Tema I: La familia y el derecho de familia.

1-. Significación social y jurídica de la familia: concepto y evolución.

La familia es una agrupación natural de personas y es un concepto prejurídico, ya que en la sociedad se producían muchos casos en los que se juntan los hombres y las mujeres. El origen de esta institución está en el Derecho Romano en lo que se denomina “gens” aunque el concepto de familia era mayor. Familia en el Derecho Romano comprendía todas las personas que descendían de un tronco común, de ahí la importancia del pater familias.

Hoy en día se entiende por familia, lo que se denomina familia nuclear, es decir el que queda dentro de casa una vez que el padre cierra la puerta por la noche. Hemos heredado de la familia romana lo que se refiere a los puntos más personales.

La influencia del derecho germánico en aspectos económicos como puede ser el régimen de gananciales.

2-. Concepto jurídico de familia: familia y parentesco.

Un concepto amplio de familia sería el conjunto de personas que desciende de un mismo tronco común, pero no es relevante jurídicamente ya que no nos interesa tanta gente desde el punto de vista jurídico.

Un concepto más estricto sería decir que familia es el conjunto de personas entre las que media o bien una relación de matrimonio o bien una relación de parentesco y a los cuales la Ley atribuye efectos jurídicos. Si las personas no están casadas no hay familia.

El parentesco puede se regula en los arts. 915 Cc. y siguientes y puede ser de tres tipos:

• por consanguinidad: implica vínculos de sangre, por ej.: Padres con hijos y hermanos. Si los hermanos son de doble vínculo son los denominados carnales, si tienen en común la madre son hermanos uterinos, si el parentesco por consanguinidad se crea en el Matrimonio se llaman consanguíneos matrimoniales.

• por afinidad: el vínculo que une a un cónyuge con la familia consanguínea del otro cónyuge.

• por adopción: surge cuando se realiza una adopción.

Dentro del parentesco hay dos líneas: la recta! une a las personas proceden unos de otros, y la colateral! aquella en la cuál las personas procedan de un tronco común, pueden estas líneas ser ascendentes o descendente, ascendente es aquella que una a las personas con aquellas de quienes desciende, descendente es aquellas que une a la persona con quienes le desciende. Se computa por grados y cada grado es una generación. En la línea colateral para contar hay que llegar primero hasta arriba hasta el tronco común y después bajar.

El parentesco es muy importante desde el punto de vista jurídico, así en las sucesiones nos interesa el parentesco hasta el cuarto grado, en otro ámbito como el matrimonio, en aspecto personal, el parentesco llega hasta el tercer grado y es un impedimento dispensable ante el Juez de primera instancia.

Por un lado están los familiares parientes que son los padres e hijos matrimoniales, y por otro lado, estarán los familiares no parientes que son los cónyuges, y también hay parientes que no son familia como los padres e hijos no matrimoniales.

Con respecto de los hijos a raíz de la reforma de 1981 desaparece la antigua distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, ya que suponía que los hijos ilegítimos tenían menos derechos que los legítimos.

• Las uniones de hecho.

Es una relación entre personas entre las que no existe matrimonio. El código civil no contiene una normativa específica para este tipo de parejas, ¿qué podemos hacer cuando convivimos con nuestra pareja de esta manera?, pues podemos acudir al notario y por medio de escritura pública reglamentar las situaciones presentes y futuras tanto patrimoniales como personales, por ejemplo si tenemos un hijo disponer con quien vivirá en caso de disolución de la pareja.

¿Que no exista regulación significa que el ordenamiento jurídico no las tiene en cuenta?, no, porque hay diferentes aspectos en el ordenamiento donde se reconoce a las parejas de hecho:

• En el Cc. en cuanto a la adopción por la Ley 21/87 que modificó el Cc., en su disposición final 3º se establece que las parejas heterosexuales pueden adoptar conjuntamente.

• La L.A.U. de 24 de noviembre de 1994 reconoce a las parejas de hecho a la hora de la sucesión mortis causa para conservar su carácter de arrendatario.

• ¿Se reconoce el derecho a la pensión de viudedad? se le reconoce esta a aquellas personas que halla convivido materialmente y que no han contraído matrimonio por impedimento legal, así consta en la Ley 30/81 del divorcio de 7 de Julio de 1981,

• También en aspectos de seguridad social, y concretamente en cuanto a asistencia sanitaria, se va a reconocer el derecho de nuestro conviviente de las prestaciones de la Seguridad Social en el caso de que uno cotice y el otro no.

• En materia de responsabilidad civil se asimila las parejas de hecho consolidadas al matrimonio.

• En el habeas hábeas una de las personas legitimadas para interponer el procedimiento es el conviviente. (Art. 3.a L.O. 24 de Mayo 1984)

• En cuanto al derecho de asilo también se considerará asilada la persona con la cual se convive y nos une una relación de afectividad. (Ley de 26 de Mayo del 84)

• En materia penitenciaria y el derecho a recibir visitas. (L.O. Gral. penitenciaria).

• En la Ley de Técnicas de reproducción asistida establece la necesidad del consentimiento del conviviente así como permite la fecundación de personas solteras.

Existen cuatro C.C.A.A. que han legislado esta materia, la primera fue Cataluña el 15 de Julio de 1998 y no solo se regula las parejas heterosexuales sino que también las homosexuales. La segunda fue Aragón, con Ley de 26/3/99, Navarra fue la tercera el 3 de junio del 2000 y por último Valencia el 11 de abril del 2001.

Añadidas Asturias 11 de Junio de 2001 y Baleares 19 de Diciembre 2001.

En cuanto a pronunciamientos del Tribunal Supremo tenemos la Sts 24/11/97 en la que se da validez entre los pactos suscritos entre convivientes. Sts 27/1/98 se atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los convivientes tras el cese efectivo de la convivencia. Sts 27 de Mayo de 1998 por la que se declaró que no existía presunción de comunidad de bienes entre convivientes. Sts 4 de Junio del 98 por la que se concedió una indemnización mensual a favor de uno de los convivientes por el factor desestabilizador que supuso el cese de la convivencia.

3-. Significación de la familia dentro del derecho civil.

Hemos de destacar tres aspectos dentro del derecho de familia:

Los aspectos personales del derecho de Familia son normas de ius cogens, irrenunciables, imprescriptibles, inalienables, son normas imperativas. No cabe el matrimonio sometido a condición término o modo ya que es un negocio jurídico puro. No cabe la representación salvo en el matrimonio por poder donde el representante se denomina “nuntius”.

Es característicos del aspecto patrimonial la importancia del principio de autonomía de la voluntad, así podemos elegir uno de los tres sistemas económicos: separación de bienes, gananciales o participación, y lo podremos cambiar cuando queramos.

4-. Sistema general del derecho de familia.

En el derecho de Familia distinguios un aspecto personal y por otra parte un estatuto patrimonial. En cuanto al primer punto distinguimos varios subgrupos, el primero es la regulación del matrimonio que se realiza en los arts. 42- 107 Cc., la filiación del art. 108 al 141 Cc. y la patria potestad del 154 al 180 también del Cc.

Sobre los aspectos patrimoniales se recoge en el Libro IV, y contempla los siguientes aspectos:

• capitulaciones matrimoniales de los arts. 1315 y siguientes del Cc.

• libertad de pacto, lo único que tenemos que respetar es la igualdad.

• En las relaciones paterno filiales también hay aspectos económicos: arts. 164-168 Cc. que nos hablan de los bienes de los hijos y su administración. Los titulares de la patria potestad administran los bienes de los hijos, al finalizar esta se puede pedir que se rinden cuanta sobre la administración de dichos bienes.

• También influyen las relaciones parentales arts. 142 y siguientes Cc., se pueden exigir el deber de alimentos entre cónyuges, padres, hijos y hermanos. Y se contempla en sentido amplio es decir no solo la alimentación sino también educación o sanidad.

Tema II: El Matrimonio.

1-. El Matrimonio: significación jurídica, caracteres y fines.

Definición: Es la unión de un hombre y de una mujer dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida. Ya no es exclusivo del derecho canónico que lo tenía para el fin de la procreación. Y ya nuestro Cc. lo recoge en su art. 44 pese a que no lo define, pero lo desarrolla en virtud del art. 32 C.E. que reconoce el derecho a contraer matrimonio en plena igualdad jurídica.

Caracteres:

• Unión de sexos: entre hombre y mujer ( pese a que algunos autores defiende que no solo entre hombre y mujeres).

• El consentimiento: es muy importante ya que el matrimonio es un acuerdo de voluntades.

• Forma solemne: en cuanto a su celebración.

• Legitmidad: sometido a la normativa del Código civil.

• Unidad: no se permite ni la poliandria ni la poligamia.

• Estabilidad: tendencialmente estable.

Los fines son la comunidad de vida, de nombre y de domicilio conyugal.

2-. Los sistemas matrimoniales

Son los criterios que los ordenamientos jurídicos establecen respecto de las formas que ha de revestir el matrimonio para que sea válido.

Los sistemas actuales son:

En España antes de la reforma de 1981 las personas que profesaban la religión Católica debían contraer matrimonio canónico, las que no subsidiariamente podían celebrar matrimonio civil. Actualmente el sistema es mixto facultativo o de libre elección. El matrimonio para un pleno reconocimiento de sus efectos debe inscribirse en el Reg. Civil. arts. 59-60 Cc.

Por tanto tenemos el matrimonio civil y el religioso, en este Segundo debemos de distinguir por un lado el matrimonio católico, que se sujeta a la normativa del derecho canónico y tiene su propio ordenamiento jurídico, de los matrimonios religiosos en sentido estricto y que se le conceden a tres confesiones como son las: evangélicas, islámica y la hebrea. La diferencia entre estas tres confesiones y la Católica es que esta última esta conferida a su propio ordenamiento jurídico, mientras que las otras tres se sujetan al derecho civil, pero la ceremonia se lleva a cabo bajo el ritual de la religión que sea, estás religiones se han de inscribir en el registro de Entidades Religiosas que se lleva a cabo en el Ministerio de Justicia.

3-. Naturaleza jurídica del matrimonio.

Distinguimos por un lado el acto de celebración y por otro el matrimonio como relación estable:

• Acto de celebración: un sector de la doctrina opina que el matrimonio es un contrato, un acuerdo de voluntades. Otro sector opina que no ya que los contratos tienen unos fines económicos mientras que esos no deberían de ser los fines que deben de mover al matrimonio y prefieren calificar al matrimonio como un negocio jurídico del derecho de familia.

• Naturaleza jdca. de la relación matrimonial: el matrimonio es un conjunto de reglas impuestas por el derecho natural y positivo que constituyen un todo. Para la único que tenemos libertad es para decidir si nos casamos o no una vez casado no hay autonomía de la voluntad.

4-. La Promesa de matrimonio.

También denominada esponsales, arts. 42 y 43 Cc. es una figura en desuso consiste en la promesa de futuro matrimonio hecha recíprocamente entre un hombre y una mujer, pero sus efectos son reducidos porque no obliga a cumplir lo pactado en el caso de no celebrarse el matrimonio.

Se trata de que la promesa de matrimonio no crea la obligación jurídica de casamiento, solo obliga al resarcimiento de los gastos producidos con un plazo de caducidad de un año desde la negativa.

Se elimina la antigua exigencia según la cual los esponsales debían constar en un documento Art. 42 Cc. El art. 43! “El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por personas mayor de edad o por menor emancipado solo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido”.

En cuanto a la capacidad para poder celebrar esponsales si en uno de los prometidos hay un impedimento perpetuo la promesa es inválida.

Si entre los promitentes hay un impedimento dispensable sólo nos obligamos a pedir la dispensa. Debe celebrarse la promesa ante una persona que pueda celebrar un matrimonio.

La extinción de la promesa se produce por:

• por celebración del matrimonio.

• por imposibilidad ( fallecimiento...)

• por mutuo dicenso.

• por resolución unilateral - art. 43 Cc., teniendo causa para ello.

Tema III: Requisitos para contraer matrimonio.

1-. El consentimiento matrimonial. Art. 45 y 73 Cc.

El consentimiento matrimonial es uno de los requisitos del art. 45 Cc. dice que “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”, también se recoge en el art. 73 Cc. lo recoge como una de las causas de nulidad del matrimonio. El art. 45.2 dice que el consentimiento debe ser de tres formas: puro, verdadero y simple.

• Puro: el consentimiento no puede ser sometido ni a condición ni a plazo o término.

• Verdadero: que no exista simulación (acuerdo de dos partes para engañar a los demás).

• Libre: en el sentido de que no concurran ninguno de los vicios de la voluntad o del consentimiento.

Como vicio se incluye el error, violencia o intimidación, no se incluye el dolo, pero la doctrina opina que este va incluido dentro del error. Al hablar de error se alude al error del art. 73 Cc. en su punto 4º, que dice que será nulo el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o aquellas cualidades personales que, pos su entidad, hubieran sido determinantes de la prestación del consentimiento.

La violencia puede ser física o psicológica se encuentra en el art. 73.5º Cc. que habla de la coacción y del miedo grave.

2-. La capacidad para contraer matrimonio.

El matrimonio requiere una capacidad y aptitud de los contrayentes y además la inexistencia de prohibiciones para contraer matrimonio, de tal forma que si entre los contrayentes hay alguna prohibición de contraer matrimonio, se dice que existe un impedimento matrimonial. Algunos impedimentos son indispensables, es decir, antes de celebrar matrimonio se puede levantar esa prohibición ante la persona pertinente, que puede ser un Juez de 1ª Instancia o el Ministro de Justicia.

También cabe la posibilidad de haber celebrado matrimonio a pesar de que exista la prohibición, ya que cabe la dispensa ulterior a la celebración del matrimonio siempre que cuando se solicite la dispensa no haya sido instada judicialmente la nulidad del matrimonio, si el Juez considera la aprueba la dispensa el matrimonio se considerará como válido desde el momento de su celebración.

- Aptitud general para casarse.

Tiene derecho a contraer matrimonio todo hombre o mujer mayor de edad o emancipado, libre y en su sano juicio, conforme al primer requisito que establece el art. 46 Cc., antiguamente no se aludía a criterios de madurez mental sino a madurez sexual y establecía que podía contraer matrimonio el varón a partir de los 14 y las mujeres a partir de los 12.

¿Puede un menor de edad no emancipado contraer matrimonio?

A partir de los 14 años se puede pedir dispensa al Juez de 1ª Instancia por razón de edad, art. 48 Cc.

El segundo requisito del art. 46 Cc. dice que no pueden contraer matrimonio los ligados a otro vínculo matrimonial, no hace falta que esté inscrito en el Registro civil pues esta inscripción tiene una función meramente declarativa.

El anterior art. 83 Cc. establecía que no podían contraer matrimonio los que no estuvieran en pleno ejercicio de su razón en el momento de celebrar el matrimonio. Hoy este texto está derogado, pero que esté derogado no significa que una persona que no esté en su sano juicio pueda casarse, pues esa persona no tiene capacidad de entendimiento o voluntad necesarias para prestar consentimiento.

¿ Tiene que estar incapacitado la persona?

No es necesario que este incapacitado, por tanto la inaptitud para casarse es independiente de la declaración de incapacitación. Por lo que el loco en intervalo lúcido puede contraer matrimonio, distinto es que una vez casado retorno a su estado mental divergente, en tal caso el otro cónyuge podrá pedir la separación, y posteriormente el divorcio.

Se suprime con las reformas del Código la ineptitud por impotencia aunque de una forma indirecta podrá pedirse la nulidad por el art. 73. 4º Cc. por el caso de error en aquellas cualidades personales que hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento y 76 Cc. o la separación art. 82 Cc.

El art. 47 Cc. dice que no se podrán casarse entre sí:

3-. Los impedimentos.

Son unas circunstancias que afectan a la validez del matrimonio, la diferencia entre los impedimentos y los vicios del consentimiento es que, los primeros son causas objetivas y anteriores a la celebración del matrimonio, los segundos son vicios en el momento de perfección en el art. 46 y 47 Cc., y pueden ser:

• Absolutos:

- Impedimentos de edad: no pueden contraer matrimonio los menores no emancipados.

• Impedimentos de ligamen: no pueden contraer matrimonio los ligados por vínculo matrimonial

• Relativos: (art 47 Cc.)

• Los parientes por línea recta por consanguinidad o adopción.

• Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.

• Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos.

No supone un impedimento relativo cuando sea entre hermanos adoptivos.

Cabe la dispensa de los impedimentos como se recoge en el art. 48 Cc., puede solicitarse antes de contraer matrimonio o puede que la solicitemos después de haber contraído matrimonio y se produce la convalidación desde que se celebró, ahora bien si solicitamos a dispensa después de celebrar el matrimonio debemos presentarla antes de que un tercero haya instado la acción de nulidad. El conyugicidio se dispensa ante el Mº de Justicia. El impedimento de parentesco colateral consanguíneo hasta el tercer grado se dispensa ante el Juez de 1ª Instancia con justa causa y a instancia de parte. En el caso de la dispensa de edad el Juez debe oír al menor y a sus guardadores.

Con la reforma del 81 desaparecerán una serie de impedimentos:

• Impotencia

• Parentesco por afinidad

• El de orden sacra

• Consanguinidad lateral hasta el cuarto grado.

Hay una serie de circunstancias que sin ser impedimentos pueden afectar a la validez del matrimonio como son la Sanidad de Juicio o la Impotencia.

Tema IV: Celebración del Matrimonio.

1-. Requisitos previos: el expediente matrimonial.

Art. 56 y siguientes del Cc. es un requisito previo a la tramitación del matrimonio, este expediente matrimonial lo instruye el Juez encargado del Registro Civil, que puede delegar esta tramitación en el Juez de Paz. Se encarga de comprobar que los novios tienen los requisitos de capacidad suficiente y de la inexistencia de impedimentos.

Existe una declaración de los novios ante el Juez encargado del Registro Civil donde se revela la identidad, el domicilio, si han estado casados alguna vez o no y en caso afirmativo la causa de disolución y el nombre de su anterior cónyuge.

El expediente se proclamará públicamente por lo que si existe alguna persona que conozca un impedimento lo debe comunicar, el expediente se le dará publicidad mediante los edictos y proclamas.

La tramitación del expediente se recoge en los arts. 238 y siguientes del Reglamento del Registro Civil. Los novios darán un escrito, seis ratifican, le dan publicidad y se oirán a personas cercanas a los contrayentes, así como a ellos mismo por separado.

El expediente matrimonial concluye con un auto que es recurrible ante la Dirección General del Registro y del notariado.

Los matrimonios secretos no han de hacerse públicos.

En los matrimonios canónicos y en los de peligro de muerte no se tramitará el expediente matrimonial, ¿es posible que, fuera de los casos anteriores, se celebre un matrimonio sin la tramitación del expediente? si es posible pero puede suceder que el encargado del Registro Civil cuando vayamos a inscribir ese matrimonio, deniegue o acepte tal inscripción a tener de los documentos pactados y de los asientos del Registro Civil, dependiendo de que concurran o no los requisitos legales necesarios.

2-. Celebración del matrimonio de forma civil.

Art. 49 Cc. ¿Quién puede casarnos?

El español puede casarse en España o fuera de España y si lo hace fuera bajo las Leyes del otro país o bajo las leyes españolas por medio del funcionario diplomático o consular.

El extranjero puede contraer matrimonio en España bien con la Ley española o bien de acuerdo con las leyes de su lugar.

Las personas que pueden celebrar matrimonio son:

• El Juez encargado del Registro civil que puede delegar en el Juez de Paz.

• El Alcalde del Municipio o el Concejal en quien delegue.

• El funcionario consular o diplomático encargado.

- Formalidades Art. 57 Cc.

El matrimonio deberá celebrarse ante el funcionario competente del domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de Edad. Se puede solicitar al Juez encargado del Expediente Matrimonial que nos case el Alcalde de algún sitio.

En la ceremonia nos leerá el encargado, los arts. 66, 67 y 68 Cc. que hablan de los derechos y deberes de los cónyuges. Una vez leídos los contrayentes deberán prestar su consentimiento a la celebración del matrimonio. El matrimonio es por tanto un acto solemne, de tal forma que si no se guardan las solemnidades legales art. 73 y 78 siguientes Cc., el matrimonio es nulo. Por lo tanto lo que reviste el carácter de solemnidad es el consentimiento, es decir la exteriorización de los contrayentes a celebrar el matrimonio.

3-. Celebración del Matrimonio en forma religiosa.

El art. 59 y 60 Cc. permite la celebración del matrimonio en una forma religiosa de las que contempla el Estado español, esto es un matrimonio civil pero con celebración religiosa, en todo se somete a la Legislación Civil.

Sin embargo en el supuesto de matrimonio canónico no ocurre lo mismo, sino que cuando se celebran este tipo de matrimonios se sujetarán al ordenamiento canónico.

Todos deben inscribirse en el Registro Civil para un pleno reconocimiento de los efectos civiles.

4-. Inscripción del Matrimonio en el Registro Civil.

Dice el art. 61 Cc. que el matrimonio produce efectos civiles desde el mismo momento de su celebración, pero que para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil, aclarando que el matrimonio no inscrito no perjudicará a los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. Esta inscripción es declarativa ya que el matrimonio es válido independientemente de la inscripción.

Si celebramos el matrimonio ante el Juez encargado del Registro Civil se produce de manera directa la inscripción. Si nos casamos ante funcionario o autorizante diferente se extiende un acta que posteriormente se lleva al Registro civil. Si se celebra matrimonio canónico u otras confesiones se extiende una certificación religiosa que se lleva al Registro civil. Este acta o certificación debe constar la firma de la persona autorizante del matrimonio, la de los cónyuges y la de los dos testigos.

La inscripción va a dar fe del lugar, fecha, hora, identidad de los contrayentes, de la cualidad del autorizante y de la certificación religiosa o acta correspondiente.

El Registro civil es una prueba es un prueba esencial o fundamental del estado civil de las personas. Solamente podemos acudir a otras medidas de prueba en los supuestos de falta de inscripción, o bien, cuando no es posible acreditar el asiento.

¿Se puede impugnar el matrimonio inscrito en el Registro Civil?

Si se puede impugnar el contenido del Registro Civil. A la vez o previamente a la impugnación debemos solicitar la rectificación registral.

Las consecuencias de la falta de inscripción o de inscripción tardía supone que no perjudicará a los derechos adquiridos de buena fe por terceros. (efectos patrimoniales)

5-. Formas excepcionales de celebración del matrimonio.

• Revocación del ponderante.

• por muerte de cualquiera de los dos, es decir del ponderante o apoderado.

• Por renuncia del apoderado.

En caso de revocación es suficiente la manifestación de forma auténtica ( ante notario) previa a la celebración del matrimonio.

6-. Efectos personales del matrimonio.

Por la generación del matrimonio se crea un vínculo especial y sui generis entre dos personas que da la relación de familia, que no la de parentesco. Las consecuencias del vínculo son:

El art. 32 C.E. proclama el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio en igualdad jurídica, antes de la C.E. la mujer tenía que obedecer al marido en todo y era deber del marido protegerla a ella, hoy en día no existe esas obligaciones e incluso el art. 1328 Cc. dice que es nula cualquier estipulación en las capitulaciones que sea limitativo de la igualdad de los cónyuges aun siendo pactada.

También el Código Civil en su art. 66 proclama la igualdad del hombre y la mujer en deberes y derechos dentro del matrimonio. Los artículos que hablan sobre los deberes y derechos son el 66, 67 y 68 del Código.

La consecuencia de la igualdad son:

El art. 67 Cc. establece el respeto y la ayuda mutual, y la obligación de actuar en interés de la familia. Así como el art. 68 Cc. dice que los cónyuges estan obligados a vivir juntos, guardar fidelidad y socorrerse mutuamente.

• Deber de convivencia! se proclama en el art. 68 Cc., en el art. 69 Cc. se establece una presunción de quien viven juntos, a pesar de estos artículos se admite el pacto de los cónyuges de vivir separados. Cuando uno de los contrayentesy el otro no, en este caso la Ley ampara a quien quiere la convivencia, de tal forma que le faculta pedir la separación por abandono de hogar. Es compatible con el art. 87.2 Cc. por que dice que la interrupción de la convivencia no implica el cese efectivo de la misma si sucede por motivos laborales, profesionales su otros de naturaleza análoga. La fijación del domicilio entra dentro de este deber y se efectúa de común acuerdo entre los contrayentes, pueden existir más de un domicilio conyugal.

• Deber de fidelidad! en el año 1978 se despenaliza el adulterio, esto da lugar a que sea una causa de separación, las consecuencias son:

• se convierte en una causas de separación, la recoge el art. 82 Cc.

• tambien se convierte en casusa de desheredación recogida en el art. 855 Cc.

El Tribunal Supremo dice que para que exista no es solo necesario el contacto sexual o carnal sino que también basta que sea una profunda relación sentimental. En cuanto a las relaciones sexuales aclara el T.S. que serán tanto la homosexuales, heterosexuales, zoofilicas o con plantas, y no hacen falta que sean reiteradas basta que sea una vez.

• Deber de respeto mutuo! supone el quebrantamiento de este deber, los malos tratos físicos o psíquicos, así como los tratos y conductas vejatorias, son causa de separación, (el atentar contra la vida del cónyuge supone ya una causa de divorcio, pero necesitaremos sentencia firme, es decir que el otro sea condenado como autor, cómplice o encubridor en grado de consumación, tentativa o frustración), dice el art. 82 Cc. que será causa de separación cualquier violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijo o cónyuges.

• Deber de auxilio mutuo: No solamente se refiere al deber de los cónyuges de auxilio económico, sino también moral, psicológico y afectivo y si se viola de una manera grave puede dar lugar a la separación.

Tema V: Las Crisis Matrimoniales.

1-. Las vicisitudes del matrimonio: nulidad, separación y divorcio.

La nulidad se recoge a partir del art. 73 Cc. y obedece a causas anteriores a la celebración del matrimonio, se produce la apariencia de un matrimonio cuando en realidad no hay matrimonio alguno y con la sentencia de declaración de nulidad se recobra el estado de soltería

La separación obedece a causas producidas después de la celebración del matrimonio se recoge en el art. 82 Cc. y se caracteriza por la subsistencia del vínculo matrimonial.

El divorcio obedece también a causas sobrevenidas a la celebración del matrimonio, el art. 85 Cc. establece la causas de disolución: muerte, declaración de fallecimiento o divorcio, mientras que el art. 86 Cc. recoge las causas por las que te conceden la sentencia de divorcio.

2-. La nulidad: consecuencia, el matrimonio putativo.

Dice el art. 73 del Código civil que serán nulos:

• El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial: incluimos aquí el supuesto de simulación (los cónyuges engañan a los demás), también incluimos el supuesto del incapacitado y también el supuesto del transexual (ya que no se permite que un transexual se casas con una persona del mismo sexo biológico según la Dirección General de Registro y Notariado, se permite el cambio de sexo pero no se equipara biológicamente a la mujer en todos los aspectos).

• El matrimonio celebrado con algún impedimento: se refiere a los celebrados entre las personas a las que se refiere arts. 46 y 47 C.c. salvo las causas de dispensa del art. 48.

• El matrimonio celebrado con defecto de forma, es decir , sin intervención del Juez, etc. o de los testigos.

• El matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento, cuando haya error ! puede ser de dos tipo: en las cualidades de la persona o en la identidad de estas; coacción! cuando existe fuerza física; miedo grave! cuando exista amenazas o fuerza psicológica.

- La acción de nulidad

Como vimos en el art, 73 Cc. se mezclan supuestos de nulidad absoluta o supuestos de anulabilidad. El art. 74 Cc. dice que la acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella, salvo lo dispuesto en los arts. siguientes 75 y 76 Cc., supuesto del matrimonio del menor o matrimonio celebrado con vicios del consentimiento.

Art. 75 Cc. si la causa de nulidad fuera la edad, mientras el contrayente sea menor sóo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y el Mº Fiscal. Cuando el menor llega a la mayoría de edad sólo él puede ejercitar la acción de nulidad, salvo que los cónyuges hubieran convivido juntos durante un año después de haber alcanzado la mayoría de edad, en este caso se produce la convalidación del matrimonio, la subsanación del mismo.

Art. 76 Cc. dice que en los casos de matrimonio celebrado con error, coacción o miedo grave sólo puede ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que padece el vicio y caduca la acción y por tanto se convalidad el matrimonio cuando los contrayentes hubieran convivido juntos durante un año después de que se haya desvanecido el error o haya cesado la coacción o el miedo grave.

Por tanto la legitimación activa corresponde:

Al Ministerio fiscal:

• En el supuesto de falta de consentimiento.

• En los supuestos de matrimonio celebrado con impedimento, salvo en el supuesto del menor de edad que está limitado en el tiempo.

• En el supuesto de matrimonio celebrado sin la intervención del Juez o sin la intervención del Juez o de los testigos.

Los cónyuges:

• Supuestos excepcionales , el supuesto del menor pues sólo interponerlo cuando alcance la mayoría de edad. Y cuando la causa de la nulidad es un matrimonio celebrado con vicio de la voluntad pues solo puede interponerlo el que sufre o padece el vicio.

Los padres o tutores o guardadores:

• cuando el hijo contrayente es menor de edad.

• cuando el hijo es mayor de edad pero es un incapaz.

Cualquier persona que tenga interés directo y legítimo:

• interés de tipo patrimonial moral, etc.

La convalidación del matrimonio se produce:

• En el supuesto del menor art. 75.2 Cc., aplicamos aquí el art. 87.2 Cc. que dice que la interrupción de la convivencia no implica el cese definitivo de la misma si obedece a motivos profesionales, laborales o cualesquiera otras circunstancias análogas.

• En los supuestos de vicios de la voluntad dice el art. 75.2 se convalida desde el momento que se produce el vicio, y hasta que pase un año.

• Supuestos de la dispensa ulterior del art. 48 Cc. en los impedimentos que sean dispensables, se la convalidación siempre que se solicite la dispensa antes de que se haya instado la acción de nulidad.

- El matrimonio putativo.

Art. 79 Cc.:“La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume.”.

Estas situaciones se producen cuando se produce una apariencia de matrimonio y existe un contrayente de buena fe, o incluso los dos, la nulidad normal necesita que uno por lo menos conozca, sin embargo aquí no se sabe.

Un ejemplo: Matrimonio no verdadero, se le atribuye los efectos ya que uno realmente lo ha hecho de buena fe. Cuando el matrimonio se haya declarado nulo, respecto de los hijos serán considerados matrimoniales.

Buena fe! supone la ignorancia de alguna causa de nulidad en el momento de contraer matrimonio. Se presumen siempre y le corresponderá la carga de la prueba al que alega la mala fe se invierte la carga de la prueba), significativo es la creencia de no incurrir en vicios etc... a la hora de contraer matrimonio.

Efectos:

• Se declara la nulidad pero se reconoce el matrimonio desde que están “casados” hasta la sentencia de nulidad pero recobran su estado de soltero.

• Art. 95 Cc.: “La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.

Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno dolo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en la ganancias de su consorte.”

• Se produce la revocación de las Donaciones que se otorgan entre los cónyuges, siempre que el de buena fe sea el donatario.

• Respecto de los hijos siempre se les va a considerar como matrimoniales.

• En el supuesto de que el cónyuge de mala fe, una vez declarado el matrimonio putativo falleciera, el cónyuge de buena fe no tiene derechos sucesorios por muero con posterioridad a la nulidad.

3-. Eficacia civil de las sentencias canónicas de nulidad.

Se recoge en el art. 80 Cc., puede ser o bien la obtención de sentencia de nulidad canónica, o la resolución pontificia de matrimonio rato y no consumado, el que alegue tal deberá probarlo.

Art. 80 Cc.: “Las resoluciones dictadas por Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por Juez civil competente.”

La eficacia por tanto no es automática y necesitamos que el Juez de 1ª Instancia acceda a la homologación. El Juez de 1ª Instancia apreciará: el aspecto formal de la sentencia y que el contenido no sea contrario al orden público.

No es necesario que la causa alegada en el Derecho Canónico se corresponda con una causa del Derecho Civil, solamente es suficiente con que no vaya en contra del orden público, esto es así tras los acuerdos del Estado español con la Santa Sede sobre asuntos Jurídicos de 1979.

4-. La separación.

Es una de las vicisitudes del matrimonio y pude ser: de hecho o judicial (legal).

La separación de hecho a su vez puede ser contenciosa: el caso del abandono del hogar, o consensual.

En la consensual hay un acuerdo entre los cónyuges, lo recomendable es que conste en un documento privado o público, lo esencial es que conste la certeza de la fecha en que han dejado de convivir, no es necesario que existan causas de separación. Es preferible el documento público porque si se hace en uno privado no tiene trascendencia frente a terceros. La separación de hecho no accede a los registros, ni tampoco pone fin al régimen económico de gananciales, no tiene fuerza ejecutiva lo que se acuerde en ese documento.

En el documento se debe hacer constar la fecha de cese de la convivencia, no tiene que expresarse el motivo de la separación, puede constar una serie de medidas relativas a los hijos o de carácter económico. Si se hace en documento público lo mejor forma es por medio de notario.

Será judicial según el art. 81 Cc. cualquiera que sea la celebración del matrimonio:

• A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido el primer años de matrimonio. Deberá acompañarse a la Demanda de la propuesta del convenio regulador de la separación, conforme a los artículos 90 y 103 de este Código.

• A petición de uno de los cónyuges cuando el otro esté incurso en causa legal de separación. (en esta no es necesario que haya transcurrido un año para que se pueda iniciar la demanda).

Para que se pueda iniciar el proceso de separación es necesario que el matrimonio esté inscrito en el registro civil. Art. 60 y 63 Cc.

- Separación judicial consensual.

Requisitos:

• O los dos o unos con el consentimiento del otro y deberá constar en la solicitud ( en este caso no es demanda ).

• Acompañar la solicitud del convenio regulador

• Tiene que transcurrir 1 año desde que se casarón.

En este tipo de separación lo normal es que ambos cónyuges tengan un abogado y un procurador para todo. El convenio regulador o va adjunto a la solicitud o bien en un documento aparte. El año de matrimonio lo probaremos por medio del Registro Civil.

- Separación judicial contenciosa.

En este tipo de separación estamos inmersos en una reyerta. El demandado tiene cuatro actitudes:

• Oposición a las alegaciones, el demandado niega las causas de separación y no tiene que probarlo.

• Admisión total de las alegaciones, nos encontramos ante un allanamiento sin necesidad de prueba.

• Admisión de las alegaciones, pero inadmisión de aspectos económicos o de los paterno filiales.

• Oposición a las alegaciones y reconvención, contesta a la demanda con una nueva en la cual el otro cónyuge pone en causa inversa la separación.

El problema que se plantean los Tribunales en la cuarta actitud es si debe procederse a la separación por petición conjunta, estudiarse separadamente o no admitirse ninguna.

La mayoría de los jueces admitían conjuntamente la separación, actualmente se admite siempre que no haya transcurrido un año, ( para que no se produzca el salto por parte de los cónyuges ) no se admite esta separación conjunta.

- Causas de separación.

Art. 82 Cc.: “Son causas de separación:

• El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales. No podrá invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue.

• Cualquier violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar familiar.

• La Condena de privación de libertad por tiempo superior a seis años.

• El alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia.

• El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido. Se entenderá libremente prestado este consentimiento cuando un cónyuge requiriese fehacientemente al otro para prestarlo , apercibiéndole expresamente de la consecuencia de ello, y éste no mostrase su voluntad en contra por cualquier medio admitido en derecho o pidiese la separación o las medidas provisionales a que se refiere el art. 103, en el plazo de 6 meses a partir del citado requerimiento.

• El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres años.

• Cualquiera de las causas de divorcio en los términos previstos en los números 3º, 4º y 5º del art. 86.”

Para que se produzca el abandono injustificado de hogar, se tiene que dar una salida de la vivienda familiar que no sea consentida y que a subes sea duradera en el tiempo e injustificada. (sobre el art. 82.1 Cc.)

Respecto al art. 82.5 Cc. El cese efectivo de la convivencia, una vez transcurridos seis meses desde que los cónyuges acordaron la separación, lo llevan al juzgado para que tenga el valor de separación judicial, ambos cónyuges están de acuerdo en cesar la convivencia. Requisitos:

• Cese efectivo de convivencia, compatible con el art. 87 Cc., durante seis meses.

• Libremente consentido:

• Acuerdo expreso, en un documento público o en uno privado pero protocolizado.ç

• Consentimiento tácito.

La causa a la que se refiere el 82.6 Cc. no va a ser necesario la voluntad del otro, quiera o no quiera a partir de los tres años será causa suficiente.

- Efectos de la sentencia de separación.

Los recoge el art. 83 Cc., y supone la suspensión de la vida en común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Estas dos consecuencias se desgajan en que se suspende el débito conyugal y la obligación de fidelidad. Se procede a la disolución del régimen económico de gananciales y de participación, porque aún existe un vínculo.

Cesan los deberes y derecho conyugales con excepción de la pensión compensatoria. El Art. 92 1 Cc. dice que esta sentencia no supone merma alguna de los deberes de los padres respecto de los hijos.

El Juez oirá a los hijos en todo caso si fueran mayores de 12 años para adoptar las medidas relativas a sus cuidados y educación.

La patria potestad subsiste porque la privación de esta solo puede suceder por medio de sentencia, se puede privar de ella o suspenderla. En la sentencia se decide también el régimen de visitas respecto del cónyuge que no tiene la guardia y custodia. Y también se fija la cuantía respecto del deber de los progenitores de contribuir a los alimentos en sentido amplio de los hijos.

Respecto de la vivienda el art. 96 Cc. en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar se le va a atribuir al cónyuge que tenga la guardia y custodia, se intentará que los hermanos se mantengan juntos, sin se puede el Juez decidirá cual de las partes se encarga.

Relativo a la pensión compensatoria del cónyuge, los arts. 97 a 101 Cc. regulan el derecho que tiene el cónyuge en quien concurre un desequilibrio económico a recibir una pensión susceptible de apropiación. Se puede sustituir por una renta vitalicia por un usufructo o por la entrega de un determinado capital de bienes o dinero. Dice el art. 100 Cc. que la pensión pude ser modificada por alteraciones en las fortunas de los cónyuges tanto a favor como en contra. El derecho de pensión se extingue:

• por cesar la causa que le dio lugar.

• por contraer el acreedor nuevo matrimonio.

• por convivir maritalmente con otra persona.

El derecho de pensión no se extingue por la muerte del deudor, serán los herederos los obligados a continuarla aunque pueden solicitar al Juez la disminución o extinción si no pueden satisfacerla o lesione la legítima.

5-. La reconciliación. Art. 84 Cc.

La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto. Los cónyuges tendrán que poner en conocimiento del Juez la reconciliación para que este paralice y deje sin efectos lo actuado. Cabe también en el caso de que ya estén separados judicialmente, en tal caso una vez comunicado al Juez este pedirá al registro correspondiente donde se anotó la separación para que se modifique. respecto de los hijos el Juez podrá mantener las medidas adoptadas o modificarlas. Los efectos son:

• Se restituyen los deberes y derechos de los cónyuges.

• Se restablece el domicilio conyugal

• Podrá invocarse nueva demanda de separación por las mismas causas pero tendrá que ser por distintos hechos.

• Continua el régimen económico de separación de bienes pero puede ser modificado por medio de capitulaciones matrimoniales.

• Vuelvan a compartir custodia salvo que el Juez estime conveniente no modificarla , siempre que exista una causa que la justifique y previo informe del fiscal.

• Cesa la pensión compensatoria.

6-. El divorcio.

Dice el art. 85 Cc. que hay tres formas de extinción del matrimonio:

• por la muerte de uno de los cónyuges.

• por la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges.

• por el divorcio.

El art. 86 Cc. contempla las causa del divorcio que son:

• El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año interrumpido, desde la interposición de la demanda de separación formulada por ambos o por uno de ellos con el consentimiento del otro cuando, aquella se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración del matrimonio.

• El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme a lo establecido en el art. 82 Cc., una vez firme la resolución estimatoria de la demanda de separación o, si transcurrido el expresado plazo no hubiera recaído resolución en la primera instancia.

• El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años ininterrumpido:

• desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho o desde la firmeza de la resolución judicial, o desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos.

• Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa de separación.

• El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges.

• La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes.

Cuando el divorcio sea solicitado por ambos o por uno con el consentimiento del otro, deberá necesariamente acompañarse a la demanda o al escrito inicial la propuesta de convenio regulador de sus efectos, conforme a los artículos 90 y 103 de este Código.

- La convivencia conyugal. Art. 87 Cc.

El cese efectivo de la convivencia conyugal es compatible con el mantenimiento o la reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio cuando ello obedezca a la necesidad, al intento de reconciliación o al interés de los hijos y así sea acreditado.

El art.87 Cc. en su segundo párrafo dice que la interrupción de la convivencia no implicará el cese efectivo de la misma si es por causa laborales, profesionales o cualesquiera otro de naturaleza análoga.

Por tanto los supuestos a distinguir en el art. 87 son:

• casos o supuestos de necesidad: a veces por motivos económicos nos encontramos con la situación insólita de que los cónyuges ocupan el mismo hogar con actitudes independientes q difuminan el efecto de tal forma que si se prueba que llevan vidas separadas o actitudes separadas aunque vivan sobre el mismo techo esto va a suponer un cese de la convivencia.

• Intento de reconciliación: es una reanudación temporal de la convivencia, con el fin de reconciliarse.

• En interés de los hijos: cuando por motivo de los hijos menores o adolescentes es posible que los cónyuges reanúdenla conexión en la residencia, no va implicar una reanudación de la convivencia, se considera cese.

• cuando los cónyuges interrumpen su convivencia por motivos profesionales, laborales o análogos no se considerará interrupción de la convivencia.

- Extinción de la acción de divorcio. Art. 88 Cc.

Se extingue por muerte de cualquiera de los cónyuges y por la reconciliación que deberá ser expresa si ya se ha interpuesto la demanda de divorcio.

Si la reconciliación es posterior al divorcio no tiene efectos legales, en este caso el art. 88 Cc. nos muestra dos pautas: 19 existe un principio de respeto a las resoluciones judiciales; 29 tienen la posibilidad reconocida en la C.E. art. 32.1 de volver a contraer matrimonio.

- Efectos de la sentencia de divorcio. Art. 89 Cc.

La disolución del matrimonio por divorcio solo puede tener lugar por sentencia firme que así lo declare. No perjudicará a terceros de buena fe si no a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Tema VI: Reglas comunes para los casos de separación, nulidad y divorcio.

1-. El convenio regulador.

Dice el art 90 Cc. que el convenio regulador debe referirse a los siguientes puntos:

• La determinación de la guarda y custodia, la patria potestad y el régimen de visitas.

• La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

• La atribución del levantamiento de las cargas del matrimonio, pensión de alimentos, así como las bases para su actualización y el establecimiento de las garantías pertinentes en su caso.

• La liquidación, cuando proceda del régimen económico matrimonial.

• La fijación de la pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges, del más desprotegido al que la separación le ha producido un quebranto económico.

• Los acuerdos adoptados por los cónyuges en el convenio regulador van a ser ratificados por el Juez salvo lo que sea notablemente perjudicial para los hijos o uno de los cónyuges, en cuyo caso el Juez deberá manifestarlo en resolución motivada.

2-. Medidas provisionalísimas.

Son aquel tipo de medidas que se van a adoptar por el Juez en virtud de un auto antes de la interposición de la demanda de separación, nulidad o divorcio. Art. 104 Cc. También se denominan medidas previas a la presentación de la demanda. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio ya sea civil o canónico de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refiere los dos arts. Anteriores (102 y 103 Cc.).

El contenido es e mismo al del convenio regulador pero son diferentes las situaciones. Las provisionalísimas son anteriores a la demanda. Están sometidas a un plazo de caducidad de 30 días, ver art. 104 Cc.: “El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores.

Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.”

El fundamento a pesar de que no lo dice el art. 104 es una situación de hecho sobre la cual si no se adoptan medidas se puede causar un perjuicio irreversible. Por lo tanto está contemplado como un sistema de urgencia, pero para que el Juez las adopte debe de habérselo presentado un principio de prueba suficiente, sometido a caducidad de 30 días a contar desde la firmeza del auto que emite el Juez, da igual que la demanda sea de nulidad, separación o divorcio o sea ante Juez Civil o eclesiástico de nulidad o sobre matrimonio rato no consumado.

El demandante tendrá que ser el que pida las medidas provisionalísimas, es decir el que pide las medidas tendrá que presenta la demanda de separación, nulidad o divorcio dentro del plazo de treinta días.

El contenido es el mismo que el de las medidas provisionales.

3-. Medidas provisionales. Arts. 102-106 Cc.

Concepto: son aquellas que adopta el Juez bajo forma de auto en relación a una actual demanda de separación, nulidad o divorcio. Y su contenido se dividirá en los aspectos personales y en los de tipo patrimonial. Son los mismos que el convenio regulador.

- Efectos de la admisión de la demanda.

Art. 102 Cc.: “Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes:

1º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.(Es importante a efectos de las presunciones de paternidad).

2º Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.”

Cualquier cónyuge puede instar la oportuna anotación de la presentación de la demanda en los Registros de la Propiedad, Mercantil o Civil. Está en concordancia con la disposición final novena de la Ley del Divorcio, que dice que una vez adoptadas la sentencia es obligatoria su inscripción en el Registro Civil aunque no es obligatorio sino potestativo en los otros registros.

Tema VII: Efectos económicos del matrimonio.

1-. Régimen económico matrimonial.

Conjunto de reglas que van a regular los aspectos económicos del matrimonio. Son reglas de carácter pecuniario, situados en el libro cuarto del Código Civil, de título Obligaciones y Contratos por que es un contrato que se inserta en las capitulaciones matrimoniales.

Rige el principio de autonomía de la voluntad proclamado en el art. 1255 Cc., las partes pueden libremente acogerse a cualquiera de los tres regímenes legales existentes: separación de bienes, gananciales o participación.

También pueden crear un cuarto régimen económico matrimonial que está formado por ejemplo por una mezcla de los tres regímenes, lo único que se debe respetar es que haya igualdad entre los cónyuges.

El régimen económico matrimonial constará en capitulaciones matrimoniales que es el contrato por el que se regulan los regímenes económicos matrimoniales. El art. 1316 Cc. dice que “A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales”, que es el régimen legal supletorio en primer grado en el derecho común, el régimen legal supletorio en segundo grado es el de separación de bienes art. 1435 Cc.

Regímenes económicos matrimoniales:

• Gananciales: la idea central es la comunidad de ganancias pero no solamente bienes gananciales (que pertenecen pro indiviso a los dos cónyuges) sino también esta coexiste con bienes privativos. La masa de gananciales esta formada por la masa de ganancias que los cónyuges obtengan después de adoptar este régimen y además los rendimientos de los bienes tanto gananciales como privativos.

• Separación de bienes: cada cónyuge tiene su propio patrimonio, deudas, bienes y derechos. Pueden tener en copropiedad los bienes que quieran, pero no deriva esto del régimen económico matrimonial.

• Participación: régimen mixto estando constante el régimen de participación funciona de la misma manera que el de separación de bienes, pero a la hora de liquidar funciona como el régimen económico de gananciales.

2-. Régimen matrimonial primario.

Arts. 1315 a 1324 Cc. No es un cuarto régimen económico matrimonial sino que son una serie de disposiciones que van a ser comunes a los tres regímenes económicos existentes.

- Titularidad de los bienes.

Dispone el art. 1324 Cc. que para probar la titularidad de un bien valdrá con la confesión del otro cónyuge, pero si hay herederos forzosos o acreedores la confesión por si sola no será suficiente, nos referimos a herederos forzosos o acreedores del confesante.

El art. 1361 Cc. relativo a gananciales y el art.1441 Cc. Relativo a separación de bienes nos vienen a decir que no probada la titularidad de un bien si estamos en régimen de gananciales se presume la ganancialidad y si estamos en separación de bienes se supone que la mitad le corresponde a cada uno.

Las ropas y objetos de uso personal pertenecen privativamente al usuario y esto independientemente del régimen económico matrimonial que tengamos. Art. 1346.7 Cc.

Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión son también privativos, pero a diferencia de lo anterior si el régimen económico es gananciales, este cónyuge será deudor del importe a la masa de gananciales o, lo que es lo mismo la masa de gananciales es acreedora del importe (siempre que el material se haya comprado con la masa de gananciales). Si el régimen económico es separación de bienes deberá satisfacer la mitad al otro cónyuge. Art. 1346.8 Cc.

- El ajuar común o predetracción del cónyuge supérstite. Art. 1321 Cc.

Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual se entregará a quien sobreviva sin computárselo en su haber hereditario. No se entenderá comprendido en el ajuar la alhajas (joyas), objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor.

Este caso se da en el supuesto de fallecimiento o declaración de fallecimiento. No es una regla sucesoria pues estos bienes no forman parte de la legítima del cónyuge supérstite, es una regla que se extrae del régimen económico matrimonial.

- El levantamiento de las cargas del matrimonio. Art. 1318 Cc.

Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, que son los cargos normales de sostenimiento de una familia, tanto de los cónyuges como de los hijos que viven en el domicilio conyugal. No es solamente gastos de alimentos sino que se incluyen educación, vestimenta, salud ... etc., son diferentes para cada familia dependiendo del nivel económico.

Si uno de los cónyuges incumpliera su deber de contribuir a estas cargas, el Juez a instancia de parte dictará las medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras.

Están sujetos al levantamiento de las cargas familiares los bienes que sean gananciales como los privativos hasta su agotamiento.

Si los cónyuges lo deciden art. 165 Cc. párrafo segundo, pueden destinar al levantamiento de las cargas los ingresos de los hijos sometidos a patria potestad sin obligación de rendir cuentas.

Si el régimen económico que tienen los cónyuges es el de gananciales, primero se destinarán los bienes de este carácter y después los privativos en proporción a los recursos. Si el régimen es de separación de bienes se destinarán los bienes privativos en proporción a los recursos.

El art. 1319 Cc. in fine dice que “El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial.”, es decir que tiene derecho al reembolso. A este respecto se hacen unas precisiones doctrinales:

• Si el régimen económico es de gananciales pero en ese momento no hay bienes de ese tipo, si después llega a haber gananciales, esa masa será deudora del cónyuge que satisfizo.

• Pero si el régimen es de participación o el de separación de bienes y la familia vive a cargo de uno de los cónyuges porque el otro carece de medios, si este último llegara posteriormente a poseerlos no deberá nada al otro.

El art. 1319 Cc. en su primer párrafo establece que cualquiera de los cónyuges puede realizar los actos relativos a la potestad doméstica, antiguo poder de llaves de la mujer conforme a los usos del lugar y las circunstancias del mismo.

De las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica van a responder solidariamente: en primer lugar los bienes gananciales y las del otro cónyuge art. 1319.2 Cc.

- Actos que pueden realizarse aisladamente y actos que necesitan del consentimiento del otro cónyuge.

Para disponer de los derecho sobre la vivienda habitual y los muebles ordinarios de la vivienda aunque pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o la autorización judicial.

Destacamos:

• Si la vivienda y mobiliario son gananciales y se quiere disponer a título oneroso se necesitará el consentimiento de los dos cónyuges, si uno de ellos se negare o estuviere impedido se suplirá su consentimiento por autorización judicial.

Si es un disposición a título gratuito la falta de consentimiento no puede suplirse por autorización judicial.

• Si la vivienda y el mobiliario son privativos de uno de los cónyuges si el titular no quiere disponer de ella no podrá aunque lo dicte el Juez. Si el titular quiere disponer necesita del consentimiento del otro, que podrá ser suplido por autoridad judicial, tanto si es a título oneroso como gratuito.

Algunos autores como Albedalejo dicen que hay determinados actos que quedan fuera de la necesidad de autorización por otro cónyuge o autoridad judicial si no se priva a la familia del uso de la vivienda y del mobiliario.

- Litis expensas.

Art. 1318.3 Cc.: “Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita”.

3-. Las capitulaciones matrimoniales.

Es aquel contrato en el que se va a incluir el régimen económico matrimonial. Así destacamos en el art. 1315 Cc. que dice que el régimen económico será el que los cónyuges estipulen en las capitulaciones matrimoniales sin otras limitaciones que las establecidas en el Código.

El art. 1316 Cc. dice que: “A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales.”

Se regula en los arts 1325 Cc. y siguientes.

En capitulaciones matrimoniales los cónyuges o contrayentes (ya que se puede hacer un año antes de casarse), pueden estipular, modificar o sustituir el régimen económico matrimonial o cualquiera otras disposiciones por razón del mismo.

Dice el art. 1326 Cc. que las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrarse el matrimonio. Antes de 1975 solo se podía otorgar antes de la celebración del matrimonio y no podían modificarse.

En las capitulaciones matrimoniales rige la autonomía de la voluntad siempre que las disposiciones no sean contrarias a las leyes, a las buenas costumbres o limitativas de la igualdad de los cónyuges, en tal caso será nulo art. 1328 Cc.

La naturaleza jurídica es un concepto más amplio que el de un contrato, se califica como un pacto o convención.

El plazo de caducidad es de un año, si desde que se otorgan hasta la celebración del matrimonio pasa más de un año, entonces las capitulaciones dejan de tener vigencia.

En las capitulaciones matrimoniales no solamente se puede insertar temas del régimen económico matrimonial, sino que también otros como por ejemplo: el reconocimiento de un hijo no matrimonial, también las donaciones por razón del matrimonio, también las mejoras hereditarias o la promesas de hacerlo o no, o también el permitir al otro cónyuge que distribuya sus bienes y que pueda distribuir la mejora hereditaria como mejor le parezca. Art. 831 Cc.

- Reglas de capacidad.

Puede celebrar capitulaciones matrimoniales aquellas personas que con arreglo a la Ley pueda casarse. El menor no emancipado que con arreglo a le ley puede casarse, Art. 1329 Cc. podrá otorgar capitulaciones pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de participación o separación.

La solución que se puede propugnar a este artículo es que el citado menor para otorgar capitulaciones matrimoniales necesitará el consentimiento y concurso de sus padres salvo que se limite a pactar uno de los legales.

El incapacitado judicial, dic el art. 1330 Cc., solo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. Si el procedimiento de incapacitación estuviera en curso deberá adelantarse el nombramiento del defensor judicial.

- Requisitos de forma.

Las capitulaciones deberán hacerse en escritura pública, es un requisito constitutivo, y luego debe inscribirse en el Registro Civil o de la Propiedad si se tercia, aunque la inscripción no es constitutiva.

Art. 1333 Cc. en el Registro Civil se hará mención de las capitulaciones, pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico. En su caso también se dará traslado al Registro de la Propiedad y Mercantil.

Los terceros están protegidos tanto si obran de buena fe ignorando la modificación de las capitulaciones como si ignoran el otorgamiento de nuevas capitulaciones, así como si no tienen inscrito ningún régimen económico supone que rige el régimen de gananciales.

- Modificación de las capitulaciones.

El art. 1326 Cc. Dice que pueden otorgarse capitulaciones antes o después de la celebración del matrimonio cuando se trate de modificar y deberán asistir los esposos o futuros cónyuges para realizar la modificación, y también la persona a quien le afecte tal modificación art. 1331 Cc.

El art. 1332 cc. Establece que la existencia de pactos modificativos de anteriores capitulaciones se indicarán mediante una nota en la escritura que con tenga la anterior estipulación y el Notario lo hará constar en las copias que expida.

Tema VIII: La sociedad de gananciales I.

1-. Concepto, caracteres, comienzo y duración.

Es el régimen económico más importante y se regula en los arts. 1344 a 1410 Cc. Se aplica:

• Cuando se pacte en capitulaciones matrimoniales.

• Cuando no se pacte nada, como régimen económico supletorio de primer grado en el derecho común.

Van a coexistir con los bienes privativos de cada cónyuge una masa de bienes que se denominan masa de gananciales que pertenece de forma ideal y pro indiviso a los dos cónyuges y que está formado por las ganancias del trabajo, por las actividades que realicen los cónyuges después de su unión y por los rendimientos tanto los bienes gananciales como de los bienes privativos. Todo lo que se saque de la masa de gananciales debe ser repuesto.

Cabe que los esposos tengan bienes en comunidad ordinaria y no por razón del régimen económico matrimonial sino por haber comprado algo en copropiedad antes de casarse.

¿ Se puede subordinar el comienzo de gananciales a una condición, un término o plazo? Si.

Nace en el momento de celebración del matrimonio si no se crean capitulaciones matrimoniales si se crean pactando gananciales nacerá en dicho momento.

La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho, según el art. 1392 Cc.:

• Cuando se disuelva el matrimonio.

• Cuando sea declarado nulo.

• Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.

• Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.

También concluye pero por decisión judicial a petición de uno de los cónyuges cuando, (art. 1393 Cc.):

• Por que el otro cónyuge ha sido declarado judicialmente incapacitado, declarado ausente, pródigo o en quiebra o en concurso de acreedores o condenado por abandono de familia.

• Por venir el otro cónyuge realizando actos de disposición o administración que entrañen fraude, daño o peligro para los derecho del otro en la sociedad.

• Por llevar separado de hecho más de un año por mutuo acuerdo o abandono del hogar.

• Por incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha de sus actividades económicas

! Otra formula regulada en el art. 1373 Cc. es el supuesto de embargo de bienes gananciales por deudas privativas.

2-. Activo de la sociedad: bienes privativos y gananciales.

Criterios a la hora de atribuir un bien el carácter de ganancial o privativo:

• Fecha de adquisición: si el bien se ha adquirido antes del matrimonio será privativo y si después será ganancial, aunque esto no es siempre así.

• El título de la adquisición: si ese bien se adquiere a título gratuito será privativo y si es a título oneroso en principio será ganancial.

• Principio de subrogación: lo que sale del saco de gananciales vuelve al saco de gananciales y los que sale del saco de privativo vuelve a lo privativo.

• Por pacto inter-cónyuges (art. 1353 Cc.): se puede atribuir a un bien el carácter de ganancial o privativo de manera voluntaria.

• Presunción de ganancialidad ( art. 1361 Cc.): no probada la titularidad de un bien se supone que pertenece a la sociedad de gananciales.

Son bienes privativos conforme al art. 1346 Cc.:

“1º Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.

2º Los que adquiera después por título gratuito.

3º Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.

4º Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges.

5º Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles «inter vivos».

6º El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.

7º Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

8º Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.

Los bienes mencionados en los apartados 4º y 8º no perderán su carácter de privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.”

Artículos 1349, 1354, 1357, 1360 Cc.

Son bienes gananciales conforme al art. 1347 Cc.:

“1º Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

2º Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.

3º Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

4º Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.

5º Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1354 (pro indiviso en proporción debida).”

-Artículos 1349.2, 1350, 1354, 1355, 1356, 1357.2, 1361, 1324 Cc.

- Supuestos espectaculares o especiales.

Art. 1351 Cc.: “Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales.” (Pero las deudas de juego son privativas).

Art. 1353 Cc.: “ Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario.”

3-. Pasivo de la sociedad: cargas y obligaciones.

Pasivo son las deudas, cargas y obligaciones. Hay que diferenciar aquellas obligaciones, cargas o deudas que son a cargo directamente de la sociedad de gananciales, de aquellas que obligaciones cargas o deudas que son a cargo de uno de los cónyuges, pero que los acreedores van a poder dirigirse contra las masas de los bienes gananciales, sin perjuicio de que posteriormente exista el derecho de reembolso.

a-. Obligaciones a cargo de la sociedad de gananciales.

Art. 1362 Cc.: “Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:

1ª El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.

La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

2ª La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.

3ª La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.

4ª La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.”

También art. 163 y 1371 Cc.

b-. Obligaciones a cargo de uno de los cónyuges.

- Art. 1367 Cc.: “Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro.”

- Obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges:, dos bloques:

• En el sistema de subsistencia del matrimonio:

• Obligaciones contraídas por uno en el ejercicio de la potestad doméstica.

• Los gastos realizados a causa de a profesión , arte u oficio.

• Art. 1366 Cc.: El resarcimiento en las obligaciones extracontractuales por uno de los cónyuges, a no ser que haya mediado dolo o culpa grave.

• Las obligaciones contraídas en la gestión o disposición de gananciales.

• Las obligaciones contraídas en la administración de los privativos.

• Sistema de separación de hecho:

Art. 1368 Cc.: “También responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales.”

- Art. 1369 Cc.: “ De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta.”

- Supuestos especial: supone un beneficio para el vendedor de un bien con precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro, responderán siempre el bien adquirido sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes privativos del cónyuge que compro el bien y luego la masa de gananciales.

Cargas de los bienes privativos:

• La alimentación o educación de un cónyuge que no convivan en el hogar familiar Art. 1362 Cc.

• Las obligaciones extracontractuales si se originan por dolo o culpa grave del cónyuge deudor art. 1366 Cc.

• Lo perdido y no pagado en los juegos en que la ley concede acción para reclamar, art. 1372 Cc.

• Las deudas propias de un cónyuge, art. 1373 Cc.

Tema IX: Sociedad de gananciales II.

1-. Administración de la Sociedad de gananciales. Art. 1375 a 1391 Cc.

La administración y disposición de los bienes gananciales , constará lo pactado en lo pactado en capitulaciones matrimoniales, sino dispusiera nada estas capitulaciones la gestión y administración sería de ambos cónyuges.

¿ Para realizar actos de disposición o administración a título oneroso se necesitará el consentimiento de ambos cónyuges? Si, y si uno de ellos se negara o estuviera impedido para hacerlo será sustituido por autorización judicial. ¿ Cabrá esta autorización judicial en los dispuestos a título gratuito? No, cabe en el caso de que uno se niegue.

Dos supuestos excepcionales:

• Art. 1387 Cc.: “La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte.” Este poder viene dado por ley de forma automática es decir “ipso iure”.

• Art. 1388 Cc: “La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte.” Solo la administración y no es “ipso iure”.

En estos supuestos se entiende que tanto los poderes son plenos, pero cuando uno de los cónyuges tiene el poder de disposición, Art. 1389 Cc.: “El cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones.

En todo caso, para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará autorización judicial.”

La consecuencia jurídica para un supuesto de acto de disposición a título oneroso y solo da el consentimiento! este acto es anulable; sin embargo si fuese gratuito sería ! nulo de plano derecho.

Hay un deber o derecho dentro de este régimen económico matrimonial de información de un cónyuge respecto del otro cónyuge de las actividades económicas que realiza, su conculcación supone la disolución de los gananciales.

También cabe la posibilidad que cada cónyuge disponga mortis causa de su media parte de gananciales. Al morir un cónyuge se procede a la disolución de gananciales, si acaso dispone el testamento de un bien de la sociedad de gananciales normativamente se sustituirá el objeto por su valor real.

2-. Forma en que los bienes gananciales pertenecen a los cónyuges.

Se plantea por la doctrina la discusión sobre que forma de copropiedad o de titularidad jurídica es la sociedad de gananciales. En los bienes gananciales se sigue el sistema de copropiedad germánica de propiedad colectiva o en mano común. La idea de la cuota es desconocida no se puede pedir la división de la cosa común. Los bienes que forma cosa común están destinados para entender las necesidades de la familia sin que tenga el límite de sobrepasarse de la mitad de los bienes porque todo es una misma cosa.

3-. Embargo de bienes gananciales por deudas privativas

Se recoge en el art. 1373 del Cc. Que mezcla normas de derecho sustantivo con normativa de derecho adjetivo, si la primera parte dice que cada cónyuge responde con sus bienes de las deudas privativas, se admite que con determinados requisitos se produzcan los requisitos del art. 1373 Cc., establece una forma atípica de extinción del régimen de gananciales.

Requisitos:

• Que exista un título ejecutivo por parte del acreedor y que se solicite el embargo en el procedimiento.

• Que se haya hecho excusión del patrimonio privativo del deudor.

• Que se solicite embargo de los bienes gananciales pensando razonablemente que el importe de a deuda no supone más de la mitad de los bienes gananciales.

• Que se notifique el embargo de los bienes gananciales al otro cónyuge, tiene dos posibilidades:

• Guardar silencio y continuar el procedimiento.

• Que el cónyuge del deudor solicite la disolución y extinción de los bienes gananciales, tras esto se aplica automáticamente el régimen de separación de los bienes gananciales. Tras esto se aplica automáticamente el régimen de separación de bienes a no ser que en tres meses el cónyuge del deudor opte en documento pública por restaurar gananciales, art. 1374.

Tema X: El Régimen de separación de bienes y participación.

1-. Ideas fundamentales.

Los dos regímenes económicos de separación de bienes ! arts. 1435 a 144 Cc.; y el régimen de participación! arts.1411 a 1434 Cc.

El régimen de separación de bienes se caracteriza porque no van a tener los cónyuges bienes comunes como consecuencia del régimen económico matrimonial sino que cada uno tiene sus propios bienes, obligaciones y deudas y por tanto cada uno tiene la libre administración y gestión de sus propios bienes.

El régimen de participación se importa de Francia, y se incorpora con la reforma del 81 y se pensó en aplicarlo como régimen subsidiario sustituyendo al de gananciales. Este régimen es una mezcla de los dos regímenes, vigente este régimen va a funcionar igual que la separación de bienes pero a lo hora de su extinción funciona de manara semejante al de gananciales.

2-. Régimen de separación de bienes, caracteres.

Se caracteriza porque los cónyuges tienen su propio patrimonio, es decir, tienen la misma situación que tenían antes de contraer matrimonio, cada cónyuge tiene sus bienes y sus derecho y cada cuál gobierna su patrimonio.

Dice el art. 1435 Cc. que existirá este régimen: “Existirá entre los cónyuges separación de bienes:

1º Cuando así lo hubiesen convenido.

2º Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.

3º Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto.”

- Pertenencia de bienes.

Dice el art 1437 Cc. que en separación de bienes cada cónyuge va a tener la administración y disposición de sus propio bienes y pertenecen a cada uno los bienes que tuviera antes del matrimonio y los que le den a cualquier título.

Dos presunciones:

Art. 1441 Cc. que dice que cuando no sea posible probar la titularidad de un bien , se presumirá que la mitad es de cada uno.

Art. 1442 Cc. que es la denominada Presunción muciana que consiste en que en beneficio de los acreedores, cuando un cónyuge no separado legalmente o de hecho incurra en quiebra o concurso de acreedores se presumirá salvo prueba en contrario que la mitad de los bienes adquiridos a título oneroso por el cónyuge del quebrado o concursado, se presume que han sido donados por el cónyuge quebrado o concursado durante el año anterior a la declaración de quiebra o concurso o el tiempo que señale el Juez.

Análisis del Art.1442 Cc.:

• Que uno de los cónyuges ha tenido que ser declarado en quiebra o concursado.

• Las adquisiciones realizadas a título oneroso en el periodo de retroacción de la quiebra se presume que ha sido donación.

• Los acreedores no pueden dirigirse directamente contra estos bienes sino que deben ejercitar la acción rescisoria.

• Estas reglas no rigen cuando los cónyuges están separados tanto laegal como de hecho.

• La Ley presume iuris tamtum que la mitad de esos bienes adquiridos a título oneroso han sido donados.

• Esta presunción de donación supone una presunción de cooperación al fraude un tanto salomónica que es coherente con la regla del art. 1441 Cc. y que trata de evitar que el régimen de separación de bienes sea un instrumento de fraude para los acreedores.

• Las adquisiciones a que se refiere el art.1442 cc. a título oneroso que haya realizado el cónyuge del deudor respecto del quebrado propio.

• Las adquisiciones a título gratuito que haya realizado el cónyuge del quebrado al quebrado propio son directamente un fraude, durante el tiempo en el que el Juez retrotaiga la quiebra art. 1297 Cc.

¿Qué trata de evitar el art. 1442 Cc.?

Es una práctica común sobre todo en los matrimonios en los que no hay separación de bienes y en el que uno de ellos sea empresario, el hacer este tipo de donaciones encubiertas para rehuir sus responsabilidades, así que este artículo lo que pretende es evitar la colaboración al fraude.

- La gestión de patrimonios.

La gestión de los bienes corresponderá a lo que pacten los cónyuges en la capitulaciones, ya que pese a que exista separación podría existir que uno continúe gestionando el patrimonio del otro.

En el régimen de separación de bienes es característico porque cada uno tiene la gestión de su patrimonio pero en el caso de que uno de los cónyuges encomiende la administración de su patrimonio se regirá por el contrato de mandato.

Respecto a levantamiento de las cargas dice el art. 1438 Cc. que “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.” Si uno de los cónyuges no contribuye al levantamiento de las cargas familiares porque no tiene recursos entonces sufragará todos el otro cónyuge sin que exista derecho al reembolso, sin embargo si existirá derecho de reembolso cuando uno de los cónyuges no contribuye al levantamiento de las cargas porque no le conviene, al cabo del tiempo contribuirá con lo acodado. Dice el art. 1438 Cc. in fine que “El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.”

- Responsabilidad por deudas.

Art. 1440 Cc. dice que cada cónyuge es responsable de las obligaciones que contraiga, si la deuda se contrae en el ejercicio de la potestad doméstica, responderán primero los privativos de quien contrajo la deuda y luego los bienes del siguiente.

3-. Régimen de participación. Art. 1411 y ss. Cc.

Este régimen regirá cuando así lo pacten en capitulaciones los cónyuges, y se caracteriza porque uno de los cónyuges tiene derecho a participar a las ganancias del otro.

En todo aquello que no está previsto en este capítulo se va a aplicar para este régimen las normas relativas a separación de bienes. El régimen de participación, este régimen de participación es una modalidad de separación de bienes.

La administración será según se estipule en capitulaciones y a falta de pacto dice el art. 1412 Cc. que “A cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir después por cualquier título.”

Para el levantamiento de las cargas se hará por los dos conforme a los pactado y en su defecto cada uno en proporción a sus recursos.

Derechos que se atribuyen a los cónyuges:

A-. durante la vigencia del régimen:

• la actuación jurídica de cada cónyuge va a ser independiente sin perjuicio de que ambos adquieran conjuntamente algún bien o derecho en cuyo caso le pertenecerá pro indiviso ordinario.

• El cónyuge que menos ganancias haya obtenido será el que participe en las del otro. El art. 1471 Cc. y ss establecen que hay que formar dos masas patrimoniales por cada cónyuge. Un patrimonio inicial y uno final, y la diferencia entre el patrimonio final y el inicial nos dará las ganancias.

• Patrimonio inicial: art. 1418 Cc.: “Se estimará constituido el patrimonio inicial de cada cónyuge:

1º Por los bienes y derechos que le pertenecieran al empezar el régimen.

2º Por los adquiridos después a título de herencia, donación o legado.”

Art. 1419 Cc.: “Se deducirán las obligaciones del cónyuge al empezar el régimen y, en su caso, las sucesorias o las cargas inherentes a la donación o legado, en cuanto no excedan de los bienes heredados o donados.”

• Patrimonio final, art. 1422 Cc: “El patrimonio final de cada cónyuge estará formado por los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la terminación del régimen, con deducción de las obligaciones todavía no satisfechas.”

Art. 1423 Cc.: “Se incluirá en el patrimonio final, el valor de los bienes de que uno de los cónyuges hubiese dispuesto a título gratuito sin el consentimiento de su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso.”

Según la diferencia de patrimonio, el cónyuge que gana menos tiene un derecho de crédito contra el otro cónyuge, por tanto debe ser satisfecho el dinero al contado, aunque el Juez puede conceder un aplazamiento por un tiempo no superior a tres años.

Ante la duda de si se pueden conceder un bien en vez de dinero, si es posible a esto se denomina dación de pago siempre que estén conforme las dos partes o si lo concede el Juez a petición de uno de ellos.

- Especialidades a destacar en el régimen de participación.

El Art. 1416 cc. prevé una forma especial de terminación del régimen económico de participación, “Podrá pedir un cónyuge la terminación del régimen de participación cuando la irregular administración del otro comprometa gravemente sus intereses.”

La participación de uno de los cónyuges respecto de las ganancias del otro, es de la mitad de la diferencias de la ganancias, salvo haber pactado otra cosa.

Cabe otro pacto con las siguientes limitaciones:

Art. 1429 Cc.: “Al constituirse el régimen podrá pactarse una participación distinta de la que establecen los dos artículos anteriores, pero deberá regir por igual y en la misma proporción respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cónyuges.”

Art. 1430 Cc.: “No podrá convenirse una participación que no sea por mitad si existen descendientes no comunes.”.

- Causas de extinción del régimen de participación.

Igual que el régimen de gananciales, arts 1392 Cc.: “La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

1º Cuando se disuelva el matrimonio.

2º Cuando sea declarado nulo.

3º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.

4º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.”

Art. 1393 Cc.: “También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

1º Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.

Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

2º Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

3º Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.

4º Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.

En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código.”

BLOQUE II: SUCESIONES

Tema XI: La sucesión mortis causa I.

1-. La sucesión mortis causa: fundamento, clases de sucesiones mortis causa.

Art. 659 Cc. es el punto de partida, y nos dice que comprende la herencia “ Todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extinguen por su muerte”, por ejemplo: una persona tiene una deuda, el usufructo de un predio y una casa. El heredero le sucederá en la deuda y heredará la casa, pero no el usufructo porque este se extingue con la muerte del usufructuario.

El art. 657 Cc.: “Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte.”

El art. 658 Cc. nos acerca a las formas que tiene la sucesión de deferirse:

• Testamentaria o testada: cuando hay una voluntad del hombre manifestada en testamento.

• Intestada o legítima: cuando la persona fallece sin hacer testamento.

En Derecho romano existía un axioma : “Nemo pro parte testatus pro parte intestatu decedere potest”! “Nadie puede morir en parte testado y en parte intestado”.

En nuestro ordenamiento jurídico si se puede dar, como se desprende del art. 658 in fine, para los bienes que estén dispuestos en el testamento se atenderá al mismo, para los que no, se procede a la apertura de la sucesión intestada. En este segundo caso es la Ley quien llama a los familiares del muerto, hasta cuarto grado, si hay que llegar al quinto grado se lo queda el Estado.

- Sucesión forzosa o legitimaria.

Supone una tercera forma, consiste en un límite a la libertad de testar del testador a favor de los parientes más próximos (art. 807 y ss. Cc.) .

Dice el art. 807 que son herederos forzosos:

• Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

• A falta de los anteriores, los padres ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

• El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.

Además dice el art. 808 Cc. que constituyen la legítima las 2/3 partes del haber hereditario del padre y de la Madre. La tercera parte será de libre disposición.

No cabe en el derecho común la sucesión contractual, art. 1271.2 Cc.

2-. La herencia: concepto y clases.

Concepto y caracteres: el punto de partida es el art. 659 Cc. que establece que la herencia comprende tanto los bienes y derechos como las obligaciones que no se extinguen con la muerte del causante. Respecto de la naturaleza jurídica de la herencia nos encontramos con tres teorías:

• En el derecho romano la herencia es una universitas (un todo), por la que constituye un unidad abstracta ideal aunque está formada por bienes que nada tienen que ver entre sí

• Esta teoría considera al heredero como un continuador de la personalidad del causante, es decir que el heredero tiene una responsabilidad “ultra vives hereditatis”, va a responder de las deudas del causante incluso con su patrimonio.

• Por último la teoría que considera al heredero como un representante del causante pero no es válida ya que el heredero simpre actua en su nombre y nunca en nombre ajeno.

De estas tres teorías es la primera, es decir la del Derecho romano, la que más se asemeja a nuestra concepción jurídica.

Características:

• Unidad de la masa patrimonial, esta unidad es abstracta e ideal.

• Cuando acepta la herencia, los bienes heredados se dispersan con los bienes anteriores del heredero.

• Hay un momento desde el fallecimiento del causante hasta la aceptación de la herencia, esa herencia no tiene titular.

• En el Derecho romano nace la distinción entre la sucesión a título universal y particular. El universal está llamado a la totalidad de la herencia, mientras que el particular esta llamado a una parte de ella. También está el legatario es el que está llamado a un bien o derecho determinado.

• En cuanto a la trasmisión de las deudas, la responsabilidad del heredero es “ultra vives”, pero debido a lo sangrante que puede resultar en la época Justinianea surge la aceptación a beneficio de inventario, en este caso, el heredero paga las deudas del causante con el patrimonio hereditario.

• Cabe la venta de la herencia y también la posibilidad de que el heredero reclame la totalidad de la herencia.

- Relaciones en la que sucede.

• En las relaciones patrimoniales activas que tuviera el causante salvo que fueran personalísimas o vitalicias.

• Las deudas que tenga el causante.

• Situaciones o materias extra patrimoniales, como por ejemplo: acciones de filiación.

• Hay una serie de derechos que se apartan de la situación hereditaria normal, por ejemplo: los títulos nobiliarios que pasarán al primogénito varón.

• La subrogación mortis causa por muerte del arrendatario del conviviente.

3-. Distinción: sucesión a título universal y particular.

Se parte de dos sistemas distintos:

• Derecho germánico: concibe a la herencia como un conjunto de bienes y la responsabilidad del heredero será siempre “intra vives”, es decir, responde con los bienes hereditarios únicamente de las deudas.

• Derecho romano: la herencia es una universitas y la responsabilidad es “ultra vives”, es decir que responde también con su patrimonio.

De la concepción romana es de donde sale la distinción entre heredero y legatario, así el heredero responderá de las deudas del causante, mientras que el legatario solo responderá de las cargas que le haya impuesto el testador.

La delimitación tanto de la herencia como del legado a dividido a la doctrina en tres sistemas contrapuestos:

• Sistema romano de carácter subjetivo: establece que se va a conceder a una persona heredero si el testador lo designa como tal, independientemente de la masa de bienes que reciba, lo que va a prevalecer es el “nomen” sobre la “asignatio”.

• Sistema germánico de carácter objetivo: no va a ser la denominación que le de el causante en su testamento, sino que va a ser por la masa de herencia recibida, por lo tanto prevalece la “asignatio” frente frente al “nomen”.

• Mixta: para que un persona sea considerada como heredero o legatario necesitamos una combinación de los dos sistemas, es decir que dependerá del “nomen” y de la “asignatió”.

El adherirnos o no a uno u otra postura hace que se admita o no determinadas figuras que pueden hacer que de admita o no determinadas figuras que pueden plantear problemas:

• Legado de parte alícuota: es el legado de una cuota parte de la herencia, dependiendo ante que corriente estemos, Dº Romano o Dº Germánico se admitirá o no este legado. En el derecho romano si se permite este legedo ya que depende de cómo lo llama el testador, y se denomina “particio legata”. En el Derecho germánico no lo permite pues el legatario es un institución.

En nuestro ordenamiento nos encontramos en que el Derecho catalan regula esto, pero en el derecho común la única alución que se hace es en el art. 655 Cc. que establece quien puede pedir una quien puede pedir una reducción en las donaciones que serán los legatarios de parte alícuota y los causahabientes , mientras que los los acreedores del difunto y los legatarios que no lo sean de parte alícuota no lo podrán hacer. Este art. es una mala traducción del Código Civil francés, ya que en este sistema sucesorio no existe la institución de heredero sino que son tres tipos de legatario, el universal! heredero; a título universal! legatario de parte alícuota; y particular! que corresponde a nuestro legatario. también se menciona en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria, y muchos autores lo admiten: Ballet, Valverde, Ortega Pardo etc.. y dicen que el legatario de parte alícuota lo que va a recibir es un cuota de bienes, no una parte alícuota de bienes, no va a recibir las deudas del causante ya que sólo responde de las cargas, pero si le van a afectar ya que cuantas más deudas haya menos le va a tocar a él. Hay un STS 16 de octubre de 1940 que calificaba al legado de parte alícuota como una figura intermedia entre la institución de heredero y el legado.

• El usufructo universal: cuando una persona tiene el derecho de usufructo de toda la herencia. La mayoría de la doctrina opina que es un legatario ( y por tanto no va a responder de las deudas) y es una sucesión a título particular, porque el usufructo es un derecho real limitado y por la incompatibilidad temporal con la figura del heredero y el usufructuario no va a tener responsabilidad “ultra vives” del heredero

• Instituto ex re certa: (heredero instituido en cosa cierta o determinada) según el art. 768 Cc. va a tener la consideración de legatario.

Tema XII: La sucesión mortis causa II

1-. Fases del fenómeno sucesorio.

Las fases del fenómeno sucesorio son las siguientes:

• Apertura de la sucesión, ( cuando el cuerpo se convierte en cadáver, el patrimonio se convierte en herencia): según el art. 991 Cc., no se puede hablar de herencia de una persona viva, por tanto, es un presupuesto indispensable el fallecimiento de una persona para hablar de herencia. nos encontramos en esta fase con la conmoriencia art. 33 Cc.

La herencia yaciente! periodo de tiempo que va desde la muerte del causante hasta la aceptación del llamado, en que la herencia no tiene dueño, sujeto provisionalmente indeterminado, supuestos:

• Cuando el llamado se está pensando aceptarla o no.

• Cuando el llamado es dudoso o litigioso.

• Cuando el llamado es un nasciturus.

En este tiempo la herencia está en una situación de administración que o bien es nombrado por el propio causante o bien lo nombra el Juez. El llamado a la herencia puede ser administrador sin que esto conlleve la aceptación de esta. Estos son actos de mera conservación para que no se produzca una merma del valor de los bienes de la herencia. Y cabe la admisión de demandas contra le herencia yaciente.

• La vocación: consiste en la llamada a suceder a todas aquellas personas que caben dentro de la herencia y puede ser legal si no existe testamento o testamentaria en el caso de que exista.

• La delación: es el ofrecimiento de la herencia a aquel o aquellas personas que han resultado referidas por el testador. Esta relación se denomina ius delatorio y según el art. 1006 Cc. dice que cabe su trasmisión. En principio no existe un plazo para aceptar la herencia pero los acreedores pueden pedir al Juez que inste al heredero a aceptarla, luego algunos autores dicen que existe 15 años para aceptarla como una acción personal, y otros que hay 30 años como un derecho real. El ius delatorius es heredable así si muere el heredero del causahabiente, los que le sucedan al primero tendrán dentro de la herencia el ius delatorius, es decir la posibilidad de aceptar la primera.

Requisitos:

• Existencia de la persona llamada, es decir que este sobreviva a su causante.

• Capacidad para suceder, el art. 744 Cc. dice que pueden suceder aquellos que no estén incapacitados por ley, el art. 745 cc. dice quienes no pueden suceder:

• Criaturas abortivas, las que no cumplan los requisitos del art. 30 Cc.

• Aquellas personas jurídicas no constituidas conforme a la ley.

¿Puede estar llamado el nasciturus? Si a tenor del art. 29 Cc. que dice que el no nacido se tendrá por nacido para todos los derechos que le sean favorables, siempre que al nacer cumpla los requisitos del art. 30 Cc. La herencia de este queda en administración hasta que se produce el nacimiento de este, en caso de que no se continuará la sucesión a la siguiente persona.

¿Y el concepturus? si es posible pero solo en la sucesión testada, cuando es a favor de este , la institución de heredero está sometida a una condición suspensiva y hasta que se verifique esta la herencia queda en administración. ( Caso de inseminación artificial, problemas sucesorios)

• Adquisición de la herencia: en nuestro sistema para que el llamado sea considerado heredero es necesario que acepte la herencia.

2-. Incapacidad para suceder.

- Incapaces relativos.

Consiste en aquellas prohibiciones o también llamadas incapacidades relativas, según las cuales impiden a una persona el ser llamada a una determinada herencia: la posibilidad de captación de la voluntad del causante.

• El sacerdote que hubiere confesado al testador en su última enfermedad; ni tampoco los parientes del sacerdote hasta el cuarto grado o de su iglesia, cabildo o comunidad. (Art. 752 Cc.)

• Los tutores o curadores del testador, salvo que se halla hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas, o en el caso de que no hubiera que rendirse cuentas cuando su tutor fuera: ascendiente, descendiente, hermano-a, o cónyuge. (Art. 753 Cc.)

• Al notario ni a su parentela tanto consanguínea como política dentro del cuarto grado, con excepción del art. 682 Cc. (legado de poca importancia) ni tampoco a los testigos de nuestro testamento. (Art. 754 Cc.)

La disposición testamentaria hecha a favor del que ostenta una prohibición es nula art. 755 Cc. Dice el art. 760 Cc. que “El incapaz de suceder, que, contra la prohibición de los anteriores artículos hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido.”. La acción para pedir la declaración de incapaz relativo prescribe a los cinco años desde que haya tomado posesión.

- Causa de indignidad.

Son otro grupo de personas excluidas de una herencia por cometer conducta antijurídica o inmoral, se establecen en el art. 756 Cc.:

“1º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.

2º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.

Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.

3º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.

4º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.

Cesará esta prohibición en los casos en que, según la ley, no hay la obligación de acusar.

5º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

6º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.”

Y una séptima recogida en el art. 713 Cc.: “El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro del plazo fijado en el párrafo segundo del artículo anterior, además de la responsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho a la herencia, si lo tuviere como heredero abintestato o como heredero o legatario por testamento.

En esta misma pena incurrirán el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en guarda o depósito, y el que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda.”

El indigno no recibe derecho alguno por lo que no puede trasmitirlo, excepción del art. 761 Cc : “Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima.”

Se puede rehabilitar al indigno expresa o tácitamente. Art. 757 Cc. El momento de calificación de la indignidad lo contempla el art. 758 Cc. con el siguiente tenor: “Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate.

En los casos 2º y 3º del artículo 756 se esperará a que se dicte la sentencia firme, y en el número 4º a que transcurra el mes señalado para la denuncia.

Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición.”

Tema XIII: Aceptación y repudiación de la herencia.

1-. La aceptación y repudiación de la herencia: significación, caracteres comunes, requisitos de capacidad, forma y tiempo.

La aceptación y la repudiación de la herencia son declaraciones de voluntad que se regula paralelamente en el Código Civil en sus art. 988 y siguientes. mediante la aceptación el llamado se convierte en heredero, por medio de la repudiación el llamado declara no querer recibir nada de la herencia.

Si se realiza la aceptación se produce a favor del llamado la adquisición de la herencia y se convierte en heredero. En el caso de que se repudie da lugar a varias posibilidades: sustitución, derecho de acrecer o que se convierte en sucesión intestada.

De su naturaleza jurídica se desprende un carácter independiente al testamento.

Caracteres comunes:

• El Código Civil regula paralelamente ambas instituciones.

• Ambas consisten en una declaración de voluntad unilateral no recpticia.

• Inter vivos.

• Actos voluntarios y libres.

• Son irrevocables a no ser que existiera un vicio en el consentimiento.

• Son indivisibles a excepción, art. 990 Cc., no cabe aceptación y repudiación pro parte de una herencia (aunque si en el legado). Hay una excepción cuando una persona está llamada a varias delaciones, por ejemplo: podemos instituir heredero en legítima y también en mejora, el llamado podrá aceptar una y repudiar otra.

• No se puede someter ni a plazo ni a condición.

• Retroactividad, art. 989 Cc.,  l os efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda.

• Debe tener certeza de que ha muerto el causante y de que es heredero.

• No son personalísimos.

- Reglas de capacidad.

Las personas que tengan la libre disposición de sus bienes, art. 992 cc., pero nos vamos a encontrar unas personas que nos suscitan problemas:

• Menores sometidos a patria potestad: pueden ser llamados pero la aceptación no pueden realizarla por ello mismos sino que la hará el titular de la patria potestad, y en la repudiación además necesitará de autorización judicial, y de una interpretación mala del art. 166 Cc. se entiende que la aceptación que hace el padre a favor del hijo es siempre a beneficio de inventario. Si el menor tuviere 16 años cumplidos y consintiera la repudiación en documento público no hará falta la autorización judicial.

• Menor emancipado: el menor emancipado es el que acepta y repudia pero con la asistencia de los padres, tutores o curadores, a no ser que acepte a beneficio de inventario en cuyo caso no necesita asistencia. Esto se sobre entiende del art. 323 Cc.

• El sometido a tutela: habrá que atender primero a lo que la sentencia de incapacitación diga si no dice nada, la aceptación de la herencia la hará el tutor a beneficio de inventario. Para que pueda aceptar pura o simplemente o repudiarla necesita autorización judicial.

• El sometido a curatela: la aceptación o repudiación de la herencia la hará el sometido a curatela pero con la asistencia del curador.

• A los pobres: si los llamados a la herencia son los pobres , art. 749 Cc., la aceptación y repudiación corresponderá a las personas que el testador haya designado en el testamento, si no sabemos de que pobres se trata, entonces serán los pobres del domicilio del testador. La calificación de los pobres y la asignación de los bienes lo hará la persona que halla designado el testador y si no designa, se hará por un tribunal formado por el párroco, el Alcalde y Juez, y serán estos o bien el Tribunal o bien la persona designada los que acepten la herencia y teniendo en cuanta que será siempre a beneficio de inventario.

¿Podemos dejar una herencia a una persona jurídica?

Si porque son un “fictio” al que se le da capacidad de obrar, y la aceptación se llevará a cabo según el art. 993 Cc. que dice que los legítimos representantes son los que aceptarán la herencia y para repudiarla necesitarán autorización judicial. En el caso de que fuera una persona jurídica pública necesitará la autorización del Gobierno

En el caso de que se constituye heredero a uno de los cónyuges y este acepte pura y simplemente sin el consentimiento del otro, ¿ Van a responder con todos los bienes?, así lo harán cuando haya consentimiento, en el caso de que no, los bienes gananciales quedarán excluidos.

• Requisitos de forma.

Si la aceptación es pura y simple no está sometida a forma alguna - arts. 1008 y 1011 Cc. si es aceptada a beneficio de inventario se hará ante notario o ante Juez encargado de conocer los juicios de testamentaria.

Para la repudiación es igual que la aceptación a beneficio de inventario.

• Requisitos de tiempo

• Si hay interesados en que el llamado se pronuncie, en este caso art. 1005 Cc., ese interesado deberá interponer demanda ante el Juez, pero solo cuando hallan transcurrido 9 días desde el fallecimiento. El Juez insta al llamado para que en el plazo de 30 días se pronuncie. Si transcurrieren los treinta días sin el pronunciamiento como sanción el Cc. ofrece una aceptación pura y simple.

• Si no hay demanda interpuesta por terceros, entonces el Cc. no da un plazo para aceptar o repudiar la herencia, la doctrina se divide, algunos opinan que sería el plazo de las acciones personales es decir 15 años, aunque la mayoría estima que el plazo sería el de una acción real, 30 años.

2-. Clases de aceptación.

La aceptación de la herencia puede ser de dos clases: pura y simple; y a beneficio de inventario.

A-.Pura y simple.

La pura y simple conllevará la responsabilidad ultra viver, y podrá ser expresa o tácita. La expresa se podrá hacer de cualquier forma, por ejemplo: documento público o privado o de forma verbal. La tácita el heredero no realiza ninguna aceptación, pero realiza una serie de actos que dan a entender por su contenido que a aceptado la herencia, por ejemplo: pagar el impuesto de sucesiones. Pero hay que tener en cuenta que los actos de mera administración por parte del llamado sobre la herencia no suponen una aceptación de esta.

- Aceptación ex lege con carácter de sanción.

Art. 1002 Cc.: “Los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia, pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir.”

la doctrina hace extensivo el contenido del art. 1002 Cc. en el supuesto que la substracción u ocultación de bienes se produzca antes de la apertura de la sucesión, es decir, antes de la muerte del causante y subsista con posterioridad a este hecho.

- Aceptación presunta.

En los supuestos del 1005 y 1019 Cc., si transcurren 30 y el llamado no se pronuncia, se entenderá aceptada pura y simplemente.

• Efectos de la aceptación pura y simple.

• Convierte al llamado en heredero.

• Responsabilidad por las deudas del causante ultra vives.

• Se van a extinguir las obligaciones por confusión y los derechos reales por consolidación. Ejemplo: A es dueño de un predio que tiene constituido un usufructo a favor de B, A deja en su testamento a B la nuda propiedad, entonces se extingue el usufructo y nace el derecho de propiedad.

• El heredero asume todas las cargas de la herencia por tanto asume las deudas del causante, gastos de enterramiento etc...

• La cualidad de heredero es intransferible aunque si que cabe la venta de la herencia, se tramite la propiedad pero no se tramite la cualidad de heredero.

• Hay un axioma que dice que “hay que pagar antes de heredar”, el orden de prelación no se encuentra en el Cc. pero es:

• a los acreedores del causante y los de la herencia.

• legitimarios.

• heredero voluntario.

• Art. 1001 Cc.: cuando un llamado a la herencia repudia esta en fraude de sus acreedores, estos podrán compeler al llamado por medio del Juez a que acepte la herencia en su nombre, pero esta aceptación sólo la aprovechará en lo que se refiere al importe de la deuda, el remanente seguirá los pertinentes causes sucesorios.

B-. A beneficio de inventario.

Tiene requisitos formales, se realizará bien ante notario o bien ante el agente diplomático o consular en el extranjero o ante el Juez encargado de conocer de los asuntos testamentarios.

Art. 1010 y siguientes del Cc. se permite aceptar “a benéfico de inventario aunque lo prohíba expresamente el causante. Debe hacerse expresamente salvo en tres situaciones:

• La herencia a favor de los pobres. Art. 992.3 Cc.

• La herencia a favor del Estado. Art. 956 Cc.

• Art. 1021 Cc. supuestos de un llamado a una herencia que la reclama porque hay otro que la posee desde hace más de un año, si este llamado acepta en el juicio se entiende directamente que la acepta a beneficio de inventario.

La aceptación a beneficio de inventario supone una aceptación en la que en el momento de aceptar solicitamos la formación de un inventario. Art. 1015 cc.

• Requisitos de tiempo.

Tres supuestos:

• Cuando el llamado tenga en su poder todos o parte de los bienes hereditarios: es necesario que la aceptación se haga ante el Juez en el plazo de 10 día si residía en la localidad del causante o 30 días si no lo hacía, a contar desde el día en que se supo llamado.

• Cuando el llamado no tiene en su poder los bienes hereditarios: podrá hacerlo bien ante el Notario o el Juez también dentro de los 10 o 30 días, pero a contar desde que se convirtió en heredero, es decir desde que acepto.

En ambos supuestos debe darse citación a la hora de hacer el inventario a acreedores y legatarios.

• Si el llamado utiliza el derecho a deliberar: para solicitar el beneficio de inventario deberá hacerlo dentro de los 30 días siguientes desde que termino el inventario. Art. 1019. En caso de que no se pronuncie se entenderá aceptada pura y simplemente.

• Plazo para hacer el inventario

El inventario se deberá realizar dentro de los 30 días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios y concluirá dentro de otros 60. Cabe que se prorrogue el plazo por el Juez siempre que no se sobrepase de un año.(Art. 1017 Cc.)

Si el heredero no cumple estos plazos se entiende que acepta pura y simplemente Art. 1018 Cc.

- efectos de la aceptación a beneficio de inventario: Art. 1023 Cc.

• Separación de patrimonios.

• Responsabilidad intra vives hereditatis.

• Obligación de pagar las deudas sólo hasta donde llegue el importe del patrimonio hereditario.

• La herencia se pone en situación de administración, hasta que se paguen a los acreedores y legatarios.

• Primero se paga a los acreedores y posteriormente a los legatarios.

• El administrador puede ser el mismo heredero o la persona designada por el causante en el testamento. En este caso se le puede exigir la rendición de cuentas y el administrado ostentará la representación de la herencia. El administrador está facultado para la venta o enajenación de los bienes de la herencia para liquidar las deudas.

• Pérdida del beneficio de inventario. Art. 1002, 1018, 1024 Cc.

• Cuando se hace mal el inventario a sabiendas y se deja de incluir en él algún bien , derecho o acción.

• si antes de pagar las deudas y legados enajena bienes de la herencia sin autorización judicial o sin comunicarlo a los interesados o si no da esa enajenación el destino previsto.

• Si no hiciera el inventario en los plazos previstos por su culpa o negligencia.

• Por sustraer u ocultar algún efecto de la herencia después de hacer obtenido el beneficio de inventario.

La sanción de estos cuatro supuestos es la aceptación pura y simple.

3-. Derecho de trasmisión. Art. 1006 Cc.

Cuando una persona que ha sido llamada a una herencia fallece, y no se ha pronunciado sobre la aceptación o repudiación de esta, el “ius delatorius” se trasmite a sus herederos, además de los bienes, es decir, el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante.

4-. Derecho de representación. Art. 924 y siguientes Cc.

No tiene mucho sentido que se denomine así pues no se representa a nadie. Es el derecho que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o si hubiera podido heredar. esta figura tiene lugar el la sucesión intestada y tiene lugar solamente en linea recta descendente y colaterales a favor de los hijos de hermanos.




Ej: Si C muere antes que A, E, F y C tienen derecho a adquirir la parte de la herencia y los derechos correspondientes a C. B y D heredarían por cabeza, y E, F y G por estirpe.







Es una excepción al principio de la sucesión intestada, según el cuál el pariente en grado más próximo excluye al más remoto. Cuando se hereda porrepresentación la dicisión de la herencia se hace por estirpes, de tal forma que el representante o los representantes no heredan más de los que heredaría su representado.

Dice el art. 928 Cc. que no sep ierde el derecho a representar a una persona por haber renunciado a su herencia. En los únicos supuestos en que cabe el derecho de representación de persona viva en el supuesto de desheredación o indignidad.

El único supuesto en que hay derecho de representación en la sucesión testada es en el art. 814.3 Cc., es decir solamente a favor de los descendientes.

5-. La herencia en administración.

Es un supuesto especial o transitorio en que se puede encontrar la herencia en la que se van a realizar actos de gestión y conservación de los bienes, hasta que los bienes se integren en el patrimonio del heredero. ejemplo: La herencia yacente, aceptación a beneficio de inventario, herencia indivisa etc.

Hay tres clases de administradores:

• Por ley corresponde a los herederos.

• Testamentario, la administración corresponde a la persona designada por el testador.

• Administrador judicial, sigue las normas de la Ley de enjuiciamiento civil.

Desde otro punto de vista los administradores pueden ser:

• Mera conservadora: en ella solamente va a realizarse actos que conserven los bienes. Ej.: Vender los productos que sean perecederos, custodiar los bienes para que produzcan rentas, ejercitar las acciones del difunto, representar a la herencia tanto en juicio como fuera de él. Suele darse cuando el llamado es un nasciturus.

• Liquidadora: por ejemplo en el caso de aceptación a beneficio de inventario. en este caso se pagan las deudas para la cual se ha de proceder a la venta de los bienes, por norma de la LEC es una venta judicial, o poniendo de acuerdo a todos los interesado por venta privada.

- Pautas en la administración de la herencia.

• El juez puede proveer a instancia de parte, durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la herencia, la administración de este de forma judicial. Art. 1020 cc.

• Hasta que se pague a los acreedores y legatarios la herencia estará en administración. Art. 1026.1 Cc.

• El administrador tiene la representación judicial de la herencia. Art. 1026.2 Cc.

• Durante la formación del inventario y el término para deliberar, los legatarios no podrán demandar el pago de los legados. Art. 1025 Cc.

• El administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a los acreedores. Art. 1027 Cc.

• Si hay juicio pendiente sobre prelación de créditos de los acreedores se estará a los resultados del mismo, si no hay juicio pendiente se irán pagando según se vayan presentando, pero si hay algún hacedor que por ley resulte preferente no se hará el pago de los demás acreedores sin previa caución.

• Si después de pagados los legados aparecen nuevos acreedores, estos solo pueden reclamar contra los legatarios si hay bienes suficientes en la herencia. Art. 1029 Cc.

• Cuando para el pago de acreedores y legados sea necesario la venta de bienes hereditarios se procederá a la venta judicial (LEC) o bien a la venta privada si todos los interesado lo acordaran. Art. 1030 Cc.

• Si no alcanzarán los bienes hereditarios para el pago de deudas y legados el administrador dará cuanta de su administración a tales acreedores y legatarios.

• Después de pagar a los acreedores y legatarios, el heredero gozará del remanente de los bienes. si el administrador no era el heredero rendirá cuentas siendo responsable de todos los perjuicios causados por su culpa o negligencia. Art. 1032 Cc.

Tema XIV: Sucesión testada .

1-. El testamento como negocio jurídico y caracteres.

Según el artículo 658 Cc. hay dos formas de organizar la sucesión, bien de forma testada o bien intestada.

El testamento es aquel acto en el que una persona dispone después de su muerte de todo o parte de sus bienes Art. 667 Cc.. El testamento suele tener disposiciones de carácter patrimonial pero es posible que junto a éstas se inserten cláusulas no estrictamente patrimoniales, como son las de tipo personal en donde se puede reconocer un hijo no matrimonial o el nombramiento de un tutor. Si incluimos disposiciones personales se rigen por la sucesión intestada ya que existe compatibilidad.

Características:

• Es un acto eminentemente formal, ya que si no guarda las formas necesarias el testamento será nulo

• Es esencialmente revocable aunque el testador manifieste su voluntad de no hacerlo.

• No tiene por que tener un exclusivo contenido patrimonial.

• Se perfecciona en el momento del otorgamiento pero su eficacia comienza con la muerte del causante.

• Es unipersonal y personalísimo

• Es unilateral y consiste en una declaración de voluntad no recipticia. (no tiene destinatario determinado.)

Tres tipos:

• Abierto, art. 679 Cc.:es un testamento notarial en donde el notario queda enterado del contenido del acto de última voluntad.

• Cerrado, art. 680 Cc.: en donde el notario no queda enterado del contenido del testamento, el testador o bien lo cierra o bien ya lo lleva cerrado.

• Ológrafo: no se hace ante notario, es la forma más privada de hacer testamento, y debe estar redactado del puño y letra del testador, con su firma y fecha.

- Reglas de capacidad.

Los arts. 662 y 663 Cc. contienen los requisitos de capacidad para testar de tal forma que pueden hacer testamento el menor que halla cumplido catorce años eso sí notarial pues para el ológrafo como mínimo se necesitarán dieciocho. Además la persona que teste deberá estar es su cabal juicio, en el caso de testamento por medio de Notario deberá ser este el que lo advierta.

En el testamento ológrafo se presume la capacidad y aquella persona que alegue la falta de ésta deberá probarla. El art. 665 Cc. arbitra un procedimiento para que el incapacitado en estado lúcido pueda hacer testamento.

Además de la capacidad del testador se requiere que el Notario sea hábil conforme a la legislación notarial.

Por Ley 30/91 de 20 de diciembre, se suprime un requisito general sobre la necesidad de testigos, a partir de entonces solamente habrá testigos cuando:

• el testador lo solicita.

• el testador no sabe o puede leer.

• si lo solicita el Notario.

• Si el testador no sabe o puede firmar.

El Notario tiene que ser hábil y en cuanto a los testigos el art. 681 Cc. y 682 Cc. dice que no pueden serlo:

Art. 681 Cc.: “No podrán ser testigos en los testamentos:

Primero: Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701.

Segundo: Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.

Tercero: Los que no entiendan el idioma del testador.

Cuarto: Los que no estén en su sano juicio.

Quinto: El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo.”

Art. 692 Cc.: “En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquellos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario.”

2-. Tipos de testamento.

a-.) Abierto.

Se regula en el Código Civil en los arts. 694 y siguientes, en este el Notario queda enterado del contenido del testamento y se necesita una serie de requisitos:

• Capacidad del testador.

• Identificación de su persona (testador): el notario debe pedir que se identifique documentalmente o sino por testigo indicando esto en el propio testamento.

• Presencia del Notario y testigos en su caso, y tambien los que recoge el art. 698 Cc.: “1º Los testigos de conocimiento, si los hubiera, quienes podrán intervenir además como testigos instrumentales.

2º Los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado.

3º El intérprete que hubiera traducido la voluntad del testador a la lengua oficial empleada por el Notario.”

• Manifestación de voluntad del testador: debe el testador comunicarle al Notario cual será el destino de sus bienes.

• Redacción, lectura y firma: primero la redacción haciendo constar el lugar la fecha y la firma y la hora del otorgamiento. El Notario leerá en voz alta el testamento, el testador manifestará su conformidad, y si es de conformidad firmará y si no pudiera firmar lo hará a su ruego uno de los testigos.

• Unidad de acto: esto significa que todas las formalidades de testamento abierto se harán en un mismo acto, sin interrupciones, salvo fuerza mayor. Esto ha sido interpretado por la Jurisprudencia que por la bondad del acto, la redacción del Notario se puede hacer en un momento anterior, pero en lo que no debe haber interrupción y debe hacerse en unidad de acto es la lectura del testamento, la conformidad del testador y su firma.

• Dación de fe por parte del notario de que se ha cumplido con las solemnidades legales.

Si no se observan todas las solemnidades oportunas , el testamento es nulo y el Notario incurrirá en responsabilidad de los daños y perjuicios causados por su culpa o negligencia.

Cuatro formas extraordinarias de hacer testamento abierto:

• La del demente en intervalo lúcido. Art. 665 Cc.

• Testamento abierto o cerrado que puede ser en lengua extranjera en que se exprese el Testador y el oficial del Notario, aún cuando el Notario lo conozca.

• Testamento en peligro de muerte, art. 700 Cc.: “Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario.”

• Testamento en tiempo de epidemia, art. 701 Cc.: “En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años.”

b-.) Cerrado

Se regula en los arts. 706 y siguientes del Cc., y es el testamento notarial en el que el testador se presenta ante el Notario con el contenido de su última voluntad con un pliego o sobre cerrado o salteado, o se cerrará y sellará allí. el notario no se entera del contenido del Testamento. Es una forma secreta de testar.

Dice el art. 708 Cc.: “No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.”. Y el art. 709 Cc. contiene supuestos especiales para el sordomudo o para aquella persona que no puede hablar.

Solemnidades del testamento cerrado, fases:

• Preparación o redacción privada, art 706 Cc.: el testamento deberá estar escrito por el testador y firmado al final, o por otra persona a su orden pero firmado en todas las hojas por el testador. También puede escribirse por medios mecánicos y se firmarán en todas las hojas. Si no sabe o puede firmar lo hará otra persona a su ruego expresando la causa de imposibilidad.

• Otorgamiento: supone dar autenticidad a la parte externa, se guarda el testamento cerrado en un sobre o pliego cerrado y sellado. Luego se acude al Notario y si no se cerró y selló en su casa, se hará en la notaria.

• Manifestación por el testador de que dentro de la cubierta va el contenido de su última voluntad.

• El notario levanta acta notarial en la cubierta expresando o dando fé de la identificación, fecha, lugar, hora y capcidad del testador.

• Lectura del acta y firma del testador y del Notario y de testigos si procede.

• Entrega del testamento cerrado al testador.

• Protocolización: se subdivide en tres fases:

• Conservación del testamento, art. 711 Cc.: puede conservarse por el testador, depositarlo en poder del notario; o a una persona de confianza del testador.

• Art. 712 Cc.: “El Notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deberá presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de diez días, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia.” El art. 713 Cc. prevé la pérdida de los derechos hereditarios al que no lo presentase, sustrajera o perdiese, pudiendo incurrir en responsabilidad criminal.

• Fase de apertura o protocolización: El Juez da cita al Notario, se examina el pliego y se eleva a público.

3-. Testamento ológrafo.

Se regula en los arts. 688 y siguientes del Código Civil, debe estar redactado por el puño y letra del Testador y firmado por él, con expresión de la fecha. Solamente podrán hacer este tipo de testamento los mayores de edad. Si hay palabras tachadas o enmendadas las salvará el testador bajo su firma.

El testamento ológrafo al igual que el testamento cerrado necesita de la protocolización presentándose ante el Juez de 1ª instancia dentro de los cinco años contados desde el día del fallecimiento.

La persona que tenga en su poder el Testamento deberá presentarlo ante el Juez en el plazo de 10 días desde que tiene conocimiento de la muerte del testador.

Presentado el testamento ante el Juez y acreditando el fallecimiento de la persona, el Juez abrirá el testamento, lo rubricará en todas sus hojas y comprobará la identidad de la letra por medio de tres testigos que conocieran la letra del causante y su firma.

A falta de testigos idóneos o si dudan podrá utilizar el Juez el cotejo pericial de Letras.

Tema XV: La institución de heredero.

1-. Contenido del testamento.

La institución de heredero es una disposición testamentaria por tanto incluida en el testamento, por la que una persona es llamada a la totalidad o a una parte alícuota de la herencia, arts. 763 y siguientes Cc.

No es necesario que el testamento contenga institución de herede, tampoco es necesario que contenga legados, dice el art. 764 Cc.: “El testamento será válido aunque no contenga institución de heredero, o ésta no comprenda la totalidad de los bienes, y aunque el nombrado no acepte la herencia o sea incapaz de heredar. En estos casos se cumplirán las disposiciones testamentarias hechas con arreglo a las leyes, y el remanente de los bienes pasará a los herederos legítimos.”

El art. 891 Cc. permite la distribución de toda la herencia en legados.

El art. 768 Cc. dice que el heredero instituido en cosa cierta y determinada tiene la consideración de legatario, “institucio ex re certa”.

No se exigen reglas de forma a la disposición de herederos solo se exige que se haga testamento.

No hace falta para constituir heredero a una persona el designarla por su nombre, sino que basta con que se den una serie de datos que nos hagan saber con certeza la identidad de la persona, arts 750, 772 y 773 Cc.

La institución de heredero voluntario es aquel que no es forzoso la legitimación. Si una persona carece de herederos forzosos o legitimarios puede dejar sus bienes a quien le plazca, si el instituido heredero fallece antes que el testador, renuncia a la herencia o es incapaz (indigno) para suceder, no trasmite ningún derecho a sus herederos. Excepciones: arts. 761 y 857 Cc.!(supuestos de indignidad y desheredación) y para el caso en concreto de que el indigno o desheredado sea hijo o descendiente del testador y este tenga también hijos o descendientes.

La institución de heredero y legatario puede hacerse de forma pura o sometida a condición término o modo.

• Reglas complementarias en la institución de heredero.

Art. 765 Cc.: “Los herederos instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales.”

Si el testador instituye herederos a varias personas y a unas de forma individual u a otras colectiva se entiende que todos han sido instituidos individualmente. A no ser que los instituidos herederos fueran hermanos del testador se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado.

Dice el art. 771 Cc. que si el testador llama a la herencia a una persona y a sus hijos, se entenderá que todas han sido llamadas simultáneamente.

Si el testador llama a la herencia a sus hijos, se entenderán también incluidos los adoptivos salvo voluntad expresa del testador.

Caben también las disposiciones testamentarias a favor del alma, como recoge el art. 747 Cc., que serán bienes para sufragar obras piadosas en beneficio de su alma.

También cabe la institución de heredero a favor de persona genéricas, como son los pobres (art. 749 cc.) y parientes, entre los parientes se va a incluir también al cónyuge.

2-. Condición término y modo.

La institución de heredero puede ser pura o someterse a condición, término y modo, arts. 790 y siguientes Cc.

• La condición: es un hecho futuro o incierto.

• El término: es un hecho futuro y cierto.

• El modo: es un gravamen y se impone en una liberalidad, disposición a título gratuito.

El término o plazo: art. 805 Cc., dice que la institución de heredero puede estar sometida a término inicial y final. ¿Qué pasa antes del término inicial y tras el término final? Va al sucesor intestado hasta que comience el término inicial o cuando llegue el término final. El sucesor intestado debe presentar una garantía o caución. Por tanto el art. 805 cc. es una mezcla de norma de sucesión testado e intestada.

Tanto la institución de heredero como la del legado puede estar sometida a condición, para lo que el art. 791 Cc. nos remite a los art. 113 Cc. y siguientes del código. Dos tipos de condiciones:

• Suspensivas: se paraliza el efecto de la institución de heredero hasta que se cúmplala condición. Ej.: Instituyo heredero a Pedro si acaba la Carrera de Medicina.

• Resolutorias: cuando los efectos se producen, pero no son definitivos por lo que es condición resolutoria. Ej.: Instituyo heredera de mis bienes a María mientras viva en Madrid. Además dice el art 799 Cc. que las condiciones suspensivas n impiden al heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos aún antes de que se verifique su cumplimiento.

Además dice el art. 759 Cc.: “El heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos.” Según este artículo el supuesto anterior se considera como una mala traducción del Código civil francés, ya que donde dice condiciones suspensivas debiera decir término inicial.

En cuanto a la trasmisión de derechos del heredero instituido bajo condición, distinguimos si la condición es suspensiva o resolutoria: si es suspensiva y muere antes de que ésta se cumpla no trasmite derecho alguno a sus herederos; si es resolutoria y muere pendiente la condición se trasmiten los derechos a los herederos. Todo esto salvo voluntad contraria del testador.

• Potestativas: art. 795 Cc. y es cuando depende de una de las partes, bien del testador bien del instituido heredero. Estas a su vez pueden ser negativas o positivas, si es negativa consiste en abstenerse de hacer algo, probablemente durante toda la vida del heredero estaríamos ante la caución muciana, art. 800 Cc.: “Si la condición potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa, o de no hacer o no dar, cumplirán con afianzar que no harán o no darán lo que fue prohibido por el testador, y que, en caso de contravención, devolverán lo percibido con sus frutos e intereses.”

El art. 801 Cc. establece que en caso de que no preste fianza, se pondrán los bienes de la herencia en administración hasta que la condición se realice o haya certeza de que no se puede realizar.

• Casual: es decir, que dependa de circunstancias fortuitas y del azahar.

• Mixta: por ejemplo causal y potestativa, de tal manera que dependa de la voluntad del heredero o del testador y también de circunstancias fortuitas.

Si la condición es imposible o contraria a la Ley se tiene por no puesta. La condición absoluta de no contraer matrimonio primero o ulterior matrimonio se tendrá por no puesta, a menos que lo haya sido al viudo viuda por su difunto causante o por los ascendientes o descendientes de éste. Podrá legarse a cualquiera el usufructo, uso o habitación o una pensión o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo. También se prohíben las condiciones captatorias, que es cuando constituyo a alguien como heredero de todos sus bienes.

En cuanto al modo es un gravamen que se produce en la institución de heredero, por ejemplo: constituyo como heredero a fulanito a condición de que entregue a los carmelitas mil € al año.

Tema XVI: Los legados.

1-. Concepto de Legados.

Disposición testamentaria a título singular, por tanto, que atribuye una cosa o un derecho, art. 858 y siguientes Cc. En cuanto a los elementos personales son: el Testador quien ordena, el Legatario quien recibe y el gravado el que debe prestarlo que es normalmente el instituido heredero. También cabe la figura del sublegatario, por ejemplo: la herencia es para X pero el testador deja una moto al legatario, el heredero entregará a legatario dicha moto, al sublegatario le entregará la cosa o derecho el sublegatario.

Los elementos reales son los objetos de un legado y pueden ser: las cosas presentes o futuras, propias o ajenas del testador, corporales o incorporales, con la única condición de que sean posibles determinadas y susceptibles de trasmisión, sólo cabe hacer el legado en testamento.

Efectos del legado:

• El legatario adquiere derecho al legado puro, es decir, no sometido a condición, desde el momento de fallecimiento del testador, pero no pude tomar por su propia autoridad la cosa legada, sino que tiene que pedir la entrega al heredero o albacea. Excepciones:

• supuesto de heredero único: es posible que el heredero sea universal y a la vez legatario de alguna cosa.

• supuesto de que toda la herencia se distribuya en legados, art. 891 Cc: “Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa.”.

• El legatario no tiene derecho al saneamiento por evicción, salvo que el legado fuera de una cosa indeterminada, art. 860 Cc. y se señalase sólo por género o especie.

• Derecho de sustitución: figura que vale para el legado y para la institución de heredero.

• Derecho de acrecer.

• Derecho de trasmisión: en los supuestos de los legados no es necesaria la aceptación, el derecho o bienes se trasmiten a los herederos.

- El prelegado.

Art. 890.2 Cc. dice que una persona puede estar llamada a una herencia con dos llamamientos, a esta persona se le llama como heredero y como legatario, tiene su fuente en el derecho romano, y se justifica en que el legado no responde de las deudas de la herencia y por con ello se protege un bien. El art. 890.2 Cc.: “El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla.” Se alude al prelegado en el art. 821 Cc.

2-. Adquisición del legado.

Dice el art. 881 Cc. que el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador y los tramite a sus herederos.

En el legado a diferencia de la herencia hay una adquisición automática, es decir, no es necesaria la aceptación del legatario, aunque cabe la posibilidad de renunciar al legado. No hay requisitos de forma en dicha renuncia ya que el Código civil no alude a ello.

En cuanto a la aceptación proparte del legado, tenemos dos arts que refieren a esto:

• Art. 889.1 Cc.: alude a un legado que tiene dos partes, una gratuita, que supone un lucro y una parte oneroso. en este caso no se puede aceptar una y repudiar otra. sin embargo en el caso de que las dos partes fueran onerosas o gratuitas si se podrá repudiar una y aceptar otra.

• Art. 890.1 Cc., : “El legatario de dos legados, de los que uno fuere oneroso, no podrá renunciar éste y aceptar el otro. Si los dos son onerosos o gratuitos, es libre para aceptarlos todos o repudiar el que quiera.”

La aceptación del legado no puede estar sometida ni a plazo ni a condición.

Como no hay más reglas de la aceptación y repudiación del legado aplicamos algunas relativas a la herencia:

• Art. 988 Cc.: la aceptación y repudiación del legado es un acto voluntario y libre.

• Art. 989 Cc.: tiene efectos retroactivos, hasta el momento del fallecimiento, que coincide con la apertura de la sucesión.

• Art. 997 Cc.: es irrevocable, salvo la posibilidad de impugnación porque haya existido alguno de los vicios del consentimiento en la aceptación o repudiación.

• Art. 1001 Cc.: se faculta a los acreedores para aceptar el legado en caso de que el legatario los repudie en fraude de acreedores.

Cabe la anotación preventiva del legado en el Registro de la Propiedad, señala el art. 42.7 de la Ley Hipotecaria que aquel legatario que no tenga derecho a promover el juicio de testamentaria es el que pude pedir la anotación preventiva de su legado.

En cuanto al saneamiento por evicción art. 860 Cc..

En cuanto a la preferencia de legados hay dos arts. que se refieren a un orden de prelación pero no coinciden porque son de supuestos distintos uno es el art 887 Cc.: “Si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se hará en el orden siguiente:

1º Los legados remuneratorios.

2º Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario.

3º Los legados que el testador haya declarado preferentes.

4º Los de alimentos.

5º Los de educación.

6º Los demás a prorrata.”, y acudiremos a este artículo cuando ya se han pagado a todos los legatarios. El otro es el art. 820 Cc.: “Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará la reducción como sigue:

1º Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento.

2º La reducción de éstas se hará a prorrata, sin distinción alguna.

Si el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél reducción sino después de haberse aplicado éstos por entero al pago de la legítima.

3º Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.” y lo utilizaremos cuando el conflicto es con los legitimarios, no hay beneficio suficiente para pagar a todos los legitimarios y a los legatarios.

En cuanto a la responsabilidad por deudas del legatario, el art. 858.2 Cc. dice que el legatario no responde de las deudas de la herencia, solamente responde de las cargas que le haya impuesto el Testador hasta donde alcance el valor del legado. Por tanto la responsabilidad del legatario es “ultra vives” y “pro viribus” (hasta el valor del bien) o “con viribus” (con el bien legado).

Tema XVII: Sustituciones hereditarias.

1-. Concepto y clases.

Es una institución testamentaria la cual hay una pluralidad de llamamientos que tienden a evitar la sucesión intestada. Se regula en el Código Civil en los artículos 774 y siguientes, en esta pluralidad de llamamientos, o bien hay un heredero y un sustituto, que es instituido pero subordinado a otro. También puede ocurrir una pluralidad de llamamientos no excluyentes pero sucesivos.

Clases:

• El art. 774 cc. establece en que consiste la sustitución normal dice que “Podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley.”, está mal redactado, pueden nombrarse varios sustitutos por estos mueren o renuncian a la herencia, así de esta manera podrá haber un herederos y varios sustitutos, varios herederos o varios sustitutos, etc..

Los efectos de la sustitución normal o vulgar:

• El sustituto sólo hereda cuando no lo hace el instituido heredero.

• Hereda del testador y no del instituido.

• Las cargas y condiciones impuestas al instituido pasan al sustituto.

• La sustitución vulgar no puede afectar a la legítima.

• Pupilar: Art. 775 Cc. que dice que los padres ascedientes pueden nombrar sustitutos a sus descendientes menores de 14 años, para el caso de que meran antes de dicha edad.

• Ejemplar: Art. 776 Cc.: el ascediente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de 14 años que conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental. Este sustitución quedará sin efecto si el incapacitado ha hecho testamento en intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón. Esa sustitución solo incluye los bienes que ha dejado el ascendiente no los que ya tuviere antes. En esta sucesión es necesario que el hijo este previamente incapacitado por locura, existen dos corrientes al respecto:

• se exige que en el momento en que el ascendiente hace testamento el hijo ya esté incapacitado por locura.

• La más reciente dice que no hace falta que ya esté incapacitado en e momento en que se hace testamento porque es suficiente con que este incapacitado con posterioridad, solo es necesario que esté loco de hecho.

• Fideicomisaria: Art. 781 Cc, también denominada Fideicomiso, es una disposición testamentario en virtud de la cual se encarga al heredero que conserve trasmita todo o parte de la herencia a un tercero. Intervienen tres personas: el Testado, el instituido heredero “fiduciario” y el instituido heredero “fideicomisario”. Dos límites:

• Art. 781 CC., debe hacerse a favor de persona viva en el momento de fallecimiento del Testador.

• O que no pase del segundo grado, que no es parentesco sino que son trasmisiones con lo cual habría como mucho dos trasmisiones más aparte del fiduciario, si alguno muere las disfrutarán sus herederos

Efectos:

• Derechos:

• Disfruta de los bienes hereditarios.

• Disfruta en cualidad de usufructuario (desde un punto de vista económico), aunque se le considera heredero (desde el punto de vista jurídico).

• Obligaciones:

• Hacer un inventario de los bienes.

• Conservar la herencia.

• Responsabilidad por las deudas del causante, “ultra-vives” (pura y simple) o “intra-vives” (a beneficio de inventario).

Extinción de la sustitución fideicomisaria: por cualquier causa genérica que extinga el testamento o la institución de heredero, así como los límites propios de esta sustitución art. 781 y 785 Cc.

- El fideicomiso de residuo: no regulado específicamente en el Código civil, pero se permite por el contenido del art. 783.2 cc., se caracteriza por que se dispensa al heredero fiduciario de la obligación de conservar los bienes, se plantea por la doctrina si esto es realmente una sustitución.

Tipos:

• El fidecomiso de “si queda”: no hay obligación de conservar.

• El fideicomiso de “lo que queda”: si hay obligación de conservar

En cuanto a la trasmisión o adquisición por el fideicomisario de residuo, podemos decir que adquiere la herencia desde el momento de la muerte del causante. Ante la muerte del fideicomisario de residuo muere antes que el fiduciario ¿se trasmite algo?, dos corrientes:

• no se trasmite nada porque es una institución sometida a condición suspensiva.

• si que se trasmite derecho a sus herederos otra cosa es que queden o no bienes.

Tema XVIII: La legítima.

1-. Concepto y fundamento.

El art. 806 Cc. Y siguientes define la legítima como aquella porción de bienes de la que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a favor de los herederos forzosazos. La normativa sobre la legítima es de “ius cogens” es decir de naturaleza imperativa.

Además el art. 807 Cc. dice que son legitimarios, o herederos forzosos: “1º Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

2º A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

3º El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.” Si no hay legitimarios el causante puede dejar sus bienes a quien quiera.

- Naturaleza jurídica.

El Código civil regula la legítima correspondiendo con el sistema legitimario romano, es una reglamentación de carácter negativo o de freno. Hay dos teorías predominantes:

• Legítima como “pars hereditatis” (porción hereditaria): la legitima siempre atribuye al legitimario la condición de heredero y se argumenta en los arts. 763, 813 a 817, 821 Cc. etc. y son artículos que califican a los legitimarios como herederos. Una crítica que se le hace a esta teoría es que el art. 815 dice que no hace falta que el legitimario sea heredero y se puede atribuir por cualquier título.

• Legítima como “pars bonorum” (partición de bienes): supone por tanto que el legitimario es un titular de un activo hereditario. Y los argumentos jurídicos sobre los que se sustenta son los arts. 806 y 808 Cc.

2-. Fijación de la legitima: imputación y computación.

El calculo de la legítima supone la realización de una serie de operaciones destinadas a saber si realmente va existir legítima real, porque ha de cumplirse el axioma de “pagar antes que heredar”.

A-. Conceptos previos.

• Sistema de preferencias: no hay ningún artículo que diga cuál es el sistema de preferencia asó que se usa el del derecho de sucesiones:

• Acreedores del causante o de la herencia.

• Legitimarios.

• Legatarios

• Herederos voluntarios

• Acreedores del heredero.

• Computación: es un operación ideal, se trata de traer de forma ideal a la masa hereditaria el valor de todas las donaciones que haya hecho el causante en vida tanto a favor de los legitimarios como de extraños.

• Imputación: es colocar las donaciones y legados en la parte de libre disposición para saber si son o no inoficiosos.

"Inoficiosos: que lesiona los derechos de la herencia forzosa, o excede de la medida que la ley señala como máximo de lo que pueda darse a título gratuito. Se aplica en actos de última voluntad y a dotes y donaciones.

B-. Legitima global.

Establece que para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaran a la muerte del testador, con deducción de las deudas sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento con lo cual hay que determinar por una parte “relictum”(lo que queda libre en la herencia tras haberse pagado las deudas) y por otra el “donatum” (lo que ha donado en vida).

Para determinar el “relictum” hay que tener en cuenta que las obligaciones y deudas no deben ser legado es decir, creadas en el testamento, porque los legatarios van depuse de los legitimarios. Hay que tener en cuenta que los bienes o derechos no se extinguen con la muerte del causante

Para valorar el “relictum” se atenderá al valor que tienen los bienes en el momento del fallecimiento, pero esta valoración no es fija e inamovible porque esta es la primera valoración, ya que después se hace otra en el momento de la partición.

En cuanto al “donatum” hay que traer a la masa hereditaria el valor de lo donado, cualquier aumento o depreciación del valor es del riesgo del donatario.

C-. Legitima individual.

Supone dividir el valor global entre el número de legitimarios, teniendo en cuanta quienes heredan por cabezas y quienes por estirpe.

¿Qué pasa en casos de renuncia, desheredación o indignidad?

El que renuncia a la legitima, se desliga de la herencia y no tramite derecho alguno, en el caso de desheredación o de indignidad se pasa la herencia a sus herederos, que heredarán por estirpe.

3-. Intangibilidad de la legítima.

La normativa relativa a la legitima es de derecho imperativo, no puede ser alterada por la voluntad del causante. Existen al respecto dos supuestos:

• Renuncia o transacción sobre legítima futura: toda renuncia sobre la legítima futura entre el que la herede y sus herederos forzosazos es nula, y estos podrán reclamarla cuando muera aquel. Pero deberán traer a colación lo que hubieran recibido por la renuncia o trasmisión. La legítima futura se refiera a la legítima que deberá cuando muera el causante.

" Colación: pronunciamiento que al partir una herencia se hace de los bienes que un heredero forzoso recibe gratuitamente en vida, para que sean tenidos en cuenta en el reparto de legítimas y mejoras.

La nulidad se refiere a las renuncias o transacciones producidas antes de la muerte del causante, porque los pactos que se establezcan una vez producida la muerte sobre la legítima son válidos, se refiere a la legítima corta o estricta. Y es nulidad absoluta.

• Actos de gravamen, dos supuestos:

• Actos de gravamen “strictu sensu”: El art. 813 Cc. en su segundo párrafo establece que no puede imponer el testador sobre la legítima gravámenes ni condición alguna ni sustitución, salvo lo establecido para el cónyuge viudo.

• Actos de gravamen dejando opción al legitimario:

• En virtud de disposición de última voluntad, (cautela sofini): consiste en una disposición testamentaria según la cual el testador deja al legitimario mayor parte de lo que le corresponde por la legítima estricta, pero gravando todo lo dejado, advirtiéndole que si no acepta perderá lo dejado por encima de la legitima estricta. Jiménez Arnau y otros dicen que la cautela sofine es un fraude, es ilegal, ya que la legítima estricta no puede ser gravada. Esta cautela intenta conseguir indirectamente lo que directamente la ley prohíbe.

Otros autores como Vallet oRoca dicen que es un acto voluntario de opción, es decir, el legitimario es libre de aceptar el gravamen o no. Dicen también que si según la ley el testador puede dejar al legitimario solamente la legítima estricta, lo que se puede hacer directamente se puede hacer también indirectamente.

El problema es que muchas veces estas cláusulas se redactan en testamento de malas formas como sanción y por ello parece inmoral.

• En virtud de precepto legal: Art. 830 Cc. p.3: “Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.” Algunos autores dicen que esta es la cautela sofini pero en este caso en virtud de precepto legal y no en virtud de la voluntad del testador.

- Análisis del párrafo 3º del art. 830 Cc.

Este precepto no es una norma de derecho necesario por lo que puede ser modificada por disposición expresa del causante.

La doctrina se plantea si se puede aplicar analógicamente a otros legados. Autores como La Cruz creen que no, aunque la mayoría de la doctrina dicen que si que en aquellos legados que tengan con el usufructo o la renta vitalicia una identidad de razón.

Las palabras “cuyo valor”, también han creado un debate doctrinal así hay dos teorías:

• se refiere al valor del usufructo o de la renta vitalicia ( Sánchez Román, Manresa).

• La mayoría de la doctrina opina que esas palabras se refieren al bien o bienes gravados con el usufructo o renta vitalicia y no se refieren al valor del usufructo o de la renta.

A la hora de valorar el bien gravado hay que tener en cuenta que si el gravamen no absorbe totalmente las rentas del bien hay que tenerlo en cuenta a la hora de valorar el bien.

Ante la pregunta de si ¿puede el contador/partidor cumplir el legado, si en el momento de la partición los legitimarios no dicen nada al respecto? la respuesta es Si.

Tema XIX: Límites a la facultad de disponer del causante.

1-. Legítima de los descendientes: estricta y tercio de mejora.

A efectos de legítima, carece de trascendencia la clasificación de hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos. La legítima de los hijos ascendientes es de 2/3 partes del haber hereditario. Art. 808 Cc. se refiere a todos los hijos, es decir a los inmediatos.

Se pueden plantear tres tipos de problemas: la premoriencia, la renuncia y el caso de desheredación o indignidad, para el primero y el tercero se tramite al siguiente por medio del derecho de representación, los hijos del desheredado, indigno o premuerto ocupan el lugar de su progenitor. En la renuncia no se tramite derecho alguno a los hijos.

De los 2/3 que supone la legítima, un tercio es la denominada legítima corta o estricta, mientras que el otro tercio es el de mejora.

Repartición:

La legítima estricta debe repartirse por igual entre los legitimarios, la mejora puede atribuirse a quien se quiera de los legitimario, incluso a los nietos. Con el tercio de libre disposición puede hacerse lo que se quiera.

La mejora se regula en el art. 823 y siguientes Cc. El padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de algunos de sus hijos o descendientes de una de las 2/3 partes de la herencia con lo cual al hablar de los hijos o descendientes cabe atribuir la mejora a los nietos en vida de los padres.

El art. 824 Cc. indica que sobra la mejora pueden imponerse gravámenes siempre que sean a favor de legitimarios o descendientes. La mejora puede establecerse en el testamento, en capitulaciones matrimoniales o por un contrato oneroso celebrado con un tercero, cuando se haga en capitulaciones o con un tercero por contrato es irrevocable, el que se haga en testamento es revocable en la medida en que lo es el testamento. Cabe también la promesa de mejora o no mejora en capitulaciones. Se puede aceptar la legítima estricta y repudiar la mejora.

La facultad de mejorar no puede encomendarse a otro. Excepción: salvo que el testamento o capitulaciones matrimoniales se deje esta facultad al cónyuge viudo que no haya contraído nuevas nupcias.

Dice el art. 833 Cc. que el hijo o descendiente mejorado podrá renunciar la herencia y aceptar la mejora o viceversa, por tanto cabe este supuesto solo cuando se atribuyan en título diferentes, (Ej.: un herencia y un legado).

2-. La legítima del cónyuge viudo.

Se dispone en los arts. 834 C.c. y siguientes, “El cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.”

El art. 835 Cc. establece que cuando estuvieren separados en virtud de demanda se estará al resultado del pleito, si entre los cónyuges separados hubiere mediado perdón o reconciliación, el sobreviviente conservará sus derechos.

Si los ascendientes concurren con el cónyuge, este tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia. Si el cónyuge no concurre ni con ascendientes ni con descendientes la legítima del supérstite es el usufructo de 2/3 de la herencia, cabe la posibilidad de conmutación de la legítima es decir que se cambia el usufructo por: una renta vitalicia, los rendimiento de determinados bienes o un capital en efectivo

Para que se proceda a esta conmutación o bien se está de acuerdo entre los herederos del cónyuge causante o bien se pactará en virtud de mandamiento judicial. Si no se realiza la conmutación estarán afectados los bienes de la herencia al pago del usufructo.

3-. La legítima de los padres y ascendientes: dº de reversión.

Hay que tener en cuenta que los padres ascendientes solo tienen derecho a la legítima en defecto de hijos o descendientes. Dice el art. 809 cc.: “Constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supuesto será de una tercera parte de la herencia.”

La legítima de los padres se va a dividir entre los dos a partes iguales y si uno ha fallecido quedará todo para el otro. Si no tuviera padres pero si ascendientes de ambas líneas se divide por la mitad entre ambas líneas.

Si dejara ascendiente de diferente grado en ambas líneas aplicamos el principio de la sucesión intestada de que el pariente más próximo excluye al más remoto.

Derecho de reversión: Art. 812 Cc.: “Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieran sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió.”

Reserva troncal o extraordinaria está recogida en el art. 811 Cc. y dice “El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste hubiere adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden.”

• La preterición.

Art. 814 cc.: “La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

2º En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.”

4-. Supuestos de pago en metálico de la legítima.

La regla general es que la legítima se pague con los bienes hereditarios, pero supuesto excepcionales que se pague en metálico.

Art. 821 Cc.: “Cuando el legado sujeto a reducción consista en una finca que no admita cómoda división, quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero.

El legatario que tenga derecho a legítima podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere al importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima.”.

Art. 822 Cc.: “Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en el artículo anterior, podrá usarlo el que de ellos no lo tenía; si éste tampoco quiere usarlo, se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados.”

Art. 829 Cc.: “La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados.”

Art. 1056.2 Cc.: “El padre que en interés de su familia quiera conservar indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril, podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos.”

• Puntos a analizar.

Cabe la posibilidad de que el abuelo adjudique la explotación en vida de los hijos a sus nietos solamente si es 1/3 de libre disposición o de mejora, si vale más tendrá que pagar los nietos a los hijos lo que exceda.

Los arts. 841 a 847 Cc. consiste en la posibilidad que tiene el testador de adjudicar a algunos legitimarios bienes in natura, ordenando por tanto que se pague en metálico la porción legitimaria de los demás legitimarios, teniendo en cuanta que todos los adjudicatarios de bienes in natura tienen que estar de acuerdo con esto. Con lo cual en el caso de que uno no esté de acuerdo se procederá a las normas o supuestos de la participación.

El art. 1057 y siguientes Cc. facultad de pago en metálico al contador- partidor dativo, esta opción la va a conceder o el Testador o el contador partido autorizado por el primero.

XX: Sucesión intestada.

1-. Concepto y fundamento.

Se llama sucesión intestado o abintestato a la que tiene lugar siempre que falta el Testamento, también se le denomina sucesión legítima o legal por hallarse establecida por ley.

Para algunos la sucesión intestada viene a ser una especie de testamento hecho por la Ley con arreglo a lo que podría ser la presumible última voluntad del causante, de acuerdo a ello, se ha objetado que en la sucesión legítima existe un ordenamiento independiente de todo testamento, y que esa presunta voluntad, referida a todos los testadores, no pasa de ser una ficción.

Para otros autores, la sucesión intestada encuentra su fundamento jurídico en principios de orden familiar, que, según unos son de carácter sociológico y según otros de carácter ético.

La sucesión intestada no es más que una consecuencia de la preferencia otorgada, desde el punto de vista político-jurídico, a la sucesión voluntaria o testamentaria. El carácter de la sucesión legítima o abitenstato es el de un régimen de derecho supletorio o dispositivo, que funciona en defecto de negocio jurídico privado, ordenador de la sucesión y que trata únicamente de llenar el hueco o la laguna que crea la ausencia de testamento eficaz.

2-. Apertura de la sucesión intestada.

A diferencia del derecho romano, y según el art. 912 Cc. la sucesión intestada tiene lugar: “1º Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez. (esta hipótesis debe referirse a los casos en que por no cumplirse las formalidades legales posteriores a la emisión de la vountad testamentaria, esta no puede tener eficacia.)

2º Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto. (No se trata de que en un testamento no se haga institución de heredero, salvo si la hecha no comprende todos los bienes y de ellos no se ha dispuesto por vía de legados)

3º Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer. (Puede decirse que se abre la sucesión intestada en todos los supuestos en que la institución de heredero no llega a tener efectividad.)

4º Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.”

3-. Orden general de llamamientos.

El título de la vocación hereditaria puede ser una relación de parentesco, una relación de matrimonio o la relación de ciudadanía que une al súbdito con el Estado.

La sucesión legal ha sufrido una profunda reforma por la Ley de 13 de Mayo de 1981, que entre otras cosas, ha borrado toda disposición entre parentesco legítimo e ilegítimo, con posterioridad la Ley de 11 de noviembre de 1987 reformadora de la adopción equipara la filiación por naturaleza a la adoptiva..

Dentro de los herederos legales, el Código Civil señala ordenes de suceder entre pariente, dirimiendo la preferencia en función de líneas a que pertenezcan. El llamamiento al cónyuge se antepone a la línea colateral exclusivamente y la llamada al Estado es residual a falta de parientes y cónyuge.

Dentro de cada línea, que esta formada por grados, rige el principio de que “el pariente más próximo excluye al más remoto”, salvo el derecho de representación cuando proceda.

Art. 921 Cc. p. 2 : “Los parientes que se hallaren en el mismo grado heredarán por partes iguales, salvo lo que se dispone en el artículo 949 sobre el doble vínculo.”

Art. 922 Cc.: “Si hubiere varios parientes de un mismo grado, y alguno o algunos no quisieren o no pudieren suceder, su parte acrecerá a los otros del mismo grado, salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar.” Esto más que un efecto del acrecimiento, lo es del principio de que el pariente más próximo excluye al mas remoto

A tenor del art. 923 Cc.: “Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante.” Dado que no se puede representar a una persona viva si no en caso de indignidad o desheredación como dice el art. 929 Cc., y por tanto se llama a los parientes de la línea colateral.

La apertura de la sucesión da lugar a una pluralidad de llamadas hereditarias a todos lo que sobrevivan al causante en ese momento, de modo análogo a lo que ocurre con las sustituciones vulgares en el Testamento, en las que, en defecto del instituido, se ofrece la herencia al sustituto.

4-. Sucesión en línea recta y colateral.

En defecto de descendientes, ascendientes o cónyuge, la Ley llama a los parientes colaterales hasta cuarto grado. El código civil dedica una especial atención a los hermanos e hijos de hermanos, porque suceden con preferencia a los demás colaterales.

Pueden distinguirse varios supuestos:

• Si no concurren más que hermanos de doble vínculo heredarán por parte iguales. Art. 947 Cc.

• Si concurren hermanos de doble vínculo con medio hermanos aquellos toman doble porción que estos en la herencia. Art. 949 Cc.

• Si no concurren más que medios hermanos, uno por parte de la madre y otro por parte del padre, heredaran todos por partes iguales, sin ninguna distinción de bienes, art 950 Cc.

• Concurrencia de hermanos con sobrinos, los sobrinos heredarán por derecho de representación, que solo se donen la línea colateral a favor de hijos de hermanos. Hipótesis:

• Concurrencia de hermanos con sobrinos, que son hijos de hermanos de doble vínculo: los primeros heredan por cabezas, y los segundos por estirpes, como corresponde al heredar por representación, arts. 948 y 926 Cc.

• Concurrencia de hermanos con sobrinos, hijos de medio hermano, heredarán éstos lo que corresponda a su padre (por estirpe), repartiéndolo entre sí por cabezas, arts. 926 y 927 Cc.

• Concurrencia de sobrinos: son diferentes los efectos de la concurrencia de hijos de hermanos y de medios hermanos, o solamente de éstos.

• En el primer caso heredarán por cabezas pero seguramente deben tomar los primeros doble porción respecto de los segundos: arts. 921.2, 949 y 951 Cc.

• En el segundo caso heredarán por cabezas, arts. 927 y 951 Cc.

Conforme al art. 954 Cc.: “ No habiendo cónyuge supérstite, ni hermanos ni hijos de hermanos, sucederán en la herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el cuarto grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato.”

La sucesión de estos colaterales atenderá al principio de la proximidad de grado, y según, el art. 955 Cc. se verificará sin distinción de líneas ni de preferencia entre ellos por razón del doble vínculo, sucederán por cabezas todos los que están en el mismo grado.

5-. Llamamiento a favor del Estado.

A falta de parientes que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto en lo precedente, heredará el Estado, quién asignará una tercera parte de la herencia a Instituciones municipales del domicilio del difunto, de beneficencia, instrucción, acción social etc.. sean de carácter público o privado. Otra tercera parte a instituciones provinciales de los mismos caracteres, de la provincia del finado, prefiriendo a unas entre otras dependiendo de que el causante halla pertenecido o no a ellas por su profesión y haya consagrado su máxima actividad, aunque sea de carácter general. La otra tercera parte se destinará a la caja de amortizaciones de la deuda pública, salvo que por la naturaleza de los bienes el Consejo de ministros acuerde darles total o parcialmente otra aplicación.

Art. 957 Cc.: “Los derechos y obligaciones del Estado, así como los de las Instituciones o Entidades a quienes se asignen las dos terceras partes de los bienes, en el caso del artículo 956, serán los mismos que los de los demás herederos, pero se entenderá siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, sin necesidad de declaración alguna sobre ello, a los efectos que enumera el artículo 1023.”

el llamamiento que se hace al Estado es un llamamiento su y su título es de heredero, si solo se ocuparán de los bienes y no hubiera sucesión se produciría un injustificado corte en las relaciones del difunto con evidente perjuicio de los demás interesados en tales relaciones jurídicas, pues quedarían extinguidas por la muerte sin sucesor de su titular activo o pasivo.

La sucesión del Estado cumple unja doble misión: la reversión de los bienes a la comunidad y esa función de continuidad de la vida jurídica, que, a falta de otras personas, es la comunidad quien debe desempeñarla.

El estado es un heredero aunque se le impone la carga de asignar algunas partes a las instituciones que enumera genéricamente; estas se encuentran indeterminadas en el momento de la apertura de la sucesión y solo queda fijadas después de la tramitación del expediente administrativo.

El Estado en su calidad de heredero responde de las deudas y cargas de la herencia, es un heredero privilegiado porque goza siempre del beneficio de inventario sin necesidad de declaración alguna, art. 957 Cc.

El llamamiento del Estado, más que atribuirle un derecho, le impone una función, la cual, basada en un interés público de carácter objetivo, es irrenunciable como la potestad de la cual deriva. Así, el Estado no tiene derecho a suceder, sino que debe suceder. Si se admitiera la facultad de renunciar, los bienes tendrían que quedar para el primer ocupante, lo que respecto de los inmuebles, no está admitido en nuestro derecho, ose llegaría a la nada lógica conclusión de que el Estado renuncia como heredero, descargándose de toda responsabilidad y funciones pero adquiere los bienes como suyos al estar vacantes. Al otorgarle el beneficio de inventario, se manera que ni si quiera es necesaria la aceptación, y el Estado adquiere ipso iure la herencia.

El Art. 958 Cc. establece que “ Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios habrá de preceder declaración judicial de heredero, adjudicándole los bienes por falta de herederos legítimos.”

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