Las relaciones establecidas por los particulares en el extranjero no son menos relevantes jurídicamente para el estado q las relaciones internas, cada legislador estatal establece normas de derecho internacional privado para regular los supuestos de tráfico externo. La aplicación de las normas a los concretos supuestos q se suscitan ante el juez u otros operadores del derecho puede dar lugar a diferentes problemas jurídicos . Problemas q requieren soluciones por parte del legislador estatal mediante las q pueden denominarse “normas de aplicación del sistema de derecho internacional privado” en contraposición de las primeras , “las normas reguladoras del tráfico externo”.

La distinción entre unas y otras puede observarse en la estructura del Capítulo IV del Título Preliminar del C.c pues si los artículos 8 al 11 de este cuerpo legal contienen diversas normas reguladoras q ofrecen una respuesta en los diferentes sectores de la vida privada internacional, el artículo 12 del C.c ,en cambio, contiene las “normas de aplicación” de las anteriores.

Para el examen de los problemas de aplicación de las normas de derecho internacional privado es preciso conocer el órgano ante el q puede suscitarse una cuestión de tráfico externo , el sistema de derecho internacional privado q ha de ser aplicado por el encargado de resolver la cuestión y la eficacia general de las normas de dicho sistema.

2-EL PROCESO DE APLICACIÓN Y SUS PROBLE MAS:

Una vez conocido cual es el juez o autoridad estatal competente para resolver , una cuestión derivada de un supuesto de tráfico externo y, en atención a este dato , cual es el sistema de derecho internacional privado aplicable , para obtener una respuesta a la cuestión planteada la primera tarea del operador jurídico es la de encuadrar esa tarea en el marco de una de las normas reguladoras de derecho internacional privado . Lo q conduce a seleccionar o individualizar , dentro de las distintas normas reguladoras q integran el sistema , aquella q deba darnos la respuesta a la cuestión del tráfico externo planteada.

Esta cuestión exige llevar a cabo varias operaciones de interpretación : en primer lugar , precisar el ámbito material de la norma , para saber si la cuestión queda comprendida en sus supuesto de hecho , la materia q regula. En segundo lugar, determinar su ámbito espacial de aplicación , si ello es preciso, y , por último , su ámbito de aplicación temporal.

A partir de aquí , el proceso de aplicación de la norma reguladora puede adquirir mayor complejidad puesto q el derecho internacional privado utiliza diversos tipos o clases de normas para regular el tráfico externo , las directas y las indirectas .De suerte q ciertos problemas de aplicación son comunes a estas dos clases de normas , mientras q otros , en cambio, son específicos de las normas de conflicto multilaterales.

Los problemas de aplicación comunes son el eventual “conflicto de calificaciones” de un supuesto de tráfico externo si la lex civilis fori y el derecho extranjero ofrecen calificaciones jurídicas divergentes ; el de “la cuestión previa o designado preliminar” y el de un “eventual fraude de ley”. Los problemas de aplicación particulares de la norma de conflicto son los derivados , de un lado, de la remisión al derecho extranjero : el q suscita la designación de un “sistema plurilegislativo” y el problema del “reenvio”. De otro los relativos al contenido del derecho material extranjero q ha de aplicarse para resolver el caso: el de su alegación y la prueba en el proceso , la eventual intervención de la excepción llamada de “orden público2 y, por último , el posible “ajuste” o “adaptación” entre dos normas materiales pertenecientes a ordenamientos jurídicos distintos.

1-INTRODUCCIÓN:

La aplicación de una norma presupone la intervención de ciertos operadores jurídicos , a quienes corresponde interpretarla y , en última instancia dar una respuesta a la cuestión planteada .En el art. 17 C.c , esta tarea incumbe en primer lugar a los “jueces y tribunales” en el ejercicio de su función jurisdiccional. Pero cabe observar q el párrafo 1 del art 12.6 del mismo código alude no solo a la aplicación por jueces y tribunales si no tb por las “autoridades” españolas . Por lo q si en el primer caso nos encontramos ante la llamada “aplicación judicial” de las normas reguladoras del tráfico externo, en el segundo puede tener lugar su aplicación “extrajudicial”.

La aplicación del derecho internacional privado no se agota con la intervención de los juzgados y tribunales ni de otras autoridades del estado . En la práctica diaria , los particulares y sus consejeros jurídicos necesitan saber la respuesta a una cuestión de derecho internacional privado . Por ejemplo , para concertar un contrato con una empresa extranjera o para hacer frente a una reclamación derivada del mismo. Labor q implica una aplicación simplemente “prospectiva” de las normas reguladoras del tráfico externo. A lo q cabe agregar otro supuesto :cuando los operadores someten la decisión de una controversia jurídica a un árbitro .De manera q en un ámbito no estatal , el del arbitraje privado internacional , tb pueden suscitarse problemas de aplicación de las normas de derecho internacional privado.

2-APLICACIÓN POR LOS JUECES Y AUTORIDADES ESTATALES.

-A- La aplicación judicial de las normas :Las decisiones de los juzgados y tribunales y, en particular , la JP del T.S. constituyen uno de los cauces de autointegración del sistema . Pero como ha puesto de relieve F. Rigaux, el proceso no sólo ha sido el marco en el q los jueces han elaborado nuevas soluciones a los problemas de tráfico externo sino q tb han surgido en él la mayor parte de los problemas de aplicación de las normas de derecho internacional privado, recibiendo concretas soluciones judiciales.

En la aplicación judicial del derecho internacional privado , los órganos más relevantes son, sin duda , los juzgados y tribunales del orden civil así como los del laboral, pues ante ellos se suscitan la mayor parte de los litigios derivados del tráfico externo a título principal o como cuestión incidental.

La aplicación del derecho internacional privado por órganos judiciales tb puede tener lugar al margen del proceso . Esto ,es dentro del ámbito de la llamada jurisdicción voluntaria , en la q la intervención judicial se concreta no en la tutela de un derecho ,sino en simples autorizaciones , aprobaciones u homologaciones de ciertos actos o negocios jurídicos de derecho privado.

En el orden penal, la aplicación de las normas de derecho internacional privado por el juez español puede suscitarse tanto si se cuestiona la competencia judicial internacional del mismo como si es preciso determinar cual es el ámbito de la ley penal española en el espacio , como se evidencia entre otros supuestos en la STC del TS de 20-12-1980 ,pero tb puede plantearse con el carácter de “cuestión prejudicial” de derecho civil ,determinante del fallo. (un ejemplo frecuente en el pasado fue el delito de bigamia ,dado q el tribunal, para sancionarlo, debía determinar con carácter previo la validez del anterior matrimonio ,bien entre extranjeros o de un español celebrado en el extranjero, como muestran las STC del TS de 15 -04- 1915 o la de 06-06-83 )

En el orden contencioso-administrativo , ciertos problemas de extranjería pueden constituir el objeto principal del recurso. Como es el caso, por ejemplo de la impugnación de la resolución por la q se expulsa a un extranjero de territorio nacional. En los restantes supuestos , sin embargo, la cuestión de derecho internacional privado sólo posee un carácter incidental , como presupuesto para resolver una determinada pretensión.

La eventual intervención del TC en supuestos de tráfico externo posee unas características particulares puesto q su jurisdicción tiene un ámbito limitado y específico , el de las “cuestiones de constitucionalidad” ; correspondiendo en exclusiva a los órganos jurisdiccionales la selección y aplicación al caso de la legalidad ordinaria. No obstante por el cauce del recurso de amparo , en el q se determina si ha habido una violación de los derechos y libertades a q se refiere el art 53 de la CE , si pueden estar presentes, aunq de forma indirecta ,problemas de derecho internacional privado. En particular ,los vinculados con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art 24.1 CE.

-B-Aplicación extrajudicial de las normas :La aplicación extrajudicial de las normas de derecho internacional privado posee una gran importancia en la práctica diaria ,especialmente en el ámbito de la nacionalidad y en el de la extranjería. En el primero cabe destacar la intervención del Ministerio de justicia respecto a la adquisición o la recuperación de la nacionalidad española y otro tanto cabe afirmar respecto de los supuestos de pérdida ,según los artículos 24 y 25 del C.c. En el segundo , basta reparar en q son autoridades administrativas las intervinientes en materia de entrada , residencia y expulsión de extranjeros en territorio nacional, así como el régimen de autorizaciones para el ejercicio por los extranjeros de actividades laborales o profesionales en España.

Ciertas normas de derecho internacional privado tienen como destinatarios a autoridades administrativas .Tal es el caso del artículo 91 del Reglamento del Registro civil respecto a la actuación del encargado en las cuestiones relativas al estado de la persona. Al igual q el artículo 36 del Reglamento Hipotecario en relación con la actuación del encargado del registro de la propiedad relativa a la inscripción del título sobre bienes inmuebles ,ante el q puede suscitarse ,como nos muestra la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 15 enero de 1951.

3- APLICACIÓN SIN INTERVENCIÓN DELA AUTORIDAD ESTATAL :

Puede hablarse de un fenómeno de aplicación del derecho internacional privado por los propios particulares -o sus consejeros jurídicos- con una finalidad meramente “prospectiva”. Esto es para conocer cual es la respuesta jurídica q ofrecen uno o más sistemas estatales de derecho internacional privado a una concreta situación de la vida privada internacional en orden a la conducta posterior de los interesados. En la práctica diaria ello es necesario tanto para poder realizar validamente un acto o negocio jurídico como para aceptar o rechazar la pretensión de la otra parte en una relación jurídica de tráfico externo.

-A- En la aplicación prospectiva del derecho internacional privado el análisis del problema al q se ha de dar respuesta jurídica tiene al menos 3 fases . La primera tarea del operador jurídico es la de determinar la jurisdicción o jurisdicciones estatales q , según las respectivas normas de competencia judicial internacional ,pueden conocer sobre la posible controversia entre las partes o juzgar sobre la validez del acto o negocio jurídico.

Conocidos los tribunales q son competentes para conocer del caso podrá determinarse cual es el sistema estatal de derecho privado q ha de aplicar cada uno de ellos. Y en atención a lo dispuesto en las normas reguladoras de uno y otro sistema podremos conocer , como paso ulterior ,cual es el derecho material q declaran aplicable y su concreto contenido en la materia objeto del problema. Lo q permitirá al operador jurídico valorar la respuesta al problema q ofrece el ordenamiento u ordenamientos aplicables al caso. Finalmente si el análisis ha conducido a la competencia de un tribunal extranjero , solo resta por determinar cuales son en aquel estado las vías más adecuadas para la ejecución de la sentencia q puede dictarse o, si ha de ejecutarse en España , cuales son las condiciones o presupuestos a los q el ordenamiento español subordina dicha ejecución.

-B- En la aplicación prospectiva del derecho internacional privado pueden intervenir consideraciones adicionales basadas en el análisis económico del derecho o en la simple oportunidad .Si se determina q son competencia tanto un tribunal extranjero como un tribunal español , es relevante ponderar el coste de la transacción q implica litigar ante el primero. Si bien este coste puede compensarse cuando la sentencia ha de ejecutarse en dicho estado . Y ante la posibilidad de someter el litigio a uno y otro tribunal , cual es la respuesta jurídica preferible caso de q existan divergencias en cuanto al derecho material q aplicará el juez extranjero o el español. A lo q puede agregarse un problema adicional: cual es la solución para la situación de litispendencia q puede producirse si una y otra parte inician en proceso como demandantes en estados distintos.

1-LA SOLUCIÓN GENERAL:

La reglamentación del tráfico jurídico externo se lleva acabo por los legisladores estatales , cada uno de los cuales establece su propio sistema de derecho internacional privado. De suerte q en la actual comunidad internacional donde coexisten más de 160 estados , el presupuesto inicial es la existencia de una pluralidad de sistemas estatales de derecho internacional privado cuya común finalidad es la de regular el tráfico jurídico externo. Aunq el capítulo IV del Título Preliminar del C.c sólo haga referencia a las normas de derecho internacional privado por haber sido establecidas por el legislador son implícitamente , las normas del sistema español en esta materia.

Si ante el juez de un determinado estado se suscita una cuestión jurídica de tráfico externo ,cabe q se pregunte , como primer paso para resolverla, cual es , entre los existentes, el sistema de derecho internacional privado aplicable para dar una respuesta jurídica a dicha cuestión. Pero si se tienen en cuenta los principios de exclusividad y plenitud del ordenamiento estatal , la respuesta es clara: el juez debe aplicar el sistema de derecho internacional privado del foro, las normas de su propio ordenamiento estatal.

En la dimensión del derecho aplicable , el art 12.6. 1 expresa este postulado al determinar q el juez o autoridad española aplicará las normas de conflicto del derecho español. Igual ocurre en la dimensión judicial ,pues si se pretende q una STC dictada en EEUU tenga eficacia en España y aquí pueda ejecutarse la condena de cantidad establecida en su fallo la respuesta únicamente corresponde a las autoridades españolas.

2-ALCANCE DE LA EXCLUSIVIDAD:

Si el juez ha de aplicar las normas del propio sistema de derecho internacional privado , expresada en sentido negativo esta solución supone q debe prescindir enteramente para la solución del caso de las normas reguladoras del tráfico externo de otros sistemas estatales de derecho internacional privado . Limitándose así a aplicar las del propio sistema , con exclusión de las normas q en otros sistemas de derecho internacional privado determinan el estatuto de los sujetos en el tráfico externo, la competencia judicial internacional de los juzgados y tribunales , el derecho aplicable o “conflicto de leyes” y la eficacia en él de las STC extranjeras.

Pero ha de tenerse presente q el postulado dela exclusividad aun operando con carácter absoluto en las restantes dimensiones del sistema estatal de derecho internacional privado, en la del derecho aplicable o “conflicto de leyes” puede ir acompañada de ciertas excepciones , establecidas por las normas de aplicación del sistema. Pues el legislador puede determinar q una vez aplicada por el juez la propia norma de conflicto multilateral , si esta designa un ordenamiento extranjero habrá de tener en cuenta la ulterior remisión q llevan a cabo las normas de conflicto sobre la misma materia del sistema extranjero. Lo q puede conducir al llamado reenvio de retorno en cuanto al derecho material aplicable al caso, como se ha previsto en el art 12.2 del C .c..

La norma de conflicto del foro puede remitir al derecho de un estado en el q coexisten diferentes ordenamientos jurídicos. Supuesto en el q el concreto ordenamiento interno aplicable al caso se determinará según la legislación de dicho estado, incluidas sus normas de derecho internacional provado , como dispone el art 12. 5 del C. C. Y en otros sistemas estatales de derecho internacional privado la posible aplicación de normas de conflicto de otro estado aun se amplia en atención a la norma de aplicación para resolver otro problema, “la cuestión previa”.

-A- Normas imperativas y dispositivas: El artículo 9.1 de la CE establece un principio inherente al estado de derecho : “q los particulares y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico” Expresando así la obligatoriedad tanto de lo establecido por el constituyente como por el legislador ordinario. Y en el proceso de aplicación este principio conlleva no solo el deber de los órganos estatales de resolver los asuntos de q conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido sino la obligación para el juez o autoridad pública de aplicar de oficio las normas para resolver el caso planteado aunq los interesados no las hayan invocado como fundamento de sus pretensiones , deber q en el ámbito de proceso ,se expresa en el adagio iura novit curia .

Sin embargo , el ordenamiento jurídico tb permite dentro de ciertos límites q los particulares puedan proceder a la “exclusión voluntaria de la ley aplicable” así como a la “renuncia de los derechos” en ella establecidos .De suerte q ciertas normas del ordenamiento ,sin perder su obligatoriedad ,poseen un carácter “dispositivo” para los particulares ,al poder estos excluir de forma voluntaria su aplicación. Mientras q otras tienen carácter “imperativo” en atención al “interés general” o de “orden público” de la materia regulada, no siendo posible excluir su aplicación por obra de la voluntad privada. Por lo q cabe preguntarse si las normas del sistema español del sistema de derecho internacional privado son meramente dispositivas o imperativas.

El problema del ámbito del derecho internacional privado: La imperatividad se predica de las normas q regulan la nacionalidad española (arts 17 a 26 del C.c) así como de las q determinan los derechos y deberes de los extranjeros en España y la eficacia en nuestro ordenamiento de sentencias extranjeras.

La nacionalidad española se atribuye por nacimiento y se adquiere , pierde y recupera exclusivamente según lo dispuesto por el legislador español. Los extranjeros q se hallan o residen en territorio español están sujetos a un especial estatuto de derechos y deberes , concedido unilateralmente por el legislador español. Es unilateral tb la determinación de los presupuestos a los q se subordina q una resolución judicial extranjera pueda producir efectos jurídicos en España .De suerte q en los 3 casos la imperatividad se predica de normas de derecho internacional privado “directas” o materiales , por contener la propia norma la consecuencia jurídica prevista por el legislador.

Respecto al ámbito de la competencia judicial internacional las normas q determinan los supuestos en los q los juzgados y tribunales españoles pueden conocer de un litigio de tráfico externo son , en principio, imperativas o de “orden público” , pero la respuesta ha de ser más matizada en este sector puesto q salvo q se trate de foros de carácter exclusivo , las partes pueden por obra de su voluntad , someter el litigio a un tribunal extranjero o a un árbitro pese a ser competente el juez español para conocer del mismo. Lo q entraña una derogatio fori , aunq es el propio ordenamiento español el q la reconoce , al dar luego eficacia a la sentencia q dicte el tribunal extranjero.

Por último en el sector del derecho aplicable conviene tener presente q en ciertas materias las normas de derecho internacional privado, reconocen en mayor o menos medida la autonomía de la voluntad de los particulares respecto al derecho aplicable , pues les permite elegir el ordenamiento q ha de regir un acto o un negocio jurídico . De manera q el carácter dispositivo o imperativo solo se suscita en realidad respecto a las restantes normas .Es decir, en aquellas en las q el legislador determina, en atención a ciertos criterios de localización , el ordenamiento q ha de ser aplicado por el juez para resolver el caso . Normas multilaterales q sólo serían dispositivas si los interesados pudieran excluir el derecho extranjero designado por la norma de conflicto en atención a dichos criterios ,sometiéndose voluntariamente al derecho material de foro.

Precepto sólo establece un mandato para los Tribunales y autoridades al disponer q “aplicarán de oficio las normas de conflicto de derecho español”, la exposición de motivos del Decreto 1836/1974 de 31 de mayo , de reforma del tit. Pre. Del C.c , ha señalado q el art 12 “pone de manifiesto el carácter de ius cogens de dichas normas y, de ahí ,su aplicación “ex officio”. El mandato de aplicación ex officio de las normas de conflicto viene a ser para le legislador una consecuencia obligada de su imperatividad .Y al estar dirigido a todos los órganos estatales ,pues el precepto alude no sólo a los tribunales , sino a las “autoridades” ,dicho mandato opera tanto en la aplicación judicial como en la extrajudicial de dichas normas reguladoras del tráfico externo.

El artículo 12.6.1 del código civil hace referencia únicamente a las normas de conflicto . Pero ello es explicable dado q el problema de la imperatividad , en realidad adquiere relevancia sólo respecto a las normas de conflicto multilaterales puesto q es la remisión a un ordenamiento extranjero en virtud de dichas normas la q las partes podrían modificar sometiéndose al derecho material del foro, caso de admitirse su carácter puramente dispositivo .Sin q se ponga en duda la imperatividad respecto a las normas “directas” existentes tanto en el sector del derecho aplicable como en otros sectores.

La imperatividad se predica de la norma “de conflicto” española. Sin distinguir ,si la materia regulada por la norma posee un carácter imperativo. Lo q pone de relieve q la imperatividad de la norma tiene como finalidad esencial salvaguardar la regulación del problema de tráfico externo q ha establecido el legislador y no el carácter del sector del derecho material a q se refiere la norma de conflicto.

Un sector de la doctrina ha sostenido q la norma de conflicto sólo es imperativa si la materia q regula es de “orden público” . Y dado q las sentencias del tribunal supremo de 6 de enero de 1969 y de 5 de noviembre de 1971 , han declarado la imperatividad de la norma de conflicto española en supuestos de derecho de familia , podría estimarse q la JP corrobora esta tesis. Aunq ha de tenerse en cuenta ,en contrapartida ,q tanto aquella orientación doctrinal como las decisiones del TS antes mencionadas son anteriores a la reforma de 1974 del C.c y hoy ha de estarse a lo dispuesto en el párrafo 1.º ,del art. 12.1 del C.c.

A. Calvo y J. Carrascosa han puesto de relieve q la imperatividad favorece además la igualdad en la aplicación de la ley , puesto lo dispuesto por el legislador en la norma de conflicto conduce a q en casos sustancialmente iguales se apliq por el juez el mismo derecho material , lo q se quebraría con la sumisión por las partes a la lex civilis fori en aquellos casos en q así lo estimaran conveniente.

Si los particulares pueden recurrir a la lex civilis y excluir el derecho material extranjero designado por la norma de conflicto ,ello supone sustituir la concepción de la justicia en el ámbito de las relaciones privadas internacionales q el legislador expresa en la norma d conflicto por el interés subjetivo o la simple conveniencia de las partes con posibles efectos negativos ,además ,respecto de los derechos de terceros .De suerte , q en definitiva , el carácter dispositivo de las normas de conflicto no garantiza una solución justa del tráfico externo sino sólo aquella q es más conveniente a los interesados.

La imperatividad de las normas de derecho internacional privado solo pueden tener un límite en el proceso de aplicación por los órganos estatales :q las circunstancias del litigio no permitan conocer q nos encontramos ante una situación de tráfico externo. Lo q constituye una cuestión de hecho pese a estar vinculada en su solución a otra, de carácter jurídico : Los poderes atribuidos al órgano estatal para poder determinar ,mediante actos de instrucción ,los elementos relevantes del litigio o de la cuestión q le ha sido planteada.

Para llevar a cabo esa labor de determinación de los hechos en el proceso civil, el art 40 de la anterior LEC permitía al juez , antes de pronunciar el fallo ,adoptar por propia iniciativa las llamadas “diligencias de mejor proveer”. Esto es, actos de instrucción realizados por el órgano jurisdiccional para q este pueda formar su propia convicción sobre el material del proceso . Tras la reforma de la LEC por la Ley 1/2000 de 7 de enero , el nuevo art 282 dispone q las pruebas se practicarán a instancia de parte , aunq determina q : 2 sin embargo , el tribunal podrá acordar , de oficio , q se practiquen determinadas pruebas o q se aporten documentos ,dictámenes u otros medios o instrumentos probatorios , cuando así lo establezca la ley”. Lo q no es el caso del nuevo art 435 , pues si bien permite al juez , en el juicio ordinario y antes de dictar sentencia, “acordar como diligencias finales , la práctica de actuaciones de prueba”, sin embargo solo podrá hacerlo 2ª instancia de parte” , a diferencia del anterior régimen de “diligencias de mejor proveer” .

Existe, pues, una doble limitación en los preceptos antes indicados de la nueva LEC q puede comprometer la imperatividad de la norma de conflicto . Pues no se ha tenido presente q el juez tras examinar las actuaciones , puede llegar a la convicción de q ciertos hechos relevantes a los fines de aplicar o no la norma de derecho internacional privado requieren ser acreditados. Lo q puede ocurrir al menos en 2 supuestos: 1.º para poder estimar si se encuentra o no ante un supuesto de tráfico externo , lo q puede exigir q se acrediten ciertas circunstancias objetivas y subjetivas del supuesto litigioso. 2.º para concretar el punto de conexión o factor de localización de una norma de conflicto , cuando este es de naturaleza fáctica.