujeto activo tiene que realizar personal o físicamente el tipo penal. En la mayoría de los casos, esta exigencia esta implícita en la propia descripción de la conducta que debe ser ejecutada corporalmente, tal es el caso del delito de abuso carnal violento. No admiten la autoría mediata.

3 - Según la relación con el bien jurídico.

A - Delitos (tipos) Simples y Compuestos.

Puede suceder que algunos preceptos penales protejan no uno, sino varios objetos jurídicos. En el delito de secuestro con extorsión se afectan la libertad y el patrimonio. En el delito de homicidio se afecta la vida en el primer caso estamos frente a un tipo compuesto y en el segundo simple.

B - Delitos (tipos) de Lesión y de Peligro.

En atención a la modalidad del ataque al bien jurídico la doctrina distingue entre delitos de lesión y delitos de peligro. Los primeros son aquellos en que se menoscaba o lesiona el bien jurídico protegido en el tipo. Los segundos son aquellos en que la consumación del tipo exige la creación de una situación de peligro efectivo, concreto y próximo para el bien jurídico.

Delitos de lesión son todos los delitos contra la vida y la integridad corporal. Delitos de peligro concreto serian los delitos relativos a las armas químicas, nuclear, incendio, contaminación de aguas, etc., el ponga en peligro la vida o la salud, el que ponga en riesgo..., etc.

Hay delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Los segundos constituyen un grado previo respecto a los de peligro concreto. Se castiga es la peligrosidad de la conducta en si misma. Conducir un vehículo automotor bajo los efectos del licor, drogas tóxicas, alucinógenas o drogas médicas que inhiban los sentidos sensoriales con previa indicación médica del riesgo, estupefacientes. La consumación de un delito de peligro concreto requiere la comprobación por parte del juez de la proximidad del peligro al bien jurídico y de la capacidad lesiva del riesgo. Por esta razón estos delitos son siempre de resultado. Los delitos de peligro abstracto son por el contrario de mera actividad, se consuman con la realización de la conducta supuestamente peligrosa, el juez no tiene que valorar si la ebriedad del conductor puso o no en concreto peligro el bien protegido, para entender consumado el tipo.

Respecto a la FORMULACIÓN DE LOS TIPOS PENALES, ver notas de clase, reconstruir lo relativo a tipos de normas; en blanco, de reenvío, de reenvío especial, etc. los elementos descriptivos y los elementos normativos, verbo rector, otros verbos presentes en el tipo, aspectos gramaticales, delitos cualificados o privilegiados, valoración judicial de la conducta, hipótesis, consecuencias, tipo base, tipo autónomo, tipo derivado.

LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE COMISIÓN DOLOSA.

Características Típicas.

A - La actividad misma y sus medios de realización,

B - Los sujetos, activo y pasivo,

C - El objeto material, circunstancias espacio - temporales, especiales y sociales. Veamos,

A - Actividad y Medios. En cuanto a la actividad, esta surge del verbo utilizado por el tipo,; matar, hurtar, herir, sustituir, constreñir, etc. El propio tipo de actividad a su vez delimita los medios que pueden ser utilizados para la realización de tal actividad; así: el verbo matar permite la realización de la acción utilizando cualquier tipo de medios siempre que sean idóneas, ya sean materiales; cuchillo, revolver, veneno, etc., o sean de carácter intelectual; como los psicológicos: hipnosis, aguda depresión, superstición o aprovechando la debilidad espiritual del otro, otros verbos en cambio, imposibilitan tal utilización amplia y restringen solo a los materiales, así, herir, golpear, maltratar, etc., la actividad misma esta, impregnada de sentido social, lo que permite señalar actividades típicas y atípicas. Hay tipos penales que determinan de manera taxativa cuales son los medios que deben ser utilizados para la comisión del delito, en el hurto con violencia, debe estar presente la fuerza.

B - los sujetos.

Sujeto activo; solo lo es la persona humana. Un animal, en caso de delito cometido a través de este, será el medio utilizado, pero jamás será sujeto activo. Este sujeto debe actuar con inteligencia y voluntad, deberá tener un fin al que dirija su actividad, esto es que según la finalidad, en la escuela Welseniana, este dirigida de manera inequívoca a la causacion de un daño. Estamos pues frente a un sujeto que actúa con dolo. Con intención notoria y clara de hacer daño. Por ese elemento psicológico que se requiere presente en la actividad delictiva, es que se niega la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetos activos de derecho, (por incapacidad de acción), más no así, las personas naturales que las representan.

Consultar notas de clase con respecto al sujeto.

Sujeto Pasivo. Es el destinatario de la protección del bien jurídico. Cualquier persona puede ser sujeto pasivo, bien sea natural o jurídica. Imputable o inimputable, no es lo mismo el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la acción y con los sujetos pasivos perjudicados (recordar el ejemplo del mensajero que lleva las mercancías y que es hurtado y por tanto las mercaderías no pueden llegar a sus destinatarios).

C - Objeto Material, circunstancias temporales, espaciales y sociales.

El Objeto material es aquel sobre el cual recae físicamente la acción delictiva, no es el objeto jurídico o bien jurídico, como ya se explico anteriormente. Tampoco es valido confundir objeto material con el sujeto pasivo, aunque a veces coincidan, como en el caso del homicidio, donde la acción recae sobre un hombre y el sujeto pasivo es el hombre.

Las circunstancias temporales, espaciales y sociales son aquellas destinadas a la determinación especifica del ámbito social de la tipicidad, así, en el infanticidio la expresión “recién nacido”, “causa Criminal” en el falso testimonio, “uso” en la falsificación del sello, etc. Sin tales expresiones no seria posible la atribución de la acción a ese tipo legal y no se podría graduar y matizar los delitos en el código penal.

Además sin el análisis de las circunstancias del hecho, no se podrían determinar las circunstancias de exclusión de la responsabilidad o causas de justificación, la imputabilidad o inimputabilidad, en general las diferentes valoraciones que se pueden hacer sobre el hecho o sobre el tipo, las valoraciones de índole social y psicológico permiten la ubicación de la acción y del sujeto infractor y del resultado.

Dentro de los elementos subjetivos del tipo, debemos considerar que la tipicidad implica la atribución de un comportamiento a una persona. Nos ayuda a entender su actuación y a valorarla: dolo, culpa o preterintencion. En los delitos de comisión

dolosa, se exige el dolo como presupuesto de culpabilidad.

El dolo exige conocimiento de lo que se hace y se quiere y voluntad de realizarlo e Inteligencia para comprender la ilicitud. Sobre estos presupuestos ya se ha hablado suficientemente en clase. Retomar estos conocimientos. Más adelante se tratara el aspecto del dolo con más profundidad.

LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE COMISIÓN CULPOSA

El finalismo, como teoría, dice que en el delito doloso hay una finalidad real y en el delito culposo solo una potencial, por lo tanto en este lo único real es la causalidad, pues si se hubiese podido aplicar una finalidad se habría podido evitar, el principio de evitabilidad, es el que le da sentido al delito culposo. El cuidado objetivo es entonces un problema de antijuridicidad, pues se habría podido evitar el delito si se observa el cuidado exigido por la ley. Si se realiza una actividad, deben observarse los riesgos y por ende evitar los daños. Actuar con imprudencia o negligencia o impericia o aun con inexperiencia, da lugar a que se de un delito culposo.

Son elementos del tipo de comisión culposa, la falta de cuidado requerido para la realización de una actividad que implica riesgo y que exige la protección de los bienes jurídicos para que no sufran daño ante el evento irresponsable. Los sujetos siempre como en todos los tipos serán activo y pasivo. Lo demás como en los delitos dolosos, teniendo en cuenta que la actuación del delincuente culpable no esta recubierta de una finalidad dañosa, sino de una actividad realizada con descuido.

Para mejor comprensión de los temas anteriores y explicitados en clase, remitirse a los siguientes autores;

FERNANDEZ CARRASQUILLA, DERECHO PENAL FUNDAMENTAL.

FERNANDO VELASQUEZ V. DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

FRANCISCO MUÑOZ CONDE, TEORIA GENERAL DEL DELITO.

REYES ECHANDIA, DERECHO PENAL.

GAITAN MAHECHA, CURSO DE DERECHO PENAL.

MESA VELASQUEZ, LECCIONES DE DERECHO PENAL.

CLAUS ROXIN, PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL.

CLAUS ROXIN, DERECHO PENAL PARTE GENERAL, TOMO 1

JUAN BUSTOS RAMIREZ, MANUAL DE DERECHO PENAL.

LUIS ARROYO ZAPATERO Y OTROS, LESIONES DE DERECHO PENAL.

EUGENIO RAUL ZAFFARONI, DERECHO PENAL, PARTE GENERAL.

ANTON VIVES, TEORIA FUNCIONALISTA DEL DELITO.

GUNTER JACOBS, DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

OTROS DE SU INTERES Y RELACIONADOS.

ESTRUCTURA DEL DELITO.

DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO

COPARTICIPACIÓN

AUTORES DE LA CONDUCTA PUNIBLE.

Concurso De Personas En La Conducta Punible. Art. 28 Cp ley 599 de 2000.

Concepto De Autor. Art. 29 Cp.

Concepto De Participes. Art. 30 Cp.

El tipo penal esta diseñado de tal manera que siempre indica quien comete la conducta delictiva: es el sujeto activo. Indica Cual es la acción emprendida y que constituye el delito y lo hace a través de un verbo rector, contiene además un objeto que se vulnera por la acción delictiva del sujeto actor. La consecuencia en la norma penal se denomina pena y esta elaborada por medio de una amenaza.

El tipo penal esta escrito en términos de un autor único, en singular; "el que", "el funcionario publico", pero la realidad jurídica es que en un delito pueden participar varios sujetos activos o plural. Esto se denomina coparticipación, tal es el caso de algunos tipos con sujeto activo compuesto, en el que un solo sujeto no puede cometer el ilícito, como en la asonada, la rebelión, conspiración, el concierto para delinquir o en delitos donde pueden participar varios sujetos en la comisión del mismo, aunque también puede ser uno solo el que lo cometa. La realidad factica nos muestra que cuando se comete un ilícito siempre participan varias personas. Ahora ya son pocas las modalidades delictivas cometidos por sujeto único, sobre todo en los delitos contra el patrimonio, en los delitos contra la vida que usualmente son el resultado de un delito previo contra el patrimonio, entratandose de delincuencia común, también participan varios sujetos. La modalidad del delincuente que desarrolla su acción por si y para si, esta desueta, ahora lo común es la conformación de bandas o grupos o por lo menos pares para delinquir, pues ello garantiza protección y seguridad para cada uno de los integrantes del grupo o banda y por demás la distribución funcional del trabajo delictivo, o por especialidades, garantiza eficacia en el desarrollo del ilícito y la obtención de un resultado querido.

Los delincuentes se han especializado y formado empresas criminales donde la improvisación es un factor superado. La tecnología esta siendo parte importante de su logística, la Internet, los sistemas, las más avanzadas técnicas, artefactos mecánicos y electrónicos y sofisticados procedimientos son utilizados con maléficos propósitos.

Son los autores del ilícito los sujetos activos. Son los seres humanos que realizan la conducta punible. Ellos despliegan la acción, el comportamiento, la conducta típica. Son los responsables del injusto penal.

Los hechos delictivos no son necesariamente obra de una sola persona. Suelen tomar parte criminosa distintos sujetos y por ello es importante diferenciar los grados de responsabilidad penal en base a las aportaciones que realice cada uno de ellos, de tal forma que habrá sujetos que recibirán la totalidad de la pena amenazada, otros que al realizar contribuciones secundarias estarán mas alejados de los aspectos fundamentales del delito y, por tanto, podrían llegar a recibir una pena menor y, por ultimo sujetos cuya responsabilidad penal es totalmente inexistente.

La problemática de la autoría y participación se ha trabajado mucho en la doctrina penal y es así como se ha logrado un concepto evolucionado de lo que es el autor del ilícito. Varias son las elaboraciones doctrinales que se postulan y que he de resumir así;

Concepto Unitario de Autor. La primera respuesta doctrinal al problema de la pluralidad de sujetos en un hecho delictivo consiste en la no diferenciación

ROXIN. DOMINIO DEL HECHO

Zaffaroni, pabon parra y gomez lopez

ESTRUCTURA DEL DELITO.

DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO

LA TENTATIVA

No siempre el delito se agota en el resultado. A veces va mas allá, como en el caso de algunos delitos contra el patrimonio, donde luego del resultado viene el aseguramiento de lo birlado. Otras, el delito no va mas allá de su inicio de ejecución o no termina su ejecución aunque avanza mucho en ella o simplemente aunque termine su ejecución, el resultado queda incompleto o no se logra. En estos casos el delito esta incompleto y se le denomina en la doctrina internacional como delito tentado.

El tipo penal esta estructurado de manera hipotética como un delito en el que el resultado es parte del tipo y por ello es que se aplica una pena. El delito acabado es la generalidad en el derecho penal especial. Pero en la realidad factica, una acción puede ser iniciada y no concluida en el resultado querido y aun así, pone en inminente peligro el bien jurídico tutelado. El logro del resultado querido depende única y exclusivamente de la destreza del sujeto activo para planearlo, seguirlo en su ejecución y dominarlo hasta el resultado, lo anterior incluye la idoneidad de medios y el conocimiento necesario sobre las circunstancias de tiempo modo y lugar en que deba desatar el plan trazado, es el conocimiento y aprovechamiento de la oportunidad. Si una voluntad o circunstancia externa impide el desarrollo total de la acción o el logro del resultado, es o porque el sujeto activo no valoro correctamente la acciona desplegar ni trabajo acertadamente sobre la valoración del riesgo propio y el colateral. Un iter criminis debidamente concebido desde su origen y en todos sus detalles, aun en los más pirricos, no debe fallar.

Aunque la doctrina y la jurisprudencia se ha dedicado a darle categorías a la Tentativa, finalmente, pienso, que esto no es lo mas importante, si un delito se inicia y no logra su resultado, poco importa si es mucha o poca la proximidad o inmediatez de los actos ejecutados a la realización del delito, el peligro del bien jurídico de todas maneras existe. ¿Como graduar la magnitud del peligro para imponer una mayor o menor punibilidad? Capricho legislativo, simple capricho.

Obsérvese que la mera inducción no aceptada, o no cumplida, al igual que todo acto preparatorio que no vulnere ni ponga en peligro bien jurídico alguno, queda por fuera de la punibilidad. Es posible que la ley establezca tipos penales para punir ciertas conductas que se pueden realizar en los actos preparatorios de un delito en concreto, pero estos actos en si, ya son delitos y nunca dejaran paso a que se configure una tentativa.

El estado no debe intervenir en el delito cuando el daño ya esta hecho: puede y debe hacerlo antes si el riesgo es serio y es inminente. El derecho penal exige la confluencia de un doble desvalor: el de acción y el de resultado, los que por demás, deben aparecer estrechamente unidos.

Pero es posible que el delito no asuma una forma perfecta de ejecución y no alcance a causar el daño o lesionar el bien jurídico, entonces es necesario que el estado haya previsto esta posibilidad y mediante criterios político-criminales se resuelva por su ataque y control, tenemos entonces el desvalor de acción aunque no se haya causado efectivamente el del resultado pero sí hay inminencia potencial de que llegue a causarse.

Como forma perfecta de ejecución, solo esta la consumación. Son formas imperfectas aquellas en que el autor no llega a realizar “perfectamente” la conducta descrita en el supuesto de hecho típico, pese a intentarlo. Si la ejecución obedece a un plan perfecto, entonces la ejecución será perfecta y estaremos ante la consumación del delito.

Aunque creo que el autor logra y consuma la infracción cuando logra su propósito, no siempre es esto así. Puede ocurrir que su fin ultimo no coincida con la definición expresada por el legislador, sino que vaya mas allá, y en este caso el delito seguirá considerándose consumado cuando la actividad practicada se corresponda con el supuesto de hecho contenido en el tipo, sin que tenga demasiada relevancia el logro por el autor de ese “de mas” posterior logrado y que recibe el nombre de agotamiento del delito. Este asunto es importante en el tratamiento de los delitos de peligro, cuya consumación no exige siquiera la lesión del bien jurídico, por mucho que quizá sea este el interés ultimo del autor. El delito de incendio se causa (consuma) con la sola puesta en peligro del bien jurídico, sin importar si efectivamente el bien jurídico sufre un daño efectivo, pues en este caso ese “ultimo daño”, el legislador no lo exige.

La consumación entonces, no depende tanto del proyecto criminal del sujeto como de los términos en los que el legislador ha plasmado la conducta en el tipo.

Cuando el sujeto no logra entonces perfeccionar el delito, y se queda en el intento, el legislador anticipa la consumación, invadiendo el terreno de lo antijurídico tradicionalmente reservado para las formas perfectas, e impone una pena por el solo intento de delito. El problema se presenta si el legislador quisiera punir la tentativa que recae sobre un delito de peligro que no logra consumarse, pues estaríamos castigando “el peligro del peligro”, lo cual no es racional frente al principio de lesividad.

EL ITER CRIMINIS.

Para entender el fenómeno del delito consumado y El delito tentado, es importante volver sobre el estudio del recorrido criminal o ITER CRIMINIS y sus fases.

Desde el momento en que se concibe la idea criminal, el sujeto autor sigue un recorrido o camino que solo termina con la consumación o logro del fin perseguido. Este camino se denomina ITER CRIMINIS e idealmente identifica el perfil del delincuente que actúa paso a paso, siguiendo un plan criminal siniestro y voluntariamente trazado, no dejando pie a la especulación porque todo se ha calculado previa y sigilosamente. Su intención dolosa esta presente en cada centímetro recorrido hasta obtener con airosidad y victoria el triunfo para el que puso todas sus fuerzas y su inteligencia.

La verdad, sea dicha, exceptuando el criminal o criminales organizados y que han hecho del delito una delicada y precisa profesión, tan organizados en sus actuaciones que podrían detentar la calidad de empresarios y que utilizan una logística tan especializada que nada, nunca, les sale mal, los demás delincuentes, por lo general ocasionales, eventuales o imprecisos reponeros u oportunistas, entre la idea criminal y la ejecución de la misma apenas si media un instante. Concluyamos entonces, cualquier razonamiento sobre el iter criminis distribuido espacio temporalmente, es solo un esfuerzo didáctico que permite, en veces, entender ciertos momentos esenciales o como pudo haber ocurrido este o aquel delito.

En el iter criminis se distingue: una fase interna, una fase externa y dentro de esta están los actos preparatorios, los actos ejecutivos y el resultado o consumación. Si los actos ejecutivos no terminan, o habiendo terminado el delito no se consuma o no se obtiene el resultado o habiéndolo obtenido, este no alcanza a cubrir los requerimientos del tipo penal para el delito buscado, estamos en presencia de una Tentativa. Veamos:

Fase Interna. En el arcano de su conciencia el delincuente delibera a cerca de la ilicitud. Tomada la decisión, mentalmente, se diseñara una estrategia para lograr tal fin. Nadie, salvo el, conoce su maléfico propósito. La observación exterior que hagan del sujeto no afecta y es imposible detectar lo que pasa por su cabeza. No hay una acción exterior que vulnere, que cambie, mute el mundo fenomenológico, nada que puedan percibir los sentidos en su apreciación del entorno. El estado no interviene en este proceso mental del pensamiento, primero porque no es conveniente que un estado democrático de derecho sancione el pensamiento, el libre pensar es una garantía constitucional y segundo porque materialmente no podría hacerlo. Maquinar mentalmente es un proceso impunible. El pensamiento, por malo que sea, no delinque. El aparato represivo del estado no puede reprimir a nadie por lo que piensa, sino solo por lo que hace. Solo son punibles los actos y no las malas intenciones no exteriorizadas. El dolo que nunca logra llegar al mundo exterior, jamás podrá ser sancionado. En la mente el delincuente puede elaborar el más temible plan criminal y allí desarrollarlo a nivel de prueba hasta perfeccionarlo, puede hacerlo y rehacerlo hasta obtener la certeza del mínimo riesgo, en la mente se elabora a la perfección el Dominio del Hecho.

Fase Externa. Cuando el Iter Criminis sale a la luz, cuando de alguna manera se exterioriza y puede ser percibido por los sentidos, porque el sujeto ha realizado acciones que forman parte de su proyecto delictivo y que son observables por los demás, estamos en la fase externa que una vez iniciada, se espera, no termine hasta su consumación. En esta fase es necesario dilucidar cuales actos practicados deben considerarse punibles, teniendo en cuenta los principios político-criminales que el estado ha diseñado para regir el sistema punitivo. Es posible que en la fase de mera preparación no se cometa delito alguno y que no estemos frente a conductas que sancionar, pero en la fase ejecutiva, el delito cometido o iniciado, se castigara con una sanción.

LA TENTATIVA. Como forma imperfecta de ejecución punible.

Solo son punibles los delitos consumados y la tentativa. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes a la voluntad del autor.

La primera parte de la definición legal nos sitúa ya en el campo de la fase externa (hechos exteriores) y mas concretamente en la fase ejecutiva (el sujeto da principio...). Pareciera que los actos preparatorios quedan por fuera de la punibilidad y es lógico, pues aun no se ha cometido vulneración a nada y de cometerse serian delitos independientes consumados. Aun así, hay actos preparatorios que son de suyo, delitos consumados porque el legislador así lo ha querido: la conspiración, la provocación, la proposición, son modalidades preparatorias de participación criminal de consecuencias graves. En nuestra legislación no se castigan los actos preparatorios, a menos que en ellos haya un delito, entonces se castiga es ese delito cometido y no el acto preparatorio como tal, si hay castigo es para los actos ejecutivos iniciados y dirigidos a la comisión de un hecho punible. La fase de ejecución, en todas las legislaciones del mundo occidental, se identifica con la tentativa y como tal se castiga.

CLASES DE TENTATIVA. La doctrina enseña dos clases de tentativa, dependiendo de si el sujeto realizo solo algunos actos de ejecución o por el contrario ya los ha practicado todos, sin conseguir, pese a ello, su propósito; suele denominarlas inacabada y acabada, respectivamente. La diferencia entre ellas esta en la mayor o menor proximidad a la consumación, así entonces, la sanción varia según sea una u otra.

Tradicionalmente se ha llamado tentativa a aquella acción en que el agente había comenzado la ejecución (hoy tentativa inacabada) y con el nombre de delito frustrado la acción en que el sujeto hizo todo lo que estaba a su alcance para consumar el delito, sin lograrlo (hoy tentativa acabada).

PROBLEMAS RESPECTO DEL MOMENTO EN QUE SE DA EL INICIO DE EJECUCIÓN. Solo es punible la tentativa desde el mismo instante en que se da el inicio de ejecución, pero ¿y como sabemos cuando es el comienzo de ese inicio?. Para solucionar este impase jurídico se han elaborado varias teorías:

Partamos de un ejemplo: Juan quiere matar a su competidor comercial. Un día se le ocurre invitarlo a su casa y envenenarlo (fase interna). Elaborado el plan, le hace la suspicaz invitación mediante llamada telefónica y, efectivamente lo lleva a su casa donde le da una suculenta cena y le sirve una copa de buen vino al que le mezclo arsénico suficiente para matarlo (fase externa).

¿Cuando se inicia la ejecución de la acción?: cuando se hace la llamada y es invitado a la fatal cena?; cuando se sirve la cena acompañada de la copa, de vino envenenada? O, cuando el invitado esta dispuesto a ingerir el trago letal.

La solución esta a la luz de la teoría que se siga para explicar la tentativa. Adelantemos que la teoría subjetiva se basa exclusivamente en el dolo y por tanto no hay diferenciación en cuanto a ninguno de los interrogantes planteados, Imposibilita cualquier diferenciación entre la fase preparatoria y la ejecutiva, basta el elemento dolo y la responsabilidad persiste. El debate debe rendirse entre la teoría Objetivo-subjetiva y la teoría puramente objetiva.

Teoría Objetivo -Subjetiva. La ejecución comienza en el mismo plan del autor, “la forma en que este piensa cometer el delito”. Por eso es en parte subjetiva y en parte objetiva. Esta teoría procura distinguir, dentro de la fase externa una fase preparatoria y otra ejecutiva. En la actualidad esta es la doctrina mejor acogida. En el caso propuesto, veamos:

- Plan del autor. Juan quiere envenenar a su competidor comercial durante una cena en su casa.

- Comienzo de Ejecución. Una vez desplegado completamente el plan. Señalaríamos como tentativa un momento en el que la proximidad a la consumación permitiera decir que la vida del invitado corre inminente peligro, y ese momento podría ser aquel en que Juan invita a un brindis, copa en mano, al competidor comercial. Es de anotar que a los ojos de un observador ajeno externo la acción seria completamente ajustada a derecho y desde su óptica no hay comienzo de ejecución, pero como para esta teoría todo se analiza según el conocimiento del plan del autor, no es el hecho en si lo que resulta peligroso, sino el conocimiento que se tiene de la proximidad a la consumación. En esta teoría el dolo esta presente, aunque de manera difusa, siempre.

Teoría Objetiva. Se analiza la acción desde la óptica de quien desconoce totalmente los planes del autor y espera que sus acciones lo delaten, es decir que los actor por el realizados reflejen a un tiempo el peligro para el bien jurídico y, consecuentemente, e dolo con que ejecuta la acción. El plan queda al margen. Es el, hecho mismo lo que se valora. En esta teoría se ubica la tentativa que se castiga en la ley colombiana cuando el articulo 27 de la ley 599 de 2000 modificada por la ley 890 de 2004, exige que se realicen “actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación...”. Como el nuestro, el código penal italiano en su articulo 56, hace la misma exigencia; la verdad nuestro código en este aspecto copia al italiano, en otros copia al español y al alemán. En el caso que analizamos, y si le aplicamos esta teoría, deberíamos decir:”la acción se detecta en el instante en que el veneno es vertido en la copa de vino del invitado que un instante después tomara y que representa un inminente peligro para su vida. En el acto hay una inequívoca y expresa intención de matar.

VALORACIÓN DEL PELIGRO.

EL Art. 27 DEL Cp. LEY 599 DE 2000 MODIFICADA POR LA LEY 890 DE 2004, Exige que la ejecución de la acción se inicie y los actos sean idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación. De lo anterior se desprende que estos actos deben ser idóneos y efectivamente tengan la fuerza necesaria para poner en peligro el bien jurídico tutelado, eso hace que a continuación analicemos el asunto de la idoneidad e inidoneidad de al acción lo que nos ubicaría dentro de la tentativa idónea e inidonea que hacen relación no exactamente a la acción sino a los medios con que se acompañará la acción.

Cuando un sujeto planea cometer un crimen, además del plan trazado y reelaborado, debe seleccionar los medios mas adecuado para llevarlo a cabo. No siempre la selección de medios es la mas adecuada, lo cual puede suceder porque el sujeto es un inepto, es un ignorante o un inadaptado o simplemente no conoce los medios propios para desarrollar su acción. Tal es el caso del que pretende matar a otro con un arma de juguete o un arma descargada, o maldiciendo o por medio de conjuros, o mediante un brebaje otorgado a un muñeco símbolo en simbólica ceremonia, etc., O disparar al que ya esta muerto, o querer embarazar a la mujer ya embarazada o intentar un aborto en la mujer que no esta en embarazo aunque ella piense que si lo esta, casos en los cuales se pretende cometer un crimen sobre un objeto inexistente. En los anteriores casos, aunque la intención (dolo) exista la consumación es imposible porque los medios o el objeto son inidóneos. Si se castigara el delito o la tentativa imposible, el castigo seria con base en la mera intencionalidad pero jamás por el peligro real que representa al bien jurídico, hay una patente inocuidad que no admite de ninguna manera punición.

En los eventos anteriores, la inocuidad es reina y la impunidad debe ser la regla general. La valoración del peligro debe hacerse no solo con respecto a la intención, sino además con respecto a los medios utilizados para cometer el ilícito. Así las cosas, es ridículo penalizar la tentativa inidonea y solo seria un acto de imposición de poder del estado, pero jamás de necesidad jurídico penal.

Un problema que se plantea es el del que utiliza un medio aparentemente idóneo pero en real ineptitud, como la pistola descargada, pues el arma es apta e idónea para lesionar, solo en el evento de tener munición. Se habla entonces de una idoneidad aparente, el medio es idóneo solo ante el espectador eventual (a priori), nunca en materialidad de acción (a posteriori), contrario a lo que opinan otros autores, es de mi percepción que no hay lugar a punibilidad tampoco en este caso, el peligro jamás existió, no hay desvalor de acción ni de resultado.

Finalmente, con relación al artículo 27 del Cp. Citado, es necesario hablar de la tentativa desistida.

La característica básica de la tentativa es la falta o ausencia de resultado. La norma en cita exige que este no se produzca por causas ajenas a la voluntad del agente. La causa de la frustración es ajena a la voluntad actor. Pero si el agente actor, por su voluntad abandona la ejecución de la acción o interrumpe la ejecución de la acción o habiéndolo ejecutado impide el resultado, se considera que ha desistido de su acto criminal y nos deja en presencia de la tentativa desistida o abandonada. Esta tentativa no es punible y por tanto no se debería contemplar en la estructura sistemática del código pena, carece de relevancia jurídica. El desistimiento debe ser voluntario, eficaz y exitoso, no se admite el desistimiento tardío ni el aplazamiento de la actividad criminal, estos darían paso a otras formas delictuales que ameritan sanción.

SI LAS PERSONAS QUE ACTÚAN DENTRO DEL PLAN CRIMINAL, LO HACEN EN COAUTORIA, EL DESISTIMIENTO DE QUIEN YA HIZO SU PARTE ANTES DE QUE TERMINE LA COMPLEJIDAD DE LA ACCIÓN, NO LE EXIME DE RESPONSABILIDAD, PUES EL DELITO SE REALIZA EN MANOS DE LOS DEMÁS CON SU APORTE YA REALIZADO, POR TANTO DEBERÁ DESISTIR ANTES DE REALIZAR SU ACCIÓN PROPIA O APORTE CRIMINAL.

ESTRUCTURA DEL DELITO.

DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO

CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES

PRINCIPIOS QUE RIGEN.

UNIDAD DE ACCIÓN Y UNIDAD DE CONDUCTA

Un problema propio del derecho penal es determinar cuando existe una acción y cuando varias. Si una o múltiples conductas en una o varias unidades de tiempo y lugar. Es un problema que interesa no solo al concurso y su regulación sino al derecho penal mismo en todos su sentido, pues el asunto no es solo un problema relacionado con la punibilidad, sino la incidencia constitucional del principio de legalidad, el de la prohibición de la doble punición, el ne bis in ídem, y el problema internacional de la extradición, por delitos que ya han sido juzgados en el país. Si no hay una solución sabia y jurídica, se corre el riesgo de que colapsen las garantías constitucionales y aun las que se tengan por internacionales.

Es innegable que el artículo 31 del Cp. Brinda la posibilidad que una misma conducta brinde una tipicidad plural. Que varias acciones u omisiones se infrinjan varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición. La conducta es actividad final tanto en el plano ontico como en el jurídico penal, pero es importante determinar cuando una porción de esa actividad final de un sujeto debe ser considerada en forma unitaria a los efectos penales y cuando habrá de tenerse por plural. De manera naturalistica no hay forma de predicar la existencia de una unidad de acción, pues estaríamos hablando de un único movimiento, esto es una acción que esta constituida por varios, quizás cientos, de movimientos que la conforman, son múltiples acciones las que conforman la acción completa perceptible por los sentidos y que funda el delito. Ninguna conducta humana simplemente considerada conforma un delito, es necesario que la conducta se represente por repetidos y diversos movimientos que dan como resultado final una acción jurídica reprochable unitariamente observada. Esa multiplicidad de movimientos con finalidad considerada da lugar a que la unidad de acción represente una unidad de conducta que es lo que al derecho penal le importa y se toma como un hecho autónomamente considerado, independientemente de que este constituido por varias acciones que se siguen infaltables unas a otras para poder obtener el resultado criminoso buscado. La unidad de conducta es la que se reprocha punible.

¿Pero que ocurre cuando a la unidad de conducta le sobreviene una segunda tipicidad que se cumple como forma de agotamiento de la primera? El legislador los ha legislado conjuntamente aunque les tenga penas aisladas, en razón de la peligrosidad de la conducta independientemente considerada.

En el delito permanente o continuo, todos los actos con que se prolonga el estado consumativo deben ser considerados como una unidad de conducta. No es lo mismo delito permanente que el resultado o efecto permanente. La permanencia del delito no cesa porque se produzcan cortas interrupciones que en rigor no han tenido el efecto de hacer cesar el estado. Las interrupciones generalmente no son para terminar la actividad delictual, sino para retomar la decisión delictiva, o asumirla con mas fuerza, o modificarla, o asegurar la impunidad, etc.

La unidad de conducta igual es activa o pasiva, según que esté compuesta por una unidad de acciones o una unidad de omisiones, pues es posible en este ultimo caso, que el autor omita evitar varios resultados contra el mismo deber de garante. Habrá una sola omisión cuando hubiese podido evitar con una sola conducta todos los resultados lesivos, y habrá pluralidad de conductas típicamente omisivas cuando después del advenimiento de un resultado hubiese sido posible todavía la evitación de otros.

De la unidad de hecho o unidad de acción, dice el tratadista español MIRG PUIG, posible determinar cuando concurre un hecho y cuando varios. Cuando concurren varios hechos que dan lugar a varios delitos se habla de “Concurso Real” mientras que cuando un solo hecho constituye dos o mas delitos tenemos un “Concurso Ideal”. Nuestra codificación penal, ley 599 de 2000, en el articulo 31 dice que “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedara sometido a la que establezca la pena mas grave...”. Queda claro que la ley penal colombiana contempla los casos en que “un solo hecho constituya dos o más infracciones. No podemos prescindir de la problemática de la unidad o pluralidad de hechos y entender que basta estudiar la unidad o pluralidad de delitos.

Varios son los criterios propuestos para determinar la unidad de hecho. Seria absurdo pretender que los innumerables movimientos musculares que llevan a un sujeto a disparar su arma contra otra persona constituyan otros tantos hechos dentro del contexto del derecho penal: si el disparo causa la muerte de un sujeto hablaremos de una sola acción homicida. El concepto de unidad de hecho es, pues, valorativa, en el sentido de que depende de una determinada valoración según la cual varios movimientos musculares deben contemplarse como formando una unidad. La doctrina esta de acuerdo en esto, las opiniones se paran al momento de resolver que punto de vista es el que decide dicha valoración.

Es valido aclarar que no siempre que haya unidad de hecho deba concurrir un solo tipo penal y un solo delito. El artículo 31 citado del C.p. Colombiano admite que un solo hecho puede constituir dos o más delitos. Una conducta puede constituir al mismo tiempo un hecho, desde el punto de vista de determinado tipo y varios hechos desde el punto de vista de otros tipos, como el hurto continuado, el hurto con violencia sobre las personas o las cosas..., etc. en esos casos por separado habrían varios hechos: el apoderamiento de un lado y la violencia del otro, lo cual según el caso podría traducirse en daños sobre bien ajeno, si es sobre las cosas o lesiones personales, si la violencia se ejerce sobre las personas. Lo anterior significa que la unidad de hecho depende de la unidad típica es, pues, que puede hablarse de un hecho en cuanto la conducta pueda realizar un tipo, con independencia de que además realice otros tipos.

Existe un concepto amplio de Unidad de hecho (o acción) son otros supuestos en los que el sujeto solo FORMALMENTE realiza varios hechos típicos: son casos de realización repetida del tipo, acción que se produce por actos inmediatamente sucesivos y los de realización progresiva del tipo. En el primer caso tenemos el delito continuado de hurto y para el segundo evento: los de realización progresiva del tipo podemos ejemplarizar el saco del sujeto que intenta matar a otro pero solo lo consigue luego del tercer disparo. Con respecto a los dos primeros disparos hay una tentativa, también se da este presupuesto cuando la ejecución se divide en dos o mas partes por si solas ya típicas. En todos estos casos el sentido del tipo dará fundamento a la unidad de hecho, pues la repetición o progresión aumenta cuantitativamente la gravedad objetiva del hecho y no varía la unidad motivaciónal del autor.

EL DELITO CONTINUADO.

El delito continuado es una interesante construcción de la doctrina y la jurisprudencia penal y tiene como finalidad evitar la concurrencia de varios hechos típicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva y/o subjetiva que permite ver a distintos actos, por si solos delictivos y no producidos en forma de “Unidad Natural de Acción”, como parte de un proceso continuado unitario: Unidad Jurídica de Acción. Si un cajero de un almacén se apropia en distintas ocasiones de diferentes cantidades de dinero, siguiendo un designio unitario o bien aprovechando circunstancias parecidas, se puede admitir la presencia de un delito continuado y se le juzgara por un delito único de hurto por el monto total de lo sustraído.

Diferentes teorías dan respuesta a la cuestión de la naturaleza jurídica del delito continuado: teoría de la ficción, teoría realista y teoría de la realidad jurídica. Veamos;

Teoría de la ficción. Aceptada por los pensadores penales italianos. Sostiene que el delito continuado supone realmente una pluralidad de hechos que daría lugar a un concurso real de delitos si no fuera por que se admite la ficción jurídica de que existe un solo delito, con objeto de evitar la acumulación de penas. La ficción se apoyaría en la unidad de designio.

Expone la teoría realista que el delito continuado supondría una unidad real de acción, en cuanto a los actos parciales responden a un solo designio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola lesión jurídica (unidad objetiva). Que la resolución criminal se actué en una o varias veces afectaría solo a los modos de ejecución.

La teoría de la realidad jurídica, expuesta en Alemania, admite que el delito continuado es una creación del derecho, que cuando no se halla prevista por la ley, ha de fundarse en el derecho consuetudinario. No requiere la unidad real ni precisa acudir a la idea de ficción basada en la unidad de designio, sino que cree suficiente su admisión jurídica (no importa si por derecho de costumbre), debida a razones de utilidad practica y con independencia de que se beneficie el reo. Entre nosotros el delito continuado se haya previsto en el articulo 31 del código penal o ley 599 de 2000, inciso primero texto y parágrafo: “En los eventos de los delitos continuado y masa la pena imponible correspondiente será la del tipo aumentada en una tercera parte”.

La doctrina considera como requisitos Fundamentales del delito continuado, en lo objetivo, que haya una pluralidad de acciones, la unidad de ley violada y a veces la unidad del sujeto pasivo, y, en lo subjetivo, la unidad de designio, propósito, intención o dolo; como secundarios: la unidad o identidad de ocasión, la conexión espacial y temporal y el empleo de medios semejantes. La legislación alemana añadía a estos requisitos, como fundamental, el de indeterminación de las diversas acciones, criterio a estas alturas ya abandonado. Lo que si se exige, por una corriente de pensamiento, frente a las diversas acciones, es que haya un dolo conjunto que abarca todos los actos parciales; una segunda corriente exige el dolo continuado, consistente en la homogeneidad de la parte subjetiva de los distintos actos. Cada acto obedece a situaciones motivacionales semejantes.

Del articulo 31 de la ley 599 de 2000 desprendemos que para el delito continuado se requiere: 1). El aprovechamiento de idéntica ocasión, (puede ser que estemos frente a un plan preconcebido, pues el delito continuado no se da por la mera casualidad, debe el sujeto haber encontrado la oportunidad repetida para aprovecharse de ella y tenerla en su mente siempre presente (elemento subjetivo)); 2). Realización de una pluralidad de acciones u omisiones (situación factica que actúa como elemento objetivo);3). Infracción de varias veces la misma disposición (unidad relativa normativa).

La unificación de las distintas acciones puede darse, primero: si se actúa en un plan preconcebido estamos frente a un dolo conjunto que supone una unificación meramente sujetiva; o bien, en aprovechamiento de idéntica ocasión, que exige objetivamente la unidad de ocasión y subjetivamente el aprovechamiento conciente de la ocasión, correspondiendo a dolo continuado.

EL CONCURSO DE DELITOS

UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS. Normalmente la teoría del delito se ha explicado de acuerdo con el esquema genérico unitario: una acción es igual a un hecho delictivo, pero es frecuente que en la realidad estos fenómenos pluralicen, complicándose así la solución judicial, por ello es importante tener claro cual es la unidad de acción y la unidad de conducta, para saber si estamos frente a un hecho delictivo o frente a varios que concurren en unidad de tiempo y lugar. Además es importante tener en cuenta dos elementos básicos de todo tipo penal; el dolo y el bien jurídico, lo que nos permite estar atentos a los intereses lesionados por la acción o acciones del autor para determinar si el hecho se considera uno o varios.

Las combinaciones posibles entre “hecho” y “delito” abarcan desde la confluencia de varios hechos diferentes para dar vida a varios delitos (concurso real) hasta los casos en que de un solo hecho se deriva la comisión de varios delitos (concurso ideal), y finalmente aparecer la figura del discutido delito continuado: Varios hechos dan vida a varios delitos, pero jurídicamente se unifican en uno solo “continuado”.

Existe concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o más delitos o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos, si ninguno ha sido cometido después de haber recaído condena por alguno de ellos. En el primer caso se habla de concurso ideal, mientras que en el segundo se produce un concurso real. Ahora puede darse el supuesto de que uno de los delitos sea medio necesario para cometer otro (concurso medial). El concurso ideal y el medial reciben el mismo tratamiento jurídico en nuestro derecho, contraponiéndose al régimen general del concurso real.

Una o varias personas cometen, con una o varias acciones, dos o mas delitos que son valorados conjuntamente en el mismo proceso. La institución del concurso real o efectivo nace cuando el hecho humano que el juez debe examinar, conformado por uno o varios comportamientos de la misma persona, coetáneamente encuadra en varios tipos penales que, sin excluirse el uno del otro, deben simultáneamente aplicarse

Hay unidad delictiva si una sola acción ejecutada por un solo sujeto o por varios en coparticipación, se adecua a un solo tipo penal, o varios que se excluyen entre si, y se configuran cabalmente los juicios de antijuridicidad y culpabilidad. Pero si tenemos una o varias acciones, efectuadas por un mismo sujeto o por varios en coparticipación, cometen varios tipos penales o varias veces el mismo tipo penal, de manera antijurídica y culpable, estaremos frente a un concurso de delitos.

Si el autor realiza varios delitos sucesivamente, o si la ejecución de un comportamiento (es decir, el movimiento corporal en el delito de comisión o su ausencia en el delito de omisión) forma parte de varias realizaciones de delitos, al decidir acerca de en que relación se encuentran las realizaciones de delitos concurrentes hay que distinguir tres esferas de problemas. Estas solo en ocasiones afectan a la imputación, y en otras en cambio a la determinación y cumplimiento de la pena. Son, según lo dicho; el concurso aparente, el concurso de marcos penales y el concurso de penas.

CLASIFICACIÓN DEL CONCURSO.

Tradicionalmente se ha dividido el concurso en Efectivo y Aparente, siendo el primero aquellos casos en que la pluralidad de adecuaciones típicas no es excluyente y se hace imperiosa la aplicación de los varios tipos estructurados. Aparente es aquella hipótesis en que las varias adecuaciones típicas se excluyen entre si y solo es dable aplicar uno de los tipos estructurados. A su vez, el concurso efectivo se divide en ideal, material y continuado. Esta clasificación tiene un gran calor didáctico.

Dividimos el concurso en ideal y material, desechando la categoría del concurso aparente que no es un verdadero concurso de tipos, sino tan solo un conjunto de hipótesis en las causales.

CONCURSO REAL O MATERIAL

Cuando un sujeto realiza varias acciones punibles de las que deriva la comisión de otras tantas infracciones, se habla de concurso real. Puede ser que los hechos se cometan de manera simultánea. Pero puede ser que los distintos hechos se cometan a lo largo de un determinado periodo de tiempo y el enjuiciamiento conjunto de todos ellos, que están en concurso real se da según el artículo 90 de la ley 600 de 2000: reglas de conexidad.

Cuando los distintos hechos no se cometen simultáneamente, sino a lo largo de un determinado periodo de tiempo, podríamos estar frente al delito continuado, si es el mismo delito el que se repite o a distintos delitos ejecutados de manera independiente si no hay unidad de tiempo y lugar.

Enseña MIR PUIG que hay concurso real cuando una pluralidad de hechos del mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos. Se excluye aquel caso en que una pluralidad de hechos da lugar a varios delitos unidos en relación de medio a fin, que constituyen el supuesto de concurso medial.

Para el concurso real existen distintos tratamientos posibles:

A) Acumulación material de todas las penas. Es en apariencia la solución más coherente con una perspectiva retribucionista. Mas una pena extinguida después de otra es mucho más aflictiva que si se cumple aisladamente, y una pena que se cumple bajo la perspectiva de otra cuando termine la primera, resulta mas dura que si se viera el fin del sufrimiento próximo.

B) Absorción de la pena menor por parte de la más grave o mayor. Criterio opuesto al anterior y según los doctrinantes lleva a la impunidad del delito menor.

C) Acumulación jurídica. Supone una vía intermedia entre los dos anteriores y supone una pena más grave que la correspondiente al delito de mas gravedad, pero no tanto como resultaría la sumatoria de las penas.

CONFLICTOS DE INTERPRETACIÓN EN EL CONCURSO DE LEYES.

Concurrencia aparente de varios tipos. El principio que rige el concurso ideal consiste en que el contenido delictivo de una acción solo es comprendido en todos sus aspectos mediante varios tipos. Por eso, no hay concurrencia de varios tipos, cuando ciertamente desde un punto de vista formal serian aplicables varios tipos a la acción, pero el contenido delictivo es determinado totalmente ya mediante uno de estos tipos. Este tipo elimina a todos los restantes. Es el llamado concurso de leyes.

Existe concurso de leyes en los siguientes casos:

Evento de la especialidad. Un tipo es más reducido respecto de otro; por eso prima frente al más general: de la especialidad en sentido estricto, de la cualificacion y privilegio de un tipo. En el caso de los delitos independientes (delictum sui generis), en los cuales se extrae una forma de comisión de una clase de delitos y se le independiza totalmente. Es también el caso de los delitos compuestos; el hurto con violencia sobre las cosas (hurto y daños) respecto del hurto simple. También se trata de la especialidad de las ideas legales básicas, cuando ciertamente el ámbito conceptual de dos tipos puede darse por separado al mismo tiempo desde un punto de vista formal, pero la idea básica de un tipo es la forma especial de otro.

GOMEZ LOPEZ PAG. 73

MIR PUIG PAG 661

PABON PARRA PAG. 229, 250...

WELSEL, D. P. ALEMAN. 308, 315 SS

La aplicación de la ley penal, en especial en el caso del concurso de delitos, en veces, necesita de que se resuelvan situaciones de conflicto y se decidan aspectos como el de la ley aplicable al hecho o, cual es el tiempo de ejecución de ese acto o, de varias leyes aplicables, cual es la que se debe acoger? o, es posible aplicar varias de ellas? (concurso aparente), Entre leyes especiales y generales, ¿Cuál se aplica? (principio de especialidad), ¿si la aplicación de una norma desplaza la aplicación de otra que es absorbida por la ley de mayor contenido (principio de absorción o consunción), o si una norma se utiliza únicamente cuando no es aplicable otra de mayor descripción? (principio de alternatividad o subsidiaridad).

Concurso aparente de normas penales.

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE INTERPRETACIÓN EN EL CONCURSO DE DELITOS.

DERECHO PENAL

ESTRUCTURA DEL DELITO.

ANTIJURIDICIDAD

Verificado que la acción y el tipo son concordantes en derecho, luego de la valoración de tipicidad, encontramos la antijuridicidad.

Precisar si el acto humano típico contradice el ordenamiento jurídico en su totalidad y si es lesivo o amenazante de un bien jurídico, estamos frente a la antijuridicidad. Pero no siempre que estamos frente a este aparente presupuesto, pues ocurre que en ocasiones la norma prohibitiva, se convierte en permisiva y así tengamos tipicidad, la antijuridicidad se desvirtúa por efecto de una causal excluyente de responsabilidad o causa de justificación. (Art. 32 C.P.) de allí que podamos considerar el delito de homicidio desde la óptica de una norma prohibitiva o desde la óptica de una norma permisiva y en cada caso, las consecuencias serán diferentes aunque el resultado muerte sea el mismo.

Definición. Según lo establece el jurista F. VELASQUEZ VELASQUEZ; Antijuridicidad es la característica de contrariedad al derecho presentada por un comportamiento consistente en la no observancia de la prohibición o el mandato contenido en la norma. Esto se conoce como antijuridicidad formal; sin embargo, para poder predicar el carácter antijurídico de la conducta es, además, indispensable la vulneración del bien jurídico protegido, concebido como la contradicción ideal con el valor protegido por la norma, lesión al bien jurídico, es la antijuridicidad material.

La antijuridicidad debe ser entendida como un juicio negativo de valor, donde el hecho contraviene el precepto legislativo de protección de un bien jurídico. Se determina si la conducta típica pugna con el ordenamiento jurídico en su conjunto y si amenaza o lesiona el bien jurídico tutelado, pues hay tipos delictivos en los cuales no se exige un resultado daño, sino que basta la puesta en peligro del mismo para que se realice la conducta punible determinada en el tipo. Es pues, lo anterior, un juicio valorativo, objetivo y subjetivo.

MUCHOS SON LOS PROBLEMAS que se plantean con respecto al “conocimiento actual de la antijuridicidad”. Se dice que no esta llamado a ser regla general dada la existencia de muchos delitos, como los emocionales y los instantáneos, en que ese conocimiento efectivo o actual no se da. En estos casos, con frecuencia los infractores no comprenden cabalmente la ilicitud de sus conductas. Por eso no han hecho carrera las teorías estrictas del dolo y la culpabilidad, pero si lo han hecho las limitadas. Es así entonces, que se habla de “conocimiento Potencial” o “conocimiento posible” que en verdad no es conocimiento. Se da lugar pues a la teoría limitada del dolo y la teoría limitada de la culpabilidad.

SOLUCIONES:

A - Formal. Autores como BINDING, BELLING, JAKOBS y otros, piensan que “Basta que el sujeto conozca la norma descrita por la ley para que quede cumplida la exigencia del conocimiento de la antijuridicidad”.

Se discute que esta postura da lugar a un mero injusto formal, pues, ni el mas refinado jurista alcanzaría a conocer todas las normas del ordenamiento jurídico del estado, menos aun estaría esta posibilidad al alcance de la ninguno de los destinatarios de las leyes penales.

Si se da un injusto formal sin injusto material esto es cuando el sujeto viola la norma positiva, sin daño real o potencial concreto al bien jurídico tutelado, no hay injusto penal, pues la mera desobediencia a la norma sin daño no lo alcanza a constituir.

B. Material. Con arreglo a ella se exige que el sujeto al realizar su comportamiento, conozca su daño social o contrariedad a los valores sociales (injusto material). Son partidarios de ella, entre otros autores como: SAUER, GALLAS, JESCHECK FERNANDEZ, Etc.

En contra de esta teoría surge el problema del delincuente “por convicción” que delinquen a sabiendas del orden jurídico y que justifican su actuar en motivos de orden social, político o moral.

C - Solución de la influencia ideológica. Teniendo en cuenta que esta se funda en ideas generales, tradicionales, creencias costumbres y decisiones de autoridad, la ideología suele influir en el contenido de las normas y con frecuencia se utiliza como instrumento de poder. La ideología, a diferencia de la ciencia, es algo no demostrado, pero es opinión que se generaliza para ayudar a resolver los problemas sociales. La ideología finge saberlo todo porque requiere una respuesta para todo, cuando contribuye, como suele hacerlo, con la expedición del ordenamiento jurídico del estado.

“Cuando el derecho no se funda en lo científico se funda en lo ideológico. Es un proceso empírico deductivo. El saber y el poder se conjugan para solucionar los problemas públicos, porque lo que no resuelve el saber lo resuelve el poder, toda vez que este se ejerce en términos estratégicos”.

Si lo jurídico, al lado de su carácter científico, tiene entonces un perfil ideológico, el contenido de lo antijurídico conlleva la violación de reglas de poder.

Si el derecho tiene clarificado “en lo fundamental” el contenido de la conciencia de lo injusto, el sujeto debe saber que “su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que por consiguiente, se ha prohibido jurídicamente”. Se concluye pues, que es suficiente el conocimiento de la antijuridicidad material como “conocimiento profano”. Pero hay una excepción a la regla según la cual el conocimiento del injusto es conocimiento del injusto material, que es la del delincuente por convicción, para quien basta “la conciencia de que vulnera una norma jurídica formalmente valida, aunque se halle convencido de la utilidad social se comportamiento”

De manera que el delincuente por convicción, es responsable penalmente, pues conociendo las normas que prohíben su conducta ha decidido realizarla, a pesar de que no se sienta persuadido por la norma.

El conocimiento del injusto es el conocimiento del “injusto especifico” de que se trata; si me propongo menoscabar el patrimonio ajeno, el conocimiento de la ilicitud obviamente debe estar referido a este aspecto de la antijuridicidad.

Cuando el sujeto no esta seguro de la prohibición, pero alberga la probabilidad de que lo este, la doctrina habla de la “conciencia eventual de antijuridicidad”, en cuyo caso se afirma, por la vía del dolo eventual, el conocimiento de la antijuridicidad y se niega el error de prohibición.

Ante todo lo dicho, la mejor solución la ha planteado MEYER; “La obligatoriedad de la ley, no descansa en su conocimiento, sino en la circunstancia de que las normas jurídicas coincidan con las normas de cultura, cuya obligatoriedad es conocida por el sujeto”.

Cuando el injusto material, a su vez, esta previsto por la ley penal, basta que el sujeto conozca el injusto material y lo realice para que incurra en un injusto penal, aunque el sujeto no conozca la norma penal positiva, pues la ignorancia de la ley penal no es sinónimo de ignorancia de injusto. Pero cuando el sujeto conoce la norma positiva, mas no lo convence (en el caso del delincuente por convicción), de todos modos conoce lo que el legislador objetivamente considera “injusto Penal”.

CORDOBA RODA, se opone a que “el conocimiento de la antijuridicidad esta integrado por la representación de lo antisocial y lo inmoral” de la conducta, y argumenta que, entonces, los delincuentes políticos, al creer que ocasionan un bien a la sociedad, y los habituales, al estar privados de todo sentido moral, no deberían ser castigados y acoge la opinión de quienes afirman que el contenido del conocimiento de la antijuridicidad esta integrado por la conciencia de realizar un acto lesivos de un bien o interés jurídicamente tutelado. Se opone a que el contenido de la antijuridicidad se integre con la conciencia del injusto penal.

El Doctor MARIO SALAZAR MARIN, jurista de nuestro medio, catedrático universitario y autor de valiosos libros contentivos de sus ponencias, dice que en el momento en que el sujeto apunte al daño del bien jurídico ha de conocer la protección de que es objeto y así no la comparta, ha de darse cuenta de la lesividad de su conducta.

Opina que el conocimiento de la antijuridicidad no es el conocimiento de la norma positiva, sino el conocimiento de los valores que recoge. Por consiguiente, cuando el sujeto conoce los valores e ignora la norma positiva, conoce el injusto. Por tanto el conocimiento de injusto es conocimiento de la antijuridicidad material. Al respecto, y lo demostró PIAGET, la conciencia moral se forma desde la niñez con referencia primariamente a situaciones y comportamientos de otras personas y solo secundariamente a partir de un determinado grado de desarrollo intelectual con referencia a normas jurídicas.

Cuando un sujeto conoce los valores y la norma positiva, pero no se motiva porque ha hecho parte de otro entorno cultural, también conoce el injusto, pues aquí se impone la regla general y objetiva del estado. Lo mismo pasa con los delincuentes por convicción, los delincuentes religiosos y los criminales políticos.

Ahora, si el sujeto no conoce ni comprende los valores, ha de admitírsele el ERROR, vencible o invencible, según el caso. Art. 32 numerales 10 y 11.

ERROR DE TIPO.

Error de tipo, es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, que son los descriptivos y normativos.

Si el sujeto yerra sobre las características objetivas del tipo, no habrá congruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo del mismo por falta de este ultimo. En tal caso el tipo concreto no se integra y la conducta es atípica. Este aspecto se plantea con mayor énfasis frente al delito doloso, sin que se deje de reconocer por la dogmática que también es frecuente en los delitos culposos.

Recordemos;

Elementos descriptivos; son referencias a objetos o fenómenos reales, mediante expresiones como “inundación”, “nave”, “vehículo”, “arma de fuego”, “agua”, el contenido de esos elementos se conoce mediante la intuición o la experiencia y el error sobre ello es de poca ocurrencia por ser de sencilla observación y fácil comprensión. La palabra “vehículo” de inmediato no relaciona mentalmente con un carro, moto, avión o cualquiera que tenga esas características.

Ejemplos;

Un sujeto lleva consigo un revolver convencido de que es de juguete.

Alguien porta marihuana con la creencia de que es hierbabuena.

Un sujeto lleva consigo cocaína convencido de que es bicarbonato.

Un ciudadano Colombiano destruye un hito fronterizo, creyendo que es un principio de construcción que amenaza ruina.

Elementos normativos, son significados que el derecho penal le asigna a determinadas expresiones como “traición diplomática”, “emblemas patrios”, “servidor publico”, “sello oficial”, “marca”, “documento”, “patente”, “Bien Mueble” y que por tanto adquieren rango de conceptos jurídicos. Estos elementos normativos tienen como consecuencia, en la mayoría de los casos, connotaciones técnicas, pero también adquieren valores culturales, como “la introducción arbitraria y engañosa” en habitación ajena, porque es necesario tener en cuenta las costumbres culturales del lugar, o “la perturbación engañosa” en el ejercicio de derechos políticos, los “actos de irrespeto” sobre los cadáveres, las “maniobras engañosas” en el estupro o la estafa, pues, lo perturbador, irrespetuoso o engañoso han de valorarse para saber si alcanzan o no esas significaciones. Por supuesto estos elementos están sometidos a las reglas del conocimiento y sobre ellos recae el error con mayor frecuencia, pues estos significados jurídicos y de valor se prestan por su naturaleza, con mayor frecuencia al yerro o error. Estos elementos normativos son parcialmente percibidos por los sentidos, como el papel en el documento, la cosa en la ajenidad, o la persona que es objeto de la conducta lesiva.

Ejemplos;

Miguel se lleva la maquina de escribir de Alfonso creyendo que es la suya.

Aquí el error recae sobre el elemento normativo de “ajenidad” que es un concepto de valoración jurídica. Si la maquina es ajena y me la llevo creyendo que es mía, es error sobre un elementos normativo del tipo porque me equivoco sobre la ajenidad. Pero si la maquina es mía y creo que es ajena y me la llevo con animo de lucro, surge la discusión de si es error de tipo por la equivocación sobre la ajenidad, o es error de prohibición al revés (delito putativo) porque el sujeto ha creído equivocadamente violar una prohibición y un derecho.

Andrés vende un vehículo de su propiedad que esta gravado con prenda a favor de Daniel, ignorando el gravamen.

Aquí la expresión “gravado con prenda” referida a disposición de bien propio (art. 255 C.P. 2000) es un elemento normativo del tipo sobre el cual recae el error y que excluye el tipo cuando es invencible.

Federico hace uso de una “marca”, sin saber que esta registrada y protegida legalmente.

Aquí el error surte igual efecto que en caso anterior.

Elementos subjetivos. Estos escapan a las influencias del error de tipo. Para el finalismo son el dolo, la culpa y los ánimos especiales. Para los clásicos y neoclásicos, son únicamente los ánimos especiales. De estos últimos son ejemplos el “animo de ilícito provecho” en el hurto y el secuestro, la “finalidad de cometer ilícitos” en el concierto para delinquir, “el animo de poner fin a intensos sufrimientos” en el homicidio pietativo o pietistico, la “finalidad de procurar la alteración de precios” en el pánico económico, etc. Pues en los tipos en que se exigen estos tipos especiales, no basta la realización de los elementos descriptivos y normativos y menos aun la sola parte objetiva y externa del comportamiento, que se explica por el nexo de causalidad con el resultado, sino que se requiere además el “animo especial”, en oposición al dolo genérico, desprovisto de ánimo especial. En la concepción moderna del derecho, la distinción, dolo genérico - dolo especifico cayo en desuso. Los ánimos especiales son una concepción dogmática de autores como FISCHER, NAGLER Y HEGLER. Nacida a partir de 1911 y que contradice la concepción de IHERING sobre antijuridicidad objetiva separándola de la culpabilidad.

FERRI concibió como elementos del tipo los sujetos; activo y pasivo. Los objetos; material y jurídico y la conducta que comprendería la causalidad y el resultado incluidas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que el tipo describe.

Elementos estudiados en clase. Favor remitirse a notas.

ERROR DE PROHIBICIÓN.

Es el que recae sobre lo antijurídico de la propia conducta, o sea sobre la lesividad injusta ocasionada al bien jurídico protegido. sucede cuando el sujeto cree que el hecho dañino realizado no esta prohibido (error directo), o cuando sabe que si lo esta pero cree que en el caso concreto lo ampara una causal de justificación (error indirecto)

Las Causas de justificación como excluyentes de responsabilidad y que anulan la antijuridicidad, fueron detalladamente expuestas en clase, favor remitirse a las notas allí elaboradas.

Error de prohibición directo. Es el referido a la ignorancia de la ley por parte del sujeto, ignorancia que en la doctrina penal se trata dentro del error, pues es equivalente ignorar algo a concebirlo equivocadamente. A pesar de esto se declara por la misma ley que la ignorancia no sirve de excusa, lo que solo se explica por conveniencias políticas, para evitar que los destinatarios se excusen en el desconocimiento para imponer impunidad. En el C.P. de 2000 se suprimió esta norma.

La presunción de conocimiento de la ley por parte de todos los destinatarios obedece al carácter general de la norma, a fin de imponer su obligatoriedad a los asociados. Esta presunción solo puede ser legal o juris tantum y por consiguiente admite prueba en contrario. Luego, no es absoluta, la presunción, pues hay momentos en que debemos aceptar la ignorancia de la ley como excusa, es el caso de los extranjeros que están en imposibilidad de conocer la ley del país que visitan. La ignorancia de la ley si debiera servir de excusa, cuando el sujeto por circunstancias especiales deba tener un desconocimiento de la misma. Suele decirse entonces, que el error directo o ignorancia de la ley no es causal de inculpabilidad. La doctrina distingue tres casos;

A - Cuando el agente desconoce la norma, es decir la ignora.

B - Cuando el sujeto conoce la norma, pero considera que no esta vigente,

C - Cuando el agente, por interpretar mal la norma, estima que no es aplicable.

Error de Prohibición Indirecto. Es aquel en el cual el sujeto conoce el contenido de la norma. Comprende en general la prohibición o el mandato, pero cree en el caso en concreto, por error, que la conducta suya esta justificada o es inculpable. Veamos;

A - Error sobre la existencia jurídica de justificantes no reconocidas.

El autor supone la existencia de una causal de justificación. El agente sabe que su comportamiento esta prohibido en general, comprende la función valorativa de la norma, pero cree que en el caso concreto su conducta esta permitida o legitimada. El autor no comprende la antijuridicidad porque actúa bajo lo que el cree que es una causa de justificación. En este caso se envuelven las causales culturales y constitucionales de justificación que no encuentran estructuración en las leyes ordinarias.

B - Error sobre los límites de las justificantes reconocidas.

El agente yerra sobre uno de los límites, requisitos o extremos de una causal de justificación establecida en la ley. El sujeto se equivoca sobre los límites de la necesidad, en que generalmente se fundamentan las justificantes. Este error, alcanza tanto los excesos cometidos sin conciencia de la antijuridicidad como a los errores sobre la necesidad. Por ejemplo, en el estado de necesidad el sujeto se equivoca sobra la inevitabilidad del peligro: por su error no advirtió que pudo evadirlo. O en la legítima defensa se equivoca sobre la actualidad de la agresión: contraataca cuando el peligro ha cesado.

C - Error sobre los presupuestos fácticos de las justificantes reconocidas.

Es el más discutido. Toca sobre los supuestos de hecho putativos o suposición errónea de las circunstancias objetivas que de haber concurridos de veras justificarían la conducta. Se discute si es un error de tipo o lo es de prohibición, se concluye por algunos que no son ni lo uno, ni lo otro, pues son casos donde hay dolo.

En este se mezclan el error de tipo y el error de prohibición, lo que hace compleja una solución. Por un lado el sujeto se equivoca sobre una situación real o fáctica y podría tratarse como error de hecho y por consiguiente como error de tipo, y por otro lado, porque su equivocación no versa sobre la realización del tipo penal, pues sabe que lo esta realizando pero cree que su hecho típico esta justificado, o sea permitido en la situación concreta y por consiguiente, se da el error de prohibición. Lo importante es que sea cual sea la clasificación del error en este caso, el tratamiento que se le da es igual y por tanto no tiene importancia al discusión.

ARTICULO 32 DEL CÓDIGO PENAL. "AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD"

Toda norma incriminadora, es un mandato prohibitivo que el legislador ha creado para mantener el control sobre la seguridad del estado y la seguridad ciudadana. Es su forma de atacar el delito en la batalla que a diario libra el estado contra la criminalidad.

Las normas prohibitivas ante las circunstancias planteadas en el artículo 32 se convierten en normas permisivas, pues la realización de la conducta prohibida frente a los eventos señalados se justifica y por tanto se tolera. El homicidio, como acción lesiva de la destrucción de la vida de un hombre en manos de otro hombre es reprochable jurídicamente y por eso el artículo 103 del C.P. lo prohíbe y sanciona. Pero, si la destrucción de esa vida, la acción de matar, se da en el plano de que quien mata esta defendiendo su propia vida frente a una agresión injusta de quien resulto víctima, no se puede considerar delito, pues existiendo la acción lesiva, la norma típica y la adecuación de tipicidad, el evento de la antijuridicidad material se rompe porque una disposición, contenida en el articulo 32, exactamente el numeral 6, le permite matar en defensa de un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente y condiciona esta defensa del bien propio a que la defensa sea proporcionada a la agresión sufrida. La norma prohibitiva entonces, se torna permisiva. Y aclaro, no es que no exista el daño, lo que ocurre es que se rompe la disposición de mantener incólume el bien jurídico tutelado, cual es la vida (en el caso propuesto), el legislador permite que la defensa sea un derecho ejecutable. Aquí matar (en defensa de los propios intereses o los ajenos) se convierte en un requisito de sobrevivencia para quien en principio esta en peligro. No hay lugar a reproche penal y la responsabilidad que fundamentaría la culpabilidad queda redimida.

El artículo 32 contempla los casos genéricos de ausencia de responsabilidad, pues también, dentro del código penal existen casos específicos de ausencia de responsabilidad, como lo que ocurre con lo dispuesto en el artículo 129. Cuya aplicación y reconocimiento es de orden específico para los artículos 127 y 128. Igual pasa con el artículo 224 en relación con los artículos 220, 221, 222. o el articulo 452 respecto del articulo 448.

SOBRE LA ANRTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL, VER LAS NOTAS TOMADAS EN CLASE, AL IGUAL QUE LAS CAUSALES EXCLUYENTES DE ANTIJURIDICIDAD. LA NORMA PROHIBITIVA CONVERTIDA EN PERMISIVA.

LOS BIENES JURIDICOS PROTEGIBLES

LOS BIENES JURIDICOS PERSONALISIMOS

Libro ANTIJURIDICIDAD PENAL Y SISTEMA DEL DELITO

El conocimiento de la antijuridicidad no es un fenómeno exclusivo del derecho penal sino predicable de todo el derecho.

(Ver notas de clase al respecto).

El DAÑO....fisico, siquico, moralo espiritual o del placer o del equilibrio de le existencia

DERECHO PENAL

ESTRUCTURA DEL DELITO.

CULPABILIDAD

En este punto ya hemos establecido, luego de haber conocido la conducta o comportamiento y adecuarlo con un tipo penal para encontrar la tipicidad y determinar que ninguna causa justificaba ese actuar y que violento, agredió, un bien jurídico, quedando así establecida la antijuridicidad, debemos, sin falta iniciar el estudio de la culpabilidad para determinar el grado de responsabilidad imputable al sujeto activo.

La conducta paso de ser un acto simplemente humano a ser un hecho antijurídico en todos los casos en que se señala expresamente por el legislador. Cuando falta ese señalamiento, se rompe la estructura prescrita por el principio de legalidad y la conducta auque dañosa no puede ser reprimida.

Mediante la culpabilidad estableceremos las condiciones que debe reunir el autor de esa conducta para que pueda atribuírsele el carácter de culpable. La culpabilidad no es un rasgo intrínseco de la persona, sino una cualidad que se predica jurídicamente de alguien en relación con el hecho ilícito realizado, que es el objeto de la responsabilidad penal. Debemos darle curso a un derecho penal de acto y no de autor pues podríamos hacer responsable penal a alguien por lo que es y no por lo que ha hecho, por ello si el sujeto no reúne la condiciones legalmente exigidas para tenerle por culpable no será acreedor a una pena, pero, probablemente, a una medida de seguridad, previa la comisión del hecho punible,

Durante los primeros años del siglo XIX, periodo de la escuela clásica, la idea de culpabilidad, estaba imbuida en connotaciones morales, aludiéndose con ella a “la maldad del autor del delito” quien pudiendo seguir el camino del bien, se inclino, sin embargo, por la realización de un hecho negativo. Se consideraba que el hombre, independientemente de su origen o condición social, esta naturalmente dotado para distinguir el bien del mal, es decir, esta dotado de libre albedrío. Esta concepción dio pie para que diversas explicaciones sobre el concepto de culpabilidad se elaboraran. Veamos.

CONCEPTO PSICOLOGICO DE CULPABILIDAD.

A finales del siglo XIX y durante los primeros 30 años del siglo XX, predominaba una concepción de la culpabilidad que seguía fielmente lo expresado por el causalismo naturalistico, entendiendo que su atribución a un sujeto requería la comprobación de un nexo psíquico con el hecho cometido. Una relación de causa efecto que permitiera hacerle penalmente responsable del mismo. Se trataba así, de trasladar el esquema explicativo de la teoría de la equivalencia de condiciones al ámbito de la culpabilidad. Lo ontológico - naturalistico desplazaba cualquier valoración jurídica.

CONCEPTO NORMATIVO DE CULPABILIDAD.

Sin destronar el apoyo en el libre albedrío, autores como MEZGER o WELSEL, adoptan un concepto normativo de culpabilidad que se sustancia en un reproche dirigido al autor por haber realizado el hecho, reproche que solo tiene sentido si se parte de que ese sujeto podía haberse abstenido de ejecutarlo y, por tanto, de que era libre de hacerlo o no. Su fundamento era que el ordenamiento jurídico esta en condiciones de exigir a los ciudadanos un determinado comportamiento y el merecimiento de la pena nace por no haberse conducido según lo que jurídicamente le era exigible. El punto neurálgico entonces, estaba en la exigibilidad de una conducta diferente. Entonces, al loco no puede exigírsele que se comporte de manera diferente; a quien ignora la ley, que no sabe que su conducta es punible, no podía exigírsele un comportamiento diferente.

Un arduo debate se formo por la década de los años sesenta del siglo en mención, esto dio lugar a que en Alemania se presentara un interesante proyecto donde se hallaba una concepción de la culpabilidad diferente.

Se empezó por negar la construcción de la culpabilidad sobre el libre albedrío. Se propugno por la inclusión de las ciencias jurídicas a las ciencias sociales, esto chocaba con la idea que se traía de la culpabilidad fundada en una idea metafísica: la libertad intrínseca del hombre.

Se partía de una idea central; la culpabilidad es requisito para la imposición de una pena, pero esta no tiene nada de metafísico sino que se trata exclusivamente (como dice Roxin) de una institución humana creada con el fin de proteger a la sociedad, por tanto la culpabilidad, presupuesto de la pena, habrá de estar ligada a esas necesidades de carácter social que se sintetizan en la idea de prevención, fin por excelencia de la sanción penal.

Este vinculo esencial entre culpabilidad y prevención social obliga a ponerla en contacto con los intereses, necesidades y directrices que guían el modo de configurarse una sociedad concreta en un determinado momento histórico. No existe culpabilidad en si, sino en función de las coordenadas sociales imperantes, las cuales señalaran las condiciones bajo las cuales se pueda atribuir el carácter de “culpable” a un sujeto. Al decir de MUÑOZ CONDE este es un concepto dialéctico, expresión que identifica semánticamente el dialogo permanente entre la idea de culpabilidad y las necesidades preventivas del sistema social en que ella se enmarca.

POSICION DE ROXIN SOBRE LA CULPABILIDAD,

Roxin había planteado una culpabilidad vaciada de contenido y solo como limite de la pena; “la pena no puede en mi opinión, sobrepasar la medida de la culpabilidad. Así pues, la culpabilidad, a la que hemos declarado inadecuada para fundamentar la potestad estatal, sin embargo ahora debe servir para limitarla. ¿cómo es ello posible? Pues bien, esto es necesario porque los conceptos de dignidad humana y autonomía de la persona, que prescinden nuestra ley fundamental y la tradición occidental, indiscutiblemente presuponen al hombre como ser capas de culpabilidad y responsabilidad” este concepto resulto difícil de entender y por ello Roxin hablaba de responsabilidad donde lo importante no era la culpabilidad sino los criterios preventivo - generales y especiales y de manera indirecta le daba contenido a la culpabilidad, y mas difícil de entender era que la culpabilidad, sin contenido, fuera limitante de la pena. Se decía entonces que la culpabilidad había que mirarla desde sus contenidos externos, pero sin ninguno interno.

En la actualidad Roxin varia su pensamiento: la responsabilidad esta constituida por la culpabilidad y los criterios preventivos (la culpabilidad es condición necesaria pero no suficiente), pero la culpabilidad no esta determinada ni siquiera indirectamente por los fines de la pena, sino por su propio contenido. Dice “la capacidad de culpabilidad es, por tanto, la capacidad de autoconduccion de impulsos psíquicos y la resultante diridirigibilidad normativa de un sujeto en una determinada situación. Actúa culpablemente quien dolosa o imprudentemente realiza un injusto jurídico penal, pese a que en la concreta situación de decisión era dirigible normativamente” pero aunque este dada la culpabilidad puede ser que no sea dable una pena por razones de prevención. “el legislador solo hace responsable al individuo por un injusto penal cometido, cuando, en primer lugar ha actuado culpablemente y, en segundo lugar, existe una necesidad preventiva de sanción penal de este comportamiento culpable”, hay una interacción reciproca de la pena entre culpabilidad y prevención.

Culpabilidad es responsabilidad. Pero se entiende la responsabilidad como la de la sociedad, pues entendida como los controles; la pena. La conciencia del hombre surge del proceso social, de su relación social: luego la sociedad responde también por esa conciencia lograda por el hombre. Conciencia en este contexto no es una cuestión psíquica, sino todo ese contenido histórico - social que determina la psiquis del hombre.

Culpabilidad no es un reproche, es responsabilidad, lo que implica que el hombre es actor, esto es, desempeña un papel y tiene conciencia de el dentro de la realidad social y por tanto responde por su comportamiento. Ante la sociedad y si ha vulnerado un bien jurídico, su responsabilidad es ante el grupo social, mediante le exigibilidad que el estado hace. Responsabilidad implica exigibilidad, esto es, lo que el estado pude exigir de una persona frente a una situación concreta. Responsabilidad y exigibilidad son términos indisolublemente unidos. Por eso hay una teoría del injusto (referida a el delito) y en forma diferente una teoría de la responsabilidad (referida al delincuente), y ambas están unidas por un mismo elemento común, que tanto el injusto ha de referirse a un hecho (no al autor) y la responsabilidad ha de ser también en relación al sujeto respecto de su hecho (y no respecto al sujeto en relación a su personalidad, carácter, forma de vida, etc.).

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD.

La Imputabilidad.

Es la capacidad de comprensión del injusto y, además de actuar en consecuencia con esa comprensión. Dentro de las diferentes formulas o elaboraciones dogmáticas sobre la imputabilidad, esta, resultado del pensamiento penal moderno y denominada formula psicológico - jurídica o de la imputación disminuida, es el dominante en la doctrina de los últimos tiempos y en la legislación comparada.

El énfasis se hace en el proceso psicológico desde una perspectiva valorativa; no se trata de cualquier comprensión, si no solo la del injusto, y tampoco cualquier actuar, sino del que debiera resultar de esa comprensión.

La Exigibilidad De La Conciencia Del Injusto.

El sujeto debe ser motivado por la norma y por tanto para motivarlo es necesario no solo el conocimiento de la tipicidad, sino también de la norma (De la antijuridicidad): lo cual se compatibiliza con la teoría de los elementos negativos del tipo, de las causas de justificación como parte del tipo y , por tanto, su concepción de un tipo total que implica la antijuridicidad en cuanto la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. Por eso el dolo (malo) pertenece al tipo de injusto, como tipo total (que abarca la antijuridicidad), no a la culpabilidad.

No siempre se puede exigir la conciencia de injusto, pues esto desvirtúa los delitos culposos. La actuación en estos no esta determinada por el dolo o intención de hacer daño, aquí no hay conciencia de injusto, pues la actuación en la mente del actor, no conduce al delito, aunque por su descuido, se dé el delito. Entonces, se dice que, si no puede exigirse un conocimiento actual del injusto, si debe exigirse un conocimiento potencial del injusto.

La Exigibilidad De La Conducta.

Esta será exigible siempre al sujeto. No es un aspecto de la culpabilidad, sino que esta se completa con la imputabilidad y la conciencia del injusto, por tanto tales requisitos son suficientes para ejercer el reproche, pero el legislador lo puede dispensar en razón de darse determinadas circunstancias (de no exigibilidad), el legislador lo puede indultar, por ejemplo.

La exigibilidad de la conducta implica, pues, que junto a la exigencia de la posibilidad de comprensión del injusto se considere si, además, se le puede exigir una determinada conducta (de no obrar en contra del ordenamiento jurídico) al sujeto, dados los condicionamientos concretos en que se encontraba.

CAUSAS DE EXCLUSION DE LA IMPUTABILIDAD. VER CODIGO PENAL ESPAÑA

A - alteraciones o anomalías psíquicas en general. El art. 33 del C.P. establece de manera muy amplia que una persona puede, en el momento de cometer una infracción, sufrir cualquier anomalía o alteración síquica. Esta seria la causa por la que procede su incapacidad, lo relevante entonces desde el punto de vista jurídico, no es la comprobación de dicha causa, sino la consecuencia de ser inimputable frente al hecho. No basta la certificación medica de que se sufre un trastorno mental , debe el juez valorar el grado de afectación que esa patología ha provocado en el autor en el momento de cometer el hecho y solo le permite conceder la impunidad cuando comprueba que el acusado fue incapaz de comprender la ilicitud del hecho o de obrar en consecuencia; en otras palabras; cuando compruebe que es inimputable. Es necesario deslindar la causa de la inimputabilidad y el efecto psicológico (inimputabilidad misma) que puede ser mayor o menor y permite, por ello, una correlativa graduación de la pena a imponer. Valga decir, que nuestro legislador no trae como otras legislaciones una escala de graduación de la responsabilidad y por tanto, es a juicio del juez, que se hace la valoración.

La valoración de las diferentes patologías deberá hacerlas el profesional medico respectivo. La psicosis (esquizofrenia, paranoia, en sus múltiples manifestaciones), Oligofrénias (falta de inteligencia en el sujeto que no le permite tener clara la ilicitud que parte de la norma, hay un coeficiente intelectual menor en el sujeto, problemas de sociabilizacion), las psicopatías (característica de los autores de los mas horrendos crímenes, asesinos en serie, descuartizadores, mutiladores, etc. Cometen el hecho a sangre fría y carecen de remordimiento). Neurosis, se discute su inimputabilidad, por la característica transitoria de la enfermedad.

B - Las Anomalías Causadas por la ingestión de Drogas.

Barca la ingestión casual como la adicción. Las segundas, según la doctrina mundial se consideran dentro de las enfermedades de trastorno mental transitorio. Lo cual debería hacer al sujeto un inimputable, pero en nuestro medio esta situación no es bien mirada y el enajenado mental por adicción a la drogas es mas un simple delincuente que un delincuente ha considerase dentro de los que deben tener miramientos especiales. La norma citada, art. 33, del C.P. de manera categórica dice “NO SERA INIMPUTABLE EL AGENTE QUE HUBIERE PREORDENADO SU TRASTORNO MENTAL” y esto es ya una cortapisa para valorar el caso anterior. Autores varios opinan que el drogado es un enfermo mental y por tanto requiere de un tratamiento especial, en la practica es un simple vicioso que ha delinquido.

C - trastorno mental transitorio.

Si es transitorio, esto ya desvirtúa la base de la enfermedad patológica mental, quedándose en un estimulo exterior el que perturba su estado psíquico y es factible que el actor recurra a su estimulo para cometer el delito. Si se droga por ejemplo, o toma licor.

D - las alteraciones de la percepción.

Tradicionalmente se vincula a la ceguera y a la sordomudez, para que sean inimputables el sujeto debe estar en ausencia de socialización derivada de una minusvalía física y no psíquica, esa falta de integración en el entorno puede conducir a una inadaptacion de tal magnitud, que el sujeto no interiorise las claves que limitan las acciones dentro del marco social; lo aceptado y lo que no. (art. 33 “diversidad sociocultural?).

E - La Minoría de Edad. (inmadurez sicologica)

Este tema ha sido de amplio debate, pues determinar el limite dentro del cual se mueve a plenitud la comprensión no ha sido fácil. Si son los 16 años o los 18, ha sido el gran problema político criminal. A los 18 años, se dice que es la edad ideal por la amplitud mental en que el sujeto esta frente a su capacidad cognoscitiva y comprensible. A los 16, años estamos abarcando una gran gama de sujetos que requieren control criminal, pero intereses ajenos al sistema penal, pelean por decir que los hombres a los 16 años son niños. Habría de considerarse el joven moderno, cuyo acceso a las ciencias educativas, académicas y al desarrollo tecnológico, le hace maduro y comprensible con más prontitud.

El articulo 33, no deja por fuera a los menores que delinquen, lo que hace es que los saca de la esfera punitiva del código penal (ley 599 de 2000) y los pone en el sistema de responsabilidad penal juvenil.

MODULO

DERECHO PENAL

ESTRUCTURA DEL DELITO.

PUNIBILIDAD

Finalmente, la pena. Luego de todo el andar procesal, del análisis del acerbo probatorio, de descartar cualquier situación justificante del hecho, de lograr reconocer la capacidad delictiva y el conocimiento de ilicitud del agente imputado, demostrada su culpabilidad, de garantizar un debido y justo proceso; el juez dicta sentencia condenatoria. Impone una pena. La sociedad, se dice, ha quedado redimida y el delincuente castigado por su afrenta a la sociedad, el derecho y el estado mismo.

A MANERA DE INTRODUCCIÓN TEMATICA

LAS PENAS

Muerte, vergüenza pública, confinamiento, pérdida de derechos...

“La legislación penal española continuó rigiendo por algunas décadas luego que se declarara la independencia política. Mientras se organizaba el poder judicial, se estableció que tanto en materia penal como en la civil rigieran, en un orden predeterminado, las leyes y decretos que en lo sucesivo dictare el Congreso y las pragmáticas, cédulas y leyes españolas vigentes hasta 1808. Subsistieron la pena capital, la de azotes, la de vergüenza pública, la prisión, la confiscación, los trabajos forzados, el confinamiento, la privación o pérdida del oficio, y las multas, entre otras.

Sin embargo, se fueron tomando varias medidas tendientes a suprimir prácticas penales que se consideraban oprobiosas y que simbolizaban la arbitrariedad del dominio español. Cuando se dio el grito de independencia, la Junta Suprema de gobierno abolió el uso legal de la tortura, lo cual fue ratificado por la Constitución de Cundinamarca, "aunque el delito fuera de los más atroces". En 1821, el vicepresidente de Cundinamarca abolió el Tribunal de la Inquisición, entregando a los prelados las facultades eclesiásticas que el Santo Oficio les había usurpado y conservando el derecho del gobierno de "prohibir los malos libros cuando a bien tenga".

Sólo hasta 1837 fue sancionado el primer código penal colombiano influenciado por el código penal francés de 1810 y el español de 1822. El código dividió las penas en "corporales" y "no corporales". Las primeras comprendían los trabajos forzados, "la vergüenza pública", la expulsión del territorio nacional y el encierro carcelario que se denominaba como prisión, presidio o reclusión, según el número de años de condena. Las penas no corporales estaban constituidas por la "declaración de infamia", la privación o suspensión de los derechos políticos y civiles, la inhabilitación, suspensión o privación del ejercicio del empleo, profesión o cargo público, la multa, la vigilancia por las autoridades, la fianza de buena conducta, arresto o encierro no superior a cuatro años, y el "apercibimiento" o llamado de atención por un juez de la República. La pena de muerte se ejecutaba mediante el método del "garrote", es decir, con la aplicación de un torniquete que se fijaba a un palo vertical y al cuello del reo, quien permanecía sentado y amarrado; la muerte se producía por estrangulamiento. Con la pena de muerte concurrían los castigos de "vergüenza pública" y la declaratoria de "infamia". Estas dos sanciones se aplicaban simultáneamente en un ritual público que comenzaba sacando al reo de la cárcel con las manos atadas, "descubierta la cabeza, y sobre un jumento", mientras un pregonero indicaba el nombre, la patria, la vecindad, el delito y la pena que iba a sufrir. Luego, el condenado era instalado por dos horas amarrado en el centro de la plaza pública sobre un tablado y con un cartel con las indicaciones ya señaladas. Concluido el tiempo, y sin permitir que el condenado fuera maltratado o injuriado, se le devolvía a la cárcel en las mismas condiciones en que había salido.

ENTRE LA ATENUACIÓN Y LA ACENTUACIÓN DE PENAS

A mediados de siglo XIX, con el ascenso de una nueva generación política que pretendía introducir reformas para desmontar las supervivencias del viejo orden colonial, se plantea introducir cambios en los procedimientos judiciales y en los dispositivos de castigo. Bajo el impacto de los argumentos en torno a la modernización de las penas provenientes de Europa y particularmente de Francia, se deroga la pena capital, se extingue la pena de vergüenza pública y se impone la pena de destierro para delitos políticos en sustitución de las penas de trabajos forzados, presidio, prisión e infamia. La abolición de la pena capital, que rigió primero para delitos políticos, se consagró en las normas penales de los Estados y luego en la Constitución de 1863, carta política que inició su vigencia con un acto de reconciliación, al decretarse la amnistía y el indulto tanto para delitos políticos como comunes.

Posteriormente, en 1873, se promulgó un nuevo código penal, el de los Estados Unidos de Colombia, que en desarrollo del mandato constitucional elimina la pena capital. Adicionalmente, ese estatuto derogó las penas infamantes y disminuyó la pena de presidio a diez años, la de reclusión a ocho y la de prisión a cinco. Del mismo modo redujo la drasticidad de la pena de exclusión del territorio de la República al señalar que no podía pasar de diez años y al disminuir el confinamiento, que no podía rebasar los cinco.

Desde finales de la década del setenta, tanto liberales como conservadores parecieron coincidir en que se estaba presentando un aumento de la delincuencia, que fue atribuido a la "relajación de las costumbres", al debilitamiento del principio de autoridad, la impunidad y el mal ejemplo del gobierno al ejecutar actos injustos y violentos. Esos criterios contribuyeron a la promulgación de la Constitución de 1886 y a la expedición del código penal de 1890. Este texto, que recoge la antigua división entre penas corporales y no corporales, endurece las formas de castigo al restaurar la pena capital y al ampliar el tiempo de los diversos castigos penitenciarios. El regreso de la pena capital con el método del fusilamiento, pretendió intimidar a delincuentes comunes que habían perdido "la sensibilidad y la conciencia", pero terminó por aplicarse al delincuente ocasional y con mayor énfasis al delincuente político por obra de los decretos de "estado de sitio".

PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

Luego del acto legislativo Nº 3 de 1910, que abolió por segunda vez la pena capital, la pena privativa de la libertad se convierte en el principal dispositivo de castigo contra la delincuencia. En 1936, en el marco de un proceso de reformas promovidas por el liberalismo, se expediría un nuevo código penal que partiría de la concepción del delito como una manifestación de un "estado antisocial peligroso, tanto en el hombre cuerdo como en el anormal". El código, que asumía la teoría de "la defensa social", intentaba resolver la creciente inquietud generada por el crecimiento de la delincuencia y de la inconformidad social, ligada al proceso de industrialización, al crecimiento de la población en algunas ciudades y al desmoronamiento de antiguos valores sociales. El código de 1936 dividió las sanciones en penas y medidas de seguridad, las primeras destinadas a ser aplicables a las personas normales, y las segundas a los menores de edad, los enajenados o los que en el momento de cometer el delito padeciesen una anomalía psíquica o se hallaren en "estado de enajenación crónica producida por el alcohol o por cualquier otra sustancia". Las penas en ese estatuto se dividieron en principales y accesorias: las principales comprendían el presidio, la prisión, el arresto, el confinamiento y la multa; las accesorias, incluían, entre otras, la relegación a colonias penales, la pérdida de toda pensión, jubilación o sueldo de retiro de carácter oficial, la publicación especial de la sentencia, la prohibición de residir en determinado lugar, etc.

En el código de 1980, concebido en el contexto del Frente Nacional y en una etapa de movilizaciones sociales y de nuevas expresiones de violencia política, se vuelven a retomar los criterios de la defensa social y se definen como fines de la pena, la función "retributiva, preventiva, protectora y resocializadora". El texto insiste en la distinción entre penas y medidas de seguridad, aquellas aplicables a los "imputables" y estas aplicables a los "inimputables", para los cuales se establecen nuevos criterios de definición. Al clasificar como en el anterior estatuto las penas principales y accesorias, elimina de las primeras la pena de prisión y reduce las accesorias a la interdicción de derechos y funciones públicas, la restricción domiciliaria, la pérdida del empleo público, la suspensión de la patria potestad, la expulsión del territorio nacional para los extranjeros y la prohibición de consumir bebidas alcohólicas.

En el nuevo código penal o ley 599 de 2000, a diferencia de los anteriores, las penas se clasifican en principales, sustitutivas y "accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales". Son penas principales la de prisión, multa y privativa de derechos que aparezcan en la parte especial como pena principal; son sustitutivas de la pena de prisión, la prisión domiciliaria, y de la multa, el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido. Las demás son penas accesorias privativas de otros derechos. Respecto de la pena privativa de la libertad en los tipos penales particulares, se percibe cierta tendencia al incremento de los mínimos y a la disminución o mantenimiento de los máximos. Otra particularidad de la ley 599 es que determina los parámetros para imponer mínimos y máximos de la pena de acuerdo a reglas específicas, mientras que en el código penal de 1980, esa aplicación se circunscribía al examen de las circunstancias de atenuación y agravación punitiva”.

LA PENA, COMO CONSECUENCIA DEL DELITO.

El moderno derecho penal, al decir de Welsel, en su contenido genuino no se agota en la creación de deberes jurídicos, ni puede pretender ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia o la realización utópica e inviable de valores absolutos de la justicia sobre la tierra, sino que su función es hacer posible la convivencia de los seres humanos asegurando los valores supremos de esta mediante la amenaza del castigo.

Al derecho penal corresponde una doble función: una instrumental, protectora de bienes jurídicos donde el derecho no es mas que un instrumento de tutela y, otra formalista preventiva, que se encarga de mantener en los integrantes de la sociedad intimidados para que no delincan. No se trata de un derecho penal preventivo, es un derecho penal intimidante con relación a específicas manifestaciones de la criminalidad.

El derecho penal es un instrumento necesario para la protección de bienes jurídicos, pero no el único. El estado moderno dispone de un basto arsenal de medios para abordar el problema criminal y prevenir el delito. Hoy se dispone de una valiosa información que demuestra la selectividad del crimen y la posibilidad de neutralizar eficazmente las variables que concentran mayores índices de delincuencia. Se necesitan políticas de estado para combatir la criminalidad y no simples políticas penales contra el crimen.

Las políticas de estado son generales y diversas. Involucran no solo lo penal, sino también lo social, lo económico, lo cultural y en general todos los frentes que incidan en el desarrollo de la sociedad y el hombre. Una política de estado es preventiva, educativa, futurista y ambiciosa. Proyectada en el tiempo y asegurada de recursos para el trabajo del colectivo y el desarrollo de la misma. Una política de estado se planea a desatarse durante años e involucra sin falta todas las instituciones y los estamentos gubernativos. En esta hay compromiso. Las políticas penales contra el crimen, son las que hemos tenido durante y desde tiempos remotos hasta la fecha y casi siempre son fruto de la improvisación. Mas Derecho penal no significa menos delito; más leyes, penas más severas, mas guardias y policías, mas cárceles, no significan menos criminalidad. La pena no convence, disuade o atemoriza. Refleja más la impotencia, el fracaso y la ausencia de soluciones, que la convicción y la energía necesarias para abordar los problemas sociales. La eficacia preventiva del derecho penal es bastante limitada, casi nula, la norma penal no intimida. El carácter preventivo de esta raya con lo ridículo. El derecho penal interviene tarde en el conflicto social, no cuando este se produce, se manifiesta y, para colmos, interviene mal, solo entra como derecho represor, para nada preventivo.

Los costos sociales de la intervención penal son incalculables. La comunidad paga un elevado precio. La pena, no cabe duda, es el instrumento socialmente mas caro y gravoso, el mas invasivo y destructor y jamás es bienhechor de conflictos sociales, tampoco lo es para el delincuente, porque la pena no resocializa, sino que estigmatiza; no limpia, mancha: un hombre esta marcado en la sociedad no por el delito cometido, sino por la pena infligida y esto es el verdadero obstáculo para su reinserción. Por ello la intervención penal debiera ser mínima.

La efectividad del derecho penal es bien cuestionable. Es el instrumentos mas drástico con que cuenta el estado y eso no garantiza que sea el mas eficaz y resolutivo. Carece de capacidad disuasoria y no intimida al delincuente, solo intimida al ciudadano que por convicción no delinque, en tanto, esta intimidación es innecesaria.

El criminal de profesión, el habitual, aun el potencial, sabe que no será apresado. Confía en que no será descubierto y conoce que las probabilidades de que lo descubran son mínimas. Es conciente de que el sistema es en extremo falible y que la constante del estado frente al delito es la impunidad. El calculo del riesgo esta presente en el plan criminoso, la valoración de las posibilidades de que algo salga mal en la comisión de un hecho punible esta calculada en la mente del infractor. El análisis del grado de dificultad que entraña la ejecución del delito, pericia y capacidad propia para llevarlo a cabo exitosamente, efectividad real de intervención del sistema penal, esta valorado previamente a la comisión del hecho criminoso. La policía judicial es torpe en la forma como dirige la investigación y resolver un hecho en concreto es un azar dentro del inmenso mundo de los actos delictivos. El estado frente al delito, antes que aplicar tecnología y técnica investigativa de avanzada, prefiere aumentar considerablemente las penas pero esto no garantiza una reducción en la actividad criminal, solo garantiza, que si el sujeto es apresado estará más tiempo por cuenta del estado. Porque el homicidio pueda llegar a tener una pena de hasta sesenta años, según la ley 890 de 2004, modificatoria de la ley 599 de 2000, no tendremos menos muertos, lo que si garantiza tal situación, es que el homicida estará mas tiempo viviendo del erario estatal.

Hoy, esta demostrado que la severidad del castigo es solo una de las variables que intervienen en el mecanismo disuasorio, pero no es única ni principal, sí, la mas fácil para el legislador frente al estimulo aversivo.

Mantener en la cárcel al criminal, no resuelve el problema del delito frente a la sociedad, ni frente al estado, y mucho menos del criminal mismo y su familia cercana o su vecindad, aun menos con respecto a la victima-sujeto y la victima-comunidad.

La victima-sujeto es aleatoria, accidental, marginal, no cuenta en el proceso penal. Es sí, importante sujeto civil frente a los actos indemnizatorios, pero eso es otro asunto. Y, la victima- comunidad es un sofisma de distracción, irreal, una mera abstracción doctrinal con fundamento constitucional para legitimar un actuar punitivo del estado.

La pena entonces, no redime, no resocializa y menos reeduca. Estos fines teleológicos de la sanción son irreales y apenas si sirven para ilustrar la cátedra de derecho penal ideal en la universidad. La realidad esta lejos de estos paradigmas. Una pena será reeducadora y resocilizadora cuando ella, en si misma, permita al condenado recuperar la dignidad, le otorgue oportunidades dentro del medio, lo haga socialmente útil y le de preponderancia como ser humano. Imaginemos un criminal, que no es condenado a pagar con su libertad y el consecuente encierro por décadas su delito, imaginemos una política estatal de sanción donde concurren la libertad vigilada y el trabajo dirigido, que en vez de cárcel tengamos un gran sistema de producción en donde los condenados “como sanción” trabajen para mantenerse ellos y a sus familias, de un lado, para cancelar la deuda adquirida con la victima, el ofendido y el perjudicado, de otro y para pagar su manutención (deuda) frente al estado. Un sujeto que sabe que tiene la oportunidad de mantenerse dignamente y pagar su afrenta no será un delincuente recaído y menos si en el pago de su sanción (Sanción-producción) se le brinda la oportunidad de la capacitación: un estudio profesional o adquirir un oficio que le garantice oportunidades de sobrevivencia una vez cancelada la deuda que como condena estará pagando en la fabrica de trabajo vigilado y dirigido. Pero conociendo todos de antemano la capacidad corruptiva de los empleados del estado y su desmesurada ambición y deseos de enriquecimiento rápido, la sanción - Producción deberá estar en manos de directores empresarios privados que gozaran de la garantía de administración no solo del establecimiento sino de los penados. No se entiende como en un sistema de derecho penal constitucional capitalista se desperdicie tanta mano de obra y medios productivos solo porque el estado en su incapacidad aun no recobra la deuda que el criminal tiene.

Contra la justicia arbitraria e, impositiva y contra las penas inhumanas y bárbaras se pronuncio en su momento CESAR DE BECARIA. En aquel entonces no estaba el acompañamiento del abogado  en juicio. Supongo que también habría sido amenazado si hubiere obrado a favor del reo. Basándose en actuaciones secretas  en donde los hombres  se acostumbraban ha enmascarar sus sentimientos y a fuerza de ocultárselos a los demás llegan finalmente a ocultárselos así mismos. Elocuente Becaria al decir: desdichados los hombres que llegan a este extremo sin principios claros e inmóviles que los guíen, vagan descarriados y fluctuantes en el vasto mar de las opiniones. Según Jhon Locke la libertad de un hombre sometido a un poder civil consiste en disponer de una regla fija para acomodar a ella su vida. La ley no es opresión sino garantía, de ella, según becaria, la muerte de un ciudadano se debe dar por dos motivos: el primero: cuando estando este en cautiverio y se sirve todavía aun de medios externos para dañar a la sociedad y; segundo, cuando este causa la desestabilización y pone en peligro la seguridad del estado. Ahora bien actualmente la pena tiene como fin la prevención general y especial  para que con este no se destruya el tejido social y la seguridad del estado. Frente al reo  la pena tiene una finalidad reeducadora, resocializadora y rehabilitadora con el fin de que en el futuro este  pueda reintegrarse a la sociedad. La pena debe estar en grado con el delito, de ahí que tal pena cual delito, la pena es la restricción que se hace por el órgano jurisdiccional competente a la persona que a realizado un hecho punible, pero la tarea básica de ésta es la protección del bien jurídico tutelado a fin de asegurar la existencia humana en sociedad.

El estado social de derecho  fue incorporado en Colombia a partir de la constitución de 1991 y su característica mas importante es la prevalencia del individuo; los derechos humanos. Cuando hablamos  que la pena es la privación o restricción de bienes jurídicos pues se supone que se coarten derechos personales: el recorte de la libertad, el patrimonio. Durante la época monárquica se daban penas inhumanas y rudimentarias puesto que el poder absoluto del monarca constituía la única y última palabra. En el derecho moderno, fundamentado en el estado social de derecho, predomina el individuo y el bienestar social, el derecho a la vida, el debido proceso, la legalidad, la dignidad humana, la igualdad y la justicia soportados todos en los derechos humanos como base central. En la época monárquica de Becaría no se tenía un fundamento jurídico proporcional con la pena por cuanto ella sobrepasaba los limites de la legalidad y a los principios que se derivan de esta. El estado está frente a la limitación constitucional para ejercer el ius puniendi o derecho a castigar limitado por sus principios.

La pena consiste en reprimir al infractor de gozar y disfrutar de derechos básicos para el desarrollo de su personalidad como lo son fundamentalmente la libertad, el honor, la vida y su patrimonio. El derecho penal en su artículo 1 ley 599 de 2000 nos habla sobre la dignidad humana, priorizando protección al individuo en sus derechos fundamentales de los cuales se deduce que el fin es la justicia cuando a este se le haya violado un bien jurídico. El juez para imputar la pena debe basarse en la norma constitucional y en el derecho penal utilizando medios o instrumentos de interpretación como lo son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La pena en nuestro ordenamiento jurídico tiene una función preventiva general y especial frente a la prevención general busca una actitud disuasiva para que el que no a delinquido no delinca y para que el que delinquió no delinca mas, por tanto, la prevención especial esta basada en la criminalizacion del sujeto activo, la función de la pena lleva ha que este se reeduque, se resocialice y rehabilite.

El principio de legalidad es pieza fundamental en el desarrollo histórico del proceso punitivo del estado contra el sujeto, es este principio el que marca la diferencia entre la época monárquica y la democracia por que conforma la garantía procesal del reo. Su origen histórico revolucionario esta en la revolución francesa a partir del cual se ha incluido en casi todas las leyes fundamentales de todos los países. la conquista de la burguesía liberal contra el absolutismo del antiguo régimen están ligadas, sin embargo no solo a la reserva de ley ,sino también a la claridad y precisión de las leyes penales, a la institucionalización de jueces independientes (frente al gobierno) e imparciales, a Principios como el de el debido proceso, la legalidad de la prueba y al respeto de la lógica y el lenguaje en el contexto de unas reglas generales de carácter metodológico en torno a las tareas de la interpretación jurídica, reglas que son suministradas por la dogmática jurídica y jurídico-penal (sistematización de las normas penales). Desde el punto político criminal es la exigencia constitucional e internacional dirigida al legislador para que no autorice la imposición de procesos, pruebas y sanciones criminales sin la existencia previa de una ley debidamente promulgada en que se defina con claridad y precisión el hecho amenazado y determine igualmente la clase y medida de la pena criminal que le corresponde. Es una atribución jurídica constitucional del legislador bajo la forma de la ley. Solo la ley en sentido formal puede definir delitos y estatuir penas. En cualquier caso, el sentido de la ley mas clara puede ser pervertido si los jueces no están sujetos a las leyes del pensamiento lógico y dogmático y no tienen una comprensión nítida de los limites de lo razonable en cada caso concreto. Las definiciones de la ley penal deben identificar el hecho por sus rasgos facticos esenciales, conceptualmente de modo completo o exhaustivo de tal manera que la conducta penalmente amenazada no pueda confundirse con ninguna otra. El sentido del tipo penal debe pues tender al máximo posible de univocidad y al mismo tiempo de demostrabilidad (esto mismo lo exige el carácter práctico del derecho penal). La certeza como garantía de los tipos penales se cumple tan solo en la medida en que las leyes incriminadoras elaboren tipos determinados o ciertos por medio de un lenguaje sencillo, claro y preciso describiendo acciones y calificaciones verificables o comprobables empíricamente. Por otra parte la ley determina la naturaleza de la pena y el marco para su dosificación o individualización judicial, el marco esta constituido por imites cuantitativos de un mínimo y un máximo que son irrebasables para el juez mientras no encuentre circunstancias especiales de atención o agravación que autoricen la formación de un marco con limite inferior o superior que el tipo básico o superior. Para la individualización discrecional de la pena dentro del marco legal, en la mas modernas leyes penales se proporcionan a los jueces por lo menos como criterios fundamentales, los de "gravedad de injusto" (importancia del bien jurídico y magnitud de su lesión o puesta en peligro)y "grado de culpabilidad" (formas de culpabilidad e intensidad de la culpabilidad) así lo hace el articulo 61 del código penal que ha de entenderse siempre en relación con el 67 del mismo ordenamiento. Se prohíbe imponer el máximo cuando concurran circunstancias genéricas de atenuación punitiva e impide acudir al mínimo de la pena legal cuando se presenten circunstancias de agravación punitiva, de suerte que el juez puede moverse entre uno y otro tope únicamente cuando se halle en presencia de circunstancias de uno y otro carácter, el principio de legalidad penal es una especial adaptación del principio general de legalidad administrativa propio de todo estado de derecho a las necesidades del derecho penal. Esta adaptación no hace que la legalidad sea distinta en uno y otro caso, sino que sea más estricta en materia criminal en virtud de la mayor severidad de los recursos punitivos y de su capacidad de afectación de los derechos fundamentales de los individuos. Fundamental, es en toda aplicación de la ley penal, tener en cuenta que los criterios para el juzgamiento y la penalización concreta no pueden provenir de las impresiones ético-sociales del caso concreto, sino de los criterios fijados con carácter general, igualitario y objetivo por la ley preexistente. Una ley debe ser cierta, estricta y escrita con el fin único de tutelar y desarrollar los derechos fundamentales y especialmente la dignidad humana de todas las personas. De igual forma Maurach a escrito: Todo el derecho procesal penal representa un compromiso entre las funciones de esclarecimiento y garantía, siendo esta ultima función, no solo evitar sentencias contra inocentes, sino impedir también en la medida de lo posible, procesos contra los mismos. Con la anterior consideración muestra que las garantías del derecho penal material no valen mayor cosa o carecen de eficacia sin una adecuada estructuración del debido proceso penal. Este cuadro estará incompleto sin la garantía jurisdiccional del derecho fundamental que ha ser juzgado por jueces independientes e imparciales previamente instituidos únicamente por medio de un proceso legal que asegure debidamente la defensa oportuna, autónoma, universal del imputado durante la investigación y juzgamiento.

Del principio de legalidad se derivan otros principios como lo son: el de Reserva legal: la constitución garantiza que solo la ley formal puede crear delitos y penas y solo la autoridad jurisdiccional puede actuar con las normas del derecho penal. El de Determinación: la ley penal ha de definir el hecho punible y sus consecuencias de manera clara, precisa e inequívoca. El de Irretroactividad: no se aplicaran las leyes penales antes de su promulgación, ni se someterán a su imperio hechos cometidos con anterioridad, sin embargo la pena posterior será retroactiva cuando sea más favorable al acusado. El de Taxatividad: las figuras de la ley penal contienen de modo taxativo el catalogo de las figuras delictivas, de tal manera que por fuera de ellas no es posible otorgar a una conducta cualquiera que esta sea la calificación de criminosa. El de Prohibición de analogía: el juez penal no puede de ninguna manera integrar o completar la ley penal, por procedimientos analógicos o extensivos desfavorables al reo, al menos en la fundamentacion y el alcance de tipos y circunstancias agravantes. El de no fungibilidad: las figuras delictivas no son fungibles o intercambiantes entre si, ni complementarias las unas de las otras, hay entre ellas absoluta discontinuidad e incomunicabilidad de suerte que cada tipo actúa de manera autónoma e integral sobre la conducta imputable. El de Proporcionalidad: la pena criminal, el proceso penal y cualquier medida gubernamental que afecte los derechos fundamentales, y también las prohibiciones contenidas en los tipos legales han de ser proporcionales a los conflictos que se pretenden resolver, los males que quieren prevenir, los beneficios sociales que persiguen. Los fundamentos del principio de legalidad rasan con el imperio de la ley propio del estado derecho y con la necesidad de proteger a los ciudadanos. El fundamento político del principio de legalidad consiste en que el estado tiene que auto limitar su poder por la obligatoriedad de las normas jurídicas modernas tanto para gobernantes como para gobernados. Más aun el poder no es jurídico sino en tanto sea limitador y controlador del poder político y en cuanto poder, el mismo este autorregulado en virtud de la jerarquizacion de las normas que lo integran.

El fundamento histórico tiene sus orígenes desde cuando empezaron a ponerse límites de contención a la omnipotencia de los soberanos. Los precedentes mas importantes de este tópico son jurídicamente la magna carta de Juan sin tierra promulgada en Inglaterra en 1215 a cuyo tenor solo se garantizaba a los ciudadanos ser juzgados penalmente por sus pares iguales. De igual forma las primeras constituciones americanas y poco después y desde el mismo ambiente ideológico la declaración de los derechos del hombre en 1799, pero a partir claramente del desarrollo de estos derechos en Francia fue donde empezaron a evolucionar las constituciones de los estados modernos, así estos hallan empezado como estados de policía, pero la idea cala en la declaración de los derechos de la ONU en 1948 que poco a poco va cobrando validez supranacional que sirve a su vez como criterio político para enjuiciar la legitimidad de los derechos primitivos de cada estado. El fundamento racional filosófico se expresa en criterios de igualdad o por lo menos de equivalencia. Como lo ha señalado Cossio es racional limitar lo irracional e irracional extenderlo, pues lo racional es la actitud que tiende al privado de la razón y por lo tanto a la reducción de lo irracional al máximo posible en vista de que el principio de legalidad limita la pena, que de suyo, implica una proporción irracional con el delito el principio de legalidad aparece como la única actitud racional frente a la misma, entonces el principio de legalidad aparece como racional. En Colombia la garantía criminal es de gran importancia puesto que ninguna conducta puede calificarse como delictiva o criminosa sin una ley formal que previa y expresamente la haya tipificado de modo claro y preciso conminado con una determinada pena criminal. "el ciudadano debe respetar la ley para lograr la estabilidad social " jhon locke. "

EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO O DE LA PENA SIN CONTENIDO MATERIAL REPRESOR

No siempre que el legislador otorga una sanción a determinada conducta, esta está en posibilidad de ejecutarse materialmente, se trata de las penas simbólicas o sin ejecución material efectiva o pena en abstracto. No significa lo anterior que la pena impuesta en abstracto carezca de efectividad y punición. Este tipo de sanción esta diseñada para que ejemplarice en el medio social, para que en el sujeto quede la impresión de un estado vigilante y además de que su comportamiento esta reprochado y por tanto no deberá repetirlo. La pena simbólica debe incidir directamente en la psiquis del sujeto y crear en el la certidumbre de que ha de observar en adelante un comportamiento acorde a derecho y sociedad.

Son delitos con condena simbólica los querellables, art. 35 ley 600 de 2000, cuya sanción no interna en la cárcel al sujeto infractor, también todos los demás que tienen un mínimo de la pena inferior a cuatro años y no están dentro de los requeridos por el catalogo del articulo 357 del Cpp y están por fuera de los requisitos para que haya detención preventiva, esbozados en el mismo articulo. La ley 906 de 2004 señala los querellables en el articulo 144. En el articulo 307 nos dice que son medidas de aseguramiento las Privativas de la libertad y enumera en ellas la detención preventiva en establecimiento de reclusión y la detención preventiva en la residencia del imputado o en la señalada por este, ahora, son requisitos para la detención preventiva los señalados en el articulo 308 y que se explican en su contenido en el articulo 309 y siguientes del mismo estatuto procesal. El articulo 314 indica cuando la detención preventiva puede sustituirse por detención preventiva domiciliaría. Y finalmente a efectos de los que nos interesa para el tema de las penas simbólicas, el articulo 315 indica: “Medidas de Aseguramiento no privativas de la libertad”. “cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del articulo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el articulo 307 literal B, siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas”. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas al concederle la detención domiciliaria u otras de carácter no privativo de la libertad, da lugar a que se conmute por detención preventiva u otras de carácter no privativo mas severas. Luego del proceso seguido en estas condiciones el procesado tendrá condena simbólica de detención preventiva con otorgamiento de libertad vigilada.

No hay lugar a predicar la imposición de pena simbólica en los términos del articulo 34 numeral dos del Cp., en este caso simplemente no se impone pena, aunque concurran todos los elementos constitutos del delito como son los señalados en el articulo 9 de la ley 599 de 2000. Veamos: el articulo 34 del cp, establece que “las penas que se pueden imponer con arreglo a este código son principales, sustitutivas y accesorias, y privativas de otros derechos cuando no obren como principales”.

“En los eventos de los delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando la consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o compañera o compañero permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria”.

Y en el parágrafo del artículo 124 del código vigente, encontramos que el legislador hace la siguiente salvedad: “En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resultare necesaria en el caso concreto”. Sea valido decir que en los casos del artículo 34 citado, y en el parágrafo trascrito, la armonía de pensamiento es facultad personalísima del juez que impondrá justicia. Si el juez es de pensamiento moderno, liberal y de avanzada, no dudo un instante en que dará pie a estas normas y serán muchas las aplicaciones legales que hará de no imposición de sanción por considerar que ya no es necesaria o que el castigo moral supera el físico y por tanto la sanción pierde vigencia. El juez en su sabiduría declarara que no hay necesidad de sanción alguna a pesar de haber existido delito y lo motivara jurídica e inteligentemente.

La sanción simbólica ha adquirido en el pensamiento moderno del derecho penal una inquietante actualidad. Muchas decisiones criminalizadoras de conductas emanadas del legislador carecen de relevancia social y sancionadora. En veces la sanción haría mas daño a la sociedad y para nada seria redentora del presunto daño causado. Hay bienes jurídicos que son personalísimos y por tanto es el sujeto ofendido quien valora si hay un verdadero daño o no. Para nada debe intervenir el juez penal. Solo hay posibilidad de punición en caso de que l mismo sujeto victima así lo exprese. En los delitos querellables esta es la razón de ser del derecho represor: que el sujeto denuncie para poder poner en movimiento la acción penal. Si un padre no da alimentos para sus hijos, y no lo hace por dolo total sino que sus condiciones y las condiciones de la madre con quien procreo y la de los mismos hijos, son tan adversas, que el padre esta preocupado por su mísera subsistencia y no por la de los demás. O no tiene empleo, o no puede cumplir a cabalidad porque sus obligaciones son tan altas que mal podría entrar a cumplirlas aunque quisiera o, los efectos de las pasiones generados con la madre de sus hijos es tan acida que no hay lugar a acuerdo ninguno y todo entre ellos se vuelve desesperadamente delictual. Es una constante inobservada por los operadores de justicia que el derecho penal es atendido por alguno de los sujetos como un mecanismo legal de venganza que sin duda le prosperara hasta la sentencia, tal ocurre con los delitos y los asuntos de familia. No debería en estos eventos haber proceso penal. Por lo general quien no atiende alimentaríamente a sus hijos no es un delincuente aunque probablemente sea un irresponsable y por esta ultima circunstancia es que se le juzga y sanciona. Otro problema con este tipo de delitos es que no diferencian en la capacidad económica. Deberían estar estratificados. No es lo mismo un hombre sin recursos, de aquellos que no le importan al derecho porque no tienen bienes, que un hombre estrato tres o cuatro a seis, que de alguna manera tiene recursos y no cumple con sus obligaciones, en este ultimo caso, casi podríamos alegar una intención de no aportar alimentos mientras que en el primer caso, lo mas probable es que no haya ni para la propia subsistencia. La sentencia no debería ser una sanción simbólica, sino una declaración necesaria de ausencia de responsabilidad frente a las circunstancias que se viven y de las cuales no se saldrá jamás pues el sistema de políticas de estado no permite oportunidades para salir de el estado de precariedad a uno de menor incidencia. Hay delitos que no deberían serlo y por tanto al ser intervenidos habrían de serlo desde el punto de vista administrativo, nunca penal.

La pena simbólica es un avance grato dentro del sistema penal represor. La cárcel, esta demostrado, es un fracaso sostenido por los estados en razón de que no vislumbran otras formas de contención del infractor de la norma. Hay una miopía estatal. Invertir en modelos sancionatorios de producción, reeducación y capacitación, quizás no sea el sueño de ningún gobernante, además porque en términos de valoración y cuantificación de gestión no le iría muy bien con la masa electoral, lo que finalmente marca sus portafolios de gestión. Falta voluntad política de cambio a este respecto.

Cada tiempo trae sus necesidades. Los Procesos de redención de penas, de justicia restaurativa, de perdón y olvido, de la aplicación negociada de un derecho penal mínimo y la controvertida ley 975 de 2005 o ley de justicia y paz, darían lugar a que la pena simbólica sea de un valor incalculable en la negociación y concertación de la paz y la justicia dentro de una nación. Para lograrlo cualquier medio es bueno. Un estado siempre estará dispuesto a negociar las penas con aquellos que han demostrado cohesión y poder, tal es el caso de negociaciones con fracciones paraestatales y subversivas, no ocurre así con los que delinquen de maneras individual. Obsérvese que con respecto a las organizaciones, el estado siempre negocia porque taxitamente reconoce su falta de capacidad y poder para combatir el crimen de esos grupos, pero en el caso de un narcotraficante, no hay negociación ninguna posible y sin conmiseración, se le sanciona o se entrega en extradición a otros países para que allí se le imponga castigo. Las políticas criminales, en el caso de Colombia, son amañadas e irregulares. Como ya se indico, no hay políticas criminales de estado, sino, solo, políticas criminales penales.

LUIGI FERRAJOLI. Nacido en Florencia Italia (1949). Se ha desempeñado como juez. Profesor de filosofía del derecho y teoría general del derecho de la Universidad de Camerino. Escritor de iluminados libros de derecho que hoy son objeto de estudio por los inquietos del derecho penal y otras disciplinas afines.

FERRAJOLI,Luigi. DERECHO Y RAZON. Teoría del Garantismo Penal. Editorial TROTTA. Quinta edición 2001. Paginas 1019.

Postulados para un derecho penal antropológico y social, no solamente dirigido al ser como individuo, sino como ser grupal. .

Si encontramos que el sujeto actor desplegó su conducta con conciencia de ilicitud, había en su actuar querer de causar daño o en el menor de los casos falto al deber de cuidado, entonces decimos que actuó con culpabilidad y por ende con responsabilidad penal.

responsabilidad penal y culpabilidad son sinónimos e indican que el sujeto actor desplegó una conducta relevante para el derecho penal y que debe ser sancionado en razón del reproche que se genera.

quien actúa con conciencia de ilicitud, quien ha querido el resultado y ha desplegado todo su potencial humano por alcanzarlo, ha puesto sus sentidos en el logro final de lo que quería, ha actuado con voluntad y razón; esto es, quería y sabía como llegar al resultado criminoso. La Constitución Nacional establece un derecho penal de acto.

GRISPIGNI, Filippo. DERECHO PENAL ITALIANO (Diritto penale italiano). Volumen primero. Edit. Giuffre. 1950.

Real Academia de la Lengua Española.

VARGAS VARGAS, Pedro Pablo, LONDOÑO HERRERA Taylor, "Nuevo Código Penal 2001, en mas de mil preguntas. Ediciones Doctrina y Ley. Ltda. 2001.

Derecho penal constitucional. El verdadero derecho penal no es el que emana de la voluntad aguda del legislador, sino el que se sustenta en la misma constitución nacional, como pilar fundamental de la estructura jurídico - política que gobierna una nación y fundamenta un estado.

El ser y el deber ser, problema ontológico que se estudia en la cátedra de Introducción al derecho, los planteamientos de KELSEN al respecto, son de fundamental importancia para entender el derecho en su verdadera dimensión y alcance.

ZAFFARONI, Eugenio Raul, DERECHO PENAL, parte general, "Metodología jurídico-penal", Método y Dogmática jurídico, Edit. EDIAR, Buenos Aires Argentina. 2000. Pag.74.

interpretación gramatical de la norma o exégesis, entendida como una interpretación útil pero insuficiente porque no resuelve el problema planteado por leyes gramaticalmente equivocas y con frecuencia contradictorias

antiguos y clásicos juristas dicen que el derecho es objeto de interpretación y se olvidan que por el contrario es fruto de la misma, la interpretación es creadora de derecho hace derecho, permite que el derecho crezca y se a cada vez mas perfecto.

ídem. ZAFFARONI.

Aproximadamente es lo que se hace desde que los glosadores inauguraron el saber jurídico penal. En rigor se dice que la modernidad comienza en el siglo XII, con la renovación del derecho justinianeo. El derecho romano fue, olvidado por la historia luego de la caída definitiva del imperio y con la invasión de los pueblos bárbaros vino la imposición de nuevas legislaciones, y además por la imposición del poder eclesial. los Papas determinaron la ley (divina) que conduciría los pueblos, hicieron que el derecho romano quedara en lugares oscuros de la mente humana. Pero en el siglo XII los ojos de los eruditos volvieron a la roma antigua y retomaron los ordenes legislativos que magistralmente había Justiniano recogido en sus códices denominados Institutas.

GIMBERNART ORDEIG, Enrique, en "Problemas actuales de las Ciencias Penales y de la Filosofía del derecho. P 495 y ss.”

En este famoso libro se describe la pena impuesta a Damiens:  “Damiens un desequilibrado mental fue sentenciado el 27 de marzo de 1757 por haber herido levemente a Luis 15. al condenado se obligaría  a  publica retractación ante la puerta principal de la iglesia de Paris a donde debía ser llevado y conducido en una carreta desnudo, con una antorcha de cera encendida de 2 libras de peso en la mano después en dicha carreta  a la plaza de Grave  y sobre un cadalso que allí había sido levantado le debían ser atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas. Su  mano derecha que ha sido esta con la que cometió el parricidio  quemada con fuego de azufre y sobre las partes atenazadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez de resina ardiente,  cera y azufre fundido  juntamente y a continuación su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco  consumidos en el fuego, reducidos a cenizas arrojadas al viento”. Hecho ocurrido en la época monárquica en donde aquellos delitos eran castigados con la máxima pena "la pena de muerte", aquella era rudimentaria  e inhumana no se tenia en cuenta la palabra piedad, clemencia, .además de esto era un proceso penal teleologicamente  diferente al moderno puesto que el fin no es prevenir, ni transformar, sino, violentar el debido proceso y destruir al reo con el objetivo de causar pánico entre la comunidad. control y poder eran entonces el fin de la pena en la época de la monarquía. ahora bien la pena en aquel entonces no tenia como fin la  prevención ni la transformación del reo, sino por el contrario aplicarle la máxima pena  con el objetivo destructor  irreparable de la muerte. la legalidad y la legitimidad no tenían cometido en este tiempo  puesto que si bien el monarca tenía carácter legal  podría y no ser legitimado por su pueblo. la pena de muerte era operante  sobre basando el abuso del derecho puesto que se violentaban los derechos humanos del ciudadano  en juicio publico y privado. utilizando como método la tortura  física y psicológica del reo para confesar su culpabilidad o su inocencia.

Los poderes del rey fueron (generalmente): Políticos, militares y religiosos. Indiscutiblemente su gran poder de dominio y coacción no fue el militar sino el religioso. El hombre siempre ha sido profundamente creyente y esta convicción en la divinidad (o divinidades, pues el antiguamente todo tenia un sabor sacro) le mantenía temeroso del mas allá y de la vida después de la muerte. El miedo a permanecer insepulto, por ejemplo, le compelía a obedecer ciegamente al sumo sacerdote que generalmente era un rey. Quien se revelaba ante el rey, era porque ya se había revelado ante sus creencias y nada tenia ya que perder. El castigo terrenal o de los hombres era nada comparado con el castigo que le tenían deparado las divinidades "mas valía no haber nacido..."

NODIER AGUDELO BETANCUR, "Evolución del método Dogmático" lesión 11 del libro Lesiones de Derecho Penal Parte general editado por la Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2002

ídem. pag, 177

la justicia divina no existe, al menos en términos concretos. Es solo una manifestación popular del temor que nace de la religión y las creencias en el Dios-concepto. La idea de Dios es la que fundamenta el poder de que ya se ha hablado en el pie de pagina 13. La Religión como filosofía de la moral y la espiritualidad del hombre carece en si misma de poder coercitivo y lo ha buscado en la creación del concepto Dios; benévolo y castigador a la vez.

Carmignani, Carrara, y habiendo pasado por el pensamiento de Beccaria, Filangieri, Romagnosi, Bentham, Feurbach y Landizabal, como sus constructores. Mas adelante se estudiaran en detalle esta escuela y las demás que han trabajado el pensamiento penal.

NODIER AGUDELO BETANCUR. Evolución del Método Dogmático. "Lesiones de Derecho Penal". Universidad Externado de Colombia, Lección 11, pag. 176 ss. 2002.

BUCHNER. Filosofo positivista, citado por LUIS JIMENEZ DE ASUA, "tratado de derecho penal", buenos aires, lozada, 1950. Pg. 65.

NODIER AGUDELO BETANCUR. Obra citada.

RAFAEL GAROFALO, "un criterio positivo de la penalidad" Napoli - 1880

FERRI. Principios del derecho criminal. Madrid, 1933.

FERRI. Obra citada.

Los MÉDICIS, destacan históricamente por haber sido una de las familias mas influyentes de la edad media, en Florencia Italia, centro cultural y de las artes de la época. Lorenzo de Médicis, llamado el Magnifico, llevo el renacimiento italiano a su máximo esplendor. Poeta, filósofo, diplomático y mecenas. Pedro Médicis hijo de Cosme el Viejo, protector de las letras y las artes, Juan de Médicis, conocido mas como, papa León X, corrupto como el que mas, para evitar traiciones dentro de su papado, coloco en los mas altos cargos en el vaticano a sus mas allegados parientes y sus mas confiables amigos, para evitar la ruina generada en sus desafueros y bacanales mundanas, vendió a un precio asequible a todos, por escrito, indulgencias papales que perdonaban los pecados y garantizaban la vida eterna. Su comportamiento y su negativa a reformar la iglesia dio pie a que Martín Lutero consiguiera Prosélitos, que llevaron la iglesia cristiana a su escisión. Catalina de Médicis, a los catorce años, Fungió como Reina de Francia y se le llamo la irreligiosa pues la religión era tolerada como una forma política de dominio. Julián de Médicis fue el corrupto papa Clemente séptimo, se hurto las joyas del papado y huyo de Roma.

Nada le ha hecho mas daño al desarrollo del hombre dentro del contexto social que la religión. El manejo que han dado a la religión sus representantes siempre, aun hoy, es de sumisión y predica de la miseria como forma de vida. El concepto erróneo de pecado y la mala interpretación de una vida después de la vida crean temor y dominio.

Los dogmas de fe, son las verdades de dios y deben ser creídos a ciegas y sin discusión ninguna.

Este era el pensamiento de los nuevos, solo ciencia y naturaleza, sociedad y hombre.

TEORÍA DEL CONTROL SOCIAL. El derecho penal es una de las mas importantes y eficaces formas de control social que tiene el estado para ejercer dominio y poder y a la vez para garantizar la seguridad.

Art. 1 código penal colombiano y art. 1 código de procedimiento penal colombiano.

Esta corriente permaneció durante casi todo el siglo 20 apostada en los gobiernos de algunos piases de Europa y Asia. Con la caída del muro de Berlín, el sistema colapsa, aun y de manera cada vez mas endeble el marxismo leninismo de la isla de cuba se mantiene y seguramente permanecerá hasta la muerte del jefe Castro R.

disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y opiniones científicas en el ámbito del derecho penal, al decir de ROXIN, cuyo objeto de estudio lo es en principio, el derecho penal positivo, ella tiene como función o misión desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurídicas en su conexión interna, es decir, conexión sistemática. o al decir de WELSEL: en procuraran una correcta interpretación de los textos positivos, buscar la relación existente entre estos, descubrir las ideas, principios e instituciones insitos en la ley y luego, construir y sistematizar sobre esa base una teoría completa asentada en las bases del derecho positivo.

Catedrático de derecho Penal de la Universidad complutense de Madrid.

MODERNAS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EN LA CRIMINOLOGIA, Congreso internacional facultad de derecho de la UNED, Madrid 6 al 10 de noviembre de 2000, universidad nacional de educación a distancia. Madrid 2001, imprime LERKO PRINT; S.A. Pág. 355.

ídem. obra citada, “ontologismo o normativismo como base de la dogmática penal y de la política criminal. Pág. 579.

Durante el desarrollo de la historia de la política criminal y particularmente del desarrollo del sistema de justicia en nuestro país, se han dado diversas manifestaciones de la misma y en especial a la que tiene que ver con la improvisación del estado para ejercer el control social de la criminalidad. las orientaciones de la misma se circunscriben al las del poderoso de turno. lo mas reciente es por decir algo el cambio de codificaciones penales; ley 599 de 2000 y 600 de 2000, donde el doctor GOMEZ MENDEZ, volvió delito todo lo que era contravención, por mencionar solo, un aspecto, regresándonos en la evolución del derecho, por lo menos 100 años, y para el año 2005 se implanto un sistema acusatorio, donde no interviene el pueblo como jurado obligado de conciencia y justicia representativa popular. subsiste el derecho penal dictatorial del estado represor.

la constitución no agota en sus contenidos todos los principios o criterios que deben regir el sistema de justicia penal, sino solo establece los mínimos, así como consagra un mínimo de garantías esenciales; pero tales mínimos son suficientes para el diseño de un sistema de justicia que se acondiciones a las exigencias de un estado democrático de derecho. ibidem obra citada. Pág. 583

Como p. ej. el pacto internacional de derechos civiles y políticos y la convención Americana de derechos humanos.

Postulados nacidos en la Revolución Francesa de 1789, Como ya se ha indicado en diferentes partes del texto.

si la intervención dogmática es en el proceso de creación de las leyes penales, la dogmática penal tendrá que poner su capacidad para que en la creación de los tipos penales se haga efectivo el principio político criminal nullun crimen sine lege, de suerte que de sus contenidos se derive seguridad jurídica para sus individuos. de ahí que las dediciones políticas del legislador deban ser las adecuadas.

FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal fundamental.

CRIMINALIDAD: conjunto de delitos y contravenciones cometidos en un tiempo y espacio determinados estadísticamente analizados. Tomado de "Introducción a la Criminología". Libro académico del Criminólogo Colombiano Dr. CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA. Biblioteca Jurídica DIKE 2º Edición. 1994

ESTADISTICA CRIMINAL. Conjunto de datos numéricos sobre los crímenes y criminales, extraídos de los registros oficiales, clasificados, dispuestos y analizados en forma que revelen relaciones ente categorías y datos. Es una técnica deficiente porque tiene un amplio margen de error, lo que lleva a conclusiones no muy acertadas. Se divide en las siguientes modalidades: REAL: totalidad de delitos y contravenciones materializadas en un tiempo y lugar determinados sin importar que hayan sido o no investigados o conocidos o no por el ente de autoridad estatal. APARENTE: delitos y contravenciones que llegan al conocimiento de la autoridad por denuncias o de oficio. OCULTA: infracciones que no llegan a conocimiento de la autoridad y no son investigados, puede ser porque no se denuncien, no se conoce o no se investigue porque no aparece víctima alguna o carece de importancia socioeconómica, o no hay personal disponible, no hay elementos técnicos adecuados o hay presiones económicas o políticas para que no se lleve a cabo investigación alguna o hay presiones estatales o para estatales para que se desinfle el dato estadístico. El hecho se conoce, no se investiga y no se incluye en las estadísticas. IDEM, CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA...

En el mundo jurídico moderno, el jurista no puede negarse la evolución acelerada de los medios y técnicas, la tecnología y el desarrollo científico hacen que las sociedades cambien y por ende el hombre mismo. su comportamiento es cada vez más diferente. En esa medida la investigación jurídica lleva a que los estudios criminalisticos sean mas especializados y por ende los estudios criminológicos mas profundos y acertados

Ibid. VARGAS VARGAS Pedro P. Ob. Cit. P.36

Ibid, VARGAS VARGAS, Pedro P. Ob. Cit P. 34

FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, "Derecho penal fundamental" Tomo 1, editorial Temis, segunda edición, pag. 10. año 1989

prestigioso medico legista Argentino. Escritor de su especialidad

Solo los seres humanos pueden cometer delitos. Las leyes penales están dirigidas a regular las conductas de los hombres y solo a ellos se les puede endilgar responsabilidad por sus actos conscientes. Las personas individuales o naturales son sujetos de derecho penal, se discute actualmente si a las personas jurídicas se les puede endilgar responsabilidad por los hechos cometidos en razón de su gestión, pero se dice que las personas jurídicas no delinquen, delinquen los hombres que las dirigen.

FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, "Derecho penal fundamental" Tomo 1, editorial Temis, segunda edición, pag. 10. año 1989.

Apartes de una conferencia sobre criminalidad, recibida en la Fiscalía General de la Nación, programa “capacitación para Fiscales” 2002. (desconozco su autor a quien de todas maneras le reconozco el crédito académico).

EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Derecho penal parte general.

Conceptualización netamente normativa que desconoce el poder político que hay en el derecho penal (poder punitivo, ius puniendi, aplicación racional del derecho penal y la pena, respeto por la dignidad, etc.) y que por demás en el derecho penal hay un gran contenido de conocimientos en torno del delito, la pena, el delincuente, su entorno otras ciencias intervinientes, etc. .

EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, citado por JOSE JUAQUIN URBANO MARTINEZ en lecciones de derecho penal, Universidad Externado, lección 1. 2002 pg 15

E. R. Zaffaroini Obra.citada.

la interpretación puede ser exegetica e interpretativa. La exegetica no aporta nada al derecho, pero la interpretativa, donde se utilicen todos los elementos cognoscitivos, enriquece y crea derecho novísimo. La extensión del criterio del interprete, hecho con apertura mental y fundado en las ciencias dogmáticas, permite un derecho ágil, pronto y justo.

E. R. Zaffaroni. Obra citada

Fernando Velásquez V. Derecho Penal. Parte general. Bogota, Temis, 2000. Pg 24 ss.

En cierta forma la selección de conductas a criminalizar por el estado, es caprichosa. Si bien, obedece a criterios de seguridad, orden y mantenimiento de la paz, también lo es que nefastos interese políticos, grupales e individuales de poder influyen en este proceso. Lo que hoy es una conducta criminosa, sancionada y perseguida, puede mañana, por un cambio en las políticas criminales de estado, no serlo.

misión constitucional del estado de derecho es la protección de los ciudadanos.

Al respecto ya se ha hablado en el modulo 1.

Implica antijuridicidad, pues esa interferencia de derechos ajenos viola la protección jurídica que el estado pretende con sus asociados

JOSE JUAQUIN URBANO MARTINEZ, en Lecciones de derecho penal. Universidad externado de Colombia. Lección 1, Pg. 25, pie de pagina 8. 2002

En el sistema acusatorio ténganse estas agencias como policía judicial, incluido el fiscal, sin el poder que en el sistema mixto - inquisitivo ostenta.

El hombre es social en cuanto este inserto en un grupo y su comportamiento infiera directa o indirectamente en ese grupo. El comportamiento del hombre individuo, que actúa en su intimidad y no afecta el grupo social no es objeto de tratamiento penal.

Elemento psicológico que hace que el derecho penal sea, frente a otras áreas del derecho, netamente humanista. Las conductas humanas inconcientes, no son punibles.

FRANCOIS GENY, Métodos de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo.

Ley 169 de 1896, art. 4.

Art. 6 código penal

Las leyes, Platón, Libro III.

Platón, Ibíd., libro III.

Platón, Ibíd., libro IX.

Entendido como sistema de conocimiento y análisis; argumentación, Proposición y Declaración.

TABU. Resolver concepto....

Hammurabi rey de Persia ....

Legislación hebrea ....

WEBER, Economía y Sociedad, Pág. 506.

Compositio

WEBER, Ibíd., Pág. 504

ONECA, ANTON, Derecho Penal; Pág. 53

FERRAJOLLI, luigi. DERECHO Y RAZON, editorial Trotta

YESID RAMIREZ, EL JUICIO ORAL EN COLOMBIA, Historia del Proceso penal, Pág. 29

El Presente Capitulo Forma Parte Del Trabajo De Grado Del Autor De Estas Notas, Para Optar Por El Titulo De Abogado En La Universidad De Medellín. 1989 . Contenido en el libro la INVENCIÓN DEL DERECHO, capitulo final. De este autor.

Will Durant, Nuestra herencia oriental. Buenos Aires, s.e., 1959. p. 56.

Ibid., p. 57.

Ibidem, p. 57.

Ibid., p. 58.

Ibidem, p. 58.

Ibid., p. 228.

Ortiz Rodríguez, Alfonso. Nuevo Curso de derecho Procesal. 1983, U de M.

Mommsen Tehodor, Derecho penal romano, ciudad: Orbis, 1989

ARMIN KAUFMAN. Teoría de la norma. Depalma, 1977. Pg 3.

Prevención: es temor a la normatividad, es una información llegada en el temor de que ante un comportamiento desviado sobreviene una pena

JOSE MIGUEL ZUGALDIA ESPINAR, Fundamentos del derecho penal. Tirant lo Blanch, 1993, pg 71 - 74.

penalista alemán, padre del funcionalismo, tendencia moderna del derecho penal.

CLAUS ROXIN. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal. Tirant to blanch, 2000.pg 24.

FRANCISCO MUÑOZ CONDE Y OTROS. Derecho penal, parte general, Tirant to lo Blanch. 1993. Pg. 25 ss. Asi tambien MIR PUIG. Funciones de la pena. Y otros...

GONZALO QUINTERO OLIVARES. Manual de derecho penal. Parte general. Aranzadi. 2000. Pg. 48, 49, 50.

El articulo 305 de l decreto - ley 100 de 1980, tipificaba el delito de corrupción de menores, fue modificado por el art. 7 de la ley 360 de 1997, cambiando su contexto, pero la esencia sigue siendo igual, por ello la Corte Suprema de Justicia en sus interpretaciones ha continuado teniéndolo como “denotado de actos corruptibles contra menor ... “

ARBOLEDA VALLEJO; RUIZ SALAZAR, Nuevo Código Penal. Comentado. Ley 599 de 2000, art.19, De la Conducta Punible. Pag. 147. ss.. editorial Leyer. Séptima edición. 2001

Art. 5 decreto 1818 de 1964. Los menores de doce años en ningún caso podrán ser conducidos ante funcionario de la rama jurisdiccional del poder público. El artículo 6 del mismo estatuto establece que los menores de doce años que requieren protección del estado por haber observado una conducta antisocial, serán atendidos por la división de menores o por establecimientos de asistencia social del menor. Los menores de 16 años y mayores de 12 serán sometidos a jurisdicción y tratamiento especial.

Ver ley 75 de 1968.

Ver código del menor.

Delinquir en ignorancia de la ley, es delinquir en error ya vencible ya invencible, según el caso particular y análisis propio del juez y de nadie mas.

PÉREZ PINZON, INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL.

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIAS T-349/97, T-344/98, T-266/99.

Ese acuerdo nacional debería ser el del Pueblo Soberano reunido en una misma decisión mayoritaria, pero en la practica el pueblo soberano decisorio no existe, se habla de que esta representado en los elegidos en comicios y los que eligen, esto es, los votantes, son una minoría porque están excluidos voluntariamente los abstencionistas, e involuntariamente los incapaces por cualquier motivo y que en Colombia son mucho mas de la mitad de la población. .

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA T- 006, MAYO 12 DE 1992.

IUS COGENS o Derecho Común de los Pueblos, esta conformado por las normas imperativas del derecho internacional generalmente aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de estados en su conjunto (art. 53 de la convención de Viena sobre derecho de los tratados. Mayo de 1969).

JIMENEZ DE ASUA. Tratado. Tomo II pag. 247.

JIMÉNEZ DE AZUA, tratado, tomo II. Pag. 311, otros; PEREZ PINZON, SAMUEL BARRIENTOS RESTREPO, MESA VELÁSQUEZ...

JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, “Tratado De Derecho Penal Parte General” Ed. Doctrina y ley, 2003, pag. 66

CUELLO CALON, “Derecho Penal” T.I. Pag. 213

En JESÚS ORLANDO GOMEZ LOPEZ, obra citada, pag. 71, CUELLO CALON, señala que la interpretación analógica consiste en extender una norma jurídica que regula un determinado hecho a otro semejante no previsto en ella. Ha distinguido entre analogía legal o legis de la de derecho o juris, en que en aquella el caso no previsto se resuelve con un precepto que regula un caso semejante, en esta la norma que se aplica el caso no previsto se deduce del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. También JIMÉNEZ DE AZUA, Tratado, T. II. Pag. 479.

FERNANDEZ CARRASQUILLA. T. I. 1989.pag. 61.

MANZINI, Tratado. T.I. pag. 406

PEDRO ALFONSO PABON PARRA. Manual de Derecho Penal Parte general y Especia, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Pág.66. 2002.

ART. 14 a 18 del código penal colombiano, ley 599 de 2000.

Preámbulo de la constitución, Art. 3 de la C.N.

“La Idea de Soberanía es en realidad Pre-moderna, Feudal. Fue acuñada para designar un rasgo de los reinos medievales nuevos que nacían sin reconocer dependencia ninguna del papado o del imperio romano-germánico. No admitían poder superior a ellos. La soberanía se predico inicialmente de los reyes: los soberanos. La soberanía tiende a referirse a dos rasgos del poder: a su supremacía, como queda dicho, pero también a su legitimidad, este último rasgo no es tan claro, en veces. No era exactamente referida a un poder político, sino económico del mundo feudal, y cultural, generalmente religioso. Cuando aparece el poder público y el poder privado; derecho público y derecho privado, según el tipo de relación y los sujetos intervinientes en ella, aparece la soberanía referida solo al aspecto político del poder. Surge así el concepto de soberanía referido a la supremacía o independencia de los estados, y se refiere solo a su esfera pública. “no hay poder alguno por encima del colectivo de los ciudadanos”. JUAN RAMÓN CAPELLA, “Los Ciudadanos Ciervos, Trotta, Madrid, 1993.

Art. 419 a 468 del código procesal penal. Juicios ante el Senado; Art. 174, 175, 178 numeral 3, 4, 5, 179 numeral 1, 4, 183, 184 concordado con el 237 numeral 5 y 186 concordado con el Art. 235 ordinales 2, 3, 4. de la Constitución Nacional.

JUAN CARLOS CARBONELL MATEU. "DERECHO PENAL: CONCEPTO Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES" edit. Tirant lo blanch, , 3ª edición. Pag. 27. valencia 1999.

La Constitución no contiene en su seno una política criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fijos. Si así lo hiciera, dejaría de ser el instrumento básico regulador de la convivencia democrática y pluralista para convertirse en un programa político partidista. Lo que si hace la constitución, es marcar unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores, que no puede ser contradicho. Es mas, contiene referencias muy concretas al derecho penal.

J.C. CARBONELL, Ob.Cit. pag. 86.

JESUS ORLANDO GOMEZ LIOPEZ, Teoría del Delito. fundamento antropológico y político de la teoría del delito. Pg. 13. Ediciones doctrina y ley. Bogota. 2003

JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ. Obra citada. Pg 12.

ALEXANDRO BARATTA. “criminología y dogmática penal” Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal en: Política Criminal y reforma del Derecho Penal, Editorial Temis, Bogota, 1982, Pág. 55. Mencionado textualmente en JESÚS ORLANDO GOMEZ LOPEZ Tratado de Derecho Penal - parte general. Pag. 25

RICARDO QUINNEY,” control del crimen en la sociedad capitalista”, en “criminología critica del orden legal” siglo XXI editores, 2° edición, México 1981. pag. 229. textual en JESÚS ORLANDO GOMEZ LOPEZ, “tratado de derecho penal. Parte general. Pág. 26.

PROFESOR DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, catedrático reconocido a nivel nacional y abogado litigante en la ciudad de MEDELLIN, su ciudad. Alumno de HANS WELSEL Y ARMIN KAUFMANN. UN GRAN MAESTRO.

Ver artículo 212 del Cp, Ley 599 de 2000.

Uno de los logros resultantes de la obra de Cesar de Becaria y posteriores científicos y filósofos del derecho, es haber superado el asunto del compromiso sentimental en el derecho. El criterio jurídico es el que debe primar, las consideraciones de orden personal jamás permitirán hacer justicia cierta.

HANS- HEINRICH JESCHECK. Teoría del Derecho Penal, parte general. Tomo I. BOSCH, casa editorial, Barcelona. Pág. 265. 1978. También, ROXIN, en Política Criminal, Pág. 10. HASSEMER, en Teoría Penal. SCHMIDHAUSER “sobre las consecuencias que se derivan de la elección de los elementos fundamentales de la estructura del delito”.

H. MEYER, Lehrbuch, Pág. 102 renunciar totalmente a los conceptos generales conduciría a renunciar al derecho como ciencia

Del articulo 29 inciso segundo de la Constitución Nacional, colegimos que nuestro derecho penales es un derecho penal de acto y no de autor. “Nadie pondrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes (art. 6 código penal) al acto que se le imputa...” El termino ACTO derivado de la norma, involucra la acción y la omisión.

El Art. 9 del código penal Colombiano, dice que la acción es típica antijurídica y culpable... y el articulo 11 del mismo estatuto, estable que para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro SIN JUSTA CAUSA el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

Sobre la sistemática teleologica de la teoría del delito véase a RADBRUCH. Sobre la unidad Sistemática de Política Criminal y teoría del delito, a ROXIN, también habla del tema HOGIN.

En H.H. JESCHECK, obra citada, Pág. 266. la misión del derecho Pág. 4.

Ibidem, ob. Cit. Pág. 5

JUAN RAMON CAPELLA. Fruta Prohibida. “Una aproximación histórico - teorética al estudio del derecho y el estado” editorial TROTTA. Madrid. Tercera edición, 2001. Pág.149.

Frase atribuida a JHON ADAMS, Presidente de los estados unidos en el siglo XVIII.

Ibidem J. R. CAPELLA, obra citada. Pág. 150.

Se violan los derechos que existen radicados en cabeza de alguien. A ese sujeto se le vulnera su derecho, el que ya tiene. Pero en nuestro sistema de derecho colombiano hay seres que no tienen derechos en términos reales, a ellos no se le puede violar, se le niega la posibilidad de tenerlos, que es diferente.

Una relación aceptable de estos derechos y libertades básicas, que deberíamos tener en forma real todos los asociados de un estado, es la que puede trazarse a partir de la declaración universal de los derechos humanos, aprobada por la asamblea General de las Naciones unidas el 10 de diciembre de 1948, y pacto internacional de derechos civiles y políticos, aprobado por la Asamblea General de las Naciones unidas el 16 de diciembre de 1966.

Art. 12., 28 incisos 2 y 3, 29, 30, 31 inciso 2, 33, 34 de la Constitución Nacional.

En Colombia, la ley 890 de julio 7 de 2004, en su afán de protección del aspecto probatorio del sistema acusatorio dejo plantado que la pena máximo en Colombia es de 60 años. Si miramos que la expectativa de vida en este país de pobres no supera los 70 años y que el derecho penal común aplicable lo es para mayores de 18 años, la pena apenas si es una condena perpetua, y la constitución dice que en Colombia se prohíbe la prisión perpetua, Art. 35 C. N., la figura prohibida existe disfrazada de vergonzosa legalidad.

Inciso 2 del Art 3 ley 600 de 2000.

Resulta un ejercicio del poder en abstracto que en nada resuelve el delito porque este ya sucedió y en nada reprime al que cometió delito porque este ya se arrepintió y la misión redentora del derecho penal de resocializar reeducar y rehabilitar resulta tan inocua como el castigo mismo

El articulo 34 del código penal, ley 599 de 2000, disciplina en su inciso segundo que en los delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañera o compañero permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá PRESCINDIR DE LA IMPOSICIÓN de la sanción penal cuando ella no resultare necesaria, tal como se desprende del articulo 3 y 4 del Cp.

En este caso el juez deberá mínimo tener en cuenta el artículo 56 del Cp., ley 599 de 2000

Es mi pensamiento, que hay seres humanos que no le interesan al derecho, que no son sujetos de este simplemente porque no son portadores de bienes y productos y por lo tanto su vida sin bienes ha carecido de valor y no se merecen la protección del estado, aunque la carta constitucional exija otra cosa (Derecho de papel); tales son, entre muchos; los desposeídos, los desarraigados, los que ya no tienen ninguna oportunidad social, política o económica y viven al margen de las ciudades y en los umbrales del desarrollo de todo tipo, los sin tierra, bienes y productos, los desempleados mayores por edad, los desarticulados de todos los ordenes, hasta del orden histórico, los descamisados, los revestidos de miseria y pobreza, los hombres que ante la majestad del derecho son tristes, transparentes e invisibles que el orden legal y constitucional no redime, los estigmatizados por la miseria, la pobreza y la humildad, los que no pueden criar a sus hijos ni enterrar a sus padres en términos de dignidad porque para ellos la indignidad es una constante, hombres sobre los que recae como una maldición una fuerza infinitamente mayor a sus posibilidades y los mata y asesina de mugre y hambre, son seres marginales que ninguna estadística del estado registra; pobreza y exclusión es lo que viven los productos de la injusticia del orden, a estos y otros en similares condiciones el derecho no los tiene en cuenta, sino, solo para imponerles penas y sanciones. La pobreza y la miseria son delitos no tipificados con pena a perpetuidad y lo peor, generacionalmente heredada.

La verdad, hay muchas conductas que no deberían ser amenazadas con una pena, pues estos delitos son obras del azar y no de una voluntad desviada al daño. Los delitos culposos, los preterintencionales (en el exceso), todos los pasionales de menor lesividad, entre otros, bastaría que estén sometidos aun simple reproche, a una indemnización de perjuicios o a un castigo simbólico de reeducacion social o algo similar.

Sobre este tema ver el capitulo sexto “las escuelas del pensamiento penal”.

Articulo 19 del código penal, “las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones”.

El lugar de comisión de la conducta punible esta indicado en el artículo 14 Cp. Que ya se trato cuando tratamos el principio de territorialidad de la ley penal.

En países como el nuestro, donde la capacidad de asombro ya es escasa, los delitos no resuenan ni aun cuando alcanzan la categoría de crímenes.

LEY CODIFICADA. . todas las leyes modernas están codificadas o compendiadas en un códice, folleto u estructura sistemática. el código obedece a un ideal burgués de que la ley perdura. El código es el arquetipo de la norma permanente, no destinada a cambiar fácilmente dado su carácter general y estructurante de ámbitos normativos completos. El ideal jurídico es la norma permanente. En países como Colombia donde la ley cambia cada que el capricho ronda los pasillos del congreso y del gobierno, es necesario “protegerse” de la inseguridad jurídica.

Ley Divina, Ley Natural, Ley Positiva. La primera es la derivada de las normas del derecho divino; emanación de dios que otorga directrices de comportamiento terrenal para salvar el alma. De la ley divina deriva la justicia divina. la ley eterna es la que le permite a dios gobernar su creación. La segunda, es la ley natural y no es otra cosa que la débil concepción que tiene el hombre de la ley eterna. es el razonamiento teológico: hacer el bien y evitar el mal; son leyes naturales que permiten acceder a la ley eterna o divina. la ley natural es inmutable y universal. Es una ley natural que el rayo caiga según los designios de dios sobre la naturaleza. La ley positiva es la ley humana. Son leyes promulgadas por las autoridades, que han seguido un proceso formal de creación y regulan las relaciones jurídicas de los hombres en relación ínter subjetiva.

Principio de preexistencia de la ley, NULLUN CRIME; SINE LEGIS.... Art. 6 código penal, 6 código procedimiento penal, 29 inciso 2 Const. Nal.

Art. 2 Constitución nacional. Fines del estado (misión).

Art. 165 Constitución Nacional.

Pie de pagina 118.

Es un fin del estado. Proteger la comunidad, la sociedad, al individuo y al mismo estado. Art. 2 C.N.

Art. 25 Cp.

Art. 11 código penal, Antijuridicidad. Todos los títulos del libro segundo del código penal, parte especial protegen bienes jurídicos que no son otra cosa que los derechos fundamentales de la constitución.

El articulo 25 de la ley 599 de 2000

Prejuridico. Previo a lo jurídico. Los comportamientos señalados como reprochables, existen aun antes de que el legislador los señale. De suyo, son, siempre dañinos a la convivencia.

El Articulo 29 inciso tercero del código penal colombiano establece que “ ..También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo o de una persona natural (actuación en nombre de otro) cuya representación voluntaria se detente (como en el caso de abogado apoderado de alguien), y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero si en la persona o ente colectivo representado”

Ibidem. Art. 29 inciso 3 del Cp.

Principio de preexistencia de la ley penal y principio de la tipicidad inequívoca de la ley penal. Ver capitulo cinco de los principios rectores de la ley penal colombiana.

Principio de la prohibición de la doble incriminación. Art. 8 Cp.

Causalidad es lo ocurrido

Principio de extensión del territorio.

Sostiene ALVARO ORLANDO PINZON.

La causalidad en el código de 1980, Art. 21 inc. 1. un hecho o acontecimiento que no tenga relación objetiva de causalidad con una conducta humana, o que sin la conducta necesariamente se produzca, será irrelevante para el derecho penal. En el código de 2000 se suprime la enunciación expresa del principio para incorporarla únicamente como uno de los factores de imputación del resultado. Así, el art. 9, norma rectora que también consagra el principio del acto en el inciso 1, establece “ la causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

En el articulo 25 Cp., se lee: “ quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no la llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedara sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal”.

Como la enfermera que Olvida aplicar la medicina necesaria al enfermo en el momento indicado y por lo tanto este enferma gravemente, se responde por culpa porque se esta faltando a los deberes

Muy frecuente en nuestro sistema, donde el hombre no es educado para la responsabilidad, sino para la subsistencia que apenas por las condiciones sociales si alcanza para si mismo. El porcentaje de pobreza en nuestro país supera en millones a los que pueden solventarse una viuda cómoda. No son raros los delitos económicos en irresponsabilidad, el estado no es social, lo es de capitales..

EDMUNDO MEZGER, precursor del esquema neoclásico del delito.

REVISAR LO DICHO EN EL CAPITULO --------------- SOBRE LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL, ARTICULO 6, PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

En el capitulo que trata de la norma penal, interpretación gramatical, se analizo suficientemente este tema.

En las doctrinas aceptadas en nuestro medio.

PRAGMA, viene de la palabra alemana TATBESTAND que significa aproximadamente SUPUESTO DE HECHO, y admite dos claras acepciones: a) supuesto de hecho fáctico, esto es el acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y en el mundo) y b) el supuesto de hecho legal, o sea, el modelo general y abstracto que la ley crea para su señalización. El supuesto de hecho legal es la norma o tipo, la descripción hipotética de la conducta y el supuesto de hecho fáctico es la acción como tal que tiene ocurrencia en el mundo fáctico. La acción de matar y el tipo penal del homicidio. En italiano decimos FATTISPECIE, y en castellano lo denominamos TIPO, en el que se involucra lo general y lo abstracto..

ZAFFARONI: Ob. Cit.

Art. 29 inc. Tercero. Ley 599 de 2000.

Como en los delitos contra la Integridad Sexual, del titulo IV; o los delitos contra la Integridad Moral del titulo V, de la ley 599 de 2000.

Articulo 27 del codigo penal.

Tentativa de delito, conato de delito, delito incompleto o delito frustrado, son solo algunas de sus acepciones.

Sobre la teoría del dominio del hecho, consultar a CLAUS ROXIN. En su obra “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal”. Capítulos segundo a octavo.

Definición que aparece en el código penal español, articulo 16.1.

Alemanes y españoles, abanderados en el estudio de los problemas del derecho penal, sobre el tema, señalan expresamente la observación del plan del autor, porque bajo su influencia tiende a dilucidarse la cuestión. Se le critica a esta doctrina que si se conoce el plan del autor, lo mas seguro es que el estudio criminalistico del hecho como tal pierda relevancia, en razón de que la tendencia será ajustarlo al plan del delincuente y no habría imparcialidad de juicio en razón del conocimiento surgido de antemano al saber el plan y así descubrir con facilidad los pasos que le restan al criminal para concluir la acción.

Dadas las circunstancias típicas, propias y exclusivas que en Colombia se viven, nuestras leyes deberían tener también ese saber y ser mas ajustadas a la cultura que vivimos. La violencia, la corrupción generalizada entre los funcionarios del estado, entre otros mil problemas, exigirían que nuestro legislador fuera más original y legislara en torno a los problemas comunes y no copiando normas que en Europa pueden ser efectivas, pero aquí nunca lo serán. Como ejemplo; Por presiones externas existe en Colombia el delito de desaparecimiento y fue redactado de tal maneras que igual si no existiera, seria lo mismo, es inaplicable, absolutamente pluriofensivo y con tantos requerimientos normativos que la acción nunca encajara en tipicidad. Unas normas son copiadas y otras no encajan en la realidad social que se vive en este país.

Esto es lo que se ha llamado tentativa irreal.

Mayoritaria es la doctrina tradicional que llama a estos casos TENTATIVA IMPOSIBLE referida al DELITO IMPOSIBLE. Lo cual no tiene razón de ser. Si el delito es imposible, imposible e inútil será la acción desplegada, ya es tiempo d superar esta barbaridad jurídica..

Doctrinantes europeos piensan que dada la condición ex ante del peligro, es necesario punir.

Sobre el tema ver la elaboración doctrinaria que han hecho los autores. LA UNIDAD DE ACCIÓN Y LA UNIDAD DE CONDUCCIÓN DE VIDA PUNIBLE, para WELSEL, R. SMITH, MAIWALD, JESCHECK. Pero también para el Maestro ZAFFARONI. “como toda acción, el delito tampoco es un mero acontecimiento físico, sino la objetivación del espíritu humano, una unidad social de sentido...., no tiene importancia el numero de movimientos corporales temporo-espaciales..., los movimientos temporo-espaciales son en realidad solo el soporte real físico del sentido social de la acción.”HANS WELSEL, Derecho Penal Alemán, parte general. Pag. 308. Edit. jurídica de Chile, 1970.

Ver en la clasificación de los tipos, el delito de estado.

Al respecto la doctrina dominante, tanto en Alemania como en España; Jescheck, Rudolph Schmitt, entre otros alemanes; Antón Oncea, Cuello Calon, Concha Roda, Vives Antón, en España. El concepto de unidad de acción o unidad de acción no pude sustituirse por el de tipo, como sugieren algunos autores. Vale su estudio detallado

CORDOBA RODA, citado por MIrG PUIG, Derecho Penal, parte general. 5 edición 1998. CORREGRAFIC. S.L. reimpresión junio 2002. Pág. 663.

Así lo llaman la doctrina española y alemana. Las doctrinas modernas del derecho penal, elaboradas por estos son validas aun en países como Colombia, cuyo código penal es una mala copia del código penal español así como el sistema acusatorio o de oralidad es una pésima copia del sistema americano de justicia penal.

MIRG PUIG. Obra citada. Pag. 65

Esta doctrina va ligada al origen histórico de la figura del delito continuado, que se debe fundamentalmente a los prácticos italianos de los siglos XVI y XVII, para evitar la pena de muerte que para la época del antiguo régimen se imponía al tercer hurto.

Delito Masa también conocido como delito de sujeto pasivo masa.

Castiñeira Palou, Delito continuado, P 30.

Unidad de acción y unidad de conducta al inicio de este capitulo.

MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. Pag. 668.

En PABON PARRA, Manual de derecho penal, citando al maestro clásico REYES ECHANDIA. Pág. 229.

PABON PARRA. Ob. Cit. Pag. 231

PRINCIPIO DE ACUMULACIÓN, los delitos concurrentes en unidad de tiempo y lugar. Con mas detalle revisar la doctrina alemana sobre el concurso.

GUNTHER JAKOBS Derecho Penal, parte general, fundamentos y teoría de la imputación. libro II, Cáp. VII. Pág. 1043/44

PABON PARRA . Ob. CIt. Pag. 231

Idem. Pag 231

Antón Oncea. Pág. 472

HANS WELSEL, obra citada, Pág. 320.

Lex especialis derogat legi generali. La ley especial elimina la ley general solamente en cuanto comprende el hecho real en el mismo estado de desarrollo que la ley general.

Jiménez de Asua, tratado. T. II, pag. 535, ss. Citado por Jesús Orlando Gómez López, en Tratado de Derecho Penal, parte general, sobre el tema, pag. 73, ss..

MICHEL FOUCAULT, “un dialogo sobre el poder”. También en su obra; “la verdad y las formas jurídicas”. Pensamiento similar sobre el poder hace ESTANISLAO ZULETA, conferencia que dictara en la universidad de Medellín, febrero de 1974..

JESCHEK, tratado de derecho penal.

Ibid.

MIR PUIG, Derecho penal.

Por: Mario Aguilera Peña. Tomado de: Revista Credencial Historia. (Bogotá - Colombia). Edición 148 Abril de 2002. © Derechos Reservados de Autor. Banco de la República Biblioteca Luis Ángel Arango. Colombia

GARCIA PABLOS A. La selectividad del Crimen.. introducción. Tratado de criminologia. Pag 380 ss.

GARCIA PABLOS A. Ob. Cit. Pag. 891

ANTONIO GARCIA PABLOS, Tendencias del Actual drecho Penal. Universidad Complutense. Compilacion de documentos., efectividad del derecho penal.

La ley 890 de 2004, no hizo otra cosa que imponer penas mas severas en aras - según se justifica por los legisladores - de garantizar elmrespeto por la normatividad que impone el sistema procesal acusatorio, ley 906 de 2004.

Deberá ser una gran empresa constituida como tal, no como existen hoy, al interior de las cárceles, pequeños talleres de producción de cosas de hojalata.

Cuando un Sistema de Derecho no conduzca invariablemente a la obtención del valor Justicia, este sistema no sirve para nada y no se merece ningún respeto, deberá sin duda ser derrotado y cambiado por uno que si logre el objetivo social perseguido.

De un discurso en clase del alumno MAURICIO ALBERTO HERRERA VALLE. FUNLAM. Cátedra de Derecho Penal General y Colombiano orientado por el autor de esta obra. 2003.

No podemos negar el poder que tienen los grupos al margen de la ley: paramilitares y subversivos. El estado negocia con estos en razón de no puede doblegarlos, ni diezmarlos, no es, como se ha querido mostrar que se negocia en razón de que son grupos que cometen delitos políticos ya que se mueven con relación a una ideología y plataforma filosófica, la verdad es que de no negociar, ellos, cada que actúan, socavan la estabilidad y credibilidad del estado.

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