DERECHO MERCANTIL

TEMA I: CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

1.- Origen y evolución histórica.-

El derecho se divide en dos grandes ramas:

• Derecho público tributario, administrativo, etc.

• Derecho privado mercantil, civil, etc.

En Roma no existía una diferencia entre el derecho civil y el derecho mercantil tal y como existe hoy, sino que sólo existía el “iris civie” (Derecho civil).

El derecho mercantil nace como algo separado del civil y tienen lugar en la Edad Media, debido a su relación con los gremios, que eran agrupaciones de comerciantes ya que cuando surgía un litigio no acudían al derecho civil, sino que lo hacían a los correspondiente tribunales establecidos en cada gremio. Estos tribunales se denominaban jurisdicción consular y cuando las sentencias de estos tribunales comenzaron a ser recogidas por escrito, apareció el derecho mercantil.

Así pues, podemos situar el origen del derecho mercantil con la aparición por escrito de las sentencias de la jurisdicción consular (que eran los tribunales a los que acudían los comerciantes para resolver sus disputas).

En sus orígenes el derecho estatutario italiano favoreció el desarrollo del derecho mercantil, pero hay que tener en cuenta que en estos momentos aún no existían los estados sino ciudades—estados con gran tráfico comercial (como el caso de Italia) por lo que fue necesario la existencia de un estatuto (de ahí el derecho estatutario), que recogiese normas que regulaban la vida de aquella ciudad: normas del derecho civil, normas del derecho laboral, normas de derecho estatutario, normas de derecho penal y normas del derecho mercantil.

En estos primeros momentos el derecho mercantil se caracteriza por ser un derecho:

Profesional ya que es un derecho propio de una profesión y clase social determinada; los comerciantes.

Consuetudinario ya que se basa en los estímulos, usos de los comerciantes de negocios.

Con esta doble característica perduró hasta 1.789 (año de la R. Francesa). La R.F. tenía 3 principios: libertad, igualdad y fraternidad. La igualdad es incompatible con la existencia del derecho mercantil profesional, por querer igualdad y no un derecho para una sola clase social. Legal. Después de la R.F. aparecen los grandes Códigos Napoleónicos, que dan pie al Código Civil Español y al Código de Comercio.

La R. Industrial dio lugar al capitalismo, que tiene dos etapas diferenciadas:

Capitalismo comercial (S. XVI—S. XVII): El comerciante compraba sus artículos a los gremios, servían en un taller de su propiedad a varios artesanos, les proporcionaban materias primas y les pagaban su trabajo y luego vendían los artículos producidos.

Capitalismo industrial (S. XVIII): El obrero pasó a ser un simple empleado, al parecer las máquinas y la fábrica era el medio más simple para acumular riqueza.

En la actualidad se ha pasado de un liberalismo total a un intervencionismo público, debido a la toma de conciencia de que el mercado no se puede autorregular por si mismo y que genera desigualdades.

La intervención pública puede ser de dos tipos:

• Normativa que consiste en que el Estado establece normas que regulan el tráfico del comercio.

• Directa que consiste en que el Estado se convierte en un empresario a través de su participación en capitales de emp. privadas a través de las acciones o creando empresas públicas.

emp. pública

Directa

emp. mixta

2.- Contenido del derecho mercantil.- (no estudiar, resumen del programa)

Individual: capacidad, obligaciones, prohibiciones

• Empresario S.A.

Social: sociedades

S.L.

• Registro mercantil

• Competencia: publicidad

• Propiedad Individual

• Tipo de valores: Letra de cambio, cheque y pagaré

• Contrato mercantil

• Quiebra y suspensión de pagos

3.- Internacionalidad del Derecho Mercantil.-

Una de las características fundamentales del D. Mercantil ha sido la tendencia hacia la uniformidad. Muchas veces traspasa las fronteras del Estado y abarcan a varios, y se produce el problema o la dispersión de normas. Estos problemas se solucionan con las llamadas Normas de Conflicto, que son reglas que cada Estado tiene para determinar cuales son las normas aplicables a una relación jurídica internacional. Pera a través de éstas no se resuelve satisfactoriamente estos problemas, entonces produce incertidumbre e inseguridad jurídica. Soluciones, a diferentes países diferentes soluciones:

Unificación de las normas del conflicto, (todos los países de acuerdo), Remisión de cada país de las reglas de aplicación nacional (Ej.: método de la conferencia de La Haya), solución insuficiente dada la expansión del D. Mercantil.

“Lex nova mercatorum”, son reglas que no tienen carácter estatal, creadas por asociaciones empresariales, como la Cámara de comercio, instituciones sectoriales, tienen un mero carácter de pacto entre los afectados. Tienen su origen en la llamada autonomía de la voluntad.

Tratados internacionales, estos problemas se solucionan a través de actas estatales soberanas, que se plasman en acuerdos estatales con la finalidad de crear normas uniformes para crear esa unidad. Aparecen diferentes organismos: Instituto internacional para la unificación del Derecho Privado, Inst. Inter. Para el Derecho Mercantil creado por la Asamblea General de la Unión de Naciones en 1.966 y el Comité Marítimo Internacional.

Normas de carácter comunitario o supranacional, para superar los problemas de la multiplicidad de legislaciones nacionales, se crean áreas de carácter supranacional o comunitario, que producen un efecto unificador del D. Mercantil. Estas normas tienen su origen en los tratados internacionales pero con un alcance mayor que la norma c, porque tienen el efecto de crear Normas de efecto Primario o directo.

4.- El derecho mercantil y la Unión Europea.-

Cuando un estado se adhiere a la Unión Europea se obliga a cumplir:

El derecho originario o primario: que es lo equivalente a la Constitución para España, son los grandes tratados de la U.E. como el tratado de Roma (1.957), tratado de Maastricht (1.992).

El derecho secundario o derivado: que son todas las normas que emanan de la U.E. en el desarrollo del derecho originario. Hay varios tipos de normas:

2.a) Recomendaciones: se caracterizan por:

• No tener fuerza o valor vinculante aunque en el futuro se traducirá posiblemente en norma con fuerza vinculante.

• Tienen un carácter orientador.

2.b) Decisiones: se caracterizan por solo afectar a un caso o tema y personas determinadas y concretas. Por ej.: la decisión de la U.E. sobre la fusión PRYCA—CONTINENTE.

2.c) Reglamento: se caracteriza por:

• Va dirigido tanto a los estado como a los ciudadanos.

• Desde que se publica en el Diario Oficial de la Comunidad Europea (DOCE) es obligatorio para todos, de manera que si el reglamento es contrario a la Constitución o cualquier otra norma de rango mayor se deberá modificar esta norma.

• Tiene efecto directo ante cualquier juez nacional, podemos argumentar la existencia de un reglamento y éste deberá tenerlo en cuenta.

2.d) Directiva:

• Va dirigida sólo a los Estados.

• Generalmente no tiene efecto directo (salvo excepciones)

• La propia directiva da un plazo a los Estado para que traduzcan su contenido al derecho nacional, así tras una directiva hay un nº determinado de normas nacionales diferentes, aunque básicamente iguales.

• La existencia de la directiva se explica por el respeto a las peculiaridades de cada país, aunque el nivel de la uniformidad es menor que el reglamento.

TEMA II: FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1.- Problemas generales.-

• Significado: el término fuentes, es bastante confuso porque puede significar varias cosas, fuentes en sentido formal y fuentes en sentido material. La 1ª son los medios o formas en que el Derecho se manifiestan, la 2ª se refiere a los entes con capacidad de crear normas. De la 1ª el C. Civil dice que son fuentes de Derecho, la Ley, la Costumbres y los Principios Generales del Derecho, y de la 2ª son el Estado, la C.C.A.A. y otros entes con esa capacidad. La Constitución junto con el Estado atribuye a las CC.AA, la capacidad de dictar normas, pero además en el art. 93 a otros organismos de carácter supranacional o internacional, que se manifiesta como el ingreso de España en la U.E. Se discuten si la jurisprudencia es una fuente formal, lo que está resuelto en el C. civil, cuando dice que: la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina, que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo, al interpretar las fuentes. Como fuente formal tenemos el papel de la Constitución española, que tiene un papel fundamentalmente informador del ordenamiento jurídico. Se dice que los jueces y tribunales están vinculados a la Constitución y al ordenamiento jurídico, y es tan importante que se dice, que no aplicarán los reglamentos que sean contrarios a la Constitución, a la Ley y al Principio de Jerarquía Normativa.

• Especialidad en el Derecho Mercantil: El art. 2 del Cod. de Comercio que estableció el orden de prelación de las normas, dice que, los actos de comercios estén o no especificados en este Código, sean o no comerciantes los que ejecuten, se regirán 1º por la Ley Mercantil, 2º por los usos de comercio que se observen en cada caso y a falta de estos las reglas del derecho común. 1º Mercantil

1º Ley Ley

D.C. 2º Costumbre 3º Civil

3º P.G.D. 2º Costumbre ( uso de comercio)

4º P.G.D.

2.- Las leyes mercantiles.-

El C. de Comercio de 1.885. Se quedó anticuado muy pronto para unas materias que le desborda, nació vieja e insuficientes desde el punto de vista técnico y sistemático. Por lo que aparecieron Leyes Mercantiles Especiales, y así muchas de estas Leyes han tenido el efecto de modificar, derogar y muchas veces regular de nuevo una determinada materia, así por ej.: las materias de sociedades, se modificaron las Leyes de S.A., la Leyes de S.L. 1º en 1.983 y 2º en 1.989, leyes de suspensión de pago, de propiedad industrial, de contrato de seguros de 1.980, la Ley cambiaria y del cheque, etc. Aparecen la posibilidad de que las propias CC.AA emanen normas de Derecho Mercantil, la Constitución art. 149 la legislación del D. Mercantil será estatal, las normas sobre transportes, propiedad industrial y las bases en materia de crédito, banca y seguros. A las CC.AA se les reconoce el derecho al desarrollo y ejecución en materia mercantil, en sus respectivos territorios. Esto supone conflictos de competencias, que se plantean ante el Tribunal Constitucional. Estos problemas afectan especialmente al Derecho M. no solo en el plano Estatal sino supranacional, debido a que este busca la uniformidad.

3.- los usos del comercio.-

Tienen como principal responsabilidad ser fuente de 2º orden. Tienen su origen en el carácter consuetudinario del D. Mercantil, a pesar de la aparición de los Estados y su reforzamiento, los Códigos son respetuosos con los usos. Se puede definir: la práctica reiterada y efectiva de una determinada conducta en el tráfico mercantil, su voto no tiene su origen en la voluntad de las partes, sino que se comprueba que tal uso existe en el tráfico mercantil. Esto nos permite distinguir entre unos interpretativo y uso normativo, los 1º existen porque las partes lo han querido, mientras que el 2º verdaderamente existen en el tráfico, los 1º no son fuentes del Derecho mientras que los 2º sí. La eficacia: tenemos que hacer referencia del uso “contra legem” que es la posibilidad de las partes, si lo pactan o acuerdan que el uso vaya en contra de las llamadas normas dispositivas (las cuales el ciudadano puede elegir que no se aplique), pero nunca sobre el efecto del uso contra una norma impositiva (que son las que las partes no pueden acordar su no implicación). Vinculación: el uso de comercio tiene la ventaja de la agilidad, pero su problema es la falta de claridad. Este problema se ha traducido que los comerciantes, más que remitirse a los usos, lo que hacen es incorporarlos a los contratos a través de las condiciones generales de la contratación, se produce un fenómeno de ahogamiento de los usos, ya que de forma dispersa lo cogen y muchas veces no se sabe si se trata de usos normativos o interpretativos. Las Cond. Gen. De Contr. No son fuente de derecho, sólo tienen alcance entre las partes pactantes, sólo tienen derecho negocial. Por la falta de claridad de los usos, se dicen que han de ser probados, con lo que se establece una excepción a los P.G.D. “Iura novit curia” es decir, que los jueces conocen el derecho y normalmente no se tiene que probar las leyes, ya que son ciertas.

4.- Otras posibles fuentes.-

Los P.G.D., son máximas o reglas y criterios informadores del Derecho y que se inducen de las propias normas del derecho positivo (derecho escrito) y que pasan a ser fuentes subsidiarias en defecto de Ley y Costumbre. Normas de Derecho Comunitario, tienen su origen en la adhesión de España al tratado de las comunidades europeas en 1.986, aunque España se ahdesionó en 1.957, pero entro con el acta única el 25-3-1986, que dio su paso fundamental para el D. Mercantil con el tratado de Maastricth en 1.992. De ésta salen el D. Primario y el D. Derivado que nace de la Org. De la C.E. que son el Consejo y la Comisión, de las que nacen los reglamentos, normas de carácter general y obligatorio directo, directivos, eficacia general, pero no tienen eficacia directa, sino que cada estado conserva una parcela de soberanía porque a ellos le corresponde el deber de adaptarla al derecho interno. Decisiones, tienen efecto limitado puesto que solo afectan a concretos destinatarios como por ej.: normas que afectan a dos países en agricultura, afectarán a partir de la notificación.

Todas estas medidas han logrado una cierta medida unificadora, en materia de sociedades, en entidades de crédito, en bolsa, en propiedad industrial, en publicidad comercial, en defensa y protección del consumidor, etc.

TEMA III: LA EMPRESA

1.- Significado de la empresa para el derecho mercantil.-

El D. Mercantil se caracteriza por tener como núcleo fundamental La Empresa. Las corrientes fueron introducidas en Europa por ¿Williand? que concebía la empresa como un conjunto de factores económicos para conseguir una ganancia ilimitada e indeterminada. En España la introducen autores como Antonio Polo, que consideran trascendental el concepto de empresa, y lo definen como el derecho de la organización económica industrial desarrollada por el empresario en el Mercado, siendo éste el marco institucional donde se desarrollará esa actividad, que consiste en la intermediación de bienes y servicios que son adquiridos por los consumidores.

Este importante concepto de empresa no se define en el Derecho, sólo se limita a hacer referencias a otros conceptos paralelos como pueden ser el empresario como organizador de la empresa, o bien el mercado como marco institucional, o bien a los establecimientos, como objeto organizado.

El derecho positivo (derecho escrito) está situado en categorías del pasado histórico, con dificultades de adaptarse a la realidad cambiante, por lo que está incapacibilitado para ofrecer un concepto de empresa.

La doctrina a la hora de definir la empresa en el D. Mercantil se refiere a 3 categorías:

Sujetos, se refiere al empresario

Cosas, se refiere a la multiplicidad de ellas, si se refiere a los elementos materiales (local, máquinas, etc.) y cosas inmateriales (clientela, expectativas de ganancia, etc.).

Actos, se refiere al objeto de la misma, es decir, la actividad desarrollado por el empresario mediante la organización de los factores productivos (Capital y trabajo), y la utilización de los medios materiales e inmateriales para lograr la finalidad que se propone, que no es otra que la intermediación de bienes y servicios y así tener una ganancia indeterminada e ilimitada.

La empresa es un patrimonio organizado, se dice también que es una “Universalidad de derechos”, también se habla de persona jurídica para diferenciar la empresa del empresario y para saber que es un sujeto de derecho y obligaciones.

El concepto de empresa descansa en tres soportes; el empresario, sujeto organizador del sistema, el establecimiento mercantil, el objeto organizado y la organización, que es el conjunto de “poderes” de que dispone el empresario para desarrollar el fin. Esta suma en conjunto da como resultado la empresa.

2.- Transmisión de la empresa.-

La empresa como modalidad de riqueza productiva, puede ser objeto de infinidad de negocios en el mercado. La dificultad de definir y saber que es la empresa, se va ahora a traducir a su vez en la dificultad de establecer un régimen en la transmisión de la empresa.

La empresa es una compraventa especial con razón del objeto:

• Sólo cuando lo que se transmite es un conjunto organizado de elementos materiales e inmateriales, si lo que se quiere transmitir es una serie de elementos inconexos y que están en situación estática pues no hay compraventa. La empresa es una realidad organizada.

• El título que une al empresario con su empresa es complejo, porque no se puede resumir diciendo que es un título de propiedad, porque se compone de un sin fin de elementos inmateriales (como clientes, expectativas, etc.) que no son controlables, que junto con otras materias forman un todo, de lo cual se puede hablar de titularidad más que de propiedad.

• Es de naturaleza mercantil, por el solo hecho de ser mercantil el objeto, por lo que el contrato de compraventa es de naturaleza mercantil, por lo que los problemas se solventarán aplicando la legislación mercantil.

• La compraventa, tiene como consecuencia un régimen obligacional (conjunto de deberes y obligaciones de las partes), que es mucho más intenso que en una compraventa normal. Dentro de este régimen tenemos: la obligación de entrega de la cosa, que tiene el problema de ser una obligación que se divide en una multiplicidad de entregas, respecto a los bienes inmuebles (fincas, locales, naves...), se sujeta al régimen específico de los bienes inmuebles (escritura pública, e inscribirlo en el registro de la propiedad). Los bienes muebles habrá que distinguir bienes muebles con carácter general, se exigirá sólo la entrega material, basta con uno entrega simbólica (entrega de llaves al comprar un coche por ejemplo).

• Cuando se trate de títulos valores, hay que observar el régimen jurídico que le es aplicable (la letra de cambio, se transmite a través de endoso; títulos al portador con la simple entrega basta, etc.).

• Contratos en curso, aquí se produce un doble pacto por un lado el empresario transmitente y empresario adquirente, y por otro lado entre el empresario adquirente y el tercero (compañías de seguros, trabajadores, proveedores, etc.). A esto se le llama subrogación, que es el hecho de que el empresario debe asumir la titularidad y los compromisos con los terceros que estaban relacionados con los transmitentes. Esta subrogación puede ser convencional con lo que requiere un pacto doble entre transmisor-adquirente y adquirente- terceros. Cuando es una subrogación legal se produce automáticamente, porque la Ley lo dice, casos típicos son los Estatutos de los Trabajadores, (el que compra la empresa tienen que asumir todos los contratos laborales); el seguro salvo en determinadas ocasiones, la aseguradora tiene que asumir al nuevo propietario o bien compensarle económicamente.

• Deudas pendientes, cuando se adquiere la empresa con deudas pendientes que pueden ser contractuales, es una deuda que tiene su origen en un contrato, o extracontractuales, tienen su origen en un acto ilícito, que puede ser doloso (con intención) o imprudente (sin intención). El acto ilícito genera una deuda que no tiene su origen en un contrato. El empresario es responsable de sus actos y de los actos de sus trabajadores. El art. 1255 “autonomía de la voluntad”: las partes pueden pactar todo aquello que no sea contrario a la Ley, a la Moral o al Orden Público. Las deudas extracontractuales no son susceptibles de transformación de deuda para el que compra la empresa.

La transmisión de empresa tiene para el vendedor una especial obligación por un lado de hacer y por otro de no hacer. La 1ª sitúa al empresario vendedor en la obligación de poner a su disposición no sólo los segmentos materiales e inmateriales para que a través de ellos, pueda el comprador explotarla adecuadamente, por lo que le tiene que dar lista de clientes, sistemas de ventas, etc., sino que esto exigirá una asistencia técnica, también habrá que suministrarle los secretos industriales. La 2ª consiste en no desarrollar una actividad que tenga el mismo objeto que la empresa vendida, no es limitada en el tiempo, normalmente se pacta entre las partes hasta que el empresario se sitúe en el mercado.

El usufructo: con carácter general, es un derecho real porque está referido a un objeto, en el que hay dos partes:

Nudo propietario: es el propietario de la cosa.

Usufructuario: es al que se le concede un derecho o facultad de disfrutar de la cosa.

El usufructo de empresa tiene igualmente la participación de dos personas el empresario nudo que es el propietario y el usufructuario, que es el que lo gestiona y lo explota, el nudo sigue siendo el titular de la empresa, el usufructuario lo explota en las mismas condiciones que lo venía haciendo el nudo, el usufructuario está obligado a prestar fianza y está obligado a hacer inventario de las cosas, por su parte el nudo mientras dure el usufructo está obligado ha no hacerle la competencia. El usufructuario debe de conservar la empresa en las mismas condiciones en las que se la entregaron. Aquí lo que se transmite es la posesión y no la propiedad.

4.- Garantías reales sobre la empresa.-

Hipoteca del establecimiento mercantil: esta no es sobre toda la empresa sino sólo sobre el establecimiento mercantil, es un derecho de garantía ante una deuda. El acreedor hipotecario (banco) puede ejecutar la hipoteca en caso de impago. Durante la hipoteca:

• Se debe conservar en su empresa el mismo número de mercancías que tenía cuando se constituye la empresa.

• El acreedor hip. tiene la facultad de inspeccionar el giro o tráfico del establecimiento.

• Una vez ejecutada la hipoteca, asume el acreedor con ello la ocupación del local (propiedad) o por que se le traspase el local, si era un arrendamiento que tenía el deudor con derecho de traspaso.

TEMA IV: EL EMPRESARIO MERCANTIL

1.- Concepto y clases de empresario.-

El C. de Comercio de 1.885 se refiere al comerciante pero no alude al empresario.

El art. 1, señala que son comerciantes, los que teniendo la capacidad de serlo, se dedican habitualmente al comercio, también son comerciantes las compañías mercantiles o industriales constituidas con arreglo al código, que pueden ser personas físicas o jurídicas.

Se hace referencia a un concepto mayor que el económico ya que abarca a personas jurídicas, ya que su actividad puede ser estrictamente no económica. No coincide el concepto de comerciante con el que da el Código, por lo que se ha sustituido por el concepto de empresa (p. física o jurídica).

Empresario: Persona física o jurídica, que de forma habitual y en nombre propio desarrolla la función de organizar los elementos materiales e inmateriales para la producción de b. y s. Para el mercado. Es la p. física o jurídica que organiza los elementos materiales e inmateriales de su empresa.

Clases de empresario: hay varias clasificaciones.

*Según su titularidad: *Según su organización

Personas físicas Pequeña

Personas jurídicas Mediana

*Según su actividad: Grande

Servicios

Industrial

Banca

Etc.

Exclusiones: existen profesiones liberales, como los abogados, determinados médicos, ingenieros, etc., y sobre todo artistas cuya actividad puede tener las connotaciones anteriores (referidas para ser empresario), y no son considerados empresarios debido a su personalidad.

2.- El empresario individual.-

Hay que destacar tres características del empresario:

Organización: es una palabra básica para definir a la empresa y al empresario, es un instrumento del empresario del que se sirve para coordinar los diferentes elementos materiales e inmateriales de la empresa, de tal manera que sin organización la empresa no existiría.

Profesional: para distinguirlo de otras actividades que carecen del concepto de empresa. Significa que la act. Se ejerce de forma habitual, y actividad que se desarrolla hacia el exterior.

Se realiza en nombre propio: el empresario realiza una act. Que le proporciona económicamente la autonomía y disponibilidad sobre la gestión de su empresa. Por contra, le supone desde el punto de vista jurídico asumir una responsabilidad, sobre los actos desarrollados en el ejercicio.

No tendrán carácter de empresario los administradores, ya que realizan el trabajo en nombre de otros. El tutor de un empresario incapacitado, que ejerce el comercio en el nombre de su titulado, no es el empresario, el gerente tampoco es empresario, etc.

A) Requisitos para la adquisición del estatus de comerciante: El Código estable una presunción legal que dice, considerar comerciante a todo aquel que se propusiera desarrollar un act. mercantil, desde que lo anuncia por circulares, periódicos, carteles o rótulos expuestos públicamente. También habla de las compañías mercantiles constituidas con arreglo al Código, las consecuencias de este estatus son:

El empresario tiene el estatuto jurídico: estará sometido a un régimen de derechos y obl. Especiales, así deberá en algunos casos inscribirse en el R. Mercantil, que es una medida cuya finalidad es producir publicidad.

• Para las sociedades, las inscripciones en el R. Mercantil es obligatoria, mientras que para el empresario individual es potestativa, salvo en el caso concreto del empresario naviero -

La obl. Del empresario de llevar una ordenada contabilidad, con la exigencia de llevar determinados libros (diario, inventario, balance,...) como manifestación de la idea de organización.

En caso de insolvencia, que puede ser provisional o definitiva, (la 1ª no se puede hacer frente al pago, pero que el activo sigue siendo superior al pasivo, y la 2ª es la situación de que el pasivo rebasa al activo). El empresario goza de la posibilidad de ser sometido a los Procedimiento Concursales, que son los de suspensión de pagos y quiebra, en el 1º le permiten llegar a un convenio con los acreedores para un pago mas adelante o una reducción de la cuantía. Mientras la quiebra, tienen la finalidad de pagar a los acreedores lo que se pueda y resulta la ruina para el deudor.

Cualificaciones de los contratos: la presencia de un determinado empresario o de los dos en el contrato, éste será considerado un contrato mercantil. Esto supone una excepción al criterio de objetividad (art. 2 C.C.) porque se fija en el concepto de sujeto.

B) Capacidad para el ejercicio del comercio: Es de tal naturaleza y produce tantos efectos en el tráfico mercantil que para tenerlo se requiere una capacidad:

• Para personas jurídicas: se exige simplemente el requisito de constitución, es decir, que se constituya, por escritura pública, e inscripción de éste en el R. Mercantil.

• Para personas físicas: se requiere ser mayor de 18 años y tener plena capacidad civil (la aptitud que el derecho común exige para ser titular de derechos y obligaciones). Sin embargo, en el caso del fallecimiento de los padres o tutores empresarios, el menor puede ejercer el comercio a través de un tutor o representante legal, por lo que la act. empresarial lo ejerce el tutor, pero el empresario es el menor. En caso de incapacidad para tomar decisiones sobre su empresa, también podrá continuar con su empresa a través del correspondiente representante legal, siendo el empresario el incapaz. En el caso del quebrado (quiebra) se le considera inhabilitado para el comercio, su imposibilidad para ejercer el comercio es mayor que la del incapaz.

La pérdida del estatus del empresario.-

• Per. Jurídicas: a través de la disolución de la sociedad que da a su vez paso a lo que se llama el periodo de liquidatorio. Para liquidar o satisfacer la deuda pte., si después quedase algún capital se distribuiría entre los socios.

• Per. Físicas: a) por muerte; b) por incompatibilidad, incapacidad o inhabilitación; c) por voluntad propia.

El derecho permite que los herederos, una vez aceptada la herencia, éstos pueden continuar con el negocio, y con ello adquieren la condición de empresario.

Dará lugar a la desaparición de la empresa, salvo que se decida acudir al tribunal del representante legal.

La única exigencia es en garantía de los acreedores, llevar a cabo la liquidación ordenada de sus deudas.

C) Incompatibilidad, Autorización administrativa y prohibiciones: El art. 38 C.E., se reconoce la libertad de empresa en el marco de la comunidad de mercado, aunque tiene ciertas limitaciones:

Por su extensión, puede afectar a todo el territorio nacional o a parte del mismo, tiene la función de que determinadas funciones públicas se desarrollan con imparcialidad, que afectan a determinados cargos públicos: subsecretarios, ministros, etc.

En un ámbito territorial menor se establece una incompatibilidad entre aquellos cargos que tienen una determinada jurisdicción (como jueces).

Las autoridades adtivas. para el desarrollo de ciertas act. empresariales, como adquirir una licencia municipal, que son tan importantes hasta el extremo que en el Reglamento de R. Mercantil, los registradores no conceden la inscripción si no acredita cumplidamente que ha tenido lugar esta autorización administrativa.

3.- La capacidad del empresario casado.-

El C. de C. hasta tiempos recientes, consideraba que la mujer necesitaba autorización de su marido para el ejercicio del comercio y fue así hasta la Ley del 2 - Mayo - 1975, en la que se suprime esa necesaria autorización marital, y esta Ley no solo suprime ésto, sino que sitúa a ambos en absoluto plano de igualdad.

Con esto, nos interesa saber hasta que punto va a responder el C. del comerciante (hombre o mujer) por los actos de éste, con referencia a los bienes. Para esto tenemos que saber:

• Cuando se contrae matrimonio, se puede hacer pactar capitulaciones matrimoniales (establecer el régimen económico de su matrimonio), en los que puede haber básicamente dos regímenes:

Separación de bienes: son propio de cada cónyuge los que tenía antes del matrimonio, y los que durante el matrimonio adquiera cada cual.

Gananciales: en los que hay bienes privados y otros comunes. El 1º son los que tenían antes del matrimonio y el 2º son los que se adquieren en el matrimonio por cualquiera de los dos.

*En España si no se pacta nada el derecho asume que se está bajo el régimen de gananciales*

• Para el pago de deudas se distinguen entre bienes adquiridos a consecuencia de la actividad empresarial y el resto que no son adquiridos directamente por la act. Empresarial.

Reglas:

No existe diferenciación entre patrimonio civil y mercantil (1911 C. de C.) es decir, responde el empresario con todos sus bienes presentes y futuros.

Bienes comunes, se distinguen entre los que han sido directamente de la act. Empresarial, se necesita el consentimiento del cónyuge no empresario. El consentimiento puede ser expreso (escrito) o presunto (tácito), es decir, cuando al contraer matrimonio el cónyuge no comerciante conocía y permitía el ejercicio del comercio. El resto, también necesita un consentimiento y también puede ser expreso o presunto, lo que pasa es que ahora habrá que probarlo.

Bienes propios del cónyuge no comerciante; se necesita consentimiento expreso y además el comerciante deberá estar inscrito en el R. Mercantil.

Posibilidad del no comerciante de revocar los consentimientos dados.

-El R. Mercantil es un mecanismo de publicidad para saber las 3ª personas con que bienes se responden y saber que bienes son, para lo cual lo conocen a través del R. Mercantil.

Las reglas pueden ser modificadas a través de las capitulaciones matrimoniales, ya que en cualquier momento del matrimonio, se puede acudir al notario y pactar sobre el régimen económico que regule su matrimonio.

4.- El empresario extranjero.-

En nuestro derecho, al extranjero que actúa en Esp. Se le puede reconocer los mismos derechos, principios y facultades que a los nacionales. El art. 15 del C. de C. establece que los extranjeros y compañías mercantiles constituidas en territorio extranjeros que desarrollas su actividad en Esp., se le exige lo que su propio derecho le exija, en el ámbito de la capacidad. Se exige el derecho nacional en cuanto a las normas de constitución de su establecimiento en España. Para los contratos que celebre tb. Los rige las normas nacionales y se somete en caso de conflicto a nuestros tribunales.

La Ley orgánica 7-1985 de 1-Julio, sobre los derechos y obl. De los comerciantes extranjeros en España. Una vez inscrito en el R. Mercantil tendrán que cumplir con todos aquellos requisitos y obl. que exija la Ley Española, y las que estén vigentes en su país debido al Principio de reciprocidad (los tratamos como ellos nos tratarían en su país).

El extranjero necesita previamente permiso de residencia y trabajo, que lo concede el ministerio del interior y el de trabajo respectivamente. Están sometidos a rígidas normas sobre inversiones del capital extranjero en España. El trato de los extranjeros es más beneficioso con respecto a los extr., comunitarios, como consecuencia de la razón de ser del Mercado Único, que se caracteriza por la libre circulación de personas, mercancías y capitales.

5.- La responsabilidad del empresario.-

El ser empresario supone desde un pto. de vista económico la plena autonomía y dominio para la gestión de su empresa, que tiene como contra partida el mercado jurídico, que el empresario asume sus riesgos de su act. Se hacen 3 preguntas:

¿Con cuáles bienes responde?: con todos sus bienes presentes y futuros, no hay diferencia entre patrimonio mercantil y civil, e igual en el ámbito del empresario casado visto anteriormente.

¿De qué hechos es responsable?:

Plano contractual: todas las deudas derivadas de los contratos que celebre con terceros.

Plano extracontractual: se habla de actos ilícitos que es necesario reparar, lo que genera una deuda de indemnización. La responsabilidad del empresario por los daños ocasionados a los consumidores por el funcionamiento defectuoso del ejercicio, o el mal estado de los productos, supone que el empresario indemnice a los clientes por los productos fabricados e importados, que poor su defecto causan daño a la comunidad.

¿De quiénes responde?: no solo por los actos directos del empresario, sino los realizados por personas que dependen del empresario y estén dentro del ejercicio de la empresa.

TEMA V: LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO

Es obligación del empresario organizar sus elementos personales, para sus fines correspondientes. Para ello se sirve de diferentes colaboradores o auxiliares de toda índole. La facultad de representación que tenga cada uno de estos auxiliares, es decir, hasta que punto vincula al empresario el acto de estos auxiliares. Distinguimos:

Colaboradores dependientes: están ligados al empresario generalmente por un contrato de trabajo a cambio de una retribución, bajo la dirección y ámbito de decisión y prestando sus servicios por cuenta de éste, de forma permanente y estable.

Colaboradores independientes: prestan colaboración, pero no actúan por cuenta del empresario, sino que ellos mismos son empresarios de su propia empresa, que en este caso tienen por objeto la de auxiliar a un empresario. Es decir, éstos no están sometidos a la subordinación jerárquica.

1.- Auxiliares dependientes.-

Tienen determinadas facultades representativas del empresario, y están ligados por un contrato, y como dice el estatuto del trabajador, actúan bajo el régimen de dirección de otra persona (empresario). Su trabajo es:

Libre o voluntario: se dice así, para excluir a todos aquellos que prestan servicios tipo de la prestación social, etc.

Remunerado.

Por cuenta ajena: adquiere el empresario la propiedad del trabajo prestado por el colaborador.

Subordinación, o dependencia del empresario.

Habitualidad: que va unido a la nota de profesionalidad de esos servicios.

Excepción.-

Es lo que todos conocemos como factor de director gerente o director general, su relación con el empresario es una relación laboral especial del personal de alta dirección. Se regulan por un decreto de 1-agosto-1985, es una persona que con amplios poderes administrativos, contrata y gestiona en el nombre de la empresa todos los asuntos de la empresa.

Se le exigen los mismos requisitos de capacidad y el correspondiente otorgamiento de poderes del empresario, que pueden ser otorgados por expreso o presunto, en el que se sobrentiende por los propios actos del factor, llamado factor notorio, ya que las terceras personas conocen que tiene facultades representativas por su propio comportamiento en el tráfico.

Está obligado a no hacer la competencia al empresario para quien actúa, la consecuencia es que las ganancias obtenidas por el factor, pasarán al patrimonio del empresario que ha sido perjudicado. No puede delegar en otros, sus funciones sin el consentimiento del empresario, y si lo hace responderá de los actos del sustituto y además deberá costear los gastos que el sustituto hubiera ocasionado al empresario.

En cuanto a la extinción de los poderes, no cesa por el fallecimiento del empresario poderedante, sino que será necesario una revocación. Para los 3º esa revocación deberá ir escrita y en escritura pública, además que sea inscrita en el R. Mercantil, en el caso de otorgamiento sea expreso. Para el caso de factor notorio, el empresario se lo comunicara de forma fehaciente y deberá anunciarse por periódicos o circulares, de forma que los terceros puedan conocer que aquel que creían con facultades de representación ya no las tiene y que se le revocó el poder tácito.

No hay que confundir al factor general de un empresario social, con los administradores de la sociedad. La diferencia se encuentra en el hecho de que los administradores forman parte de la sociedad misma en la medida de que formen parte del órgano social. Mientras que el factor, no es parte de la sociedad, sino que es un colaborador dependiente ligado por esa relación especial al empresario (personal de alta dirección). Sus poderes tienen que ser generales, para cualquier gestión que forme parte del tráfico de la empresa, si se le recortan poderes o facultades, se desnaturaliza su verdadero carácter y además, estas limitaciones tendrán solo efecto entre relaciones internas entre empresarios y apoderados y nunca respecto de los terceros que son los que contratan con el gerente, porque actúan de buena fe, pensando que lo hacen en nombre del empresario.

Por su carácter deben hacer constar en todos los actos que actúe por poder -.

Otros auxiliares o colaboradores son:

• Dependientes y mancebos: Prestan servicios a un empresario a cambio de una retribución, con carácter permanente y estable, por cuenta y dirección del empresario, para concretar y especificar cometidos o funciones. El C. de C. denomina a los dependientes, diciendo que son los que prestan concretos servicios al empresario, mientras que los mancebos los caracterizan por decir que son los quienes prestan funciones de vender mercancías en nombre del empresario, en establecimientos abiertos al público. Pero en la práctica son dependientes, los que realizan la función de venta en establecimientos públicos del empresario, y el mancebo a una clase de dependiente que vende en las oficinas de farmacia. Tienen capacidad de obligar al empresario.

• Viajantes o representantes de comercio: Son los que por cuenta de un empresario y a cambio de una remuneración, asumen la obligación de concertar contratos en nombre de aquel, en una plaza distinta de la que constituye el domicilio de la empresa. Estos pueden ser trabajadores ordinarios, o autónomos, siguen siendo dependientes del empresario, per no están ligados por una estricta relación laboral. También los autónomos se rigen por un Real Decreto de 1 - Agosto - 1.985, en todos ellos asumen la función de celebrar contratos en nombre del empresario a cambio de una remuneración y por cuenta ajena.

2.- Auxiliares Independientes.-

Prestan servicios al empresario a cambio de una remuneración, pero no va al marco de la disciplina de dirección de tal empresario, es decir, ellos son empresarios, cuya empresa consiste en auxiliar o colaborar con otras empresas. Normalmente la relación que les une tiene su base en un contrato que puede ser de comisión o bien de agencia o bien un contrato de mediación. Clases:

Agentes comerciales: tienen como principal función la de promover, contratar y negociar, en plazas distintas del empresario, pero con carácter independiente, y puede prestar servicios para una o varias empresas. Normalmente están ligados por un contrato de agencia que es atípico, es decir, no hay una regulación legal concreta, por lo que serán las partes las que regulen el régimen, es un contrato de larga duración, no se anula con la realización de un solo acto, se basa en la recíproca confianza, que obliga al empresario colaborador a dar información al empresario, con carácter periódico, y además cuando este se lo solicite en cualquier caso. Como son empresarios los dos, su relación será mercantil, en caso de controversia a la hora de liquidar, va a ser la llamada jurisdicción civil, aplicando las leyes mercantiles que actúen en cada caso. Los problemas vienen a la hora de marcar la línea divisoria entre ambos comerciantes, estos problemas se agravan en el caso de autónomos, en definitiva, la solución se deja a las facultades interpretativas de los contratos y relaciones, que corresponden a los jueces y tribunales, que se fijará en la existencia o no, de un vínculo de dependencia, por las diferentes pruebas.

Agentes mediadores: son empresarios cuyo cometido, consiste en aparecer frente a 2 o más empresarios con la finalidad de acercarlos, para que mediante entre ellos promover y facilitar la conclusión de uno o varios contratos, incluso contratando a veces por cuenta de sus clientes. Otra función es ser fedatarios públicos, una especie de notario, porque tienen la facultad de dar fe de la realidad y certeza de las operaciones en que intervienen. Sus obligaciones fundamentales son:

• Explicar con claridad y precisión a las partes los actos y contratos en que intervienen.

• Asegurarse bajo su responsabilidad, de la capacidad de las partes para contratar, de su identidad y de la legitimidad de sus firmas.

• Anotar en sus libros todas y cada una de la operaciones en que intervienen.

• Expedir certificaciones con relación a los actos en que intervienen.

• Guardar secreto absoluto de todos los actos en que han intervenido, tienen el deber de confidencialidad.

Clases de agentes mediadores, el Código distingue entre tres:

Agentes de cambio y bolsa: que han sido suprimidos por la Ley del mercado de valores de Julio de 1.988 y sustituidos por las llamadas agencias de intermediación en el mercado de valores.

Corredores, intérpretes de buques: son los que intermediaban en contratos sobre derecho marítimo, sus funciones han sido acaparadas por los corredores de comercio, que básicamente son los agentes mediadores. Se puede decir de los corredores de comercio que son empresarios, que están sujetos a la quiebra, actúan por cuenta ajena y no puede adquirir para ellos nada que esté relacionado con lo que intervienen, ni para persona allegada. Son fedatarios públicos, que tienen la capacidad de la fe pública, que es como la presunción de veracidad, sus certificaciones, libros y documentos por ellos firmados hacen prueba en contra de terceros de los hechos a que se refieren respecto de las actividades mercantiles, industriales y demás actos de comercios donde intervienen. Llevan unos libros registros que son documentos públicos con todas las de la Ley.

TEMA VI: EL REGISTRO MERCANTIL

1.- Antecedentes y conceptos.-

Es un instrumento de publicidad, referido a los empresarios y sus actos, o a la actividad desarrollada por su empresa.

El origen más remoto se encuentra en Roma, cuando los comerciantes se agrupaban en colectivos y de alguna forma, se inscribían según los sectores del comercio. Pero en realidad es en la Edad Media, con las llamadas matrículas del comerciante; cada gremio distribuía las matrículas a sus miembros, de tal manera que quien careciera de éstos, no podía dedicarse al comercio.

En España fue el C. de C. de 1.829, que con carácter ya absolutamente obligatorio, establecía la necesidad de que los comerciantes se inscribieran y condicionaban la validez de los actos y contratos a que estuvieran inscritos.

En la actualidad el R. Mercantil fue modificado por dos leyes: Ley 25.7.89 y el decreto de 29.12.88, con lo cual posó a ser de personas y/o entes; antes era un Registro de persona y cosas (buques, aeronaves, etc.) y ahora éstos ya no aparecen en el R. Mercantil, ya que se inscriben en el R. de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento. Se inscribe en el Registro tanto el empresario individual, como el social, entendiendo éste, como la más variada relación de entes. Las normas contienen una fórmula abierta, que permite el acceso al registro a entes que las normas lo establezcan.

El R. Mercantil es una institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios, de sus actos y contratos, así como otras funciones que la Ley establezca.

2.- Régimen Legal.-

Hay que destacar dos aspectos:

El Registro Mercantil como instrumento de publicidad: nos sirve para ofrecer a los ciudadanos el conocimiento, la publicidad de todas aquellas cuestiones relativas al empresario y a su actividad mercantil, des de que constituye, se desarrolla y termina.

2. Otras funciones:

• Legalización de los libros: Todo empresario debe llevar los libros al registrador mercantil para que los legalice mediante firma y sello, si no están legalizados carecerán de validez.

• Nombramiento de expertos: En ocasiones, en el caso de las sociedades capitalistas, un requisito es la aportación de los socios, esta aportación, puede ser en dinero o aportaciones no dinerarias. Son los que van a valorar las aportaciones no dinerarias que es función del R. Mercantil, y en el caso de fusión de sociedades, estas personas son peritos, auditores, etc.

• Depósito de las cuentas anuales de las sociedades: Normalmente tienen obligación de presentar cuentas anuales, y se tienen que guardar en el R. Mercantil para que sea conocida por la gente. Se tiene la obligación de tenerlas guardadas durante el plazo de 6 años, a partir desde que se publica en el Boletín Oficial del R. Mercantil (BORM) el anuncio de depósito. Se permite que se sustituya la entrega material por soportes informáticos.

Efectos e inscripción en el R. Mercantil:

Eficacia del R. M. como instrumento de publicidad formal: La Ley quiere que el contenido del R. M. sea conocido por todos, lo que se llama “Principios de Publicidad Formal”, lo cual se logra mediante terminales de ordenador, certificaciones, notas marginales, y copias de los documentos.

Eficacia legitimadores del R. M.: Los asientos del R. M. se presumen exactos y válidos y está bajo la salvaguarda de los Tribunales, salvo que se halla declarado judicialmente la nulidad de algún asiento, aquí aparece el concepto de Buena Fe de los Terceros, es decir, la posible nulidad de un asiento declarado judicialmente no perjudica a los terceros que hallan contratado o adquirido de buena fe entendiéndose que hay buena fe, cuando contrataron en base al contenido presumiblemente cierto y válido de los Registros. Si un acto es nulo desde sus inicios, por el hecho de que acceda al Registro sigue siendo nulo.

Eficacia de la inscripción respecto del hecho inscrito: Distinguiremos entre declarativas y constitutivas. Normalmente la inscripción tiene un efecto declarativo, es decir, esta inscripción no añada nada nueva a los contratos o actos fuera del R. Mercantil, sin embargo a veces, tiene un efecto constitutivo, que significa que la inscripción es un requisito de forma que se perfecciona el contrato. De tal manera que las sociedades que no se inscriban en el R. Mercantil, estamos en presencia de sociedades en formación. Si se incumple la obligación de inscribirlas aparece lo que se llaman sociedades irregulares, que lleva consigo un régimen especial, cuyo aspecto destacable es el de que los fundadores asumirán responsabilidad personal, los que incumplieron la obligación de inscribirla.

3.- Sujetos y actos inscribibles.-

En el caso de que no se inscriban en el R. Mercantil, sus actos y contratos exteriores no podrán tener acceso al R. Mercantil.

Sociedades: S.A., S. Colectivas, S.R.L., S. Comanditarias, S. de Créditos o Seguros, S. de Garantía Recíproca, Fondos de Inversión y Pensiones que son entes no personificados, S. Cooperativas, Mutualidades Laborales, incluso sociedades civiles sin forma mercantil, las sucursales de empresas extranjeras en España, son todos inscribibles en el R. Mercantil.

En cuanto a los actos, diferenciaremos entre el empresario individual que tienen acceso a:

• Nombre comercial

• Rótulo (si existe)

• La Sede

• La fecha de comienzo de su operaciones

• Poderes generales que puedan concederse

• Sentencias judiciales, en materia de separación, nulidad, divorcio y capitulaciones matrimoniales.

• Y cuales quiera otros actos que la Ley establezca.

En cuanto al empresario social:

• Inscritura de constitución

• Modificaciones de éste.

• Poderes generales

• Sucursales

• Disolución, transformación, fusión o disolución de sociedades

• Emisión de obligaciones y otros valores negociables, agrupados en emisiones.

Otros:

• El aumento y reducción del capital social

• Sentencias en materia de incapacidad

4.- Organización del Registro Mercantil y funciones.-

Por un lado está lo que se llama Registros Mercantiles Provinciales o Insulares (R. M. Territoriales) y el R. M. Central (Madrid).

Cada provincia tienen un R. M., y funciona bajo el sistema de hoja personal (cada empresario tiene una hoja o folio personal y correlativamente, se va apuntando en esa hoja todo lo que con relación a ese empresario deba inscribirse). En el caso de varios registros en una provincia funcionan por cotitularidad, se distinguen las funciones que han de llevar cada una.

El R. M. Central funciona con un régimen en el que destacan tres aspectos:

Función identificadora: Sirve como registro de denominaciones, ninguna sociedad o empresa individual puede tener un nombre o denominación idéntico a toro, con el fin de evitar esta situación, expide certificaciones positivas o negativas.

F. meramente informadora: Sirve para recoger los datos de los registros provinciales con la función básica de publicarlos en el llamado BORM.

F. de R. Mercantil normal: Para las empresas radicada en el extranjero, pero que conservan la nacionalidad española, aquí se inscribe los datos (R. M. Central) y también se publican.

5.- Principios del R. Mercantil.-

Generales:

Publicidad

Legitimidad

Eficacia respecto del hecho inscrito

Específicos:

Rogación: para que alguien tenga acceso al R. M. se tiene que solicitar.

Obligatoriedad: es obligatorio, salvo el empresario individual que es potestativo, (excepto el naviero).

Legalidad: por un lado todos los actos o contratos deben de ser a través de documento auténtico (judicial, notarial o administrativo). Por otro lado, los registradores mercantiles calificarán bajo su responsabilidad la forma de los documentos, y la legitimación y capacidad de los otorgantes.

Prioridad: si un acto o hecho tiene acceso al R. M. no puede inscribirse en acto o hecho de idéntico fecha o anterior que lo contradiga o se oponga. También significa que los registradores mercantiles practicarán las operaciones registrables según el orden de presentación.

Tracto sucesivo: necesidad de seguir en orden o correlación, es decir, no inscribir un hecho o acto respecto de la persona que no esté previamente inscrito, ni tampoco la modificación de un acto o contrato que previamente no halla tenido acceso al R. Mercantil.

TEMA 7: EL DERECHO INDUSTRIAL

La propiedad industrial es una propiedad especial por su naturales, porque es especial el objeto a que se refiere. El objeto es un instrumento al servicio del empresario.

1.- La patente.-

Constituyen una forma de propiedad industrial especial sobre una invención que atribuye al titular registrado de esa innovación, el uso exclusivo durante cierto tiempo. Generalmente el que registra la patente es el inventor pero el titular de la patente no tiene que ser el inventor, sino quien lo inscriba en el Registro de la Propiedad Industrial. Objeto de la patente es cualquier innovación que sirva para ser aplicada en la industria pero no cualquier objeto sea cual sea su característica industrial, técnicas o su envergadura, pueden ser objeto de patente porque la Ley establece unos requisitos que podemos distinguir entre:

Requisitos positivos, el 1º es el de novedad fruto de un esfuerzo investigador, aplicable a la industria. Que se una innovación respecto del estado de la técnica (todo aquello que antes a la solicitud de la patente haya tenido acceso al conocimiento de todos por cualquier procedimiento oral o escrito, por cualquier utilización u otro modo). El 2º es que sea un esfuerzo investigador de inventos, el 3º que sirva para ser aplicado a la industria.

Requisitos negativos, no podrá ser objeto de patente porque así lo disponga la Ley. No podrán ser patentados los procedimientos médicos y quirúrgicos, etc., este 1er grupo de no patentables se base en el hecho de no tener aplicación industrial. Un 2º grupo por ser contrario al orden público, lo que se llama bienes costumbres, no podrán ser patentados los mecanismos pornográficos, etc. Hay que hacer referencia a en lo no patentable a los procedimiento biológicos, los microbiológicos.

• Los procedimientos para la obtención de la patente:

El procedimiento es administrativo en el que el interesado ante la Organización Española de Patentes y Marcas (OEPM), presenta una solicitud en la que hay 5 documentos:

La Instancia

Memoria descriptiva

Reivindicaciones: consiste en un conjunto claro, conciso, y sistemático de declaraciones que sirven para identificar y delimitar lo que es objeto de patente.

Dibujos, gráficos, etc.

Resumen de la invención

Además deberán solicitar en el plazo de 15 meses un informe sobre el estado de la técnica (ET), el resultado de la OEPM elabora y publica unos folletos para que la gente pueda hacer observaciones. Pasado un plazo se da traslado al solicitante si existen observaciones que a su vez pueda replicar (discrepar) e incluso pueda modificar las reivindicaciones. Terminado este procedimiento administrativo, se niega o concede la patente y la inscribe en el llamado Registro oficial de la propiedad industrial.

• Derechos:

Se le atribuye al inventor que pueda no ser él, el que lo inscriba en la propiedad industria, es una derecho moral del inventor ser reconocido públicamente como el inventor.

Luego hay un conjunto de derecho patrimonial del titular registral, el derecho a impedir que se fabriquen objetos amparados por la patente o que se distribuyan los procedimientos patentados, derecho a que se impida la comercialización de los obj. patentados, derecho a que nadie utilice los mismos objetos, a prohibir las importaciones y exportaciones de los objetos y procedimientos que hayan sido patentado, derecho a impedir la vinculación entre personas no autorizadas a los secretos industriales que son necesarios para la explotación de una patente. Otro derecho es el de proteger las innovaciones accesorias futuras mediante los llamados derecho del patente que el titular tendrá que solicitar para unir a la patente. Beneficio de pobreza para aquellos interesados que carezcan de medios económicos y que justifiquen dicha situación.

• Obligaciones:

Explotar la patente

A dar las tasas anuales salvo en el beneficio de pobreza

Guardar el secreto cuando el objeto de la patente se hay declarado así

• Circulación de la patente:

Las patentes como propiedad industrial sobre los inmateriales. Pueden ser objeto de diversos negocios, pueden ser objetos de una cesión. El titular transmite con carácter definitivo la titularidad e la patente. Puede también ser obj. de una copropiedad, es decir, que son varios titulares, entonces para explotar la patente las personas tienen que formar una comunidad de bienes. Puede ser objeto de usufructo, se da el usufructo que hay a un titular que conserve la titularidad de la patente y dejamos que transmita a otro las facultades de disfrutar la patente a cambio de una renta. Cualquier negocio o contrato tendrá que estar sujeto a unas reglas básicas:

El objeto patentado es indivisible

Cualquier contrato sobre la patente tendrá que inscribirse en el registro de la propiedad industrial mediante documento público, notarial o judicial.

Licencia de propiedad: supone un contrato oneroso (a cambio de dinero) durante cierto tiempo, mediante el cual dos personas que se llaman licenciante y licenciatario (es el que disfruta de estas facultades), tiene la obligación de pagar el ------, tiene que explotar la patente y guardar secreto sobre los secretos industriales. El licenciante tiene como obligación transmitir al licenciatario los secretos industriales junto con la patente que puede ser un procedimiento u objeto, y en 2º lugar tiene la obligación de responden de los daños a 3os que se le hayan podido ocasionar por defecto de los sujetos patentados.

• Extinción:

Las patentes tienen una vida determinada, causas por las que las patentes se extinguen:

Nulidad: significa que la patente nunca ha existido aunque la aparición haga que parezca lo contrario, bien por falta de requisitos positivos o incluirse en los negativos.

Caducidad: supone que la patente ha existido pero en un momento sobrevinieron causas de caducidad que desembocan en la caducidad: a) Falta de pago de una -----, b) falta de explotación.

Renuncia del titular: supone un acto voluntario del titular en el que el titular decide que el registro de la propiedad industrial se ha de bajar.

2.- El modelo de utilidad, Signos distintivos.-

Son una innovación limitado junto de la investigación que sirve para dar una estructura, composición y construcción a un objeto ya conocido.

• Innovaciones de 2ª categoría: El proceso de su obtención es parecido al de las patentes:

• Dibujos industriales o artísticos: son la reproducción de una obra artística sobre un objeto determinado con fines de explotación industrial (enciclopedias de la Hª del arte), la aportación es la forma y no la esencia, y la aportación que se escribe en el registro es la forma por diseñar.

3.- Las marcas.-

Puede definirse como signo distintivo o medio que se tiene para distinguir los productos, servicios de una persona dedicada a una correcta actividad mercantil, de los productos y servicios similares de otra.

A parte de esa finalidad diferenciadora tiene una importancia o finalidad publicitaria, que tiene un contenido económico y jurídico digno de protección.

En el derecho y en el tráfico mercantil son multitud las marcas y que pueden distinguirse, hay distintos modos de distinción según, es decir, Clases de maracas:

CONFIGURACIÓN:

Denominativas: Se componen de una conjunción de palabras que pueden ir unidas a otros criterios o signos que tienen la esencial finalidad de diferenciar los productos del empresario utilizando cualquier identidad.

Gráficos: En las gráficas el signo distintivo aparece formado por un conjunto de símbolos, imágenes gráficas, combinados todos ellos.

Tridimensionales: Se caracterizan porque sin aparecer palabra alguna, ni siquiera gráficas, el signo distintivo es el mero envoltorio o envase.

Mixta: son las maracas que combinan en mayor o menor proporción todos los elementos propios de las anteriores.

TITULAR:

Individual: son las que solicita y obtienen un empresario con la finalidad de usarla con carácter exclusivo, personal, sin perjuicio de que se pueda conceder a 3as personas determinadas licencias sobre esas marcas.

Colectiva: son las que solicitan y obtienen una asociación de productores, fabricantes, distribuidores, prestadores de servicios para utilizarla cada uno de ellos.

POR EL OBJETO DESIGNADO:

De productos: Se utilizan por los empresarios para distinguir bienes que producen a partir de la transformación de materia prima.

De servicios: Están en relación con la finalidad de diferenciar y dar publicidad a una actividad mercantil y implica circulación de bienes.

Industriales: son los que utilizan básicamente los fabricantes para distinguir sus productos y su actividad de otros que puedan fabricar sus competidores.

Comerciales: son los que utilizan los empresarios mayoristas (al por mayor) y los minoristas con independencia de que los productos no hayan sido fabricados por ellos puesto que se utilizan con fines de comercialización.

POR LA FUNCIÓN ECONÓMICA QUE TIENE:

Principales y derivadas: derivadas son las que un empresario solicita para distinguir elementos accesorios o derivados de productos, vienes o servicios para los cuales ya obtuvo en su día una marca, (ej.: donuts y donetes).

Garantía: son las que tienen una característica añadida que sirve para incorporar una finalidad o calidad. De esta calidad se distingue exteriormente.

Exclusión o defensivas: el empresario lo tiene no con la finalidad de usarlas personalmente sino que su finalidad es excluir, evitar que otra persona, un competidor las utilice.

Reservas: se registran por el empresario con el fin de utilizarlas en un futuro.

4.- Procedimientos de obtención de las marcas.-

El procedimiento de obtención de las marcas es sencillo, no se requiere la apertura de un expediente sino que basta para la concesión de una marca que se inscriba en el Registro de Patentes y Marcas, siempre que reúna los requisitos legales.

5.- Derechos del propietario de la marca.-

Uso exclusivo de la marca: facultad de identificar los productos y bienes que se pretenden introducir en el sector industrial, económico o mercantil y a través de la marca comercializar el bien o servicio. Utilizar la marca con fines publicitarios.

Derecho a prohibir el uso de la marca por 3as personas.

Derecho a la renovación de la marca: la marca se concede por 10 años, transcurridos los cuales el titular registral, tiene derecho a renovarla. Ese derecho de renovación abarca los productos, bienes o servicios para los que se obtuvo esa marca como para otras derivadas, siempre que la marca se encuentre en lo que se llama “Nomenclator internacional de marcas”. El que desee renovarla tendrá que pagar una tasa y presentar un certificado de uso de la marca.

6.- Obligaciones del propietario de la marca.-

Explotarla: Porque la atribución a una persona de la titularidad de una marca significa tanto como la concesión de una monopolio, que tiene que tener como contrapartida la obligación de explotarla.

Pago de tasa quinquenales: sino se pagan cada 5 años esas tasas, la OEPM declarará la caducidad de la marca.

La obligación de renovar: salvo que no haciéndolo se de igual la caducidad. El régimen de extinción de las marcas es el mismo que el de las patentes.

7.- El nombre comercial y el rótulo del establecimiento.-

El nombre comercial es un signo distintivo que tiene la finalidad de diferenciar a la persona física o jurídica de un empresario y su actividad distinguiéndola de otros empresarios que desarrollan en el tráfico mercantil idénticas o similares actividades. El nombre comercial se puede formar con el nombre patronímico (nombre y apellidos de una persona) o a través de expresiones simbólicas o de fantasía, o también una combinación del nombre y de estos símbolos. A diferencia de las patentes, se puede conseguir un nombre comercial con el sólo hecho de acreditar que ha habido un previo uso, es decir, que se ha venido utilizando durante x tiempo un nombre comercial no registrado anteriormente. Lo que no quiere decir que también se obtiene mediante la inscripción. El nombre comercial se puede transmitir pero solamente con la totalidad e la empresa, no por separado.

El rótulo del establecimiento, es el signo distintivo que diferencia, distingue dentro de uno o varios términos municipales la sede física de un empresario de otros que puedan dedicarse a la misma actividad. Sólo ampara o protege aquellos establecimientos cuyos términos municpales e hayan solicitado y no al resto del país. El rótulo se concede si no está registrado otro rótulo, otro nombre comercial, otra marca que sea de procedencia ajena.

TEMA VIII: EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMPETENCIA Y LA PUBLICIDAD COMERCIAL PRIVADA

1.- La competencia.-

La Ley de competencia de 10 - enero - 91, con la promulgación de esta Ley se consigue concentrar en un solo texto legal lo relativo a una materia importantísima que estaba dispersa en muchísimas normas de diferente cargo y tiempo.

Esta Ley se basa en lo que es u postulado emitido por la C.E. en 1.978 que es un pilar básico en la libertad de empresa en el mercado. Esta Ley responde a este principio constitucional.

Desde el punto de vista institucional parte de la idea de principio de libertad de competencia. Para garantizar estos principios básicos la Ley tiene que impedir que determinadas prácticas desleales puedan alterar el funcionamiento del mercado. Para evitar esto la Ley utiliza las prácticas prohibidas.

Esta ley considera en general prácticas, los hechos y actos que se realizan por uno o más empresarios relacionados con la libre competencia que debe de existir en el mercado y que producen una alteración de la misma.

Prácticas prohibidas: son actos que por su naturaleza falsean, restringen o limitan la libre competencia en todo o parte del territorio nacional, o suponen un abuso de la posición de dominio de un empresario en el mercado. Distinguimos las prácticas prohibidas entre:

Prácticas concertadas o colusaria: suponen ponerse de acuerdo 2 o varias empresas para desarrollar una práctica que conscientemente restringe, limita o falsea la libre competencia, con perjuicio de otros competidores.

Prácticas abusivas: son conductas competitivas que evidencia una clara posición de dominio en el mercado perjudicando a un competidor más débil.

Son prácticas tanto concertadas como abusivas:

• La fijación unilateral de precios.

• Prácticas que suponen limitar conscientemente la producción, la distribución, la importación el desarrollo tecnológico.

• Prácticas discriminatorias, que suponen un tratamiento diferente de un empresario ante otro.

• Contratos vinculados: un empresario con predominio fuerte en el mercado exige a otro como condición necesaria para cerrar una operación principal que asuma otros contratos accesorios que nada tienen que ver con el principal.

Sanciones y órganos:

Con objeto de proteger esta Ley de competencia, se establecen sanciones, las sanciones se distinguen en:

S. Civiles: suponen una responsabilidad de los autores de la práctica que va a desembocar en una obligación de indemnizar con dinero al perjudicado/os y que así se haya declarado por práctica prohibida por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Esta responsabilidad de aclara ante los tribunales civiles.

S. Administrativas: no son los tribunales de justicia los que lo imponen sino La Administración a través de multas; Multas sancionadores: puede ser de hasta 150 mill. de pesetas dependiendo de la conducta, lo cual será mayor o menor. Multas correctoras: por cada día que pase sin cesar el infractor en esa práctica prohibida se le añade x pesetas por día.

Distinguiremos los siguientes Órganos:

Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC): no es un tribunal jurisdiccional, es un órgano administrativo, por tanto no es un tribunal de justicia. Está compuesto de 1 presidente y 8 miembros que se encargan de declarar mediante recomendaciones, sanciones, declaraciones, de las prácticas que estén permitidas, autorizadas o prohibidas total o parcialmente.

Servicio de Defensa de la Competencia (SDC): Tiene 2 funciones: función administrativa de apoyo al TDC y al Ministerio de Economía. Intervención de expedientes en materia de infracciones a la libertad de competencia. El SDC se encarga de investigar, denuncia la práctica y al final propone una resolución, que puede ser de sanción o desestimación, el TDC el que lo decide.

Registro de Defensa de la Competencia (RDC): Es un órgano público de gestión en materia de competencia donde se inscriben los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que un tribunal de defensa de la competencia haya autorizado o prohibido.

2.- Competencia desleal y represiones de ésta.-

Reglas generales:

Aludiremos 1º a una cláusula general prohibitiva, en materia de persecución en materia de competencia desleal, es el art. 5: se considerará desleal, todo comportamiento o conducta que resulte objetivamente contraria a las exigencia de la buena fe. Se entiende prohibido todos los actos contrarios a los usos honestos (en materia industrial).

Actos concretos:

Existen comportamientos específicos que se consideran desleales:

• Confusión: comportamiento que implica que las actividades de un empresario de forma deliberada se confundan con la de la competencia.

• Engaño: se trata de difundir deliberadamente informaciones falsas, de forma que estos induzcan a error a los consumidores sobre las actividades de un competidor.

• Denigración: actos de propagación de manifestaciones falsas que desprestigian los productos, servicios de un competidor, con menos cabo de su crédito.

• Actos de imitación y explotación de la reputación ajena: aquí lo que está prohibido es la sistemática y continua imitación de un competidor y aprovecharse de la reputación que se han ganado mediante el esfuerzo, se incluye los usos indebidos de los signos distintivos de un competidor.

• Violación de los secretos: hacer público los secretos industriales que pertenecen a un competidor, con el consiguiente daño o perjuicio.

• Desviación de proveedores, clientes y trabajadores: quitarle a un competidor estas personas.

• Mera violación de normas: estas normas no tienen necesariamente que ver con los de la libre competencia.

• Contratos vinculados: estos contratos son la subordinación absoluta de un contrato a que la parte más débil tenga que asumir prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto principal, con daño a los consumidores, que se les induce a error.

• Discriminación: para situaciones iguales e imponen existencias diferentes.

• Imposición de precios predatarios: se establecen precios incluso por debajo de los costes de prod. con la intención de que determinados competidores desaparezcan.

3.- La Ley general de publicidad.-

Esta materia está regulada en la Ley 11 - 11 - 88 que se llama Ley General de Publicidad, se dictó esta Ley porque:

Al pertenecer a la CE nos obliga a adaptar nuestras leyes y en concreto a armonizarlas en materia de publicidad.

Se trataba de dictar una Ley que facilitase a los jueces y tribunales unos criterios a los que atenerse.

Esta Ley establece unos criterios concretos para intervenir de forma administrativa para determinados productos y su publicidad, cuando exista el mero riesgo para la vida o seguridad de las personas. Establece también un procedimiento para cesar de la forma más rápida posible una publicidad ilícita, y además con el esfuerzo de no dañar la garantía que son necesarias para el ejercicio de una actividad tan importante.

¿Qué se entiende por publicidad? Es toda forma de comunicación realizada por personas físicas o jurídicas en el ejercicio de una actividad mercantil con la finalidad de promover la contratación de b. y s., derechos y obligaciones. Los destinatarios son aquellas personas a las que se dirige el mensaje publicitario.

Publicidad Ilícita:

Publicidad que atenta contra la dignidad de las personas y en especial cuando vulnera la Constitución en temas de infancia, juventud y la mujer.

Publ. engañosa: es aquella que de cualquier manea induce a error a los destinatarios provocándoles un comportamiento económico, o que pueda dañar a un competidor. También es engañosa la que oculta datos básicos de un determinado producto induciendo a error a los consumidores. Los criterios para detectar la publ. engañosa son diversos:

• Datos sobre la composición, especificaciones, denominación u origen de un producto.

• Modos y fechas de fabricación

• Resultados de los ensayos del producto

• Nocividad o peligrosidad de determinados productos

• Falta de precio o el presupuesto

• Datos sobre los servicios posventa.

Publ. desleal: es aquella que por su forma o presentación provoca el descrédito o menosprecio de una persona, de su empresa o de sus b. y s. La que induce a confusión respecto de las marcas, nombres o signos distintivos con un competidor. La publicidad comparativa, cuando se apoya en hechos que no están objetivamente demostrados.

Publ. Subliminal: es aquella en la que se introducen mensajes ocultos que pretenden provocar los sentidos, afectando al público, es decir, la utilización de técnicas de estimular los sentidos y actúa sobre el público sin ser percibido.

Publ. que infringe las normas en general.

Materias excluidas o limitadas en materia de publicidad:

• Quedan prohibida la publicidad de tabaco y alcohol superior a 20ºC en TV.

• Publicidad de estupefacientes, psicotrópicos o medicamentos que sólo podrán ser objeto de publicidad con las condiciones y límites establecidos en normas especiales, con respeto a los medicamentos.

Protección: Los órganos administrativos en materia de defensa de consumidores y usuarios tienen que velar por evitar la publicidad ilícita. hay un procedimiento de asociación y rectificación de la publicidad ilícita; este procedimiento se inicia mediante una solicitud por escrito, porque éste será trasladado a la empresa presuntamente infractora, ésta tiene 3 días para notificarle al remitente o bien la disposición o proceder a la rectificación o la negativa rectificación. El anunciante tiene 7 días para rectificar, si se niega o no se contesta, entonces el interesado no tendrá más remedio que acudir a los tribunales, y pedir al juez que reponga el daño cometido, entonces los jueces responden en forma de sentencia, que puede ser estimataria o desestimataria. Suponiendo que sea estimataria, esta sentencia deberá contener algunos de los siguientes pronunciamientos:

• Declaración de la clase de publ. ilegal que sea

• Se concede al anunciante un plazo para que suprima los elementos ilícitos de la publicidad

• Ordena la cesación o prohibición positiva.

• Ordena la publicación total o parcial de la propia sentencia

• Exigir la difusión de la publ. correctora, cuando la gravedad del caso lo exija, cuando ésta pueda contribuir a la reparación que ha provocado, todo a cargo del anunciante.

TEMA IX: LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1.- El empresario social. Contrato social y ente colectivo.-

El empresario social tiene su origen en un contrato, el contrato de sociedad, este origen, algunos autores lo consideran un acto complejo, porque intervienen una pluralidad de personas que manifestando su voluntad y común acuerdo, dan origen a un ente social, que da lugar a una organización. De ahí que se hable de: acto conjunto de creación, acto colectivo y acuerdo plurilateral.

Esa organización que se forma se caracteriza por estar dotada de personalidad jurídica, es decir, ese ente social va a ser sujeto de derechos y obligaciones y además el ente social va a tener la consideración de empresario.

El contrato de sociedad tiene un doble aspecto: 1º negocial y 2º un aspecto institucional, porque se forma una organización.

2.- Formas sociales típicas.-

La organización puede adoptar diversas manifestaciones o exteriorizaciones que pueden venir dadas por el punto de vista económico o funcional (grandes, medianas y pequeñas), desde el punto de vista de la forma la sociedad aparecen en el derecho bajo varios aspectos, sobre todo dependiendo de la responsabilidad, por las deudas que asumen o no los socios.

El C. de C. distingue entre las sociedades colectivas, S.A. y S. Comanditarias, a su vez esta última puede ser comanditaria simple o por acciones, independientemente de que ambas se llamen comanditarias, se diferencia por que la soc. comanditaria simple, es una sociedad personalista, ya que su razón de ser se basa en la confianza de los socios, dentro hay unos socios colectivos que responden personalmente e ilimitada mente de las deudas de la sociedad y los socios comanditarios cuya responsabilidad es limitada, ya que responden de las deudas hasta el límite de su aportación.

La particularidad, es que a parte de estos tipos básicos pueden ser considerados sociedades una variada gama de entes, como cooperativas, mutuas, etc.

Notas características de las diferentes sociedades:

• Sociedades colectivas: es una sociedad mercantil tradicional, personalista, que tiene su origen en las compañías mercantiles de la ordenanza de Bilbao. Los socios responden (todos) de las deudas sociales, personal, ilimitadamente y solidariamente (todos y a la vez cada uno, en el caso de que pague uno de ellos las deudas, podrá éste exigirle al resto la parte que le toque a cada uno), y finalmente responden de forma subsidiaria (no se pueden dirigir directamente frente a un socio, sino que tendrá 1º que reclamar a la sociedad). Todos los socios son gestores, otro caso es que en los Estatutos Sociales o Contrato Social puedan haber pactado determinado/os socios lo que lleven a cabo la labor de gestión y administración de la sociedad.

• Sociedad comanditaria simple: es una soc. personalista, de la cual se puede decir lo mismo que de la soc. colectiva. Las socios comanditarios son los que aportan una cantidad, que va a constituir lo que se llama “suma o límite de responsabilidad”, a cambio están rigurosamente apartados de la gestión, ni siquiera casi tienen derecho a ser informados de la gestión.

• Sociedad comanditaria por acciones: a pesar de llamarse comanditaria, no es propiamente personalista, y además su régimen es muy parecido a la de las sociedades capitalistas. Su particularidad, es que uno o varios socios son accionistas y tienen la consideración de socios colectivos y como tales están encargado de la gestión y responden de las deudas sociales.

• S.A.: sociedad capitalista, donde lo que importa es el dinero aportado, seas quien seas, y no importa tanto su cualidad personas. Su capital está dividido en aciones, su capital mínimo son 10 mill. de pesetas. Las acciones son fácilmente transmisibles lo que da lugar a que se hable de movilidad continua de socios. Estos socios no van a responder del cumplimiento de las deudas socias, sólo del patrimonio social.

• S.R.L.: soc. capitalistas, su régimen es parecido al de las S.A. con la diferencia de que el capital de la sociedad no está dividido en acciones sino en participaciones, y éstas son de muy difícil y limitada transmisión. Las participaciones son iguales, acumulables y son indivisibles. Los socios sólo responden de forma limitada. El capital mínimo es de 500.000 ptas.

3.- Formalidades de constitución. La sociedad irregular.

Tenemos que aludir a un doble requisito:

De forma: obligación de que para la formación de la sociedad se requiere el otorgamiento de Escritura Pública.

De publicidad: esa Escritura Pública ha de inscribirse en el R. Mercantil, con la finalidad de que todos los ciudadanos conozcan la aparición de una nueva sociedad.

¿Qué ocurre si las sociedades mercantiles no se inscriben? Que estamos en presencia de una Sociedad irregular que normalmente no se inscriben por razones fiscales. Pero estas sociedades tienen relación con 3as personas que ignoran su falta de inscripción, para proteger a los 3os la Ley dice: que las obligaciones contraidas en el nombre de la sociedad, en 1er lugar va a responder la masa patrimonial y sino existe tal, o resultase insuficiente, los que responden son los socios fundadores que responderán solidaria, ilimitada y personalmente.

• Personalidad jurídica:

A la organización que nace el derecho le concede personalidad jurídica para todos sus actos y contratos, esto significa, que la sociedad, es sujeto de derecho y obligaciones con plena capacidad jurídica, o de obrar sin límites. Con esta capacidad la sociedad desarrolla la actividad que está descrita en los Estatutos Sociales, también figurará aquí quienes son los socios y órganos de gestión.

La sociedad adopta la posición de empresario y como tal está sujeta a su estatuto, a partir de entonces las sociedades hacen constar los datos identificadores de su inscripción en el Registro. Otra consecuencia de su personalidad jurídica es la autonomía patrimonial con relación a los socios, por lo que surge una separación de responsabilidades, que es mayor o menor según el tipo social que se elija. Normalmente cuando se elige un determinado tipo social se hace para que los patrimonios individuales no se vean amenazados.

En ocasiones se hace esto con mala fe y se incurre en fraude legal, y consiste en servirse o utilizar una norma, no con la intención o finalidad que la norma establece, sino con la intención de burlar o eludir otra Ley. Para ello los Tribunales han desarrollado una doctrina jurisdisprudencial, por la que se permite a los jueces indagar en la estructura de una sociedad, para poder llegar a la conclusión de que este tipo social se constituyó para no pagar las deudas. Esta doctrina supone una excepción muy extraordinaria al Régimen de las sociedades, que se llama “levantamiento del velo”, porque lo que se hace es desenmascarar esa sociedad, con lo que responderán personalmente.

4.- Mercantilidad y nacionalidad de las sociedades.-

• Mercantilidad: ¿Qué o cuáles criterios utilizaremos para saber cuándo estamos ante una sociedad civil regida por el C. Civil y una soc. mercantil regida por el C. de C. y Leyes.

S.A., S.R.L., S. Comanditaria por acciones rige el criterio de la forma, o sea, una vez constituidas tienen carácter mercantil.

S. Colectivas y S. Comanditarias simples, siguen la naturaleza de la actividad que desarrollan, si su objeto es mercantil esta será mercantil, sino será civil.

• Nacionalidad: no está claro cual es el criterio de la Ley. El C. de C. atribuye la nacionalidad a todas aquellas sociedades que tengan personalidad jurídica y que tengan domicilio en España, serán los que estén en Escritura Pública y R. Mercantil, y domiciliado en la nación. Y extranjeros los constituidos y domiciliados fuera de España. Las S.A. serán españolas cuando tengan su domicilio en España, cualquiera que sea el objeto o domicilio de constitución.

TEMA X: LA SOCIEDAD COLECTIVA Y LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE

SOCIEDADES COLECTIVAS

1a.- Constitución de las sociedades colectivas.-

Se forma con el doble requisito de forma y publicidad, es decir, inscripción en el R. Mercantil, esta Inscritura debe contener unas mínimas menciones, que son las del objeto social, domicilio, razón social, fecha de comienzo de operaciones, la duración (en su caso), el capital, la forma de administración de la sociedad, y cualquier otro pacto de los socios.

• Es una sociedad personalista, aquí importa quienes son los socios, pero aunque sea así, se permite que sea socio una persona jurídica.

• Para modificar los Estatutos se exigirá el consentimiento de todos los socios colectivos.

• La razón social debe girar bajo el nombre de alguno o algunos socios colectivos, a los que se le añade la palabra y compañía o cía., rige el principio de que todos los socios colectivos funcionan bajo lo que se llama “veracidad del nombre colectivo” significa que ninguna persona ajena a la sociedad puede incluir su nombre, la consecuencia, es que él, sería responsable de las deudas que puede originar esa inscripción.

2a.- Relaciones jurídicas internas.-

Obligaciones y derechos de los socios colectivos:

• Obligación de aportar de los socios: éstos deben aporta bienes, dinero o industria que da origen a lo que se llama socio industrial.

• Administración de las cuentas: por regla general todos los socios colectivos tienen derecho a administrar y representar a la sociedad, pero lo normal es que en los Estatutos se pacte que determinado/os socios van a desarrollar esta función. Para realizar algún acto de representación, será necesario contar con la aprobación de todos los socios presentes. Esto plante un problema: Si un socio está solo puede ejercer esa representación. Diríamos que sí, pero con un matiz, el acto es válido, pero el resto de socios tiene, en aspectos internos, una especie de derecho al veto. Si en los Estatutos si se ha previsto la forma de administración habrá que distinguir, si se ha dicho que se actúe de forma conjunta o separada.

• Conjunta: actúan de forma colegiada, se pondrán de acuerdo votando y lo que diga la mayoría.

• Separada: lo actuado por uno solo de los administradores, exigirá la posterior aprobación de la mayoría.

La relación que une al administrador con la sociedad se puede considerar orgánica y deben actuar bajo el principio de “diligencia de un ordenado empresario”, significa que responderán por abuso de facultades o que se hayan aprovecha para sí, de los actos que desempeñan y dará lugar a la indemnización por la sociedad. El cargo de administrador debe ser remunerado.

• El derecho de información: se manifiesta por la exhibición de los libros y documentos sobre cualquier asunto.

• La obligación de lealtad del socio colectivo: ningún socio puede dedicarse a otra actividad que tenga el mismo objeto que la sociedad colectiva. Si se trata de un socio industrial, la obligación es más rígida y estricta. Para el resto es más leve, porque tratándose de actividades diferentes puede obtener la autorización para dedicarse a otra actividad.

• Participación en los resultados: si hay beneficios cada socio recibe en proporción al valor de lo que aportó. Si hay pérdidas se distribuyen entre los socios que aportaron dinero y bienes. Y el socio industrial está excluido de las pérdidas.

3ª.- Relaciones jurídicas externas.-

Representación de la sociedad: representan a la sociedad colectiva, en principio todos y en concreto quienes hayan sido autorizados por el Contrato Social, para el uso de la firma social. Los autorizados tendrán que justificarlo. Cuando actúan socios no autorizados, la consecuencia es que nunca obligan con sus actos a la sociedad, y ellos serán responsables tanto de la esfera civil como de la esfera penal.

Responsabilidad por las deudas sociales: responde la sociedad y también todos los socios sean o no gestores de forma personal, solidaria y subsidiaria con respecto a la sociedad (su responsabilidad es de 2º grado, es decir, los acreedores deberán primero dirigirse a la sociedad, los socios tienen el “beneficio de excusión” es decir, que un acreedor le justifique en 1er lugar que se ha dirigido 1º contra el patrimonio social) y solidaridad.

SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE

1b.- Concepto y constitución de las sociedades comanditarias simples.-

Es una sociedad personalista en la cual hay dos tipos de socios:

Colectivo: responden personal e ilimitadamente ante las deudas sociales.

Comanditario: responden con lo aportado, por el contrario está absolutamente apartado de la gestión

La Razón Social se forma con nombre de un/os socios colectivos + cía. + sociedad comanditaria. Deberá estar en Escritura Pública e inscripción en el R. Mercantil. La escritura pública expresa lo mismo que lo anterior y un añadido, que es la expresión de quienes sean los socios comanditarios y sus concretas aportaciones y si no es dinero que se exprese su valor, ya que constituye su responsabilidad. Los Estatutos sociales expresarán el régimen de adopción de acuerdos.

Para modificar los estatutos se deberá obtener con el consentimiento de los socios colectivos y en cuanto a los comanditarios lo que los estatutos hayan previsto.

2b.- Relaciones jurídicas internas.-

Lo principal es la prohibición tajante de que un socio comanditario se mezcle de alguna manera en la gestión social, ya que sólo la gestión se le encomienda a los socios colectivos, si esto se viola, no es responsable de forma ilimitada sino que deberá indemnizar los daños y perjuicios a la sociedad y será apartado de la misma. Los socios comanditarios tienen derecho a que se le muestre a fin de año las cuentas anuales y en un plazo de 15 días.

3b.- Relaciones jurídicas externas.-

Sólo representan a la sociedad los socios colectivos que tengan atribuido el uso de la firma social.

La responsabilidad del socio comanditaria está limitada a lo aportado, con una particularidad, que los acreedores sociales solo pueden exigir hasta su límite de responsabilidad, pero si pueden reclamar mediante una acción directo lo que les falta por aportar (en cada caso).

El socio comanditario no está sometido a la quiebra en su caso, sólo responderá de otra manera, si han consentido la inclusión de su nombre en el uso de la firma social.

4b.- Las cuentas en participación.-

Concepto: es un negocio en el que existe dos sujetos, el gestor y el partícipe. El gestor siempre será el comerciante, el partícipe será o no será comerciante y mediante este negocio, los dos participan de los resultados + o - en la proporción que hayan establecido o pactado.

Al exterior sólo va a aparecer la cabeza visible que es el gestor, por lo que los contratantes ni siquiera tienen por que saber que hay un partícipe. Las deudas se tienen con el gestor nunca con el patrimonio del partícipe. El capital del partícipe aportado pasa a engrasar la cuenta del gestor que es el que está de cara al contratante. No es un negocio recíproco, el que gestiona y rinde cuentas es el gestor. No hay créditos ni deudas propias de los partícipes sino del gestor. Los acreedores o deudores que surjan como consecuencia de la gestión no lo son de las cuentas.

Se extingue por:

• Mutua voluntad

• Por el transcurso del tiempo fijado

• Por denuncia unilateral

• Por muerte del gestor, nunca del partícipe

• Por quiebra del gestor

• Una vez finalizado el negocio, es decir, conclusión del objeto del negocio.

TEMA XI: LA S.A. Y LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES

1.- Rasgos fundamentales del tipo social.-

Su mayor importancia radica en que su capital está dividido en acciones de un V.N. relativamente reducido lo que permite concentrar el ahorro, incluso de modestas capas sociales. De tal forma que los ahorradores, se convierten en accionistas, y aumentan o reducen su posición jurídica mediante la compra o la venta de acciones.

Otra causa de la S.A. de ser la forma societaria más importante, es su responsabilidad limitada de las deudas sociales, ya que responde la empresa y no los socios.

Es una sociedad capitalista, su cap. mín. ha de ser de 10 mill. de pesetas que estará dividido en acciones y cuyos socios no responden de las deudas sociales. Esta falta de responsabilidad, se ha planteado por la doctrina y la jurisprudencia y entienden que esta afirmación no puede entenderse en términos absolutos y siempre, y así no se aprecia en casos de “infracapitalización” (cuando la sociedad se constituye con el capital que es a todas luces, inferiormente desproporcional a la gran envergadura del objeto de la sociedad) es un fraude. Otro ejemplo de excepción es la doctrina del “levantamiento del velo”.

El cap. que es la base de la S.A., hasta el punto de que una sentencia antigua, llegó a considerar la S.A. un capital con personalidad pública. Este capital se caracteriza por unos principios:

Suscripción plena y desembolso neto: cuando se constituye la S.A., todos las acciones tienen que suscribirse en su totalidad y desembolsar un mínimo, es decir en el momento de suscripción tienen que ser desembolsadas como mínimo en un 25% de su V.N.

Principio de determinación: que esté el capital determinado y señalado en los Estatutos Sociales, se puede distinguir entre Capital real, que es el que está fijo en los Estatutos, y Cap. efectivo, es el que existe en cada momento a lo largo de la vida de la sociedad.

Correspondencia efectiva: a la cifra x del capital de la S.A. se corresponde con reales y concretas aportaciones.

Responsabilidad: suma de las responsabilidades de los socios, según el nº de acciones que tenga cada socio.

• DENOMINACIÓN: La S.A. puede recibir una denominación objetiva o subjetiva, con respecto a esta última hay una regla, que es la de que no se podrá incluir en la denominación el nombre o seudónimo de una persona sin su consentimiento. La objetiva se configura como un signo distintivo, pero en cualquier caso tienen que hacer referencia a la actividad a la que se va a dedicar la sociedad, con el objeto de no inducir a confusión a los terceros.

• NACIONALIDAD Y DOMINIO: La S.A. tiene su domicilio donde radique su principal establecimiento o donde se ejercite la efectiva administración. La S.A. serán españolas y se regirán por la Ley de S.A. cuando tengan su domicilio en territorio nacional, da igual donde se constituyan.

2.- Fundación de la S.A.-

Requisitos:

Se exige Escritura Pública e inscripción en el Registro Mercantil; ya es una sociedad con personalidad jurídica, con lo que se forma una organización debido a su contrato plurilateral, que se descompone en una serie de órganos. Esta organización está dominada por el principio de la situación jurídica de cada socio, será proporcional a la cuantía de su aportación.

Clases de fundación:

• Fundación simultanea: es el que se da en la práctica, porque el otro es muy complejo, incluso por sociedades grandes que van a cotizar en bolsa. Consiste en que los socios fundadores suscriban la totalidad de la acciones en un solo acto, por si o a través de sindicatos inversores. Se produce el fenómeno de fundación en un solo acto. Socios fundadores: serán al menos 3, a raíz de la Ley de S.R.L. de 25-3-1995, se permite que exista la sociedad de un solo socio, la propia Ley de S.R.L. dice que será aplicable a las S.A., esto sucederá cuando el único socios suscriba todas las acciones o cuando existiendo varios en determinados momento se le vendan a un solo socios todas las acciones y esto es válido para el derecho aunque tienen un régimen especial. Sociedad en formación: primero se otorga Escritura P. y después R. Mercantil, pero los Estatutos y la realidad pueden contemplar, que la fecha de comienzo de la act. Será el día después de la Escritura Pública, y en ese periodo entre el comienzo de la actividad y la inscripción en el R.M. es un sociedad en formación, y los gastos son reales, el problema es quién es el responsable de los gastos. La Ley dice que responden solidariamente todos aquellos que hayan intervenido en la operación, con un añadido, una vez inscrita la S.A. la sociedad puede asumir esos gastos en el plazo de 3 meses y descargar la responsabilidad de los socios.

• F. Sucesiva: es aquella que tiene lugar a través de una promoción pública de las acciones a través de un largo periodo de suscripción. (no estudiar)

Nulidad de la sociedad:

Es posible que la sociedad haya incurrido en un vicio que conlleve a la nulidad. Las causas establecidas por la Ley se aplican de forma restrictiva, es decir, que va a ser muy excepcional que se declare nula, y por eso, esas causas son las que se aplican y ninguna más. En el excepcional caso de que un juez declare la nulidad del contrato social, también hay un régimen especial que protege a los terceros, que no consiste en el contrato no hay existido, sino que se hay disuelto la sociedad, que da origen a un periodo de liquidación que tiene como básica función saldar deudas y si queda algo se reparte entre los socios.

Régimen de la aportaciones sociales:

La suscripción de acciones como necesaria contrapartida tiene la necesaria aportación, de tal manera que los socios tienen una deuda con la sociedad, que está íntegramente en las aportaciones mientes no realice la aportación obligatoria no se libera de la deuda que tiene con la S.A.. Implica que hay que tener cautela para asegurarse de la aportación de los socios. Las aportaciones pueden ser:

Dinerarias: Quiere decir que tiene que ser en metálico y en moneda nacional (ptas.). Si se hace en moneda extranjera se tendrá que efectuar una conversión hecha por el Banco de España.

No dinerarias: Cualesquiera bienes muebles, inmuebles, y cualquier derecho patrimonial susceptible de valoración. Que se pueda meter en la contabilidad. Aquí el problema es la valoración, para lo que hay una garantía insuficiente, que es la garantía personal del socio, para reforzar esta garantía se establece en la ley que el registrador mercantil se encargue de nombrar unos expertos, que se encargará de valorar las aportaciones no dinerarias. Las dinerarias también tienen unas garantías que es la de evitar que los socios al celebrar el Contrato Social se hacía constar una cláusula que decía: “Cuyo valor ya ha sido a la Caja Social”, ahora para saber que esto es verdad se encarga el notario de cerciorarse de que la aportación se ha satisfecho y además hacerse constar en la E. Pública bajo su responsabilidad.

Accesorias: Se prestan servicios y a cambio se recibe la titularidad de algunas acciones, se utiliza de empresas de ámbito familiar o para estimular a los trabajadores y también en el caso de empresas que invierten en el extranjero que llevan consigo la necesidad de pactar determinados servicios. Se deben decir que clases de socios y cuantas acciones recibe cada socio.

Régimen de dividendos pasivos:

Es el 75% restante, es decir, la parte que el socio le resta de satisfacer el valor nominal de sus acciones, que constituye una deuda pendiente con la sociedad, que debe satisfacerse en la forma y plazo establecidos en los estatutos o en la forma en que señale los administradores y que en el momento de la constitución no puede ser superior al 75%. Si las aportaciones son no dinerarias los estatutos fijarán el valor contenido y plazo de aportación, que no podrá ser superior a 5 años. Es posible que mientras este pendiente de satisfacerse el dividendo pasivo, se venda las acciones, se establece una responsabilidad solidaria entre cuyos transmitentes que le procede, y una vez que pague uno este podrá reclamar de los transmitentes posteriores. El socio que no pague se convierte en deudor moroso para con la sociedad y entre otras consecuencias este pierde el derecho al voto, derecho de suscripción preferente y reparto de dividendos.

3.- Las acciones como parte del capital social.-

La S.A., su capital está dividido en acciones, que son partes proporcionales del total del capital social, cada acción tiene un valor nominal, que señala la cantidad mínima que un socio, ha de aportar para tener tal consideración, tiene que existir una relación exacta entre el nº de acciones, su V.N. y el Capital Social o sea la cuantía del capital resulta de multiplicar el nº de acciones por su V.N. No se permiten acciones que estén representadas por un determinado porcentaje del C. Social, sino que tiene que atribuírsele a cada acción un V.N. En las acciones se distingue las series, que hace referencia al V.N. y las clases que se refiere al conjunto de derechos que atribuyen unas mismas acciones.

4.- Derechos y obligaciones del accionista.-

En 1er lugar al adquirir una acción una persona se convierte en socio, y también lleva una determinada posición jurídica, que está establecida en los Estatutos, es decir, con esta adquisición la persona se sujeta a la normativa que rige a la sociedad, y asume una serie de derechos y obligaciones. La adquisición de la condición de socio puede ser originaria o derivada:

Cuando el socio se convierte en tal, en el momento de la constitución de la sociedad, es un socio fundador.

Se adquiere después, por el hecho de habérsele transmitido una o varias acciones.

Los principales derechos que atribuye el ser titular de una acción:

a)DERECHO A PARTICIPAR EN EL REPARTO DE GANANCIAS SOCIALES:

Por el hecho de ser titular de una acción el art. 49 atribuye a beneficiarse de los beneficios no sólo en el reparto de dividendos, sino también a la distribución anual de dividendos, salvo pacto contrario en los Estatutos. Este derecho está sometido a un plazo de prescripción de 5 años.

b)DERECHO A PARTICIPAR EN EL REPARTO DE LA LIQUIDACIÓN:

Se abre un periodo liquidatorio, cuyo fin es pagar las deudas y si sobra algo se distribuye entre los socios. El reparto de lo que quede se hará en proporción al valor nominal de las acciones.

c)DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE:

Cuando la sociedad decide a través de la Junta aumentar el capital, mediante una nueva emisión de acciones estas se ponen a la venta, y los socios tienen derecho a adquirir estas nuevas con carácter preferente a cualquier persona ajena a la sociedad, para lo que se da un plazo que no puede ser inferior a un mes. A veces, el aumento se hace con cargo a lo que se llama reservas, no se produce suscripción de nuevas acciones, sino que se les asigna a los antiguos accionistas según proporción del V.N. de las que ya tenían y es gratis.

d)DERECHO DE ASISTIR Y VOTAR EN JUNTA GENERAL:

Normalmente cualquier accionista tiene el derecho de asistir y votar, no obstante el derecho se puede limitar, siempre que se refleje en los Estatutos, la Ley dice que esa limitación no podrá ser superior al 1 º/oo del Capital Social. Sirve para formar la voluntad social, mediante acuerdos y estos acuerdos va da decidir su voluntad. Es el derecho político por antonomasia.

e)DERECHO A INFORMACIÓN:

En las Junta y fuera de ella. En las Juntas se podrán pedir información sobre diferentes extremos que constituyan el orden del día, pero a parte de éste, se corresponde a un deber del administrador de informar que es especialmente riguroso cuando se trate de S.A. cuyos acciones coticen en bolsa.

f)DERECHO A IMPUGNAR LOS ACUERDOS SOCIALES:

Los acuerdos sociales tomados en Juntas, podrán ser impugnados por socios. Podremos distinguir entre absolutamente nulos, en estos no se puede subsanar, carece de efectos mientras que los anulables pueden ser susceptibles de subsanación, para esto se requiere que se traten de accionista que hubieran asistido a la Junta, votaron que NO e hicieron constar su protesta, los ausentes y los que fueron privados ilegítimamente del voto. Los acuerdos se impugnan ante los tribunales del orden civil, mediante el ejercicio de una demanda, llamada demanda de impugnación de acuerdos sociales. También pueden impugnarse los acuerdos del Consejo de Administración, pero se exige un nº determinado, que sean al menos 5% del Capital Social.

g)ACCIONES SIN VOTO:

Son las que los titulares carecen del derecho al voto, se pueden emitir siempre que su V.N. no sea superior a la mitad del Cap. Social desembolsado. El titular carece de voto en las J. Generales, pero a cambio tiene los siguientes privilegios:

Derecho a un dividendo máximo, que se acumula con el ordinario que perciben todos los socios, debe estar fijado en los Estatutos, este no puede ser inferior al 5% del C. Social desembolsado de cada acción sin voto, esto cada año.

No les afecta la reducción de capital, en estos casos no se ven afectados por la pérdida, no les afecta hasta determinado límite, que es el momento en el que la reducción de capital sobrepase el V.N. de las acciones normales.

En caso de liquidación, tienen derecho a recibir su cuota de liquidación antes que el resto.

5.- Documentación de las acciones.-

Que pueden ser mediante título o anotaciones contables, las acciones se representan por títulos, que incorporan un derecho que es un título-valor que incorpora el derecho de condición de socia de la S.A. Para venderla tendrá que entregarlo (dicho derecho). Las anotaciones contables: al socio, sus derechos como accionista se registran a través de operaciones contables.

En el caso de acciones recogidas en títulos, estas podrán ser nominativas o al portador: en los 1os el accionista tendrá que poseer el título, tendrán que estar inscritos en el Registro de acciones nominativas.

La diferencia entre las 2: tiene sentido cuando se trata de título y de su venta, pero cuando son anotaciones en cuenta no son diferentes. A los títulos representados por acciones con apuntes contables, se les entregan una certificación, en la que consta el nº de acciones que tiene cada uno, es lo que se llama Extracto de inscripción. La transmisión puede tener lugar si son títulos, con la entrega del título, pero antes un contrato. Las acciones de anotaciones contables, los administradores hacen un movimiento de cuenta, éstos dan de baja al antiguo e inscriben en el libro registro al nuevo, es decir, se opera una transferencia contable. A veces hay límites para vender, que se recogen en los Estatutos que pueden ser:

Los que establece el derecho de adquisición preferente, normalmente a favor de los socios.

Los que subordinan esta transmisión a la autorización de la S.A. Los Estatutos tienen que expresarlo y lo debe conceder o negar los administradores de la S.A., salvo pacto contrario. El socio que solicite la autorización para vender y no le responden en 2 meses es libre para vender.

Los que establezca que el adquirente deba reunir determinadas condiciones.

Eficacia de estas cláusulas prohibitivas: ¿Qué pasa si a pesar de todo el socio vende?: Es la ineficacia de dicha transmisión frente a la sociedad y entonces los administradores no deben inscribir al adquirente por lo que no es socio.

6.- Copropiedad y demás derechos sobre las acciones.-

Copropiedad: Varias personas son el titular de una o varias acciones, para ejercitar los derechos deben asignar a una persona que los lleve.

Usufructo: Negocio en el que hay 2 partes: nudo propietario y el usufructuario. El titular de la acción (nudo) es el que ejercita los derechos y el usufructuario es el que recibe los beneficios. Cuando el usufructo recae sobre acciones que no están totalmente desembolsadas, lo tiene que pagar el nudo, ahora bien si paga tiene derecho a exigir al usufructuario el interés legal de esa cantidad, al nudo le corresponde el derecho de suscripción preferente. La sociedad puede hacer negocios sobre sus propias acciones.

En el momento de constitución y suscribirse las acciones, se prohibe que la S.A. suscriba sus propias acciones, bajo sanción de que sean los promotores y fundadores que tengan que desembolsar. A lo largo de la vida, sí podrán la S.A. adquirir sus propias acciones con los siguientes requisitos:

Autorización de la Junta General

El V.N. de esas acciones no exceda el 10% del Capital Social

La adquisición le permita constituir una reserva de valor equivalente al de la adquisición.

Que estas acciones se encuentren totalmente desembolsadas.

Estos límites no hacen falta que se cumplan en los siguientes casos: cuando se adquieren en virtud de reducciones de capital, cuando se han heredado, cuando se adquieran acciones liberadas a título gratuito y cuando ha sido adjudicada a la sociedad por haber ganado un pleito.

7.- Órganos de la S.A..-

La Junta de Accionistas:

La Junta de accionistas debidamente convocada decide por mayoría los asuntos que constituyan el orden del día, y adoptan acuerdos que significa la voluntad social. Los acuerdos que se adoptan tienen en principio efecto interno, puesto que para que afecte a terceros (efecto externo), será preciso que actúen los administradores contratando con los terceros. Este acuerdo responde a la teoría del ideal de funcionamiento democrático de la S.A. ocurre que en la práctica la sociedades de gran envergadura y que están compuesto su capital, por muchos accionistas humildes, ésta tienen poco poder, y son los administradores que representan al sector más poderoso de la S.A., desplazándose el teórico poder de la Junta a el poder o dominio de los Administradores, que son quienes preparan y convocan las Juntas, los acuerdos a adoptar en función de ese grupo dominante.

La convocatoria: se encargan de convocar la Junta General los Administradores.

Clases de Junta:

Ordinaria: se constituyen con carácter obligatorio dentro de los 6 primeros mese de cada ejercicio, y tiene por objeto, censurar o aprobar la gestión social, censurar o aprobar las cuentas del ejercicio anterior, y decidir sobre el destino o aplicación que puede darse al resultado del ejercicio anterior.

Extraordinaria: el resto que no tienen este carácter estable o anual.

Se convoca la Junta por los Administradores y tiene que transcurrir un plazo de 15 días entre la convocatoria y la celebración. La convocatoria se publica en el BORM de donde tenga la sede y en uno de los periódicos de mayor circulación. Excepcionalmente podrán convocar la Junta el llamado Comisario del sindicato de obligacionistas, cuando la S.A. incumple los plazos de amortización de las obligaciones, y pago de intereses y también el Juez cuando los Administradores incumplan su obligación de convocarlas.

Una manifestación de la junta extraordinaria se da cuando accionistas que representan al menos el 5% del Capital Social suscrito, piden a los administradores que convoquen Juntas. Si los Administradores desatienden a esta solicitud, éstos podrán acudir al Juez con el orden del día con los asuntos que le interesa que se trate, entonces será el Juez quien la convoque.

Constitución: una vez convocada expresando el día y el lugar y señalando también posiblemente la 2ª convocatoria, siempre teniéndose en cuenta que entre la 1ª y la 2ª tiene que transcurrir un plazo mínimo de 24 h.

Lugar: Será en el domicilio social, excepcionalmente podrá constituirse en cualquier lugar en el caso de la llamada Junta Universal, en la que todo los accionistas están de acuerdo en reunirse.

Derecho de asistir: todos los accionistas tienen el derecho de asistir, que es un paso previo del derecho al voto, y a otros derechos como el de obtener información, deliberar sobre acuerdos, etc.

Quórum de Constitución: es el % de accionistas para que se considere constituida la Junta, salvo que ponga otra cosa en los Estatutos es el 25% del Capital suscrito con derecho a voto. En el caso de que no, se procederá a una 2ª convocatoria en al que ya no es necesario el porcentaje mínimo. Cuando las Juntas tengan por objeto decidir asuntos muy importantes como:

• Aumento o reducción de capital

• Fusión, transformación, escisión y en definitiva en el caso que se pretenda modificar los Estatutos social, en estos casos e exige con independencia del Quórum, se exige que estén presente el 50% del Capital Social en la 1ª convocatoria, y en 2ª convocatoria el 25%.

Deliberación: destaca el presidente de la Junta, que normalmente está nombrado, los accionistas tendrán que designar a uno. Se encargará de dirigir los debates, y también tiene una capacidad decisoria de la oportunidad o no, responder a las solicitudes de información de los socios. Le ayuda un secretario nombrado también en los Estatutos o en su defecto en la Junta. Su obligación es recoger en acta todo lo que acontece. Lo firma el secretario con el visto bueno del presidente. Los socios tienen derecho a solicitar información con carácter previo a la Junta, y en la propia Junta. Los accionistas tienen que ser titulares de acciones nominativas o recogidas mediante anotaciones en cuenta que estén registrados como mínimo de 5 días antes de la celebración de la Junta. Cuando se trate de acciones al portador se le exigen que las hayan depositado antes de 5 días en la S.A.

Acuerdos: son la expresión de la voluntad unilateral de la Junta, los acuerdos exigen la acción de la mayoría, que a falta de regla en los estatutos, será la mayoría absoluta (50% + 1) de los accionistas presentes o “representados”, que tiene un poder de representación que podrá ser revocado en cualquier caso. Una vez adoptado el acuerdo en principio es válido, pero para que sea plenamente válido, eficaz, tendrá que ajustarse a la legalidad, es decir, una vez adoptado por mayoría los acuerdos vinculan a todos, ahora bien, ese acuerdo puede ser impugnado judicialmente porque sea contrario a la Ley o Est. Social, será impugnado por accionistas o por 3as personas. Por lo que el acuerdo está sometido al riesgo de que sea impugnado judicialmente. Cuando no se ha impugnado dentro del plazo, o impugna y dado como válido, estaremos ante un acuerdo pendiente de su definitiva validez.

La administración:

Nombramiento: los administradores pueden ser socios o no, pueden ser personas físicas o jurídicas, tiene que tener capacidad; la incapacidad es causa de destitución. El administrador es nombrado por la Junta de Accionistas, salvo en los casos en los que tenga que intervenir el juez, caso en el que será éste quien lo nombre. Los Adm. Tienen que aceptar formalmente su cargo y luego éste debe ser inscrito en el R.M. Su cargo lo ejerce con arreglo a la regla de “un ordenado comercio y representante legal”, que significa que debe actuar con profesionalidad, con especial responsabilidad y guardando discreción o confidencialidad, respecto a los asientos que convoca por razón de su cargo.

Cese: Las causas fundamentales son:

• Transcurso del tiempo que se fijó, que en principio son de 5 años prorrogables.

• Destitución en Junta.

• Fallecimiento del empresario o disolución de la sociedad, esto último da paso a la liquidación.

• Por dimisión.

• Por que la sociedad decida entablar acción de responsabilidad contra los Administradores.

• Cuando en su caso lo acuerde el juez.

• Cuando se trate de sociedades especiales, que haya unas causas especiales establecidas en una normativa específica.

Representación: lo más importante de los administradores es la representación, es decir, obligar a la sociedad con sus actos, es el uso de la firma social. Los Estatutos contienen que o quienes administradores tienen esa representación, casos:

• Un solo administrador: sus actos obligan a la sociedad y sólo él.

• Administración conjunta: que puede ser a su vez solidaria, que cada uno tiene facultad de representar o mancomunada, tienen que ponerse de acuerdo todos.

• Consejo de administración: que a su vez podrá delegar en 1 o varios consejeros.

La representación se configura con carácter amplio, no se puede establecer límites, y abarcar todo lo que es objeto social, pero además cuando se trata de actos fuera del objeto social tampoco les afectará a 3os que hayan actuado de buena fe.

Los auditores:

Cuentas anuales; la contabilidad: La S.A. tiene la obligación de llevar una adecuada y ordenada contabilidad que puede ser constitutiva de delito no llevarla, o llevarla falseada, es importante porque:

Para la Administración Fiscal (Hacienda), que está interesada en la situación de la empresa, hasta el punto que se establecen normas fiscales sobre la contabilidad de la sociedad.

Acreedores, en conocer la verdadera situación patrimonial, porque la situación patrimonial va a ser la única garantía de cobro.

Los socios, ya que lo que les mueve es la expectativa de ganancia y esto, va a tener mucho que ver con lo que diga el balance.

Los trabajadores, ya que estará relacionado con la propia situación en la empresa, incluso a la hora de un convenio colectivo tendrán que saber cual es la verdadera situación financiera.

La normativa en materia de Contabilidad esta recogida en la Ley 3 de reforma de 1.989 de S.A. en el llamado P.G.C. de 20 de Diciembre de 1.990.

Hay 3 documentos que necesariamente van unidos: Balance, que separan bienes y derechos (activo), de las obligaciones y deudas (pasivo). Las ctas. de perdidas y ganancias, que incluye separadamente los ingresos y los gastos. Y la memoria, es una explicación con palabras de las 2 anteriores, de forma que nos ofrezca una idea real de cual es la verdadera situación financiera, el patrimonio y los resultados de la empresa.

Las normas de valoración de las partidas de las cuentas anuales:

Se presume que la sociedad siempre está en funcionamiento.

Se sigue el criterio de prudencia valorativa.

Sólo se tienen en cuenta gastos e ingresos cuando se devenguen esos gastos e ingresos.

Se deben valorar separadamente los elementos que integran las diversas partidas de activo y pasivo.

La responsabilidad de estas cuentas le corresponde al empresario o a los administradores, si es social (persona jurídica), los cuales todos tienen que firmarlos y si alguno no firma tiene que hacer constar porque.

Verificación de las cuentas: Se trata de garantizar a través de la intervención de los llamados auditores, que son independientes, que utilizan técnicas de revisión contable, para emitir un informe acerca de la fiabilidad de los documentos, y que éstos en realidad ofrezcan la verdadera imagen real de la situación financiera, patrimonio y resultados. Pertenecen al Instituto de Contabilidad y Auditorias de Cuentas (ICAC) y están inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas.

FALTA UNA CLASE

INACIÓN

TEMA XII: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

1.- Concepto.-

Es una sociedad capitalista, cuyo capital está dividido en participaciones. Éstas son iguales, acumulables e indivisibles, no se pueden incorporar o títulos negociables. Los socios no responden de las deudas sociales.

2.- Fundación.-

Aquí solo cabe la llamada fundación simultanea, los socios tienen que asumir todas las participaciones, otorgan escritura e inscribirlo en el R.M. Dicha escritura debe contener lo siguiente:

• La mención de los socios, con la nueva Ley de S.R.L. del 95, se suprime el requisito de un nº mínimo de socios que era de 50. Ya que es posible la sociedad de un solo socio.

• Voluntad de constituir este tipo social.

• Las Aportaciones de cada socio tienen que ser económicas, no cabe el socio industrial. Las aportaciones pueden ser dinerarias o no dinerarias, en la 2ª se tiene que hacer constar el valor en pesetas y los datos registrales.

• Todos los socios responden solidariamente de la realidad de estas aportaciones.

• Los Estatutos deberán reflejar el modo de organizarse y administrarse de la sociedad, señalando que persona/as se encargan de dicha administración.

• El domicilio social, será el que corresponde el principal establecimiento o donde tenga el centro de su principal operación, si no coincide con el que está señalado en los estatutos, los 3os podrán considerar cualquiera de ellos.

• Debe hacerse constar la fecha de cierre de las operaciones.

• El capital debe de ser como mínimo de 500.000 ptas.

Estos Estatutos se pueden modificar, y para ello deberá ser acordado en la Junta General, si se lleva a cabo se expresará en la convocatoria, en la que se fijará como orden del día, el extremo que va a ser objeto de modificación. Los socios tienen derecho a examinar en la sede del domicilio social el texto integro de la modificación que se propone. Cuando la modificación de los Estatutos afecte a los derechos de los socios, y suponga asumir nuevas modificaciones requerirá el consentimiento expreso de los socios afectados. Tal modificación se hace constar en escritura pública e inscripción en el R.M.

3.- Órganos de la S.R.L.-

La Junta General: Es un órgano deliberante ya que se encarga de deliberar y decidir por mayoría la voluntad que va a regir la vida social. Es el órgano más importante, hasta los administradores quedan sujetos a lo que diga la Junta y debe ejecutar lo que en la misma se haya decidido. Sus competencias son:

Censura de la gestión social, aprobación de las cuentas anuales, decidir sobre la aplicación del resultado.

Nombrar o cesar a los administradores, a los liquidadores o auditores de cuenta.

Autorizar a un administrador para que se dedique personalmente a una actividad igual o parecida al que constituye el objeto social.

Sobre la modificación de los estatutos.

Sobre el aumento o reducción del Capital Social.

Sobre la transformación, escisión, fusión o cualquier otro asunto que establezca la Ley o Estatutos.

Convocatoria de Juntas:

La convocan los administradores, la Junta G. Tiene que ser convocada en lo 6 primeros meses, si no es así, cualquier socio puede solicitar al juez que la convoque. Además de esta Junta G. Se podría convocar juntas cuando los Administradores lo consideren de interés o por iniciativa de los socios con el 5% del Capital Social. También pueden pedir una Junta Extraordinaria.

Será publicado en el B.O.R. Mercantil y en uno de los periódicos de mayor tirada. Entre la convocatoria y la fecha de la Junta debe existir un plazo al menos de 15 días. Expresará el nombre de la sociedad, fecha, hora, día y asunto a tratar, el lugar será el domicilio social, salvo en la Junta Universal, en la que queda validamente constituida cuando los socios (todos), están presentes y deciden por unanimidad celebrarla, en cuyo caso se puede celebrar en cualquier sitio. Todos los socios tienen derecho a asistir, los Estatutos no pueden exigir un mínimo de participaciones para asistir, ya que seria nulo. Se permite que el socio pueda estar representado en la Junta, por otro socio, cónyuge, ascendientes o descendientes o por personas a quien se le haya conferido un poder para asistir a esa Junta. Los acuerdos se toman por mayoría de votos válidamente emitidos (50% + 1 de los presentes) siempre que representen al menos 1/3 del Cap. Social. Finalmente los acuerdos se recogen en actas, que incluyen la lista de asistentes, incidencia y el resultado final de la votación, y se firma o bien a los 15 días por el presidente y 2 interventores, uno elegido por mayoría y otro en representación de la minoría.

Es posible que los administradores exijan la presencia de notarias en las Juntas, es cuyo caso el acta notarial no se somete al trámite de aprobación. Los acuerdos se impugnan ante el tribunal y rigen aquí las normas de la S.A.

Los administradores: Se puede encargar a uno solo, a varios o a un Consejo de Administración, el nombramiento corresponde a la Junta, el cargo es en principio indefinido, salvo pacto en contra. Se debe comportar como “ordenado empresario y representante legal”.

Les corresponde la representación de la sociedad, si es uno sólo le corresponde la representación a él, en el caso de varios, la representación podrá ser solidario o mancomunada en el 1er caso la facultad de representación le corresponde a cada uno, en el 2º le corresponde al órgano colegial, lo que exigirá que hayan de ponerse de acuerdo. En el caso del Consejo de Administración podrá ser mancomunado o delegando en 1 o varios consejeros la gestión. Esta representación se extiende a todo lo que abarca el objeto social, incluso la sociedad queda obligada frente a 3os a pesar de no estar incluido en el objeto social, tratándose de 3os que actúen de buena fe.

4.- Régimen de las participaciones sociales.-

El capital está dividido en participaciones que son iguales, acumulables e indivisibles, por ello si a varia personas les pertenece una participación, deberán constituir una copropiedad, y no se pueden incorporar a títulos negociables.

Derechos:

Convierten en socio a la persona que lo adquiera.

Derecho al dividendo, como todos las sociedades mercantiles, el fin social se persigue en beneficio del socio y se le hace partícipe en los beneficios. Este derecho abstracto al beneficio se convierte en derecho concreto al dividendo, cuando la sociedad decide repartir los beneficios obtenidos, y se repartirá en proporción al nº de participaciones que cada uno tenga, y siempre que realmente haya habido ganancia.

Derecho de asistencia y voto.

Derecho a la cuota de liquidación.

Derecho de información antes o durante la celebración de la Junta, que solo se puede limitar cuando se considere por los administradores que dar publicidad de determinados datos pueda perjudicar al bien social. Esta limitación no operará cuando lo soliciten el 25% del capital social.

Obligaciones:

Aportación mediante la cual a cambio se recibe la participación. Luego puede ser que se establezcan unas aportaciones accesorias, en estos casos se señalará en los Estatutos si son gratis, o mediante retribución. Las participaciones se pueden vender:

Intervivas: se pueden transmitir a un socio, cónyuge, ascendiente o descendiente o a favor de posibles sociedades del mismo grupo. Fuera de estos casos sólo se podrá transmitir mediante autorización de la Junta, en este caso hay un derecho de transmisión preferente. Si no se le responde en el plazo de 3 meses transcurridos los cuales se entiende que es libre de venderlo.

“mortis - causa”, por herencia: convierten al heredero en socio.

5.- Sociedad Unipersonal.- (vale también para la S.A.)

Significa que se pueden constituir sociedades unipersonales, ya sea S.A. o S.L., cuando se constituye con un solo socio, o a lo largo de la vida pasan todas las participaciones/acciones a un solo socio.

Se exige publicidad absoluta de este dato, que se otorgue escritura pública e inscripción en el R.M. que expresará la identidad del único socio. Mientras dure esta situación, en todas las facturas, nota de pedido, documentación en general, se hará constar que es un solo socio. Las decisiones se hacen constar en acta y se ejecuten por él o órgano de administración.

Un problema para los 3os es que el único socio se contrate con su propia sociedad, se hace necesario que conste por escrito y se transcriba en un libro registro de la sociedad, y se vea en la memoria, de forma individualizada. Durante el plazo de 2 años el socio único responde frente a la sociedad de las ventajas obtenidas por esos contratos. Transcurrido 6 años desde que se adquiere la unipersonalidad sin que se haya inscrito en el R.M. éste responde personalmente, ilimitadamente y solidariamente de las deudas de la sociedad y una vez inscrito ya no responde de las deudas posteriores.

TEMA XIII: LA REPRESENTACIÓN DE LAS POSICIONES JURÍDICAS EN EL TRÁFICO MERCANTIL. LOS TÍTULOS - VALORES. LAS ANOTACIONES EN CUENTA. (T. XVI)

1.- Títulos valores.-

Es un documento fundamentalmente transmisibles y además necesario para ejercitar el derecho que incorpora. Que lo incorpora de manera literal y autónoma.

Se observa la vinculación que existe entre documento y derecho, que aparecen íntimamente unidos, de tal forma que el poseedor de ese documento, se dice que está legitimado, para ejercitar el derecho incorporado, sino que además obligatoriamente deberá ejercitar ese derecho mediante la presentación del título, si es al portador, mediante la simple exhibición al deudor, si es nominativo mediante la exhibición más el cumplimiento de otros requisitos (según el documento).

Se consideran cosas muebles, y la fundamental consecuencia es que la posesión de buena fe, sirve de título para adquirir la propiedad del título más el derecho que incorpora.

La ventaja de los títulos valores para el derecho, es la enorme agilidad y seguridad, para el tráfico jurídico. La frase acuñada “incorporación del derecho al título” se debe a Savigny, que hace que el derecho a cobrar una cantidad de dinero, ese derecho se funde en el documento mismo, lo que facilita la rápida circulación. Ahora bien, los títulos valores han sido víctimas de su propio éxito, la masiva emisión de títulos ya de forma individual (letra de cambio) o en masa (acciones), ha traído como consecuencia, que esa finalidad que se perseguía, y se haya visto en cierto modo entorpecida, y se viene sustituyendo por el de las anotaciones en cuenta, y así con la ayuda de la informática hemos descubierto que los fines que se conseguían con los títulos valor se consiguen más fácilmente con las anotaciones en cuenta. Se consigue por un lado reflejar la existencia de un derecho, de manera que las anotaciones en cuenta son medios de prueba de las existencias del derecho y por otro lado medios de consignar la titularidad del derecho, facilitando la titularidad de ese derecho.

Notas o caracteres de los títulos valores. Incorporación del derecho al documento:

Legitimación por la posesión: De la posesión del título se supone la obligación de someterse a un régimen de circulación del título, en concreto un deber de presentación de un título al deudor. Que se manifiesta en dos reglas:

Sin la exhibición del título ni el deudor está obligado a cumplir, ni cumple con eficacia liberatoria.

Obrando con arreglo con ese régimen circulatorio del título el deudor de buena fe que pague al portador o a quien aparece como titular, cumple con su obligación queda liberado.

Literalidad: Se quiere decir que la circunstancia, límites, la extensión, etc., del derecho son exactamente las que figuran en el propio tenor literal del documento. Lo que no está en el título no está en el mundo. Esa literalidad tiene eficacia respecto de los sucesivos adquirentes de un título, sólo están obligados por lo que diga el documento, pero no respecto de los que participan en el negocio concreto que dio lugar a la creación del título.

Autonomía: La posesión jurídica de los sucesivos adquirentes del título ajenos al negocio de emisión, resulta configurado por el propio texto del documento y no por las relaciones entre quien se la vendió o transmitió y el que emitió el título.

Clases de títulos valores: Hay varias clasificaciones:

Por el emisor:

• Pública (Estado, CC.AA.):

• Privada (física o jurídica):

Por el modo:

• Individual: un solo acto de emisión da lugar aun sólo titular.

• Masa: un solo acto de creación da lugar a la aparición de múltiples títulos (Ej.: valores mobiliarios, como acciones)

Naturaleza del derecho que incorporan:

• Personales: atribuyen un estatus personal al titular, como las acciones que atribuyen la condición de socio.

• Reales: obligaciones hipotecarias por ejemplo. Llevan implícita un derecho real, en este caso el de hipoteca.

• Obligaciones: los típicos cheques, letras de cambio; son un medio de pago e incorporan un crédito pecuniario.

Por la forma de designar al titular:

• Al portador: al que presente el documento se le paga

• Nominativas: exigen la identificación

• A la orden: (letra de cambio). Designar como titular a una persona determinada o a la persona que por orden de esta o por orden de los sucesivos titulares resulte designado en el documento. Es un título esencialmente endosable, aunque no figure a la orden, sigue siendo esencialmente endosable, porque para que no fuera endosable, tendría que poner “no a la orden”.

Títulos valores impropios: se habla de títulos valor que no reúnen todos los requisitos esenciales, como la carta de porte (transporte) y las tarjetas de créditos.

• Tarjetas de crédito: son títulos valor personales e intransferibles, que atribuyen al titular la posibilidad de adquirir bienes y servicios de los establecimientos adheridos al sistema y que suponen un beneficio e interés para 3os. Al titular se le anticipa o concede un crédito, los establecimientos tienen interés porque a pesar de que se les descuenta, tiene mayor facturación gracias a las tarjetas. Y tiene interés los bancos porque cobran por partida doble a los clientes y a los establecimientos por ese % de facturación.

2.- La letra de cambio.-

Es un título valor que incorpora una orden de pago a quien a la fecha de vencimiento resulta tenedor. El librador que es quien da la orden de pago y emite la letra. Quien está obligado a pagar la letra es el librado. El tomador (tenedor) es aquel a la orden de quien se emite la letra, es el acreedor cambiario, que tiene el derecho a que se le pague. El librador es el primero que emite la letra, a su vez la puede transmitir a otro mediante el endoso, en este caso el que la recibe se llama endosatario, este puede endosarlo a otro y así sucesivamente, a esto se le llama cadena de endoso. Mientras tiene la letra en tu poder eres tenedor o tomador. La letra tiene que tener unos requisitos:

• Denominación de letra de cambio, en el idioma que se ha empleado para redactarlo.

• Mandato puro y simple de pagar una cantidad: una orden de pago de una suma concreta en pesetas o en moneda extranjera convertible según la cotización. Es indivisible, es decir no por plazos.

• Indicación del vencimiento: cierto en cuanto se va a llegar y cuando se va a llegar posible, no estableciendo fecha imposible y única, no caven sucesivas fechas de vencimiento. Modalidades de vencimiento:

A fecha fija: supone que se sabe el día exacto del vencimiento.

A un plazo fecha: vence cuando a llegado ese plazo, en este caso hay que decir que si es a un mes fecha y se libra el 31 de enero se entiende que vence el último día hábil de febrero, pero si el último día es inhábil la letra vence el día siguiente hábil.

A la vista: vence cuando la letra es presentada al librado.

A un plazo desde la vista: en este caso el plazo empieza a contar desde que la letra se presenta al librado y la acepta, por eso son letras que es requisito necesario presentarla a la aceptación.

• El nombre de la persona que ha de efectuar el pago (librado): es la persona que se obliga una vez que acepta la letra se convierte en el principal obligado a pagarla en línea directa, puede designarse uno o varios librados, en cuyo caso responderán solidariamente.

• Lugar donde se ha de efectuar el pago.

• Nombre de la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago (tomador): que es quien al final del vencimiento resulta legítimo tenedor de la letra como consecuencia de la posible cadena de endoso.

• Fecha en que se libra o crea la letra: con esto vamos a saber si el librador tenia capacidad en esa fecha, también para determinar el timbre (impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentales), se paga en función de la cuantía.

• Nombre de la persona que libra o emite la letra (librador).

• Lugar de libramiento: es un requisito esencial si falta este es posible que la letra siga siendo valida si el librador junto a su nombre a cuidado en poner un lugar, en este caso la letra vale. Tiene que ser lugar determinado, cierto y posible.

• Firma del librador: la primera declaración cambiaria es la del librador.

Timbre: Si no tiene timbre o se ha pagado menos de su cuantía la consecuencia no es que se anula es que la letra pierde fuerza ejecutiva. Es decir, es un título que lleva aparejado ejecución (se puede presentar una demanda en juicio ejecutivo que tiene la particularidad de que inmediatamente del mero echo de presentar la letra se embargaría al librado).

Aceptación: Es una declaración consignada en la letra, incondicional por lo que el librado asume la obligación de pagar la letra a su vencimiento, por la aceptación se convierte principal obligado de línea directa. Es libre para aceptar o no, ningún juez puede obligar a aceptar la letra.

• Presentación a la aceptación: El tenedor generalmente es voluntario presentarlo o no a la aceptación, hay casos en los que obligado así es cuando el librador le exige que se presente a la aceptación a la letra con vencimiento a un plazo desde la vista. La consecuencia de la falta de aceptación cuando es obligatorio, es que el acreedor cambiario no va a poder acudir en vía de regreso contra ese librador anterior.

• Requisitos de la aceptación: Tiene que firmarlo el librado o bien el representante que consta en el título. No tiene ningún valor la aceptación si se hace en un documento aparte. Si el librador exigió que se presentarse a la aceptación y el librado no aceptó cabe la posibilidad de protestar la letra por falta de aceptación. Se perfecciona después de consignada la letra se devuelve la letra, porque hasta ese momento la puede revocar, porque no está perfeccionada la letra.

• Aceptación por intervención: Si presentada la letra para la aceptación, el tenedor podría protestarla y acudir en vía de regreso contra el endosante anterior. En este caso cualquier persona la acepta para evitar la vía de regreso, que puede ser el propio endosante anterior.

El endoso:

Es una declaración cambiaria, consignada en la letra cambio, por la cual el tenedor, como endosante transmite a otra (endosatario) la letra con los derechos inherentes. El endosante también asume una obligación cambiaria, porque se convierte en potencial obligado al pago en vía de regreso, frente al tenedor al vencimiento.

El endosatario cuando recibe la letra, se convierte en acreedor cambiario, es el nuevo tendero legítimo, y como endosatario titular del crédito cambiario, asume una posición autónoma en la letra. El endoso tiene que ser una declaración escrita. No se exige una fórmula concreta, suele decir pagaré o a la orden de ... Para que no fueran transmisibles tendría que estamparse en la letra “no a la orden”. El endoso parcial es nulo y si se pone alguna condición no es que no sea nulo, sino que se considera que no se ha puesto, ya que es pura e incondicional.

El endoso en blanco: debe figurar la firma del endosante, pero es posible que no se recoja la firma del endosatario (endoso en blanco) para que exista el endoso en blanco, tiene que firmar el endosante por la parte de atrás. En principio este puede hacer 3 cosas:

Poner su nombre como endosatario.

Endosar la letra a otro o endosarla en blanco.

Entrega a otro la letra sin endoso, es una simple cesión de la letra.

Los efectos del endoso pleno:

Efecto de legitimación: el poseedor - tenedor de la letra con la exhibición y presentación al deudor ejercita el derecho, identificándose mediante la cadena de endoso.

Efecto de transmisión: produce la transmisión de todos los derechos propios de la letra de cambio, no sólo cobrar la cantidad a la fecha, sino interese, y otras deudas de garantía. Esta adquisición de derecho deriva del endoso mas la entrega del documento.

Efecto de garantía: porque con el endoso, el endosante se compromete a responder en vía de regreso

Los efectos del endoso limitado: son limitados porque no producen todos los efectos normales, hay 2 tipos:

Para cobranza: el endosante endosa la letra a un endosatario, sólo para que se la cobre (en su nombre), el endosatario aquí es un mandatario del endosante. Es decir, el endosante no ha perdido la titularidad de la letra, de modo que el endosatario no puede beneficiarse de los derechos, sólo puede cobrarla.

Por garantía: la letra se entrega en prenda para garantizar una deuda, entonces el endosatario que es el acreedor pignoraticio, puede ejecutar los derechos y cobrar la letra y con el importe se cobra su deuda y si excede se le devolverá al endosante. Sólo puede endosar la letra a título de cobranza.

Existe la posibilidad de Transmisión de la letra sin endoso, se puede transmitir fuera del negocio cambiario, entonces lo que hay es una simple cesión. El cesionario no adquiere una posición autónoma, sino derivada de la del cedente, de tal manera que el deudor le podrá esgrimir las defensas o excepciones que le podría esgrimir al cedente.

El Aval:

Concepto: se puede definir como una declaración cambiaria que tiene como fin garantizar el pago de la L. de cambio para el caso de que determinado obligado no pague. Todos las obligaciones cambiarias son garantías de pago, pero éste (aval) supone una garantía específica y expresa, es una garantía que refuerza el crédito cambiario, por lo tanto, se asume la prestación dineraria y con ello una responsabilidad solidaria a parte.

Contenido: es pleno porque garantiza la orden total del pago y es parcial cuando se garantiza una parte. Si no se dice nada se supone que es pleno.

Elementos personales:

• Avalista: suele ser una 3ª persona a la letra aunque es posible que alguien que ya figure como obligado avale a otro obligado.

• Avalado: persona en cuyo favor en el caso de que no pague el avalista se compromete a pagar. Se requiere una explícita mención. A falta de indicación la ley hace sobreentender que se avala al aceptante y en 2º lugar se entiende que avala al librador.

Forma y tiempo del aval: Forma; no requiera una fórmula sacramental fija, basta con que se sepa que se está avalando como “por aval” o “en garantía de…” La Ley Cambiaria y del Cheque de 1.985, introdujo una novedad, que es la que entiende que la simple firma de una persona en el anverso de la letra se considera aval, salvo que se trate de la firma del librado o del librador en el anverso. Tiempo; el aval es posible extenderlo, en cualquier momento comprendido entre la emisión y el vencimiento.

Responsabilidad del avalista: es una obligación de garantía, resulta que responde de la misma manera, que su avalado, de ahí que se hable de accesoridad del aval. También se habla de solidaridad del avalista porque responde junto con otros obligados cambiarios. La responsabilidad del avalista depende de aquel a quien avale, así:

• Si se avaló al librado - aceptante, responderá como éste (vía directa).

• Si avaló al librador o a un endosante, él responderá como éstos (en vía de regreso) con lo cual tiene un derecho, tiene el derecho a que se dirija al librado - aceptante y si no paga tiene que protestar la letra.

Pago por el avalista: Posición del avalista que pague. Que pague el avalista supone que el librado no pague. El avalista que paga adquiere los derechos contra la persona avalada y contra aquellos para quienes responden frente a este. Esta acción se llama acción de reembolso, es una ación cambiario singular del avalista, y también puede dirigirse contra los que responden frente al avalado, de ahí su accesoridad del aval.

Puesto que el avalista adquiere en la L. de cambio una posición autónoma, el avalista no puede esgrimir las defensas propias del deudor cambiario avalado.

Presentación al pago: La L. de Cambio es un título circulatorio y transmisorio, una característica del sistema cambiario es que es el acreedor el que tiene que acudir al deudor para que le pague. El tenedor de una letra de cambio con vencimiento fijo o a un plazo desde la vista deberá presentar la letra al pago, el día de su vencimiento o uno de los dos días hábiles siguientes. Sujeto pasivo es el librado que puede ser aceptante, el sujeto activo será el último tenedor. En cuanto al tiempo hemos visto que tiene tres días si el último día es festivo se entenderá que es el siguiente día hábil hasta la hora que cierra las notarias. Las llamadas letras a la vista, no tienen plazo de vencimiento por lo que lo de los 3 días no se rigen aquí. En cuanto al lugar debe ser el mismo lugar del pago.

El pago:

Pago puntual: Se pagará a la fecha de vencimiento sin más términos de gracia o cortesía (no caben plazo legales ni judiciales de prórroga)

La moneda: Se pagará en pesetas hasta la llegada del euro y en moneda extranjera convertible según cotización oficial.

Pago anticipado: El acreedor cambiario no está obligado a recibir un pago anticipado, ni tampoco el librado, solo tendrá efecto si ambos están de acuerdo, porque si el librado paga es por su propia cuenta y riesgo y puede que no quede liberado del pago. Pago parcial: Este si es posible, el librado puede pagar parte de la letra y tiene derecho que se le entregue un recibí y que se haga constar en la letra. El tenedor deberá protestar por el resto no pagado para conservar las acciones de regreso para contra los obligados cambiarios.

Derechos del obligado al pago:

Pago parcial:

Rescatar la letra: Significa que una vez que paga tiene derecho a que se le entregue la letra, una excepción será cuando el acreedor cambiario es un banco, en cuyo caso sustituye la entrega material de la letra por un certificado, bajo responsabilidad del banco.

Depósitos: Significa que en el caso de que incumpla el tenedor su deber de presentar la letra, tiene derecho a depositar el importe de la letra, por cuenta y riesgo del acreedor cambiario, ya sea un depósito judicial, notarial o ante un agente mediador.

Efectos del pago: Los efectos serán diferentes según quién pague. Si paga el librado - aceptante, libera a todos. Si paga un endosante, el efecto es que libera a los endosantes sucesivos, y se subroga en los derechos del acreedor para ir contra los endosantes anteriores o el, contra el librador y contra el aceptante. Si paga el librador, libera a todos los endosantes, y él va contra el aceptante. Si paga el avalista es lo mismo que si paga su avalado, y tiene acción de reembolso contra su avalado y contra quién le respalde.

El protesto:

• Concepto: Es un acto formal autentico y cambiario por el que se acredita que el tenedor, acreedor - cambiario, ha cumplido con la diligencia su deber de presentación al pago, ha fracasado. Existe protesta por falta de pago y falta de aceptación. Intervienen tres sujetos, el sujeto activo que es el tenedor de la letra y en cuyo beneficio se levanta protesto, el sujeto pasivo es aquel contra el que se levanta, es decir, el librado y el autorizante que es el notario que se encarga de autorizarlo. Los plazos son los mismos que para la presentación de la letra. Se recoge en un acto notarial que tiene un contenido:

Fotocopia

Declaración de quedar protestada la letra.

Cédula de notificación, que el notario hace al librado en los dos días hábiles siguientes que la letra ha sido protesto en su domicilio, y si no está a su empleada, pariente, vecino, etc, dando igual la negativa a la firma. El librado tiene un plazo para hacer manifestaciones relacionadas con el protesto; puede pagarlo, aceptarlo, o no hacer manifestación. Si paga, el notario retiene la letra durante 5 días y luego se la entrega al acreedor, entendiéndose que la letra ha quedado protestada. El lugar es el mismo donde la letra deberá aceptada o pagada.

• Defensor del tenedor:

Extrajudiciales: Al margen de tribunales. Lo que se hace es emitir una letra de receso (el propio tenedor remite una letra con el importe de la letra impagada + intereses + gastos y la gira a un obligado cambiario).

Judicial: Recurrir a los tribunales para cobrar. Estamos en la acciones judiciales, vía directa, no paga el librado - aceptante o avalista, en este caso el tenedor deberá ejecutar acción judicial (juicio ejecutivo - cambiario) contra el librado. Vía de regreso, no ha sido pagada y además a sido insolvente por lo que deberemos acudir a un obligado - cambiario en vía de regreso, o avalista, mediante el levantamiento de protesto.

Enriquecimiento: Fracasado todas las acciones queda una última que se ejercita frente aquel obligado - cambiario a quién le ha aprovechado la extensión de la obligación - cambiaria, por omisión de los actos exigidos por la ley.

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