CAPITULO II : EL CONCEPTO DEL Dº M EN EL S.XX (I)

I. EL D M EN EL CCo DE 1885.

1.Caracterización de la ora codificadora.

* El CCo 1885 se presenta como una versión del cód. de Sainz Andino. Asume en lo fundamental el molde estructural ofrecido por el cód. de 1829, representado por sus cuatro primeros libros. Se advierte el propósito de independizar la culminación del proceso de elaboración del segundo cód. de comercio, de los caracteres de la formación del CC. * La variación fundamental respecto del primer cód. - estriba en el asentamiento del liberalismo político y económico a partir de la Rev. de sept. 1868 que exige una adecuación del espíritu informador de aquel a la nueva realidad social.

*Respecto de los aspectos téc-jcos de la obra codificadora, llamarla atención si se tienen en cuenta las dos grandes codificaciones; referidas en el cap. 1º la desconexión de la elaboración del CCo de 1885, respecto de la casi simultánea del CC de 1889.- 2 consideraciones al respecto:

2. Los instrumentos de delimitación de la materia mercantil.

* Conviene precisar el significado y el contenido de la mat mercantil reg en el CCo de 1885. Dos bloques:

1º) El primer sector o conj normativo (Li II y mayor parte del Li. III, y arts. 50-63, 67-87 y 942-954) regula el dº de obligaciones y casas muebles mercantil. Dicho dº de obligaciones comprende: una regulación de base contractual (enriquecido con los ctos: de comisión mercantil, transporte terrestre y de seguros y los ctos marítimos). Se amplía el rég del cheque y de los Ti. al portador. En lo relativo al tráf marítimo mercante: contiene cuestiones relativas al rég de las obligaciones en un conj; la seg. Extra-contractual marítima de las obligaciones. El D de cosas muebles, se ref a la reivindicalidad de las mercaderías y del dinero, así como al buque.

2º) El segundo ámbito normativo, constituido por los ns. de status. Comprende la regulación de la capacidad para ejer el comercio señalados por la mujer casada, rtro mercantil, libros y contabilidad del comercio, representados por los auxiliares y sus pensiones de pagos y quiebra.

* Con el fin de acortar el D de obligaciones contractuales reg en el CCo es por lo que el art.2 recurre a la noción de actos de comercio.

-Suprimida la jurisdic mercantil privativa (bajo el cód de 1829) no existe motivo para que los actos de comercio desempeñen una fun. procesal, por lo que se conserva la materialización o contractualización de los actos de comercio (sujec de los mismos a la L. mercantil) se consuma en el CCo de 1885.

-Los actos de comercio rompen cualq relac con los “hechos del tráfico” (o ratione mercatura tradicional) cuyo sigdo estará ahora bajo otra expresión dif cont en el art. 1 - “ejercen el comercio”.

1-los especificados en el cód.

2-los simples comprendidos en el cód

3-cualesquiera otros de natu análoga.

* Como hemos señalado, el 2º ámbito constituido en el CCo se halla comprendido por los ns de status. Este sector, relativo al dº de obligaciones y cosas muebles mercantil, requiere por su propia natu un pto de conexión o de ref subjetiva, y para la deter - se vale el cód conforme a la tradición histórica de la noción de comerciante. Pero aunque el CCo mantiene la def de comerciante el art. 1 CCo da una def insatisfactoria, dado el grado de vaguedad e insuficiencia con que formula los fundamentos del SH.

• El art. 1 CCo considera comerciantes:

-El cod incurre en un desenfoque de la cuestión: no define quienes son comerciantes sino quienes pueden actuar como tales por situar el núcleo del concepto en la capac de ejercicio.

-Problemático resulta precisar el alcance de la vinculación real u objetiva del concepto de comerciante al ejer del comercio ya sea este habitual o además profesional. En el cód actual todo el concepto descansa exhaustivamente sobre la ref real o objeto de la actividad. Y es en la determinación de esta última cuestión donde radica la tarea de fijar el concepto de comerciante.

Tropezamos con una dificultad añadida. La aparente desconexión entre las nociones de comercio y de actos de comercio. Estos según la opinión mayoritaria no sirven en nuestro ord a dif de las demás basadas en el modelo francés, para def el ámbito de la actividad que califica a un titular de comerciante. Al hablar de “comercio” y no de repetición de actos de comercio, se afirma, el cód piensa en “comercio en el sentido del tráfico”. El cód se limita a decir que es comerciante quien se dedica al comercio y deja a la realidad socio-eco la tarea de distinguirlo que es comercio y lo que no lo es.

Remitir a la esfera socio-eco, la integración de la cláusula gral ejer del comercio, supone un ejer peligroso de deslegalización de la mat en lo que, por afectar a la cuestión de status, debe operar la garantía de seguridad jca. Por consiguiente, “la noción de ejer del comercio”, debe ser definido ante todo, con apoyo legal; con el propio CCo - y esto sólo cabe hacer con ayuda de los “hechos del tráfico” o ratione mercaturae que perduran bajo aquella fórmula. Ed, tenemos que servirnos de la raíz o sustrato eco de los actos de comercio, deducible de la formulación jca de los mismos: hechos o actos de comercio que revistan el carácter de fundamentales en cuanto adecuados o susceptibles de procurar la condición de comerciante.

Sb esta base cabe enumerar, con apoyo en el CCo, los ss supuestos de ejer del comercio:

Le excluyen del ámbito de ejer. del comercio (art.362 2º y 3º CCo) a las actividades: agrícolas, ganaderas y artesanales.

Respecto de estas últimas se declarará el no sometimiento a la quiebra por carecer de la condición de comerciante. Por el contrario no se reconocen tal restitución a favor de las “pequeños comerciantes”, concepto reconocido en las ordenanzas de Bilbao, pero ajeno al CCo. El vol reducido de la act. no evita la sumisión a la quiebra, ni la no llevanza de contabilidad exime de calif. Aquella de fraudulenta, dado el tener indiscriminado de la obligación.

La analogía es admisible en este ámbito, exclusivamente en la medida en que la identidad de razón sea tal respecto de una act. contemplada en el CCo, que la no extensión de la condición de comerciante al titular de la act. no prevista implique una violación del Pº de igualdad. Se reduce la analogía a un sentido estrictamente jurídico.

Para ilustrar brevemente lo expuesto, partimos de que la mediación especulativa en cuanto a criterio básico del concepto del comercio, puede suministrar la identidad de razón general para proceder a la extensión analógica analizada. Pueden incluirse entre los supuestos de ejer. de comercio, sobre esta base, act. ajenas al CCo como la CV de inmb. La construcción de edificios o de obras pcas, la intermediación en el turismo y en los espectáculos, así como la act. aseguradora.

El ejer. del comercio muy bien puede consistir en la realización de actos civiles. Se trata de supuestos de ratione mercaturae no contempladas en el CCo.

b) Pero en un segundo lugar, así mismo, los comerciantes “las cías. Mercantiles o industriales que se constituyesen con arreglo a este CCo” (art. 1º -2º CCo).

1.- El término cía. Es sinónimo de sociedad tal como aparece en la nueva redacción dada por L. 19/ 1989 al 122 CCo.

2.- El calificativo indistinto de las sociedades como mercantiles o industriales recalca la equiparación de la act. industrial a la mercantil (comercio en sentido jurídico) que ya está presente en art. 325 CCo. Lo que sucede es que el código toma en consideración que act. como las bancarias o las crediticias, mineras, ferroviarias, o de obras pcas. (123 CCo), por el volumen de inversión en capital propio que su ejercicio requiere se realizan normalmente en sociedad.

3.- Las sociedades se consideran mercantiles, por razón del objeto de su act., criterio o incidente con el expuesto para los comerciante en general. Se consideran comerciantes las cías o sociedades que siendo mercantiles por un obj. Adapten formas del CCo.

4.- El CCo excluye del gro Soc. mercantil a las cooperativas. Éstas solo tendrán aquella consideración si realizaran actos de comercio extraños a la mutualidad, es decir, se considera que la act. es mercantil siempre que se realicen con terceros no miembros.

5.- Aquellas sociedades que realizan una act. cuyo objeto no es comercial (p.e. promoción cultural) no asumen el status de comerciante por la adaptación de una forma mercantil de sociedad (1670 CC).

- El CC vino a reafirmar el criterio de comerciante en que se basa el CCo. Solo a partir de la primera L. SA (1951) se introdujo en el criterio de comerciante por razón de la forma, que prescinde para la atribución de tal condición, del objeto o índole de la act. esta noción no es común a todas las formas mercantiles de sociedad.

II.- la recepción de la doctrina de la empresa: concepto jurídico de empresa.

2. La formación progresiva de la noción de empresa como act. específica.

* La empresa no es una realidad natural sino que nace como consecuencia del esfuerzo creado del hombre para satisfacer las necesidades económicas de los seres humanos. Se trata de una realidad social, que con el fin de regular el D. hace suya, configurándola como SH de sus ns. consec. Relevantes:

• La empresa, el D. la eleva a un concepto normativo configurando y determinando la esencia de dicha noción.

• Realidad social que se proyecta a sí mismo en el campo de la economía; s.e. no es concepto eco.

• La noción se simplifica distinguiendo, una dimensión subjetiva o dinámica (constituida por el continuo obrar del hombre) y una dimensión objetiva o estática (consistente en el resul. De dicha obra).

• Dualidad pt. Del concepto: dinámico-estático.

La empresa es tanto una act. como un b.de natu. Inmaterial. Conviene ref. la calif. Subj. (el primer aspecto de empresa) a la noción de empresario, consistente en la titularidad de derechos y obligaciones dimanantes de la empresa en una doble dimensión: el empresario responde de los resultados de la act. y es dueño del b. Fruto de la act.

El elem. Objetivo de la empresa, objeto de protec. por el ord:

* La empresa como acto de comercio.

La primera aparición del término de empresa en un texto legal fue en el code de commerce de 1807. Las empresas aquí cont. constituyen concreciones de la vieja y genérica mercatura. Más que acto propiamente tales, se trata de profesiones comerciales y, en virtud del art. 1 quien los ejerza adquiere la condición de comerciante.

* El negocio (“Gewerbe”) como precedente de la noción subj de empresa.

• Act autónoma o su nombre propio.

• Finalidad esencialmente lucrativa (dirigida a la obtención de la ganancia ilimitada).

• Act duradera, realización de un número no limitado de operaciones.

• Exteriorización de la act.

• Exclusión de profesiones liberales y equiparadas.

* La empresa como forma o modo de ejer de la act.

a) progresiva sustantivación de la noción subj, la propia forma o modo de ejer de la act llegase a resultar más significativa, que el objeto concreto de la act. El “como se hace”, permite detectar la mercantilidad también como el objeto de la misma.

La extensión de la mercantilidad subj constituyó, a consec de la proliferación de act económicas nuevas, el problema de política jurídica al que se vieron advocados las codif del último cuarto de siglo XIX.

El CCo español confió excesivamente en una indef analogía cuyo único efecto práctico fue el de acentuar la vaguedad de la noción ejercicio del comercio.

Fue, el HGB alemán de 1897 el que ensayó unos derroteros más acertados, apuntando un criterio congruente con la especificidad del ejercicio, inherente a la noción subjetiva de empresa. Puso gran atención en la noción de comerciante, por lo que el legislador ensayó un sistema polimórfico combinando el respeto a la tradición (comerciante ratione mercaturae) con la intro de otros criterios novedosos: noción de comerciante por razón de la forma asociativa, por la forma de explotación con la presunción absoluta de comerciante.

b) Criterio alemán §2 HGB. Se expresa una act negocial no constitutiva de negocio mercantil, pero cuyo ejercicio, por su índole y vol requiere una explotación organizada en forma comercial, se considera act mercantil siempre que un deno se inscriba en el registro mercantil. La peculiaridad del §2 HGB:

1º (Los presupuestos materiales de su aplicación no tienen carácter típico por lo que la concurrencia de los mismos (“índole y vol de act” y “crece de explotación organizada”) puede ser apreciada de forma más flexible.

2º No se pretende establecer una def autónoma de empresa, sino que sale de tal criterio a los puros efectos de complementar y ampliar el ámbito, restringido, de la def mediante enumeración de act concretos, contenidos en el § 1 HGB.

* Las tesis de Wieland.

Constituyen hoy día historia. En su mayor parte este pensamiento ha sido superado o incorporado a otras aportaciones recientes. El verdadero divulgador de estas tesis fue el italiano Lorenzo Mossa, a través del cual fueron conocidas en España sus ideas.

c) La noción de empresa (mejor empresa mercantil), se propone por Wieland para sustituir a la de comercio su sentido jurídico: lo más original de la aportación de Wieland. Las notas que caracterizan la act constitutiva de empresa son:

La exclusión de los act. agrícolas y forestales del concepto de empresa, así como las profesiones científicas o artísticas se explica por la ausencia de riesgo de capital en las primeras, como la inexistencia de la organización precisa para el empleo de capital o trabajo dirigido a la obtención de lucro en las segundas.

Crítica - el concepto es demasiado reducido b la meta que se propuso Wieland: la de consolidar la permanencia de la secular autonomía del DM. Para ello insiste en la continuidad histórica del DM cuya esencia constituye un núcleo permanente, pese a los cambios de índole formal. - aparece la noción de concepto “industrial”. El núcleo permanente es lo que Wieland trata de esclarecer para garantizar la subsistencia del DM amenazado de perder su identidad y desintegrarse en el D del trafico civil.

La sust del comerciante y su negocio (Gewerbe) por el empresario y su empresa, sólo concierne a la regulación del status.

c) El planteamiento metodológico de Wieland, consiste en tratar de superar el positivismo de la doctrina mercantilista del s. XIX, desplazando del comercio, tarea en la que la noción de empresa cumple la función de suministrar un criterio “prenormativo”.

3. La Consagración legislativa en el códice civile de 1942.

* La aprobación del códice civile italiano 6 marzo, señala la sust. En un cód. de dº pdo. De la tradicional noción de comerciante, por la de empresario.

*La promulgación del códice civile obedece a las ss causas:

-La vía hacia la unificación del D de obligaciones.

-El fraccionamiento de la códif tradicional del DM.

-La superación de los fundamentos tradicionales de la distinción entre DM y civil se trata de simbolizar en la refundición de las figs de la empresa mercantil y de la empresa agrícola, respectivamente, en la noción común de empresa en general.

*La definición de empresa (art 2082 CC) se realiza mediante el reclamo a la noción de empresario: “Es empresario quien ejercita profesionalmente una act. eco organizada destinada a la producción o al cambio de bs o de servicios”. De ello resulta un concepto de empresa: sinónimo de la act. eco, destinada a la producción o al cambio de bs o servicios, organizados, ejercitado profesionalmente.

Consecuencias:

-Concepto exclusivamente subjetivo de empresa.

-Concepto debido a concepciones ideológicas.

-El art. 2082 const una n. delimitadora.

-Sb el concepto de empresa no cabe formular un concepto generalmente de DM.

* Pero el lado del concepto general de empresa, el códice civile contiene un concepto más restringido de empresas mercantiles definido por referencia a los “empresarios sujetos a inscripción”. (enumeradas en el art. 2195). La restricción procede precisamente de haber reintroducido la noción del objeto de la act. (el qué se hace). Ello requiere volver a la técnica del listado de las act. que min. y comprensivo que sea..

De la numeración contenida en el art. 2195 CC se aprecia la continuidad existente entre el comerciante de los cód. de comercio del S.XIX, que era un comerciante en sentido jco, y el empresario mercantil deter. según dicha enumeración (V. 96 enumeración) Las tradicionales normas sb el estt. Del comerciante tienen por ref en la nueva legislación italiana al empresario mercantil. Este sustituye al comerciante en el códice civile. Finalmente, de la restricción resultante del art. 2195, se deduce la existencia de empresarios no mercantiles y calificadas por ello de civiles: agricultores, artesanos y profesionales liberales.

*Se percibe el afán de desacerse de la noción de comerciante sust. Definitivamente por la de empresario mercantil.

Sobre esto la polémica se suscita por la publicación (1980) de la primera edición del Handelsrecht de Schuidt: este autor se vale de la idea de empresa para promover el resurgimiento de esta disciplina. Plantea un proyecto dogmático: desarrollar y expandir el dº mercantil. DM alemán pasará - D pdo especial de los comerciantes a convertirse en el dº pdo externo de las empresas. En esto convergen dos vías de desarrollo del dº sin intervención del legislador: la búsqueda de ns. susceptibles de ser generalizadas y la labor de modif. el anticuado concepto de comerciante. Como reacción contraria: fuertes reparos a la inseguridad jca, alterando el concepto de comerciante cuidadosamente matizado en el HGB.

Las tesis de la empresa no se proponen en la actualidad. Karsten Schmidt, trata de incluir dentro del estudio del DM la problemática de la empresa como obj del tráf jco, la protección que el ord. Pdo le confiere y la continuidad de las relaciones externas cdo cambia el empresario (dº de firma). Por último tb extiende la exposición del DM al estudio de la ctos mercantiles.

Su maestro Raisch, se plantea la cuestión de saber cuántos ns. de dº de obligaciones deben ser mantenidas como genuino DM. Los que carezcan de tal justificación deben ser asignados al DC.

*El núcleo de la tesis “renovadora” formulado por Karsten Schmidt:

-autonomía

-act. jco-negocial oferente y remunerada en el mdo.

-planificación de la act. dirigida a durar.

* De la doctrina alemana cabe extraer las ss conclusiones:

• a una visión reductiva - corresponde mantener el sistema vigente, centrado en la noción de Gewerbe, de la que la empresa es mero complemento.

• Ante un planteamiento autonomistas y expansivo se invierten los términos: la noción de Gewerbe no interesa, sino como medio auxiliar para precisar el concepto, indep, de empresa.

III.- Las menciones legales de la noción de empresario (arts.16 y 25 del CCo)

* El pensamiento o teoría jurídica de la empresa presenta su aparente culminación en España con la reforma en 1989 del CCo que introdujo la noción de empresario (arts 16 y 25). La codificación s.e. deja incólume el concepto de comerciante del art.1º CCo, así como el sistema de actos de comercio del art 2. Por tal razón el concepto, o conceptos, de empresario no supone una sustitución sino en el mejor de los casos yuxtaposición al concepto de comerciante.

A partir del 1 de enero de 1990 frente a la ref único que constituía el concepto de comerciante, a partir de dicha fecha, la materia del RM se guía por la enumeración heterogénea de supuestos, entre la que figura en primer término el empresario individual (art 16 1º CCo), en tanto que el régimen de la contabilidad tiene como destinatario el empresario a secas.

La mayor complejidad del punto de conexión del status, que pasa ahora a ser, a primera vista, el comerciante del empresario, no se ve compensada por un incremento del grado de seguridad jurídica obtenido por la adición de este segundo elemento. A los probl. para precisar la noción de comerciante (no suprimida por la reforma de 1989) se añade la tarea de determinar la amplitud de la acción de empresario.

Al problema anterior se añade el discurso de la doctrina española relativo al empresario. Un sector significativo ha venido afirmando, que la noción de empresa y su título, el empresario poseía ya respaldo legal en el CCo.

* La recepción y consolidación de la doctrina de la empresa en España:

* Lo más llamativo s.e., es la desaparición de los manuales así como de la literatura jurídica en general anteriores a la reforma de 1989, del concepto de comerciante. En lugar de éste se pasa a utilizar el concepto de empresario. La razón de cambio: tres motivos:

• el nuevo término de empresario pretende definir de modo más preciso el concepto legal de comerciante, que descansa sobre la noción difusa de “ejercicio del comercio”. Orden italiano (Broseta).

• El término empresario pretende ampliar el alcance y contenido de la tradicional noción de comerciante, incluyendo dentro del nuevo concepto act no consideradas, con anterioridad comerciales. Ordenamiento alemán (Calero).

• Mediante el término empresario se pretende simplemente adaptar la terminología legal, al uso vulgar del lenguaje.

• Para acomodación semántica. No tiene un precedente evidente en el extranjero. (Uría)

En nuestros manuales, la forma en la modificación de la terminología se produce de manera:

* Consideradas conjuntamente las posturas expuestas, las mismas vienen a decir, que en la traslación legal de comerciante a la de empresario es lo más sencillo y acorde con el curso de las teorías. El empresario - es el comerciante moderno, en suma ambas nociones son equivalentes, con distintas rotulaciones se expresa una misma realidad.

- Nada es menos cierto s.e:

!piénsese en las cooperativas y en las cajas de ahorros. Por ello resulta evidente, que si hay empresarios que sin más no pueden ser sometidos a la quiebra ( p.e las cajas de ahorros) pone de manifiesto que la noción de empresario, no puede ser reconducida a la de comerciante.

* Los siguiente grupos de casos evidencian los interrogantes que la noción de empresa, en tanto que hipotético punto de referencia sobre la normativa sobre status, arroja:

• La compatibilidad de la noción de artesano con la de empresario, que atiende a la forma de explotación de la actividad, apreciada por sus rasgos típicos.

• La noción de artesanía se contrapone a la de industria en cuanto a predominio de la maquinaria en el proceso productivo.

• si toda actuación oculta una actividad de empresa

• si tal actuación, debe ser reservada a las actividades que por su volumen revistan un “corte empresarial”.

En nuestro Dº , no opera el corrector de la dimensión (comerciante “menor”). Resulta más justificada la alternativa, desde la perspectiva político-jurídica, de reservar a la actividad que revista “corte empresarial” - sólo en org. de envergadura se llega a una despersonalización y objetivación de la prestación, tras la que se difumina la actuación de un profesional concreto.

f) En lo que se refiere a la empresa pública, lo que como tal caracteriza a una empresa, la conexión de ésta con la organización administrativa, es decir, el control de la empresa por la administración pública, pudiendo realizarse este por cauces jurídico -pcos o cauces jurídicos-prdos. Solo en este segundo caso juega la noción de empresario, a efectos de atraer el rég de status.

* Los antecedentes a la noción de empresario; los hitos más significativos del proceso de reforma legislativa, que desemboca en la nueva redacción de los artículos 16 y 25 CdC.

El art 16-1 introdujo una novedad: añadió a la originaria mención de los comerciantes la apostilla “o empresarios mercantiles individuales”.

Modif: Ti. III en rotación “de la contabilidad de los comerciantes” artículo 33/1 CdC, se sustituía la expresión “Act mercantil”, por la de “Act de una empresa”.

d) P.L. 121/ 000081 8/488 donde en la exposición de motivos (IV y V), que luego desaparece en la L, se altera el texto de los art referidos al anteproyecto. (apdo. c).

• Por un lado: se elimina toda referencia a los comerciantes, se suprime el calif de mercantil de los empresarios Ti III pasa a rotularse “de la contabilidad de los empresarios”.

• Por otro lado: artículo 16 junto a los S. Mercantiles, se someten a inscripción “las cajas de ahorros, las S. De inversión mobiliaria de capital variable, fondos de inversión mobiliaria, fondos de pensiones, S. Garantía recíproca, y en general, cualesquiera pers., naturales y jurídicas pcas o pdas, que establezca la L.

En cuanto al “potpourri” de suj sometida a inscripción en el apartado citado antes (art 16 3º CdC), se repartió un contenido con dif de redacción: desapareció la mención a las cajas de ahorros.

* Crítica: el resultado de la noción de empresario en el CdC en virtud de la L de reforma parcial del 25 julio 1989 no puede ser estimado satisfactorio. A una noción no tasada en su contenido, como la de comerciante, se ha añadido otra peligrosamente abierta, que acentúa la deslegalización de la ref subjetiva del sistema de DM.

* Ámbito de aplicación de los artículos 16 y 25 CdC:

El término empresario empleado en dichos preceptos no abarca el conjunto de las actividades calificables de empresariales. La actividad agraria y sectores asimilados; las actividades extractivas, la artesanía, y las profesiones liberales, así como el empresario menor, no se hallan comprendidos en el ámbito del RM, ni de la contabilidad. Las cooperativas se hallan sujetas al Rto de cooperativas.

En cuanto a la contabilidad la del CdC solo les resulta aplicable de forma subsidiaria. Las cajas de ahorros no se hallan sometidas a la contabilidad del CdC, por lo que no son empresarios a los efectos del artículo 25 CdC. Solo en cuanto a las entidades de crédito (16 3º CdC), las cajas de ahorros y las cooperativas de crédito resultan empresarios, y aún entonces, solo a los efectos del artículo 16 CdC.

* Conclusión.: la sustitución del concepto de comerciante por el de empresario, en los artículos 16 y 25 CdC, es más bien modesto y magro, como responde a una reforma apresurada y poco meditada; más preocupada por adaptar el lenguaje legal al gusto de las teorías, que por las necesidades reclamadas por la seguridad jurídica.

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