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TEMA 16: CONTRATOS DE COLABORACIÓN, DE DISTRIBUCIÓN Y DE ASISTENCIA TÉCNICA.

EL CONTRATO DE COMISIÓN: CONCEPTO Y FORMAS DE EJECUCIÓN; CONTENIDO; EXTINCIÓN.-

Es un contrato convenido entre comerciantes o entre comerciante y no comerciante, por el que una de las partes (comisionista) se obliga a realizar por encargo y cuenta de otra (comitente) una o varias operaciones mercantiles (art. 244 - 280 C.Co.).

Este contrato toma como base el contrato de mandato del Derecho Civil, pero añade elementos de mercantilidad:

• Los actos de comercio.

• La presencia de un comerciante.

Es suficiente la condición de comerciante en el comitente, y en la práctica suelen ser empresarios los que se dedican profesionalmente a realizar estas operaciones por cuenta ajena.

El comisionista tiene que actuar por cuenta ajena, pero puede hacerlo en nombre propio o en nombre del comitente. Si actúa en nombre propio, se producen los efectos de la representación indirecta, es decir, la relación se anuda entre comisionista y los terceros con quien contrate (el que queda obligado frente a terceros es el comisionista, y los terceros no pueden dirigirse contra el comitente). Si actúa en nombre del comitente, debe hacerlo constar expresamente, y, si se trata de un contrato por escrito, debe consignarlo en el propio contrato o mediante firma, indicando nombre, apellidos y domicilio del comitente: en este caso los efectos que se producen son los de una representación directa, es decir, la relación existe entre comitente y los terceros con quienes contrate el comisionista. Sólo pueden los terceros ir contra el comisionista cuando no existiera el comitente en cuyo nombre se contrató, o cuando el presunto comitente negase tal comisión, salvo que el comisionista lograra probar la existencia de la comisión.

Diferencias entre la comisión y otros contratos:

MANDATO CIVIL: es gratuito salvo pacto en contrario. El contenido de la prestación puede ser cualquier cosa.	COMISIÓN: es retribuida salvo pacto en contrario. El contenido de la prestación tiene que ser un acto de comercio.
ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS: es necesario que el objeto del contrato tenga un precio cierto.	COMISIÓN: puede ser gratuito si se pacta expresamente.
CONTRATO ESTIMATORIO: al accipiens sí se le da un poder exclusivo de disposición sobre la cosa. Corre con los riesgos de la cosa mientras se mantiene en su poder y disponibilidad. Puede vender al fiado, al contado, a plazos, etc.	COMISIÓN: al comisionista no se le atribuye un poder exclusivo de disposición sobre las cosas, aunque se tratase de comisión de venta. Al comisionista se le prohibe vender al fiado, a plazos, sin autorización del comitente. Se le exonera de responsabilidad cuando la destrucción, menoscabo que pueda acaecer se deban a casos fortuitos, fuerza mayor, transcurso del tiempo, vicio propio de la cosa, etc.
CONTRATO DE AGENCIA	COMISIÓN
CONTRATO DE MEDIACIÓN	COMISIÓN

• Formación del contrato:

Es un contrato no formal, consensual, tácito o expreso. Si es tácito, facilita la perfección del contrato: se perfecciona por el comienzo de alguna gestión por parte del comisionista.

La comisión puede ser rechazada por el comisionista: el C.Co. impone unos deberes legales (con contractuales):

• Comunicar al comitente por el medio más rápido la no aceptación del encargo.

• Custodiar con diligencia los efectos que el comitente le hubiera remitido y, en su caso, debiéndolos depositar judicialmente.

El incumplimiento de estos deberes acarrea una indemnización por daños y perjuicios al comitente.

• Contenido del contrato:

1.- Obligaciones del comisionista:

Cumplir el encargo desde que lo acepta, aunque con la facultad de suspender la ejecución de la comisión hasta que no reciba oportuna provisión de fondos del comitente, salvo que se hubiera comprometido a anticiparlos. El comisionista tiene que cumplir la comisión por sí mismo sin poder delegar en otra persona sin autorización del comitente (contrato “intuitu personae”). Pero el comisionista se puede servir de sus dependientes bajo su responsabilidad: respondería por tanto de la gestión del sustituto.

El comitente puede dar unas instrucciones para el encargo: si el comisionista puede consultarle, le consulta sobre lo no previsto en el contrato; si no es posible, tendrá que obrar con la mayor prudencia, o conforme a los buenos usos del comercio. El comisionista nunca puede actuar en contra de instrucción expresa (aun cuando sea perjudicial para el comitente y el comisionista actúe de buena fe; éste no puede contradecirle). Si actúa en contra de tal instrucción, tiene que ver si el comitente lo ratifica o no; si no lo ratifica, tiene que responder el comisionista.

• No puede vender a plazos ni al fiado sin autorización previa del comitente.

• Tiene que comunicar la información al comitente para el buen éxito de la operación.

• Tiene que observar las leyes y reglamentos respecto a la negociación concreta.

• Tiene que defender con diligencia los intereses del comitente.

Esto implica:

• Cobrar sin demora los créditos.

• Aplicar los fondos recibidos al negocio, y no a otro fin distinto.

• Proceder a la venta urgente de efectos que puedan deteriorarse, solicitando si fuera necesario autorización judicial.

• No concertar operaciones a precios o condiciones más onerosas.

• Suplir los fondos si se hubiera pactado.

• No confundir géneros de distintos comerciantes.

Cualquier incumplimiento de estas instrucciones conlleva una indemnización por los daños y perjuicios causados.

Rendición de cuentas: es una obligación genérica de todo mandato. Supone rendición de cuentas especificada y justificada de las cantidades que recibió para la comisión, y reintegrando lo que sobre si sobra algo. Implica asumir los riesgos del numerario que tenga en su poder y devolver las mercancías conservándolas en el estado en que las recibió (buen estado). No es responsable del menoscabo por fuerza mayor, vicio propio de la cosa, transcurso del tiempo o causa fortuita.

Prohibición de autoentrada (Importante): se trata de la prohibición de hacer de contraparte en vez de que el comisionista entre en contacto con un tercero. El art. 267 C.Co. sólo lo prohibe para comisión de venta y de compra, porque trata de evitar que el comisionista anteponga su interés personal al de su comitente (“ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente. Tampoco podrá alterar las marcas de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta ajena”).

Parte de la doctrina dice que la prohibición es demasiado rigurosa: el comitente da unas instrucciones muy precisas para realizar la comisión, incluso llegando a indicar que debe realizarse frente a un tercero.

La prohibición incluye:

• Autoentrada propiamente dicha.

• Cuando el comisionista tenga distintos encargos y los cruza.

• Art. 40 LMV (arts. 79 y 80 LMV): no es un supuesto de autoentrada cuando tales cruces sean resultado de aplicar órdenes contrarias (comprador y vendedor) a condición de que se haga a la última cotización en Bolsa de dichos títulos.

Esta prohibición puede ceder por:

• Licencia previa del comitente.

• Ratificación de la posterior operación del comisionista.

• Si no hay ni licencia ni ratificación, la operación realizada no es válida, y el comitente puede reclamar el premio(precio) de la comisión si se ha pagado, más daños y perjuicios.

Sólo se aplica la prohibición para comisiones de venta y comisión de compra.

2.- Obligaciones del comitente:

Pagar la comisión pactada: en su defecto, la que corresponda según los usos y práctica de la plaza donde se celebre la comisión. La gratuidad debe pactarse. Tiene que pagarse la comisión cuando se ha realizado.

Abonar gastos y desembolsos efectuados por el comisionista: si hay retraso, paga también el interés legal. Si el comisionista actúa en nombre propio, el comitente debe aceptar todas las consecuencias de la comisión.

Proveer de fondos al comisionista para que pueda actuar.

• Privilegio del comisionista y garantía del comitente:

El comisionista tiene unos créditos frente al comitente por su derecho a percibir el premio y al pago de gastos y desembolsos. Estos créditos están protegidos por:

• Un derecho de retención sobre las mercancías, bienes, etc., que todavía conserve en su poder el comisionista.

• Un derecho a ser pagado con el importe de las mercaderías vendidas con preferencia a todos los acreedores salvo el porteador, que también es privilegiado.

• Puede deducir los gastos que le debe el comitente de la cantidad que recibió de la comisión.

(Art. 1730 C.c.).

El privilegio del comisionista no exige relación directa entre el crédito a satisfacer y la mercadería. Se aplica a todo tipo de comisión. Se aplica a todo tipo de comisión. Se puede hacer valer por cualquier tipo de gastos que le deba el comitente.

• Garantía del comitente:

Es un privilegio para el caso de quiebra del comisionista. Tiene un derecho de exclusión de la masa activa de la quiebra de los bienes o efectos que estuvieran en poder del comisionista. Está regulada de forma indirecta (art. 909 C.Co.).

• Extinción:

1.- Causas genéricas:

• Transcurso del tiempo.

• Incumplimiento del encargo, etc.

2.- Causas específicas:

• Revocación de la comisión, es decir, la facultad del comitente de resolver el contrato por libre voluntad. Como son contratos “intuitu personae”, cabe la facultad de revocación. Cabe un pacto que diga que no se puede revocar; cabe pactar un tiempo de duración del contrato. La revocación tiene que comunicarse al comisionista para que surta efectos: antes de tener conocimiento de la revocación, las gestiones vincularán al comitente; pero después de la comunicación, cualquier acto o contrato es de cuenta del comisionista. Si el poder del comisionista está inscrito en el Registro Mercantil, también debe inscribirse la revocación para surtir efectos frente a terceros.

• Muerte o inhabilitación del comisionista: porque es un contrato “intuitu personae”. Si el comisionista es una persona jurídica, la extinción de la sociedad equivale a muerte del comisionista. Si la sociedad se transforma, la sociedad puede mantener su personalidad jurídica anterior, por tanto no extingue la comisión. (Arts. 13 y 14 C.Co.: causas de inhabilitación para ejercer el comercio).

• Muerte o inhabilitación del comitente: no es causa de extinción del contrato, aunque sus representantes pudieran revocar el contrato.

• Supuestos especiales de comisión:

Comisión de compra o comisión de venta: es el contrato de comisión básico. La regulación del C.Co. se pensó para este tipo de comisión (aplicar todo lo anterior de este tema, sobre todo la autoentrada).

Comisión de garantía (art. 272 C.Co.): se prevé para una comisión de venta. Pero la doctrina dice que se puede aplicar a otros supuestos por acuerdo de las partes o por uso del comercio. Es un pacto yuxtapuesto a la comisión, por el que el comisionista se obliga ante el comitente a responder del buen fin del contrato celebrado con un tercero. Trata de evitar el perjuicio en los intereses del comitente si el contrato se ve incumplido, por tanto en este supuesto habría dos contratos de comisión: de venta, y de garantía para garantizar el buen fin de la comisión de venta. Las cláusulas de garantía del vendedor que se incorporan a la venta a crédito son el origen de esta comisión de garantía.

Es un pacto contractual que no hace desaparecer el contrato de comisión. No es nunca un seguro de crédito, aunque tiende a proporcionar seguridad al comitente. Tampoco se trata de una fianza porque ésta es accesoria, y la comisión de garantía no lo es.

Las obligaciones del comisionista son asumir una responsabilidad similar a la del tercero contratante. El comitente podrá dirigirse contra el comisionista o contra el tercero. El comisionista puede oponer las mismas excepciones que podría oponer el tercero, salvo las excepciones de carácter personal del tercero.

El comisionista tiene derecho a percibir la comisión de garantía además de la percepción de la comisión ordinaria.

Comisión de transporte: es aquella en la que el negocio de realización de la comisión es la conclusión de un contrato de transporte. Existe en sentido técnico cuando el comisionista garantice la ejecución del transporte por un tercero porteador (transporte de mercancías) o transportista (transporte de personas).

Las obligaciones del comisionista son:

• No una simple obligación de contratar o procurar el transporte, sino una auténtica obligación de resultado. El régimen de responsabilidad es superior al que se ha visto en el contrato de comisión básico, para la mayor protección del comitente (art. 379 C.Co.). El art. 275 C.Co. dice que “el comisionista que en concepto de tal hubiere de remitir efectos a otro punto, deberá contratar el transporte, cumpliendo las obligaciones que se imponen al cargador en las conducciones terrestres y marítimas. Si contratare en nombre propio el transporte, aunque lo haga por cuenta ajena, quedará sujeto para con el porteador a todas las obligaciones que se imponen a los cargadores en las conducciones terrestres y marítimas”.

Actualmente tiene gran importancia este contrato, porque los comisionistas en el sector del transporte suelen ser profesionales que se dedican a esta actividad, y a veces son ellos mismos el porteador o transportista.

Tipos de comisión de transporte:

Agencia de viajes: interviene en transporte de personas (RD 12 de noviembre de 1990, RD 271/88 de 25 de marzo): son empresas constituidas bajo forma de sociedad mercantil que ejercen la mediación entre viajeros y préstamos a los servicios de los viajeros. Además suelen tener otras actividades que exceden la medicación. Ej. Reserva habitaciones, cambio de divisas, alquiler de coches, formalización de pólizas de seguro. La ley que regula los viajes combinados 21/95, de 6 de julio, otorga a las agencias la condición de organizadores, y es ahí donde justifican su intervención en formalización de pólizas de seguro, alquiler de coches, etc.

Agencia de transportes: interviene en transporte de mercancías: se regula en la Ley 16/87, de 30 de julio, sobre ordenación de transportes terrestres (art. 120) y RD 124/90, de 28 de septiembre.

EL CONTRATO DE AGENCIA: CONCEPTO, CLASES; CONTENIDO; EXTINCIÓN.-

Se regula el contrato de agencia en una ley especial que es la Ley 12/95, de 29 de mayo. La figura de este contrato surge como una figura compleja, tomando notas de contratos afines:

• De los comisionistas y mediadores, toma el carácter de comerciante independiente.

• De los auxiliares del principal, toma la nota de permanencia.

• Coincide con todos ellos en que desarrolla una actividad mediadora y representativa: su actividad es facilitar e intervenir en las ventas, haciendo coincidir la oferta y la demanda, etc. Suelen tener conocimientos técnicos, y adquieren especial relevancia en el ámbito del comercio exterior.

La Ley 12/92 califica el contrato de mercantil, regulándolo con carácter imperativo salvo que la norma diga lo contrario. Ej. Los agentes de seguros toman su base en esta ley, pero se regulan por su propia Ley de seguros.

Esta Ley es fruto de la transposición de una Directiva comunitaria 86/653, que regula el contrato de agencia y garantiza la igualdad de condiciones en la competencia y la protección al agente.

En caso de duda en la interpretación de la Ley, hay que ir al texto de la citada Directiva.

La Ley 12/92, frente a la Directiva, califica de mercantil el contrato. Frente a la Directiva, se trata de una Ley imperativa (sólo en caso de indemnización al agente, es imperativa la Directiva). Amplía el ámbito de aplicación porque la Ley se aplica a todos los actos u operaciones mercantiles.

Críticas a la Ley 12/92:

• El legislador podía haber aprovechado para promulgar una ley reguladora de todos los contratos de distribución.

• Es imperativa, pero el C.Co. (normas generales de los contratos) se sigue aplicando.

Concepto de contrato de agencia: es aquel por el que una persona natural o jurídica (agente) se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, para promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos por cuenta y nombre ajenos, en este caso como intermediario independiente y sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Características:

Se trata de un intermediario independiente (al contrario que los distintos representantes de comercio, que sí tienen un vínculo con el representado).

Actividad de promover o concluir actos u operaciones de comercio.

El agente puede actuar por cuenta de uno o varios empresarios, y es sólo eventual el pacto de exclusiva con alguno.

La agencia es un contrato de duración por tiempo determinado o indefinido.

Es necesariamente retribuido según lo pactado, los usos, etc.

Es un contrato consensual, aunque una de las partes puede exigir la formalización por escrito. Cuando actúe por cuenta y nombre ajeno, se exige que se formalice, y también para el caso de que exista pacto de exclusiva.

La Ley de Agencia no alude al concepto de zona, de exclusiva, etc.

El contenido del contrato de agencia se regula en 5 secciones:

Régimen de actuación y facultades del agente (art. 8 LCA: el agente está facultado para exigir en el acto de la entrega el reconocimiento de los bienes vendidos, así como para efectuar el depósito judicial se dichos bienes en el caso de que el tercero rehusara o demorase sin justa causa su recibo. Art. 9 LCA: en el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe).

Régimen de las operaciones de las partes (art. 9 LCA: obligaciones del agente: ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y conclusión de los actos, informar al empresario comitente, seguir sus instrucciones “razonables”, llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe, y recibir en nombre del empresario las reclamaciones presentadas por terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque no las hubiera concluido. Art. 10 LCA: obligaciones del empresario: actuar lealmente y de buena fe; etc.).

Remuneración: puede consistir en una cantidad fija, de comisión, variable en función del volumen de operaciones, o mixta normalmente (es una fija + comisiones). Lo importante de la remuneración es distinguir los tres momentos:

• Nacimiento: desde el momento de estipulación del contrato.

• Devengo de la comisión: cuando el empresario comitente o un tercero ejecutaron o debieron ejecutar el contrato, por tanto no es necesaria la conclusión real del contrato para el devengo.

• Pago: debe realizarse por el empresario el primer día del mes siguiente al trimestre en que se haya devengado la comisión.

La comisión del agente puede ser directa (aquella a la que tiene derecho por la celebración de los actos u operaciones de comercio) e indirecta (en caso de exclusiva, todos los actos y contratos concluidos tras la extinción del contrato en los tres meses siguientes). El agente no tiene derecho a resarcimiento por daños (gastos realizados), salvo pacto en contrario.

El plazo de prescripción de la remuneración es de 15 años (para pedir la remuneración).

El agente no tiene privilegio para hacerse pago con las mercancías que tiene en su poder, es decir, el derecho al crédito no es privilegiado (al contrario que en el contrato de comisión).

Prohibición de competencia a cargo del agente tras la extinción del contrato. Requisitos: tiene que haberse pactado previamente, y tiene un plazo máximo de dos años.

Documentación o formalización del contrato: tiene que ser por escrito sólo como medio de prueba, excepto en caso de existir cláusula de exclusiva y competencia, en cuyos casos siempre se hará por escrito.

Extinción del contrato de agencia: en caso de contrato celebrado por tiempo determinado, no hay problema porque se extingue al llegar el plazo o término. El problema surge si es un contrato celebrado por tiempo indefinido: no caben las vinculaciones perpetuas; cabe denuncia por cualquiera de las partes con un preaviso realizado por escrito, con una antelación mínima de un mes por cada año de duración del contrato. No requiere preaviso en caso de incumplimiento de las obligaciones o en caso de quiebra o suspensión.

El agente tiene derecho a dos clases de indemnización:

• Indemnización por clientela: es un porcentaje por las comisiones que se sigan devengando después de la extinción del contrato.

• Indemnización de daños y perjuicios por las inversiones realizadas siguiendo instrucciones del empresario.

La acción para exigir la indemnización prescribe en un año.

Diferencias:

• El contrato de agencia se distingue del contrato laboral estipulado por personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o varios empresarios sin asumir el riesgo y ventura de ellos. Son los representantes de comercio o viajantes de comercio.

• En el ámbito de la mediación de los seguros privados: el TS ya ha calificado como contrato de subagencia el estipulado entre las agencias de seguros y sus subagencias (no estaríamos ante un contrato laboral).

CONTRATO DE CONCESIÓN.-

Es un acuerdo de voluntades por el que un comerciante (concesionario) pone su empresa de distribución al servicio de otro comerciante o empresario (concedente) para asegurar por tiempo definido o indefinido en una zona geográfica determinada y bajo las directrices e instrucciones del concedente la comercialización en nombre y por cuenta propios de los productos cuya reventa se le otorga en condiciones predeterminadas. Ej. Concesionario Audi-Volkswagen.

Características:

• Contrato consensual.

• Contrato atípico desde el punto de vista legislativo.

• Contrato típico desde el punto de vista social mercantil.

No se trata de una yuxtaposición de prestaciones, obligaciones o contratos típicos (como lo sería el leasing), sino que es un contrato sui generis consolidado en el tráfico mercantil. Facilita la cooperación y vinculación entre productores (de coches) y distribuidores (concesionario de Volkswagen). La red sería el máximo exponente del contrato de concesión.

Ventajas para el concedente:

• Organiza el proceso de distribución de los productos sin realizar esfuerzo inversor.

• Elimina el riesgo de la comercialización directa.

• Puede realizar un control directo sobre recursos ajenos.

Ventajas para el concesionario:

• Se puede realizar la reventa exclusiva de los productos del concedente en una determinada zona.

Diferencias:

• Venta en monopolio: no existe el carácter permanente de las relaciones comerciales entre los contratantes por la voluntad de las partes.

• Suministro con pacto de exclusiva: la permanencia de las relaciones contractuales está asumida en la obligación del suministrante. En el concesionario, el acento de la obligación se pone en la obligación de distribuir productos del concedente durante un tiempo determinado.

• Agencia: el agente actúa por cuenta ajena; el principal soporta el riesgo de la explotación comercial; el agente sólo obtiene el premio convenido por su gestión; el fabricante tiene que emplear sus propios recursos para distribuir los productos. El concesionario actúa en nombre y por cuenta propio; adquiere productos del fabricante (concedente) que revenderá lucrándose en la diferencia. Los recursos son del concesionario.

• Contenido:

Las obligaciones del concedente son positivas y negativas.

• Las positivas varían según el producto. Ej. En las relativas a las ventas, su obligación sería suministrar un cupo mínimo; en las relativas a la promoción de los productos, ceder productos para hacer demostraciones, realizar campañas publicitarias, etc.

• Las negativas consisten en respetar la exclusiva de reventa concedida, no otorgando otra concesión, no cediendo sus productos a otros comerciantes que no comercialicen sus productos, etc.

Ante el incumplimiento de las obligaciones, hay que tener en cuenta las obligaciones de no hacer competencia.

La resolución del contrato es una facultad del concesionario para resolver el contrato. No tiene ninguna especialidad; existen unas excepciones a favor del concedente:

• Ventas directas que realice el concedente a su personal, a su familia, a los que acudan a sus establecimientos de venta directa.

Las obligaciones del concesionario son positivas y negativas.

• Las positivas consisten en la obligación de comercializar, seguir las instrucciones del concedente, la imposición de métodos publicitarios, respetar el precio mínimo de reventa del cedente, mantener instalaciones especiales y personal cualificado, etc.

• Las negativas consisten en respetar la obligación o pacto de exclusiva porque estos pactos son recíprocos (para ambas partes).

El contrato se extingue por las causas pactadas; no existe ninguna especialidad en caso de duración indefinida: no caben las vinculaciones perpetuas, y es necesario el preaviso de entre 3 - 6 meses, así como la buena fe.

La indemnización por clientela sólo se admite vía jurisprudencial.

CONTRATO DE FRANQUICIA.-

Es un contrato que se regula en el art. 62 LOCOM (Ley de Ordenación del Comercio Minorista). La actividad comercial en el régimen de franquicia se lleva a cabo en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa franquiciadora cede a otra franquiciada la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios. Ej. Mc Donalds.

Las personas físicas o jurídicas que pretendan ejercer tal actividad se tienen que inscribir en un Registro especial administrativo.

La doctrina considera que este contrato es una modalidad del contrato de concesión porque, como en la Exposición de Motivos de la Ley se dice, se busca una distribución eficiente, pero con unas fórmulas contractuales nuevas. La franquicia se regula en un Reglamento de la CE y en la Ley de Defensa de la Competencia, que declaran lícitos los contratos de franquicia si cumplen las prescripciones del Reglamento comunitario.

• Contenido del contrato:

1.- Franquiciador:

• Permitir al franquiciado el uso de signos distintivos.

• Prestarle asistencia técnica y comunicarle el know-how, suministrarle los productos y mantener el esfuerzo en la publicidad y promoción.

• Respetar el pacto de exclusiva.

• Supervisar y controlar la observancia de las técnicas comerciales (niñas con gorra del Mc Donalds diciendo: un whopper, patatas medianas, etc.).

2.- Franquiciado:

• Pago de la compensación económica, que suele consistir en una cantidad inicial (franchaise fee) y una cantidad periódica en función del volumen de ventas (royalties).

• Respetar la imagen y sistemas de comercialización, instrucciones del franquiciador, informarle sobre la situación de mercado, respetar el pacto de exclusiva en reciprocidad.

• Asegurar que disponen de unos medios para desarrollar la franquicia. La gorra, las camisetas, la decoración del local corresponde aportarlo al franquiciador. El local corresponde al franquiciado.

• Extinción:

No existe ninguna especialidad.

• El franquiciado suele estar autorizado para ceder o transmitir sus derechos previa aprobación del franquiciador.

• El franquiciador, en caso de desistimiento del franquiciado, puede reservarse el derecho de rescate (de recuperar la franquicia para él).

CONTRATO DE MEDIACIÓN.-

Es un contrato por el que una persona se obliga a abonar a otra (mediador o corredor) una remuneración por indicarle la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o servirle de intermediario en dicha conclusión.

Los corredores o mediadores son auxiliares del empresario mercantil, externos a la empresa (no tienen un vínculo permanente y estable).

Su finalidad es poner en relación a las partes que vayan a celebrar un futuro contrato.

La mercantilidad de este contrato viene determinada por la naturaleza de los contratos que promueve el mediador. Sólo los corredores colegiados son los depositarios de la fe pública mercantil.

Características:

• Contrato sui generis, sin regulación específica.

• Contrato principal.

• Contrato consensual.

• Contrato bilateral (TS), aunque parte de la doctrina dice que es unilateral.

• Contrato atípico legalmente. Hay que estarse a la voluntad de las partes, y hay que aplicar por analogía el contrato de comisión.

Hay unas normas reglamentarias que disciplinan el ejercicio de determinados mediadores profesionales. Ej. Agentes mediadores colegiados (Corredores de Comercio): Reglamento de los Corredores de Comercio; Corredores de Seguros y Reaseguros: Ley de Mediación de Seguros Privados.

El TS ha calificado como mediadores a los agentes inmobiliarios.

Diferencias:

• Agencia: la agencia confiere un encargo estable, y la mediación es esporádica. El mediador actúa facilitando la conclusión de un contrato, pero sin ostentar la representación de las partes, y su actividad es imparcial. El agente es representante parcial de las partes.

• Comisión: el comisionista realiza una actividad jurídica, mientras que el mediador realiza una actividad material como es la de aproximar a las partes.

• Arrendamiento de obra: el mediador no se obliga a obtener un resultado o una obra concreta, sino a buscar dos partes cuyas oferta y demanda congenian.

CONTRATO DE ASISTENCIA TÉCNICA.-

Se conoce también como contrato de engineering: es un contrato por el que se agrupan unos contratos de distinto contenido muy complejo cuya finalidad es poner a un empresario en condiciones de explotar una técnica que, por sí mismo y sin ninguna colaboración ajena, no podría poseer ni desarrollar.

Ejemplos:

• Contrato de transmisión de patente.

• Contratos de cesión del know-how.

• Contratos de asistencia técnica en sentido estricto.+

• Contratos de commercial engineering.

• Contratos de consulting engineering.

(Ver apuntes de Derecho Mercantil de 3º).

TEMA 18: EL SEGURO.

REGULACIÓN.-

• Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (1995): ordena el sector asegurador.

• Ley del Contrato de Seguro (1980): regula el manejo del contrato privado. Fue modificada por la LOSSP de 1995. Sienta las bases para los contratos de seguros privados.

• Ley de Mediación de Seguros Privados.

EL CONTRATO DE SEGURO: CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES.-

El art. 1 LCS lo define como aquel contrato por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar dentro de los límites pactados el daño producido al asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. Este contrato termina con la dualidad civil - mercantil del contrato de seguro, es decir, antiguamente este contrato se regulaba en el C.c. y en el C.Co., artículos derogados por la LCS.

Esta LCS moderniza la normativa de seguros. Existen directivas europeas en materia de seguros que han sido transpuestas. La LCS es protectora de los asegurados. Ej. Art. 2: sus normas son imperativas. Sólo se pueden derogar en beneficio del asegurado, pero no se aplica igual en el contrato de reaseguro. Además protege a los terceros acreedores que tengan una garantía real sobre un bien asegurado (arts. 40 y ss LCS).

Esta Ley es resultado de la evolución del seguro:

• Papel del riesgo como presupuesto de la causa del contrato.

• El seguro de responsabilidad civil se trata como un seguro a favor de las víctimas.

• El seguro se tiene en cuenta como una técnica de distribución del daño entre los causantes del riesgo más que como prevención del mismo.

Características:

• Bilateral.

• Oneroso: ambas partes esperan obtener una ventaja patrimonial.

• Aleatorio: el pago efectivo de la indemnización se hace depender de un evento incierto o que ocurrirá en un tiempo indeterminado como la muerte. Algunos han negado tal carácter aleatorio porque dicen que el empresario asegurador no juega con lo incierto, porque no existe incertidumbre sobre lo que va a ganar. Pero el TS dice que el que la actividad empresarial no sea incierta no afecta a la naturaleza incierta y futura de un acontecimiento.

• Tracto sucesivo: su contenido no se agota en una prestación única, sino en prestaciones sucesivas, aunque caben supuestos de prima única.

• Cabe contrato de adhesión porque la mayoría de los clientes se adhieren a las condiciones generales del contrato.

• Contrato de buena fe para ambas partes del contrato porque el asegurador debe cuidar al máximo el clausulado de sus pólizas, redactándolas claramente, evitando perjuicios a sus asegurados. La buena fe es necesaria para el asegurado porque se le exigen unos deberes en cuanto a la declaración y manejo del riesgo en relación al siniestro.

• Contrato mercantil (ya no es civil), y en 1980 se regula como contrato de empresa. Es necesario que el asegurador sea empresario.

FORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO.-

En cuanto a la formación, hay que ver si es un contrato consensual o formal. El art. 5 LCS dice que el contrato, sus variaciones o adiciones deben formalizarse por escrito. Como no exige esta forma para su validez, surge la discusión de si es o no consensual; la mayoría dicen que sí es consensual por la necesidad de celeridad en la obtención de la cobertura.

En cuanto a la Jurisprudencia, ésta está divida, pero se suele decir que es consensual, y la formalización por escrito tiene validez a efectos probatorios del contrato.

Documentación o póliza del contrato: es el documento en el que se formaliza el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones. El asegurador tiene que entregar al tomador de la póliza (el que firma el contrato) la póliza o al menos un documento de cobertura provisional. La póliza debe redactarse en castellano y debe contener las siguientes menciones: identificación de las partes y domicilio; designación del asegurado y beneficiario en su caso; el concepto en el cual se asegura, es decir, la identificación del interés que le liga con el objeto asegurado (propietario, etc.); determinación del riesgo cubierto (robo, incendio, etc.); designación de los objetos asegurados y su situación; la suma asegurada o el alcance de la prima; el importe de la prima, los recargos e impuestos; vencimientos de la prima, lugar y forma de pago; la duración del contrato; la identificación de los agentes mediadores si intervinieran.

Pólizas:

Pueden ser:

• Nominativas, a la orden o al portador (según la Ley de Circulación de cada título). Si se transfiere la póliza, opera una cesión de créditos y se subroga el nuevo asegurado en los derechos y obligaciones.

Otros documentos:

Proposición de seguro: es una oferta de contrato hecha por asegurador a asegurado, y resulta irrevocable durante 15 días. Si es debidamente cumplimentada y firmada, se puede decir que el contrato ya se ha perfeccionado; para ello incluirá todas las condiciones del seguro, entregándose una copia al asegurado. Si el contenido de la proposición difiere del de la póliza de seguro, el tomador puede reclamar al asegurador que subsane la diferencia en un mes desde la entrega de la póliza. Si no se reclama en el mes, estaremos a lo que diga la póliza.

Nota de cobertura: es una cobertura provisional hasta la expedición de la póliza.

Suplementos: son los documentos que contienen codificaciones introducidas durante la vigencia del contrato.

Póliza de abono o póliza flotante: es una póliza que prevé la cobertura de riesgos homogéneos genéricamente al concluir el contrato, y específicamente para cada período de cobertura. Es necesario que el tomador envíe al asegurador una nota de cobertura de alimento. En el contrato de seguro se especificará qué medio será válido para el envío de la nota de cobertura de alimento.

ELEMENTOS DEL CONTRATO.-

1.- Elementos personales:

Asegurador: es la parte que se obliga a soportar el riesgo e indemnizar el daño. La actividad aseguradora actualmente se limita a exclusiva en S.A., mutuas, cooperativas, y mutualidades de previsión social. Todas ellas deben contar con autorización administrativa previa y deben estar inscritas en un Registro especial. Suelen contar con la colaboración de otros empresarios que auxilian en la celebración del contrato, gestión, etc. Son los llamados agentes de seguros, regulados por la Ley de Mediación de Seguros Privados. El art. 21 LCS establece las normas sobre el incumplimiento de las obligaciones.

Asegurado: es el titular del interés que quiere ponerse a cubierto de un riesgo, concertando un seguro.

Tomador del seguro: es la persona que concluye el contrato con el asegurador. Pueden coincidir tomador y asegurado cuando el tomador contrata por cuenta propia. Si actúa por cuenta ajena, no coinciden tomador y asegurado, en cuyo caso puede deriva de un deber contractual o de un acto voluntario. Cuando no coinciden, las obligaciones y deberes que deriven del contrato corresponderán al tomador, salvo las que por su propia naturaleza debe realizar el asegurado. Sin embargo, el asegurador no puede rechazar el cumplimiento de obligaciones y deberes por parte del asegurado que correspondan al tomador (es una sustitución contractual).

Beneficiario: es un tercero a favor del cual se estipula el seguro, lo cual le legitima para percibir la indemnización.

• El Riesgo.-

Es la causa del contrato porque en caso de que no exista riesgo, el contrato será nulo, ya que el contrato se estipula para que el asegurador indemnice los daños que un evento incierto pueda causar al asegurado. Es por tanto un elemento esencial del contrato.

Si al momento de la conclusión del contrato no existía el riesgo o el siniestro ya había ocurrido, el contrato es nulo. (En Derecho Marítimo, el contrato de seguro puede ser posterior al acaecimiento del riesgo). El contrato de seguro se apoya en el principio de especialidad o determinación del riesgo, es decir, sólo se aseguran los riesgos que aparecen individualizados en la póliza.

Existen tipos de seguro donde el principio es inverso. Ej. Derecho Marítimo: el principio de universalidad del riesgo es el que se aplica, es decir, quedará cubierto todo siniestro que cause daño al interés del asegurado, salvo los expresamente excluidos.

No todos los riesgos pueden cubrirse por seguro:

• Los riesgos catastróficos no quedan cubiertos porque no existen unas bases estadísticas para calcular la prima.

• No se pueden cubrir los riesgos que deriven en una actividad ilícita (por ejemplo, que pretenda asegurar un transporte de contrabando de armas), por mala fe del asegurado, etc.

2.- Elementos reales: la prima.

La prima es la contraprestación del riesgo que asume el asegurador y que paga el tomador o asegurado. El pago de la primera prima (si son periódicas) o la prima única son presupuesto necesario para que el asegurador esté obligado a indemnizar.

El pago de la prima por razones técnicas se hace antes de la cobertura del riesgo por el asegurador, pero puede pactarse lo contrario.

La prima, además de pagarse anticipadamente, es indivisible (una vez pagada, el asegurador la hace suya aunque el contrato cese por cualquier causa).

• Interés (importante):

Es el objeto del seguro. El interés lo tiene el asegurado en el bien expuesto al riesgo. Es la relación económica que liga a un sujeto con un bien.

Para que exista interés, basta cualquier tipo de relación con el bien, y no necesariamente jurídica, con la condición de que haga al sujeto susceptible de sufrir un daño, si se realiza por siniestro.

No son ni las cosas ni las personas las que se aseguran, sino los intereses que tenemos en ellas.

Esta relación en el seguro de daños es fácil de apreciar, en tanto que en las de vida es más difícil porque será una valoración económica de las consecuencias de la muerte o supervivencia de una persona (caso del seguro de vida en caso de sobrevivir a una determinada edad).

Se aprecia (pero no lo recoge la Ley expresamente) en varios artículos: Ej. La falta de interés acarrea la nulidad del contrato, o cuando dice que para que un interés sea asegurable, debe ser subjetivo, valorable económicamente, y debe ser lícito.

Sobre un mismo bien pueden concurrir distintos intereses que podrán asegurarse de forma diferente.

CONTENIDO DEL CONTRATO.-

1.- Obligaciones del tomador o asegurado:

Declaración del riesgo: antes de la conclusión del contrato, el tomador o asegurado debe declarar al asegurador todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Por lo general, se cumplimenta un formulario que entrega el asegurador. El problema podría darse si el siniestro acaeciera antes de una posible resolución del contrato (Ej. Inexactitud de las declaraciones formuladas). Si se debieran declarar una serie de circunstancias y, acaecido el suceso no se declaró y no se impugnó, se reduce la indemnización de manera proporcional a la división entre prima convenida y prima que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si en esta inexactitud media dolo o culpa grave del tomador, el asegurador queda libre de indemnización.

Dentro de este primer deber hay un subdeber aplicable a la vida del contrato, comunicando cualquier circunstancia que agrave el riesgo al asegurador, pero sólo en aquellos casos cuya entidad sea de tal calibre que, de haberse conocido, no se celebraría el contrato o se celebraría en condiciones más gravosas (más prima).

El asegurador puede promover la modificación del contrato. Si tal modificación es rechazada por el tomador o no es atendida, el asegurador puede resolver el contrato, previa advertencia al tomador (art. 10 LCS: leer).

Hay un deber de comunicar las circunstancias que disminuyan el riesgo al asegurador (aquellos que, de haberse conocido, se hubiera concluido un contrato más favorable, menos económico: se paga menos prima en la proporción correspondiente a la disminución), ya que, si no, cabe resolver el contrato y pedir la reducción de la parte proporcional de la prima devengada.

Deber de pago de la prima: en las condiciones de la póliza es donde se establece. Salvo pacto en contrario, el pago se hará en el domicilio del tomador. Es exigible una vez firmado el contrato (la prima única o la primera de las periódicas).

El impago de la prima única o de la primera de las periódicas por culpa del tomador da derecho al asegurador a exigir el pago por vía ejecutiva con base en la póliza, o bien instar la resolución del contrato.

Si el siniestro ocurre antes de realizar el primer pago, el asegurador se libera de pagar indemnización, salvo pacto en contrario.

El impago de primas sucesivas suspende la cobertura transcurrido un mes de gracia. Si el asegurador no reclama el pago de la prima en los 6 meses siguientes al vencimiento, el contrato se extingue; pero si el contrato no queda extinguido, la cobertura vuelve a tener efecto a las 24 horas del pago de la prima por el tomador (en la práctica, los plazos suelen ampliarse ex lege).

Deber de comunicar el siniestro: incumbe también al beneficiario, y es esencial para que el asegurador pueda comprobar la existencia de las causas y circunstancias del siniestro.

La ley impone un plazo de 7 días (que suelen ampliarse) para poner en conocimiento del asegurador el siniestro. Su incumplimiento permite al asegurador reclamar daños y perjuicios, si demuestra los mayores perjuicios de la no comunicación, salvo que el asegurador los hubiese conocido por otro cauce (atestado de la Guardia Civil, etc.).

Entre asegurado y asegurador debe existir colaboración para esclarecer el siniestro. Si se incumple esta obligación, se pierde el derecho a la indemnización.

Deber de salvamento o aminoración de las consecuencias del siniestro: si se incumple este deber, debe reducirse la indemnización, y si se ocasiona el incumplimiento con intención manifiesta de daños y perjuicios, éste queda liberado de toda indemnización. Los gastos ocasionados en este salvamento son de cuenta del asegurador hasta el límite fijado en el contrato.

2.- Obligaciones del asegurador:

Entregar documentación al contratante: de no hacerlo, el asegurado puede interponer una acción.

Obligación de garantía frente al riesgo: es la obligación abstracta durante la vida del contrato, y, acaecido el siniestro, se concreta en el pago de la indemnización. Debe indemnizar al término de las investigaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro. Sólo entonces esta deuda es lícita y exigible.

Para que surja esta obligación, es necesario:

• Existencia de un contrato de seguro válido que esté en vigor.

• Acaecimiento de un evento entre los contemplados en el contrato.

• Causación del evento de un daño al interés asegurado.

• Nexo causal entre el evento y el daño.

El asegurado deberá demostrar:

• La existencia de un contrato.

• La realización del siniestro.

• El sufrimiento de un daño.

La Ley ha querido que el cobro de la indemnización sea rápido, para lo que establece en el art. 18 el pago de un anticipo a cuenta de la indemnización y establece una penalización por demora en el pago.

En ciertos supuestos cabe sustituir la indemnización por reparación o reposición del objeto siniestrado con el consentimiento del asegurado.

El art. 20 regula los intereses de demora, y soluciona los conflictos que planteaba la antigua ley. Queda aclarada la naturaleza: son intereses de demora no sólo a favor del asegurado, sino del tomador beneficiario y tercero perjudicado en seguro de responsabilidad civil. Se devengan tanto para prestaciones in natura como para el anticipo a cuenta de la indemnización. El interés se devenga de oficio, dejándolo claro desde la fecha del siniestro.

• Prescripción, fuero judicial y duración del contrato:

Duración: el contrato comprende todo el tiempo durante el que subsiste la relación de seguro. La ley no fija duración salvo en los casos de seguro de automóvil, y lo deja al arbitrio de las partes. A cambio exige que en la póliza se haga constar el tiempo de duración. La duración se divide en períodos de tiempo iguales (períodos de seguro) correspondiendo a cada uno el pago de una prima. Esto no significa que haya fraccionamiento del contrato de seguro. Por acuerdo de las partes, los efectos del seguro pueden retrotraerse al momento de la solicitud del contrato. Terminado el plazo de vigencia del contrato, se puede prorrogar una o más veces, y habremos de añadir: “no más de un año” para renovarlo todos los años. Las partes resolverán el contrato mediante notificación. Se extingue por expiración del término convenido, cesación del riesgo, acuerdo de las partes, resolución unilateral (por parte del asegurador, del asegurado si no paga la prima, o por alteración de la naturaleza de las cosas o circunstancias del riesgo).

Prescripción: el plazo prescribe a los dos años (en el seguro de cosas) y cinco años (en el seguro de personas). Estos plazos pueden modificarse cuando sea en beneficio del asegurado. Al ser un contrato mercantil, aplicaremos el art. 944 C.Co. en cuanto a la interrupción de la prescripción (ver).

Fuero judicial: la competencia es del juez del domicilio del asegurado. Cualquier pacto en contra es nulo.

SEGURO DE DAÑOS. INTERÉS ASEGURABLE Y PRINCIPIO INDEMNITARIO (importante).-

El objeto del seguro es el interés que el asegurado tiene en la cosa expuesta a riesgo. La falta de interés lleva a la nulidad del contrato, pero cabe asegurar intereses futuros posponiendo la entrada en vigor del contrato. El interés del asegurado se mide mediante la asignación de un interés económico, y tiene especial relevancia en el seguro de daños (seguros de indemnización objetiva) en los que el importe de la indemnización se conoce una vez acaecido el siniestro, es decir, cuando se conoce el daño acaecido. Por eso, este principio recae en el principio indemnitario: no cabe enriquecimiento injusto en el seguro. Este principio descansa en el temor de que el asegurado provoque voluntariamente un siniestro esperando una ganancia.

El interés varía durante la vida del contrato: a efectos de la indemnización, nos interesa el valor real de la cosa en el momento del siniestro. Puede ocurrir que las partes fijen en la póliza el valor del interés que se tendrá en cuenta para el cálculo de la indemnización. En este caso nos encontramos ante una aceptación expresa del valor asignado por el asegurado y asegurador, y esto es lo que se llama póliza estimada. El asegurador sólo podrá impugnar el valor si prueba que medió error, dolo, violencia o intimidación.

No se puede confundir el valor del interés con la suma asegurada: la suma asegurada es una cantidad libremente fijada por el asegurado, que representa la medida en que el interés asegurable queda cubierto por el seguro. Sirve de base para calcular la prima y como límite máximo de la indemnización que paga el asegurador por cada siniestro. Esto no quiere decir que, acaecido el siniestro, la suma deba ser pagada íntegramente, porque dependerá del valor real del daño. Por eso decimos que si la indemnización es inferior a la suma asegurada, si el daño es menor que ésta, si el daño se cuantifica en una cantidad mayor a la suma, la indemnización no será mayor que la cifra de la suma.

• Seguro pleno, sobreseguro, infraseguro:

Seguro pleno: coincide la suma asegurada con el valor del interés. Si convertimos un seguro pleno para toda la vida del contrato, incluimos en la póliza criterios de procedimiento para adecuar la suma y primas a las oscilaciones del valor.

Sobreseguro: la suma asegurada es superior al valor del interés. Es peligroso para el asegurador y perjudicial para el asegurado. Por ello la ley establece que, si la suma es notablemente superior al valor del interés asegurado, cualquier parte puede exigir reducción de la suma y de la prima. El asegurador debe restituir el exceso de primas percibidas. Si se produce el daño, el asegurador sólo indemniza el daño causado efectivamente, y si el sobreseguro es de mala fe, el contrato es ineficaz. Si el asegurador obró de buena fe, puede retener las primas vencidas y las del período en curso.

Infraseguro: la suma asegurada es menor al valor del interés. Si se produce el siniestro, salvo pacto en contrario, el asegurador indemniza en la misma proporción en que la indemnización cubre el daño asegurado. Puede ocurrir que haya un siniestro total o parcial. Si es total, el asegurador paga la suma asegurada íntegramente, y el resto lo tiene que cubrir el asegurado. Si es parcial, el asegurador indemniza el daño en la misma proporción en la que la suma asegurada cubría el valor del interés. Cabe que las partes en la póliza excluyan esta aplicación proporcional, en cuyo caso se aplicaría una sobreprima.

• Concurrencia de aseguradores:

Es posible que un mismo interés se asegure por varias personas y por un mismo período de tiempo y un mismo riesgo. También cabe que haya varios aseguradores que concurran sobre una misma cosa asegurada. Para ello, es necesario que la suma asegurada por cada uno de ellos sea determinada de común acuerdo entre ellos o que no determinen cuál es la participación de cada uno en esa suma asegurada.

Si estamos en el primer supuesto (no se fija la participación de cada asegurador en la suma), nos encontramos ante el seguro múltiple o cumulativo.

Si se determina mediante acuerdo entre tomador y varios aseguradores el repartirse el riesgo y la suma asegurada, estamos ante el coaseguro.

En el seguro múltiple o cumulativo, el tomador o el asegurado están obligados a comunicar a cada asegurador otros seguros que estipulen y, producido el siniestro, lo comunicarán a cada asegurador indicándole el nombre de los otros aseguradores. Si la suma asegurada total (por todos los aseguradores) fuera inferior o igual al valor del interés asegurable, los aseguradores contribuyen al abono de las indemnización en proporción a la propia suma asegurada y siempre sin sobrepasar la cuantía del daño.

En el coaseguro, cada asegurador se obliga a pagar la indemnización en la cuota respectiva. Suele designarse un asegurador delegado o representante. Hay una cuota claramente repartida.

Otro tipo de seguro es el contrato de seguro doble: si la suma asegurada supera el valor del interés asegurable, nos encontramos ante este seguro doble, porque se pone en entredicho el principio indemnitario. La Ley aplica lo previsto para el sobreseguro (art. 31 LCS). En el caso de que dolosamente se omita la comunicación de los demás seguros, los aseguradores no están obligados a indemnizar.

• Transmisión de la cosa asegurada: arts. 34 - 37 LCS.

Por la naturaleza del contrato de seguro y por la naturaleza subjetiva del interés asegurado, parecería lógico que la enajenación o transmisión de la cosa asegurada provocase la extinción del contrato, porque el transmitente carece de interés desde la enajenación, y el adquirente no puede hacerse cargo de un contrato no estipulado a su favor. Como esto acarrearía consecuencias gravosas para el asegurador y el asegurado, se impone ex lege la transmisión del contrato de seguro en caso de enajenación o cesión de cosa asegurada. Es un contrato intuie cosa.

El adquirente de la cosa se subroga en los derechos y obligaciones del anterior titular y en el pago de las primas vencidas (para este caso hay responsabilidad solidaria de adquirente o transmitente). Para todo ello se exige que el asegurado comunique por escrito al adquirente la existencia de un seguro. Se le impone al asegurado comunicar la transmisión al asegurador.

Las circunstancias personales de los intervinientes en el contrato pueden influir en las circunstancias contractuales. Por eso, las partes pueden resolver este contrato.

El asegurador puede rescindir el contrato en 15 días desde que conoció la transmisión, pero restituirá la prima correspondiente a períodos donde no soportó riesgos. Las pólizas a la orden y al portador, por su especial forma de circular no se pueden rescindir por transmisión del objeto asegurado.

• Posición de acreedores con garantía real y acreedores privilegiados:

La Ley protege a los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados sobre los bienes afectos al pago de sus créditos, cuando dichos bienes estén asegurados. La protección consiste en extender su derecho sobre esos bienes a las indemnizaciones que satisfaga el asegurador a sus respectivos propietarios.

El tomador o asegurado comunicará al asegurador la constitución de hipoteca, prenda, etc. El asegurador no puede pagar la indemnización sin consentimiento de los acreedores. Si hay conflicto entre los interesados o la indemnización ha de hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación garantizada, la indemnización se deposita.

El asegurador comunicará a los acreedores el impago de las primas para que los acreedores las puedan hacer efectivas y mantener vivo el seguro, incluso aunque se opongan los tomadores.

Son privilegiados hasta el punto que la extinción del contrato no les es oponible hasta un mes desde que se les comunicó el motivo de la extinción.

• Liquidación del siniestro y valoración del daño:

Para poder liquidar el siniestro hemos de conocer previamente los daños realmente causados y la cuantía de la indemnización, respetando el principio indemnitario.

Como esta indemnización es conflictiva, la Ley establece minuciosamente un procedimiento en el art. 38 LCS:

Para liquidar:

Producido el siniestro y notificado al asegurador, el tomador o asegurado comunican pro escrito al asegurador los objetos existentes al momento del siniestro, los salvados y la estimación del daño. La prueba de la existencia de los objetos incumbe al asegurado y la póliza es presunción de su existencia. Si las partes llegan a un acuerdo, no hay problema. El asegurador procede inmediatamente a indemnizar. Si no se ponen de acuerdo, cada parte designa a un perito, que tienen que emitir un dictamen, y si hay acuerdo todo se resuelve bien, pero sin no aceptan el dictamen de los peritos, se nombra a un tercero que emite también dictamen. Los dictámenes se emiten por unanimidad o mayoría, vinculan a las partes, y cabe impugnación judicial de los mismos. Si el dictamen es impugnado, el asegurado abonará el importe mínimo del art. 18 LCS. El asegurador puede demorarse en el pago, en cuyo caso empieza a funcionar el mecanismo del art. 20 (intereses por demora).

• Subrogación del asegurador (art. 43): importante:

El asegurado ejercita los derechos y acciones que le corresponden al asegurado frente al responsable del siniestro.

Las razones para la subrogación son:

• Evitar que el asegurado se enriquezca ejercitando dos acciones: la acción por daños y la de seguro.

• Impedir que el responsable del siniestro quede impune.

• Estimular la prevención del riesgo.

Los presupuestos son:

• Que haya habido indemnización efectiva al asegurado.

• Que exista crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero por motivo del siniestro.

• Que el asegurador decida ejercitar la subrogación.

Las excepciones a la subrogación:

• Contra el asegurado.

• Contra las personas por las que responda civilmente.

• Parientes o personas con los que conviva.

No tienen efecto si la responsabilidad deriva de dolo. Tampoco cuando derive de un seguro de responsabilidad.

Los efectos de la subrogación:

• El asegurador pasa a ostentar los derechos del asegurado frente al tercero responsable, por lo que le puede oponer las excepciones que tuviera contra dicho asegurado.

• Tiene un límite: hasta la cantidad pagada como indemnización (se incluyen gastos de peritaje, salvamento, etc.).

• El asegurado es responsable de los perjuicios que con sus actos u omisiones cause al derecho de subrogación del asegurador.

• Si concurren varias acciones entre el asegurador y asegurado frente al tercero responsable, el recobro obtenido se reparte entre ambos en proporción a su interés respectivo.

• Modalidades del seguro de daños:

Los arts. 45-79 LCS regulan:

• Seguro de incendio.

• Seguro de robo.

• Seguro de transportes terrestres.

• Seguro de lucro cesante.

• Seguro de caución.

• Seguro de responsabilidad civil.

• Reaseguro.

Todos son seguros de indemnización objetiva. En los tres primeros, el interés recae sobre cosas concretas determinadas. En el resto, el interés asegurado es el patrimonio del asegurado. Pero éstos no son todos los tipos, sino que hay otras: unas dispuestas en leyes especiales (Ej. Seguro de automóviles), y otras establecidas en pólizas que contienen condiciones generales mediante la autonomía de la voluntad de las partes.

SEGURO DE PERSONAS.-

La finalidad de este seguro es la cobertura de los riesgos que pueden afectar a la persona humana. La Ley incluye junto a éstos otros seguros como los de accidente, enfermedad y asistencia sanitaria, que son de indemnización objetiva (por eso se parecen a los seguros de daños).

Con carácter general, la Ley incluye dos normas para éstos:

• Art. 81 LCS: seguros colectivos: posibilita controlarlos (o también llamados relativos a un grupo de personas que tienen en común un carácter entre ellos formando un grupo homogéneo). En este caso, un único tomador controla un seguro en su favor.

• Prohibición de subrogación del asegurador en los derechos del asegurado contra un tercero a consecuencia del siniestro. Excepción: seguros de asistencia médica.

Seguro de vida:

El aquel en que el asegurador, a cambio de una prima única o de primas periódicas, se obliga a satisfacer al tomador cuando fallezca o llegue a una determinada edad un capital o una renta.

Clases:

• Seguros para caso de muerte: la indemnización se subordina a la muerte del asegurado.

• Seguros para caso de sobrevivencia: la indemnización se subordina al hecho de que el asegurado sobreviva a una fecha o edad (es una obligación condicional).

• Seguros mixtos: es una combinación de los dos anteriores, y la prestación se subordina a la sobrevivencia del asegurado a una determinada fecha o a su muerte.

Particularidades:

• La figura del asegurado en el seguro de vida es la persona sobre cuya vida se contrata el seguro. Así, su muerte o sobrevivencia serán constitutivas del siniestro. Puede estipularse sobre la propia vida o sobre la de un tercero. En los seguros para caso de muerte, si son distintos el tomador y el asegurado, es necesario el consentimiento por escrito del asegurado, salvo que se pueda constatar por otro medio su interés en el seguro. Si el asegurado fuera menor de edad, necesitaríamos autorización por escrito de sus representantes legales. Está prohibido contratar un seguro de muerte sobre cabezas de menores de 14 años o incapacitados.

• La figura del beneficiario: son las personas en cuyo favor se hace el seguro, es decir, quien reciba el capital o renta asegurados. Ocupa dentro del contrato una posición singular: no es parte en el contrato, sino que su posición trae causa de una estipulación a su favor.

La Ley no se ha modificado, y de momento no parece que se vaya a modificar, aunque debe hacerse por su inconstitucionalidad.

La sustantividad del beneficiario consiste en los derechos que le corresponden de percibir indemnización, que es su derecho (a pesar de posibles reclamaciones de herederos legítimos o de acreedores del tomador). La solución estriba en que, como mucho, lo que van a poder hacer dichos herederos o acreedores del tomador es exigirle el reembolso de las primas que abonó el tomador con su dinero. En caso de concurso, quiebra y suspensión de pagos, también pueden solicitar la reducción del seguro.

La designación del beneficiario la realiza el tomador en la póliza, pero también se puede hacen en una declaración posterior al asegurador o en testamento. Se puede hacer genéricamente o nominativamente. Si en el momento de la muerte no existiera beneficiario o forma de averiguar su designación, la indemnización pertenecerá a la masa del caudal hereditario; si hay distintos beneficiarios, en la póliza se determina la parte que corresponde a cada uno, y si no se determina en la póliza la parte de cada uno, se determina a partes iguales. Pero si hubiera una designación genérica a los herederos, se hace en relación a la cuota del testamento.

La designación puede ser revocada en cualquier momento, pero antes del siniestro. Sin embargo, el tomador puede renunciar por escrito expresamente a la facultad de revocar, con lo cual la designación hecha sería irrevocable (se pierden los derechos de pignoración, rescate y anticipo).

En cuanto a la indisputabilidad de la póliza, hay que decir que, en caso de inexactitud o reticencia de las declaraciones del asegurado, se aplican las disposiciones generales de la LCS (arts. 10 y ss LCS). Sin embargo, el asegurador no puede impugnar el contrato una vez transcurrido un año o un plazo más breve si consta en la póliza, desde la fecha de conclusión, salvo que exista dolo en el tomador. Excepción: en caso de inexactitud en la edad del asegurado, sólo cabe impugnación por el asegurador cuando la verdadera edad excediera los límites de admisión que tenga esa compañía de seguros.

En caso de que la prima pagada fuera inferior a la que correspondería según la edad verdadera, la indemnización se reduce en proporción a la prima percibida. Pero, si la prima pagada fuera superior a la que correspondería según la edad verdadera, el asegurador tiene la obligación de devolver el exceso de las primas percibidas sin intereses(es sin intereses porque ha sido un error del asegurado, no del asegurador).

En cuanto al pago de la prestación, en los seguros de vida, la indemnización se determina antes de contratar el seguro. Por eso no existen problemas liquidatorios: el asegurador tiene que cumplir rápidamente cuando el asegurado o beneficiario justifican el hecho que determina e vencimiento del seguro. En caso de seguro de muerte, el asegurador sólo se libera de la indemnización si el siniestro (que es la muerte del asegurado) tiene lugar por circunstancias excluidas expresamente en la póliza. En caso de muerte del asegurado causada dolosamente por el beneficiario, se le priva del derecho a la indemnización, que pasa a formar parte del patrimonio del tomador. Sin embargo, en caso de suicidio, salvo pacto en contrario, queda cubierto una vez transcurrido un año desde la conclusión del contrato (hay Jurisprudencia sobre ello).

• Rescate, anticipos o reducción de la póliza:

El seguro de vida se caracteriza por el establecimiento de una prima constante durante toda la duración del contrato, a pesar de que, durante la vida del contrato, la curva del riesgo va aumentando (cuanto mayor es una persona, mayor riesgo de morir tiene). Por eso el cálculo de la prima se hace de manera que, durante los primeros años, se cubre el riesgo con exceso. Este exceso es un excedente llamado reserva matemática, que es capitalizada e invertida por parte de la compañía aseguradora, lo cual permite compensar en el futuro la invariabilidad de la prima, a pesar de que aumente el riesgo.

El hecho de que la prima pase a constituir parte de un fondo especial de reserva es lo que explica que el asegurado tenga unos derechos sobre esa reserva matemática. Estos derechos consisten en la posibilidad de rescate o reducción de la póliza, y en anticipos sobre la misma.

• Rescate: tiene lugar cuando el contrato de seguro se rescinde por voluntad unilateral del tomador sin que sea preciso el consentimiento del asegurador. El tomador que pague dos anualidades del seguro como mínimo puede ejercitar su derecho de rescate mediante su solicitud al asegurador conforme a unas tablas de valores que tiene la compañía. Esta declaración del tomador es recepticia, es decir, una vez recibida la declaración, el contrato se extingue. Si el siniestro se produce después de hacer la declaración, el asegurador sólo tiene que abonar el valor de rescate.

• Reducción: supone una modificación del contrato. Por ella, el tomador se libera de pagar sucesivas primas a cambio de una reducción den la cuantía de la indemnización. Igual que en el rescate, hay que pasar las dos primeras anualidades. Es imperativa para el asegurador (no se puede negar a la reducción), pero potestativa para el tomador. Pero el tomador puede rehabilitar la póliza en cualquier momento, cumpliendo las estipulaciones de la misma.

• Anticipos: es muy común que el asegurador conceda anticipos sobre la suma asegurada, pero hasta un porcentaje del valor de rescate, que es el que corresponda a la póliza en el momento del anticipo. No se trata de préstamos, sino de pagos parciales a cuenta de la suma asegurada.

Estos tres derechos corresponden al tomador, salvo que éste designe a un beneficiario con carácter irrevocable, en cuyo caso corresponderán a éste último.

• Pignoración de la póliza:

Las pólizas pueden pignorarse como garantía del cumplimiento de una obligación (generalmente se hace por endoso al acreedor de un número de obligaciones). La garantía se establece por la suma del capital o la suma asegurada. La realiza el tomador en cualquier momento. Debe ser por escrito y debe comunicarlo al asegurador fehacientemente.

Relación entre pignoración y el beneficiario: no siempre se puede pignorar la póliza: si existe beneficiario irrevocable, no cabe pignoración, porque la pignoración supone la revocación del beneficiario.

REASEGURO.-

Es un contrato por el que una de las partes (reasegurador) se obliga a reparar, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, el daño patrimonial sufrido por la otra parte (reasegurado o asegurador directo) a consecuencia del pago de una indemnización derivada de un contrato de seguro (art. 77 LCS).

Naturaleza: es una modalidad de seguro que la Ley encuadra en los seguros de daños.

Se dan todos los elementos del contrato de seguro (partes, riesgo, interés, etc.), pero no es lo mismo el reaseguro que el coaseguro:

	COASEGURO	REASEGURO
Distribución del riesgo	Se realiza por cuotas entre los aseguradores, y con la intervención del asegurado.	Se cede una parte del riesgo ya asumido por el asegurador a otro asegurador, y sin intervención del asegurado.
Vínculo	Cada asegurador queda vinculado con el asegurado (vínculo directo entre ellos).	No hay vínculo directo entre ellos.
Riesgo	Se garantizan los daños a un bien concreto.	Se garantizan las consecuencias patrimoniales de tener que hacer frente a una indemnización a consecuencia de un siniestro.

Clases de reaseguro:

I.- Reaseguro:

• Singular: se realiza individualmente, caso por caso.

• General o por tratado: existe un acuerdo estable entre el asegurador y reasegurador, de modo que uno (el asegurador directo) cede a otro (el reasegurador) siempre una parte de los riesgos o el excedente del riesgo que asume.

II.- Reaseguro:

• Por cuota: ocurre si el reasegurador asume un porcentaje de cada uno de los riesgos concertados por el reasegurado.

• Por excedentes: tanto el asegurador directo como los sucesivos reaseguradores soportan una parte del riesgo, colocando el resto (excedentes) por el sistema de reaseguro.

• Por siniestros: clases:

Excedente de siniestros: se opera de manera individual por cada siniestro.

Excedente por pérdidas: se opera sobre el conjunto de siniestros producidos en un ejercicio.

De este modo, el asegurador, en los dos tipos de excedentes, sólo indemniza la cantidad que supera el límite establecido, es decir, el excedente.

TEMA 19: LA CONTRATACIÓN BANCARIA.

ENTIDADES DE CRÉDITO: CONCEPTO, CLASES Y RÉGIMEN JURÍDICO.-

El Derecho bancario consiste en el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan la actividad de los empresario del crédito (Entidades de Crédito).

Las entidades de crédito (EC) vienen reguladas en el RD 1298/86, que adapta el Derecho bancario comunitario a la legislación española. Según este RD, EC es toda empresa que tenga por actividad típica y habitual la de recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras operaciones análogas que lleven aparejada la obligación de restitución, aplicando estos fondos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones análogas.

Características de este concepto:

No refleja el pluralismo institucional de este concepto. Las EC son: el Instituto de Crédito Oficial, los bancos, las cajas de ahorro, la Confederación Española de Cajas de Ahorro, y las Cooperativas de Crédito. Las cajas de ahorro son fundaciones, los bancos son S.A., etc.

Este concepto se construye sobre la actividad típica de estas empresas, que es la intermediación en el crédito (captar fondos del público para aplicarlos por su cuenta y riesgo a otras operaciones). Pero hay otras entidades como las Entidades Financieras de Crédito (EFC) que también son EC, pero su actividad es diferente a la intermediación en el crédito: desde el punto de vista activo, las operaciones activas son iguales que las que hacen las EC, pero no pueden captar fondos del público como lo hacen las EC, es decir, no pueden contratar préstamos, etc., sino que lo que hacen es emitir valores para colocarlos en los mercados oficiales.

Hay que delimitar los sujetos a los que se aplica el Derecho bancario. Como su actividad es de gran importancia, el Estado interviene regulando mucho el sector:

* Normas comunes: contienen un régimen de contabilidad más riguroso que el ordinario, y los modos de los estados financieros que tienen que presentar estas EC vienen dados por el Banco de España (BE).

También regulan las incompatibilidades, que afectan al Presidente, Consejeros y altos directivos de las EC.

• Los altos directivos no pueden desempeñar cargos similares en otra EC.

• No pueden formar parte de más de 4 consejos de administración de una sociedad.

Se regula el deber de las EC de mantener cierta relación entre activos y pasivos: son los llamados coeficientes bancarios.

Se regula el régimen de supervisión y control por parte del BE al resto de las EC.

Regulan también las obligaciones para las EC a la hora de contratar con los clientes: son las normas de transparencia bancaria, que tienen carácter administrativo, por tanto, si una EC las vulnera, pueden ser sancionadas las EC, pero el contrato celebrado con el cliente no es nulo. Se regula por las Órdenes Ministeriales de 12 de diciembre de 1989, y 5 de marzo de 1994, desarrolladas por una circular del BE.

* Normas específicas:

• La creación de EC queda sujeta a autorización previa y a inscripción en el Registro del BE.

• Las EC se someten a exigencias muy rigurosas, de dos tipos: económico y financiero (tiene que haber un capital mínimo, se regula la naturaleza de las aportaciones, el régimen de participaciones significativas, etc.), y organización interna (notificación a la Autoridad administrativa correspondiente y autorización para modificar los estatutos; la administración de estas EC es siempre en Consejo de Administración).

EL BANCO DE ESPAÑA. DISCIPLINA E INTERVENCIÓN DE LAS EC.-

La Ley de Autonomía del Banco de España configura al BE como entidad de Derecho Público, con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar privada y pública.

El BE se integra en la Administración del Estado y depende en términos generales del Gobierno, pero, según el TUE, tiene plena autonomía en cuanto a la política monetaria.

Funciones:

Define y ejecuta la política monetaria con la finalidad principal de alcanzar la estabilidad de precios, es decir, llevar una política monetaria que no suba el IPC.

Ejecutar la política de los tipos de cambio del Gobierno. Posee y gestiona las reservas de divisas y metales preciosos.

Determina y emite la cuantía de la moneda en circulación.

Regular y promover el buen funcionamiento del mercado interbancario y de divisas, y gestionar los sistemas de liquidación y compensación de deudas entre los bancos.

Presta al Estado servicios de tesorería y gestiona la deuda pública. Hay una prohibición para que el BE nunca preste fondos al Tesoro.

El BE es un banco de bancos, es decir, controla y supervisa al resto de las EC, y concretamente se encarga de la supervisión, solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las EC.

La Ley de Disciplina e Intervención de EC habla de la importancia de esta función para paliar la poca información que tienen los usuarios sobre su solvencia, y por la importancia del sector.

El régimen de supervisión consiste en:

• Una amplia obligación de informar sobre su situación actual y solvencia de las EC, periódicamente.

• Se les limita o prohibe la realización de operaciones que incrementen el riesgo de insolvencia o la falta de liquidez.

• Establecimiento de un amplio aparato coercitivo de sanciones administrativas, que puede llevar a la intervención en la gestión de la EC e incluso a la sustitución de los administradores.

Para proteger a los usuarios, existe el Fondo de Garantía de Depósitos (RD 2606/96): son entidades con personalidad jurídica y plena capacidad para el desarrollo de sus fines. La adhesión a las EC a este Fondo es obligatoria (obligación de aportar el 2 por mil de los depósitos realizados el año anterior (cubre hasta los 15.000 euros y hasta los 20.000 euros a partir del 1999).

El BE tiene potestad reglamentaria atribuida por ley, pero para poder ejercerla tiene que cumplir unos requisitos:

• Sólo puede elaborar órdenes ministeriales y reales decretos.

• En las órdenes ministeriales y reales decretos tiene que haber una habilitación expresa.

• Antes de ejercer la potestad hay que solicitar audiencia previa a los interesados.

• Las disposiciones dictadas por el BE (circulares) tiene que publicarse en el BOE.

Las órdenes ministeriales y las circulares integran las normas de transparencia bancaria. El art. 48 Ley de Disciplina e Intervención de las EC autoriza al Ministerio de Economía y hacienda para dictar normas que regulen los criterios a seguir por las EC en su relación con los clientes. El Ministerio de Economía y Hacienda dictó dos órdenes ministeriales muy importantes: OM 12 de diciembre de 1989 y OM 5 de mayo de 1994, sobre contratación con los clientes. El BE dicta la circular 8/90 sobre transparencia bancaria, y posteriormente la ha desarrollado, siendo la última modificación la circular 4/98.

Las normas de transparencia bancaria establecen:

Deber de información de las EC a la clientela: hay que tener un tablón de anuncios en todas las oficinas, en que consten los tipos de interés de las operaciones más frecuentes, el servicio de reclamaciones del BE; además tiene que haber folletos informativos a disposición de los clientes.

Deberes de información de las EC al BE: se trata de las informaciones periódicas que publican en el tablón de anuncios: hay que remitir al BE el folleto de tarifas antes de que se publique; hay que notificar dentro de los 15 días primeros de cada mes el tipo medio aplicado a las operaciones en el mes anterior.

Publicidad: cualquier EC, antes de hacer cualquier publicidad en la que directa o indirectamente se haga referencia a un tipo de interés o a un coste, tiene que ser autorizada por el BE.

Contratación: las normas de transparencia bancaria son de carácter administrativo, y si la EC las infringe, se la puede sancionar, pero el contrato bancario efectuado con el cliente no se declarará nulo.

La OM de 12 de diciembre de 1989 regula el Servicio de Reclamaciones del BE. En las EC tiene que haber un Defensor del cliente, y la reclamación hay que mandarla por escrito dicho Defensor del cliente. Pueden darse varias circunstancias: que éste deniegue la admisión de la solicitud, que transcurran 2 meses sin que diga nada, o que la resolución no sea satisfactoria. En estos tres supuestos, se puede acudir al Servicio de Reclamaciones del BE, el cual inicia un expediente y notifica los hechos a la EC. El expediente termina con un informe motivado que no vincula a las partes, pero, si el Servicio de Reclamación del BE detecta que ha habido una conducta irregular por parte de la EC, el BE puede instar las responsabilidades disciplinarias correspondientes.

EL CONTRATO BANCARIO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y CLASIFICACIÓN.-

La doctrina al principio intentó calificar un contrato como bancario atendiendo a un criterio subjetivo (todo contrato en que intervenga una EC es bancario), pero, al ser éste un concepto insuficiente, se pasó a un criterio objetivo, por el que se dice que un contrato bancario es aquel acuerdo de voluntades por el que se crea, modifica, regula o extingue una relación jurídica vinculada al desarrollo de una actividad típicamente bancaria. Lo esencial es que el contrato se desarrolle fundamentalmente en el marco de la actividad bancaria.

Naturaleza: tiene naturaleza mercantil por dos razones. Desde el punto de vista objetivo, el TS ha calificado reiteradamente como mercantiles las operaciones bancarias. Desde un punto de vista subjetivo, muchas EC tienen forma de S.A., y se les aplica por tanto el C.Co., por lo que se dice que es mercantil. En relación con las cajas de ahorro (que son fundaciones), la Sentencia del TS de 5 de diciembre de 1991 mercantiliza las operaciones de las cajas de ahorro.

Características:

• Estos contratos carecen de una normativa específica, pero están nominados. Excepciones: el C.Co. regula los contratos más importantes: depósito bancario (arts. 303 - 310), préstamo (arts. 311 - 324), y la fianza bancaria (arts. 439 - 442).

Hay que aplicar los criterios de los arts. 2 y 50 C.Co.: el sistema de fuentes aplicable a estos contratos es el C.Co., las leyes especiales, el Derecho Común y los usos, así como las directivas comunitarias.

• Son consensuales y reales, por disposición legal, el préstamo y el depósito. No son formales a excepción de la hipoteca bancaria (que necesita inscripción en el Registro), el crédito al consumo y la fianza bancaria (arts. 440 y ss. C.Co.): ha de ser por escrito y suele intervenir fedatario público; va a ser un título ejecutivo con fuerza probatoria y despliega una especial eficacia prelativa. Las normas de transporte bancario imponen muchas veces que los contratos se celebren por escrito.

• Son onerosos, bilaterales (a excepción del de préstamo) y conmutativos.

• Son de tracto sucesivo y de adhesión.

• Hay límites a la autonomía de voluntad de la EC: implícitos (buena fe, las cláusulas oscuras no pueden beneficiar a la parte que produjo la oscuridad, el cumplimiento y validez del contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes), y explícitos (art. 10 Ley General de Consumidores y Usuarios, Ley 2/94 de Subrogación hipotecaria, Ley 7/95 de Crédito al Consumo y normas de transparencia bancaria).

Ejemplos:

• Las tarifas de comisiones y los tipos aplicables al descubierto en cuenta corriente y al excedido en cuenta de crédito que figuren en el folleto informativo o en el tablón de anuncios son de obligatoria aplicación, salvo que se pacte una más favorable.

• Son de obligatoria aplicación ciertas condiciones de valoración de los cargos y abonos.

• Debe entregarse documento escrito cuando se abran cuentas corrientes, cuentas de ahorro, o cuando se trate de operaciones de arrendamiento financiero (leasing). También hay que entregar un ejemplar del contrato cuando lo pida el cliente.

Los contratos tienen que tener un contenido mínimo: tipo de interés nominal, TAE, periodicidad y devengo de los intereses, gastos y comisiones, derecho de la EC a modificar el tipo, y derecho de amortización anticipada del cliente.

• Son contratos intuitu personae: basados en la mutua confianza. Colisiona el secreto bancario con el deber de colaboración exigido a toda persona física o jurídica con la Administración. Este deber tiene que darse para la Justicia, la Administración y la Hacienda Pública. Hay una Sentencia del TC de 26 de noviembre de 1984 que afirma que el secreto bancario es una exigencia del art. 18 CE, pero este deber sólo implica la prohibición de intromisiones arbitrarias e ilimitadas, y es un deber constitucional el deber de colaboración. Se limita el deber de secreto de los bancos para que nadie pueda ampararse en él y defraudar a la Hacienda Pública (art. 111 LGT).

Clasificación: Tradicionalmente se clasificaban en:

• Contratos activos: se conceden recursos al público. Ej. Préstamo, crédito y descuento.

• Contratos pasivos: se captan fondos del público. Ej. Depósito.

• Contratos mixtos: no hay relación de crédito sino de servicio. Ej. Cuenta corriente, transferencia, etc.

Las EC se están alejando de la actividad intermediadora del crédito, como por ejemplo a través de la intervención en el Mercado de Valores, porque canalizan las órdenes, y de la mediación en el contrato de seguro (operaciones parabancarias)

La operación de desintermediación consiste en poner en contacto a inversores y ahorradores y cobrar una comisión por el servicio prestado.

LAS CUENTAS BANCARIAS.-

La relación entre el cliente y la EC suele ser de larga duración, y se instrumenta a través de una cuenta corriente como instrumento contable (SÁNCHEZ CALERO).

En la cuenta corriente se reflejan los cargos y abonos. En el contrato de cuenta corriente (mixto), el cliente busca el servicio de caja. Tiene que haber un instrumento contable (cuenta corriente). Para satisfacer este servicio, ha de haber provisión de depósitos (el dinero viene o bien del depósito(dinero que yo deposito), o bien del crédito (dinero que me da el banco).

La cuenta bancaria: es un contrato por el que una EC se obliga, bajo las instrucciones de su cliente, a gestionar los fondos de los que es titular mediante la utilización de la técnica contable, bajo partida doble, compensando automáticamente los cargos y abonos producidos por los actos de entrega y disponibilidad.

Características:

• Contrato típico pero nominado (arts. 175, 176 y 180 C.Co.).

• Contrato mixto: tiene elementos de la comisión mercantil y de la cuenta corriente ordinaria o mercantil.

De la cuenta corriente mercantil hay:

• Recíproca concesión de crédito.

• Los contratantes consienten en aplazar la exigibilidad de los créditos aislados.

• La compensación se produce en el momento del cierre de la cuenta.

De la cuenta corriente bancaria hay:

• Disponibilidad inmediata.

• Compensación continua.

• Concesión de crédito unilateral, porque si los fondos de la cuenta nacen de un depósito, yo soy el que presta el dinero, y si nace de un crédito, el que presta dinero es el banco.

De la comisión mercantil hay: algunos consideran que el contrato de cuenta bancaria es una subespecie de comisión mercantil, teniendo el banco el mandato de servicio de caja.

Contenido:

1.- Obligaciones de la EC:

• Gestión material y directa de la cuenta.

• Información periódicamente al cliente de la situación de su cuenta.

• Devolver el saldo permanente que queda a la extinción.

2.- Obligaciones del cliente:

• Efectuar la provisión de fondos (depósito).

• Pagar las comisiones pactadas.

• Pagar los intereses en caso de apertura de crédito.

• Si el cliente tiene la condición de consumidor, la Ley 7/95 le impone al banco el deber de informarle en un plazo determinado sobre la existencia de descubierto, intereses y gastos, ya que el coste total del descubierto no puede superar 2 veces y media el valor del interés legal.

Titularidad y disposición de los fondos: el cliente hace un depósito y esta cantidad depositada pasa a ser del banco, quedándome a mí el derecho de crédito (recuperar el dinero en un momento determinado).

Pueden darse distintos casos de disponibilidad:

• Única.

• Indistinta.

• Conjunta: para que uno pueda disponer, todos tienen que firmar.

Se puede disponer por distintos medios:

• Por cheque.

• Por domiciliación de pagos.

• Por transferencia bancaria: es una operación contable que realizan los bancos siguiendo las instrucciones de sus clientes. Un cliente ordena al banco que deduzca de su cuenta una cantidad para abonarla a otro cliente del banco.

Naturaleza jurídica: en su aspecto interno, la relación entre el cliente y el banco es una mera ejecución del servicio; en su aspecto externo, hay una relación jurídica en la que intervienen el banco, el ordenante y el beneficiario.

En el ámbito externo, los efectos son:

• Relación entre ordenante y banco.

• Relación entre banco y beneficiario: se ha extinguido el derecho de crédito que tenía el beneficiario contra mí y se convierte en derecho de crédito contra el banco.

• Relación entre ordenante y beneficiario: se producen los efectos de la novación porque hay delegación de la deuda.

El traspaso es una mera operación contable entre dos cuentas del mismo cliente.

La transferencia ordenada a favor de un cliente de otro banco es otra operación distinta del traspaso, en que intervienen el ordenante, el banco del ordenante, el beneficiario y el banco del beneficiario.

Las tarjetas bancarias son un instrumento de pago que ponen a disposición del cliente no sólo las EC, sino también otros, y que permiten a su titular realizar operaciones con la propia entidad emisora y con terceros. Los tipos son:

• Tarjeta de crédito: el banco concede crédito y aplaza el momento del pago y lo fracciona. Ej. Visa.

• Tarjeta de débito: opera con cargo a los fondos que tenga el cliente en su cuenta, pero no presta más de lo que se tiene.

* Relación entre la entidad emisora y el cliente:

1.- Obligaciones de la EC:

• Entregar la tarjeta.

• Hacer frente a las facturas que presenten quienes hayan entregado dinero en efectivo o quienes hayan utilizado la tarjeta.

• Conceder crédito al usuario aplazando y fraccionando el deber de reembolso.

2.- Obligaciones del cliente:

• Reembolsar los pagos al banco.

• Abonar los intereses correspondientes en caso de haber concesión de crédito.

• Hacer uso correcto de la tarjeta, custodiarla con la debida diligencia y comunicar su extravío y robo.

• Prohibición de llevar el número de la tarjeta junto a ella.

* Relación entre la entidad emisora y las personas que prestan servicios:

Los establecimientos que presten bienes o servicios tienen que:

• Aceptar la tarjeta de crédito.

• Darle al cliente las mismas condicione que al resto de los usuarios que pagan en efectivo.

• Obligación de comprobar la identidad de la persona que paga con la tarjeta.

El banco garantizará el pago de los clientes a las tiendas, y, a cambio, se lleva una comisión.

LOS DEPÓSITOS BANCARIOS REGULARES.-

Art. 1758 C.c.: se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa, con la obligación de restituirla.

Arts. 303 - 310 C.Co.: el depósito es mercantil cuando:

• El depositario sea comerciante.

• Las cosas depositadas sean objeto de comercio.

• El depósito constituya una operación mercantil, o se haya realizado como consecuencia o por causa de una operación mercantil.

Cuando el depositario es una EC, el depósito será mercantil.

El depósito puede ser regular e irregular: el depósito regular no está regulado en el C.Co., sino que se rige por los estatutos de cada EC, y en su defecto, se aplicará el C.Co. El depósito regular recae sobre cosas específicas, y, transcurrido el plazo, el depositario tiene que devolver lo que se entregó.

Los depósitos regulares pueden ser de dos tipos:

• Cerrados: son aquellos que tienen un fin exclusivo de custodia. Son reales (entrega de una cosa), y bilaterales (porque el depósito es retribuido). Su objeto puede ser diverso: dinero, joyas, documentos, títulos, metales preciosos, cualquier objeto de valor objetivo o subjetivo, que se cierran y guardan en cajas.

• Abiertos: son aquellos que tienen como finalidad la custodia y administración. El objeto puede ser diverso: títulos, valores mobiliarios y billetes de banco.

El art. 308 C.Co. establece que todo depósito de títulos que devenga intereses es un depósito administrado.

EL DEPÓSITO BANCARIO IRREGULAR.-

Concepto de depósito bancario irregular: es la entrega de fondos por parte de los particulares, y el banco los aplica por cuenta propia a la actividad bancaria. El depositante transmite la propiedad del dinero a cambio de una contraprestación.

Naturaleza: existe una obligación de custodia según dice el TS por parte del banco de aquellos fondos depositados. Es un contrato atípico, es decir, no regulado legalmente, y hay que ir a la buena fe y al justo equitativo, sin que se produzca enriquecimiento injusto por ninguna de las dos partes. Mientras se tiende a la unificación del Derecho Privado, en algunos sectores la unificación produce un efecto negativo. Ej. Compraventa.

Hay 4 regímenes para el depósito:

• Depósito civil (arts. 1758 y ss C.c.).

• Depósito mercantil (arts. 303 - 310 C.C

• Depósito bancario (art. 175 C.Co: compañías de crédito; arts. 177 y 210 C.Co.: bancos de crédito territorial).

• Depósito en almacenes generales (arts. 193 -198 C.Co; RDL 22 septiembre de 1917).

• Mercantilidad del depósito:

El art. 303 C.Co. plantea grandes problemas. Para que el depósito sea mercantil, es necesario que se reúnan tres requisitos:

• Que el depositario sea comerciante.

• Que se trate de una operación mercantil o se haga a consecuencia de operaciones mercantiles.

• Que el objeto depositado sea objeto de comercio.

El art. 303 C.Co. es copia del art. 304 C.Co. de Sainz de Andino (el depósito era una cláusula que se integraba en el contrato de comisión). En cuanto al C.Co. de 1885 vigente, hay que decir que el legislador del 29 no entendía la posibilidad de la figura del depósito autónomo. Ahora ya tiene autonomía; no es mercantil por vía accesoria (busca aplicar el C.Co. a cualquier depósito lucrativo. Así lo refleja en el art. 303 C.Co. actual), sino que es autónomo.

Características del depósito mercantil:

• Que sea una operación mercantil: para ello es necesario que reúna los 3 requisitos del art. 303 C.Co., y dentro del primer requisito (que el depositario sea comerciante), existen a su vez otros tres requisitos para ser comerciante regulados también en el C.Co.

• Que el depositario sea comerciante.

• Que el objeto sea objeto de comercio.

No todo depósito mercantil es mercantil. Hay dos categorías de mercantilidad:

• Art. 303.3 C.Co.: son mercantiles los depósitos bancarios y en los depósitos en almacenes.

• Los depósitos accesorios necesitan reunir los tres requisitos anteriormente mencionados del art. 303 C.Co.

• Bancariedad del depósito:

¿Dentro de la mercantilidad, existe una bancariedad?.

La bancariedad tiene una repercusión importante para el ordenamiento jurídico en:

• La disciplina jurídica.

• El sistema de fuentes: existe una pluralidad de sistemas de fuentes no sólo en el Derecho, sino en el Derecho Mercantil, así como en el contrato de depósito bancario mercantil. El art. 310 C.Co. dice que son fuentes del depósito bancario mercantil: los Estatutos de las compañías de depósito (bancos y compañías de almacenes), las prescripciones del C.Co. y el Derecho Común aplicable.

La Ley es fuente de segundo grado, porque prima la voluntad de los socios. Pero los estatutos de las compañías se elaboran bajo la ley, porque la ley dice que las sociedades y compañías se crearán con arreglo a la presente ley. Los estatutos sociales son leyes especiales anteriores al C.Co.

• Irregularidad:

¿Es irregular el depósito bancario?, es decir, se trata de determinar si el depositario puede recibir la cosa del depositante para hacer libre uso de ella o no.

La propiedad del depositario se traduce en el derecho de crédito del depositante a recibir otro tanto de la misma especie y calidad. El C.c. dice que no se admite el depósito irregular en el depósito bancario de dinero, porque se convierte en préstamo o comodato.

Sin embargo, el C.Co., que es anterior al C.c., se pronuncia con más cautela: el art. 309 C.Co. dice que si el depositario puede utilizar y disponer de lo depositado, cesan los derechos y obligaciones del depositante y depositario, y las reglas aplicables de otros contratos se dará cuando ambas partes hubieran establecido la aplicación de otra reglamentación (en sustitución del depósito) distinta de la del depósito, es decir, hubiesen querido estipular otro contrato.

El art. 210 C.Co. dice que los bancos de crédito pueden recibir dinero en depósito, y lo que reciben, la ley lo clasifica como depósito; el banco está autorizado para disponer por cuenta propia lo depositado.

• Disponibilidad:

El concepto de depósito bancario se caracteriza por el principio de doble disponibilidad: el banco puede disponer de los fondos libremente, pero con el límite de que el cliente depositante también puede disponer de los fondos libremente que ha depositado. Existe además una obligación de custodia por parte de la Entidad de Crédito. El banco tiene la obligación de garantizar las circunstancias de disponibilidad. En el préstamo no cabe doble disponibilidad.

Además aparece la custodia activa o funcional, es decir, no sólo consiste en garantizar peligros externos, sino también intervenir internamente la propia mercancía.

El art. 1258 C.c. establece el principio de autonomía de la voluntad de las partes, y el art. 1756 C.c. establece la obligación de custodia.

El sistema de custodia más cualificado es el sistema de la pericia, es decir, mediante intervención del perito.

• Obligación de restitución:

Se devuelve la cosa depositada al término del contrato: se devuelve el tantundem e iusdem generis.

PRÉSTAMO BANCARIO.-

El art. 1740 C.c. diferencia entre comodato y préstamo en función de que el objeto del préstamo sea una cosa fungible o no fungible.

Concepto: es un contrato en virtud del cual el banco entrega al cliente una cosa fungible en propiedad, obligándose el cliente a restituir otro tanto de la misma especie y calidad en la época convenida y a pagar los intereses pactados.

Características:

• Mercantilidad: es un contrato mercantil porque el TS afirmó su mercantilidad, de manera que siempre que el prestamista sea una EC, será mercantil. Se aplica el C.Co. y los arts. 1740 y 1753-1757 C.c., así como los demás preceptos que sean aplicables del C.c.

• Naturaleza real: exige la entrega de la cosa pactada para la perfección del contrato. URÍA mantiene la naturaleza real, pero GARRIGUES dice que no es real, sino consensual.

• Es un contrato unilateral: sólo hay obligaciones para el cliente prestatario.

• Es un contrato no formal: se aplica el principio de libertad de forma, pero el art. 314 C.Co. establece que el préstamo no deviene interés si no se pacta por escrito. Las normas de transparencia bancaria exigen que se formalice por escrito. Por tanto, en la práctica, siempre se hace por escrito.

Contenido:

1.- Obligaciones del prestatario:

• Obligación de restitución del principal (y de los intereses si se pactaron) en el momento pactado o en los plazos que se hayan señalado. Si el préstamo es por tiempo indefinido, se aplica el art. 313 C.Co.; si no se fija plazo de devolución, se devuelve a los 30 días desde la notificación notarial. Si hay mora, hay que pagar intereses por mora si se han pactado, y si no se pactaron, se pagará el interés legal. El art. 318 C.Co. establece la posibilidad de realizar entregas a cuenta: se imputan los pagos primero a los intereses y luego al principal.

• Abono de los intereses si se pactaron por escrito. El tipo es libre, con el límite de la Ley de Usura de 1908, que prohibe los intereses leoninos o excesivos. Se prohibe el anatocismo, es decir, que los intereses no pagados no pueden devenir nuevos intereses (art. 317 C.Co.), aunque las partes pueden acordar que los imputen al capital

Extinción: El C.Co. se remite al C.c., por tanto primero se aplicará el art 1156 C.c. (causas genéricas de extinción). La causa normal de extinción del contrato de préstamo bancario es que se devuelva el dinero. En caso de vencimiento anticipado (cabe cuando hay causa justa), las cláusulas son válidas. El banco puede resolver el contrato si concurre causa justa. El cliente por su parte puede adelantar el vencimiento en cualquier momento: es el caso de la amortización anticipada, que es una mención obligatoria que establecen las normas de transparencia bancaria, pero aunque no constarse en el contrato, tanto en el préstamo hipotecario como en el crédito al consumo, el cliente puede ex lege amortizar anticipadamente.

Clases de préstamo bancario: dinerarios:

-. Según su destino:

• Préstamo de inversión.

• Préstamo de consumo.

-. Según los intereses:

• Préstamo fijo.

• Préstamo variable.

-. RDL 30 de noviembre de 1985: préstamos participativos.

-. Según el nº de prestamistas:

• Préstamo ordinario: sólo presta un banco.

• Préstamo sindicado: cuando la cuantía es muy elevada, se unen varios bancos para prestar el dinero.

• Préstamos con garantía de valores: son mercantiles cuando constan en póliza intervenida por fedatario público. El banco me deja dinero, y yo en prenda le dejo unas acciones. Otorga privilegios al banco:

• La EC tiene derecho a enajenar los valores si no se paga en plazo.

• Tiene preferencia sobre los demás acreedores sobre los efectos pignorados.

• Irreivindicabilidad de los valores mientras no se pague el préstamo.

• Préstamo de valores: se pueden prestar otras cosas distintas del dinero, como los valores: el prestatario adquiere la propiedad de los valores, y el banco tiene derecho a que el prestatario le devuelva el “tantundem e iusdem generis” más los intereses.

LA APERTURA DE CRÉDITO.-

Es aquel contrato por el que el acreditante (EC), a cambio de la percepción de una comisión, se compromete dentro de los límites de tiempo y cuantía pactados, a conceder crédito al cliente, bien realizando entregas de efectivo, bien prestaciones que permiten obtener efectivo, o que generen un deber aplazado de pago. Es un contrato sui generis cuyo objeto es el crédito.

• Préstamo: te dan el dinero de una vez, de golpe.

• Crédito: importa la disponibilidad: es más flexible que el préstamo y se adapta mejor a las necesidades del cliente porque en el crédtio sólo pagas intereses por lo que se dispone.

Naturaleza jurídica: es un contrato consensual (no real), bilateral: el banco tiene la obligación de poner el dinero a disposición del cliente, mientras que el cliente tiene la obligación de pagar una comisión. Suele formalizarse en póliza intervenida por fedatario público para que los saldos puedan ser reclamados en vía ejecutiva.

Efectos:

1.- Primera fase:

• Disponibilidad abstracta: el banco se obliga a poner a disposición del cliente una cantidad de dinero, o a asumir el pago de las prestaciones que se hayan acordado. Ej. Domiciliación de pagos si se pacta el crédito. La obligación del cliente es pagar la comisión de apertura, independientemente de que disponga de ese dinero o no. También tiene que pagar una comisión trimestral por el saldo no dispuesto.

2.- Segunda fase:

• Cuando se realizan actos de disposición: las posiciones jurídicas se invierten, y el banco pasa a ser acreedor, y el cliente tiene que reintegrar las cantidades dispuestas, y este reintegro queda garantizado en vía ejecutiva, para lo que el banco tiene que presentar la póliza y otros documentos legalmente establecidos.

Extinción: se puede aplicar la amortización anticipada, el vencimiento anticipado (la extinción) del préstamo.

• La prórroga consiste en la extensión del contrato durante un plazo superior al del contrato, antes del vencimiento del mismo.

• La novación es la fijación de un nuevo plazo de vencimiento acordado con posterioridad a la fecha de vencimiento, por tanto es un contrato nuevo. La novación no suele ocurrir porque si es un contrato nuevo, las fianzas que se hubieran celebrado para garantizar el cumplimiento del primer contrato necesitarían el consentimiento expreso nuevo del fiador, y tampoco se da por miedo a la retroacción de la quiebra.

EL CONTRATO DE CRÉDITO AL CONSUMO.-

La Ley 7/1995 de Crédito al Consumo es la que lo regula, y modifica el C.c. y el C.Co. en lo relativo al préstamo y a las normas generales de la contratación cuando haya concesión de crédito a un consumidor.

Ámbito de aplicación:

• Subjetivo: se aplica a las relaciones crediticias entre empresarios y consumidores. El empresario es aquella persona física o jurídica que, en el ejercicio de su actividad, concede o se compromete a conceder crédito al consumidor. Ej. Compra de una lavadora. El consumidor es la persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional.

• Objetivo: dos supuestos:

Cuando sea el empresario el que suministra los bienes o servicios, el que conceda el crédito por medio de un pago aplazado es la misma empresa.

Que el contrato presuponga la financiación por parte de un tercero. Ej. Compro un coche a Volkswagen y el crédito no lo da el empresario, sino un tercero (EC). La relación del crédito se crea entre la EC y el consumidor.

Las exclusiones del ámbito objetivo pueden ser totales o parciales:

• Totales: no se aplica la ley cuando:

• Por razón de la cuantía, los contratos sean inferiores a 25.000 pts.

• Por razón del plazo, a los contratos en los que el reembolso sea bien en un único plazo inferior a 6 meses, bien en 4 plazos inferiores a 12 meses.

• Por razón del precio, cuando el crédito es gratuito o sin intereses, es decir, cuando se devuelve de una sola vez un importe superior al que fue concedido.

• Parciales:

• Por razón de la cuantía, a los créditos mayores a 3.000.000 pts, sólo se les aplica el Cap. III de la Ley.

• Según la mecánica de disposición, los créditos en cuenta corriente concedidos por una EC que no constituyan cuentas de una tarjeta de crédito, sólo se aplica el art. 19.

• Por razón de la garantía, se sustraen a los arts. 6-14 y art. 19 a los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria.

Normas destacables:

1.- Existencia de unos deberes precontractuales:

Publicidad: siempre que se ofrezca un crédito y se haga referencia al coste del mismo, tiene que mencionarse la TAE.

Ofertas de crédito: normas especiales para las ofertas de crédito: si el consumidor lo solicita, el empresario tiene que entregarle un documento con todas las obligaciones de crédito. La oferta tiene carácter vinculante, y no la puede modificar durante 10 días, salvo que concurran circunstancias excepcionales.

2.- Forma y contenido del contrato: la forma viene regulada en el art. 6, que dice que debe contratarse por escrito, con tantos ejemplares como partes haya, y cada uno debe quedarse con un ejemplar firmado. En cuanto al contenido, es preciso que contenga las siguientes menciones: TAE, cuadro de amortización, relación de los elementos que componen el coste del crédito (comisiones, intereses, etc.).

Las consecuencias del incumplimiento de este segundo punto son: si no se hace por escrito, es nulo el contrato. Si en el contenido no aparece la TAE, la obligación del consumidor es pagar el interés legal. Si falta algún elemento en el cuadro de amortización, el consumidor se limita a pagar el nominal del crédito en los plazos convenidos; si no consta el plazo, la obligación del consumidor se reduce porque sólo pueden exigirle el pago al finalizar el contrato.

Notas de la Ley:

• Es obligatoria la posibilidad de reembolso anticipado. La comisión que se paga por reembolso anticipado no puede exceder del 1.5% del capital reembolsado si el crédito es a interés variable, ni del 3% si es a interés fijo.

CRÉDITO DOCUMENTARIO.-

Concepto: es un contrato en virtud del cual un banco (banco emisor), a petición y de conformidad con las instrucciones del importador (ordenante del crédito), asume el compromiso de efectuar un pago al exportador (beneficiario), realizando tal operación bien directamente, bien con la intervención de un banco corresponsal extranjero (banco intermediario o confirmador), y siempre contra la presentación y entrega por parte del beneficiario de los documentos especificados por el ordenante.

El banco intermediario puede ser:

• Notificador: notifica al exportador que ya tiene el crédito, y así puede enviar las mercancías. Y cuando envía las mercancías, le dan un documento que tiene que presentar al banco de su país para que el banco le pague (de parte del importador).

• Confirmador: aunque el banco extranjero no tenga fondos, el banco nacional tiene que pagar al exportador.

Por tanto, es un medio de pago caracterizado por la simultaneidad de las prestaciones, es decir, el exportador no envía las mercancías hasta que no tiene conocimiento de la apertura de crédito, y no se paga hasta que las mercancías no son enviadas.

• Cumple función de garantía, porque el exportador se asegura el cobro.

• El importador se asegura la recepción de las mercancías.

• El banco emisor también queda garantizado frente al ordenante porque como tiene la posesión de os documentos que permiten recoger las mercancías, si no le reembolsan el dinero, puede disponer de las mercancías.

• Proporciona financiación a las dos partes: al importador, porque tiene un plazo para pagar hasta que obtenga mercancías y liquidez; al exportador, porque obtiene el dinero directamente sin esperar.

Contenido:

• Relación entre ordenante del crédito y el beneficiario (compraventa), que no forma parte de la relación documentaria, pero es el presupuesto. La relación de fondo no afecta a la operatividad del crédito documentario. En la compraventa se establece una cláusula de pago contra crédito documentario.

• Ordenante - bancos: interesa frente al banco emisor (frente al otro hay relación de daños y perjuicios en su caso), que se obliga a abrir un crédito a favor del tercero (beneficiario) según las instrucciones del ordenante. El ordenante tiene que decir la identidad del beneficiario y qué documentos necesita el banco para proceder a pagar con independencia de lo que ocurra con la relación subyacente (compraventa).

• Beneficiario - bancos: el banco emisor se obliga a efectuar el pago contra la presentación de los documentos. La relación es abstracta, porque si el exportador presenta los papeles, el banco intermediario los examina, y si son conformes a las instrucciones del ordenante, paga el intermediario (asumiendo el riesgo) al exportador. La relación puede ser directa cuando sólo hay banco emisor, o cuando el banco intermediario es notificador, y será compartida (por tanto, responden ambos bancos) cuando el intermediario sea confirmador.

• Banco emisor - banco notificador (intermediario): es un contrato de comisión, y la obligación del banco emisor es notificar la apertura del crédito; la relación entre los bancos emisor y confirmador también es de un contrato de comisión, pero el banco confirmador notifica la existencia del crédito, y también ocupa la misma posición jurídica que el banco emisor frente al beneficiario, y adquiere un derecho de repetición contra el banco emisor.

EL DESCUENTO.-

No está regulado, pero lo cita el art. 178 C.Co.: es un contrato por el que el banco anticipa a una persona el importe de un crédito pecuniario que ésta tiene contra un tercero, con deducción de un interés o porcentaje, y a cambio de la cesión del contrato mismo, salvo buen fin.

Naturaleza jurídica: es un contrato autónomo y sui generis.

Características:

• Contrato real: la entrega de dinero por el banco no es una obligación del mismo, sino que si no lo da, el contrato no llega a nacer.

• Unilateral: sólo surgen obligaciones para el cliente: pagar comisiones y gastos, y si el deudor no paga, tiene que devolver la cantidad íntegra más intereses.

• No formal.

Otorga financiación a las dos partes:

• Es el principal medio de financiación empresarial, porque si el empresario tiene créditos a medio - largo plazo, puede tener liquidez a corto plazo.

• También es medio de financiación para la EC, porque obtiene beneficios por la diferencia de intereses entre el dinero que da el banco y lo que le devuelven.

Modalidades:

• El descuento puede ser cambiario, cuando se descuentan letras, pagarés, cupones de acciones y obligaciones, créditos ordinarios, y notificaciones de obras.

• Según el modo de realización del descuento, hay que distinguir entre descuento aislado (cada vez que se va al banco a descontar una letra, se firma una letra por cada efecto a descontar) o en bloque (es un crédito de descuento o línea de descuento, es decir, es un contrato único para todos los efectos. Ej. Crédito de descuento de 10 millones de pesetas: voy presentando letras por 2 millones de pesetas cada vez, hasta el tope del descuento concedido. Es un contrato por el que el banco se obliga a descontar las letras o efectos que le presente el cliente hasta el máximo estipulado, siempre que reúnan las condiciones en el contrato).

Obligaciones de las partes:

1.- Cliente:

• El cliente tiene que restituir al banco el importe de los créditos no vencidos (si el deudor no paga al cliente), los intereses, comisiones, gastos de protesto de las letras descontadas (si existe), y los gastos de descuento en todo caso.

• Tiene la obligación de informar al banco sobre su situación económica y sobre la situación de los contratos subyacentes.

• El banco tiene un deber de diligencia en la gestión de los efectos descontados.

OTRAS OPERACIONES BANCARIAS.-

1.- Alquiler de cajas de seguridad: es un contrato en virtud del cual, el cliente, a cambio del pago de un precio, tiene derecho a usar un espacio cerrado dentro de la cámara acorazada del banco, obligándose el banco a custodiar la cámara acorazada. El banco responde de la caja en sí, pero no responde directamente de su contenido (del contenido sólo responde hasta un límite; para probar el contenido, es aconsejable acudir al Notario para que dé fe del mismo).

2.- Depósito de valores: remitirse al depósito regular.

3.- Mediación en el Mercado de Valores y en la contratación de seguros privados.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LEASING.-

Es un contrato por el que una de las partes (entidad de arrendamiento financiero) se obliga a ceder a la otra (cliente) el uso de un bien a cambio de un precio que se instrumenta en una cuota periódica (al final el cliente tiene la opción de compra del bien), siempre que concurran las siguientes notas:

• El bien es propiedad de la entidad, la cual lo adquiere para tal finalidad según las especificaciones del futuro usuario, que tiene que ser necesariamente un cliente (la entidad compra el bien pero a elección del cliente; en el contrato de renting, la empresa tiene ya los bienes, es decir, no los tiene que adquirir a elección del cliente). Ventaja del contrato: desgrava fiscalmente.

• El bien objeto de la cesión tiene que quedar afecto a la explotación empresarial del cliente.

• El contrato tiene que incluir una opción de compra a favor del arrendatario, que puede ejercer al final del contrato.

Características:

• Hay elementos de los siguientes contratos: comisión, compraventa, y arrendamiento, pero en nuestro derecho no existe regulación específica. La disposición adicional 7ª de la Ley de Disciplina e Intervención de las EC tiene una definición legal del leasing, y unas medidas relativas a las entidades de arrendamiento financiero, y dice que esta actividad puede ser realizada por las EC.

Clases:

• Leasing operativo: el arrendador suele ser el fabricante de bienes o servicios o un distribuidor, y suele asumir el mantenimiento de los mismos.

• Leasing financiero: el arrendador es la sociedad financiera que adquiere el bien objeto de contrato a petición del cliente, y no suele asumir los gastos de mantenimiento.

Partes intervinientes:

• Empresario (arrendatario).

• Vendedor del bien o servicio.

• Sociedad de arrendamiento financiero: el banco cede el uso del bien, pero, en principio, no la propiedad; la opción de compra viene después. Si el empresario no paga las cuotas, no tendrá su uso.

CONTRATO DE FACTORING.-

Es la gestión de cobro de créditos y anticipo de fondos sobre los mismos, que se puede realizar en concepto de comisión de cobranza o en nombre propio, como cesionario de todo el crédito, con asunción del riesgo de insolvencia de los mismos.

Las empresas de factoring son un subgrupo de las entidades de financiación, y por tanto, también de las EC.

Características:

• Contrato típico.

• Suelen ser contratos de adhesión.

• Contratos de duración por un tiempo determinado.

Clases:

• Old line factory: la empresa de factoring se encarga de la gestión de cobro (le pasas las facturas, y la empresa cobra).

• New style factory: además de la gestión, presta servicios conexo: concede financiación al cliente por medio de la adquisición de los créditos.

TEMA 21: TÍTULOS - VALORES.

FUNCIÓN ECONÓMICA DE LOS TÍTULOS - VALORES.-

“Título - valor” es una expresión que comprende gran variedad de documentos jurídicos: acciones, letras de cambio, obligaciones, cheque, títulos de deuda pública, títulos representativos de mercaderías, conocimiento de embarque, certificados de depósito, etc.

El común denominador de todos estos documentos es la circulación de la riqueza mobiliaria. Esos documentos son distintos por su contenido y forma, con características distintas, pero tienen en común ese favorecer la circulación de la riqueza.

La circulación de la riqueza puede hacerse de un modo directo. Ej. Transmisión del dinero o de la cosa, cesión del crédito; pero también de un modo indirecto, a travé de los documentos que representan esta riqueza mobiliaria. Por eso se dice que la función es favorecer la riqueza, pero consiguiendo certeza y rapidez.

Esos documentos son materialmente pedazos de papel, pero los juristas encontramos la utilidad del título - valor en que el documento (papel) lo calificamos como un bien mueble; el derecho mencionado en ese documento (papel) se encuentra incorporado al documento, de forma que, cuando circula ese documento (papel), ese derecho sigue la misma suerte que el documento (papel), es decir, el derecho ya no circula según su ley de circulación, sino que circula para hacerlo más seguro y más simple por las reglas que gobiernan la circulación de bienes muebles.

La primera nota común a todos los títulos - valores es favorecer la circulación de riqueza, la rapidez y la certeza.

La esencia del título - valor radica en que el derecho (al pago de una suma de dinero mencionado en la letra de cambio) circula por las reglas de los bienes muebles y no por las reglas más complejas e inseguras de cesión de créditos y cesión de contratos.

El problema principal se plantea en cuanto a la transmisión de créditos: el instrumento de circulación de créditos es la cesión de créditos (arts. 347 y 348 C.Co.). En esta cesión se permitía la sucesión de un acreedor a otro en la misma relación obligatoria, planteando en sí mismo un suficiente avance en cuanto a la transmisión; a pesar de ello, existían inseguridades.

En un momento de la Historia, ocurrió que los contratos de cambio eran insuficientes para satisfacer las exigencias mercantiles en cuanto a la seguridad, certeza y rapidez.

Los riesgos de la cesión de crédito son:

• Que el deudor pague al titular anterior del crédito (y no al actual). Para evitarlo, es necesario que la cesión se notifique rápida y fehacientemente al deudor. Este riesgo se elimina con el título - valor porque sólo una persona puede tener el documento y sólo ella puede exigir el pago.

• Que el anterior acreedor transmita el crédito a varias personas. En la cesión, la solución es la notificación fehaciente al deudor, de modo que el primero que notifique será considerado acreedor. En el título - valor, se elimina el riesgo porque el acreedor sólo puede entregar el papel a una persona.

• Que en cesión de créditos, el cesionario tiene que probar que es acreedor; en título - valor, al incorporar el derecho a un documento, se considera legitimado al poseedor del papel.

• Que el transmitente del crédito no sea el verdadero titular. La cesión de créditos opera la sucesión del cesionario en la titularidad de la misma relación obligatoria.

De esto se puede deducir que el cesionario sólo puede adquirir el derecho si el cedente era verdaderamente titular, y además lo adquiere con el mismo contenido. Si el cedente del crédito no es titular o resulta vulnerable a determinadas excepciones oponibles por el deudor, el cesionario ve frustradas sus previsiones de cobrar el crédito. Nadie puede transmitir más de lo que tiene.

El título - valor lo soluciona: en la circulación del título - valor, la titularidad del derecho se adquiere mediante la adquisición del bien mueble (documento o papel) que incorpora el derecho. La propiedad de este bien mueble puede serlo a título originario o a título derivativo.

En caso de adquisición a título originario, el que actúe de buena fe y posea el título, lo cobra. Sin embargo, esta adquisición originaria constituye una derogación del anterior aforismo (nadie puede transmitir más derecho del que tiene), porque si tienes el documento aunque no seas su propietario, lo puedes transmitir y el adquirente lo puede cobrar. El adquirente de título - valor adquiere los derechos incorporados al título aunque el transmitente no fuese titular (“autonomía del título - valor”) y además adquiere los derechos del documento tal y como figura en el documento (“literalidad del título - valor”), es decir, sin someterse a excepciones que no figuren en ese papel escrito.

CONCEPTO: LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO AL TÍTULO. AUTONOMÍA, LITERALIDAD Y FUNCIÓN LEGITIMADORA.-

El título - valor es un documento que incorpora un derecho de forma autónoma y literal, de forma que, en ocasiones, el nacimiento del derecho y siempre su ejercicio y su transmisión dependen del propio documento.

Los títulos - valores hoy se dice que van a terminar desapareciendo porque en cuanto aparezca un soporte más rápido y manipulable que el papel, serán sustituidos; se refiere a los soportes magnéticos (en atención a sus funciones de seguridad, rapidez y certeza).

Se habla de derechos - valores o valores anotados en cuenta. La categoría genérica es el título - valor.

El título - valor es un documento que incorpora un derecho, y para hacerlo valer, es necesaria su tenencia. Se incluyen unos documentos distintos en cuanto a su origen, contenido, etc., pero la nota común a todos es expresar una promesa unilateral de una determinada prestación a favor de quien sea legítimo tenedor del documento.

Desde el punto de vista histórico, la Teoría de los títulos - valores surge alrededor de la letra de cambio, a la vez que surgen los negocios abstractos. Anteriormente, en todos los ordenamientos jurídicos se cuestionaba la utilidad de esa doctrina general de los títulos - valores. Esta Teoría es posible por dos razones:

• Por la incorporación de un derecho al documento, de modo que ejercicio y transmisión exigen posesión del documento.

• Por la peculiar función económica en cuanto a certeza circulatoria.

En cuanto a la utilidad de esta Teoría, lo que hace es rellenar lagunas en cuanto a unos documentos, de modo que nos dice si es o no título - valor.

Los títulos - valores se llaman también títulos de crédito.

La clave está en la incorporación de un derecho al documento. Para entender el significado del título - valor, hay que distinguirlo de otros documentos que también incorporan derechos:

• Documentos o títulos probatorios: son aquellos que sirven para acreditar la existencia de un derecho, pero que podría acreditarse por otro medio. La existencia del documento no es necesaria ni para el ejercicio ni para la transmisión del Derecho.

• Documentos o títulos dispositivos: la existencia del derecho va ligada a la creación del documento, pero tras la creación, se independiza, de forma que ejercicio y transmisión de los derechos no exigen presentación del documento. Ej. Testamento.

En los títulos - valores, el nacimiento del derecho en algunos casos puede ir ligado a la creación del documento (Ej. La letra de cambio), y en otros casos, puede ser independiente (Ej. Las acciones).

En título - valor, el documento es necesario para el ejercicio y transmisión del derecho. Antes los títulos - valores eran meramente documentos probatorios, pero con el tiempo se transforman en declaraciones de voluntad simplificadas, es decir, documentos dispositivos.

Evolución:

• Savigny: “Teoría de la Incorporación del derecho al título”.

• Brunner: separación entre títulos - valores y otros documentos, en base a la posesión del documento para el ejercicio y transmisión del derecho.

• Jacobí: concepto de la legitimación por la posesión.

• Vivante: perfila estos conceptos y aporta las notas de autonomía y literalidad.

* Incorporación del derecho al título: la incorporación es la principal nota, pero hoy sólo se da realmente en los billetes de banco o en los billetes de lotería, en lo que su valor radica en el papel, es decir, si se pierden o se rompen, no tienes nada.

La doctrina apoya la subordinación del derecho al título. La incorporación no significa que la desaparición del título suponga necesariamente la desaparición del derecho, porque el art. 548 C.Co. contempla la interdicción del pago y duplicados del título. Además, el art. 545 C.Co. permite la reivindicación de los títulos adquiridos de mala fe o por culpa grave.

Las consecuencias de la incorporación son:

• Autonomía: el poseedor del título ejercita un derecho propio, es decir, independiente del de los anteriores titulares del mismo título, y al que no afectan relaciones existentes entre deudor y titulares preferentes. Facilita la circulación de los derechos, y se basa en la apariencia de que el poseedor es su titular.

• Literalidad: la naturaleza y modalidades del derecho que está en el documento están en función de lo escrito en el documento. Por tanto no se pueden oponer al poseedor excepciones que no se deduzcan del título. Esta literalidad no tiene el mismo género en todos los títulos - valores: la letra de cambio tiene el máximo grado de literalidad, mientras la acción tiene una literalidad imperfecta (hay que ir a los estatutos para ver los derechos).

• Función legitimadora: la legitimación se refiere al momento del ejercicio del derecho y a su transmisión, es decir, es necesario poseer y presentar el documento para ejercitar y transmitir derechos.

En las normas generales, cuando hablamos de circulación, hace falta:

• Demostrar la existencia del crédito.

• Demostrar la titularidad e identidad de quien recibe la prestación.

• Demostrar la capacidad del que exige la prestación.

En título - valor se exige sólo:

• La mera posesión si es un título al portador.

• La mera posesión más endoso si es un título a la orden.

• La mera posesión más notificación al deudor si son títulos - valores nominativos.

Legitimación activa: la posesión determina la persona del acreedor; le exime probar que es titular del derecho, y puede ejercitarlo.

Legitimación pasiva: el deudor está obligado a pagar al tenedor del documento; si el deudor paga de buena fe, se libera de la prestación, y si paga a quien no ostenta el título, puede tener que pagar dos veces.

En la legitimación juegan la apariencia y la buena fe.

El fundamento de la relación u obligación documental es: en los títulos - valores, existen dos tipos de relaciones jurídicas:

1.- Unas dan origen al título: es el negocio causal o fundamental (comprar algo). No ofrecen problemas. Su fundamento depende del contrato celebrado.

2.- Otras son las derivadas del propio título o documento: negocio cartular o documental (se compra mediante letras de cambio). En cuanto a su fundamento se han planteado varias teorías:

• Teoría contractual: el fundamento de los negocios cartulares (de los títulos) es el contrato de entrega.

• Teoría unilateral: pone el acento en la creación del documento o en su emisión.

• Teoría URÍA: el fundamento es que se trata de una obligación ex lege, legal.

Hay que distinguir entre las relaciones interpartes y las intertertios: en las interpartes, la obligación documental (título - valor) tiene su fundamento en el contrato de entrega; en las intertertios, la obligación nace de la simple creación que genera frente a terceros la apariencia de la obligación, apariencia que el ordenamiento protege.

• Aspecto jurídico - real del título - valor: con los títulos - valores se produce la cosificación del derecho, es decir, es resultado de incorporar el derecho al título. Este título funciona como una cosa mueble en el tráfico jurídico. Por eso distinguimos una triple perspectiva de los títulos - valores:

• Título como objeto de un derecho personal.

• Título como objeto de un derecho real: pueden recaer sobre estos títulos derechos reales (usufructo, prenda, etc.). Estos derechos reales caen directamente sobre la cosa, e indirectamente sobre los derechos inherentes al título.

• Título como objeto de procedimiento judicial: puede ser objeto de una retención, embargo, etc.

TÍTULOS NOMINATIVOS, A LA ORDEN Y AL PORTADOR.-

Los títulos - valores se pueden clasificar en:

Según su naturaleza o carácter del título - valor: civiles y mercantiles. Hoy no tiene distinción práctica, y todos se consideran mercantiles.

Según el negocio subyacente: abstractos y causales: tienen causa; la diferencia está en que en los causales queda reflejada la causa o negocio subyacente, y en los abstractos no.

Según su ley de circulación y según la forma de designación del titular: títulos a la orden, al portador, y nominativos.

Según contenido del derecho incorporado: títulos de crédito (letra de cambio), de participación social (acción), y de tradición (certificado de depósito).

Según el sujeto emisor: títulos públicos y privados. La trascendencia está en que en los públicos el procedimiento ejecutivo no se aplica en toda su extensión.

Según la forma de emisión: títulos singulares y en serie (emitidos en masa).

Según su sustantividad: títulos principales y accesorios.

Según su literalidad: títulos perfectos (letra de cambio) e imperfectos (acción).

Títulos impropios.

Tarjetas de crédito.

• Títulos nominativos:

Se caracterizan por que llevan el nombre del titular (los títulos a la orden también recogen un nombre). Mientras que los títulos nominativos no tienen más legitimado que el designado directamente en el documento, en los títulos a la orden el documento prevé la posibilidad de que, junto al tomador (persona principal designada), aparezcan otros nuevos legitimados con posterioridad (tenedores).

Son títulos directos y de legitimación invariable, porque se caracterizan no por llevar el nombre del titular, sino porque el titular es único (los títulos a la orden son de legitimación variable, y están destinados a la circulación, a que pasen de uno a otro titular).

Diferencias entre valor mobiliario y efectos de comercio: hay que distinguirlos porque los valores mobiliarios buscan favorecer la circulación de los derechos. Sin embargo, los efectos de comercio buscan lo contrario (fijar las posiciones del titular).

Dentro de título nominativo, el ejercicio del derecho conlleva un proceso complicado de legitimación, y tiene dos fases:

• La necesaria posesión del documento, que se acredita mediante la presentación (como cualquier otro título - valor). En los efectos de comercio, esta presentación tiene lugar al exigir la prestación, mientras que en los valores mobiliarios (títulos nominativos, etc.), la posesión se tiene que acreditar con anterioridad. En todo caso, lo que sí se exige es la presentación.

• Posteriormente, es necesario la identificación del que presenta el título. En los efectos de comercio, si la personalidad del presentante coincide con el que aparece en el documento, el deudor debe pagar (art. 347 C.Co.: ver). En los valores mobiliarios, el instrumento es la inscripción en un Registro que la entidad emisora lleva a cabo.

En cuanto a la transmisión del título: en los efectos de comercio, el derecho incorporado se transmite según la cesión de créditos (arts. 347 y 348 C.Co.); en los valores mobiliarios, son transmisibles y nacen para favorecer la circulación, su finalidad sería dar certeza a las relaciones entre emisor y titular. Sería necesario un negocio jurídico de cesión, y una posterior inscripción de la transmisión en un libro-registro.

• Título a la orden:

En principio, en un sentido amplio, son nominativos porque aparece expresamente el titular en el documento, pero, a diferencia de los títulos nominativos, la designación del nuevo titular aparece en el mismo documento, lo cual evita el notificar e inscribir al titular en el libro - registro.

Es un título en el cual se designa al titular en el documento (una persona determinada) y a otros indeterminados que deben ser designados sucesivamente por el anterior titular.

El endoso es un escrito que figura en el propio título, por cuya virtud el titular del documento designa a otra persona como nuevo titular.

El ejercicio del derecho corresponde al que presente el documento y se identifique como titular (como el último titular de una cadena ininterrumpida de endosos).

Transmisión del derecho: se simplifica mediante el endoso: se une a la entrega del documento un acto escrito que se incorpora al propio documento. Estos derechos pueden transmitirse también por otras formas de Derecho Común, pero sólo el endoso produce plenamente los efectos legitimadores (en este caso (por endoso), el endosatario no tiene que demostrar la legitimidad de su adquisición).

• Títulos al portador:

Permiten el ejercicio del derecho a cualquier tenedor del documento. No hay persona designada expresamente como titular en el documento.

Se lleva a sus últimas consecuencias la idea de la incorporación porque el titular del título es quien lo posee. Por tanto corresponde al poseedor del documento el ejercicio del derecho.

La posesión del título supone:

• Del lado del acreedor, a favor del portador, si lo posee el acreedor, se presume que es de su propiedad. Teniendo el título, tiene derecho a presentar el título y exigir el derecho incorporado al documento. Corresponde al deudor (emisor del título) probar que el título no es propiedad de quien lo posee.

• El deudor se libera pagando al acreedor poseedor, aunque no sea realmente el titular.

En relación a los valores mobiliarios, se exige acreditación de la legítima adquisición de los títulos para poder negociar y pagar intereses, dividendos, etc.

La transmisión del derecho en el caso de los títulos al portador opera de la siguiente manera: el art. 545 C.Co. establece que la transmisión del derecho se efectúa mediante tradición del documento. Notas:

• Lo que se transmite no son los títulos, sino los derechos incorporados a los títulos.

• La tradición debe ser consecuencia de un negocio traslativo, porque es un negocio causal.

• Exige intervención de un fedatario público. Se discute si es requisito de validez (con lo cual, su ausencia supondría la nulidad) o no.

Irreivindicabilidad del derecho al título: las normas generales que protegen a adquirentes de buena fe no fueron suficientes para los títulos al portador. Por eso el art. 545 C.Co. establece que no está sujeto a reivindicación un título cuya posesión se adquiera por un tercero de buena fe y sin culpa grave.

Si al legítimo acreedor se le pierde o es robado el título, se le protege de 2 formas:

• Siempre quedan a salvo los derechos y acciones del legítimo propietario contra los responsables que le hayan privado de la posesión del título.

• Arts. 548 y ss. C.Co.: establecen un procedimiento para impedir una irreivindicabilidad. Como el propietario desposeído no puede reivindicar los títulos, tiene que acudir al terreno de los derechos de crédito para evitar que el deudor pague.

• Impide que se pague el crédito: evita que se transmita a otro el crédito.

• Obtener un duplicado para el ejercicio de los derechos: no suele ocurrir.

Los títulos al portador tienen fuerza ejecutiva (art. 544 C.Co. y art. 1429 LEC).

CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS - VALOR SEGÚN SU CONTENIDO: TÍTULOS DE CRÉDITO, DE PARTICIPACIÓN SOCIAL Y DE TRADICIÓN.-

• Títulos de crédito:

Reciben este nombre cuando incorporan en el título un derecho de crédito pecuniario (letra de cambio, cheque, pagaré).

• Títulos de participación:

Confieren al titular una determinada posición jurídica o un determinado status en una organización social. Este status se concreta en unos derechos y deberes determinados. El poseedor del título (su posición en la organización social) está dominada por una relación subyacente que se organiza conforme a la ley y a los estatutos sociales (si son acciones) o conforme a la ley y al contrato de emisión (si son obligaciones).

• Títulos de tradición:

Atribuyen a su titular el derecho a la entrega de unas mercancías mediante la transmisión del documento. Su utilidad es evidente: se ofrece la posibilidad de negociar mercancías. Se llaman títulos representativos de las mercancías en el ámbito del comercio exterior. Ej. Conocimiento de embarque, carta de porte, etc.

LA CRISIS DE LOS TÍTULOS - VALORES.-

Los títulos - valores han surgido para dar certeza, celeridad, etc., pero han surgido tantos tipos de documentos que ya no cumplen sus funciones. Por eso se ha creado el sistema de anotaciones magnéticas y soportes informáticos (ver principio del tema).

En España existe un Sistema Nacional de Compensación Electrónica (RD 1987), que viene a ser una especie de caja de compensación, intentando evitar el trasiego de papeleo. Se va liquidando y compensando, y se hace un balance.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS VALORES REGISTRADOS.-

• Ley del Mercado de Valores (LMV) y Decreto de 14 de febrero de 1992.

• LSA (arts. 51, 60 y 282).

Ambas leyes prevén la emisión de valores mobiliarios que no se incorporen a títulos, sino que aparezcan representados mediante registros contables. Estos registros deben llevarse por unos documentos determinados (Servicio de Compensación, Agencias de Valores, etc.).

La LMV recoge para estos valores anotados en cuenta unas reglas elaboradas para títulos - valores que nunca se habían recogido en una ley general:

La constitución de los valores requiere la inscripción en un registro contable.

La transmisión del derecho incorporado tiene lugar por transferencia contable, es decir la inscripción de la transmisión a favor del adquirente produce los mismos efectos que la transmisión del título. Es oponible a la transmisión de la inscripción.

El tercero que adquiere los valores anotados de una persona legitimada para transmitirlos no está sujeto a reivindicación, salvo mala fe o culpa grave.

Frente al adquirente de buena fe, la entidad emisora sólo puede oponer excepciones derivadas de la inscripción y las que hubiera podido oponer en caso de que fueran títulos.

La constitución de los Derechos Reales u otro gravamen sobre un valor anotado tienen que ser también inscritos o registrados en la misma cuenta.

La persona legitimada en los asientos del registro contable es la que se presume titular legítimo, de modo que se le podrá exigir a la entidad emisora que realice a su favor las prestaciones a que dé derecho el título - valor.

La entidad emisora que realice de buena fe y sin culpa grave la prestación a favor del legitimado, se liberará aunque éste no sea el titular del valor.

El contenido de la posición jurídica del titular del valor no puede venir determinado por la anotación en un registro contable, sino por el negocio jurídico que haya dado lugar a la emisión de dichos títulos.

Los valores anotados en cuenta tienen un defecto: tienen que estar plasmados por escrito para poder ejercer o transmitir el derecho. La LMV (art. 12) prevé la emisión de los certificados acreditativos emitidos por la entidad.

TEMA 22: LA LETRA DE CAMBIO.

CONCEPTO, CARACTERES Y FUNCIÓN ECONÓMICA.-

En la letra de cambio intervienen distintos sujetos, los cuales pueden ser: librador, librado, aceptante, tomador, tenedor, endosante, endosatario y avalista, aunque no todos tienen que aparecer en una letra de cambio.

Un sujeto (librador) ordena a otro (librado), que puede ser aceptante o no, que pague al vencimiento a un tercero (tomador), o que pague a quien el tomador designe en el mismo documento (tenedores). Si el tomador designa a otra persona (tenedor), el tomador se convierte en endosante, y la otra persona designada (tenedor) será el endosatario.

En cuanto a las operaciones que pueden existir en una letra de cambio, en primer lugar tiene que haber un libramiento de la letra (por el librador); en segundo lugar, la aceptación del librado; en tercer lugar, el endoso, y en cuarto lugar, el aval.

La finalidad de la letra de cambio es el pago de lo que viene en el escrito. Existen acciones y excepciones en relación a la exigencia del pago.

Las ideas fundamentales son:

• El deudor (librado) debe pagar a quien figure en la letra como tenedor (tercero), aunque ni lo conozca ni medie entre ellos relación alguna.

• Todos los firmantes de la letra son deudores solidarios de la letra, pero el verdadero deudor es el aceptante. (Esto tiene relación con las acciones directas y las acciones por vía de regreso).

• Evolución histórica de la letra de cambio:

Nace en la Edad Media como consecuencia del renacimiento del comercio. Nace como un instrumento de cambio de monedas de un lugar a otro. Hay una promesa de dar una cantidad de dinero, y por otro lado, hay una promesa de dar la “lítera” a una persona determinada; ambas promesas se unen en la letra de cambio.

Posteriormente, la letra de cambio pasa a desempeñar una función de crédito, y más adelante, surge la Ley Cambiaria alemana de 1848, por la que se crea toda la dogmática cambiaria, y aparecen los distintos sistemas cambiarios (francés, alemán y anglosajón), y de ellos triunfó el alemás. Sin embargo, en nuestro C.Co. de 1829, nuestra normativa cambiaria se inspiró en el francés, y en el C.Co. de 1885, en el alemán.

Hay una Ley Uniforme de Ginebra de 1930 que vino a recoger toda la Teoría alemana sobre el Título - Valor, que es aceptada en nuestro ordenamiento a través de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.

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Concepto: la letra de cambio es un título - valor formal y completo que obliga a pagar a su vencimiento una cantidad de dinero a la orden de la persona designada en el documento. La obligación de pagar tiene carácter riguroso.

Características:

• Es un título - valor, por tanto incorpora un derecho a favor del tenedor.

• Título formal: exige una forma ad solemnitatem, es decir, si no reúne los requisitos formales (arts. 1 y 2 Ley Cambiaria), no es una verdadera letra de cambio.

• Título completo: el derecho del papel se determina por el propio título (literalidad perfecta).

• Título a la orden de la persona designada o de la que ésta designe.

• Carácter riguroso de las obligaciones asumidas, tanto en el aspecto sustantivo (el aceptante no puede oponer excepciones al tercero) como en el procesal (es un título ejecutivo).

• Responsabilidad solidaria de todos los firmantes (art. 57 Ley Cambiaria).

• Carácter mercantil de la letra de cambio: asistimos a una generalización del carácter mercantil, de modo que se utiliza para otras funciones.

• Hay que separar las relaciones cambiarias o cartulares de las relaciones extracambiarias, porque como las dos tienen la misma finalidad (el pago), puede ocurrir que se incurra en el error de pagar dos veces.

• También hay que separar las relaciones inter partes de las inter tertios.

Cuestiones fundamentales:

1.- ¿Cómo nace la obligación cambiaria?. Hay que distinguir entre:

• Relación inter partes: se hace un contrato de entrega del título, rellenando y firmando, haciendo constar así las declaraciones de las partes. Es un contrato obligatorio, dispositivo, real y unilateral. Los sujetos que intervienen son librador y librado.

• Relación inter tertios: la fuente de la obligación cambiaria no es el contrato de entrega, sino la firma del documento. El que firma una letra, crea frente a terceros una apariencia de que existe una obligación cambiaria, y si firmas, tienes que responder.

2.- Características de la obligación cambiaria: la abstracción planea sobre todas las características de la obligación cambiaria, y sobre esta abstracción hay que estudiar tres observaciones:

• El negocio jurídico cambiario es abstracto en el orden funcional, es decir no tiene una causa o función económica típica.

• El negocio jurídico cambiario también es abstracto en el orden procesal, es decir el acreedor puede exigir del deudor su prestación sin tener que probar la causa del negocio subyacente.

• En el orden material del negocio jurídico, hay que distinguir entre relación inter partes (no es abstracto, sino causal) y relación inter tertios (es abstracto el orden material porque se trata de facilitar la circulación de los créditos. El requisito del consentimiento se simplifica al límite: con la apariencia vale. Desde que la letra se pone en circulación (la relación ya no es sólo entre librador y librado, sino que ya hay tomadores o terceros), la obligación cambiaria carece de causa.

3.- Coordinación de las relaciones cambiarias y extracambiarias para evitar que el deudor pague dos veces: para paliarlo, hay que acudir a las demás excepciones, porque junto a la acción cambiaria que atribuye la letra de cambio, el acreedor tiene la acción causal del negocio subyacente (Ej. Compraventa).

Excepciones:

Excepción de la entrega de la letra: el acreedor que recibe del deudor y tiene en su poder la letra, no puede ejercitar la acción causal hasta que no haya intentado satisfacer su interés por medios cambiarios. Art. 1170 C.c.: regula todas las excepciones (leer).

El derecho a retener la prestación (no cumplir) y rescatar la letra: el acreedor sólo puede pretender el pago por el deudor por el contrato subyacente contra la devolución de la letra, porque si no la restituye, el deudor está legitimado para retener la prestación.

Realización de la letra: frente a la acción causal, se puede oponer esta excepción porque la realización de la letra provoca la extinción de la relación causal, porque la realización de la letra tiene los mismos efectos que el pago. La realización de la letra tiene los mismos efectos que el pago: se da cuando el acreedor ha conseguido la satisfacción de su derecho (cuando le han pagado, pero el pago puede ser de distintas formas).

Perjuicio y prescripción de la letra: la entrega de la letra de cambio extingue la obligación (produce los efectos del pago), cuando por culpa del acreedor se hubiese perjudicado (estropeado) la letra. La letra nunca se puede perjudicar contra el aceptante (librado) de la letra, pero sí contra los tomadores, no aceptantes, etc.

• Función económica de la letra de cambio:

Las finalidades de las letras de cambio son:

Extinguir la relación causal que vincula al librador y al librado. Puede extinguirse como medio de pago o en lugar de pago.

Favorecer al librador reforzando el crédito de la letra: son las llamadas letras financieras o de favor (para garantizar un crédito).

Sirve como garantía del cumplimiento de una obligación: la letra no se entrega para pagar el precio, sino para garantizar el pago de la obligación. El acreedor no busca el endosar la letra a otro.

Donandi causa, liberalidad: el firmante de la letra sería quien otorgase la letra.

La función económica era la de un instrumento probatorio, y posteriormente era un medio de pago; en una tercera fase, funciona como instrumento de crédito. El comerciante, para pagar la adquisición de unas mercancías, acepta o gira una letra (no lo hace sólo para evitar el dinero, sino que juega con la obtención del crédito, está financiando su negocio o mercancías hasta que consiga venderlas).

Hoy día es un instrumento exclusivo de crédito a través de figuras como el descuento, redescuento, las letras de favor, etc. Es un instrumento de garantía y de política económica.

• Las letras bancarias son la mayoría, y son bancarias porque en ellas interviene una entidad de crédito (EC), ya que puede que:

• Se haya domiciliado el pago.

• La EC sea tomador o tenedor de la letra.

• Se la hayan descontado, etc.

• La EC sea aceptante: es lo que se llama créditos de aceptación.

• La EC aparezca como librador o avalista: el banco sería un firmante más en este caso.

El gran número de letras bancarias que existen ha creado problemas de gestión graves. La Banca ha reaccionado frente a estos problemas mediante soluciones como:

• La letra es un título que debe endosarse de una persona a otra. El endoso debe hacerse en el propio título (papel). Como endosar puede ser incómodo, surgen los convenios interbancarios, que suprimen de hecho los endosos y los sustituyen por la técnica del apoderamiento recíproco entre todos los bancos (todos tienen el mandato de asumir las obligaciones correspondientes).

• La presentación: la letra es un título que debe ser presentado al librado para cobrar. La iniciativa de presentar cobro pertenece al acreedor. Solución: la letra de cambio se presenta al cobro directamente en la propia entidad en que se hubiera domiciliado. Se realiza un aviso bancario que consiste en remitir al librado (deudor) una fotocopia de la letra, en cuyo dorso contiene las instrucciones para el pago o devolución de la letra.

• El protesto: la letra es un título protestable, es decir, determinadas circunstancias deben constar en un documento notarial. Hay una cláusula que el la cláusula sin gastos. Hay otras declaraciones distintas del protesto, pero que son similares.

• La simplificación del vencimiento.

• La gestión informática, el tratamiento informático de la letra de cambio (explicar aquí el Sistema Nacional de Compensación Electrónica).

• Creación de la letra:

La relación inter partes necesita un contrato de entrega (firma de las partes), por tanto la letra se crea no cuando se entrega la letra, sino cuando se firma y entrega. Se crea por el contrato de entrega, que necesita que el título sea rellenado y firmado, para que se plasmen las declaraciones de ambas partes.

El origen de las declaraciones inter partes e inter tertios van a influir en la declaración cambiaria, que es la firma de la letra, y que puede ser:

• Original o fundamental: es llevada a cabo por el librador cuando da origen a la letra.

• Accesorias: son la aceptación, el endoso y el aval, que no son esenciales, y suelen incorporarse con posterioridad aumentando el crédito de la letra, porque cuantas más personas lo firmen, más personas habrá para garantizar el pago de la letra.

Tanto las fundamentales como las accesorias son autónomas, por tanto:

• La nulidad de una declaración cambiaria no se extiende a las demás, por la teoría de la apariencia.

• Las declaraciones cambiarias son declaraciones de voluntad, por tanto tienen que cumplir los requisitos de las mismas. No impide que frente a terceros, por la apariencia, surja la obligación o la letra aun sin declaración de voluntad, porque la fuente es la apariencia.

* Requisitos de la declaración cambiaria: determinan el nacimiento de una obligación cambiaria frente a terceros.

• Debe existir una declaración llamada “homonimia”, es decir, el que firma tiene que ser el verdadero titular. El problema se plantea ante la falsificación de la firma de la letra. Ej. Que alguien firme como representante sin serlo. Lo que ocurre es que la obligación cambiaria no nace ni inter tertios ni inter partes, porque no hay una imputación.

• Ha de emitirla una persona capaz. Si lo hace un incapaz, la obligación no nace ni inter partes ni inter tertios, porque prevalece la tutela al incapaz frente al comercio.

• Carencia de vicios de consentimiento (error, dolo, violencia e intimidación). Si hay vicio en el contrato de entrega, no nace obligación frente a la contraparte. Si hay vicio en la declaración cambiaria inter tertios, sí nace la obligación, en virtud de la apariencia.

A una persona sólo se le puede hacer responder del pago de la letra si la obligación cambiaria le es atribuible conforme a criterios racionales, es decir, para que una situación de apariencia sea imputable, necesitamos dos presupuestos: uno objetivo (es una conexión entre la conducta de la persona que tiene que pagar y la apariencia), y otro subjetivo (que esa persona no sea inimputable). Necesitamos para poder exigir el pago tres requisitos:

Que a quien se pida el pago sea verdaderamente firmante.

Que haya un nexo de autoría o de autenticidad, es decir, la firma debe ser voluntaria y auténtica. Si hay falsificación de la firma o falso representante, cabría la excepción de imputación (art.10: leer), que es oponible frente a todos. Si se firma bajo fuerza irresistible, no le es imputable porque no es el autor de la firma.

Existencia de un nexo de imputación: art. 93 (leer). No basta la autoría de la firma, sino también un nexo de imputación. El criterio de imputación es el riesgo, por tanto el firmante de la letra crea un riesgo; si la apariencia es el resultado de un riesgo que no era dominable por el firmante, no existe nexo de imputación, y por tanto no existe obligación cambiaria. Si sí era dominable, sí existe tal nexo, y existe obligación cambiaria, siéndole exigible si cumple los demás requisitos.

• Capacidad cambiaria: arts. 8 y 98 Ley Cambiaria. La ley de la capacidad se rige por la ley nacional del firmante. Como la Ley Cambiaria no dice nada al respecto, se aplica el C.c.: la capacidad se examina en el momento de la entrega porque es cuando nace la obligación cambiaria. Los incapacitados por sentencia judicial e incapaces no pueden firmar. El menor emancipado tiene una limitación en cuanto a tomar dinero en préstamo, pero sí puede emitir una letra de cambio. Si un incapaz firma, no surge la obligación cambiaria.

• Representación cambiaria: las declaraciones cambiarias pueden emitirse personalmente o por medio de representante (ver art. 9): este art. debe integrarse con las normas civiles y mercantiles de la representación. La representación requiere un presupuesto formal y otro material.

1.- Presupuesto material: es el poder. Los administradores de sociedades están autorizados (tienen poder) por el hecho de ser administrador. El art. 9 no concreta las condiciones de qué es un poder suficiente, para lo que hay que plantear que:

• Si el representado es un empresario, el representante no necesita la atribución de una facultad expresa para obligar cambiariamente, excepto que en el poder que tuviera se excluyera expresamente la emisión de letras.

• Si el representado no es empresario, sí es necesario un poder especial para firmar letras de cambio.

Hay que distinguir distintos tipos de representaciones:

• Legal: las facultades de los representantes derivan de la ley; tratan de proteger los intereses del representado. Por eso parece lógico que sólo puede obligar a su representado cambiariamente cuando tal facultad se confiera expresamente.

• Orgánica: las facultades de los órganos derivan también de la ley. La Ley Cambiaria sólo se refiere a sociedades mercantiles, y están facultados sus administradores. Las demás personas jurídicas que no son sociedades mercantiles: si es una sociedad de capital, son los administradores con poder de representación; si son sociedades de personas, los representantes obligan a la sociedad; si son sociedades civiles o asociaciones, no se aplica el art. 9, y por tanto es necesario un poder especial.

• Voluntaria: hay que distinguir si es representación voluntaria civil o mercantil. Si el civil, el mandatario debe tener atribuidos expresamente poderes para firmar letras. Si es mercantil, si se trata de una representación con carácter interno o subordinado (auxiliar del empresario), no necesita otorgamiento expreso; pero si es representación con carácter externo o autónomo (comisionista o agente), sólo vinculan a su principal si tienen un poder especial.

2.- Presupuesto formal: es la contemplatio domini: para la plena eficacia de la actuación representativa cambiaria, es necesario dar a conocer de forma cambiariamente apta la condición con la que el representante actúa. Por eso el representante debe poner una antefirma indicativa del carácter representativo.En caso de sociedades, basta con que su nombre más el del administrador aparezcan.

Si un representante omite su representación y del título no se puede deducir que actúa en nombre y por cuenta de otro, la rigurosidad de la letra le convierte en verdadero obligado cambiario. Sólo podría poner una excepción: cuando en el contrato de entrega o posteriormente por un tercero, mediara mala fe o culpa grave.

El falso representante es la persona que firma sin poder o con abuso de facultades. Quedará obligado por la totalidad de la cuantía de la letra, o por el exceso en la cuantía de la letra, o por el exceso en la cuantía de la letra si hay abuso de facultades. El art. 57 Ley Cambiaria (LC) dice que queda obligado por las reglas cambiarias incluida la solidaridad cambiaria. Si paga la letra, tiene los mismos derechos que corresponderían al representado.

LA FORMA DE LA LETRA. LETRA INCOMPLETA Y LETRA EN BLANCO. CLÁUSULAS POTESTATIVAS.-

Requisitos formales:

1.- Relativos al título:

• Denominación de “letra de cambio”: art. 1.1: cumple una función identificadora. Art. 99: idioma de la letra.

• Fecha de emisión: determina la validez del título. Sirva para considerar la capacidad del firmante, para determinar el vencimiento de la letra. Debe cumplir unos requisitos: fecha posible, única, etc.

• Lugar de emisión: arts. 1.7 y 2.e). Requisitos: lugar posible o no, determinado, único.

• Papel timbrado: tiene interés fiscal, y si se incumple, el título ya no tiene carácter ejecutivo.

2.- Relativos a las personas:

• Firma del librador: art. 1.8. La firma debe ser auténtica.

• Designación del tomador: art. 1.6.

• Designación del librado: arts. 1.3, 3 (pluralidad de librados), 4 (cuando el librador gire la letra a su propio cargo).

3.- Relativos a la obligación cambiaria:

• Vencimiento: arts. 1.4 y 43. Debe ser posible, cierto, determinado, etc.

• Lugar de pago: art. 1.5.

• Cantidad que debe pagarse: arts. 1.2 y 99 (cotización oficial). La cantidad debe ser líquida, exacta, etc.

Derivado de ser un título formal, el verdadero nacimiento de la obligación cambiaria exige esa declaración de voluntad en la forma exigida en la Ley Cambiaria (arts. 1 y 2: requisitos).

Art. 6: en algunos supuestos, es lícito la exigibilidad de intereses.

Efectos del incumplimiento de los requisitos: no se considera letra de cambio (art. 2), y el papel sólo tiene efectos probatorios entre las partes del contrato subyacente. La LC subsana los defectos de forma para salvar la letra y favorecer e tráfico mercantil:

• Si faltara la fecha del vencimiento, la letra es pagadera a la vista.

• Si faltara el lugar de pago, será el designado junto al nombre del librado.

• Si faltara el lugar de emisión, se considera librada en el lugar designado junto al nombre del librador.

Otro problema se plantea en cuanto a la falta de expresión de la moneda de pago. La doctrina y la Jurisprudencia están divididas:

• La tesis formalista dice que el documento deja de ser letra de cambio en base a que, como documento formal, impone una rigidez ineludible, es decir, la letra existe sólo si cumple los requisitos formales, incluyendo pagar una suma en pesetas o en otra moneda (art. 2).

• La tesis espiritualista dice que la letra de cambio puede ser interpretada para suplir el silencio del documento. Hay una presunción iuris tantum de que la moneda será la peseta cuando todos los elementos (sujetos, domicilios, etc) sean españoles (puede que los españoles giren la letra en otra moneda). La omisión puede subsanarse con otros documentos, pero hay que distinguir entre relación inter partes e inter tertios: la letra es abstracta inter tertios, y por eso, tales documentos sólo son válidos para la interpretación de las relaciones inter partes. Además, con base a la buena fe, da la idea de absolver al demandado por omitir la moneda, lo cual supone un retroceso injustificado. Si se admitiera esto, el demandado se libraría de la ejecución, pero no de pagar la deuda.

• Letra incompleta y en blanco: los requisitos de forma no tienen por qué existir inicialmente, es decir, para que la letra exista, es suficiente con un título capaz de contener obligaciones cambiarias y con una firma para producir obligaciones cambiarias. Los demás requisitos pueden cumplirse con posterioridad: es cuando se habla de incompleta o en blanco, que se convierte en inexistente si carece de algún requisito esencial en el momento del vencimiento.

Se trata de aquella letra que tiene alguna de sus menciones sin cubrir, pero destinada a ser completada antes del vencimiento, mediante el pacto de completar la letra, que debe hacerse en la misma letra.

• Cláusulas potestativas:

1.- Cláusula de domiciliación: art. 5. Es una práctica muy difundida de establecer como lugar de pago uno distinto al del domicilio del librado. Puede ser perfecto (el pago lo realiza un tercero llamado domiciliatario. Ej. EC normalmente, o una tercera persona), o imperfecto (el librado paga en un lugar distinto a su domicilio).

Lo importante es que el domiciliatario no es un obligado cambiario (ni librado ni librador), sino un lugar donde va a hacerse cargo de la obligación de otro (art. 43.2: letra bancaria). La domiciliación se puede dar por el librador que gira la letra, y también en el momento de la firma por el librado (art. 32.2)

2.- Cláusula no a la orden: la Ley Cambiaria admite estas letras no a la orden, por tanto no pueden endosarse. Si se quisiera transmitir las letras no a la orden, hay que seguir las reglas de cesión; si se endosaran, se producirían efectos de cesión (art. 14.2).

3.- Cláusula sin gastos: se refiere a la posibilidad de exonerar al tenedor del levantamiento del protesto cuando se produce impago de la letra, y como consecuencia, el tenedor no pierde las acciones de regreso.

4.- Cláusula de intereses: en algunas letras se admite un pacto de intereses (art. 6).

5.- Indicaciones: los indicatarios (art. 70) son librados subsidiarios: avalista, endosante, o librador pueden nombrar a una persona subsidiaria para que pague la letra.

6.- Cláusula “sin mi responsabilidad”: cabe incluirla por el librador o por el endosante. Al librador le exonera de responsabilidad por falta de aceptación, pero no le exonera del pago. Sin embargo, el endosante sí puede exonerarse totalmente de la responsabilidad (art. 18).

7.- Cláusula de prohibición de aceptación u obligación de aceptación: art. 26.

8.- Cláusula de protesto obligatorio: hay una cláusula obligatoria de protesto: art. 51.

9.- Único ejemplar o varios ejemplares: art. 79. Son los llamados duplicados. Si es ejemplar único, en la letra debe hacerse constar que es único.

Para poder insertar las cláusulas en la letra, se puede efectuar la ampliación del documento, en la cual no se pueden incluir los requisitos formales de la letra, sino sólo las cláusulas potestativas.

DUPLICADOS Y COPIAS DE LA LETRA.-

Duplicados: son documentos iguales de la letra de la que traen origen. Esta práctica está en retroceso. Su finalidad es:

• Se emitían para que la letra pudiera circular (endosarse) mientras se recogía la aceptación, que debe recogerse en el duplicado.

• Evitar los problemas de perder la letra original.

Su régimen jurídico viene regulado en el art. 79 LC:

• Los duplicados deben ser iguales que el original.

• Tienen que ser auténticos (firma original, no fotocopia).

• Tienen que indicar el número total de ejemplares de la letra que existen.

• La numeración debe constar en cada duplicado. Si falta esta indicación, la letra duplicada se entiende como una letra distinta, por tanto, habría dos letras distintas.

• Puede ser de expedición facultativa del librador, o venirle impuesta por el tenedor (art. 79.3).

• Se pueden hacer tanto en el momento de creación de la letra como con posterioridad.

El problema fundamental consiste en el momento del pago de la obligación (arts. 80 y 81). Si el pago se hace sobre el ejemplar aceptado por el librado, se hace sobre ese ejemplar aceptado; pero si ningún ejemplar ha sido aceptado, el pago se hace sobre cualquier duplicado no aceptado. Si hay varios duplicados aceptados, o si se paga un duplicado no aceptado y a la vez no se recuperaran los demás ejemplares, el aceptante corre con un riesgo, que es el de tener que pagar varias veces por la misma obligación.

En cuanto al art. 81, el tenedor tiene derecho a exigir un ejemplar (es decir, el ejemplar aceptado) para reclamar el pago, y si no se le entrega, tiene que levantar un protesto, en el que se dirá:

• Que no se entregó el ejemplar aceptado.

• Que no se consiguió lograr la aceptación en otro ejemplar.

Cabe que un sujeto endose los duplicados a distintas personas: como endosante, responde frente a todos los endosos porque se presume que, por cada endoso, ha recibido algo.

Copias de la letra: tienen una función sustitutiva, de seguridad. No se dirigen a contener obligaciones cambiarias, sino a reproducirlas (es la principal diferencia respecto del duplicado). Arts. 82 y 83.

Se trata de reproducciones de la letra no originales, que pueden ser expedidas por cualquier portador. La copia puede ser tanto de duplicado como de original. En la copia no se pueden incluir nuevas cláusulas. No hay número máximo de copias, pero hay que indicar quién es el poseedor del original. No necesita recoger las firmas originales (art. 82.3: en cuanto al aval y endoso, tiene que cumplir unas normas).

No cabe pagar sobre las copias, aunque hay una excepción: el art. 83.2: se admite el pago sobre las copias cuando al portador legítimo no se le entregue el original. Este portador legítimo debe hacer constar el protesto de que el original no le ha sido devuelto, poniendo en marcha por vía de regreso las acciones contra quienes hayan endosado o avalado en la copia. Puede ocurrir que en la copia se diga lo siguiente: el endoso no valdrá más que la copia o algo parecido, de modo que serán nulos los posteriores endosos en el original (art. 83).

FALSEDAD Y FALSIFICACIÓN DE LA LETRA.-

Falsedad: se refiere a la existencia de firmas no auténticas. A quien le falsifican la firma no queda obligado, y puede oponer frente a todos la excepción de falsificación de firma (art. 67.2). Esta excepción hay que conjugarla con el principio de autonomía (art. 8): la nulidad de una declaración cambiaria no incidía en la validez de las demás obligaciones cambiarias.

Falsificación: se refiere a la alteración de alguna declaración cambiaria. Ej. Manipulación de fecha, cantidades, etc. (art. 93). La clave para la falsificación es conocer el momento en que se realizó la falsificación, y esto es importante porque hasta la falsificación, los obligados cambiarios responden por la declaración original; tras la falsificación, los obligados cambiarios responden por la declaración falsificada. La letra en blanco no es una falsificación.

AMORTIZACIÓN DE LA LETRA.-

Cuando la letra es extraviada, destruida, etc., entra en juego un procedimiento especial llamado procedimiento de amortización (arts. 84 y ss.), que se crea en defensa de los derechos del tenedor legítimo de la letra por haber sido desposeído de la letra contra su voluntad. Trata de impedir que la letra se pague a un tercero que ha robado o encontrado la letra, consiguiendo el reconocimiento de la titularidad de la letra mediante el procedimiento de amortización y de la obtención de un duplicado.

Se trata de un procedimiento judicial (es competente el juez del lugar del pago), y es un procedimiento sumario porque se limitan los medios de defensa, y la sentencia que recaiga tiene efectos no de cosa juzgada material (art. 85).

La sentencia de amortización provoca la pérdida de la eficacia de la letra, y faculta al denunciante para exigir el pago (art. 87), respetando siempre los derechos del tomador de buena fe.

LA ACEPTACIÓN DE LA LETRA: CONCEPTO, CARACTERES Y EFECTOS.-

(Por lectura).

PROVISIÓN DE FONDOS.-

Históricamente, aceptación y provisión han ido unidos. La provisión la hace el librador para que el librado pague la letra. El librado acepta porque ha recibido fondos para el pago o porque espera recibirlos. La provisión de fondos, igual que la letra, ha sufrido una evolución, y actualmente, ya no existe un desplazamiento material de fondos, sino que hay un crédito que el librador ostenta frente al librado, es decir, el librado acepta y paga la letra para saldar una deuda que tiene frente al librador. Es una obligación extracambiaria que vincula a librador y librado, que no debe figurar en la letra, y no es exigible por el tenedor.

El librado que acepta pagar la letra debe pagar cualquiera que sea la razón por la que la haya aceptado. Si el librado no acepta, no es obligado cambiario aunque haya recibido materialmente la provisión de fondos. Por eso, la falta de aceptación podría dar lugar a una acción de enriquecimiento, y la relación extracambiaria de provisión de fondos sigue viva contra el librador (art. 65).

Esta provisión de fondos puede cederse: cesión de la provisión de fondos (art. 69). Se exige que se haga mediante cláusula inserta en la letra. El tenedor de la letra tendrá contra el librado dos acciones: las derivadas de la letra, y las relaciones extracambiarias derivadas de la provisión.

TEMA 23: LA CIRCULACIÓN Y LAS GARANTÍAS DE LA LETRA DE CAMBIO.

ENDOSO: CONCEPTO, NATURALEZA Y REQUISITOS.-

La letra es un título circulante a pesar de la actual inmobilización de la misma. El endoso es la forma propia de transmisión de la letra, pero también cabe la circulación mediante las normas del Derecho Común.

Concepto: es una declaración cambiaria por la cual el tenedor (endosante) transmite a otra (endosatario) el derecho incorporado al título, mandando que se pague a esa persona designada o a su orden. Con el endoso se adquieren los derechos propios derivados de la letra (pero no los del cedente).

Naturaleza: es una declaración cambiaria unilateral, acompañada de la entrega de la letra. Por eso también tiene naturaleza real. La entrega es un acto de ejecución de la declaración cambiaria. Además tiene una naturaleza accesoria en relación a la declaración de creación de la letra.

El endoso puede realizarse en cualquier letra de cambio, aunque no esté la letra librada a la orden; sin embargo, no pueden endosarse las letras emitidas expresamente no a la orden, porque éstas sólo se pueden transmitir con forma y efectos de una cesión ordinaria.

El endoso puede realizarse a favor de cualquier persona (tercero, librado, librador o del endosante), de modo que, cuando la letra la recibe alguien que es ya obligado cambiario, se habla de endoso de retorno.

Requisitos del endoso:

1.- Sustanciales o esenciales:

• Carácter incondicional (art. 15): debe ser puro y simple. Toda condición a la que aparezca subordinado se considera como no puesta.

• Carácter total (art. 15): no se admite el endoso parcial; el parcial es nulo: se trata de impedir el fraccionamiento del derecho del crédito de la letra. Esto no impide que se endose a una pluralidad de personas.

• Que tenga y se haga en un plazo: debe endosarse mientras sea endosable (art. 23 LC: “el endoso posterior al vencimiento, que no podrá ser realizado por el aceptante, producirá los mismos efectos que un endoso anterior. Sin embargo, el endoso posterior al protesto o a la declaración equivalente por falta de pago o al vencimiento del plazo establecido para levantar el protesto no producirá otros efectos que los de una cesión ordinaria”).

2.- Formales: están establecidos en la LC (arts. 15 y 16), así como los efectos de su omisión. Regula dos tipos de endoso: al portador y en blanco.

• El endoso debe figurar en la letra o en su suplemento.

• No exige una fórmula expresa, sino que basta la firma al dorso de la letra.

• No es esencial la fecha (art. 23: “el endoso sin fecha se considerará hecho antes de terminar el plazo fijado para levantar el protesto, salvo prueba en contrario”).

• No es esencial el nombre del endosatario (sería un endoso al portador o en blanco).

• Es necesaria la firma del endosante, que puede hacerla bien personalmente, bien por medio de representante.

El endoso al portador es aquel que se hace con la cláusula “al portador”; el endoso en blanco es aquel en que no se designa endosatario, o consiste en la firma del endosante (art. 16). Tienen el mismo régimen jurídico. La finalidad de los mismos es facilitar que puedan funcionar como títulos al portador. Puede ocurrir que personas intermediarias titulares de la letra, al no firmar la letra (en el endoso al portador), no sean obligados cambiarios del pago de la letra.

El art. 17 LC establece que el endoso transmite todos los derechos resultantes de la letra de cambio. Cuando el endoso esté en blanco, el tenedor podrá:

• Completar el endoso en blanco con su nombre o con el de otra persona.

• Endosar la letra nuevamente en blanco o hacerlo designando un endosatario determinado.

• Entregar la letra a un tercero, sin completar el endoso en blanco y sin endosarla.

El art. 19 LC dice que “el tenedor de la letra de cambio se considerará portador legítimo de la misma cuando justifique su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aun cuando el último endoso esté en blanco. A tal efecto, los endosos tachados se considerarán como no escritos. Cuando un endoso en blanco vaya seguido de otro endoso, el firmante de éste se entenderá que adquirió la letra por el endoso en blanco. Cuando una persona sea desposeída de una letra de cambio, por cualquier causa que fuere, el nuevo tenedor que justifique su derecho en la forma indicada en el párrafo precedente, no estará obligado a devolver la letra si la adquirió de buena fe”.

EFECTOS DEL ENDOSO.-

1.- Endoso pleno: es el endoso con todos los efectos. Tiene tres efectos, y si falta uno de ellos, ya no es pleno.

Efecto traslativo: la letra es transmisible por endoso, y el endoso transmite todos los derechos resultantes de la letra. El endoso tiene una vertiente real (se transmite el documento), y una vertiente obligacional (transmite los derechos incorporados). El endoso transmite todos los derechos incorporados a la letra, es decir, todos los necesarios para que el tenedor legítimo pueda hacer efectivo ese crédito cambiario. Este efecto traslativo se puede eliminar insertando una cláusula “valor a cobro” o “valor en garantía”; si no se dice nada de esto, se presume que es un efecto traslativo pleno. Puede ocurrir también que el tenedor prohiba un endoso nuevo, en cuyo caso, se entiende como una prohibición en el sentido de limitar el derecho del endosatario a endosar (art. 18: en este caso, no responderá frente a las personas a quienes ulteriormente se endosare la letra).

Efecto legitimador: el tenedor de la letra se considera portador legítimo cuando demuestra su derecho por una cadena ininterrumpida de endosos, aunque el último endoso lo sea en blanco (art. 19). La ley da unas normas para favorecer la circulación del documento.

Efecto garantía: el endoso presenta una diferencia respecto a la cesión de créditos: en ésta, el cedente no responde de la solvencia del deudor, mientras que en el endoso, el endosante sí responde (art. 18: “el endosante, salvo cláusula en contrario, garantiza la aceptación y el pago frente a los tenedores posteriores”).

2.- Endoso limitado: siguiente epígrafe.

ENDOSO LIMITADO: ENDOSO DE APODERAMIENTO Y DE GARANTÍA.-

Es una declaración cambiaria que adolece de la falta de alguno de los tres efectos antes mencionados.

Los arts. 21 y 22 LC regulan el endoso de apoderamiento y el de garantía: el endosante conserva su derecho, es decir, la transmisión (efecto traslativo) sólo tiene efectos limitados (por eso es un endoso limitado).

El endoso por apoderamiento viene regulado en el art. 21 LC: el endoso atribuye al endosatario la posición del mandatario del endosante, de modo que, el endoso sólo le atribuye los derechos de cobrar la letra por cuenta y nombre del endosante. Al no tener efectos plenos, si esa letra se endosara de nuevo, lo sería a título de cobranza.

El endosatario (no es un obligado cambiario total, sino que sólo tiene derecho para cobrar) no tiene una posición autónoma, es decir tiene los derechos del endosante; por ello, los obligados cambiarios sólo pueden alegar excepciones que tuvieran contra el endosante.

El endosante no responde frente al endosatario por apoderamiento. Es necesario que en la letra figure una cláusula que exprese este apoderamiento. Ej. Para cobranza, valor al cobro, etc.

El endoso por apoderamiento nos lleva al problema del endoso encubierto, que es un endoso con efectos plenos, pero que realmente es de apoderamiento.

El endoso de garantía viene regulado en el art. 22 LC: se atribuyen efectos limitados de garantía, es decir, un deudor entrega a su acreedor la letra como garantía para que, si no pagara la deuda, el acreedor pueda proceder al cobro de la letra. Igual que en el endoso por apoderamiento, al acreedor pignoraticio (endosatario: es endosatario porque recibe la letra para el cobro del deudor, que es el endosante) sólo se le permite transmitir la letra en comisión de cobranza porque no tiene los efectos plenos. Es necesario constar en cláusula expresa en el endoso. La diferencia en cuanto al anterior está en que aquí el endosatario sí ejercita un derecho propio y no el derecho del endosante; por eso, las personas obligadas no podrán invocar contra este acreedor las excepciones que tuvieran fundadas en relaciones personales con el endosante, excepto que el tenedor (acreedor), al recibir la letra de garantía, hubiera actuado en perjuicio del deudor voluntariamente (dolo).

TRANSMISIÓN DE LA LETRA POR LOS MEDIOS DEL DERECHO COMÚN.-

Se puede transmitir por fusión, escisión, cesión de créditos, etc. Los efectos de estas transmisiones son los propios de cada figura. El adquirente no tiene una posición autónoma, es decir, adquiere los mismos derechos del transmitente, por tanto le pueden oponer las mismas excepciones que cabría contra el cedente.

Hay dos posibilidades:

1.-Legal: son los siguientes supuestos:

• Letra nominativa.

• Endoso tardío (art. 23): tras el protesto, no cabe endoso.

2.- Convencional:

• Cesión voluntaria del crédito incorporado a una letra (art. 24: “la cesión ordinaria de la letra transmitirá al cesionario todos los derechos del cedente. El cesionario tendrá derecho a la entrega de la letra. Iguales efectos producirá la transmisión de la letra por cualquier otro medio distinto del endoso”).

* Régimen jurídico: el cesionario tiene derecho a que le entreguen físicamente la letra. Viene regulado en los arts. 347 y 348 C.Co.: los créditos mercantiles no endosables ni al portador se podrán transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia. El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que hiciere a éste. El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión; pero no de la solvencia del deudor, a no mediar pacto expreso que así lo declare.

Las diferencias entre el endoso y la cesión del Derecho Común son:

El cesionario no adquiere un derecho autónomo e independiente del cedente, sino la mismo posición jurídica, por tanto no es aplicable el principio de inoponibilidad de excepciones personales.

El cesionario no se legitima por la simple posesión de la letra y por una cadena regular de endosos, sino que tiene que probar que adquirió el derecho, por tanto no se produce el efecto legitimador.

El cedente no responde de la solvencia del deudor excepto pacto en contrario, por tanto no se da el efecto garantía del endoso.

Por tanto, el cesionario adquiere todos los derechos del cedente (cambiarios y extracambiarios), por tanto puede ejercitar acciones cambiarias, pero también puede transmitir y endosar la letra; pero para no romper la cadena regular de endosos, en ese endoso debe hacer constar el medio de adquisición.

LA FIRMA DE FAVOR.-

Es una letra válida pero que tiene una causa: la relación subyacente, que es un concreto pacto de favor, la causa de esa letra determinada.

Es un contrato obligatorio en virtud del cual una parte se compromete a pagar, avalar o endosar una letra, y la otra parte se compromete a pagar y acepta la letra del tenedor o hacer llegar al favorecedor todos los fondos suficientes para hacer frente al pago, es decir, es un crédito de responsabilidad (es un tipo de letra, pero que a diferencia de los demás, tiene función de garantía, mientras que las letras normales no).

Finalidad: sirve como garantía de cumplimiento de una obligación. No se entrega para pagar un precio, sino para garantizar el pago del precio.

Régimen jurídico: rigen las mismas reglas que para la letra de cambio. Hay que referirse también a los medios de defensa que tiene quien firmó la letra de favor pensando que no tendría que llegar a pagar la letra. Surge la excepción de firma a favor, que es una excepción causal porque se funda en una relación subyacente, por tanto sólo es oponible inter partes. El aceptante de esta letra opone esta excepción al librador que firmó por favor, pero no se puede oponer al tenedor porque con el tenedor tiene relación inter tertios, no inter partes.

EL AVAL: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.-

Es una declaración cambiaria cuya función directa y exclusiva es garantizar el pago de una letra de pago. Una persona (avalista) asume una obligación cambiaria de garantía de pago total o parcial de una letra por parte de un obligado cambiario (avalado). Responde solidariamente tanto con el avalado como con los demás obligados cambiarios frente al tenedor de la letra.

Finalidad: garantía. Respalda el pago de la letra. Cabe avalar cualquiera de las obligaciones cambiarias en una letra; así, el avalado puede ser obligado directo o en vía de regreso.

Naturaleza jurídica: es una garantía personal, autónoma.

En cuanto al límite de responsabilidad formal del avalado, éste límite fija la extensión de la responsabilidad del avalista. El avalista responde de igual manera que el avalado. Si el aval se presta por un obligado directo (es decir, por el aceptante), el avalista se convierte en obligado directo; si se presta por un obligado en vía de regreso, el avalista es obligado en vía de regreso.

Por tanto, el avalista tiene el mismo tipo de responsabilidad que el avalado: se obliga en las mismas condiciones, aunque puede limitar su responsabilidad en cuanto a la extensión del aval.

El aval tiene las mismas características generales de las declaraciones cambiarias. El avalista garantiza el pago, pero no la aceptación, por tanto no cabrá contra el avalista un regreso anticipado.

• Elementos personales:

1.- Avalista: puede ser un tercero, un obligado cambiario, excepto el aceptante que no puede serlo nunca. En cuanto a la capacidad que se requiere para prestar aval es la capacidad general de obrar. El aval se puede prestar de dos formas:

• Por varias personas simultáneamente: es la figura del coaval. Los coavalistas responden cada uno del mismo modo que el avalado.

• Por varias personas sucesivamente: es el subaval. Los subavalistas responden también como el avalado, pero quien haya prestado el subaval sigue al subavalado en el orden cambiario.

2.- Avalado: es el obligado principal y el obligado de regreso. Puede serlo un avalista, el subavalista, o incluso puede ser avalado un interviniente en la aceptación. Un mismo avaldado puede avalar a distintos obligados cambiarios, y puede convertirse a la vez en obligado directo y de regreso. La ley exige que en el aval se indique la persona avalada. Si no existe tal indicación, se entiende avalado el aceptante, y a falta de éste, se entiende que es el librador.

Forma del aval: debe constar en la letra o en su suplemento. Si existen duplicados, puede constar en cualquiera de ellos. La copia también puede ser avalada (art. 82 LC: “todo portador de una letra de cambio tendrá derecho a sacar copias de ella. La copia deberá reproducir exactamente el original con los endosos y demás menciones que figuren en él. También deberá indicar dónde termina la copia. La copia podrá ser endosada y avalada de igual manera que el original y con los mismos efectos”).

El aval puede prestarse en letra incompleta y en letra en blanco: la obligación queda condicionada a la firma del avalado. El aval en documento separado de la letra no tiene efectos cambiarios, sino sólo de fianza. El aval se expresa en fórmula: Ej. “Por aval” o análoga.

Tiene que ir firmado por el avalista o por su representante, firma manuscrita, no valiendo letra impresa, debe ser auténtica y apta para identificar al avalista. No requiere que consten fecha, lugar del aval, ni domicilio del avalista; a falta de domicilio del avalista, en materia de aceptación o falta de pago, etc. se entenderá como domicilio el del avalado (art. 59).

El aval puede prestarse posterior, simultánea o anteriormente al nacimiento de la obligación cambiaria del avalado. El aval anticipado se condiciona a que se formule la declaración cambiaria del avalado. El aval tardío cabe mientras subsista la obligación del avalado.

Clases de aval:

1.- General o total: se presta por el total del importe de la letra.

2.- Parcial: se presta por una parte del importe.

Puede prestarse aval limitado a una persona determinada, y también por tiempo determinado.

EFECTOS DEL AVAL.-

1.- Validez formal de la declaración cambiaria del avalado como presupuesto de la responsabilidad del avalista, es decir, para la eficacia del aval, la ley exige que la obligación cambiaria garantizada sea aparentemente válida (nos referimos a vicios de forma: cuando faltaba algún requisito fundamental de la letra). La capacidad del avalado o del avalista son también presupuestos para la eficacia del aval. Se tiene en cuenta al momento de prestar el aval.

2.- La responsabilidad del avalista: se refiere a las relaciones entre el avalista y el tenedor de la letra; responde frente al tenedor igual que el avalado, es decir avalista del aceptante es obligado directo; avalista del librador o del endosante son obligados en vía de regreso.

El avalista, en cuanto a su responsabilidad, es solidaria con todos los firmantes de la letra. Cabe la figura del coavalista y la del subavalista. Al coavalista se le aplican las mismas reglas. Las relaciones entre los coavalistas no influyen en las relaciones cambiarias.

3.- El pago de la letra por el avalista: se trata de las relaciones entre avalista y demás obligados cambiarios. El avalista responde por la totalidad de la letra, y tiene derecho a que se le entregue la misma con la firma de recibí. El que paga parcialmente la letra no puede rescatarla (pedir que se la entreguen), pero tiene derecho a que en ella consten el pago o pagos parciales. Cuando paga la letra, adquiere los derechos derivados de la misma contra la persona avalada, y contra los que sean responsables cambiariamente frente a la persona avalada.

• Si paga porque avaló al aceptante, tiene acción directa contra él.

• Si avaló al librador, tiene acción directa contra el librador y contra el aceptante (obligado directo).

• Si avaló a endosante, tiene acción contra ese endosante, contra los endosantes anteriores a éste, contra el librador y contra el aceptante.

4.- Excepciones oponibles por el avalista: el avalista no puede oponer las excepciones personales del avalado, por tanto el avalista puede oponer al acreedor las excepciones reales y las personales que le sean propias.

TEMA 24: EL PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO.

CONCEPTO Y CLASES DE PAGO.-

Las letras se crean para ser pagadas a su vencimiento. Por eso, las normas del pago tienen especial importancia. Estas normas tratan de dotar al tenedor de medios eficaces y enérgicos para conseguir la satisfacción de su derecho.

El pago puede ser:

• Ordinario: es el realizado por el librado sea o no aceptante, atendiendo a la orden del librador.

• Extraordinario: es el realizado por cualquiera de los demás firmantes de la letra o por un tercero interviniente.

• Voluntario: se realiza tras un requerimiento del portador.

• Forzoso: se hace efectivo por vía judicial, a través de las acciones cambiarias.

• Pagos especiales: son 4: parcial, anticipado, en moneda extranjera y consignación.

PAGO ORDINARIO. LA PRESENTACIÓN DE LA LETRA AL PAGO.-

La letra es un título de presentación. Es una justificación de la naturaleza circulante del título, lo cual puede suponer que el deudor desconozca quién es el acreedor. Mientras que la presentación para que el librado acepte o no acepte es potestativa, la presentación al pago es una carga para el acreedor, porque si no la presenta, se producen los efectos negativos del art. 63 LC (ver):

• La falta de presentación no es un presupuesto para la acción directa, es decir, la falta de presentación no produce efecto alguno contra aceptante y su avalista.

• En cuanto a los obligados en vía de regreso, el tenedor pierde sus acciones si se trata de letras a la vista o a plazo desde la vista, y no las presenta al pago: esto es lo que se llama el perjuicio de la letra. En este caso, corresponde al tenedor que sí presentó la letra.

• Plazo para la presentación al pago:

- Art. 39 LC: plazo especial para las letras giradas a la vista (ver).

- Art. 64 LC: fuerza mayor que dispensa de la presentación en plazo (ver).

- Art. 43 LC: días hábiles (ver).

• Sujetos de la presentación del pago ordinario:

• Tenedor.

• Librado.

El acto material de la presentación puede hacerse personalmente por el tenedor legítimo o por el mandatario.

• Efectos de la falta de presentación:

• Perjuicio de la letra: la presentación es requisito necesario para conservar las acciones de regreso, y también para constituir en mora al deudor.

• Posibilidad que tiene el deudor de consignar el importe de la letra.

• Efectos del pago ordinario:

• El pago por el librado es un pago plenamente liberatorio y extintivo de la letra, es decir, el librado se libera de la letra completamente, salvo que incurriese en dolo o culpa grave al apreciar la legitimación del tenedor. Por ello, se obligaba a comprobar la regularidad en la cadena de endosos, pero no a comprobar la autenticidad de la firma de los endosantes (rigen la apariencia y la buena fe).

• El pago hecho por librado extingue el crédito definitivamente, y libera a todos los demás obligados firmantes.

• Rescate de la letra:

El pago de la letra es como título de rescate (devolver una vez pagado). Permite al librado o a otra persona que haya pagado exigir la entrega de la letra, que servirá de prueba de haber pagado. También servirá de prueba de haber pagado a la persona legitimada (tenedor legítimo).

Una letra se presume pagada cuando, tras su vencimiento, se encuentre en poder del librado o domiciliatario.

Si interviene una entidad bancaria en la posición del portador, éste puede entregar, salvo pacto en contrario, en lugar de la letra original, un documento acreditativo del pago en el que se identifique suficientemente la letra: esto favorece la inmobilización de la letra. Este documento acreditativo tiene efectos liberatorios plenos.

EL PAGO EXTRAORDINARIO. EL REGRESO CAMBIARIO.-

Es aquel pago realizado por los obligados cambiarios distintos de los directos (los directos son el librado aceptante y el avalista, subavalista, etc.). El regreso cabe hasta llegar al obligado.

Presupuestos al pago: varían según las causas del pago extraordinario:

• Si estamos ante regreso por falta de pago, será necesaria la presentación al pago y levantamiento de protesto, salvo cláusula inserta “sin gastos” o declaración similar.

• Cuando el regreso es por falta de seguridad en el pago, basta con demostrar la falta de aceptación (presentación + protesto) o declaración de suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores.

• Ejercicio del regreso: dos vías:

• Judicial: se ejercita mediante acciones de regreso.

• Extrajudicial: mediante un requerimiento privado o girando “letra de resaca” (art. 62 LC): es una letra a la vista girada contra un obligado cualquiera, y que incorpora en ella los gastos, siendo pagadera en el domicilio del obligado.

• Efectos del pago por vía de regreso:

La letra no se extingue, pero quedan liberados los firmantes posteriores.

El que pague adquiere los derechos derivados de la letra, y conserva acción contra los firmantes anteriores, incluidos aceptante y avalista.

PAGOS ESPECIALES. LA RENOVACIÓN CAMBIARIA.-

1.- Pago parcial (art. 45 LC): el portador está obligado a aceptarlo y protestar la letra por lo no pagado. Al librado le interesa y puede exigir que conste el pago parcial en la letra.

2.- Pago anticipado (art. 46 LC): el que paga anticipadamente, lo hace por su cuenta y riesgo, sin que el portador tenga obligación de aceptarlo. El plazo se estableció en beneficio de acreedor y deudor, es decir, para quedar liberado, necesitamos legitimidad formal (cadena regular de endosos) y material (que se haga el pago en el momento fijado, no antes).

3.- Pago en moneda extranjera (art. 47 LC).

4.- Consignación (art. 48 LC): a falta de presentación de la letra al pago, cualquier deudor puede depositar el importe de la letra a disposición del tenedor. Lo hará por su cuenta y riesgo en cualquier juzgado, cualquier entidad bancaria, Notaría o Corredor de Comercio. La consignación sólo es liberatoria si el deudor consigna el importe íntegro de la letra (más los intereses).

• Renovación cambiaria:

Es muy usual en la práctica que en el momento de presentación de la letra al pago, acreedor y deudor acuerden prorrogar su vencimiento para facilitar el pago. Puede ser simple aplazamiento o moratoria con efectos cambiarios, o una renovación de la letra.

Si es renovación, se puede hacer mediante renovación del título (es decir, reemplazando la letra que se renueva por otra que sustituye a la que iba a caducar), y se puede sustituir total o parcialmente. Este pacto de renovación puede ser simultáneo a la emisión de la letra, con dos variantes: una renovación periódica, o una renovación a la baja.

• Si la letra que se renueva es destruida o devuelta al deudor, su régimen jurídico será el de una novación extintiva.

• Si el acreedor retiene la letra vieja renovada, se da cuando no se consigue reunir todas las firmas de la letra renovada en la letra nueva: aquí subsisten cumulativamente obligaciones cambiarias de la primera y de la segunda letra, ante lo cual el deudor tendría que probar la existencia de un pacto de renovación de la letra.

EL PROTESTO Y LAS DECLARACIONES EQUIVALENTES. CLÁUSULAS SIN GASTOS.-

El protesto es la falta de pago ordinario de la letra. Hoy el protesto pierde importancia y se usa poco porque:

• Existen declaraciones equivalentes.

• La cláusula sin gastos se ha difundido.

• No hay que protestar la falta de pago cuando ya se hubiera protestado falta de aceptación.

• No es necesario el protesto si interviene suspensión de pagos o quiebra.

El protesto sólo se puede presentar ante Notario (no Corredor de Comercio).

• Funciones del protesto:

Función probatoria del contenido de la letra en el día del protesto. No prueba ni la presentación ni la falta de pago.

Función conservativa: el protesto cumple la función de conservar las acciones de regreso. Sin protesto, se pierden las acciones de regreso, pero no la acción directa.

Función impeditiva del levantamiento del embargo: según la LC, si el deudor no paga en el requerimiento al pago, se procede inmediatamente al embargo (el juez puede levantarlo, etc. Art. 68).

• Régimen jurídico:

Es un acto formal y tiene unos requisitos fundamentales para su validez:

• Autorización por Notario (no Corredor) mediante un acta en que se reproduce la letra protestada.

• Si el protesto es por falta de aceptación, debe hacerse el protesto dentro de los plazos fijados para la presentación y aceptación, o a los 5 días siguientes de estos plazos.

• Si el protesto es por falta de pago, se hará en los 5 días hábiles siguientes al vencimiento.

• El Notario debe notificar al librado del protesto. Si hay distintos librados, se notificará a todos. Si hubiera indicatarios, también se les notificará a todos (obligados subsidiarios).

• Cabe el pago posterior al protesto.

(Arts. 51 - 54 LC).

• Declaraciones equivalentes:

Su origen se basa en las exigencias de la Banca por rapidez; por ahorro de dinero, la Banca arbitraba unas fórmulas para inmobilizar las letras.

Las declaraciones equivalentes reconocidas en la ley sustituyen al protesto salvo que en la propia letra expresamente se hubiera exigido levantamiento de protesto.

Tipos:

• Declaración que conste en la letra fechada y firmada por el librado, en la que se deniegue la aceptación o el pago.

• Declaración que conste expresamente en la letra fechada y firmada por el domiciliatario en la que se deniegue el pago.

• Declaración que conste expresamente en la letra fechada y firmada por la Cámara de Compensación, en la que se deniegue el pago. También es sustitutivo del protesto la presentación de una providencia en la que se tenga por solicitada la suspensión de pagos. Basta el auto para que el portador pueda ejercitar las acciones de regreso.

Aunque la LC dice que las declaraciones tienen las mismas funciones que el protesto, no es así, es decir, no tienen ni función probatoria ni impeditiva. La equivalencia sólo está en conservar las acciones de regreso.

Supuestos:

1.- Que estemos ante un protesto necesario e insustituible por una declaración equivalente. Ejemplos:

• Cuando lo imponga expresamente el librador.

• Que se trate de letras pagaderas a un plazo desde la vista, no se exprese en ellas la fecha, éstas se presenten a su aceptación.

• Cuando existan varios ejemplares (duplicados o copias).

2.- Que se trate de un protesto necesario pero sustituible por la declaración del librado.

3.- Un protesto que sea necesario pero sustituible por cualquier declaración equivalente. Ej. Denegación total o parcial del pago.

4.- Protesto innecesario pero posible. Ej. Que incluya la cláusula “sin gastos”.

• Cláusula “sin gastos”:

El portador de una letra puede ser dispensado de la carga de levantar el protesto mediante la inserción de cláusulas sin gastos, y el efecto fundamental es que no pierde las acciones de regreso. Si aun así el tenedor levante protesto (innecesario pero posible), puede hacerlo, pero corre él con los gastos.

En ningún caso se trata de dispensar al tenedor de presentar la letra.

Efectos: varían según quién la introduzca:

• Si la introduce el librador, produce sus efectos en relación con todos los firmantes, es decir, la letra no debe protestarse, y si se protesta, pagará quien la hay protestado.

• Si la introduce otro obligado (Ej. Endosante, avalista), sólo produce efectos frente a el que la introdujo, es decir, la letra debe protestarse y los gastos podrán repercutirse a todos los demás firmantes menos al que puso la cláusula.

Existe la obligación de comunicar el impago de la letra, que se regula en el art. 55 LC: la ley exige que el tenedor comunique a su endosante y al librador la falta de aceptación o de pago de la letra.

LAS ACCIONES CAMBIARIAS.-

(Por lectura).

LAS ACCIONES DE ENRIQUECIMIENTO.-

En perjuicio de la letra, ha sido siempre vista como una sanción drástica en beneficio del tenedor, porque el perjuicio podría provocar situaciones injustas. Ej. Que el tenedor no cobrara y otro sujeto se hubiera enriquecido injustamente con el valor de la letra.

La LC, en su art. 65, regula esta acción cambiaria de enriquecimiento: cuando el tenedor haya perdido la acción cambiaria contra todos los obligados y además no pudiera ejercitar acciones causales contra ellos, el tenedor podrá dirigirse contra el librador, contra el aceptante o contra el endosante, exigiéndoles el pago de la cantidad con la que se hubieses enriquecido injustamente.

En cuanto a la legitimación activa, la tiene el tomador de la letra, frente al librador, aceptante o endosantes, pero se excluye al librado y sus avalistas, contra los que la acción se ejercitará siempre por vía declarativa. El plazo para ejercitar la acción es de 3 años.

LAS EXCEPCIONES CAMBIARIAS: CONCEPTO Y SISTEMATIZACIÓN. EXCEPCIONES REALES. EXCEPCIONES PERSONALES. CONDICIONES PARA LA OPONIBILIDAD A TERCEROS.-

El obligado cambiario a quien se reclame el pago de la letra puede oponer al portador (tenedor) unas objeciones: falsificación de firma, falta de personalidad, etc. (arts. 20-67 LC).

Todas estas circunstancias que vamos a estudiar y que impiden el éxito de la pretensión del tenedor se llaman excepciones: es toda circunstancia que ponga en tela de juicio:

• La existencia de un crédito.

• La existencia de su ejercicio.

Las excepciones cambiarias pueden ser de 2 clases:

I.- Excepciones reales o excepciones no excluibles por el tenedor: son excepciones cambiarias todas, y su presupuesto es la apariencia, que se integra por 4 elementos:

• Existencia de un tercero cambiario que es adquirente oneroso y cambiario.

• Situación objetiva de la apariencia (documento de la letra).

• Imputabilidad al deudor (deriva del acto jurídico de la firma).

• Buena fe del adquirente, es decir, desconocimiento sin negligencia de posible discordancia entre la realidad documental o apariencia y la extradocumental.

Las excepciones reales pueden ser de 3 tipos en función de la apariencia que se destruye:

Excepciones de tráfico cambiario: derivan del incumplimiento de alguno de los requisitos del tráfico cambiario, que son 3:

• Que el transmitente y adquirente sean personas distintas y autónomas, en el sentido de que exista tráfico económico entre ellas.

• Que exista una transmisión cambiaria, es decir, la entrega del tomador al tenedor (endoso) o entrega en blanco. Las excepciones son: cesión de créditos y los supuestos de endoso técnico (por ej. Un endoso realizado después del protesto: no es válido el endoso).

• Que se trate de una transmisión onerosa, es decir, que haya una ventaja patrimonial para el transmitente. Las excepciones protegen el tráfico oneroso de la letra.

Excepciones documentales: están fundadas en vicios o vicisitudes de la relación cambiaria, y pueden deducirse del propio documento. Se subdivide en 3:

• Excepciones sobre el contenido del derecho descrito en la letra. Ej. Cuando la pretensión del tenedor no se ajusta a lo escrito en la letra.

• Excepciones sobre el ejercicio del derecho: son 2: el perjuicio de la letra y la prescripción.

• Excepciones sobre defectos formales de la letra. Son oponibles sólo por el autor de la declaración en cuestión. Son excepciones reales, pero son subjetivas porque sólo son esgrimibles por un deudor (el autor de la declaración).

c) Excepciones de imputación: son aquellas que excluyen la responsabilidad jurídica de quien ha contribuido sólo aparentemente (porque no lo ha creado materialmente o porque le es inimputable) a crear la apariencia mediante la firma, es decir, a una persona sólo se le pueden oponer responsabilidades de este tipo si la obligación le es atribuible con arreglo a criterios racionales.

Requisitos:

• Se necesita la firma auténtica y voluntaria.

• Tiene que existir un nexo de imputación.

• Capacidad del subscriptor.

Ej. Es excepción de imputación:

• La falta de poder de representación.

• La falta de imputación por exceso de lo firmado.

• La falsedad en la firma.

• La firma con violencia absoluta o bajo hipnósis, embriaguez, etc.

• La falta de conscienccia de la declaración cambiaria.

• La incapacidad.

• No son excepciones de imputabilidad los vicios del consentimiento, sino excepciones de validez.

II.- Excepciones personales o excluibles: son aquellas en que el deudor sólo puede oponerlas cuando se den unas determinadas condiciones. Tipos:

Excepciones de validez o cambiarias: son las derivadas de la obligación cambiaria. Tipos:

• Excepciones impeditivas: se basan en la falta total de entrega, en la inexistencia, en la nulidad del contrato, o en su anulabilidad por vicios del consentimiento.

• Excepciones de complementación de la letra en blanco u otras análogas: se alega completar la letra violando el pacto de complementación. Entre las partes se permite anular la declaración del obligado.

• Excepciones extintivas de validez: son extintivas del crédito cambiario pero están documentadas, es decir, no constan en el título. La principal es la excepción de pago y sus subrogados. Ej. Compensación, perdón de la deuda, etc.

Todas estas excepciones personales cambiarias o de validez no pueden esgrimirse frente al tercero de buena fe, pero sí cuando el tercero conoce o debe conocer la realidad (es decir, dolo o culpa grave).

Exepciones extracambiarias: derivan de la obligación subyacente. No son oponibles frente a terceros por la teoría de la abstracción. Se fundan en vicios de la relación jurídica subyacente. 2 tipos fundamentalmente:

• Excepciones causales: nacen del contrato subyacente, que da lugar a la emisión de la letra o a su transmisión.

• Excepciones que surgen de otras relaciones y pactos entre el deudor y un acreedor determinado: ejemplos:

• Pacto de compensación.

• Pacto de renovación de la letra no consignado en la propia letra.

• Pacto a favor o firma de favor.

Estas excepciones personales extracambiarias, en principio, sólo pueden oponerse frente a la contra parte, pero si el tercero obra dolosamente, estas excepciones se comunican también al tercero por medio de la exceptio doli.

TEMA 26: LA CRISIS ECONÓMICA DEL EMPRESARIO.

DERECHO CONCURSAL Y DERECHO PARACONCURSAL.-

El empresario puede verse afectado en el ejercicio de su empresa por crisis económicas que no le permiten satisfacer sus obligaciones al vencimiento, bien porque no tenga patrimonio suficiente para las mismas, o bien porque, teniendo patrimonio suficiente, carezca de liquidez. La primera situación se denomina insolvencia absoluta (patrimonio está en 0); la segunda es la insolvencia relativa. La primera es más grave porque implica que el pasivo es superior al activo, y podría equipararse a la quiebra (pero no es quiebra). La segunda es menos grave porque el activo es superior al pasivo, pero es una iliquidez transitoria.

En las dos situaciones, los acreedores quedan afectados por igual. En ambas situaciones no se admite un sistema de ejecuciones individuales, porque se favorecería a los más diligentes. Por eso, se sustituye la ejecución individual por procedimientos de ejecución colectivos por razones de justicia y economía. Entonces lo que ocurre es que se disminuyen los costes, se tutela a todos los acreedores sobre la base de la par conditio creditorum, es decir, comunidad en las pérdidas y tratamiento igualitario.

El Derecho Concursal es uno de los sectores que no ha sido reformado: es una regulación del siglo XIX y es imperiosa la reforma porque es una regulación insuficiente, dispersa y contradictoria a veces.

Ante la insuficiencia de este derecho, ha surgido un catálogo de medidas para el tratamiento de la crisis de la empresa. Son medidas alternativas a la quiebra y a la suspensión, y se orientan casi siempre a la conservación de la empresa, pero a veces tienen un carácter de liquidación: éstas son las llamadas medidas o derecho paraconcursal, que se plasma en:

• Control o sustitución de la gestión de la empresa por los poderes públicos.

• Apoyo económico proporcionado también por estos poderes públicos.

Tipos de medidas paraconcursales:

• Procedimientos de aplicación general para cualquier empresa.

• Medidas aplicables a sectores específicos.

• Reglas especiales aplicables a la quiebra y suspensión de pagos según el sector.

INTERVENCIÓN DE EMPRESAS.-

La Ley de 1 de septiembre de 1939 regula las medidas de intervención o incautación de empresas, que son constitucionales. La incautación se dicta en casos de crisis de empresas, entre otros supuestos: se aplican a empresas con más de 200 trabajadores que por cualquier motivo tengan que suspender sus actividades; ante el posible cierre, el Consejo de Ministros, considerándolo economía y defensa nacional, puede acordar la continuación de la actividad de la empresa, en cuyo caso se nombra un Consejo de Incautación, que dirige y organiza la empresa. Tras ello, si hay pérdidas, son de cuenta del Estado; si hay beneficios, se consignan en la Caja General de Depósitos. Saneada la empresa, el empresario solicita al Consejo de Ministros el cese de la incautación y explotará el empresario. Si no pide el cese de la incautación, el Gobierno decide lo más conveniente para el país. La incautación suele ir acompaña da de medidas financieras: en este caso, el Estado es acreedor preferente para reintegrarse a cargo de los beneficios.

LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE EMPRESAS EMBARGADAS.-

La intención del Decreto - Ley de 20 de octubre de 1969 fue evitar la paralización de empresas en crisis. Es un procedimiento que se abre de oficio por parte del juez o del Ministerio Fiscal cuando se encuentre embargada la mayor parte del patrimonio del empresario; cuando las acciones o participaciones de una sociedad estén también embargadas; y, cuando lo justifique el interés general.

La decisión judicial tiene distintos efectos:

• Puede acordar la continuación de la administración de la empresa, nombrando a uno o dos interventores; o,

• Sustituir a los administradores, nombrando a otros idóneos que a su vez se someten a intervención en los aspectos que sean de interés.

Los administradores judiciales pueden actuar en juicio y realizar actos de dirección, administración, y disposición necesarios. Sin embargo, para establecer gravamen o disponer de determinados bienes, necesitan acudir a los interventores y dar cuenta al Ministerio Fiscal y al juez. Los interventores examinan las memorias de los administradores y pueden impugnarlas.

Conclusión: es un procedimiento muy criticable porque basa el tratamiento de la crisis en una simple sustitución de los órganos de gestión, sin tener en cuenta las posibilidades económicas de la empresa. Las normas no concuerdan con el procedimiento de quiebra y suspensión.

CRISIS DE ENTIDADES BANCARIAS, DE SEGUROS Y DE INVERSIÓN.-

1.- Crisis de las EB: repercuten sobre el sistema financiero nacional con efectos negativos para todos, lo cual ha llevado a introducir unas medidas:

Intervención o sustitución provisional de los órganos de administración o dirección. Puede ser acordado por el Banco de España cuando se encuentre en una situación excepcional de tal gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez, solvencia, etc. También cuando ante una situación de gravedad, no se pueda deducir de la contabilidad la situación verdadera de la EC.

Si se adopta la intervención, los actos y acuerdos posteriores deben ser aprobados por los interventores designados. Si se acuerda la sustitución del órgano de administración, los administradores provisionalmente administran y pueden vetar decisiones de la junta o asamblea.

Intervención de los fondos de garantía de depósitos. Éstos pueden conceder ayudas financieras, pero también conminan a las entidades para que adopten medidas legales para reponer el capital. Generalmente, se trata de la adquisición temporal del control de la EC; además, se conceden ayudas, y una vez superada la crisis, el fondo transmite su participación a otras EC que garanticen el funcionamiento y solvencia de la empresa.

A veces, cuando la EC no es viable, la solución es la liquidación societaria o concursal. Cabe una intervención de las operaciones de la liquidación, y en otras ocasiones, cabe la “revocación de autorización administrativa”.

A la Banca se le aplica el derecho concursal general, pero con unas especialidades:

• Si se trata de suspensión: los dos interventores designados lo serán de la lista proporcionada por el Fondo de Garantía de Depósitos. Si se acuerda la sustitución del órgano de administración, el administrador será el propio fondo.

• Si se trata de quiebra: se produce una disminución y concentración orgánica; así el fondo es comisionario, depositario y síndico.

Cualquiera de estos procedimientos obliga al fondo a satisfacer a los depositantes el importe de los depósitos garantizados hasta un límite. Tras el pago el fondo, éste se subroga en los derecho de los acreedores por el importe de la garantía que satisfizo, y así se convierte en el principal acreedor del procedimiento concursal.

2.- Entidades de seguro: cuentan también con otras medidas:

1.- Medidas de control especial, adoptadas por la Dirección General de Seguros en las situaciones de dificultad enumeradas en la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados de 1995 (LOSSP). Ej.:

• Prohibir la disposición de bienes.

• Exigir un plan de saneamiento.

• Intervención y sustitución de órganos de dirección.

Esta medida queda sin efecto por resolución de la Dirección General de Seguros.

2.- Liquidación de la entidad aseguradora e intervención de la liquidación: puede ser acordada por el Ministerio de Economía y Hacienda; puede tener como origen la revocación de la autorización administrativa o el incumplimiento de planes de saneamiento, financiación, etc.

3.- El procedimiento de liquidación administrativa por la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (CLEA):se trata de un procedimiento en el que el Ministerio de Economía y Hacienda opta, bien por nombrar unos liquidadores, bien directamente por encomendar toda la liquidación a la CLEA. Es un procedimiento importante.

Los supuestos de atribución de la liquidación a la CLEA puede ser por disolución administrativa de la entidad, bien en los casos en que la entidad disuelta no nombre a unos liquidadores, bien cuando el nombramiento de liquidadores fuera contrario a la ley o a los estatutos, bien cuando los liquidadores dificulten o retrasen la liquidación, o cuando haya circunstancias que lo aconsejen. También cabrá que la entidad aseguradora solicite este procedimiento si hay causa justificada.

El inicio del procedimiento por la CLEA produce los siguientes efectos:

Quedan sujetos al procedimiento todos los acreedores.

Se impide a la entidad instar suspensión o quiebra.

Vencimiento anticipado de las deudas de la aseguradora, más la consiguiente interrupción del curso de los intereses.

Continúan los pleitos en curso, pero quedan en suspenso las ejecuciones durante el procedimiento de liquidación.

La CLEA debe presentar un plan de liquidación, al que adjuntará el balance, la lista provisional de acreedores, la relación de socios, y la propuesta de importe que deba satisfacerse a los acreedores y socios.

Simultáneamente a este plan, la CLEA convoca la Junta General de acreedores, que deliberará y aprobará en su caso el plan de liquidación. Se aprueba por el voto a favor de acreedores que representen más de la mitad del montante de los créditos presentes y representados. El plan puede ser impugnado en 8 días: si no hay oposición o hay sentencia firme que la resuelve, el plan se eleva por la CLEA a la DGS para que lo ratifique. Después la CLEA procede al pago de los créditos en ejecución del plano.

4.- Suspensión de pagos y quiebra de una entidad aseguradora: puede ser solicitada por la CLEA:

• Quiebra: cuando la Junta General de Acreedores no apruebe el plan o en cualquier momento del procedimiento, si los acreedores sufrieran daños graves.

• Suspensión: la CLEA asume la función de interventor único en caso de suspensión.

En el caso de administrar la quiebra, la CLEA adopta las funciones de síndico, comisionario y depositario.

3.- Crisis de las entidades de inversión: requiere un tratamiento especial porque puede repercutir en la confianza del empresario. Por eso se adoptan las siguientes vías:

• Intervención o sustitución de los órganos de dirección o administración.

• Los procedimientos concursales tradicionales: suspensión y quiebra. Pero para proteger a los inversores, se aplican unas normas especiales que vienen a ser unas desviaciones del régimen general concursal.

QUIEBRA Y SUSPENSIÓN DE PAGOS: ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA. NORMAS REGULADORAS.-

A pesar de que existen antecedentes del Derecho Romano y de ordenamientos posteriores, el origen inmediato se encuentra en el régimen estatutario de Italia de la Baja Edad Media. Es entonces cuando surge un procedimiento judicial aplicable exclusivamente a mercaderes insolventes.

En este procedimiento, la característica principal eran las consecuencias gravísimas para el deudor, y a la vez se basaba en el principio de comunidad en las pérdidas o beneficios del procedimiento. Este procedimiento italiano se difunde rápidamente por Europa.

La quiebra y la suspensión, como instituciones reguladoras de insolvencia, se dibujan en las Ordenanzas de Bilbao de 1737. El C.Co. de 1829 de Sáiz de Andino diferencia 5 clases de quiebra:

• Insolvencia fortuita.

• Insolvencia culpable.

• Insolvencia fraudulenta.

• Suspensión de pagos.

• Alzamiento.

En el C.Co. de 1895, se separan quiebra y suspensión, y se regula la suspensión como institución distinta de la quiebra en los arts. 870 - 873 C.Co. Sin embargo, estos preceptos, en su redacción primitiva alteraban los caracteres tradicionales de la suspensión porque no exigían al deudor tener bienes bastantes, y porque permitía el “convenio de quita o espera”. Esta regulación dio lugar a abusos, pero la Ley de 10 de julio de 1897 restableció estos caracteres tradicionales, y nos encontramos con la actual redacción. Después estas líneas se alteran de nuevo por la ley especial vigente de suspensión de pagos, de 26 de julio de 1922, que hace de la suspensión un procedimiento judicial que permite tramitar como suspensión situaciones de verdadera insolvencia.

RELACIONES ENTRE QUIEBRA Y SUSPENSIÓN DE PAGOS.-

Las modificaciones experimentadas por el procedimiento de suspensión ha provocado un problema grave de delimitación respecto del procedimiento de quiebra porque, tras la Ley de 1922, el procedimiento de suspensión es aplicable a todo deudor comerciante, con independencia de su situación económica, es decir, tanto en situación de mera iliquidez (preinsolvencia) como en situaciones de insolvencia real o absoluta.

Pero es claro que ambos procedimientos (quiebra o suspensión) no pueden coexistir (se opta por un u otro, pero no los dos a la vez).

• Una regla clara es la del art. 9.3 de la Ley de 1922: los acreedores no pueden pedir declaración de quiebra mientras el expediente de suspensión esté en tramitación. Por lo tanto, los acreedores pierden la facultad de instar quiebra del deudor desde que se dicta providencia judicial de admisión a trámite de la solicitud de suspensión de pagos, hasta que el expediente finalice, excepto en los supuestos y con los requisitos que la Ley de 1922 establece, que son:
  - Insolvencia definitiva no sanada.

- Incumplimiento del convenio.

• También resulta claro que debe rechazarse a admisión a trámite una solicitud de suspensión cuando se haya declarado una quiebra. No pueden tramitarse simultáneamente ambos procedimientos.

• Existe una zona gris en el supuesto de simultaneidad en las solicitudes de quiebra o suspensión. La simultaneidad puede ser absoluta o relativa. La absoluta es la coincidencia temporal de solicitudes. Puede deberse a reglas de distribución de competencias judiciales dudosas; solución: generalmente, la Jurisprudencia da preferencia al expediente de suspensión apelando al favor debitoris (comerciante) en perjuicio de los acreedores (en la buena técnica jurídica, debería darse preferencia a los acreedores, pero no es así). La relativa consiste en que solicitada la quiebra pero aún no declarada, el deudor presenta solicitud de suspensión ante el mismo juez u otro para evitar declaración de quiebra. La Jurisprudencia da preferencia a la suspensión (aunque se debería instar la quiebra a favor de los acreedores).

TEMA 27: LA QUIEBRA.

PRESUPUESTO SUBJETIVO. SUPUESTOS ESPECIALES.-

Consiste en saber quién puede ser quebrado.

Para que pueda darse la quiebra, necesitamos determinados supuestos o condiciones. Una de ellas es la cualidad de empresario, y pueden ser deudores individuales o sociedades mercantiles, en cuyo caso hay unas reglas especiales. Hay una excepción, que es la del art. 923 C.Co., que extiende la quiebra de las sociedades a sus socios, es decir, declarada la quiebra de la sociedad, la quiebra se comunica a sus socios, sean éstos empresarios o no.

La cualidad de empresario, a efectos de la quiebra, en cuanto su determinació, es una cuestión mixta determinada por los tribunales. Supuestos concretos de posibilidad de declarar en quiebra a un empresario son:

Declaración de quiebra de empresario que haya cesado en el ejercicio de su actividad empresarial. Este caso es una cuestión dudosa, y nos inclinamos a admitirlo cuando las obligaciones de pago incumplidas provengan del anterior ejercicio de la empresa.

En el caso de sociedades, la quiebra goza de unas reglas especiales y de unas normas generales aplicables a cualquier tipo de quiebra, y por eso otro supusto es la posibilidad e declarar en quiebra a todo tipo de sociedad mercantil (regular o irregular). El Registro Mercantil admite expresamente la quiebra de sociedades irregulares.

Sociedades que pueden ser declaradas en quiebra incluso después de ser disueltas durante el período de liquidación, porque conservan su personalidad jurídica durante su liquidación.

Imposibilidad de declarar en quiebra sociedades civiles con forma mercantil, porque en las civiles, las sociedades no tienen el carácter de empresario.

PRESUPUESTO OBJETIVO.-

Para que un empresario pueda ser declarado en quiebra, se requiere que se encuentre en una determinada situación. El presupuesto objetivo de quiebra es una cuestión de hecho que debe apreciar el tribunal que tramita la quiebra. El art. 874 C.Co. considera en estado de quiebra al comerciante que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones. Un sector de la doctrina dice que el presupuesto objetivo es la insolvencia en el sentido de patrimonio insuficiente para satisfacer a los acreedores. Sin embargo, el C.Co. habla claramente de sobreseimiento equivalente a la cesión de pagos; como este concepto es acuñado por la ley, el juez debe aplicarlo a cada caso particular. La Ley se limita a exigir sobreseimiento, y el juez, para declarar quiebra, no viene obligado a examinar las causas, es decir, si es o no insolvencia, sino sólo si cesa en general en los pagos.

La declaración de quiebra es procedente siempre que, de modo general, cese en el pago corriente de sus obligaciones cualquiera que sea su razón. La naturaleza de las obligaciones es indiferente que sea civil o mercantil, porque no hay distinción entre patrimonio civil y mercantil, ya que cualquier obligación que grave ese patrimonio único es apta para conllevar incumplimiento en el sentido de sobreseimiento, y por ello ser presupuesto objetivo.

QUIEBRA VOLUNTARIA Y QUIEBRA NECESARIA.-

La quiebra es un estado jurídico, es decir, tiene que declararse judicialmente. La resolución judicial se dicta en forma de auto, y no de sentencia. Tiene efectos esencialmente constitutivos, porque crea el estado legal de quiebra.

En materia de quiebra, rige con todas sus consecuencias el principio dispositivo o de rogación: la necesidad de que la quiebra sea instada viene regulada en los arts. 875 C.Co. y 1323 LEC, que distinguen entre quiebra voluntaria y necesaria. La voluntaria es la instada por el deudor (futuro quebrado); la necesaria es instada por cualquier acreedor legítimo, y por tanto no es posible declaración de quiebra ni de oficio por el juez ni por el Ministerio Fiscal, ni tampoco por otros interesados no legítimos, aunque sí podría instarla el comisario del sindicato de obligacionistas.

Según las reglas generales, la competencia para declarar la quiebra se atribuye a los Jueces de Primera Instancia. Existía un Decreto - Ley de 1947 que admitía la posibilidad de designar jueces especiales para quiebras y suspensiones, lo cual fue declarado inconstitucional.

• Voluntaria: la solicita el deudor. Las diferencias con la quiebra necesaria se limitan a los requisitos de su solicitud, porque el procedimiento es el mismo para ambas quiebras, al igual que sus efectos, excepto la relativa al derecho de alimentos, que sólo se respeta para el quebrado voluntario. Cuando son sociedades colectivas o comanditarias, debe ser instada por todos los socios que residan en el lugar del domicilio de la sociedad al tiempo de la solicitud; cuando sean sociedades que no tengan socios colectivos, no hay disposiciones expresas, por lo que entendemos que serán los administradores, pero deberá preceder acuerdo de los socios tomado en Junta General. Si fuese una sociedad en liquidación, serían los liquidadores.

Lo que no está claro es si en determinadas circunstancias y con determinadas condiciones, el deudor tiene el deber (no sólo la facultad) de instarla. El art. 871 C.Co. imponía este deber, y la sanción a su incumplimiento era la de calificar la quiebra como culpable, pero la Ley de 1897 cambió la redacción de este artículo, de forma que ya no es un deber.

La interpretación de este artículo presenta dificultades: hoy por hoy no parece exigible al deudor la obligación de que se manifieste en quiebra.

Solicitud del deudor: debe señalar todos sus establecimientos mercantiles, y en el caso de ser una sociedad colectiva o comanditaria simple, también deberá señalar el nombre y domicilio de todos los socios; el balance general y la memoria que exprese las causas directas e inmediatas de su quiebra. El balance, la memoria y solicitud deben ir firmados por el deudor o persona autorizada con poder especial. Si fuera sociedad colectiva o comanditaria, el poder especial se requiere para todos los socios.

• Necesaria:

Es la instada por acreedor legítimo; a pesar del nombre, tiene carácter facultativo porque no es un deber que se imponga a los acreedores. Determinar el juez competente en caso de quiebra necesaria es muy complicado porque existen muchos acreedores, pero normalmente es el juez del domicilio del deudor. La ley faculta a cualquier legítimo, es decir, dotado de un título que acredite por sí la relación crediticia con el deudor quebrado, aunque el acreedor deba ofrecer como fundamento además del título, alguno de los siguientes hechos:

• Que ha intentado infructuosamente la ejecución individual del deudor por no resulta del embargo de sus bienes suficiente para el crédito (art. 876 C.Co.).

• Que el deudor ha sobreseído de manera general el pago corriente de sus obligaciones.

• Que el deudor se ha fugado o se ha ocultado, cerrando sus establecimientos, etc. (art. 877 C.Co.: ver).

• El acreedor debe probar la insolvencia definitiva fijada en el auto de declaración de suspensión de pagos y no haber sido eliminada en un lazo de 15 días. Cuando se declara suspensión, se da un plazo para que en 15 días cumpla unas obligaciones determinadas, y si no lo hace, la suspensión deviene quiebra.

• Cabría que se demostrara que el deudor quebrado hubiera incumplido el convenio celebrado en suspensión de pagos. Si el convenio no se cumple, como no ha sido diligente, deviene quiebra.

PUBLICIDAD DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA.-

Para la declaración de quiebra, se exige una investigación por parte del juez sobre requisitos de forma de la solicitud, sobre presupuesto subjetivo y sobre presupuesto objetivo de la quiebra. Una vez que el juez lo examina, nos encontramos con una afirmación legal que dice que la declaración de quiebra se hará sin citación ni audiencia del quebrado, para evitar que el quebrado pueda fugarse, preconstituir pruebas falsas, etc. Se ha negado el respeto a la CE (STC 1989 ha afirmado la constitucionalidad de este precepto, aunque parece inconstitucional).

La declaración de quiebra se hace a través de auto, y es inmediatamente ejecutable en algunos aspectos, aunque cabe su impugnación.

Efectos del auto:

• Declara inhabilitado al quebrado para la administración y disposición de sus bienes (es una interdicción, no una incapacitación).

• De las deudas dl quebrado surgen unos efectos: que se tengan por vencidas, que dejen de devengar intereses, y que las deudas no dinerarias se conviertan en dinerarias.

• Declaración de la imposibilidad de entablar reclamaciones individuales de carácter patrimonial contra el quebrado.

• Se produce la fijación de la fecha de retroacción de la quiebra.

• Se nombra el comisario de la quiebra, es decir, como controlador.

• Se nombra el depositario de los bienes del quebrado.

• El “arresto del quebrado” (domiciliario).

• Se produce la ocupación de todas las pertenencias del quebrado (libros, papeles, etc. es decir, todos los documentos de su giro empresarial).

• Intervención de la correspondencia del quebrado.

• Acumulación al juicio universal de quiebra de todos los juicios pendientes de pago contra el quebrado.

• Publicidad legalmente exigida, que implica la adopción de unas medidas. La publicidad se justifica por los intereses implicados: publicidad mediante edictos, en el domicilio del quebrado, en sus establecimientos mercantiles, periódicos de gran circulación de la plaza. También se necesita una publicidad registral, es decir, el auto tiene acceso al Registro de la Propiedad y al Registro Civil, así como al Registro Mercantil, para que el tercero conozca su situación. En el RM se hace la anotación en la hoja correspondiente al empresario. Sólo sería inscribible la resolución firme, y si no existiera en ese momento, se haría mediante una anotación preventiva. Sólo tiene valor informativo, no constitutivo (constitutivo es el auto).

• Es posible la oposición al auto de declaración de quiebra, es decir, cabe su impugnación.

REVOCACIÓN DE LA QUIEBRA.-

Cabe la oposición al auto que declare la quiebra, y tal oposición produce determinados efectos: la revocación de la quiebra, y puede producir la posibilidad de que el quebrado solicite la indemnización de daños y perjuicios causados por la declaración de quiebra. La revocación tiene lugar cuando una sentencia de reposición del auto de quiebra sea firme: su efecto sería la cesación de la intervención judicial, más el consiguiente reintegro de bienes del deudor. Todo ello con la misma publicidad con la que se difundió el auto de declaración de quiebra.

EFECTOS DE LA QUIEBRA SOBRE EL QUEBRADO: INHABILITACIÓN, INTERDICCIONES LEGALES Y ARRESTO.-

1.- Inhabilitación: no es una incapacitación, sino sólo una prohibición para administrar y disponer de sus bienes, que se ceden a los órganos de la quiebra para evitar el riesgo de desaparición de los bienes. La inhabilitación se produce de pleno derecho conel auto. No hace falta un pronunciamiento concreto. La inhabilitación termina con la clausura del procedimiento concursal.

Los actos del quebrado inhabilitado serían ineficaces. Si el quebrado fuera empresario social, y no individual, la inhabilitación recaería sobre la sociedad, no sobre los administradores.

2.- Interdicciones legales: lo principal no es proteger a los acreedores, sino sancionar al quebrado, y no cesan con la simple clausura de la quiebra, sino que necesitan un procedimiento dirigido a la rehabilitación. El quebrado fraudulento no puede ser rehabilitado. Su fundamento es un juicio de indignidad moral. Pueden ser de Derecho Público y de Derecho Privado.

Rehabilitación: se necesita una declaración judicial que haga cesar todas las interdicciones legales. La interdicción también puede cesar por una autorización otorgada por los acreedores acordado en convenio. Los presupuestos para poder rehabilitar al quebrado son:

• Satisfacer a todos los acreedores reconocidos en el procedimiento de quiebra o cumplir íntegramente el convenio.

• Que la quiebra no sea fraudulenta.

Cuando se reúnen estos dos requisitos, el quebrado tienen que solicitar la rehabilitación al juez que conoció del procedimiento, y el juez informa al comisario sobre si cabe o no. La rehabilitación se inscribe en el RM, Registro Civil, etc. También se realizará publicidad a través de edictos, etc.

3.- Arresto: es domiciliario. No es lo mismo el arresto físico sobre el quebrado que la intervención de correspondencia, que es una medida cautelar para poder conocer todos los asuntos referentes a la quiebra. Cesa con la clausura del procedimiento concursal. La posible inconstitucionalidad se salva con la presencia del mismo quebrado o de su apoderado en la intervención (hay mucho incumplimiento).

El quebrado queda impedido o limitado para poder ejercer el comercio (domiciliario).

EFECTOS DE LA QUIEBRA SOBRE LOS ACREEDORES: PARALIZACIÓN DE LAS ACCIONES INDIVIDUALES. LA MASA DE ACREEDORES.-

1.- Paralización de las acciones individuales: se trata de poder mantener el principio de la par conditio creditorum (igualdad en el trato). Los acreedores pierden su derecho a ejercer las ejecuciones individuales, y tienen que aunarse contra el quebrado todos los acreedores juntos.

* Masa de acreedores: es la constitución de una masa pasiva (masa de acreedores) que sustituye las acciones individuales. Además de reunir a todos los acreedores, transmite a los síndicos la representación de esa masa pasiva.

En esta masa entran los acreedores a los que les afecte el juicio de quiebra, es decir, a los acreedores anteriores a la declaración de quiebra que vean reconocidos sus créditos en el procedimiento y que no gocen de un derecho de ejecución separada. Los acreedores que gozan de un derecho de ejecución separada son los acreedores con una prenda constituida en escritura pública o póliza intervenida por Corredor de Comercio. Los acreedores con hipoteca naval, también los acreedores con hipoteca ordinaria, los acreedores con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento, y los acreedores garantizados con reserva de dominio o prohibición de disponer.

EFECTOS DE LA QUIEBRA SOBRE LOS CRÉDITOS: CONVERSIÓN EN DINERO, SUSPENSIÓN DE INTERESES Y VENCIMIENTO ANTICIPADO. LA COMPENSACIÓN EN LA QUIEBRA.-

1.- Conversión en dinero o sumisión a la ley del dividendo: los acreedores sufren en sus derechos modificaciones: proviene de la sumisión de todos a la ley del dividendo, es decir, todos los créditos se someten a esa ley para ser satisfechos en su día con el caudal de la quiebra. Para ello, es necesario convertir los créditos no dinerarios en dinerarios.

2.- Suspensión de intereses: desde la fecha de la declaración de la quiebra, dejan de devengar intereses todas las deudas del quebrado, salvo los créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance su respectiva garantía.

3.- Vencimiento anticipado: declarada la quiebra, se tendrán por vencidas a la fecha de la misma las deudas pendientes del quebrado, para ofrecer a los acreedores una tutela, posibilitando que reciban sus cuotas lo antes posible. Como este vencimiento anticipado puede suponer un pago anticipado, para evitar que algún acreedor pueda beneficiarse, si el pago se realizase antes del tiempo prefijado en la obligación, se hará con el descuento correspondiente.

La compensación en la quiebra: se trata de saber si las deudas del quebrado vencidas por efecto de la declaración de quiebra se pueden compensar o no con los créditos que a su vez pueda tener el quebrado contra los acreedores. Cuando el crédito y la deuda nacen de una relación jurídica u obligación, cabe la compensación. Sin embargo, cuando no nacen de la misma relación jurídica, la mayoría de la doctrina niega la posibilidad de compensar; pero BELTRÁN dice que sí una compensación porque la concepción tradicional de la compensación es como un medio de extinción de las obligaciones; se descompone en un pago abreviado de la deuda y del crédito, de forma que extingue en la parte concurrente la deuda de una parte con la otra. Esto requiere que las deudas recíprocas sean líquidas y exigibles. No cabe admitir la negación de la compensación en base a que sea un perjuicio para los acreedores, porque esta compensación es la mejor garantía para no perjudicar sus derechos y conseguir así que el caudal restante sea por disposición legal de la compensación y no por un acto voluntario de los síndicos o del quebrado.

EFECTOS DE LA QUIEBRA SOBRE LOS CONTRATOS.-

¿Qué ocurre con un contrato bilateral en el que una de las partes cae en quiebra antes de la ejecución total del contrato?. La Ley no regula de forma general este aspecto, por lo que hay que distinguir entre los contratos ya ejecutados por la parte quebrada en el momento de la declaración y los contratos pendientes de ejecución total o parcial.

• Contratos ya ejecutados: el no quebrado tiene que insinuarse dentro de la quiebra junto con los restantes acreedores del quebrado.

• Contratos pendientes: la parte quebrada dispone de mecanismos que le permiten no ejecutar su prestación hasta que la contraparte no realice la prestación a la que se comprometió.

• Determinados contratos pendientes de ejecución pueden extinguirse en función de las normas del propio procedimiento concursal: Ej. Mandato: si el mandante quiebra, se extingue el contrato.

• La regla general es que los contratos pendientes de ejecución continúen pese a la quiebra. Ej. Contrato de arrendamiento (es una continuidad por ley), contrato laboral, contrato de seguro, etc.

• Contratos que siguen vivos, pero la ejecución queda en suspenso hasta que los órganos de la quiebra opten por continuar o abandonar el contrato.

LA CALIFICACIÓN DE LA QUIEBRA.-

En nuestro derecho vigente, hay 3 casos de quiebra:

• Insolvencia fortuita.

• Insolvencia culpable.

• Insolvencia fraudulenta.

La regulación en el C.Co. de la calificación tiene como finalidad principal conectar la declaración de quiebra con la posible responsabilidad penal del quebrado, pero en el nuevo Código Penal de 1995, la calificación mercantil de la quiebra pierde su trascendencia penal, es decir, sus efectos sólo surten en un procedimiento civil, no en un procedimiento penal.

Para calificar la quiebra, el C.Co. establece un sistema de hechos de calificación, es decir, fija unos hechos y actos cuya concurrencia permite calificar como culpable o fraudulenta a apreciación exclusiva del juez. Son unas presunciones a veces absolutas, a veces relativas.

La calificación se realiza en pieza separada dentro del procedimiento concursal, y se sustancia con audiencia del Ministerio Fiscal, de los síndicos y del quebrado.

• El art. 887 C.Co. regula la quiebra fortuita (ver).

• Los arts. 888 y 889 C.Co. (leer) regulan la quiebra culpable sin definirla, pero estableciendo unas presunciones absolutas (art. 888: no admiten prueba en contrario) y relativas (art. 889: admiten prueba en contrario). El art. 889 C.Co. plantea un problema: que el quebrado lleve a cabo pactos particulares con acreedores para perjudicar a otros.

• El art. 890 C.Co. regula la quiebra fraudulenta: existen circunstancias que no admiten prueba en contrario y otras que sí. Ej. Contabilidad irregular. El quebrado fraudulento jamás puede rehabilitarse. Ej. Simulación de deudas para favorecer a otros.

El art. 892 C.Co. establece una presunción absoluta de quiebra: aquella en que incurren los Corredores de Comercio por ser tales, si justifican que hicieron por su cuenta y en nombre ajeno o propio alguna operación de su tráfico y caigan en quiebra.

Las presunciones relativas en la quiebra fraudulenta viene reguladas en los arts. 891 y 892 C.Co. Ej. Comerciante quebrado de cuya situación financiera no se puede deducir la contabilidad financiera.

Efectos de la quiebra fraudulenta:

• No puede recibir alimentos.

• El quebrado no puede concluir convenio con sus acreedores para solventar la quiebra.

• No puede ser rehabilitado.

El art. 893 C.Co. (leer) regula la complicidad en esta quiebra. El que es calificado de cómplice en quiebra fraudulenta sufre unas sanciones:

Pierden cualquier derecho que tuvieran en la quiebra.

Deben devolver a la quiebra (derechos, acciones, etc.) todo lo sustraído si recayó sobre ello declaración fraudulenta (esto está relacionado con los que firman convenios particulares para perjudicar a los acreedores).

LOS ÓRGANOS DE LA QUIEBRA.-

Se justifican por la complejidad y pluralidad de intereses en juego de este procedimiento.

Órganos:

• Juez: es el órgano de dirección del procedimiento. Declara la quiebra y la tramita. Es el órgano supremo, porque de él depende el nombramiento de los otros órganos, y porque él adopta las decisiones más importantes (tanto judiciales como administrativas).

• Comisario: es el órgano de vigilancia e inspección. Actúa como enlace entre el depositario o los síndicos y el juez. Su principal misión es inspeccionar la labor de los síndicos, y las delegaciones del juez en él. Es nombrado por el juez en el auto de declaración de quiebra, y debe ser empresario inscrito en el Registro Mercantil (con experiencia empresarial).

• Depositario: es el órgano que se encarga de administrar el patrimonio del quebrado que le es confiado por los acreedores reunidos en junta general. Estas personas que administran se denominan síndicos, pero si se nombra a uno provisionalmente, antes de ser síndicos será un mero depositario hasta que se decida nombrar a un síndico para que siga liquidando y administrando. Su función es la de custodia y conservación; tiene que ser un buen comerciante, pero no requiere su inscripción.

• Síndicos: son el órgano central. Bajo el control del juez, del comisario y de la junta, realiza los principales actos del procedimiento, y por ello sus resoluciones se inscriben en el RM. La Ley exige el nombramiento de tres síndicos (1 representa al patrimonio, otro a la deuda, etc.). Sus funciones pueden ser de tres tipos:

Gestoras: se orientan hacia el propio fin de la quiebra, es decir, a la liquidación de los bienes del quebrado y la distribución del haber líquido entre los acreedores reconocidos. Deberían procurar la venta de determinados bienes.

Representativas: se refieren al quebrado inhabilitado y a la masa de acreedores. Los síndicos tienen de forma exclusiva y excluyente la legitimación para llevar a cabo acciones de reintegración de la masa.

Auxiliares: forman el estado general (lista) de acreedores, examinan sus títulos acreditativos de créditos, promueven las convocatorias y la celebración de juntas, y distribuyen el haber líquido.

Son responsables del ejercicio de sus funciones. Pueden reclamar esta responsabilidad tanto los acreedores individualmente como conjuntamente dentro de la quiebra.

• Masa o junta de acreedores: es la reunión de los acreedores convocados legalmente para tratar asuntos sobre la quiebra. Debe convocarse necesariamente en determinados momentos. Ej. En el nombramiento de síndicos, en el examen y reconocimiento de créditos, en la graduación de los créditos, en la discusión y aprobación del convenio, en la rendición de cuentas, y siempre que se considere oportuno. No existe régimen general para la Junta: su régimen es el propio de cada una. Son presididas por el juez, por el comisario, y pueden asistir los acreedores que tengan tal condición al momento de la celebración de la junta.

TEMA 28: LA MASA DE LA QUIEBRA.

CONCEPTO, NATURALEZA Y DELIMITACIÓN DE LA MASA.-

Una vez que los bienes del quebrado salen de su esfera a causa de su inhabilitación, pasan a formar parte de una masa administrada por los síndicos. La masa de la quiebra o masa activa se constituye por todos los bienes, derechos y acciones pertenecientes al quebrado, pero algunos no entran dentro de la masa porque:

• Hay cosas que, aun siendo corporales, no pueden ser objeto de ejecución.

• Porque puede haber derechos inseparables de la personalidad del quebrado.

• Algunos derechos patrimoniales pueden no ser aptos para convertirlos en dinero.

Cabe un régimen especial en función del régimen matrimonial del empresario; si quiebra un empresario individual casado, la determinación de los bienes de la masa será en función del régimen matrimonial que tenga:

Sociedad de gananciales o participación: integran la masa no sólo los bienes privativos del empresario, sino también los bienes gananciales, y salvo oposición expresa del cónyuge, los gananciales.

Separación de bienes: juega la presunción muciana (se consideran propiedad del marido los bienes adquiridos a título oneroso por parte de la mujer si no consta su procedencia), pero no se aplica completamente: lo que se aplica es que la ficción de la existencia de un negocio jurídico de donación entre los cónyuges (de la mujer al marido) es válida, pero puede ser objeto de una acción de reintegración.

• Delimitación de la masa: es una de las cuestiones más complejas del procedimiento, porque se trata de determinar el conjunto de bienes y derechos con los que satisfacer a los acreedores, porque no vale el criterio de pertenencia al quebrado. Puede que, previendo su ruina, ha podido sacar bienes de su patrimonio; porque puede que, en el momento de la declaración de la quiebra, el quebrado tenga en su poder bienes que no son de su propiedad.

Para realizar la delimitación, hay dos posibilidades:

Reintegración de la masa: llevar a la masa todos los bienes que deberían figurar en ella.

Reducción de la masa: separar de la masa los bienes que no deberían estar en ella.

LA REINTEGRACIÓN DE LA MASA.-

Para ello, nuestro C.Co. tiene un sistema formado por períodos sucesivos que se cuentan hacia atrás desde la fecha de la declaración de la quiebra. Son 2 los períodos:

• Reintegración o retroacción: toda actuación hecha por el quebrado en este período se considera nula.

• Sospechoso: entran en juego las acciones rescisorias, es decir, cabrá la prueba, cabe defenderse.

Las retroacciones de la quiebra : el quebrado está inhabilitado, pero no el día de la declaración de la quiebra, sino en un período anterior.

ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES.-

Son de 2 tipos:

Actos ineficaces en razón exclusivamente al período en que fueron realizados (para períodos sospechosos, porque para el de retroacción son nulos). Arts. 879 - 882 C.Co. Son verdaderas presunciones: en los arts. 879 - 880, la Ley establece presunción de fraude y declara la ineficacia de esos actos, pudiendo ser impugnados por los acreedores o por los síndicos. Hay actos que pueden ser rescindibles previa prueba de fraude: arts. 881 y 882 C.Co.

Actos de declaración de la quiebra y que pueden ser revocados.

REDUCCIÓN DE LA MASA.-

Consiste en separar de la masa bienes o derechos que no deban figurar bien porque no pertenecen al quebrado (es la separatio ex iure domini), bien porque deben satisfacer preferentemente a determinados acreedores con privilegio especial (es la separatio dominii y separatio ex iure creditii. Ej. Prenda o hipoteca).

LA SEPARACIÓN DE BIENES DE PROPIEDAD AJENA.-

Es la separatio ex iure dominii. Viene regulado en el art. 908 C.Co., y se admite la posibilidad de reivindicación del vendedor y del comitente. Art. 909 C.Co. (leer).

LA SEPARACIÓN POR RAZÓN DE CRÉDITO: ACREEDORES CON DERECHO DE EJECUCIÓN SEPARADA.-

Es la separatio ex iure creditii. Viene dada en ocasiones por la naturaleza del crédito (Ej. Acreedor pignoraticio), por la condición de acreedor (Ej. Derechos salariales o créditos de la Hacienda Pública o de la Seguridad Social, etc.).

Posibilidades:

• Hay una separación total por razón de la naturaleza a favor de acreedores con prenda constituida en escritura pública o póliza intervenida por Corredor de Comercio.

• Derecho de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, y venta a plazos con pacto de reserva de dominio. En estos casos, son supuestos legales también con derecho de ejecución separada.

• Se regula fuera del C.Co. el acreedor de la hipoteca naval.

• El acreedor hipotecario ordinario: se discute si tiene tal derecho de ejecución separada o no.

La condición de acreedor la tienen la Seguridad Social, la Hacienda Pública (cuando se trata de créditos tributarios), o condición de trabajador (cuando se trata de créditos salariales).

LAS DEUDAS DE LA MASA.-

Son el conjunto de gastos y obligaciones que genera el procedimiento de la quiebra. Éstos tienen que satisfacerse con preferencia a los créditos concursales (son todos los gastos del quebrado para poder llevar a cabo la liquidación).

Tipos:

Gastos de masa: son gastos de administración (ocupación de los bienes, la remuneración de los síndicos, los gastos de liquidación, etc.). Los gastos de justicia son gastos derivados del propio procedimiento.

Obligaciones de la masa: destacan sobre todo las derivadas de los contratos. La preferencia de las deudas de la masa se basa en su carácter extraconcursal, de modo que antes de distribuir el activo entre los acreedores concursales concurrentes, se separan y satisfacen las cantidades derivadas de los gastos de la masa.

TEMA 29: OPERACIONES DE LA QUIEBRA.

ADMINISTRACIÓN DEL ACTIVO.-

Necesitamos realizar la ocupación de los bienes (conjunto de actividades dirigidas a la entrada efectiva en la posesión material de todos los bienes por parte de todos los órganos de la administración de la quiebra).

La ordena el juez en el auto de declaración de la quiebra, y se efectúa aunque haya oposición. Se extiende a todos los bienes del quebrado, libros, papeles, documentos de su giro, etc. Con la ocupación debe realizarse un inventario de todos los bienes de la quiebra.

Administración de la masa:

• Provisional: a cargo del depositario.

• Se confunde con la liquidación: a cargo de los síndicos.

La primera es una administración conservativa en garantía de los acreedores. El depositario es el administrador de la masa, a quien corresponde la custodia y conservación bajo la vigilancia del comisario.

La segunda es la administración de los síndicos, que es la que tiene lugar cuando éstos son nombrados y aceptan su cargo. Se continua la administración, se forma el inventario general, y se entrega el patrimonio, los libros, etc. a los síndicos.

En la administración vemos dos cuestiones importantes:

• El deber de colaboración por parte del quebrado suministrando toda una serie de noticias, conocimientos, etc.

• Deber de los síndicos de practicar todas las formalidades dirigidas a conservar los derechos de la quiebra.

EXAMEN Y RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS.-

La solicitud de reconocimiento de créditos es una facultad que el acreedor puede ejercitar o no. Pero a la vez es una carga porque no existe reconocimiento de oficio, ni por el juez ni por los síndicos, es decir, el acreedor que no solicita en tiempo hábil el examen y reconocimiento pierde sus derechos en la quiebra o será considerado acreedor moroso. El plazo para realizar la solicitud lo fija el juez mediante providencia. La solicitud ha de hacerse mediante la entrega de títulos justificativos de los créditos a los síndicos. A medida que reciben las solicitudes (títulos justificativos), los síndicos hacen un primer examen sobre las mismas y los cotejan con los documentos de la quiebra. Así elaboran un informe individual sobre cada crédito. A los 8 días del vencimiento del plazo, los síndicos forman el estado general de créditos.

Esta lista produce dos efectos importantes:

• Son considerados en mora los acreedores que comparecen posteriormente.

• Los acreedores que figuren en ella son los que tienen derecho de asistencia y voto a junta de examen y reconocimiento de créditos. El examen y reconocimiento lo hace la junta por mayoría: mitad más uno del nº de votos de los acreedores de la lista, que deben formar los 3/5 del total pasivo concurrente.

El reconocimiento deja a salvo el derecho de los acreedores o del interesado en el crédito en cuestión, y del quebrado para que, si se sienten agraviados, recurrir al juez. Es un reconocimiento judicial subsidiario al de la junta de acreedores.

GRADUACIÓN DE LOS CRÉDITOS.-

La graduación es la operación más complicada de la quiebra:

1.- Hay créditos que escapan a la graduación. Se satisfacen al margen del procedimiento de quiebra, pero con cargo al patrimonio concursal.

Créditos prededucibles.

Créditos que gozan de un derecho de ejecución separada.

2.- Es compleja porque la distinción entre privilegios especiales (que son los que otorgan a sus titulares el derecho a satisfacerse con preferencia sobre bienes concretos) y los privilegios generales (los que otorgan preferencia sobre el restante del patrimonio del deudor) no está clara.

3.- Tenemos que decidir si los créditos son mercantiles o civiles, ya que los mercantiles tienen preferencia.

4.- El sistema de graduación del C.Co. (arts. 113 y ss.) ha sido modificado profundamente por otras leyes, sobre todo por el Estatuto de los Trabajadores y por la LGT.

El C.Co. establece que la graduación se haga entre los créditos en dos secciones:

• Créditos que hayan de ser satisfechos con el producto de bienes muebles.

• Créditos que hayan de ser satisfechos con bienes inmuebles.

Dentro de cada uno se establece un sistema de prelación para el pago.

Son preferentes los salariales sobre los no salariales, y los mercantiles sobre los civiles, así como los escriturarios sobre los no escriturarios. Este orden no es pacífico: es el más razonable.

LIQUIDACIÓN Y REPARTO DEL ACTIVO.-

Liquidación: comprende las operaciones que tienden a convertir en dinero todos los bienes que forman masa activa. Se realiza a través de una o varias enajenaciones.

Los síndicos son quienes tienen confiada la liquidación. El comienzo de la liquidación se sitúa en el nombramiento de los síndicos. Excepciones: bienes perecederos y enajenaciones necesarias para hacer frente a los gastos de la quiebra.

La extensión de la liquidación comprende toda la masa de la quiebra. Excepciones:

• Bienes sobre los que un tercero haya ejecutado su derecho de ejecución separada.

• Bienes sobre los que un tercero haya ejecutado el derecho de separación por considerar el bien de su propiedad, o derecho de ejecución separada.

La Ley no dice nada sobre la forma de realizar la enajenación, y por eso se deja al arbitrio de los síndicos. Si pierden la ocasión buena de enajenar perjudicando los intereses de los acreedores, son los síndicos los responsables.

La enajenación tiene unas garantías:

La intervención del comisario. Decide si la operación se realiza o no. En caso afirmativo, fija el precio mínimo de la misma.

La Ley requiere previa fijación del justiprecio. Se verifica en función del bien de que se trate.

La Ley también exige que la enajenación se haga por un procedimiento que ofrezca garantías a los interesados en ella. Ej. Intervención por Corredor de Comercio, subasta pública.

Prohibición de autocontrato respecto a los síndicos (los bienes no pueden ser adquiridos por ellos). La sanción sería la de la pérdida de los bienes que quedan en beneficio de la masa; no recuperan el precio pagado; y si no hubieran pagado todavía, deberán hacerlo.

Reparto: es la última operación de la quiebra. Es el objeto principal del procedimiento. El pago a los acreedores se hace con el producto de los bienes de la quiebra y perciben sus créditos sin extinción de fechas a prorrata dentro de cada clase de créditos y con sujeción al orden de los arts. 913 y 914.

EL CONVENIO EN LA QUIEBRA: CONCEPTO, CLASES, TRAMITACIÓN Y EFECTOS.-

Es un modo potestativo de finalización de la quiebra, porque no siempre la quiebra lleva a la liquidación y reparto del activo; el convenio sustituye a la liquidación y al reparto, y protege los intereses de los acreedores. El convenio puede pactarse en cualquier momento del juicio siempre que se haya terminado el reconocimiento de créditos y la calificación de la quiebra, excepto en caso de quiebra fraudulenta, que se prohibe el convenio.

El convenio tiene que llevarse a cabo de acuerdo a las normas concursales, es decir, en junta de acreedores o mediante tramitación escrita, porque los pactos particulares entre acreedores y quebrado son nulos. La inobservancia de estas normas supone la pérdida de los derechos en la quiebra del acreedor, y por parte del quebrado, supone que se le califique como culpable.

Concepto: es un negocio jurídico fundado en el acuerdo de voluntades entre el quebrado y la colectividad de sus acreedores, sancionado por la autoridad judicial, y cuyo objeto es la satisfacción de los acreedores por vía distinta a la liquidación concursal.

Contenido: varía según la voluntad de las partes. Puede integrarse por las llamadas “quitas”, que son reducciones de los créditos, y por “esperas”, que son aplazamientos sin limitación. También puede haber traspasos o continuaciones de la empresa.

Tramitación: el convenio necesita de una propuesta por parte del quebrado y de los acreedores. Si es una sociedad personalista, lo hacen los socios en nombre de la sociedad; si es una sociedad capitalista, lo hará quien estatutariamente tenga la representación de la sociedad durante el procedimiento (normalmente, los administradores, que necesitan la aprobación de la Junta General de Acreedores).

No pueden celebrarse convenios entre acreedores y quebrado si previamente no ha habido examen y reconocimiento; sin embargo, esta limitación es discutible en caso de sociedades.

Conclusión del convenio: la proposición tiene que ser aceptada por la mayoría de los acreedores. Si quiebra un empresario individual, la proposición se somete a junta de acreedores; pero si quiebra una sociedad, el C.Co. establece que las proposiciones deben resolverse necesariamente mediante tramitación escrita. Los acreedores deben ser citados personalmente mediante cédula o por edictos cuando no se conoce su domicilio. En cuanto a la conclusión del convenio, es necesario el voto favorable de la mitad más uno que representen los 3/5 del pasivo. Esta mayoría debe serlo una vez deducido el importe de los créditos pertenecientes a los acreedores que hubieran ejercido su derecho de abstención.

Los acreedores singularmente privilegiados, los privilegiados ordinarios y los hipotecarios pueden abstenerse de tomar parte en la resolución de la junta en el convenio; es decir, los titulares del derecho de abstención son los comprendidos en el art. 913, puntos 1, 2, y 3 C.Co. El derecho de abstención se ejercita cuando no se asiste a la junta, o cuando si se asiste y no se participa en las deliberaciones y votación.

Los efectos de la abstención se concretan en que la decisión de la junta sobre el convenio no les supondrá perjuicio en sus derechos, es decir, se satisfarán al margen del convenio.

Si los acreedores deciden no abstenerse, serán comprendidos en las esperas o quitas que la junta acuerde, sin perjuicio del lugar y grado que corresponda al título de su crédito.

El convenio necesita ser aprobado judicialmente, pero cabe la oposición a esta aprobación: para que el convenio surta efectos, no basta con la mayoría de la junta, sino la aprobación judicial. El C.Co. obliga al juez a no aprobar el convenio si no se ha hecho oposición en tiempo hábil.

Excepciones:

Que resulte una contravención manifiesta de las formas de su celebración.

Que el quebrado se encuentre en quiebra fraudulenta.

En cuanto a la oposición, es una oposición a la aprobación judicial. Las causas se concretan en el art. 903 C.Co., de forma casuística, en función de las irregularidades formales y del fraude. La oposición puede ser instada por los acreedores disidentes, y los que quisieron acudir a la junta pero que no pudieron en tiempo hábil (es decir, 8 días hábiles siguientes a la aprobación del convenio).

Los efectos del convenio se producen con la aprobación judicial, y son efectos materiales y procesales:

• Materiales: el convenio será obligatorio para el quebrado y para todos los acreedores cuyos créditos daten de época anterior a la declaración del quebrado si fueron citados en forma legal o si, notificándoles en convenio, no hubieran reclamado. Los efectos del convenio varían según su contenido.

• Procesales: se basan en poner fin al juicio de quiebra.

El convenio puede ser incumplido: si el quebrado incumple el convenio, cualquiera de sus acreedores puede pedir la rescisión del convenio y la continuación de la quiebra ante el mismo juez o tribunal que hubiese conocido de la misma, es decir, volveríamos a la liquidación y al reparto de la quiebra.

El C.Co. recoge unas normas especiales para el convenio en caso de quiebra de compañías de ferrocarriles y demás obras públicas.

REAPERTURA DE LA QUIEBRA.-

En los casos en que los acreedores no hayan sido íntegramente satisfechos, la clausura de la quiebra no tiene carácter definitivo.

Se establece que los acreedores parcial o totalmente insatisfechos conservan su acción por lo que se les deba sobre los bienes que ulteriormente adquiera o pueda adquirir el quebrado.

Se conservan en el juzgado todos los libros y papeles de la quiebra a los efectos sucesivos.

Es posible por tanto la reapertura de la quiebra cuando el deudor cuente con bienes nuevos o derechos. La reapertura sólo será posible durante 4 años desde que se solicitó que se le tuviera por reconocido el crédito (es una fecha de caducidad).

TEMA 30: LA SUSPENSIÓN DE PAGOS.

CONCEPTO, PRESUPUESTOS Y ÓRGANOS.-

El procedimiento de suspensión ha sufrido una evolución: hoy se afirma que es sustitutivo del de la quiebra, y permite tramitar situaciones de verdadera insolvencia de una forma menos traumática y menos costosa para los interesados.

Concepto: es una institución integrada por un conjunto de normas que, previa paralización de las ejecuciones individuales, facilitan la celebración de un convenio preventivo de la quiebra sea este empresario insolvente provisional o definitivo. No se pretende la extinción total de la empresa, sino la negociación mediante un convenio de suspensión de pagos. El peso de este convenio consiste en salvar la empresa para evitar la quiebra, en la satisfacción de los intereses de los acreedores.

Desde el punto de vista jurisprudencial, la suspensión se ve como un estado preliminar a la quiebra. Es contradictoria la Jurisprudencia, pero sobre este aspecto sienta una prioridad de la suspensión sobre la quiebra como medio de facilitar el convenio entre los acreedores y el empresario insolvente.

La Ley de 1922 de Suspensión de Pagos omite los arts. 870 - 873 C.Co. sobre la suspensión de pagos (es una ley especial posterior al C.Co.). Consideramos que dichos arts. están derogados por la Ley de 1922 (según BELTRÁN).

Presupuestos para la suspensión:

1.- Subjetivo: necesita tener la condición de empresario (es una institución mercantil que no se aplica a las suspensiones civiles), tanto si se trata de individuales como de sociedades. El insolvente deudor no tiene derecho a pedir su propia suspensión si desistió de una suspensión anterior. La suspensión es un beneficio del deudor, es decir, no tiene obligación de solicitarla.

2.- Objetivo: es cualquier situación económica desde la iliquidez simple hasta la insolvencia clara, lo cual permite al acreedor solicitar y obtener una suspensión de pagos.

3.- Formal: 4 elementos:

Solicitud del deudor.

Admisión a trámite de la solicitud.

Informe de los interventores.

Declaración de la suspensión.

Órganos de la suspensión de pagos:

• Juez: admite a trámite la solicitud del deudor, y declara la suspensión, toma las medidas más importantes, y el competente es el del domicilio del deudor.

• Ministerio Fiscal: forma parte del expediente de suspensión conforme a la Ley, desde su inicio hasta su conclusión por el cumplimiento total del convenio. En la suspensión, no existe un órgano de enlace entre el juez y el órgano de administración (comisario), ni tampoco existe un órgano provisional de administración (depositario).

• Interventores: el órgano central de la suspensión es la intervención, que se personifica en los interventores, que son nombrados por el juez en la providencia de admisión a trámite de la solicitud (en la quiebra, se requiere auto). Se necesitan 3 interventores, salvo que por la poca dimensión de la suspensión, se nombre a uno sólo. Lo normal es que sean 3: dos son auditores de cuentas, y el tercero será un acreedor designado entre los acreedores que figuren en el primer tercio de la lista que presente el deudor. Si es sólo un interventor, entonces éste será acreedor. A diferencia de los síndicos de la quiebra, los interventores no sustituyen al deudor. El deudor conserva la administración de sus bienes y la gerencia de los negocios: interviene sus operaciones, y además son un auxilio del juez.

• Junta de acreedores: sus funciones son menores que en la quiebra: discutir y concluir el convenio con el deudor.

SOLICITUD DEL DEUDOR.- (Ver esquema).

El procedimiento se inicia con esta solicitud; no puede abrirse ni de oficio por el juez, ni a petición de los acreedores; se solicita ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del deudor, presentando además de la solicitud, unos documentos y los libros. No se requiere ninguna formalidad. Los documentos son:

• Balance detallado de activo y pasivo.

• Relación nominal de sus acreedores.

• Memoria expresiva de las causas de la suspensión y de los medios que propone para resolver su situación.

• Proposición del convenio.

• Si se trata de una sociedad capitalista, se necesita certificado del acuerdo del órgano de administración justificando las causas, la ratificación por los socios, etc.

• Indicación de sucursales si las tuviera.

Todos estos documentos deben ir firmados por el solicitante. Además, se requiere la presentación de los libros (no es un depósito como en la quiebra, sino una simple presentación).

El Secretario tiene que dar el visto bueno.

ADMISIÓN A TRÁMITE DE LA SOLICITUD. EFECTOS.-

La Ley de Suspensión de Pagos establece un sistema de declaración diferida porque distingue entre admisión a trámite de la solicitud y la declaración del estado legal de suspensión. Entre ambos debe mediar el informe de los interventores.

El juez examina su propia competencia, la condición de comerciante y la solicitud de éste, es decir, si se hace en forma y si se aportan todos los documentos. Si se cumple todo, tiene por solicitada la suspensión. La admisión a trámite es mediante providencia (en la quiebra, por auto), y se da la publicidad que el juez considere oportuna (hay un registro para inscribir estas suspensiones). Contra esta providencia no cabe recurso (no se puede impugnar la admisión a trámite excepto por el Ministerio Fiscal), pero sí se puede impugnar el nombramiento de interventores o las medidas cautelares que se dicten.

La admisión produce unos efectos:

• Respecto del deudor:

• Intervención de sus operaciones (no inhabilitación como en la quiebra).

• No sufre restricciones de carácter personal (en la quiebra sí).

• Conserva la administración y la gestión (en la quiebra no)

• Etc.

A partir de ese momento, cualquier acto del deudor se hará mediante el control de los interventores.

• Respecto a los acreedores:

• No se admite en otro juzgado pretensión alguna que quiera impugnar esta declaración judicial o aplazar su efectividad inmediata.

• No pueden pedir declaración de quiebra salvo unos supuestos legalmente previstos.

• Queda en suspenso la ejecución de los juicios ordinarios y ejecutivos en que no se persigan bienes hipotecados o pignorados.

• En cuanto a los efectos sobre los créditos, no se producen los mismos efectos rigurosos que en la quiebra.

• La suspensión no tiene ningún efecto sobre los contratos pendientes.

DICTAMEN DE LOS INTERVENTORES.-

Hay dos fases:

• La admisión a trámite de solicitud.

• Declaración del estado legal de la suspensión.

Antes de la segunda fase, es necesario un dictamen de los interventores. Es un acto preparatorio de la declaración judicial de suspensión. Es un dictamen obligatorio, que cumple dos funciones:

• Tiene que ser tenido en cuenta por el juez a la hora de calificar como insolvencia provisional o definitiva.

• Sirve de base para depurar responsabilidades de suspenso, de los administradores, etc. Ej. El juez determina el plazo de emisión del dictamen, y los interventores tienen que identificar y valorar los elementos del activo y del pasivo, y un análisis detallado de la contabilidad, pudiendo utilizar peritos cuyos honorarios irán a cargo de la masa.

El contenido del informe es:

Exactitud de activo y pasivo.

Estado de contabilidad.

Certeza o inexactitud de las causas que originaron la suspensión.

La fecha para tomar en cuenta la valoración de todo esto es la de la presentación de la solicitud, porque se trata de saber si estaba en insolvencia provisional o definitiva en el momento de instar. Como se trata de informar a los acreedores, los interventores señalarán si ha habido modificaciones o cambios de valor significativos desde tal fecha de valoración.

La Ley exige que con el informe se presente balance definitivo, la lista de acreedores y la relación de créditos según su calificación jurídica.

En cuanto a la relación de créditos, es una enumeración de cada uno de los créditos de la suspensión, y se clasifican en:

• Créditos ordinarios o comunes: se someten necesariamente al convenio aprobado por la mayoría.

• Créditos con derecho de abstención: pueden abstenerse y no les afecta el convenio (son los acreedores de dominio y los acreedores privilegiados).l

DECLARACIÓN DE LA SUSPENSIÓN. INSOLVENCIA PROVISIONAL O INSOLVENCIA DEFINITIVA.-

La Ley separa muy claramente la admisión a trámite de la solicitud y la declaración del estado legal de suspensión. El juez, a la vista de todos los antecedentes y tomando en consideración el informe de los interventores, declarará al solicitante en estado de suspensión de pagos por auto. La publicidad será la que el juez estime conveniente (como mínimo, se requiere la inscripción en el RM, y, si es empresario individual, también en el Registro Civil).

El contenido mínimo del auto que declara la suspensión es el relativo a la calificación de la insolvencia, es decir, decide si es insolvente provisional (cuando el activo es igual o superior al pasivo) o definitiva (cuando el activo es inferior al pasivo).

A partir de esta calificación, el contenido será distinto:

Si es provisional, el juez acuerda convocar la junta de acreedores para discutir el convenio.

Si es definitiva, el juez fija los límites de actuación gestora del suspenso mientras dure ese estado. Además, el juez determina el déficit patrimonial, abriendo un período de cobertura o afianzamiento en que se determina la cantidad en que el pasivo exceda al activo, y se concederá al deudor un plazo de 15 días para que él u otra persona en su nombre, afiance al juez la satisfacción de dicha diferencia. De esta forma, la suspensión pasará de ser definitiva a provisional. Si se produce tal cobertura, el juez dicta una auto nuevo recalificando la insolvencia, y acuerda la convocatoria de la junta de acreedores. En caso contrario, la ley añade un segundo período en el que el suspenso o los acreedores que representen los 2/5 del pasivo soliciten que se sobresea el expediente o que se declare la quiebra.

La firmeza del pronunciamiento de insolvencia definitiva produce 3 efectos:

• Se forma pieza separada para la depuración de las responsabilidades en las que hubiese podido incurrir el suspenso, los administradores, etc.

• Serán aplicables a la suspensión los períodos de retroacción de la quiebra (arts. 879 - 882 C.Co.).

• Reforzamiento de la mayoría del pasivo necesaria para la conclusión del convenio.

CONCLUSIÓN DEL CONVENIO EN JUNTA DE ACREEDORES O EN TRAMITACIÓN ESCRITA.-

La conclusión del convenio es el fin fundamental de la suspensión, porque todo expediente de suspensión se dirige a la consecución de un convenio entre acreedores y suspenso.

Puede tener el contenido elegido por las partes con independencia de la calificación de la insolvencia (provisional o definitiva).

La proposición del convenio sólo puede hacerla el deudor (distinto en la quiebra) en el momento de solicitar la admisión a trámite de la suspensión. A pesar de ello, los acreedores pueden modificar la propuesta del convenio tanto en junta de acreedores como en tramitación escrita, pero necesitarán el asentimiento del suspenso.

La proposición del convenio tiene que ser aprobada por la mayoría de los acreedores, y posteriormente necesitará aprobación judicial.

• Conclusión del convenio en junta de acreedores: el sistema general de conclusión del convenio es en junta de acreedores, en la que se discute y aprueba en su caso el convenio. Debe ser convocada la Junta por el juez, y debe mediar un mes entre la convocatoria y la celebración, en que los acreedores pueden consultar todos los documentos. Los acreedores son convocados por cédula o carta certificada. Se dará la publicidad que el juez estime conveniente. La legitimación para acudir a la junta la tienen los acreedores que figuren en la lista definitiva elaborada por los interventores y aprobada por el juez. Existe un deber de asistencia por parte de los interventores y del deudor o un abogado en su nombre. Si el deudor no concurre, el juez debe sobreseer el expediente.

Para que la junta esté válidamente constituida, deben concurrir los 3/5 de los acreedores, deducidos los que ejercen la abstención; si no se alcanza, el juez levanta sesión declarando concluido el expediente. En la junta, los interventores y el deudor pueden hacer uso de la palabra todo lo que quieran, pero los acreedores tienen limitada su intervención.

Tras la deliberación, se pasa a la votación: hay dos supuestos distintos en función de la calificación de la suspensión y del contenido del convenio:

Si es insolvencia provisional y el convenio se limita a establecer una espera que no exceda de 3 años, el convenio queda concluido si hay voto favorable de la mitad más uno.

Si el convenio no se limita a la espera, y en todos los casos de insolvencia definitiva, para la conclusión se necesita voto de la mitad más uno, y de las ¾ partes del pasivo. Si en las votaciones no se reúnen estas mayorías, se entiende desechada la propuesta del convenio, por lo que queda libre la vía para ejercitar las acciones por parte de los acreedores, y, en su caso, pedir la declaración de quiebra.

• Conclusión del convenio mediante tramitación escrita: el juez puede acordar la sustitución de la conclusión del convenio mediante junta de acreedores por la tramitación escrita cuando hay muchos acreedores.

APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO.-

Para que el convenio produzca efectos, se necesita la aprobación judicial del mismo (no sólo la de los acreedores por mayoría). Si no se formulan impugnaciones, o si se formulan pero son desestimadas, el juez dicta auto aprobando el convenio, y manda a los acreedores a cumplir el convenio adoptando las providencias, librando mandamientos a los correspondientes registros, etc.

El convenio obliga a todos los que no hayan hecho uso de su derecho de abstención, pero la minoría no queda indefensa, porque la ley regula la oposición a la aprobación judicial del convenio. Pueden oponerse los acreedores no concurrentes, los que no votaron a favor de la propuesta, y los acreedores eliminados por el juez de la lista de acreedores. Las causas de oposición vienen taxativamente reguladas en el art. 903 C.Co.: defectos formales en las convocatorias, en los acuerdos, ...; la falta de personalidad en alguno de los votantes, las actuaciones fraudulentas entre deudor y acreedores, la exageración fraudulenta de los créditos para obtener la mayoría, el error en el pasivo que determine la calificación de la insolvencia, etc.

El plazo de impugnación es de 8 días desde la celebración de la junta. El juez que entiende de la suspensión es el competente mediante el trámite de incidente. Cabe impugnación sobre esta oposición: si el estima la oposición, el expediente de suspensión se sobresee.

EFECTOS DEL CONVENIO.-

Aprobación del convenio obliga a todos los interesados a estar y pasar por él; desde la aprobación judicial las características de los derechos de los acreedores, las facultades de actuación del deudor y las limitaciones del deudor vienen determinadas por el convenio.

Cesan las limitaciones que pesaban sobre el suspenso desde la admisión a trámite hasta la aprobación.

Los interventores cesan en sus funciones, a menos que la junta diga que se prorrogan.

Efectos sobre los terceros y sobre los acreedores: dependen del contenido propio del convenio (igual que en la quiebra).

El convenio debe cumplirse de manera íntegra, y ello supone la terminación definitiva del expediente de suspensión.

INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO. LA QUIEBRA CONSECUTIVA.-

Si el deudor incumple el convenio, los acreedores quedan facultados para pedir la rescisión del convenio y pedir la declaración de que quiebra ante el juez que conoció de la suspensión. La quiebra tiene carácter de quiebra consecutiva; la resolución del convenio y la quiebra puede ser solicitada por cualquier acreedor.

La ley guarda silencio sobre el procedimiento a seguir, y la doctrina está dividida:

Puede terminar por conversión de suspensión en quiebra, cuando mantenida por el juez la calificación de insolvencia definitiva, el suspenso o los acreedores que representen los 2/5 del pasivo lo soliciten; o también cuando en caso de incumplimiento del convenio lo pida cualquier acreedor.

Existen unas causa de sobreseimiento de la suspensión, dispersas por la Ley. Entre otras son:

• Desistimiento del solicitante (hasta que se emite el auto de declaración de suspensión).

• Caducidad de la instancia.

En cuanto a la quiebra consecutiva, es aquella que traiga su causa inmediata de un expediente de suspensión de pagos fracasado, porque existirá una relación de interdependencia y sucesión entre ambos procedimientos (suspensión y quiebra), que, aunque son distintos, constituyen dos fases de un único proceso destinado a la satisfacción de los acreedores. Pueden ser quiebras consecutivas:

La que inste dentro del expediente de suspensión cuando el juez mantenga la calificación de insolvencia definitiva dictada en el auto de declaración de estado de suspensión y lo solicite o el deudor o el 40% del pasivo en un plazo de 5 días; o, que el deudor incumpla el convenio. Cualquier acreedor puede solicitarlo: hay conversión de suspensión en quiebra.

Quiebra instada durante el período intermedio por la que la suspensión no queda definitivamente concluida hasta que pase un plazo determinado.

Quiebras instadas una vez concluido el expediente de suspensión. El TS dice que no puede existir quiebra consecutiva cuando se haya dado por terminado el expediente. Ese expediente no puede influir en la iniciación de una quiebra posterior. La especialidad en general está en que todo lo actuado durante la tramitación de la suspensión se considera válido para la quiebra, lo cual no significa identidad absoluta entre ambos procedimientos, porque en la quiebra consecutiva entran no sólo los acreedores reconocidos en la suspensión, sino también los nuevos surgidos tras la iniciación de dicho expediente.

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