TEMA 10.- DERECHO DE FAMILIA. EL MATRIMONIO: SISTEMA VIGENTE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL .REQUISITOS DEL MATRIMONIO CIVIL .EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

10.1 EL DERECHO DE FAMILIA

DEFINICIÓN

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA:

LEGISLACIÓN APLICABLE

Por lo que se refiere a la LEGISLACIÓN APLICABLE, está contenida en el CC y sufrió importantes modificaciones en el año 1981 y en concreto fue determinante la Ley 11/ 81 de 13 Mayo y la Ley 30/81 de 7 Julio. Ambas modificaron completamente el título IV del CC, tanto en materia de patria potestad, filiación, régimen económico matrimonial, tutela y adopción y por lo que respecta a la regulación del matrimonio.

Estudiar art 42 y siguientes y la Ley 30/81 de Julio.

Art.42: la promesa de matrimonio no hay obligación de cumplirla.

Art. 43: solo hay que resarcir a la otra parte de los gastos y obligaciones contraídas. Caduca al año de la negativa.

10.2 EL MATRIMONIO: SISTEMA VIGENTE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

El profesor O´kalajan DEFINE EL MATRIMONIO: “como el negocio jurídico bilateral por el que un hombre y una mujer declaran su voluntad de constituir una relación estable de convivencia”

SISTEMA VIGENTE MATRIMONIAL DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL a tenor del CC y la Ley 30/81 de 7 de julio (que es la ley de divorcio). La ley de divorcio dice que el único matrimonio válido en España es el civil si bien este puede celebrarse de dos formas; o bien en la forma civil o en la religiosa. Por tanto sólo es válido el matrimonio, a efectos jurídicos, que se contrae en la forma civil o religiosa pero respetando lo preceptuado en el CC en cuánto a impedimentos, requisitos e inscripción registral.

El matrimonio civil contratado según el CC produce plenos efectos jurídicos, si bien para su reconocimiento es preciso que se inscriba en el registro civil correspondiente (igual que el nacimiento, la emancipación, el fallecimiento,...)

EVOLUCIÓN HISTORICA

10.3 REQUISITOS DEL MATRIMONIO CIVIL

1.Requisitos físicos:

• Edad

• < edad no emancipados

• > 14 dispensados por el juez

• Excepción en caso de convalidación

• Aptitud mental que impida el consentimiento: dictamen medico

2. Requisitos de carácter material

• Libertad

• No tener ningún vínculo anterios

• Obtener consentimiento viciado: convalida

• Parentesco colateral de 3 grado: dispensable

• Impedimento de crimen: dispensable

3.Requisitos formales

• Celebración de una forma determinada y ante una autoriadad pública

• Incripción Registral.

Son circunstancias personales, físicas, materiales o formales que deben de concurrir para que el matrimonio celebrado sea válido tal que sino se dan estos requisitos estaremos ante impedimentos para la válida celebración del matrimonio.

Algunos impedimentos son dispensados y otros no cabe dispensa ninguna.

EDAD (ART 46/48/75)

APTITUD MENTAL (ART 45/56)

El matrimonio es un negocio jurídico puro, y por tanto no admite someterlo a condición, a término o modo.

LIBERTAD (ARTS 48/73/74/76)

Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa de miedo.

RELATIVO AL PARENTESCO

No pueden contraer matrimonio entre si por razones biológicas los parientes consanguíneos o adoptivos en determinados grados. No cabe en modo alguno en línea recta y en línea colateral. No cabe entre parientes (colaterales) dentro del 3º grado si bien el art 48 del CC admite dispensa otorgada por el juez de 1ª instancia ente los parientes de 3º grado

IMPEDIMENTO DE CRIMEN (ART 47.3)

No pueden contraer matrimonio entre si los condenados como cómplices o autores de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos. Si bien este impedimento puede ser dispensado por el Ministerio de Justicia

3.REQUISITOS FORMALES.(art 49 a 66)

El matrimonio es un negocio jurídico formal y solemne, es decir, que debe de celebrarse de una forma determinada y ante una autoridad pública también de terminada, siendo la forma un elemento sustancial e imprescindible, de tal modo que si falta o se incumple la forma, el matrimonio será nulo.

El Juez o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extenderá, inmediatamente después de celebrarlo, la inscripción o el acta con su firma y la de los contrayentes y testigos (los dos testigos no pueden ser parientes del contrayente). Y entregará a cada contrayente documento acreditativo de la celebración del matrimonio.

La inscripción del matrimonio religioso se hará presentando la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que expresará las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil.

En los matrimonios secretos basta la inscripción el el libro especial del Registro Civil Central, pero no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por 3 personas sino desde su publicación en el Registro Civil Ordinario.

En los demás casos de matrimonio no religioso es el juez o funcionario encargado del Registro el encargado de estudiar si se cumplen los requisitos legales para su celebración.

Art 49: Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

También podrá hacerlo fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración.

Art. 50: Si son extranjeros podrán casarse en España de acuerdo con las normas españolas o de acuerdo con las normas del país de cualquiera de ellos.

10.4 REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

El matrimonio produce efectos personales entre los cónyuges en los que se refieren los arts. 66-71 y también efectos patrimoniales.

Art 66: el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes.

Art 67: deben de respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia

Art 68: Tiene que vivir juntos, guardándose fidelidad y socorrerse mutuamente.

Art. 69: se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos.

Art. 70: el domicilio conyugal se fijará de común acuerdo, sino lo hace el juez teniendo en cuenta el interés de la familia.

Art. 71: Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que hubiera sido conferida.

Los regímenes económicos matrimoniales son muy diferentes según cada sistema jurídico y diferentes también a lo largo de la historia.

El CC actual español, si bien recogen en principio la posibilidad de respetar la autonomía de la voluntad de los contrayentes, también fija una serie de normas generales básicas y al mismo tiempo regula varias modalidades diferentes de régimen económico que los cónyuges pueden adoptar.

LOS SISTEMAS RECOGIDOS EN EL C.C. SON:

• Se acude al principio de la voluntad, según el cual, los futuros cónyuges o los ya casados pueden pactar en un documento escrito denominado capitulaciones matrimoniales el régimen que tengan por convenido, el cual puede ser unos de los ya previstos en la ley o uno atípico que ellos constituyan. (art. 1315 en relación con el 1362)

• Régimen legal supletorio presunto, art 1316, según el cual, en defecto de capitulaciones matrimoniales es el de comunidad de bienes o gananciales, llamado régimen de gananciales (art 1351).

• Régimen supletorio de segundo grado, art 1435, y alude a aquellos supuestos en que los cónyuges pactan en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos el régimen de gananciales, pero no establecen ningún otro. En este caso, el CC entiende que se aplica supletoriamente el régimen de separación de bienes.

• Régimen regulados, que son regímenes expresamente regulados en el CC pero no con carácter supletorio como el régimen de participación o el de separación de bienes y lo hace a efectos indicativos para los cónyuges. (art 1411 y 1435 y siguientes)

10.4 CAPITULACIONES MATRIMONIALES

DEFINICIÓN

Se pueden definir como un negocio jurídico bilateral y formal por lo que ambos cónyuges establecen o determina o incluso modifican o sustituyen su régimen económico matrimonial.

Para su VALIDEZ deberán constar en escritura pública e inscribirse en el registro civil (leer del 1315 al 1444)

TEMA 11.-INEFICACIA DEL MATRIMONIO: NULIDAD. SEPARACIÓN. DIVORCIO. EFECTOS COMUNES DE LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO. UNIONES FAMILIARES E HECHO.

11.1 INEFICACIA DEL MATRIMONIO

NULIDAD: NULIDAD ABSOLUTA Y ANULABILIDAD (art 73 a 80)

1. NULIDAD Produce la total ineficacia del matrimonio. Es consecuencia jurídica que se declara judicialmente atendiendo a CAUSAS COETÁNEAS en el matrimonio. Una vez decretada la nulidad los EFECTOS SE RETROTRAEN hasta el momento en que se celebro. En los casos de nulidad matrimonial hay un supuesto de no existencia de vínculo matrimonial tal que el negocio jurídico bilateral (que es el matrimonio) nunca tuvo existencia y por tanto no tiene eficacia, aunque exista una apariencia externa de matrimonio (igual que los contratos).atendiendo a lo previsto en el CC se distinguen entre supuestos de:

• NULIDAD ABSOLUTA: no cabe subsanación ninguna. Si se ejercita la acción de nulidad y el juez estima que concuerdan causas para ello se acordará la nulidad sin posibilidad de arreglo.

• ANULIBILIDAD: si bien existe un vicio al tiempo de celebración del matrimonio que lo hace nulo, sin embargo cabe que las partes subsanen el defecto y una vez subsanado el defecto, las partes subsanen el efecto. Son causas de nulidad que con el transcurso del tiempo si no se solicita la acción de nulidad por cualquiera delos cónyuges supone la convalidación del matrimonio

Se acuerda por sentencia judicial y se necesita la acción de nulidad (hay que ejercitarlo) y la acción para pedirlo no es pública, sino que normalemte es cuasi pública y en otros casos es privada (alguien que tenga un interés legítimo).

Art 74: podrán pedir la nulidad cualquiera de los cónyuges, el Ministerio Fiscal y cualquier persona que tenga un interés legítimo.

Si la cusa de la nulidad es la minoría de edad, el error, la coacción o miedo grave la acción ya es privada.

Art. 75: solo podrán pedirla los padres o tutores del menor o el Ministerio Fiscal. Y al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de alcanzar la mayoría de edad.

Art 76: en el supuesto de que el vicio fuese de consentimiento solo la pueden pedir el cónyuge que sufrió el vicio. Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa de miedo.

CAUSAS DE NULIDD MATRIMONIAL (ART 73)

1. INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO POR IDENTIDAD DE SEXO DE LOS CÓNYUGES: Causa de nulidad no expresada de forma explícita en el CC, si se deduce claramente que toda la normativa matrimonial del CC está pensada y orientada en base a la unión de dos personas de distinto sexo.

2. El celebrado sin consentimiento (defecto de forma)

3. El celebrado entre:

• Menores no emancipados: se pueden dispensar por el Juez de 1º Instancia los menores a partir de los 14 años, siendo oídos los menores, los padres o guardadores

• Los que estén ligados con vínculo matrimonial

• Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.

• Los colaterales por consanguinidad hasta el 3 grado: se pueden dispensar por el Juez de 1º Instancia con justa causa y a instancia de parte.

• Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ello. Puede ser dispensado por el Ministerio de Justicia, a instancia de parte.

4. El que se contraiga sin intervención de Juez o funcionario ante quién deba celebrarse, o sin la de los testigos.

5. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.

6. El contraído por coacción o miedo grave.

2. SEPARACIÓN

Art 82 examen.

Produce la ineficacia parcial y temporal del vínculo conyugal. A diferencia a cómo ocurre con el divorcio donde se produce una ineficacia total permanente del matrimonio.

Los separados legalmente siguen casados porqué el vínculo matrimonial no queda disuelto con la separación, por tanto; los separados no pueden contraer nuevo matrimonio mientras no se divorcien.

La Ley distingue en ocasiones y con distintos efectos entre:

La regulación del CC se refiere a la separación legal y a tenor del CC, la separación de hecho solo produce el efecto (la de hecho) para servir de causa para la separación legal.

En la legislación española se sigue el criterio de la separación CUASAL por tanto, no basta con la simple decisión de los cónyuges para que sea legal, ni tampoco la declaración unilateral (voluntad) para estimar la separación de matrimonio.

El art 81 se refiere a la SEPARACIÓN DE MUTUO ACUERDO o por UNO DE ELLOS CON EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO. En estos dos casos tiene que haber transcurrido UN AÑO DESDE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Y ACOMPAÑAR A LA SOLICITUD DE SEPARACIÓN EL CONVENIO REGULADOR (art 90 y 103) de los efectos posteriores de la separación. También puede ser a petición de uno cuando el otro esté incurso en causa legal de separación.

La separación se produce cuando concurra el año de matrimonio y la solicitud del juez por sentencia acuerde separación y apruebe el convenio. Salvo que estime que éste convenio regulador es claramente perjudicial, para alguno de los cónyuges o hijos, en cuyo caso requerirá a los cónyuges para que lo modifiquen en los extremos que los considere. Si se hace estas modificaciones aprobará dicho convenio. A partir de ahí regula la separación por el convenio.

En todo tipo de separación legal solamente están legitimados para interponer la demanda de separación los cónyuges y el Ministerio Fiscal

Art 82: SEPARACIÓN CONTENCIOSA O CAUSAL

Es por acuerdo judicial (sentencia) o petición de uno de los cónyuges cuando el otro esté incurso en alguna causa legal de separación.

Es contenciosa porqué la inicia un cónyuge frente al otro que puede oponerse o contestar no oponiéndose, pero si solicitando que las medidas a adoptar frente los hijos.... sean distintas a las pedids por el demandante.

También cabe que el cónyuge demandado al contestar demande al otro cónyuge (RECONVENCIÓN). Se acusan uno al otro por causas distintas.

Las causas de separación don sólo las del art 82, si bien alguno de ellas están enunciadas de forma lo suficientemente genérica para que cualquier tipo de hecho pueda conducir a la separación matrimonial.

Dado que el CC exige cuando la separación no es consensual que el cónyuge que la solicita invoque alguna causa del art. 82, durante el procedimiento de separación quién invoque la causa deberá pobrar su existencia.

CAUSAS DE SEPARACIÓN: art 82.

• Cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos 2 años ininterrumpidos:

• Desde que se consienta libremente por ambos la separación de hecho o desde la firmeza de la resolución judicial, o desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos.

• Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa de separación.

• Cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso al menos de 5 años, a petición de cualquiera de ellos.

• La condena en sentencia firme por atender contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes

3. DIVORCIO (ART 85)

El matrimonio se disuelve además de por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges, por el divorcio.

Por lo tanto, el divorcio produce la extinción de los efectos del matrimonio por causas posteriores a la celebración del mismo, modificando el estatus civil de los cónyuges y por tanto se produce una disolución del vinculo matrimonial (la separación produce la suspensión temporal de los efectos)

CLASES DE DIVORCIO

• CONSENSUAL con acuerdo. Se solicita por ambas cónyuges o por uno si ha transcurrido, al menos 1 año ininterrummpido desde la demanda de separción si se solicitó de mutuo acuerdo. (art 86.1)

• CONTENCIOSO O CAUSAL es el pedido por uno de ello alegando que el otro está incurso en alguna causa legal de divorcio (art 86.2/.3/.4/.5)

Cuando el divorcio sea solicitado por ambos o por uno con el consentimiento del otro, deberá necesariamente acompañarse a la demanda o al escrito inicaial la propuesta de convenio regulador de sus efectos, conforme a los art 90 y 103.

El divorcio al igual que la separación solo puede ser decretado judicialmente por sentencia, lo cual ponen fin a un procedimiento que ha de ser promovido necesariamente por alguno de los cónyuges (que son los únicos legitimados activa (quién puede ser demandante) y pasivamente (quién puede ser demandado) en los procedimientos matrimoniales).

Cuando el divorcio es consensual junto con la demanda los cónyuges presentarán el perceptivo CONVENIO REGULADOR de los efectos del divorcio a que se refiere el rt. 90

Causas de divorcio: art 86

1.y 2. EL cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos 1 año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación

• formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando aquella se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración del matrimonio.

• personal, a petición del demandante o de quien hubiera formulado reconvención conforme a lo establecido en el art.82 (causas de separación), una vez firme la resolución estimatoria de la demanda de separación o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiera recaído resolución en la primera instancia.

3.Cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos 2 años ininterrumpidos:

• Desde que se consienta libremente por ambos la separación de hecho o desde la firmeza de la resolución judicial, o desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos.

• Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa de separación.

4. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso al menos de 5 años, a petición de cualquiera de ellos.

5. La condena en sentencia firme por atender contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes

10.2. EFECTOS COMUNES DE LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

Art 90 a 106

• MEDIDAS PROVISIONALES: ART 103 desde que se demanda hasta el fin del procedimiento

• MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS: ART 104 Y 106

• MEDIDAS DEFINITIVAS

La ley prevé la adopción de una serie de medidas que tienden a solucionar futuros conflictos que se deriven de la separación y el divorcio.

Estas medidas pueden ser acordadas bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges y éstas medidas se llaman CONVENIO REGULADOR o bien adoptadas a la vista de cada caso concreto por el juez mediante la RESOLUCIÓN correspondiente.

También prevé la ley que la adopción de dichas medidas pueda ser anterior a la presentación a la demanda correspondiente a las que se llama MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS o que se solicitan al mismo tiempo que se interpone la demanda (separación o divorcio) y a estas se llaman MEDIDAS PROVISIONALES.

La sentencia que pone fin al tema establece las MEDIDAS DEFINITIVAS que regirán.

MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS Art 104

Las puede solicitar el cónyuge que se proponga demandar (la nulidad, separación o el divorcio) y atendiendo a las circunstancias específicas del caso (malos tratos) considera que son imprescindibles y se conceden por resolución judicial (antes de la separación) con las consecuencias y alcance del art. 104.

MEDIDAS PROVISIONALES Art 103

Se solicitan al mismo tiempo que la demanda (de divorcio o separación) y su finalidad (al igual que las provisionalísimas) es que esas medidas se rijan en tanto no se acuerden las medidas definitivas. Se otorgan en muy poco tiempo u pueden haber errores y luego se corrigen.

En la sentencia que pone fin al procedimiento, el Juez al tiempo que acuerda la separación o divorcio, establece las medidas definitivas las cuales no tienen que ser igual a las provisionales que serán las que rijan y no las otras que son temporales.

10.3 UNIONES FAMILIARES DE HECHO

Tradicionalmente el derecho español no reconocía ninguna eficacia jurídica a las uniones de hecho. Actualmente desde la entrada en vigor de la constitución de 1978 estas uniones en algunos aspectos son recogidas como similares al matrimonio y con efectos jurídicos parecidos, pero así y todo no tiene la importancia ni la efectividad de las uniones legales.

Se reconocen efectos jurídicos a las uniones de hecho en los siguientes supuestos:

• En lo referido a la no discriminación e igualdad ante la ley de los hijos nacidos con independencia de su filiación.

• A determinados efectos del código penal se consideran similares las uniones matrimoniales y de hecho.

• El código civil len la disposición 10 de la Ley 30/81 de 7 de julio recoge un supuesto de derecho transitorio en base al cual se establece derecho a percibir la pensión de la S.S. correspondiente a favor del que conviviendo con una persona y al fallecimiento de esta no estuviese casado con ella por impedírselo la legislación vigente pero que hubiese convivido con ella como cónyuge.

• Se les otorga libro de familia

La jurisprudencia considera las uniones de hecho como las uniones libres de 2 personas de distinto sexo que convivan como marido y mujer sin estar casados y que se presume que la relación es en cierto modo duradera y estable exigiéndose a demás las notas de publicidad y notoriedad.

Antes sucedía por la discordancia entre juzgados e iglesia

LEGITIMACIÓN es tener capacidad para iniciar un procedimiento judicial

SON DE DURACIÓN TEMPORAL LAS MEDIDS PROVISIONALES Y PROVISIONALÍSIMAS