TEMA 1:OBJETO, CONTENIDO Y FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El DIP tiene una doble razón de ser:

- la pluralidad de ordenamientos jurídicos

- las relaciones humanas no son siempre por su nacionalidad

Hay también que tener en cuenta que no tiene nada que ver la jurisdicción competente con el derecho positivo del estado de la jurisdicción. De hecho, hay una sentencia (STC 15/6/1968) que establece la diferenciación entre el derecho jurídico material aplicable y el derecho procesal.

Por otra parte, el fundamento del Diese encuentra en el tráfico jurídico externo: existencia de relaciones sociales cuyo contenido no son estrictamente nacionales; estas relaciones no se llevan dentro de un único sistema jurídico, sino por varios sistemas diferentes (pero siempre calculando la relevancia del elemento de extranjería de la relación). Así, no todo elemento extranjero tiene aptitud para caracterizar una relación de DIP.

Por lo tanto es necesario que la situación social está conectada con distintos OJ aplicables, Los problemas que esta conexión acarrea son: jurisdicción competente u derecho aplicable; así como declarar la eficacia de los documentos extranjeros presentados en nuestro estado.

EL OBJETO DEL DIP: En primer lugar, la pluralidad de sistema normativos distintos, así como organizaciones judiciales distintas. El problema surge cuando un conflicto se resuelve de forma diferente por los OJ que se relaciona con esta situación jurídica.

En segundo lugar, el objeto debe ser una relación de tráfico externo internacional, que además, debe ser privada. Significa que las personas de esta relación social deben ser personas privadas, o bien entes públicos que actúen como sujetos privados.

LA FUNCION DEL DIP: Es resolver la discontinuidad e la relaciones jurídicas en el espacio, e decir, darle continuidad a esa relación a través de las fronteras.

El pluralismo jurídico es susceptible de evolución, así que el origen del DIP se puede localizar en el nacimiento del estado moderno. Será en el S.XIX cuando se cree el DIP moderno a través de la codificación.

Volviendo al elemento extranjero, hay que tener en cuenta la relatividad espacial. Serán os propios tribunales que decidan su competencia. Esta relatividad hace referencia a la posibilidad de un tribunal de aplicar un derecho material de otro estado.

Por contra, la relatividad temporal hace referencia a la susceptibilidad de cambiar las relaciones y puntos de conexión en el tiempo.

1. 2 CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Hay diferentes concepciones acerca del contenido del DIP:

• estricto (alemana): el DIP solo debe determinar el derecho aplicable a una relación internacional.

• Intermedia (países anglosajones): no solo el derecho aplicable, sino también sobre el tribunal competente.

• Amplia (España): El contenido del DIP, son el derecho aplicable, la jurisdicción competente, incluyendo todo lo relativo a la nacionalidad y ala extranjería, que comportaría todos los derechos de los extranjeros situados en otro territorio.

En cuanto al derecho de extranjería, admitido por la doctrina española, el DIP regula las relaciones relativas a los extranjeros que se hallan en territorio español.

FUENTES DEL DIP

Las fuentes son el origen de las normas de DIP y son:

• normas autónomas: elaboradas por los parlamentos estatales

• normas convencionales: tratados internacionales

• normas institucionales: se originan en las organizaciones internacionales

• normas transnacionales: “lex mercatoria”, usos y costumbres que regulan los contratos internacionales.

Algunos autores también incluyen el “sofá law”, o los principios del derecho, recomendaciones, códigos de conducta, pero sin vinculación directa(es muy discutido). Su problema son las posibles soluciones a conductas antijurídicas. Sus funciones son meramente interpretativas y subsidiarias.

Hay que tener en cuenta, además, los tratados sobre derechos humanos como el CEDH de 1950, que debe informar a todas las normas del DIP.

Las distintas fuentes son:

- Normas autónomas este DIP es derecho español que emanan de las cortes generales. Calificar de internacional a estas normas se debe al objeto de estas normas, pero no a la fuente, en este caso. Tampoco podemos referirnos a un único sistema jurídico en estas normas, son que forman parte de el DIP. El sistema español de DIP se constituye a una serie de normas elaboradas pos las cortes generales (núcleo fundamental). Cuantitativamente, el DIP autónomo es más reducido que el derecho convencional, pero cualitativamente, su alcance es más amplio. Aunque España no tenga compilado el IDP es un conjunto legal único, hay estados que si lo tienen (Italia, suiza,…). Esta dispersión legislativa es menor cuando nos referimos a al régimen de competencia judicial internacional, pues se encuentra dentro de la LOPJ(arts 21 al 25) Por otro lado, esta dispersión también es reducida en materia de reconocimiento de decisiones judiciales extranjeras, que se encuentra en la LEC.

En cuanto al derecho aplicable, si dispersión es completa (CC, CCom., LH, ET,…) e incluso en reglamentos.

¿Cómo se vertebran las normas? Estas normas en España tiene dos grandes pilares:

• la CE: el artículo 9.3 es básico en materia de principios del derecho, así como el 149.1.8 CE, el título I de la CE, que afecta a una serie de derechos que ninguna normal de DIP puede vulnerar. Hay que matizar:

• drchos no patrimoniales: son invulnerables

• derecho patrimoniales: no se pueden vulnerar

La constitución ha obligado a modificar determinadas instituciones internas no reconocidas internacionalmente (drcho de familia) Así como su modificación en competencia judicial internacional o derecho aplicable.

En cuanto a la jurisprudencia y doctrina española, consolida el sistema de DIP autónomo debido a esta dispersión legal mencionada, así también porque estas normas autónomas están pronunciadas de manera muy general

• el acervo comunitario.

Normas convencionales: en el ámbito de la CJI, las normas mas importantes son las del convenio de Bruselas para el ámbito comunitario; así como el convenio de cooperación procesal entre autoridades judiciales, o el convenio de ejecución y reconocimiento de decisiones europeas.

¿Cómo influye el texto internacional en el OJ interno de un estado? Se puede llevar a cabo bien por “referencia” o bien por “incorporación material”. En España se usan ambos sistema indistintamente).

Las ventajas del derecho convencional, principalmente, es la uniformidad del mismo sobre los estados firmantes. Sin embargo, estas normas, pueden optar por lo siguiente: hay normas convencionales que pueden derogar normas estatales, para ser aplicadas olas relaciones de tráfico interno y externo; y también hay normas convencionales que solo sirven para regir en relaciones de tráfico externo, co-existiendo con normas estetas que regirían en relación al tráfico interno.

Sobre la interpretación de normas convencionales, en materia comunitaria, se reserva la competencia al TJCE pero si esta norma no es de ámbito europeo, hay más problemas, pues no existe una interpretación vinculante del mismo. En muchas ocasiones los propio tratados prevén que órgano u órganos que tendrán competencia interpretativa. Otro problema de los tratados, es que suele haber materias en as que hay colisión entre los tratados bilaterales y multilaterales, o entre estos últimos.

Estas dificultades, de proliferación han hecho que surjan las “cláusulas de compatibilidad”con otro tratados que estableces la jerarquía y sumisión de normas convencionales. En definitiva las soluciones que optan los tratados es por la especificidad de las contratos o también la eficacia optima del tratado; lo mas favorable para las partes; o en casos de tratados sucesivas, rige el mas moderno.

Normas institucionales Los funcionarios de integración económica y política es la UE, que más nos afecta. Cuando España ingresa en la UE las normas institucionales privadas de esta unión prevalecen sobre las normas autónomas de España. El derecho comunitario no puede legislar sobre cualquier tema, sino sobre aquellas modernas, que afecten a la consecución de nodo único y allí donde la UE tenga competencias

Cuando nos referimos al derecho comunitario hacemos referencia, no solo al derecho comunitario, no solo al derecho derivado, sino también al originario, básicamente el TCE. Estas normas institucionales actúan imponiendo los límites a la actuación de las personas en las relaciones externas, en lugar de propiciar soluciones concretas, pues estas serán desarrolladas por el derecho derivado o el autónomo. Las disposiciones mas numerosas en el ámbito de la UE es la directiva, sobre todo en los sectores de la sociedades, seguros, bienes mobiliarios, y actúan tanto en el ámbito de de la CJI y en el Drcho aplicable.

Al margen hay dos convenios europeos que se basan en el antiguo Art. 22 TCE que son básicamente, el convenio de Bruselas de 1968, sobre competencia judicial y reconocimiento de decisiones comunitarias y el convenio de roma de 1980 , sobre el derecho aplicable. Completan al CB, el reglamento Bruselas.

El derecho mas apropiado en estas modernas; por un lado, las directivas son numerosas para aproximar los OJ de los estados miembros. Sin embargo para el sector de la doctrina, los elementos mas adecuados porque se exige un plus de efectividad mayor. Este sector se decanta por el convenio como instrumento de unificación jurídica aunque también tiene problemas: su elaboración es compleja y lenta. Por eso. Se entiende que el instrumento más idóneo para regular el DIP es el reglamento comunitario. En cuanto a la primacía, prevalece este ordenamiento jurídico frente al derecho autónomo, pero el DIP institucional tiene unos límites:

• por razón de la materia: DIP debe respetar los objetivos que marcan los tratados originarios así como los drchos y libertades reguladas. Además solo regularán aquellas materias que son propias de la inte3gración económica de la UE. También se dice que el derecho comunitario debe respetar la identidad nacional de los estados.

• Por el principio de subsidiariedad: en los ámbitos en los que no sean competencias exclusivas de la UE, y siempre y cuando que los objetivos puedan ser alcanzados por el derecho de los estados las instituciones comunitarias se abstendrán de actuar.

• Drchos y libertades de los tratados: deben ser siempre respetados por todas las normas europeas, además, el derecho autónomo nunca podrá suponer restricciones de las mismas. Cuando sobre una misma materia, recaen normas de origen distinto, en principio se soluciona con la primacía de las normas institucionales sobre el resto de normas pero el CB también recoge unas cláusulas de complementoriedad con otras normas.

Normas transnacionales: normas muy discutidas pero existen una serie de usos y costumbre en el comercio internacional desde las 2ª GM, que son tenidas en cuenta por los contratantes que no están recogidas en ninguna ley escrita(lex mercatoria). Estas soluciones previstas quedan al margen del poder judicial de los estados, sino que se someten al arbitraje.

Esta lex mercatoria tiene su fundamento en el contrato internacional, y el arbitraje intencional. Estos contratos tipo no reguladas pero aceptados por todas las partes tiene validez y vigencia. En materia de drcho sancionador suele ser aplicable e de los estados donde se ejecute el contrato. La doctrina esta muy dividida acerca de estas normas: sus partidarios admiten que estos usos no tiene porque ser obligatorios y su falta de coercibilidad. Sus detractores piensan que esta falta de coercibilidad es la que niega su juridicidad. Muchos laudos arbitrales acaban siendo sometidos a la jurisdicción de los estados, para que estos sean sometidos.

TEMA 2: LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

2.1 CONCEPTO, AUTONOMÍA Y REGULACIÓN DE LA CJI

Se puede entender por CJI la preferencia de la organización jurisdiccional de un estado sobre la de las otras, apara conocer de un determinado proceso.

El régimen de la CJI de cada estado, es una cuestión de orden interno, creado por su OJ (normas autónomas). El problema es saber los criterios para saber que tribunal son competentes para conocer de una materia. Hay muchos puntos de conexión que pueden favorecer la CJI de un estado.

Lo sencillo sería que todos los estados aceptaran el mismo criterio de atribución de CJI a los tribunales, cosa que no ocurre en la actualidad. EL peligro es que la alteración del punto de conexión no constituya fraude de ley para beneficiarse de un mejor régimen jurídico.

¿Qué ocurre sobre la resolución de un proceso por tribunal sin CJI para conocer del mismo? Habrá problemas a al hora de ejecutar esa sentencia así como para si reconocimiento en otros estados. Sobre la validez de esa decisión, son muy complejas.

Cuales son los criterios de atribución de CJI son:

• sistema latino: este sistema distingue entre supuestos de tráfico interno y externo, y hay normas previstas para cada controversia de tráfico, especificas de cada uno. Para este sistema es muy importante la nacionalidad de las partes, demandante y demandado. En cuanto a la materia del litigio, también es muy útil para determinar la CJI.

• Sistema germánico: las reglas de CJI son las mismas para las relaciones internas que para las relaciones externas. Se obtiene por extrapolación. Serán criterios de competencia territorial nacional.

• Sistema angloamericano: El criterio decisivo radica en que los órganos jurisdiccionales puedan ejercer un control físico sobre el demandado, que esté localizable en el territorio de esos estados, pero no exige que tenga lugar su domicilio en él. Serán competentes si pueden notificar el proceso en su contra a demandado.

• Sistema suizo: el criterio básico es el del domicilio en suiza, dando igual la nacionalidad de las personas implicadas en el proceso.

Otro criterio es muy importante en la “autonomía de la voluntad”de las partes de someter el proceso a unos determinados tribunales. Se admiten si virtualidad pero para unos casos tasados y muy concretos.

2.1.1 CONCEPTO Y AUTONOMIA DE LA CJI: La función jurisdiccional de un estado es una consecuencia muy clara de la soberanía de las naciones (117 CE), en su forma más absoluta, atribuyéndosele como potestad única al estado. Pero matizando esta aclaración, si los tribunales resuelven sobre un litigio que no tenían competencia, es seguro que su sentencia no será ejecutable en su lugar y tampoco será reconocida en los demás estados. Para evitar estos problemas, los estados crean criterios comunes de atribución de la CJI, como el CB, CR, CL, …

En el marco de cada estado, existe una pluralidad e tribunales investidos de jurisdicción, que se reparten las diferentes controversias a través de la “competencia objetiva”, competencia funciona, competencia territorial. La CJI se sitúa en un plano superior a estos criterios enumerados, no dándose ninguno de ellos si no existe dicha CJI.

En el sistema español, serán los arts 21-25 LOPJ las que regulen normas autónomas de la CJI española. Por lo tanto, e dice que estamos ante un sistema autónomo de atribución e CJI porque se caracteriza por contener una regulación exclusiva de dicha competencia, al margen de las normas de competencia interna. Se trata de procedimientos totalmente autónomos, formados por normas completas, pues en el caso de lagunas serán completadas por los principios generales propias del sistema previsto para la CJI.

Esta CJI deberá ser siempre probada por la parte demandante en un litigio, caso que será comprobado por el juez de oficio, al estudiar la admisión de la demanda. La noción del CJI está relacionada con los límites de la jurisdicción de los tribunales de un estado. Por ello, el Art. 24.2 CE, el derecho fundamental a ala tutela judicial efectiva, no es absoluto e incondicional, pues están restringidos por los criterios de CJI. Por ello hay una STC que dice que los límites al Art. 24.2 CE deben ser racionales y adecuados a su finalidad. Por lo tanto, la duda de la CJI de nuestros tribunales se plantea únicamente frente a litigios que derivan de las relaciones de tráfico externo. Se dice que la CJI de los tribunales españoles es de carácter general, porque cuando se las atribuye el legislador, se refiere al conjunto de la organización jurisdiccional española, y no a un tribunal determinado. Esta concesión será posterior a la CJI.

Por otra parte se dice que la CJI tiene carácter global, porque en un principio es aplicable a todos los órdenes jurisdiccionales existentes en España (penal. Civil,…); sin embargo, en el orden penal, el Art. 23 LOPJ consagra el principio de territorialidad para los delitos cometidos en España, o el criterio de personalidad cuando sea el delincuente español.

2.1.2: CONVENIO DE BRUSELAS DE 1968 Y CONVENIO DE LUGANO DE 1988

Existen una diversidad de regimenes jurídicos, para la CJI, que pueden ser de origen convencional internacional, o autónomas estatales. Pero las regimenes más importantes con los del CB de 1968 y el CL de 1988, así como los reglamentos de novación. El CB vincula a todo o estados miembros de la UE, mientras que el CL solo a los estados comunitarios y a los permanentes en espacio económico europeo.

Existen otros convenios multilaterales o bilaterales que regulen la CJI, pero estos convenios contienen normas que dan prioridad a la aplicación del CB de 1968, pues tratan sobre materias muy concretas, o incluso los más recientes por objeto unifica las normas de CJI en determinadas materias.

Características:

• unilaterales: solo delimitan el ámbito jurisdiccional de los tribunales de un estado. Solo atribuyen la CJI a los tribunales de un estado. Si la potestad jurisdiccional emana de la soberanía de un estado, es imposible vincular un litigio por las normas de CJI de un estado extranjero u otro estado.

• Indirectas y atributivas: indirectas porque el supuesto de hecho del conflicto debe estar enmarcado en una determinada relación jurídica y después atribuir la CJI en base a esa relación hallada.

• Exclusivas (territoriales): el Cc dice que as leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a los litigios sustanciados en España., no así como al derecho aplicable que puede ser extranjero.

Foros de CJI: Centrándonos en los criterios de conexión con los tribunales españoles, estos foros pueden ser personales, territoriales y criterios flexibles, que responden a determinados necesidades concretas. Estos foros son:

- Personales: son circunstancias que recaen sobre personas que intervienen en el litigio. Son tres: 1. la nacionalidad

2. la residencia habitual

3. domicilio

- territoriales: lugares de ubicación de un inmueble, ejecución de contratos, lugar donde ocurrió el accidente.

- Criterios flexibles: situaciones que, a pesar de existir puntos de conexión con los tribunales de un estado, puede ser mas conveniente que conozcan los tribunales de otro estado, aunque existan menos puntos de conexión con ellos.

¿Qué son los FOROS EXHORBITANTES?: Son los que no responden a algún criterio de proximidad de modo objetivo. Por el contrario, los foros apropiados presentan una critica objetiva para la proximidad para con los tribunales de un estado. Los estados establecen foros exorbitantes en su legislación interna pero esta cuenta con el problema del reconocimiento de de éstos por los demás estados. El derecho español excluye los foros exorbitantes pero esto no implica que puntualmente puedan encontrarse estos fueros. El art 3. CB y el art 3 del CL, tiene una serie de foros exorbitantes de los estados miembros. El CB solo se aplica cuando el demandante tenga su domicilio en un país comunitario.

Los FOROS DE PROTECCION se oponen a los FOROS NEUTRALES. Estos dan competencia a los tribunales de un estado para proteger a una de las partes. Ej. Art 22.4 LOPJ.

Los limites de los foros:

• los que derivan del DIP

• derechos establecidos por los tratados y convenios de a protección de derechos humanos.

• Principio del “forum actoris”: limitación de foros privilegiados para el actor. Se intenta favorecer a la parte demandada. El foro general debe corresponder al domicilio del demandado.

• Obligación internacional de garantizar a los extranjeros el derecho a la justicia.

• La inmunidad de jurisdicción: un principio por el cual los tribunales internos no son competentes para entender de los litigios en los que participen sujetos de derecho internacional. Se basa en principios de soberanía, igualdad e independencia de los estados. España es parte de convenio de Viena, sobre relaciones diplomáticas, que implica la inmunidad e jurisdicción de agentes diplomáticos. Actualmente esa noción de inmunidad de jurisdicción se ve mas matizada aunque años atrás se hacia de forma absoluta.

EL CONVENIO DE BRUSELAS: El origen está en los principios de la CE, y los trabajos preparatorios se inician en 1959, por iniciativa de la CE, se hace un anteproyecto y se presenta en 1964 y en 1968 se forma por los 6 estados comunitarios del momento, se firma en el seno del consejo. Cuando hay nuevas adhesiones, hay unas modificaciones que son adaptaciones del convenio para los nuevos miembros.

EL FUNDAMENTO JURIDICO: 220 TCE que permite a los estados comunitarios firmar convenios internacionales entre ellos. No es derecho derivado, pero si forma parte del acerbo comunitario. La obligación de adhesión de España a las comunidades se encuentra en el art 3.2 del acta de adhesión.

Tras el CB modifican los criterios para dar competencia internacional a un tribunal de un estado. Se aplica a todas las personas domiciliadas en un estado miembro sean o no nacionales del estado, que implica que una resolución judicial de un estado deberá ser reconocida por los demás estados miembros. También supone una seguridad jurídica porque se sabe los tribunales que deben conocer de un litigio en el futuro. Además suprime los obstáculos a la libre circulación de personas, servicios y capitales. Se materializa en el art 3 y 8 TCE.

El convenio se ha proyectado más allá, ya que el CL se firma entre los 12 estados comunitarios y los seis estados miembros de la Asociación Europea del Comercio.

Los contenidos de los convenios son casi iguales, y su importancia es la apertura a un estado judicial europeo de Europa occidental. Es un convenio abierto. Hay una propuesta para concertar un convenio para hacer un tratado internacional del convenio a nivel universal y reconocimiento de sentencias para la CJI.

No es muy importante porque muchos estados que pertenecían a la asociación pertenecen ahora a la UE. La interpretación del CB es competencia del TJCE. La solicitud de la interpretación de una norma contenida en el RB o CB. Cuando el régimen jurídico de un estado debe aplicar al CB y se le plantean algunas dudas se la traslada al TJCE, vía “cuestión prejudicial”¿Todas las instancias jurisdiccionales pueden plantearla al TJCE? Unos están obligados y otros tienen potestad, y otros ni siquiera tienen potestad. Concretamente en el caso de España, el TS cuando tiene que dictar sentencia y tiene que aplicar el CB, está obligado a plantear al cuestión, ya que es la última instancia. Mientras, los demás tribunales que conocen de apelación tiene la potestad de plantear la cuestión prejudicial (AP). Los de primera instancia no tienen la potestad de hacerlo. No pueden plantear una cuestión ya que sino se produciría un bloqueo de del funcionamiento del TJCE, ya que son muchos. Otra causa es el posible uso del mismo para la dilatación de proceso.

AMBITO DE APLICACIÓN: El CB: diferenciamos:

• ámbito material: el art 1 CB, solo para materias civiles y mercantiles, y se excluyen del mismo, las materias fiscales, aduaneras y administrativas pero se excluyen del ámbito de aplicación las siguientes materias:

• estado y capacidad de las personas físicas

• regimenes matrimoniales

• testamentos y sucesiones

• materia de quebrados, procedimiento de quebrado ya creedores y demás procedimientos análogos

• seguridad social

• arbitraje

Se aplica el RB a aquellas personas que tengan su domicilio en el territorio de los estados miembros. Pero hay que especificar 3 casos:

• en relación a Francia, también se considera territorio íntegramente de Francia los territorios franceses de ultramar.

• Reino Unido, también se aplica el RB en Gibraltar.

• En España, se aplicará también a los dos archipiélagos, y en Ceuta y Melilla.

• Ámbito de aplicación personal: Tiene que ver con el domicilio de las partes. En principio se aplicará el RB a los que tengan domicilio en el territorio de un estado comunitario. Vamos a ver cuatro supuestos:

• Si el demandante tiene el domicilio en un estado miembro, y el demandando también: Si ambas tienen domicilio en el territorio, se aplicarán todas las normas de CJI previstos en el RB.

• El demandante no tiene el domicilio en un estado miembro, y el demandado si tiene domicilio en un estado miembro: se aplicarán las normas de CJI del RB.

• El demandante tiene domicilio en el estado miembro, peor el demandado no lo tiene en un estado miembro: No tendría porque ser aplicado porque el demandando es el que condiciona la aplicación del reglamento pero podría aplicarse en virtud de otros criterios. P. Ej. Cuando se trate de un bien inmueble. Por ser una competencia exclusivo, puede aplicarse el RB.

• El demandante no tiene domicilio en el estado miembro y el demandado tampoco lo tiene: tampoco tiene porque aplicarse el RB pero si las partes de mutuo acuerdo se someten también podría, y también e el impuesto por as competencia exclusivas.

• ámbito temporal: solo son aplicables a las acciones judiciales ejercitadas y documentos con fuerza ejecutiva formalizados con posterioridad a la entra en vigor de del convenio del estado de origen, y las solicitadas de reconocimiento o ejecución de una resolución o título ejecutivo en el estado requerido.

• ámbito espacial: Arts 2 y 4 CB las personas domiciliadas en un estado contratante estarán sometidas a los órganos jurisdiccionales de dicho estado. Es necesario el domicilio y no la nacionalidad para tener competencia en el CB.

El art. 4 CB si el demandado no estuviere domiciliado en un estado miembro contratante, la CJI se regirá por la Ley de este estado, sin perjuicio del art 16 CB. Si no se dice nada sobre lo que es “domicilio” en el CB habrá que remitirse a la legislación de los estados contratantes y a las reglas del derecho internacional privado de los estados.

La compatibilidad entre el CB y otros tratados internacionales: Existen unas normas de compatibilidad entre tratados. El art 55 tiene una relación de convenio bilaterales celebrados entre 2 o mas estados comunitarios y se sustituye por el CB.

El art. 57 CB tratados que regulan las materias especificas. Prevalecen los específicos sobre el CB, que regulen materias específicas. En los aspectos no regulados en os tratados sobre materias concretas se podrá aplicar el de Bruselas. Para el resto de de tratados internacionales para la CJI de materias generales prevalecerá el CB. El CL solo vinculara a los terceros estados que aun siguen el a EFTA y los países comunitarios.

CARACTERISTICAS DEL RB: Se dice que el RB es doble en cuento a lo que regula, por una parte regula todo lo relativo a la CJI y por otra parte también regula el reconocimiento y ejecución de las decisiones o resoluciones judiciales únicamente en materia civil y mercantil, no en materia penal, administrativa, etc.…

EL RB se aplica de oficio por parte de los jueces.

EL RB se dice que tiene carácter distributivo, porque lo que hace el RB es distribuir los distintos asuntos entre los jueces de los distintos estados miembros.

EL RB tiene carácter obligatorio para todos los estados miembros, tiene eficacia directa en los estados, es decir, que no es necesario el desarrollo interno para que pueda ser aplicado en los estados, lo que si se exigió por el RB fue que como antes era un CB se exigía la ratificación por parte de los estados y la publicidad en el BOE. Precisamente se optó elaborar un reglamento y no un tratado internacional para evitar estas dificultades.

El origen del RB esta en el CB, y son pocas las modificaciones realizadas al CB. Solamente se aplica a los estados comunitarios con excepción de Dinamarca. ¿Quién tiene competencia para interpretarlo? EL TJCE, cuya decisión es vinculante que le consulta.

LAS RELACIONES ENTRE EL RB Y TRATADOS INTERNCIONALES QUE TAMBIÉN REGULAN ASPECTOS DE CJI: Si un estado, es parte del RB:

El primer asunto a tener en cuenta es que el RB prevalece sobre los convenios o tratados internacionales celebrados entre algunos estrados comunitarios que tengan como objeto la regulación de la CJI de un tratado mismo que el del RB. Así lo ice el Art. 70 y 71 RB.

Estos convenios bilaterales tienen razón de existir siempre y cuando se trate de un convenio sobre materias diferentes que versen sobre materias específicas.

2.1.3 FOROS DE CJI ENTRE RB: El convenio atribuye la CJI de los estados jerárquicamente. Son jerárquicos porque hay asuntos que solo podrá conocer un estado pero otros podrán conocer un estado y En su defecto el otro estado.

Son los artículos 22 - 24 RB:

• art 22 RB: materias exclusivas donde solo podrán conocer las de un estado y se excluyen los demás estados

• art 23 RB: sumisión expresa de las partes las partes pueden someterse expresa o tácitamente a un estado si no es una materia recogida en el art 22.

• Art. 24 RB :principio de domicilio del demandado

EL ART 22 RB: Catálogos de foros de competencia judicial exclusiva:

• son competencia sin considerar el domicilio en materia de derechos reales y mobiliario, arrendamientos,… Aquí tenemos que diferenciar una excepción, ya que si la duración del contrato es inferior a 6 meses,, para uso particular, cuyo arrendatario es una persona física, y ambos poseen domicilio en el mismo estado miembro, este foro no es exclusivo, y podrán conocer otros tribunales. El CB exigía además que el arrendador fuese también una persona física.

• Nulidad, validez y disolución de personalidad jurídica con domicilio en un estado contratante. El domicilio se determina por las leyes internas de los estados

• Validez de inscripciones de distintos registros públicos: os tribunales donde este el registro.

• Propiedad, patentes marcas, y dibujos: el tribunal ante el que se haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el registro.

• Ejecución de sentencias: competencia del tribunal del estado del lugar de la ejecución.

Es una competencia inderogable no sometida a tal voluntad de las partes. El artículo 23: el desistimiento se llevará a cabo por el tribunal ante el que se hubiera presentado la primera demanda. El fundamento del art 22 RB es por el interese general y publico. La presencia del interés general desplaza al art 2 CB (domicilio del demandado).

ARTICULO 23 RB: ES subsidiario de lo anterior. Nunca puede vulnerar un foro de competencia exclusiva. Podrá versar sobre materias no incluidas del art 22. y las partes podrán elegir a los tribunales.

Empezaremos diciendo las ventajas de tal sumisión:

• Unidad jurisdiccional del litigio

• Las partes eligen el tribunal que quieren

• Seguridad jurídica

La sumisión expresa es el acuerdo entre las partes para someterse a unos determinados tribunales de un estado. Tampoco el foro del domicilio del demandado puede vulnerar los foros de competencia exclusiva. Solo se aplica si alguna de las partes en el acuerdo tiene su domicilio en el reglamento 44/01. Así se justifica la relación entre el litigio y el espacio comunitario. Las partes deben tener el domicilio en territorio del reglamente 44/01:

• el momento de celebración del contrato

• el momento de celebración del pacto de sumisión.

La mayor parte de la doctrina se inclina por el momento de celebración del pacto de sumisión. Si ambas cosas se realizan en el mismo momento, si se celebra el contrato y la controversia surge después y ninguna de las partes tiene su domicilio en territorio 44/01. si lo tuvieran en el momento del acuerdo , es suficiente para dar competencia a los tribunales del estado.

Las posibles controversias deben ser futuros o pasados. Las partes pueden acordar someter litigios que pudieran surgir de es momento en adelante, así como litigios pasados.

Cuando se celebra el acuerdo de sumisión se puede producir la sumisión ante los tribunales de un estado sin especificar ante que los tribunales concretos. También puede ocurrir lo contrario, que se especifique estos.

La sentencia MEETH del TJCE: en esta sentencia se afirma que las partes pueden someter sus diferencias a tribunales de estados diferentes al mismo tiempo. Se hace referencia a controversias diferentes, pero previnientes de la misma relación contractual.

Las partes pueden someter una controversia a los tribunales de un estado y para el resto de las controversias surgidas de la relación contractual sometido a foros generales) domicilio del demandado).

La sumisión opcional: aquel acuerdo donde se fija la posibilidad de acudir a determinados tribunales sin que se impida plantear la controversia ante otros tribunales también competentes.

Cuando se habla de acuerdo de sumisión expresa hay dos partes. La doctrina se plantea si son válidos os pactos de sumisión a favor de una sola parte. Estos acuerdos no son tratados ene l reglamente 44/01. en virtud del principio de autonomía de la voluntad si el acuerdo es mutuo, debe respetarse.

Cuando las partes se someten a un determinado estado, éstos, conocerán del litigio. La sumisión de las partes produce unos efectos:

• Efecto de prorroga: se concede la competencia a unos tribunales que si no fuera por ese acuerdo no serían competentes

• atributiva de la CJI

• derogatoria de la CJI de otro estado

• efectos obligatorios: la competencia que señalan las partes es obligatorio

• afectos interpartes: este acuerdo solo afecta a las partes y no frente a terceros. también alcanza a aquellos que se hubieren subrogado válidamente en la posición de las partes.

• Cuando e habla de validez de este acuerdo de sumisión, lo que se cuestiona es la validez del acuerdo, no la del contrato previo.

Existen unas reglas formales para que se de ante este foro:

• forma escrita o verbalmente con confirmación escrita

• forma ajustada a los hábitos de las partes establecidos entre ellos

• forma que se haga de forma conocida en la contratación internacional, sus usos, que las partes se conocieran.

No deben vulnerarse una competencia exclusiva. Si la vulnera es nulo y se entiende por no puesto

Lo relativo a la capacidad de las partes ya el consentimiento debe aplicarse la ley nacional de cada parte. LA doctrina mayoritaria defiende esta teoría ya que da más seguridad jurídica.

ARTICULO 24 RB (la sumisión tácita): Se deduce que hay una sumisión a través de actuaciones de las partes. Nunca puede derogar una competencia exclusiva. Cuándo se plantea la controversia, se produce la sumisión tácita. Si hay un acuerdo de sumisión expresa, pero por acuerdo de las partes hay una sumisión tácita, es válida la sumisión tácita, ya que las partes acuerdan que cambian su sumisión expresa Seda importancia a la autonomía de la voluntad. La sumisión tácita opera en principio sea cual sea el domicilio de las partes, hay varias sentencias del TKCE que corroboran esto. Otros autores opinan que sucede con la sumisión expresa, al meno una de las partes debe estar domiciliada en un estado comunitario. A pesar de ello, el art 24 no dice nada al respecto. El juez podría analizar la analogía con el art 23. En la práctica depende de los tribunales unos dirán que si que importa, otros que no.

ARTICULO 2 RB (domicilio del demandado): Este foro opera cuando no se trata de un foro exclusivo o cuñado no se da un acuerdo expreso o tácito entre las partes. Operara entonces, el art. 2, que es el domicilio del demandado.

Las partes pueden elegir entre el foro del domicilio del demandado o por razón de de la materia. El fundamento o justificación de este foro; se distinguen fundamentos jurídicos públicos y otros privados.

• fundamentos jurídicos públicos:

• el estado donde tiene el domicilio del demandado es en principio el que tiene mas título para conocer de la controversia, ya que esta persona (física o jurídica) se beneficia de los servicios de este estado, y quedará sometido a la jurisdicción de ese estado.

• Este foro permite una adecuada sustentación de procesos en cuanto a las pruebas. Facilita que los tribunales que se produzcan la práctica de la prueba.

• El actor debe deslazarse al estado donde tiene domicilio del demandado, este sólo planteará la demanda si tiene sólidas razones para que su demanda está fundada. Se evitan procesos infundadas o meramente

• fundamentos jurídico privados:

• beneficia al demandado ay que le permite una buena organización de su defensa procesal.

• Beneficia al demandante a la hora de la ejecución de la sentencia, y que donde reside el derecho se encuentran sus bienes.

• Facilita la concentración ante los mismos tribunales de varios litigios.

El problema es el concepto de domicilio, según como sea entendido por cada parte, no es da una definición de concepto de domicilio, por lo que lo ponen los diferentes ordenamientos internos (art 59 RB)

Para las personas jurídicas: determinada por el lugar de la sede. Se identifica “sede” con domicilio (art 60 RB). Para saber que es “sede” se debe acudir a normas internas. Puede ocurrir que mirando esos tres requisitos, pueden estar domiciliados en varios estados. Aquí es donde aparecen los problemas.

Los principales problemas:

• Conflictos positivos(mas de uno se crea competente):

• Para las personas físicas: cuando el demandante le consta que una persona física está domiciliada en mas de un estado, el demandante podrá elegir en que país demandar.

• Las personas jurídicas: el demandante podrá elegir ante los tribunales de que país demandar. Si se presenta mas de una demanda se aplicarán las reglas de la LITISPEDENCIA tendrán preferencia los tribunales de los que se interpone la demanda en primer lugar. Un problema que se da es cuando se pronuncian sentencias de forma diferente y contradictorias, su ejecución será problemática.

• Conflictos negativos (ninguno se cree competente): la solución es más difícil: nadie considera al demandado domiciliado. Es importante porque si es el principio general significa la no aplicación del convenio, y eso implicaría que fuese tratada como no domiciliada en la CE.

FOROS ESPECIALES POR RAZON DE LA MATERIA: En defecto de competencias exclusivas o sumisión expresa de las partes, pueden operar los foros especiales por razón de la materia. Se puede elegir entre el foro del domicilio del demandado y el foro especial por razón de la materia. Los tribunales del estado donde se hubieran interpuesto la demanda también podrán ser competentes. Nunca pueden incluir materias exclusivas, ni cuando se da la sumisión expresa o tácita ante las partes.

FOROS RELATIVOS A LA COMPETENCIAS DERIVADAS

listisconsorcio pasivo: Art. 6 RB. Son competencias dadas por situaciones de conexidad.

El Art.6 RB: cuando existe un demandante y varios demandados. Pueden ser demandados ante el domicilio de cualquiera de ellos. Solo podrá haber varios demandados cuando haya una conexidad, una vinculación estrecha, ya que se quiere evitar diferentes decisiones judiciales inconciliables. El Art. 6.1 RB afecta a los demandados que se encuentren domiciliados en estados contratantes. Si hay demandados que son de estados parte, y otros que lo tengan en terceros estados, implica que aquí habría que aplicar la legislaciones internas autónomas para os demandados de terceros estados.

Se exigen todos unos determinados requisitos:

• todos los demandados deben tener el domicilio en territorio 44

• La demanda o posibles demandas que plantearía el actor contra cada demandado individual deben estar estrechamente vinculados entre si. Por ello dice el profesor Sabino, que se justifica que todos los demandas las conozca el mismo juez.

LA STJCE (27/9/89): vinculación estrecha: cuando se estime que es oportuno tramitar y juzgar estas demandadas en una misma.

Algún sector doctrinal añade que los demandados tengan alguna relación precia entre sí. Esto es que los demandados de ante mano deben saber que tribunales será los competentes en caso de que surja algún conflicto. No viene en el reglamento.

Acumulación de acciones personales y reales: Es la posibilidad de acumular una acción real y una acción personal.(art 6.4 RB).

P. ej. : una persona jurídica domiciliada en España solicita un préstamo de un banco alemán que es concedido. Para obtenerlo ofrece una garantía de una hipoteca sobre un bien inmueble situado en Portugal. Ante el impago, que puede pedir el banco?.

Solución(Art. 6.4): -

• La acción personal que deriva del contrato de préstamo

• La acción real que deriva de la hipoteca (la ejecución)

El tribunal portugués podrá conocer del bien inmueble, conocerá de la acción real, y la personal

Foro para la adopción de medidas provisionales y cautelares: No tiene porque coincidir el juez que dicta estos medios con el que tenga que conocer del fondo del asunto (Art.31).

LAS MEDIDAS CAUTELARES: Son las medidas que tienen por objeto salvaguardar derechos cuyo reconocimiento es reclamado al juez que conoce del fondo del asunto.

Las medias cautelares:

• se adoptan en caso de peligro para la ejecución de la futura sentencia

• se adoptan con carácter de urgencia

• son temporales, mientras dura el peligro.

• Debe existir una conexión real entre las medidas y el juez que conoce del fondo del asunto.

Este Art. 31 se aplica para cualquiera que sea el domicilio del demandando, esto es, las medidas cautelares se adoptan con independencia de donde tenga domicilio el demandado, incluso si no lo tiene en territorio 44.

Solo se aplicarán las medidas cautelares cuando tengan por objeto salvaguardar derechos o materias reguladas en el reglamento.

2.3 LAS NORMAS DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 44/01

Verificación de oficio de la CJI. Cuando se plantea una demanda ante el tribunal de un estado parte, este deberá declararse de oficio incompatible cuando fueren competentes otros tribunales de otros estados en virtud del Art. 22 RB(Art. 25 RB). El fundamento es el interés general de la competencia objetiva.

El Art. 26 RB: cuando el demandado domiciliado en otro estado contratante fuere emplazado y no compareciere, y la competencia no pudiere fundarse en ninguna de las disposiciones del reglamento (si no hay un foro del Art. 22 CB o no hay sumisión expresa o el domicilio del demandado), debe declararse incompetente de oficio.

Art. 27 RB trata de la litispendencia internacional, Se da cuando en el supuesto de que un mismo asunto este pendiente antes los tribunales de estados diferentes. SE plantean que tribunales deben conocer.

No existe una autoridad supranacional que resuelva este tribunal, cada uno debe aplicar sus propias normas de CJI. Se quiere evitar una denegación de justicia.

Deben darse 3 requisitos (Art. 27 RB):

• igual objeto: mismo origen jurídico

• misma causa: se busca un mismo pronunciamiento.

• mismas partes

• Todas las materias deben ser del ámbito material del RB

• Que los tribunales que conozcan sean de estados miembros del RB, que sean del territorio 44

La conexidad hay una conexión entre los diferentes asuntos y es conveniente que se vean por el mismo tribunal. Las demandas son las que tienen una relación tan estrecha que es oportuno juzgarlas juntas, para evitar decisiones inconciliables. Las decisiones buscan la uniformidad de criterio entre los tribunales de los diferentes estados comunitarios y aquí las decisiones son no excluyentes.

El tribunal ante el que el que se presente la demanda posterior puede quedar suspender e procedimiento. Es una facultad, no una obligación. Puede ser una decisión de oficio, o solicitarlo por las partes.

Puede inhibirse pero solo a instancia de parte. Siempre con la condición de que la ley lo permita, siempre que el tribunal ante el que se presentó la demanda en primer lugar sea competente, y se compruebe su competencia. Es también una facultad no una obligación.

2.2.1: SISTEMA AUTONOMO DE CJI EN MATERIAS CIVILES

Se aplicará cuando no proceda aplicar las normas comunitarias. Rasgos principales:

• Carácter atributivo: también atribuyen competencia a unos determinados tribunales. El auto relevante para valorar si concurre uno de los foros recogidos en nuestras normas o en el RB. En el momento de interponer la demanda.

• Carácter subsidiario: el defecto de convenio internacional e aplicarán.

• Alcance general: no nos remiten a unos tribunales concretos. La normas de la LOPJ solo nos remiten a los órganos de un determinado estado, no a uno concreto de este estado.

• Inspiración comunitaria: más que inspiración fue una copia del sistema de foros que recogía el anterior CB.

Estos _________ determinan la competencia por órdenes jurisdiccionales, cada uno de estos fija unos criterios por razón de la materia. El juez a pesar de que no se den ninguno de estos foros previstos en nuestros tribunales, pueden otorgarse esta competencia en supuestos excepcionales:

• si hay proximidad puede tener competencia cuando se vea que no se puede ver en otos tribunales

• cuando en virtud de la legislación de los estados (conectados de la situación conflictiva), ningún tribunal de estos fueran competentes. Aquí se exige que haya una conexión entre tribunales españoles y situaciones.

• Cuando la justicia extrajera conocieran de esta demanda, supondrá una carga procesal desproporcionada, plantea la demanda ante los extranjeras resulta gravosa aunque son competentes para conocer de la demanda o que se hace imposible. Ej: refugiado político. Debe haber también un vínculo entre la controversia y los tribunales españoles.

• Ejecución de la resolución judicial y cuando deba realizarse en España y si conocen otro tribunales será difícil la ejecución en nuestro país. Se pretende no vulnerar la tutela judicial efectiva.

Es la LOPJ, se recoge el derecho de una tutela efectiva a extranjeros en España, a la indefensión y el principio de proximidad.

Los diferentes foros son: competencia exclusiva, sumisión expresa o tácita de las partes, domicilio del demandado y los foros especiales por razón de la materia.

- Art. 22 LOPJ: orden civil: es un método jerarquizado:

- foros exclusivos (Art. 22 LOPJ): Vincula solo a los tribunales españoles, por lo que no se puede hacer valer ante los tribunales de otros estados pero no implica que los tribunales de otros estados se crean competentes exclusivamente por sus ordenamientos, y aquí España no les reconocería validez a las sentencia por el art. 22 LOPJ. A efectos del art. 22 LOPJ nada tiene que ver el domicilio fiscal o , ni tampoco tendrá que ver que va con la inscripción en el Padrón municipal.

La LBRL toda persona tiene obligación de inscribirse si está en España. No puede operar en los expedientes de jurisdicción voluntaria, porque no hay partes

- foros generales, el cual se divide en:

1. domicilio del demandado: se identifica el foro general del domicilio. Se identifica con el foro general y se dice que el fallo justifica el fin material de la persona. En principio se trata de una jurisdicción que beneficia los derechos de defensa del demandado y facilita la consecución de las pruebas y efectividad de la decisión judicial. No en todos los ordenamientos se recoge el mismo concepto de domicilio. En España se recoge en los Art. 40 y 41 cc. El TS ha matizado, ya que se requiere a parte de esta residencia habitual la intención de pertenecer a ese lugar. Se compara residencia habitual con el domicilio y también hay que matizar que en ambos casos se considerará que la persona distingue si es residencia legal o ilegal.

- sumisión de las partes, ya sea expresa o tácita. El Art. 23 LOPJ. Este acuerdo, se permite tanto en la designación genérica como concreta, antes o después de la celebración del contrato, durante a capacidad y el consentimiento. El foro que opera en relación con todo tipo de materia litigiosa en España, se trata de un foro general.

• foros especiales por razón de la materia: hay una justificación, al cual se encuentra en:

• por el principio de proximidad. p.ej: si el contrato debe ejecutarse en un determinado estado y ese estado conozca de esa controversia.

• Responden al principio de protección de a parte mas débil de la relación jurídica.

2. 2.2: PROBLEMAS DE APLICACIÓN

¿Cuándo deben declararse de oficio incompetentes los Tribunales españoles?

• Cuando el juez español le conste que se trata de una competencia exclusiva y debe conocer el tribunal de otro estado de forma exclusiva.

• Porque en base a todos los foros analizados, no hay ningún foro que justifique la competencia del juez español.

Otro problema que se les plantea, es la litispendencia internacional. Que puede hacer el juez español? Puede nuestra materia impedir que el juez español conozca de esta misma demanda? Hay dos soluciones posibles:

- Puede darse el caso que haya un trata internacional entre esta estado y España, el tratado lo dirá.

-En la LEC ni en el LOPJ prevén solución alguna para este posible supuesto. Esta laguna ha sido ha sido salvada por la jurisprudencia del TS. Caben dos soluciones:

- no se puede impedir a un tribunal español que conozca y que se considere competente para conocer aunque está ya abierto un proceso ante los tribunales de un estado extranjero. Los argumentos que se dan es que los tribunales españoles no tiene la certeza ni la garantía d que el tribunal extranjero que esta conociendo de la demanda vaya resolver y dictar resoluciones en España para garantizar la ejecución de la sentencia, el TS se declara a favor de que acepten a demanda los tribunales españoles.

- cabe que un pleito con identidad de causa, partes y sujetos este ya pendiente ante los tribunales extranjeros puede el juez actuar como vimos en el reglamento:

- inhibirse

- suspender el proceso hasta que se haya resolución por parte del tribunal extranjero.

El art. 22.5 LOPJ prevé también la posibilidad de que los tribunales españoles adopten medidas cautelares.

LA “derogatoria fori”: En principio las normas de a LOPJ son normas que rigen para los ordenes jurisdiccionales del estado y no podrá decir cuando son competentes los tribunales extranjeros. La derogatoria fori es la exclusión pos las partes de la competencia de un tribunal extranjero y puede ser un acuerdo expreso o tácito. El problema es cuando se plantea así el tribunal español declina su competencia a favor de un tribunal extranjero ni en virtud de la LOPJ, ni le confiera la LOPJ al tribunal español para conocer de la controversia. ¿Se trata de de determinar si la voluntad de las partes puede producir un efecto derogatorio? La doctrina dice que sí, pero con límites. Cuando se trate de una competencia exclusiva ni foro de protección, cuando se trate de un contrato celebrado por consumidores. No cabe derogatoria fori, esta laguna legal se cubre con el 22. 2 LOPJ.

TEMA 3: DERECHO APLICABLE

3.1: PLURALIDAD DE TECNICAS DE REGLAMENTACIÓN: la norma de conexión

EL método de localización (método conflictual) y del derecho aplicable.

La norma de conflicto es una norma jurídica que tiene un elemento específico y característico: EL PUNTO DE CONEXIÓN. La estructura de esta norma:

Supuesto de hecho (relación jurídica) norma de conexión (elemento que nos conduce a la un determinado OJ)consecuencia jurídica (sanciones mediante la aplicación de derecho).

Ejemplo: art 9.8 Cc. (sucesión por causa de muerte). Los tribunales españoles acuden a la norma de conflicto española y éstos no remiten al derecho aplicable. Es un punto de conexión rígido, nos lo dices sin error, sin dudas.

Respecto a los bienes inmuebles son flexibles porque el bien inmueble puede estar en un cualquier sitio, poco concreto. La consecuencia jurídica será determinada sería la determinada de la ley aplicable en este caso la nacionalidad del causante.

Normalmente se puede plantear un problema cuando no se encuentra la concreción del puntos de conexión, ya que cabe el “fraude de ley”. No todos los puntos de conexión tienen concreción en el tiempo.

Las características son:

• indirecto: solo remite a un OJ concreto pero no se resuelve nada, ni el derecho, en materia aplicable.

• General: es una norma de tráfico externo que quiere involucrar instituciones distintas. El supuesto de hecho engloba muchos y diversos problemas.

• Rígida: hay un punto de conexión, La LEY DEL DOMICILIO DEL CAUSANTE y nos remite al OJ concreto. Se tiende a concretar el punto de conexión en el tiempo. Si el punto se conexión es mutable y no acompañado de una concreción temporal si es puede decir que es flexible (Art. 10.1 Cc.). si hay dificultad para determinar el punto de conexión se aplica la flexibilidad. P. Ej. lugar de celebración del contrato. Hay grados de rigidez de los supuesto de hecho engloba muchos y diversos problemas, El art 9.8 es rígido según el punto e conexión.

• Neutralidad: Nos remite un OJ determinado pero no nos concreta el derecho material aplicable a la controversia o litigio, pero no valora su contenido. El objetivo de la norma de conflicto nacionalizar las situaciones privadas internacionales. Aquí cada una de las características pueden dar problemas, y para atenuar estas posibilidades se dan unas soluciones.

3.1.1: soluciones correctivas.

La norma de conflicto por tener estas características pueden plantear problemas, por ello se prevén soluciones para que se puedan aplicar la ley mas próxima al causante, que no se aplica que la norma de forma estricta, rígida. Será una solución correctiva de la rigidez de la norma. Pretende corregir defectos que entrañan inconvenientes de la norma de conflicto:

• que es un sistema indirecto: no se puede corregir

• norma carácter general: se prevé una solución correctiva: tendencia a la especialización. Ej. Art. 10.9 CC., art.4.5 Cv de la Haya sobre la Ley aplicable a accidentes de tráfico (el art. Matiza, concreta la ley aplicable).

• La rigidez, el principio de proximidad atenúa esta rigidez. Este principio es a posibilidad del juez de aplicar a una determinada relación jurídica. La ley más estrechamente vinculada a las partes y supuesto de hecho. El juez valora el grado de proximidad y cual es el ordenamiento jurídico mas conectado por el supuesto y las partes. Esto se recoge en la cláusula de excepción.

Ej. El convenio de 1980, el derecho aplicable se rige por el Convenio de Roma, el cual se dice que en el art. 4 que se aplicará la ley de país con los vínculos mas estrechos con el contrato, y la presunción de proximidad de dicho artículo, donde el país y la parte que debe realizar la prestación característica. El art 4.5 CR: cláusula de excepción, que es una presunción. Se presume que del conjunto de las circunstancias cree que hay otro ordenamiento jurídico más cercano que no es la residencia de la parte donde se realizan la prestación característica, el juez tendrá competencia para aplicar otro ordenamiento jurídico.

3.1.2: soluciones sustitutivas

Son normas que sustituyen a la norma d conflicto. Hacen referencia a la NEUTRALIDAD de la norma de conflicto(sustituye la norma de conflicto y la inaplica).

las normas materiales imperativas solución que permiten aplicar el OJ del foro en vez de aplicar el OJ del conflicto. Son normas de cumplimiento obligatorio las normas de policía y de seguridad, las normas de orden público. Son normas de aplicación obligatoria. La justificación es el interés público del estado y entran en concurrencia con normas o bienes extranjeros. Ej. Art 8.1 Cc.

La normativa comunitaria también es materialmente imperativa. Existen:

• normas de policía

• protección económica supranacionales(normas de orden público económico)

También aparecen las normas que el juez debe forzosamente inaplicar(si va en contra de los principios constitucionales).

Las normas de policía y seguridad: las normas penales, de policía y seguridad obligan a los que se hallen en territorio español. La justificación es la persecución de un tratamiento uniforme tanto a nacionales como a extranjeros que se hallen en territorio español.

las normas de orden público económico: básicamente este orden lo pone el derecho comunitario. Hay normas no solo encaminadas a los intereses supranacionales, sino también protecciones del mercado intracomunitario.

No todas las normas materiales de orden público tienen la misma imperatividad:

• absolutas: tienden a proteger los derechos fundamentales de la CE. Se aplican imperativamente frente a todos los casos. Ej. =dad.

• Relativamente imperativas: normas que solo se justifica la aplicación de leyes extranjeras imperativas si resulta igual, o más favorable que la ley española.

Las normas materiales especiales: Se aplicará excepcionalmente las normas especiales. Son normas que dan una respuesta inmediata. Alternativas a la norma de conflicto. Tienen dos elementos:

Supuesto de hecho: el elemento de extranjería ya se encuentra en el supuesto de hecho.

Consecuencia jurídica.

Ej. normas materiales especiales dependientes: art 135 LCCH, art 167 LCCH.

3. normas de extensión: Son normas que existiendo la solución prevista para la controversia de tráfico externo que es la misma que se prevé para un conflicto de tráfico interno. No tienen punto de conexión, Tienen supuesto de hecho y consecuencia jurídica. Son normas que extienden el ámbito de aplicación en el espacio de ciertas normas de derecho interno haciéndolas aplicables también a situaciones privadas internacionales. Ej. No es válido el testamento mancomunado , y aunque se autoricen los bienes del país donde se dio, si España lo prohíbe, no podrá hacerse valer tal autorización. Con estas normas el legislador garantiza que determinadas situaciones privadas internacionales conectadas con el país cuyos tribunales conocen sean regidas pore lderecho de tal país y no por el derecho extranjero.

3.2: interpretación de las normas de derecho aplicable.

El sistema de DIP debe ser completado por la interpretación del juez.

Hay que darle un margen de interpretación al juez del principio de proximidad para aproximar el OJ al caso concreto, y deberá cubrir las posibles lagunas y aproximar ls normas de DIP al caso concreto. El papel del juez es aplicar y respetar el principio de legalidad; y respetar el principio de seguridad jurídica. En el ámbito del derecho internacional privado se da más inseguridad porque son situaciones de tráfico externo que pueden estas conectados con ordenamientos extranjeros; ya que se da una falta de unidad de jurisdicción y por ello se impone dar al juez una amplia competencia de internacional supuesto concreto. Además de que el juez debe pretender la opción mas justa a nivel de interpretación. Por otra parte, el juez también deberá respetar los principios que rigen cada sector concreto del derecho material, es decir, en cada grupo de relaciones jurídicas. Ej. Obligaciones contractuales deben tener los principios que regulan cada sector concreto.

3.3: determinación indirecta de la ley aplicable.

3.3.1: imperatividad e la norma de conflicto

Se puede afirmas que en España las normas de conflicto son obligatorias e imperativas pero hay autores que defienden el carácter dispositivo de la norma de conflicto. Este carácter dispositivo consiste en que las partes pueden optar entre la invocación de la normas de conflicto y la ley material del foro. El carácter dispositivo va contra el carácter imperativo. Esta corriente es minoritaria y en nuestro país nadie discute la imperatividad ya que si se aplica el derecho del foro o el de la norma de conflicto se darán dos situaciones de resolución diferentes.

Esto produce problemas:

• Falta de homogeneidad: El problemas en que supuestos muy parecidos se les da soluciones muy diferentes.

• Las partes seleccionan a su conveniencia de derecho aplicable y operara un elemento subjetivo no justo.

SI se da una controversia ante un juez y que se oculte (o desconozca) el elemento e extranjería y aquí el juez puede indagar el supuesto de hecho que haga el supuesto a un supuesto que el derecho internacional privado. La facultad de indagar se encuentra en la LEC en las “diligencias para mejor proceder” y aquí entra a investigar la existencia de elementos extranjeros.

3.3 : la sucesión en el tiempo de normas de conflicto

El problema se da cuando una norma sucede a otra en el tiempo y hay que saber cual debe ser usada.

Cuando son normas que están en tratados internacionales, los cuales contienen la compatibilidad para saber cual aplicar.

Cuando son de origen autónomo (normas no convencionales) hay que distinguir:

• cuando son situaciones instantáneas, es decir, localizadas en el momento concreto, se aplica el principio de irretroactividad(normas vigente en el momento de celebración del contrato).Ej: lugar de celebración, etc.…

• Cuando son situaciones duraderas, se aplicara la norma en vigor en el momento, la última norma de conflicto (la que se encuentra en vigor en ese momento). Ej. Relación paterno filial.

3.4_ : el supuesto de hecho en la norma de conflicto. El problema de al calificación.

El supuesto de hecho es una categoría jurídica que se debe identificar.

Pueden darse varios problemas. Hay un caso de que un mismo supuesto de hecho se regule por más de una norma e derecho internacional privadota y para elegir la norma concreta hay que recurrir a una “operación de delimitación o selección”. Así, la actuación del juez es elegir la norma de conflicto aplicable al supuesto de hecho. Ej. Capacidad mujer casa, que podrá ser regulada en las consecuencias del matrimonio y también sometido a la capacidad e obrar. El juez puede tender a favorecer a una parte y el inconveniente es que la posibilidad puede ser tendenciosa según lo que quiera conseguir.

La calificación del supuesto de hecho es una operación necesaria a para resolver cualquier pretensión jurídica.

Se trata de subsumir los hechos en una categoría jurídica determinada. Se justifica esto porque la cohesión interna de derecho estatal.

Lo problemas que se producen:

• se plantea cuando una institución nade de un país extranjero: Cuando las instituciones son desconocidas. Como en el OJ no hay una figura ni parecida se debe analizar la función social, y en muchos cosas, la función económica de la institución jurídica extranjera e intentar localizar una institución próxima: TRANSPOSICIÖN DE INSTITUCIONES, basada en el PRINCIPIO DE EQUIVAENCIA DE INSTITUCIONES. Se pretende poder reconocer la institución extranjera. La correspondencia no debe ser absoluta, sino en base a los objetivos antes dichos. Basta con que la función de la institución sea equivalente pero no una equivalencia absoluta. Se busca la misma función social que sea funcionalmente equitativa en lo dos OJ´s.

• Cuando el supuesto de hecho por una institución que es conocido por nuestro derecho pero con características diferentes. Aquí diferenciamos:

• Hay que determinar ante que categoría estamos yver si hay uno igual en el OJ para equipararlo.Para equipararlas habrá que ver la forma de constitución de la relación jurídica, proximidad con el vínculo de filiación, derechos y deberes de las partes…

• Cuando se delimita a institución hay que determinar la categoría de la ley del derecho del foro a la que pertenece la institución del derecho español.

Cuando no coincide una situación y la asimilación, que se da hay que analizar el derecho extranjero cuyo amparo se ha creado la institución de derecho extranjero para determinar mejor la institución diferente del derecho del foro El juez apreciará los caracteres de la relación jurídica, requisito de capacidad, grado de permanencia de la relación, obligaciones y derechos de las partes, proximidad del vínculo de filiación y aquí ya el juez podrá subsumirla en la relación jurídica con el derecho extranjero.

3.5: el punto de conexión

Es el vínculo existente entre una norma de conflicto y un OJ extranjero.

En un elemento que solo tiene la norma de conflicto. Fernández Rozas dice que es una circunstancia fáctica o u elemento jurídico que permite atribuir a una categoría jurídica la aplicación de una ley concreta.

Caravaca: Aquella circunstancia que expresa un vinculo entre el supuesto internacional y un determinado país, y que el legislador utiliza para señalar el elemento aplicable.

Los aspectos a tener en cuanta para el punto de conexión:

• la proximidad: los puntos de conexión nos conducen al derecho aplicable mas próximo

• interés general: nos remite al derecho que mejor protege los intereses generales. Ej. Art 4 CR.

• Autonomía de la voluntad: nos remite al derecho que debe beneficiar a los intereses de las partes

• Objeto material: el que nos conduzca al derecho material, al que beneficie al objeto material pretendido por el legislador

• La soberanía: se aplica el punto que nos remita a la ley del estado para determinados aspectos en los que el estado ejerce la soberanía.

Las CLASES DE PUNTOS DE CONEXIÓN:

fácticos / jurídicos:

-fácticos: lugar donde esta situado un determinado bien, etc…

- jurídicos: situaciones de derecho(nacionalidad)

2. mutables / inmutables

- mutables: susceptibles de cambio

- inmutables: no susceptibles de cambio o modificación

3. objetivos / subjetivos

- objetivos: circunstancias objetivas de la situación de tráfico externo(lugar de celebración contrato)

- subjetivos: relativas a las partes de la relación.(nacionalidad)

4. personales / territoriales

- personales: Ej. La nacionalidad.

- territoriales: ubicaciones concretas, o de un contrato.

5. cerradas / abiertas

- cerradas: son rígidas (nacionalidad)

- abiertas: básicamente las que se basan en la autonomía de la voluntad.

6. únicas / múltiples

- únicas: normas de conflicto que solamente contienen un punto de conexión

- múltiples: se diferencian

alternativos: una norma de conflicto que conduce a mas de una norma de conexión y se encuentran ene mismo plano y de éstos puede operar para determinar la elección del derecho aplicable.

Subsidiarios: varios puntos pero hay uno principal, y solo si no se diera determinadas circunstancias para que pueda operar este punto, podrá operar el resto de puntos de conexión.

Subsidiarios en cascada: hay distintos puntos en la norma de conflicto y dentro de ésta se dan diferentes situaciones parecidas internacionales. Según cada situación nos remita a un OJ diferente.

Cumulativos: son puntos de conexión que operan el mismo tiempo puede darse el caso de que varios OJ pudieran ser aplicados.

EL PROBLEMA DEL PUNTO DE CONEXIÓN

Los problemas básicos que pueden darse:

Conflicto móvil: Posibilidad de cambiar algún punto de conexión, como los mutables. Para evitar problemas hay que matizar el punto de conexión en el tiempo, es decir, que tenga una concreción temporal. Los problemas derivados del conflicto móvil se solucionan igual que la sucesión de normas:

situaciones de DIP duraderas: el ultimo punto de conexión.

Situaciones de DIP instantáneas: punto de conexión en vigor en el momento en que se realizan.

La alteración del punto de conexión: es la alteración del punto de conexión en el tiempo. Solo podrán alterarse los mutables. Se produce concretando el nuevo punto de conexión.

Fraude de ley: Es una alteración fraudulenta del punto de conexión realizado por las partes con el fin de provocar la aplicación de otro derecho distinto al que sería aplicable. si una persona física puede cambiar la nacionalidad por al alteración de algunos puntos de conexión puede tener carácter fraudulento. El fraude a la norma de conflicto es la utilización de medidas lícitas para alcanzar un resultado ilícito. Se diferencian dos elementos:

Material: el concreta que lleva a cabo el sujeto

Volitivo: se pretende conseguir un determinado resultado.

Lo pretendido es el cambio de la apreciación de un determinado derecho eligiendo otro derecho aplicable. En España el Art. 12.4 Cc. se considera fraude de ley la autorización de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley imperativa especial.

Hay dos críticas:

• no prevé una sanción

• no habla de normas de conflicto, solo de ley imperativa. Solo habla de eludir el régimen jurídico español. La posibilidad de eludir un régimen jurídico extranjero, según el art. 12.4 CC. se puede extender a la ley aplicable en el caso concreto.

La doctrina dice que por aplicación analógica del Art. 6.4 Cc. podría aportarnos una sanción: aplicación del régimen jurídico que se ha tratado de eludir.

(Las figuras similar al fraude de ley:

• forum shopping: las partes del litigio atribuyen el litigio a los tribunales de un determinado estado diferente buscando un derecho que les resulte más favorable. NO es una maniobra fraudulenta, sino un derecho más ventajoso.

También existe el forum shopping fraudulento: cuando el objetivo de las parte es obtener una resolución judicial para producir efectos en otro país cuyos tribunales hubieran rechazado la decisión.

• insolvencia de las figuras jurídicas incumplir ciertas normas jurídicas obligatorias de ámbito penal y fiscal.

• Simulación: negocio jurídico aparentemente realizado con el objetivo de hacer pasar un negocio jurídico por real) (CONTENIDO EXTRA)

3.6: consecuencia jurídica de la norma de conflicto

La norma de conflicto puede remitirnos a un derecho extranjero o a un derecho nacional. En teoría pueden darse ambas posibilidades, pero en la práctica la ley del foro tiene más posibilidades de ser aplicada que las demás normas, y el factor corrector del orden público que prohíbe acudir a normas extranjeras.

Hay un sector doctrinal que cree que es mas convenientes que los tribunales de un estado aplicase el derecho de ese estado, aunque se le critica la postura escasamente internacionalista, y hay que pensar que un derecho es superior a otros.

La causa de aplicación del derecho extranjero por el legislador español:

• la aplicación del derecho extranjero no vulnera la elaboración de las normas de las cortes españolas.

• No vulnera la soberanía del estado porque las cortes también elaboran las normas de conflicto para la aplicación de algunas normas.

La aplicación del derecho extranjero provoca que se respeten la internacionalidad, separando los asuntos internos y externos.

La teoría de los derechos adquiridos son unos derechos en base a una determinada ley,

debe aplicar el mismo OJ, aunque no se cumple siempre.

TEMA 4: APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

4.1: Aplicación del derecho material extranjero

La ley extranjera comprende todas las fuentes del OJ extranjero y no la ley formal (ley de cortes), sino que puede ser reglamentos o la CE. Se entiende por ley extranjera la ley en sentido general, no a la ley en sentido formal, como fuente concreta del OJ. La norma de conflicto nos puede llevar a la aplicación de leyes, reglamentos, incluso costumbres.

Cuando se nos remite la norma de conflicto a la un derecho extranjero se discutirá si se podría remitirnos a un derecho publico o solo a un derecho privado. La doctrina negó que la aplicación del derecho publico, pero actualmente se permite tal sector, y en la contratación internacional se aplican las normas materiales públicas.

4.1.1: conflicto de calificaciones y problemas de adaptación

Aparece el problema cuando hay que calificar el supuesto de hecho, y después el punto de conexión. El problema del conflicto de calificación se da cuando al remitirnos a la norma de conflicto a un ordenamiento jurídico extranjero mediante el punto de conexión para que el litigio para cometerlo a ese derecho, para remitirnos a ese derecho, esa categoría jurídica se regule de diferente forma, de una manera normativa diferente a la que le corresponde a la ley del foro. P.ej. a consecuencia de un accidente de tráfico en Suiza, una autostopista español resulta lesionado y reclama una indemnización al conductor. El problema se plantea ante los tribunales españoles. La relación entre el autostopista y el conductor es una relación extracontractual.(art10.9 Cc.).. Por lo tanto la norma de conflicto nos remite a la aplicación del OJ suizo. Este derecho si que se considera una relación contractual porque hay un acuerdo d voluntades entre el autostopista y conductor. El problema es dilucidar cual es el ordenamiento a aplicar. Hay dos posibles soluciones y la doctrina está dividida:

• Obviar la calificación que hace la lex cause, la ley que nos remite la norma de conflicto, la ley suiza y aplicar la normativa española sobre casos extracontractuales.

• Tener en cuanta como resuelve el derecho suizo el supuesto

El papel de la norma de conflicto, termina con la localización del derecho aplicable, a una controversia determinada. Estos problemas deben ser resueltos por el juez. No es una cuestión que se solucione por la norma de conflicto o por la ley del foro.

4.1.1.1: el problema de la adaptación.

En sentido estricto se habla de adaptación cuando varios aspectos de la situación del tráfico externo resultan sujetos a leyes diferentes. Quien nos remite a esas leyes son las normas de conflicto del foro. Puede darse el caso de que se produzca un desajuste y la aplicación de de mas de una norma de conflicto puede resultar incompatible y puede llevar a una incoherencia en el resultado que se soluciona mediante la técnica de la adaptación.. Ej. drcho s sucesorios del cónyuge supérstite.

Los dos aspectos pueden quedar sujetos a dos OJ diferentes (el régimen económico y la sucesión). El régimen económico está regulado por varias normas de conflicto que nos remite a diversos ordenamientos extranjeros, lo mismo pasa con la sucesión, de forma que no coincida. Si no se aplica el mismo OJ puede darse un desajuste. Se pretende que entre los OJ´s haya una coherencia. La solución sería que no cabe la aplicación simultanea de las leyes a las que nos remite la norma de conflicto.

La solución de la doctrina:

• aplicación de las leyes del foro o del país cuyos tribunales conocen del asunto (mayoritaria): jerarquizar las leyes aplicables, priorizar la aplicación de las leyes de los OJ´s

• aplicación de las leyes e inapreciación de la segunda ley: inaplicar una de las dos leyes: Esto queda en manos del juez. Puede derogar una de las dos normas y someter los dos problemas ante el mismo OJ.

• aplicar parcialmente ambas leyes (solución recogida en el Art. 9.8 y 11.2 Cc):

4.1.2: la cuestión previa y la cuestión principal

La cuestión previa es una cuestión jurídica que tiene autonomía propia, y que debe ser resuelta antes para poder resolver la principal. Ej. Cuando se trata de saber el momento de la transferencia de la propiedad. En un contrato de compra venta. En previo decir su es el contrato es válido o no. Ambas cosas se regulan por diferentes leyes. Ej. 2: lo mismo sucede cuando en una sucesión por causa de muerte se establecen derechos necesarios para los hijos adoptivos. La cuestión sería la validez de la adopción en una ley y derecho sucesorios en otro. El problema es que la figura de la adopción no se regula igual en un estado que en otro lo que puede dar problemas de adaptación y coherencia.

Habrá que determinar en que medida el concepto de adopción coincide con el de España. La solución es el problema de la compatibilidad:

La doctrina apuesta por aplicar el mismo ordenamiento para las 2 cuestiones, que será el ordenamiento de la cuestión principal. Ej. Art. 1 Convenio Munich de 1980 sobre nombre y apellidos opta por someter a la misma ley a los nombres y apellidos y a los estados yo cuestiones jurídicas sobre estados civiles de que dependan. .

El único inconveniente es que se otorgaran derecho a determinados que no correspondan si se aplicarán a la cuestión previa una ley y a la cuestión principal la otra.

4.1.3: conflicto internacional

Surge el problema de este conflicto cuando se llevan modificaciones de las normas materiales extranjeras relacionadas con la norma de conflicto extranjera, cuando estas normas se suceden en el tiempo (que ha sido modificada y que es aplicable según la norma de conflicto). ¿Que derecho se aplicaría?:

El derecho privado español no se recoge ninguna norma que aporte una solución a este problema. La doctrina mayoritaria nos da dos soluciones:

• aplicar los principios de derecho transitorio de la ley del foro

• aplicar el derecho transitorio de estado cuyo OJ es aplicable al supuesto concreto.

NORMA DE CONFLICTO --- PTO CONEXIÓN----OJ --- DRCHO TRANSITORIO(2)

Es mas lógico aplicar el derecho transitorio del estado cuyo OJ aplicable al caso concreto ya que lo que se debe aplicar es el OJ que nos dice el punto de conexión. Hay una excepción no se aplica ese derecho transitorio del OJ extranjero en los siguientes casos:

• cuando el derecho transitorio selecciona una norma que resulta contrario al orden público del estado que conoce. Entonces se aplicará la ley del foro por imposibilidad de aplicar el derecho extranjero.

• Cuando sea materialmente imposible de determinar el contenido de las disposiciones transitorias extranjeras. El estado que no tienen un derecho transitorio. En este caso se acudirá de nuevo al derecho el foro.

• La desvinculación del supuesto de tráfico externo a este derecho extranjero.(10/3/1978:resolución de registros y del notariado: se defiende la no utilización del OJ que corresponda por punto de conexión y justifica la utilización de otro ordenamiento).

Ejemplo:Hay un caso en 1978: determinar el régimen económico matrimonial de una pareja de apartidas de origen rumano. Cuando se casaron tenían la nacionalidad rumana y régimen económico de separación de bienes. La ley es la de 1936 pero no modifica a del 1956. Posteriormente antes de la modificación, dejan de ser rumanos y la ley de 1956 determina el régimen de comunidad de bienes con carácter retroactivo, pero antes del 1956 ya eran apartidas. Se da una discriminación de la norma material. Se aplicará la ley de residencia habitual.

4.1.4: aplicación por estados no reconocidos por España

En un primer momento la falta de reconocimiento de un estado conllevaba la no aplicación de las leyes de eses estado. Tuvo mucha importancia desde que los tribunales de varios estados no reconocían a la URSS y seguían aplicando las leyes zaristas. En ese momento hay países europeos como GB, Francia o Bélgica que se niegan a aplicar los derechos de la URSS y que se empeñan a aplicar las leyes zaristas. Se pretendía no respaldar el reconocimiento del nuevo estado, y así beneficiar a los que huyeron del país. Hay una cuestión política que es el reconocimiento o no de un estado y la aplicación de unas normas que será cuestión jurídica. Con el tiempo, estos países cambiarán de opinión. Desde el principio EEUU accedió a la aplicación de este derecho al igual que Alemania, Italia y España, aunque de forma más tardía. La doctrina mayoritaria se inclina por esta última aplicación de ley extranjera de estado no reconocido. Actualmente, a pesar de que España no reconozca un determinado estado, los tribunales españoles si pueden aplicar las leyes de ese estado. El juez español debe actuar conforme lo haría el juez de ese estado.

Hay unos supuestos:

• la norma ya ha sido declarada inconstitucional: el juez español no podrá aplicar la norma que ya ha sido declarada inconstitucional.

• La norma ha sido impugnada pero el recurso aun no ha pronunciado: hay que ver si a la interpretación del recurso presenta efectos suspensivos de la norma. Si no tiene esos efectos, suspensivos, nuestros tribunales no debe aplicar la norma; y si los tiene, no podrá aplicarla.

• Probable inconstitucional: si se ha pronunciado el tribunal del estado extranjero, aunque se presuma si inconstitucional deberá aplicar la norma extranjera.

En la práctica son frecuentes en problemas con la nacionalidad en personas que nacen en territorio español, que si tiene la nacionalidad española o la de sus padres.

4.1.5: exclusión de la ley extranjera :

- excepción del orden público: Orden público: conjunto de principios que inspiran un OJ y que expresan los valores esenciales de una sociedad de un momento dado. Se usa como una correctivo funcional frente a la norma de conflicto. Es una excepción al normal funcionamiento a la norma de conflicto, para la aplicación del OJ. Esta excepción funciona como correctivo y no se aplica el derecho la que nos remite la norma de conflicto y se aplica otro derecho (Art. 12.3 Cc.).

Los principios del orden público internacional:

• comunes a los diferentes OJ

• recogidos en tratados comunitarios y bilaterales.

Las características del orden público:

• excepcionalidad: es una restricción

• generalidad de los principios del orden público: son principios que inspiran el orden público pero no pueden identificarse con los principios generales del derecho, aunque sí con los valores constitucionales.

• Inspiración constitucional: se inspiran en los principios constitucionales

• Actualidad: son susceptibles de modificación.

• Particularismo: cada estado tiene su conjunto de estados básicos y por ello el orden público interno es diferente si es un estado u otro. Pero los principios del orden público internacional son comunes a todos.

Cuando se ponga en funcionamiento este mecanismo debe ser manifiesto, sin necesidad de investigación del mismo para ver la contradicción de la norma interna y de la ley aplicable sin necesidad de investigación.

• imposibilidad material de su aplicación: la imposibilidad puede ser :

• absoluta:

• la norma de conflicto nos remite a un OJ extranjero pero hay lagunas u no puede resolverse el caso, y por ello no se podrá aplicar tal norma.

• Cuando es manifiestamente contraria al orden público interno.

• Imposibilidad de fijar el punto de conexión. P ej. No se sabe dnd esta el bien inmueble.

• Parcial: que la norma solo aporte soluciones para resolver algunos aspectos para el caso planteado, no a su totalidad. Este aspecto no se prevé ene l OJ extranjero y

Soluciones doctrinales:

• Aplicar le derecho del foro por le juez español: es la solución mas aceptada por la doctrina ya que las partes saben desde el principio lo que se les va ha aplicar. No existe ninguna norma que lo diga , es jurisprudencia.

• Rechazar al demanda: esto es rechazable porque implicará la denegación de justicia

• Aplicar el OJ más próximo: podría valer para el arbitraje internacional pero para la mayoría de los supuestos no es una solución válida, ya que supone una arbitrariedad que elige el juez saltándose la norma de conflicto. Esta solución se da en países anglosajones.

• Aplicar el derecho comparado: aplicar un derecho de la misma familia, pero esto proota inseguridad. Es minoritaria

4.2: el reenvio: concepto, tipos, requisitos,…

Su origen es el caso FORGO, cuyo tribunal de casación Francés de 24/6/1868 resuelve este caso. Este tribunal a la hora de resolver el caso elabora el concepto de reenvio. Es una elaboración jurisprudencial. El caso fue que un ciudadano de origen alemán que se desplaza con 3 años a Francia. A pesar de residir en Francia hasta su muerte, conserva su domicilio en Baviera. Hay dos puntos de conexión (domicilio y residencia habitual). Este ciudadano fallece y en principio sin heredero. Los bienes que deja son únicamente bienes muebles. El estado francés reclama estos bienes muebles 6y se basaba en el Art. 768 Cc francés. Este artículo decía que a falta de descendientes y de cónyuge supérstite la sucesión de hijos ilegítimos corresponde al estado. Pero aparecen unos parientes colaterales que consideraban que tenían derecho a heredar estos bienes muebles. Estos se basan en una norma de conflicto francesa. Que convocan y que pretenden que se aplique el derecho bávaro. En base a estos hechos la corte francesa elabora la técnica de reenvio. Acepta la norma de conflicto francesa que invocaban los parientes. Esta norma remitía a las normas de domicilio del demandado, en totalidad, incluyendo las normas de conflicto del derecho bávaro. En este caso había una norma que decía que para todo relativo a la sucesión mortis causa era aplicable la ley del lugar de residencia habitual del fallecido. Por lo tanto hay un derecho de reenvio de primer grado y reenvio de retorno. Al final los bienes FORGO son atribuidos al estado francés.

Definición: se da una norma de conflicto que nos remite a otro ordenamiento que a su vez tiene otra norma de conflicto que nos remite a otro ordenamiento jurídico para solucionar el conflicto

Los presupuestos necesarios para que se del reenvio:

• que existía una norma de conflicto

• que la norma de conflicto nos remita a la totalidad del OJ del estado

• que se de una pluralidad de puntos de conexión

El reenvio puede ser:

• de primer grado: un OJ remite a otro OJ.

• Segundo grado: cuando es segundo OJ nos remite a otro.

Reenvio: surge con una norma de conflicto internacional cuyos países conocen de la controversia que remiten a un derecho extranjero, que a su vez contiene otra norma que remite a otro tercer estado.

En base al caso Forgo: el reenvio surge cuando la norma de conflicto del país cuyos países conocen de la controversia remiten a un derecho extranjero, ordenamiento que a su vez contiene otra norma de conflicto que remite esta situación al DIP, al derecho de un tercer estado.

La cuestión se basa en si puede una norma de conflicto remitirnos a una OJ extranjero en su totalidad o solo al derecho material extranjero en su totalidad o solo a una norma de tal ordenamiento. Se plantea que si solo se remite al derecho material, o también a las normas de conflicto, las cuales pueden remitirnos a otro ordenamiento jurídico.

También se permiten reenvios técnicamente de tercer grado, y sucesivos, aunque muchos estados no la admiten.

Las criticas:

• crea una inseguridad jurídica: se sabe de donde se parte pero no el derecho que resuelva

• desvirtúa los criterios materiales que sustentan el criterio de aplicación de las normas de conflictos del foro.

• Rechaza la técnica del reenvio para determinados sectores y concretamente en el sector de las obligaciones contractuales porque prima la autonomía de las voluntades.

Los inconvenientes:

• destruye la solución que el legislador prevé en la norma de conflicto: desvirtúa el contenido de la norma de conflicto, ya que si la norma de conflicto decide un OJ, el reenvio decide otro OJ y lo resuelve el que decide el reenvio.

• provoca la inseguridad jurídica y una imprevisibilidad del resultado porque no sabemos que OJ va regular la situación jurídica.

EL REGIMEN JURIDICO: antes de 1874 cuando no existían normas positivas que no digan la admisión o no del reenvio, había dudas sobre i se acepta o no, y tampoco había jurisprudencia ni a favor ni en contra. El TS no se manifestó de forma clara.

EL proyecto Yanguas: niega la técnica del reenvio por influencia del Cc italiano. El proyecto Trias formulaba la técnica del reenvio más o menos como ahora en el art 12.2.

El régimen jurídico internacional: hay convenios que rechazan el reenvio de forma expresa. P. Ej. CR sobre obligaciones contractuales en su art. 15.

Hay otro convenios como el Convenio de la Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias, donde se nos dice que la residencia habitual del acreedor de alimentos; el Convenio de Washington de los diferencias entre estados y particulares nacionales de otro estado.

Otros implícitamente aceptan íntegramente el reenvio: Convenio de Munich sobre el nombre y los apellidos.

El Convenio de la Haya: sobre laye aplicable a las sucesiones por causa de muerte que admite remisiones de segundo grado y posteriores.

En ESPAÑA: el art 12.2 Cc regula la remisión la cual se entenderá a la ley material sin tener en mente el reenvio que sus normas pueden hacer a otra ley siempre que no sea española. Solo se admite el reenvio de primer grado o de retorno. No se admite el reenvio de segundo grado. Esta solución es una solución general porque puede que haya normas en el OJ que admiten al reenvio en segundo grado, son normas especiales que prevalecen sobre el Cc. Se dice que si la Ley personal declara competente la Ley de otro país se determina por la ley nacional, con lo que se admite implícitamente el reenvio de segundo grado. Además los Trats internacionales en los que España es parte, que se permite este reenvio, como el Conv de Roma sobre drcho aplicable a los contratos internacionales., que excluye de forma expresa el reenvio de 2º grado.

Los LIMITES a la técnica del reenvio: Solo debe aceptarse si conduce a la armonización internacional de soluciones que implique que la solución va a ser igual ya conozca un tribunal que otro (o muy similar), y que el reenvio solo se aceptará en estas condiciones. EL TS entiende la armonía internacional de soluciones. El reenvio no debe aceptarse si provoca una vulneración de principios que vulneran principios generales de las norma de conflicto:

• si la norma de conflicto está materialmente orientadas, o sea, que ya ha orientado la norma de conflicto a la que deberá resolver y no se admite otro reenvio.

• Las normas de conflicto cuyo punto de conexión es la autonomía de voluntad de las partes, la voluntad de las partes decidirá.

Después de que hubo una época donde el reenvio se rechazaba, y actualmente se usa como una técnica forma, aplicando la ley del foro.

Los sistemas más modernos de DIP tienden a admitirlo cuando comporta resultados materiales satisfactorios. A nivel convencional tiende a no aceptarse la técnica del reenvio, y unifica las soluciones y sino se quiebran las soluciones que prevea el convenio.

También se niega en casos de derecho interfederal y ahí se tiende a negar a técnica del reenvio.

4.3: remisión a sistemas plurilegislativos

Los estados descentralizados u los estados federales pueden tener un sistema plurilegislativo. España es un país descentralizado. El problema es cuando una norma nos remite a un sistema plurilegislativo, cómo se determina cual de estos OJ´s del estado es el que nos da la solución. Se puede hablar de sistemas plurilegislativos territoriales y otras en función de elementos personales (etnia, religión) como los países árabes. Puede darse que en función del punto de conexión nos remita directamente al OJ concreto de un estado (vecindad civil, residencia habitual, ..) y hay puntos como la nacionalidad que e necesario dar otro paso para saber cual es e OJ . En ese caso habrá que ver dentro de ese OJ, cual de los que contiene es el aplicable a ese asunto. Solo es operativo el punto de conexión cuando sean puntos de conexión territorial. Será inviable cuando se trate de un punto de conexión personal.

La REMISION DIRECTA: el punto de conexión de la norma de conflicto nos remite directamente al OJ de este estado plurilegislativo.(ej domicilio). En principio cualquier tipo de conexión de base territorial permiten la remisión directa, cuando se trata de estados plurilegislativos “occidentales” ya que en los “orientales” Hay diferentes etnias, razas,…y se les aplica un ordenamiento según la religión. La remisión directa tiene un límite cuando se trata de estados de base personal.

La REMISIOINDIRECTA: implica dos operaciones: la nacionalidad nos remite en el OJ concreto, Si este estado es plurilegislativo se deberá hacer otra operación para saber cual de los OJ´s es aplicable. Se deberá acudir a las normas de ese estado que resuelve los conflictos interlocales internos.

Si el estado carece de esas normas como EEUU, se aplicara el art 9.10 CC por analogía. El art. 12.5 cc. nos dice que cuando una norma de conflicto nos remita a una norma d conflicto de un estado con varios sistemas se acudirá a lo dicho en ese estado. El problema es cuando no hay normas para resolver conflictos interlocales. Se aplicará entonces el de la residencia habitual.

La doctrina y la jurisprudencia nos dice que cuando los puntos de conexión (nacionalidad, domicilio, …) nos determine el ordenamiento de ese país de base personal se debe acudir al ordenamiento mas próximo.

Los Tratados internacionales son de 3 tipos:

• prevén una remisión directa: Cv Roma 1980

• prevén una remisión indirecta:

• prevén una remisión mixta

4.4: aplicación de normas materiales del DIP extranjero

Hay que concebir estos ordenamientos en su globalidad. Todas las normas jurídicas extranjeras son de aplicación, no solo las normas de derecho material, sino también conflictual, y por ello también habrá que tener en cuenta las normas materiales espaciales, y normas de extensión. También hay que admitir la jurisprudencia y costumbre del OJ extranjero. Deberá ser aplicado de acuerdo con a interpretación que los jueces del estado hacen de ese derecho.

Se aplicarán las normas de derecho privado , o también las de derecho publico?. El juez español aplicará todas las normas de derecho extranjero (públicas o privadas), aunque esto debe ser matizado. El TS dice que la norma de conflicto española no puede remitirnos a una norma de derecho público porque el DIP solo regula relaciones de derecho privado. El juez español no puede invocar y aplicar normas en lo que se refiere a la vertiente de derecho privado imperativo porque afecta a las relaciones de sujetos privados. Ej cuando se plantea un caso sobre la capacidad de un banquero belga: acudir al derecho belga, y si el derecho belga dice que la persona no puede comerciar por no tener permisos administrativos el juez aplicará los consejos privados de tales normas, como por ej. Que el sujeto carece de capacidad.

4.5: aplicación judicial del derecho extranjero

EL derecho extranjero tiene un tratamiento procesal diferente al del derecho español. El art 12.6 y 281 LEC. En al redacción original del 12.6 Cc. era este art. el que regulaba la legación y la prueba. Desde la reforma se regulaba además con los Art. De la LEC. Además es importante la jurisprudencia del TS. El art. 12: “las partes que invoquen el derecho extranjero deberán acreditar su vigencia y contenido según las pruebas”. El derecho extranjero no puede ser tratado como derecho. EL juez puede acreditar este contenido y esta existencia de ese derecho. Ahora se ha suprimido el segundo párrafo del art 12.6 cc. pero los arts. de la LEC dicen prácticamente lo mismo. Antes de la reforma el derecho tenia que ser invocado y probado por las partes y el juez podía “intervenir” pero no estaba obligado a ello. Cuando el derecho extranjero no es suficientemente probado, hay una tendencia a aplicar el derecho del foro. Los inconvenientes de aplicar le derecho del foro son:

• se fomenta el fraude: basta con no probar le derecho extranjero para que se aplique le derecho del foro(pasividad de las partes = derecho del foro)

• se cuestiona la operatividad de la norma de conflicto

• se incrementa la inseguridad jurídica ya que todo dependerá de si se prueba o no el derecho extranjero, no se sabe que derecho se va a aplicar.

En los arts nuevos de la LEC, son normas que pecan de indefinición, poco concretas. Los rasgos de estos artículos:

• el sistema de prueba del drcho extranjero tiene un carácter abierto, no se trata de un drcho rígido, es decir, se deduce de que el derecho extranjero no siempre deberá ser probado a instancia de parte, ni siempre de oficio, sin embargo el juez puede intervenir siempre que lo estime conveniente. El juez puede usar los medios de prueba que estime necesarios. Esto significa que habrá supuestos que el juez deba aplicar el derecho extranjero.

• El art 281LEC no se refiere al carácter complementario del juez, actualmente se suprime el carácter complementario sobre la prueba que se recogía en el 12.6.2º párrafo. El juez puede probar el derecho extranjero sin que lo digan las partes. Esto ocurre actualmente. En virtud del 281 el drcho extranjero debe ser siempre probado sino no se puede aplicar.

- Hay varias situaciones:

• siendo aplicable un derecho extranjero, las partes solo argumentan derecho español. En nuestro sistema las normas de conflicto son imperativas y eso significa que o las partes argumentan en la demanda el derecho extranjero y el tribunal debe desestimarla porque el juez no puede aplicar de oficio el derecho extranjero, porque deben ser las partes los que funden su derecho. El juez no puede aplicar de oficio le derecho extranjero. No sería denegación de justicia ya que la demanda n ha sido correctamente presentada y las partes pueden plantearla de nuevo con planteamientos jurídicos correctos alterándose la “causa de pedir”.

• Las partes intentan probar el derecho extranjero pero no lo consiguen: aquí hay una jurisprudencia donde el tribunal está obligado a intervenir en la prueba del derecho extranjero; y la facultad del juez, esta envestido de obligaciones constitucionales porque sino sería una lesión al art 24 CE, y sería susceptible de amparo.

• Las partes argumentan la demanda en base a derecho extranjero pero no lo prueban: el tribunal hace 2 operaciones:

• En la audiencia previa se debe proponer la práctica de la prueba del derecho extranjero. Si las partes, a pesar de ello no lo prueban: el derecho no es aplicable y el juez no tiene que probarlo, y desestimara la demanda salvo que el juez quiera hacerse cargo de la prueba.

Hay 3 normas de conflicto que son de obligatorio cumplimiento (si las partes no lo prueban, el juez esta obligado a probarlo porque son normas de conflicto especiales):

• normas de conflicto materialmente orientadas: buscan proteger a la parte más débil.

• normas de conflicto contenidas en convenios internacionales: tratamiento uniforme del derecho extranjero en los países parte de los TI

• normas internacionalmente imperativas del derecho extranjero: si son normas imperativas son de obligado cumplimiento.

EL TS dijo que la invocación y prueba del derecho extranjero era a instancia de parte, y que el juez puede colaborar pero no está obligado a ello. El juez tenía una facultada, pero no una obligación y el TS decía que si las partes no prueban el derecho extranjero el juez debe fallar con el derecho del foro, el español.

Los inconvenientes que se producen es la interpretación que da lugar a fraudes:

• se destruye la imperatividad del derecho extranjero

• se amplia la inseguridad jurídica porque no se sabe que derecho debe aplicarse.

Esto significa que habrá supuestos que el juez deba aplicar el derecho extranjero.

La alegación del derecho extranjero: El TS decía que era una competencia de las partes y a falta e tal alegación podía ser procesada por el juez. El momento procesal era en primera instancia, y no lo admitía ni en apelación ni en casación, y también admitía en la fase donde se permitía aportar los elementos de hecho.

La carga de la prueba: Solo se sujeta a prueba el derecho extranjero., no el español y lo confirma el derecho extranjero. Hay que deducir que el tribunal y las partes solo están obligadas a conocer el derecho español, no el extranjero.

De la redacción de 182 y 182 Lec se extraen dos regalas generales:

- la parte interesada en que se aplique el derecho extranjero deberá probarlo, y también la parte interesada en que se aplique el derecho material en el caso del derecho de retorno.

Cuando la prueba del derecho extranjero resulte imposible, como en casos de estados de reciente creación, a estados envueltos en un conflicto bélico, aquí si hay varios puntos de conexión en la norma de conflicto, se acudirá a otro punto de conexión que nos remita a otro estado; pero si solo existe un punto de conexión (no hay alternativas), la doctrina dice que se aplica el OJ del foro (este es un derecho subsidiario) El TS en su jurisprudencia también admite esta solución.

Otras soluciones serían: rechazar la demanda, o aplicar el derecho extranjero próximo al OJ extranjero inaplicable, o aplicar un derecho uniforme, que consistiría en un conjunto de normas y principios de distintas OJ(todas lasas soluciones son variables y no tienen cabida en nuestro DIP autónomo).

4.5.1: momento procesal y objeto de la prueba

No hay una norma que establezca el asunto. En PRIMER lugar la prueba del derecho extranjero se realizará en primera instancia, y no en apelación o casación.

El drcho extranjero se comporta procesalmente como un hecho,. Sino se alega y se prueba en primera instancia, precluye, no podrá probarse en un momento ulterior.

La alegación deberá efectuarse durante las etapas del proceso que permiten la aportación de los elementos fácticos. El momento ideal es la presentación de la demanda, la contestación a la demanda, escritos de replica o duplica siempre que lo pedido no se vea alterado. La práctica registra una gran flexibilidad en la alegación de este derecho, pero aunque hay una gran flexibilidad solo puede admitirse la prueba en las fases que se facilite el debate.

La corriente doctrinal minoritaria: la alegación del DIP extranjero no cabe en apelación en principio pero hay por parte de los tribunales de apelación una benevolencia cuando se desestima su práctica en primera instancia y cuando por causa no imputable a quien lo solicita dicha prueba en todo o parte no haya podido realizarse.

Sobre el OBJETO de la prueba: (281 Lec) es la vigencia y el contenido de las normas del OJ extranjero. La jurisprudencia del TS también ha añadido otros aspectos que deben ser probados, como en el tener literal del precepto, su vigencia, su interpretación en los tribunales del estado de origen, y la aplicabilidad al caso concreto. Esto es: contenido, vigencia, existencia y aplicabilidad.

¿Qué ocurre con la aplicabilidad del derecho de los estados no reconocidos por España? La doctrina mayoritaria dice que se debe aplicar todo derecho de un estado de la comunidad internacional, reconocidos o no.

Sobre los MEDIOS de prueba: la jurisprudencia ha insistido que las medios exigibles son la prueba documental, que pueden ser la prueba documental, que puede ser completada con la prueba pericial.

Más concretamente, el Art. 3 Lec exige que los medios de prueba serán las legalmente permitidas en nuestro derecho, pero no específica cuales son los medios ideales para esta materia. Para esto, el TS solo ha admitido la prueba documental y la pericial.

Como prueba documental nos referimos a documentos públicos, o intervenidos por fedatario público (no valen los documentos privados). (ej. Certificación de funcionarios diplomáticos o consulares, tanto las extranjeras en España como los españoles en el estado del derecho a aplicar).

Estas certificaciones deben reunir los requisitos de forma exigidos por la Lec, legalidad(o apostillados) y traducción. También valen los documentos públicos extendidos por los órganos públicos, en España, la secretaría general del ministerio de justicia.

Estos medios solo alcanzan a la vigencia y contenido de la norma, pero no especifica su interpretación. En este caso, el juez deberá dictar diligencias para mejor proveer, nombrando juristas para completar esa prueba documental.

Como prueba pericial(335-352 LEc) nunca es suficiente para probar el derecho extranjero, sino que debe ser subsidiario al documento. Esta prueba debe concretarse en el informe de jurisconsultos del pais extranjero cuyo drcho pretende ser probado. Este informe debe reunir los requisitos: legalizado y traducido.

Pero como establece la doctrina, esta prueba pericial es poco útil y se sospecha de la subjetividad.

Con respecto al conocimiento privado del juez , no es suficiente, se exige un documento oficial certificado. El derecho extranjero debe ser objeto de prueba y debe constar en autos. El art 21.2 LEC. importante porque faculta al juez paras usar cualquier mecanismo para probar el derecho extranjero en los tratados internacionales en los que España es parte.

4.6: la ley extranjera ante el recurso de casación

Cuando un supuesto de DIP se rige por un drcho extranjero, y lo aplica mal, se discute si sabría o no recurso de casación ante el TS.

El art. 447 LEC. motivo de recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. Se cuestiona si se ha aplicado el drcho al caso concreto de forma correcta y si las normas aplicables son correctas.

Los motivos que justifican el recurso de casación:

• el art. 477 LEC: no lo permite ni lo prohíbe, cuando se trata de normas extranjeras, solo habla de normas aplicables.

• El derecho extranjero ejerce la misma función que le derecho español. Resuelve la controversia. Puede cometerse una infracción a la hora de aplicar el drcho extranjero. Puede cometerse en esta operación un error jurídico que justifique el recursote casación. Si se produce esta infracción puede desembarcar en una solución antijurídica.

• Aplicar incorrectamente el drcho extranjero supone aplicar incorrectamente la norma de conflicto española

• Si se admite un recurso de casación por infracción de derecho español también debe aceptarse con uno extranjero, ya que sino es contrario la derecho de tutela judicial efectiva.

4.7: La aplicación extrajudicial del derecho extranjero

Art 12.6 Cc. destaca 4 casos:

• El caso de aplicación del derecho extranjero por un juez revestido de autoridad jurisdiccional: el juez del registro civil. El sector del convenio de Munich del nombre y apellidos es el principio terreno de este juez: “el nombre y el apellido se determinarán en nombres, se regulará por la ley de su estado”. Es posible que el juez del registro civil conozca el derecho extranjero, y aquí es suficiente para determinar la adecuación de un hecho o documento concreto extranjero, y las partes o tienen que probarlo. Si lo desconoce debe acudir a un notario para que el testimonio del derecho extranjero, o a las autoridades consulares españolas, o a la autoridades consulares de tal país.

• Notarios: Cuando otorga escritura pública de personas de otra nacionalidad o para calificar actos en el extranjero. Aquí hay que tener en cuanta el art 9.1 Cc. o el 11Cc., que se regirá por su propia ley personal. La calificación de actos deberán tener unos requisitos formales que se rigen por el derecho del país donde se otorgaron.

A diferencia del ámbito judicial, el notario puede aplicar tal derecho basándose en su conocimiento, solicitando al cónsul…

• registro de la propiedad: se reconoce fuerza registral cuando se quiere reconocer fuerza registral a un documento extranjero. Se aplica el 9.1 Cc. y el 11 Cc.:

• que el registrador o notario podrán hacer valer tal derecho extranjero pero no es una obligación, sino una facultad para aplicarlo sin necesidad de pedir ayuda.

• Cuando solicita ayuda a las autoridades diplomáticas no vinculan al registrador, y podrá prescindir de lo que dice el cónsul y aplicar tal derecho como él lo conoce(libre apreciación de los documentos presentados) bajo su responsabilidad..

• agentes diplomáticos y consulares: deben dar unos documentos certificados, y en su defecto deberá constar una certificación especial del que lo emite. Hay que concretar:

• posibilidad de hacer valer el propio conocimiento privado propio del drcho extranjero

• las pruebas documentales son de libre apreciación

• si no se puede acreditar tal ley extranjera, se podrá denegar la inscripción salvo que haya u tratado internacional que establezca lo contrario.

TEMA 5 - RECONOCIMIENTO DE DECISISONES, ACTOS Y DOCUMENTOS

RECONOCIMIENTO DE DECISISONES EXTRANJERAS

De ámbito comunitario, y regula la competencia judicial internacional y el reconocimiento de decisiones extranjeras. Su objetivo es la libre circulación de resoluciones judiciales en la UE, y beneficia al demandante de reconocimiento de decisiones extranjeras.. Sus ventajas son que prevé la seguridad jurídica en su aplicación y la efectividad internacional de estas resoluciones. Este reglamento no prohíbe la vigencia de otros convenios multilaterales que regulen el reconocimiento de decisiones internacionales en materias particulares.

En el supuesto en los que no conste la reciprocidad de resoluciones, o directamente no exista, el art. 954 establece las “condiciones de reconocimiento”, que son:

• Que la ejecutoria haya sido dictada en el ejercicio de una acción personal.

• Que no haya sido dictada en rebeldía.

• Que la obligación que se exige en la resolución, sea lícita en España.

• Que la carta ejecutoria reúna los requisitos de validez y autenticidad de la nación donde se haya dictado.

Conceptos:

• carácter relativo: de las soluciones en DIP. Una situación de tráfico externo pueden ser planteadas ante los tribunales de distintos estados, según conozcan unos u otros tribunales la solución será diferente porque el OJ es diferente.

• Una decisión judicial tiene una eficacia territorial limitada. Está limitado pos la soberanía del estado. Por ello solo tienen eficacia en ese territorio. Pero ene l caso de DIP es necesario que esta decisión traspase las fronteras del estado. Es una situación peculiar del DIP. Las partes pueden solicitar en España que esa reconozca esa decisión o pueden optar por iniciar otra vez el proceso, siempre que se les permita el RB. Los inconvenientes de iniciar un nuevo proceso:

• Costes procesales

• Se pueden dar resoluciones contradictorias, diferentes, incompatibles, etc…

• No se les puede negar un nuevo proceso ya que se violaría el principio de tutela judicial efectivo.

El reconocimiento es la continuidad territorial de una decisión judicial dictada en un estado se reconozca en otro estado. Que un estado reconozca o no la resolución judicial de un estado es solo decisión de un estado, pero puede haber un Trat. Int. Que fije unas normas de reconocimiento para todos los estados miembros. En España se reconocerán todas las decisiones emanadas pos los países comunitarios.

Cuando se habla de delimitación de regimenes estos son:

• el que remite el reglamento 44/01.

• el régimen interno de la LEC: se aplica en situaciones por razón de la materia.

• tratados bilaterales

• tratados multilaterales.

Cuando se habla de reconocimiento hay dos corrientes:

• tesis de la equiparación de efectos: equiparación de una decisión extranjera con una nacional. Se tiene la decisión extranjera como dictada por un juez nacional. Esto plantea diversos problemas: si se reconoce una decisión extranjera ya no puede iniciarse un nuevo proceso. Los INCONVENIENTES: no cabe tal equiparación y que es poco seguida por los juristas:

• se desnaturaliza la situación de tráfico externo

• las partes pueden encontrarse con efecto que no prevé

• una documentación extranjera produce efectos diferentes en cada país.

• tesis de la extensión defectos: es la más defendida por la doctrina, se extienden los efectos de la resolución española a la resolución extranjera. Los efectos son los mismos donde se realizo la resolución. La VENTAJA es que se asegura la uniformidad de los efectos, esto es, da seguridad jurídica.

El reconocimiento permite que una resolución extranjera despliegue en otro estado el efecto de cosa juzgada material, el efecto constitutivo y el efecto de tipicidad.

• el efecto de cosa juzgada material: vincula a las autoridades españolas como si hubiese sido dictada por una autoridad española. No puede volver a plantearse el asunto en un nuevo proceso.

• El efecto constitutivo: en función de ese reconocimiento se crea, modifica o extingue una situación jurídica.

• Tipicidad: hacer valer en España un efecto que deriva de una decisión extranjera

Los tipos de reconocimiento son 3:

• reconocimiento incidental(efectos interpartes): Es un procedimiento muy ágil. A lo largo de un proceso judicial se invoca una decisión judicial extranjera. Solo se invoca, el juez valorando si se dan los requisitos procederá o no a reconocer la sentencia extranjera. Es ágil ya que no se realiza un nuevo proceso. La DESVENTAJA es que es declarativo y los efectos son interpartes. Solo surte efectos entre las partes del proceso. No son erga omnes. Se habla de provisionalidad ya que al margen de este proceso no se ha reconocido esta sentencia y habrá que invocarlo en un nuevo proceso.

• reconocimiento por homologación(efecto erga omnes): es únicamente declarativo. La diferencia es que se inicia un nuevo procedimiento “ad hoc” para el reconocimiento de una decisión judicial extranjera. Los efectos de este proceso son erga omnes. Este reconocimiento es el resultado de una proceso que se abrió para tal fin.

• exequatur (título ejecutivo): es un mecanismo que convierte una decisión judicial extranjera en título ejecutivo. Desde que se pronuncia el TS y concede el exequátur es posible ejecutar en España el contenido de una resolución judicial extranjera. Es un acto de soberanía estatal en cuya virtud se concede a una resolución judicial extranjera el ser título ejecutivo. Esta resolución judicial ha de cumplirse y si no se cumple de forma voluntaria, la parte afectada puede pedir que el estado ponga en marcha el mecanismo coactivo para llevarlo a cabo. Se puede instar un proceso de ejecución del exequatur. Las decisiones susceptibles de exequatur:

• decisiones judiciales que contengan pronunciamientos de ejecución. No podrán las que no sean susceptibles de ejecución material.

EL REGLAMENTO 44/2001: Están previsto los 3 tipos de reconocimiento. Los que persigue en la 5º libertad comunitaria: la libre circulación de resoluciones por territorio comunitario. El reglamento persigue dos finalidades:

• efectividad internacional de las decisiones nacionales, facilita el reconocimiento de una decisión judicial nacional en el territorio 44.

• Crea seguridad jurídica: una decisión judicial será reconocida fácilmente en el resto de estados comunitarios.

Esto facilita el comercio internacional en el ámbito de los estados comunitarios.

OTROS TRATADOS INTERNACIONALES: El régimen sustituye a los Cv. Bilaterales firmados entre estados comunitarios. Eso siempre que los cv coincidan en el ámbito material con el reglamento. Estos cv bilaterales quedarían inaplicados. EL reglamento impide la aplicación del cv multilaterales cuando estos regulan el reconocimiento sobre material específicas.

EL CONVENIO DE BRUSELAS: sigue estando en vigor para las decisiones provenientes de Dinamarca

EL CONVENIO DE LUGANO: Se aplica a decisiones relativas a Islandia, suiza y noruega.

Los presupuestos del reglamento 44 para reconocer una decisión extranjera son:

• Resolución judicial: (art. 32) Se entiende por resolución judicial cualquier decisión adoptada por un tribunal de la UE, sin tener en cuenta su nombre en Derecho, así como aquella decisión del secretario judicial acerca de las costas procesales. Ese poder judicial del que habla este artículo, debe ser independiente respecto de otros poderes; y la resolución a reconocer debe emanar de un procedimiento contradictorio entre partes. Dentro de la definición de resolución judicial, se comprenden decisiones definitivas, provisionales, dictadas en rebeldía, desestimatorias de demanda, instrucciones para la fijación del procedimiento siempre que fijen las relaciones jurídicas de las partes, etc... También valen los mandamientos ejecutorios y las resoluciones sobre costas.

• Materias aplicables al reglamento 44: (art. 1) se reduce el ámbito material de efectos de este reglamento, aplicándose solamente a los órdenes jurisdiccionales civil y mercantil, salvo excepciones recogidas en el propio reglamento (régimen fiscal, , aduanero y administrativa capacidad, filiación, sucesiones, arbitraje, etc...). Cuando la resolución judicial posee varios pronunciamientos, en el que el principal trata sobre una materia excluida del reglamento, mientras que las accesorias si caen dentro de el, solo el pronunciamiento accesorio será objeto de reconocimiento por el reglamento. Por otro lado, es irrelevante que el asunto en litigio tenga o no carácter internacional, pues solo se busca el reconocimiento en otro Estado de esa decisión.

• Estado miembro del reglamento: Quedan excluidos del ámbito de aplicación territorial del reglamento todos los Estados no miembros de la UE, y Dinamarca. Tampoco se admiten resoluciones de tribunales europeos o internacionales de carácter supranacional, de tribunales eclesiásticos (su procedimiento de reconocimiento es distinto), y los laudos arbitrales emitidos por órganos de arbitraje.

En cuanto a los distintos regímenes jurídicos aplicables, estos se rigen por:

1 - Reglamento 44/2001:

1.1 - Reconocimiento incidental: Es la posibilidad de invocar directamente una resolución determinada en un litigio celebrado en un tribunal del foro. Su característica es que no se somete a ningún procedimiento de reconocimiento, sino que se invoca directamente en el seno de un litigio. La autoridad del Estado requerido deberá controlar los requisitos del reconocimiento recogidos en los artículos 35 y 35 del reglamento 44, y si se cumplen, se otorgará automáticamente ese reconocimiento, con todos los efectos antes vistos salvo el de la eficacia “erga omnes”, ya que sus efectos no saldrán del litigio en el que se invocaron.

Los requisitos para su concesión son:

• Resolución judicial sobre alguna de las materias del reglamento 44/2001

• Dictado por un tribunal de un Estado parte del reglamento.

• No concurrencia de alguno de los motivos de denegación recogidos también el los artículos 34 y 35 del reglamento

Si se cumplen estos requisitos, se dará efectos a esa resolución extranjera de cosa juzgada, tipicidad y ejecutividad., Ya que el tribunal del foro al que se le solicita el reconocimiento no puede entrar a revisar el fondo de la sentencia, ni valorar los antecedentes de hecho ni los fundamentos de Derecho porque ya lo hizo el juez del estado de origen.

En cuanto a los motivos de denegación, son de interpretación restrictiva y son “numerus clausus”

• Resolución contraria al orden público del Estado requerido: Los aspectos a tener en cuenta son los referidos al resultado del proceso, es decir, que el fallo a reconocer afecte al orden público español. Si esta contradicción es parcial, se negará los extremos incompatibles con nuestro orden público, pero si se reconocerán los efectos compatibles. Este motivo de rechazo debe interpretarse de forma restrictiva. No puede abusarse de el. Es la excepción al principio de confianza entre países.

• Vulneración del derecho de defensa (se dicta en rebeldía,…): Se trata de evitar resoluciones de un procedimiento en el que se hayan vulnerado los derechos de defensa del demandado. Esta vulneración puede derivarse, bien de irregularidades de notificación en la demanda, bien por la falta de tiempo para preparar la defensa. Tal vulneración deberá ser probada por las partes. Se hará en base al derecho del estado de origen donde se ha realizado la demanda.

• Incompatibilidad de la resolución extranjera con otra resolución emitida en el Estado requerido.

• Si la resolución fuese inconciliable con otra dictada en un estado miembro o un tercer estado con el mismo objeto, causa y partes: Ante esta situación, el reconocimiento se denegará si concurren alguna de estas circunstancias: (1) que las resoluciones incompatibles se hayan dictado con las mismas partes, (2)que ambas resoluciones sean irreconciliables porque no pueden cumplirse sus medidas al mismo tiempo, (3) que la resolución del Estado requerido se haya promulgado con anterioridad a la resolución extranjera que se pretenda reconocer. Debe ser anterior a la resolución que debe reconocerse. El juez del estado requerido no puede valorar si el estado de origen cometió errores de hecho o de derecho y si el juez que dictó la sentencia era competente o no, con la excepción de la competencia exclusiva, hay que cuando se vulnera la competencia exclusiva se podría rechazar el reconocimiento. En materia de seguros par defender a la parte más débil y en contratos de consumo también es causa de denegación de reconocimiento. Esto es así porque el reconocimiento está basado en la mutua confianza de los estados y por ello hay que presumir que el juez del estado de origen es competente.

1.2 - Homologación de sentencias: Es un procedimiento que se plantea ante un juez. Se plantea el reconocimiento de esa resolución judicial extranjera. Los efectos de es resolución son los mismos efectos que en el estado donde se dictó .Se trata de de reconocimiento declarativo, no ejecutivo.. En este caso los efectos serán “erga omnes”, por tiempo permanente. Es necesario que concurran los presupuestos de reconocimiento del art.32(debe ser una resolución judicial; debe emanar de un tribunal de un estado comunitario: debe entrar dentro del ámbito material del reglamento 44/01) del reglamento 44, y que no concurran los motivos de denegación de los arts. 34 y 35(que no vaya en contra del orden público; vulneración del drcho de defensa; inconciabilidad)

Su procedimiento es el siguiente: legitimado activo es la parte que invoca el reconocimiento, es decir, las partes que lo fueran en el procedimiento originario, o sus sucesores, o terceros con intereses legítimos en el reconocimiento. Dicho esto, corresponde al juez de primera instancia del domicilio de la parte contra la que se solicita la ejecución (para el EXEQUATOR), o contra la que se solicita la resolución(caso de la HOMOLOGACION). Se admite que puedan ser competentes los tribunales del lugar donde se lleve a cabo la ejecución en el caso del exequator. Dictada resolución judicial a favor o en contra del reconocimiento, las partes tienen el plazo de un mes para interponer recurso contra la misma, o dos meses si alguna de las partes tuviera su domicilio en el extranjero.

1. 3 - Exequátur: Proceso por el cual una resolución extranjera es reconocida y ejecutada en España (Art. 38 a 56 reglamento 44/2001). Si la homologación era una simple acción declarativa, el exequátur es un título ejecutivo. El reglamento regula todo el proceso. Para todos los aspectos se aplica el derecho procesal del estado requerido, pero hay lagunas procesales y por eso se debe completar con el derecho interno(LEC). Su procedimiento trata de convertir una resolución extranjera en un título ejecutivo en el Estado requerido. El reglamento 44/2001 se ocupa de todos los aspectos de fondo, así como también de la mayoría de los aspectos formales, las lagunas se cubran por el derecho interno(LEc).

Existen varias fases:

• Concesión o denegación del exequátur: Se solicita este procedimiento por el acreedor, sus causahabientes, y terceros subrogados en laposición del acreedor. El tribunal competente es el tribunal de primera instancia del domicilio del demandado. El domicilio se definira por el estado ante el que se presente la controversia. Se desarrolla “inaudita parte debitoris”, es decir, que no es necesario dar audiencia al demandado pues este ya tuvo la oportunidad de defenderse en el proceso declarativo del Estado de origen. En esta fase se comienza con la presentación de la solicitud por cualquier interesado ante el juez de primera instancia del domicilio del ejecutado (el tribunal debe comprobar de oficio su competencia territorial; el domicilio del ejecutado se determinará por la ley española; en caso de personas jurídicas se atenderá a su sede estatutaria, centro de administración o principal centro de actividad). La documentación a presentar junto con la solicitud son la copia autentica de la resolución judicial extranjera y una certificación sobre la sentencia con las circunstancias en que se dictaron(si se dicto esta en rebeldía, con la fecha de su notificación, partes del proceso, si hubo algún beneficio de justicia gratuita, ejecutoriedad de la sentencia, etc...). Para estos documentos no se requiere traducción alguna ni legalización, a no ser que el tribunal del Estado requerido así lo solicite(no esta obligado, es una facultad). Sobre los formalismos de su presentación, decir que serán aquellos que establezca el Derecho del Estado requerido (en España, se realizará a través de una demanda sin copias y con la presencia del Ministerio Fiscal en el trámite, pues debe emitir un informe en el plazo de 9 días). El problema es cuando en un mismo partido judicial hay varios tribunales, se plantea ante el tribunal decano.

• Una vez presentada la demanda, el juez debe otorgar la concesión del exequátur, y durante esta fase, el demandado no puede realizar ninguna observación. Esta concesión se dará si se cumplen varios requisitos: (1) cumplimiento de los puntos del art.32 del reglamento 44(procedente de un estado miembro y dentro de las materias); (2) presentación de los documentos exigidos por el art.53: copia autentica y certificación); (3) Resolución judicial extranjera sea susceptible de ejecución. Una resolución puede ser parcialmente ejecutable y e podrá establecer un exequatur parcial. Una vez presentados todos los documentos, el juez de primera instancia resuelve sobre el exequátur a través de un Auto, ya sea denegatorio como si es concedido. ¿Qué posturas puede tomar el tribunal? Puede rechazar el exequátur por defectos de forma (si son subsanados, podrá volverse a presentar la demanda), puede rechazarlo por falta de algún requisito, o puede aceptarlo parcialmente. El reglamento 44 le obliga a notificarlo al ejecutado. En cuanto a la ejecución material del fallo, no podrá llevarse a cabo hasta que el Auto de concesión se haga firme( hasta que no transcurra el plazo para interponer el recurso ante la instancia superior), si bien en esta resolución si que caben medidas cautelares sobre los bienes del ejecutado.

• Recurso ordinario ante la AP: El Auto del juez de primera instancia es susceptible de recurso (art.43.1), estando legitimadas cualquiera de las partes. En este caso el procedimiento si que será contradictorio, en el que el demandado puede alegar contra el exequátur. Este recurso se planteará ante la Audiencia Provincial. Si el juez de primera instancia concedió el exequátur, el ejecutado puede interponer recurso en el plazo de un mes desde la notificación (si posee domicilio en España); 2 meses (si su domicilio se encuentra en la UE); o un plazo a convenir según las normas del estado requerido si su domicilio se encuentra fuera de la UE. En cambio, si el juez de primera instancia denegaba el exequátur, se podrá recurrir ante la Audiencia Provincial sin límite de tiempo, siendo competente para interponer en este caso el recurso el ejecutante o sus causahabientes (en este caso no valen terceros interesados). Presentado el recurso ordinario, la Audiencia Provincial resolverá a través de sentencia, susceptible de nuevo recurso ante el TS..

• Recurso extraordinario: Este nuevo recurso se plantea ante el Tribunal Supremo, con una serie de materias tasadas que establezca el OJ del Estado requerido (en España, estas se recogen en la LEC). El objeto de este recurso es la sentencia de la Audiencia Provincial, y los motivos del recurso se recogen en el art._____ LEC. Están legitimados para su interposición las partes que lo fueran en el litigio ante la Audiencia Provincial (nunca terceros con intereses legítimos). El tribunal resolverá por sentencia. Si se concede -susceptible de ser ejecutado en España.

• Ejecución material del fallo: El proceso de ejecución no se recoge en el reglamento 44, sino que será de aplicación el procedimiento interno del Estado requerido (arts.951 y ss. LEC 1881). Una vez obtenido el exequátur, y si el demandado no cumple voluntariamente el fallo de la sentencia extranjera, el demandante podrá iniciar el proceso de ejecución a través de una demanda ejecutiva. Esta demanda se presentará ante el juez de primera instancia del domicilio del ejecutado o de donde deba ejecutarse esa resolución. Este título ejecutivo esta compuesto por la sentencia judicial extranjera y la resolución española de otorgamiento del exequátur.

En cuanto al régimen jurídico recogido en otros convenios, decir que son varios los convenios internacionales que plantean esta situación de reconocimiento de sentencias extranjeras, que son:

1 - Convenio de Bruselas y Convenio de Lugano: Se prevén los mismos tipos de reconocimiento. El incidental y homologación es igual que en el reglamento 44/01. El exequátur tiene alguna modificación:

- los legitimados activamente: cualquier parte interesada (acreedor, causahabiente y terceros subrogados en la posición del acreedor. Esta redacción deja las puertas abiertas a cualquiera que tenga interés. En la documentación a presentar: “ciertos documentos” son mas que en el RB 44/01). Hace falta una copia auténtica de la resolución extranjera, documento que acredite la ejecutividad del documento. La forma es la misma que la del RB 44/01.

2- Convenios bilaterales y multilaterales: EL régimen convencional es caótico. Hay multitud de este tipo de convenios que traten sobre esta materia del reconocimiento, pero todos tienen unas características generales: son convenios dispersos en el tiempo y contradictorios entre sí; (S.XIX, S.XX) y su objetivo es la reciprocidad diplomática más que la protección de los intereses de los particulares. Un problema de estos convenios es la falta de coordinación entre estos tratados y las normas del Derecho Internacional Privado autónomo así como con otros tipos de convenios multilaterales. Esto es algo que provoca muchas veces conflictos de normas entre los tratados. Por lo tanto:

• hay disparidad temporal y sustancial: se regulan cuestiones diferentes épocas.

• Falta de política convencional española.

• Falta de coordinación entre unos cv´s y otros.

Así, ejemplo de estos tratados son los firmados entre España y Grecia en 1919 sobre sucesiones, con Uruguay en 1987 sobre alimentos, con Marruecos en 1997 sobre custodia, visita y devolución de menores. Estos convenios tienen materias de actuación muy específicas, lo que les hace superiores ante otros tratados multilaterales y por ello son importantes.

3- En cuanto al reconocimiento en nuestro Derecho Procesal, Se utiliza cuando no cabe la aplicación del RB y ni cabe aplicación de los tratados internacionales.

REGIMEN DE RECIPROCIDAD POSITIVA: sino hay trat int.. especiales con a nación, tendrán la misma fuerza que en ella se diera a las ejecutorias realizadas en España. Se reconocen en nuestro país las resoluciones extranjeras según se reconocen en ese país nuestras resoluciones.

REGIMEN DE RECIPROCIDAD NEGATIVA: Si no se da en ese país fuerza a nuestras resoluciones en nuestro país tampoco se les dará.

El principio de reciprocidad no significa que si la sentencia española son reconocidas por un país las sentencias de ese país no se reconocerán automáticamente sino que se someterán a los mismos requisitos que nuestras sentencias. Esos requisitos serán de procedimiento, etc… Cuando no nos consta si se da el principio de reciprocidad se acude al art 954, que se basa en el régimen de condiciones. Se reconocerán las resoluciones de un estado si se dan las condiciones del art. 954 LEC.:

• Que la ejecutoria haya sido dictada en el ejercicio de una acción personal.

• Que no haya sido dictada en rebeldía.

• Que la obligación que se exige en la resolución, sea lícita en España.

• Que la carta ejecutoria reúna los requisitos de validez y autenticidad de la nación donde se haya dictado.

SE trata de un régimen de carácter jerárquico, aunque el TS hay veces que no lo ha considerado así, y además de pedir el principio de reciprocidad, también ha exigido las 4 condiciones. En la práctica se aplicarán ambos regimenes interrelacionados.

Los efectos que producen el reconocimiento de una resolución extranjera es idéntica que los del RB 44/01. Será necesario un título ejecutivo, pero será ejecutada en España. Tendrá efectos de cosa juzgada material(Como comentario al efecto de cosa juzgada material, este tiene varias funciones. En cuanto a su función positiva, esta decisión extranjera vinculará a las autoridades españolas que la reconocieron. En cuanto a su función negativa, significa que en España no podrá plantearse este mismo litigio, pues ya ha sido reconocido), efecto constitutivo y de tipicidad; además de los efectos registrales, se tiene derecho al registro o acceso al registro de ese estado. Todos los autores están de acuerdo que la decisión judicial extranjera no se equipare a una decisión judicial española. Sigue siendo extranjera aunque tenga efectos en nuestro país. Las decisiones susceptibles de ser reconocidas, resoluciones judiciales firmes. Esto interpreta el grueso de la jurisprudencia. También los actos de jurisdicción voluntaria: Estos en su mayoría no producen efectos de cosa juzgada material. También cabe el reconocimiento de los laudos arbitrales (su reconocimiento se realiza por vía convencional).

Los tribunales competentes para conocer son los de primera instancia del domicilio de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecución.

EL PROCEDIMIENTO: se exige traducción de la ejecutoria(art 956 LEC), después de oír a la parte contra la que se dirige, cosa que no ocurre en el RB 44/01. y al ministerio fiscal. El tribunal declarará si se da el reconocimiento o no. Contra ese acto no habrá ulterior recurso. El plazo para comparecer es de 30 días y pasado dicho término, el juez proseguirá con el procedimiento.

Denegándose el reconocimiento se devuelve la ejecutoria a quien la presentó.

El Derecho Internacional Público no impone a los Estados la obligación de reconocer sentencias extranjeras, por cuanto supondría un atentado contra la soberanía de los mismos

5.2- FORMA DE ACTOS Y RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS

las formas se regirán por la ley del país en que se otorguen, no obstante serán válidas los que se adapten a la ley aplicable a su contenido, la ley personal del disponente, y la ley común de los otorgantes. También son válidos los actos relativos a bienes inmuebles si se dictan de acuerdo a la ley del lugar donde se haya el bien inmueble. Serán válidas los actos cuando retrata de aspectos reconocidos en el art 11.1 Cc. Las excepciones vienen dadas por vía convencional. Puede haber TI específicos que exijan requisitos adicionales específicos. Los efectos son el reconocimiento igual que las decisiones judiciales extranjeras si se dan las condiciones de forma y validez.

FIN

Para poder reconocer un acto público en nuestro país, este deberá contener unos requisitos de forma. En nuestro OJ, ciertos actos y negocios jurídicos están sometidos a condiciones de forma que actúan sobre la validez de dichos actos o negocios. Estos requisitos consisten en la intervención de un fedatario público. El art.11.2 C.c. exige estas condiciones formales no solo a los documentos españoles sino también a los otorgados en el extranjero que pretendan tener algún efecto en España.

De acuerdo al art.11.1 C.c. estos requisitos formales exigidos a los documentos extranjeros son los que determine cualquiera de estos criterios:

• Ley del Estado en el que se otorgó el documento.

• Ley aplicable al contenido de estos actos.

• Ley personal del disponente, o Ley común a las partes.

• Ley del lugar en el que se encuentren los bienes inmuebles.

El art.11.3 C.c. dice que será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos o demás actos jurídicos autorizados por funcionario diplomático o cónsules españoles en el extranjero.

En cuanto a los efectos de los documentos extranjeros, estos tienen dos efectos primordiales:

1 - Registrales: (arts. 600 y 601 LEC) En estos artículos se recogen unos requisitos para que los documentos extranjeros puedan ser inscritos en un registro público español; si no los recogieran, no tendrían acceso a los mismos. El efecto material de estos documentos es el reconocimiento de autenticidad de dichos documentos. También el art.85 RRC se recogen unos requisitos para la inscripción en el Registro Civil, exigiendo al documento extranjero, además de los de la LEC, las garantías exigidas a los documentos españoles para su registro en el Registro Civil. El art.89 RRC permite prescindir de la traducción oficial si el registrador conoce el idioma del documento, o de la legalización si el registrador tiene constancia de que el documento es oficial. En caso de dudas se da un plazo al registrador para solicitar pruebas.

2 - Ejecutivos: determinados documentos públicos poseen fuerza ejecutiva suficiente para iniciar el proceso de ejecución (sin necesidad de exequator). El art.1429 LEC 1881 recoge estos documentos extranjeros, tales como las escrituras públicas, los títulos-valor al portador o nominativos, declaraciones ante juez competente, reconocimiento de deudas, etc... En el Derecho Internacional Privado este reconocimiento de fuerza ejecutiva para los documentos otorgados en España necesitan también de un procedimiento de reconocimiento. En nuestro OJ no hay un precepto que exija este reconocimiento sino que, en defecto de régimen convencional, se deberá someter al documento al exequator del Tribunal Supremo. Sin embargo, la especialidad de este procedimiento ejecutivo será que también podrá ser competente el Juzgado de Primera Instancia.

En cuanto al reconocimiento de actos públicos, primero hay que decir que la diferencia entre acto público y acto jurisdiccional es la autoridad de la que emane el acto. El primero es dictado por una autoridad administrativa, mientras que el segundo es otorgado por un juez en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Los actos públicos de los Estados también pueden poseer eficacia en otros Estados. El problema es determinar los límites de la soberanía de los Estados, y así, la especialidad de cada acto público que sea susceptible de afectar a los derechos privados de otro Estado, requiere establecer unas condiciones de reconocimiento caso por caso (solución propugnada por la doctrina). El principio que rige en el Derecho Internacional Privado en esta materia es la tendencia de la continuidad de las relaciones jurídicas, y únicamente puede establecerse como límite a esta continuidad, el orden público de los Estados.

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