LEER Y BORRAR ANTES DE IMPRIMIR.

(*) estos apuntes son solo de el primer semestre de conti (pero sin pensamiento), y tienen como base los apuntes de reorganizados y actualizados según el orden pasado este año (2004).E indican el inicio y fin de una guia que haya entregado, notándose de este modo lo que hablo (sin guia ) y que esta dentro de la materia(si quieren comprobar vean el programa del curso que se entrego junto con la guia de pensamiento político, pero aclaro de inmediato que algunos puntos estaran desordenados, ya que esta guia tiene el orden de cómo ese vio en clases y el temario, tal vez, como se debio ver la materia.) ojala les sirva, incluso va abierto para cualquier modificación que quieran hacerle, aunque no creo que le haga falta.

Derecho Constitucional

1ra GUIA: TEORIA DE ESTADO

Conflicto y cooperación:

gran parte de la filosofía política, y posteriormente la ciencia política, se basa en afirmaciones genéricas de antropología política. Por ej:

*Aristóteles: afirma una tendencia natural del hombre a desenvolverse en una comunidad

política, para su pleno desarrollo.

*Hobbes: afirma que la organización política es necesaria, pero como forma de evitar la mutua

destrucción de los individuos a la que lleva la naturaleza humana egoísta.

De la observación de la historia y las comunidades permiten llegar a proponer que existen 3 tipos de comportamientos del individuo respeto de otros con que comparte una misma dimensión pragmática: actitudes asociativas, disociativas, y de indiferencia. Estas se dan como posibilidades de un individuo hacia otro y también al interior de una misma relación entre individuos.

La cuestión no es si son sociables, o primitivamente buenos, o enemigos potenciales, sino la de las condiciones dentro de las cuales los seres humanos llegan a formar comunidades se mantienen a partir de las actitudes y conductas asociativas, y de la solución de las conductas y actitudes disociativas. Este es el problema básico de la integración.

El surgimiento de las comunidades humanas se encuentra condicionado por el desarrollo de nuestras vidas en espacios limitados, esta idea de dimensión pragmática (el hecho de que el actuar de un individuo pueda afectar a otro). Lo que ha coincidido con la posibilidad de una presencia o proximidad física.

A nivel individual, y en teoría, no hay persona que se encuentre antológicamente sometida al actuar de otro sin poder sustraerse. Sin embargo nos constituimos siempre en el núcleo de un entorno de lazos de dependencia o mera convivencia. Aun así, la única condición insuperable es la de estar restringido como cualquier otro ser vivo a desarrollarse en un lugar determinado (condición ecuménica). Lo que trae 2 consecuencias:

a)aceptar la contigüidad física, ingresa a una dimensión pragmática

b)sustraerse al ecumene, lo que hoy resulta imposible a solo que se colonicen y habiten otros mundos.

La idea de contigüidad y las restricciones de desplazamiento ayudan a entender el problema de las comunidades de la integración (aquí operan las actitudes individuales en el grupo produciendo integración o desintegración).

Intereses y consenso:

Las actitudes resultan de la presencia de diversos intereses y la posibilidad de que ellos deriven en conflictos (interés se entiende aquí: cualquier posición o disposición referida a la mantención o modificación del mundo, cualquiera sea la motivación subjetiva sobre la cual repose)

La idea de posición o disposición hacia el objeto del interés alude a la tensión existente entre la motivación y la deseada modificación o conservación del mundo, en términos de comportamiento.

La actitud respecto de la conservación o modificación de una situación puede objetivarse, las motivaciones de los intereses también hasta un cierto punto. Esta posibilidad conlleva la de la comunicación respecto de los motivos y acciones, que permite superar los intereses individuales, y los intereses compartidos (agregación de intereses particulares coincidentes)hasta llegar a la conformación de intereses colectivos(que constituyen la finalidad de la organización)

Los intereses pueden manifestarse bajo diversas forma de disposición al actuar, también pueden ser objeto de comunicación. A partir de esto podemos definir la ubicación relativa de diversos individuos en relación a sus intereses y su disposición a la acción, en ejes de conflicto y consenso.

• los que quedan fuera del ámbito de una relación , sector marginal .

• los que asumen sin ningún cuestionamiento

• los que están conscientes no representan problema alguno, estado de conformidad

en un ámbito distinto a la reflexión y actitud interior:

• la posición reciproca de las partes es acogida por la otra, un acuerdo

• (la ant. +) aceptación reciproca de las pretensiones de las pares respecto del actuar, consentimiento

• cuando existe desacuerdo, discenso

• si alcanza una disposición a la acción contra los otros intereses y se ve resistida, conflicto.

3)Agrupación humana:

• como conjunto de individuos

4)Comunidad:

- como conjunto de individuos en condiciones de interactuar comunicativa y pragmáticamente.

Esto ultimo significa que el actuar material de algunos va a ser relevante para otros.

5)Asociación:

• En una agrupación cualquiera surge una asociación cuando dos o más individuos coordinan su actuar en vistas de un fin. Las que pueden ser transitorias o permanentes (ej: constitución de una organización)

• Puede tener un carácter espontáneo y no regulado, como la coordinación que se produce entre diversas personas con ocasión de una emergencia (por ejemplo en un terremoto). Como también puede darse a través de una regulación y la asignación de roles y funciones. (pero pasa a llamarse organización)

6)Organización:

• Asociación dotada de reglas sobre los roles y funciones a desarrollar por sus miembros, la que posee

permanencia en el tiempo.

7)Institución:

• Hablamos de una institución cuando estamos ante la presencia de “conjunto de comportamientos y situaciones regulares que la mayor parte de los integrantes de una sociedad es capaz de articular en una unidad de significado a través de señales, y expresar por el lenguaje.”

• Las instituciones cumplen un importante rol de integración social al proporcionar dentro de los procesos educativos sociales, referentes comunes, un horizonte de normalidad organizado sobre la base de ciertas informaciones. Ello disminuye notablemente las opiniones divergentes.

• Mientras que no surja un elemento de conflicto los individuos tienden a evaluar positivamente su normalidad, los cambios de instituciones a nivel social siempre pasan por un periodo precedente o al menos coetáneo y posterior en que se genera, a nivel social, una demanda por legitimación del cambio, ya sea por la muerte de la institución, ya sea por su modificación, ya sea por el surgimiento de nuevas instituciones. Esta demanda podrá expresarse o satisfacerse de manera articulada o implícita en la sociedad, pero se dará y podrá al menos constatarse en la aceptación de los cambios introducidos.

• Tipificación reciproca de acciones habitualizadas por tipos de actores.

• Mundo institucional: actividad humana objetivada (realidad histórica)

8) Poder:

• Se ha sostenido en la teoría clásica que es una facultad o atributo de obtener un comportamiento de otro siendo importante que se acata porque quien imparte orden detenta el poder.

Esta apreciación produjo problemas teóricos, ya que no era posible explicar los casos de desobediencia o la

“perdida” del poder por factores en quienes deben obedecer.

En una relación de acatamiento el que manda no tiene un poder sino que un factor que le permite intimar la orden. Sin embargo no hay factor que por sí produzca obediencia si no es en virtud de la decisión del destinatario de la orden.

Hay una manifestación de las relaciones de poder que adquieren caracteres específicos denominado poder social, que son el haz de relaciones de poder que se dan al interior de una asociación, esto es: respecto de una asociación, y en cuanto miembros de esa asociación.

• Se define como una “forma de relación entre personas (o grupos de ellas) en la cual se produce un acatamiento de una parte a lo dispuesto por otra (debido a los medios usados por el sujeto activo y a la “voluntad” del sujeto pasivo)”.

• Criterio para definir lo político: (Easton) El ámbito de lo político esta constituido por aquellas relaciones de poder vinculadas a un proceso de toma de decisiones acerca de materias que interesan a la sociedad o a gran parte de ella. Por ejemplo existe una relación de poder político en el ámbito de lo económico cuando tal materia es trascendente de forma que debe ser tomada en cuenta por la autoridad publica para el manejo de la política económica.

Poder estatal: capacidad de dirección superior de todos los asuntos que se incluyen en el ámbito político de un

sistema dado (según Easton).

Poder político: manifestación del poder social que fija imperativamente los valores y recursos en una sociedad;

tiene una función ordenadora por sobre intereses específicos, el mismo define su ámbito de acción.

El poder político se institucionaliza cuando logra adquirir una forma, una modalidad de organizar el uso de la fuerza efectivamente en un grupo humano, que sea reconocida efectivamente, y que lo diferencien de otras relaciones de poder. Si se trata de un solo núcleo de poder, que reclama exclusividad, será necesario que cuente con los medios de imponerse materialmente en caso de conflicto. En otras palabras, requisito de la institucionalización de un poder exclusivo y excluyente es que este pueda alcanzar la supremacía.

9)Poder político institucionalizado

• lo especifico de una organización política es que la asociación sobre cuya base se constituye esta dado por una dimenion (o modo ) de conductas que serán objeto de relaciones de poder. Referidas al uso de la coacción los que se pueden basar en relaciones de igualdad o superioridad.

• Pero el ámbito de la dimensión política será aquel ámbito de sus acciones destinados a evitar el uso de la fuerza.

• También se puede encontrar una disciplina en el uso de la fuerza en el establecimiento de relaciones de poder a través de 2 formulas

• relaciones personales de carácter jerárquico que formen una red social de dominación

• sujeción a un centro de poder como autoridad a la cual se subordinan los integrantes(aquí se dice que esta políticamente organizada)

• Una relación de poder social se institucionaliza cuando es reconocida socialmente en su función de ordenación al interior de una asociación.

• Esto implica como primer requisito que las pretensiones de mando (ordenación), sean aceptadas, al menos en un nivel generalizado, y no desafiadas permanentemente, de lo contrario no se logra una estabilidad en las relaciones de acatamiento, y por lo tanto la pretensión de poder no puede ser incorporada, dentro del saber social, como un conjunto de comportamientos con un significado.

• Una de las particularidades del Estado Moderno es su ubicación en la subsistencia de estas tres realidades:

• Un orden internacional formalmente igualitario

• Un orden estatal configurado como un orden superior de dominación territorial (H.Heller)

• Y una realidad política no estatal de relaciones personales de poder que, obviamente, el estado tendrá que mantener dentro de ciertos márgenes para subsistir. (Que debe ser regulada).

• Para lograr su institucionalización, el poder requiere de ser aceptado.

10) política y derecho:

Para la institucionalización del poder es imprescindible el desarrollo de un sistema de reglas sobre el uso de la coacción, estas consolidan las relaciones de mando y obediencia, institucionalizando la organización. El ejercicio del poder asume un rol socialmente reconocido, y el derecho asume tanto el rol constitutivo como el de instrumento del cual se puede valer la organización política para ejercer el poder

11)Legitimación:

• Es una situación de acatamiento (una realidad social)

• Objetiva: situación que consiste en el efectivo acatamiento por parte de los destinatarios de una relación de poder sin considerar los motivos.

• Subjetiva: situación de acatamiento que puede ser motivada por la adhesión interna de los gobernados a la bondad o corrección del ejercicio de ese poder.

• O por el mero temor a una sanción.

12)Legitimidad:

• “Es un juicio relativo a la concordancia entre una situación de poder y un determinado criterio aportado para evaluar dicha situación de poder.”

• De origen: evaluación del modo de constitución del poder según una fuente de legitimidad que puede variar de un grupo humano a otro (Máx Weber elaboro una topología clásica de fuentes de legitimidad: legitimidad tradicional / legitimidad carismática / legitimidad racional - legal).

• De ejercicio: juicio basado en el comportamiento del individuo o grupo que ejerce el poder una vez en el cargo.

• La forma de obtener legitimidad subjetiva es situando al gobierno y sus decisiones en un plano de coincidencia con los criterios de legitimidad vigentes en la respectiva comunidad.

• Todo gobernante persigue que su gobierno sea considerado legitimo, porque en esa medida logra legitimación subjetiva, y disminuye así la necesidad de obtener acatamiento por otros medios.

• En la combinación de criterios de legitimidad de origen y ejercicio hay varias posibilidades:

Situación ideal: legitimidad de origen mas legitimidad de ejercicio. Debería darse en el Estado de derecho.

Ilegitimidad de origen mas legitimidad de ejercicio: La situación inicial ilegitima se sanea si el usurpador ejerce el poder en vistas al bien común.

Legitimidad de origen mas ilegitimidad de ejercicio: gobierno democrático se vuelve autoritario, aquí se evidencia que el origen legitimo no garantiza nada.

Ilegitimidad de origen y de ejercicio: el poder se instituye con un golpe sangriento y luego se reprime a los adversarios y se ignoran las penurias de la población (referencia: Sto. Tomas)

• Los juicios de legitimidad pueden recaer sobre diversos objetos:

Sobre la existencia misma del sistema político; seguimos siendo un solo estado o formamos dos estados distintos, por ejemplo ex - Yugoslavia.

Sobre la forma de estado: ¿Unitario o Federal?, por ejemplo para los norteamericanos la pretensión de unitariedad seria ilegitima.

Acerca del régimen de gobierno: por ejemplo democrático versus no democrático.

Respecto a los gobernantes mismos, o sus partidos políticos, etc. Un juicio (pronunciamiento) institucionalizado sobre el desempeño de los gobernantes, en democracia, se da a través de las elecciones.

Juicio a nivel de políticas; por ejemplo la penalización del homicidio es legitima, corresponde a una creencia generalizada en la población de que hay que resguardar la vida y que matar no se debe y que es malo. No es tan claro el caso de normas tributarias y del transito.

13) Grecia:

• No hay continuidad histórica con el Estado Moderno

• Unidad entre sociedad y organización del poder

• Sociedad organizada, por lo tanto organización del poder

• Hay una identificación entre derecho y moral

14) Roma imperial:

• Antecedente de una evolución histórica hacia el Estado Moderno.

• Roma imperial, se alza como una estructura de dominación territorial, como una extensión universal, y con

una organización política territorial.

• Hay una distinción entre el ciudadano y el poder imperial.

• Hay una dualidad entre potestad publica de la autoridad y autoridad privada de pater (especie de señorío sobre personas y cosas).

15) La organización feudal:

• Hay un debilitamiento de la autoridad central, mayor relevancia de los poderes locales.

• Hay un renacimiento carolingio, restauración de un poder central de limitado alcance y duración.

• El Catalizador fueron las invasiones (normandos y magiares entre los siglos IX y X)

• Hay desorden e inseguridad, aparece la encomienda que es un lazo de dependencia de hombres libres que se colocan bajo la protección de otro a cambio de determinadas obligaciones.

• Surge una red de lealtades, verdaderos vínculos de sujeción personal (encomienda)

• La forma típica de feudalismo se dio en el norte de Francia y Alemania actuales.

• El Feudalismo es una forma de organización política basada en la regulación de relaciones personales a través de instrumentos contractuales.

• Un hombre libre se encomienda a la protección de otro. Es una relación en que se cambia lealtad y servicio a cambio de un cargo o un territorio (después se llamo feudo).

• El señor se ofrece a proteger y socorrer al vasallo, y el vasallo le debe a su señor auxilio (servicio militar personal), consejo (asistencia a los concilios del señor), y no hacer la guerra a su señor.

• Se produce una desmembración de la propiedad privada, raíz del dominio entre aquel en quien se origina el beneficio y aquel que la recibe en beneficio.

• Además de la sub-infeudación; el vasallo dispone al interior de las tierras recibidas en feudo.

• El titular del dominio territorial ejercerá facultades jurisdiccionales.

• Hay una inmunidad del poder local del señor territorial.

• Uno de los efectos más importantes del feudalismo la forma en que asume el dominio territorial en las áreas en las que se extendió. La mayor parte de la propiedad inmueble pasa a relaciones de vasallaje, produciéndose un desmembramiento de la propiedad raíz entre quien origina y quien recibe el beneficio.

• El vasallo tiene sobre el feudo un poder que le permite disponer al interior del mismo. Del mismo modo, impone a quienes habitan en sus dominios cargas patrimoniales asociadas al uso de la tierra. Otra forma de beneficio que adquiere importancia fue el consistente en cargos, asociados a alguna capacidad que derivaba en retribución del vasallo o un deber de sustento por parte del señor feudal.

16) Sacerdotium-imperium:

• en esta época feudal hay una realidad unitaria, pero dual, de la iglesia y del imperio, el poder temporal y el poder espiritual, dos autoridades(se podría decir), dos aspectos de un mismo orden regido por Dios; cuya cabezas, carecen de un poder propio.

• El emperador no disponía de un efectivo poder, salvo el de sus propios señoríos, y de sus vasallos.

• La iglesia dominaba importantes elementos de poder:

- era la única depositaria del saber escrito de la época y parte importante de la actividad de gobierno

pasaba por miembros del orden espiritual

- era la institución que mediatizaba el acceso a la salvación y administraba las imágenes de la

divinidad, factor de poder inconmensurable.

- era una potencia económica: la mayor propietaria territorial por al falsa donación de Constantino

(estados pontificios)

Es importante señalar que la evolución que caracteriza a toda la edad media es la discusión sobre la extensión de la autoridad espiritual frente a la autoridad temporal especialmente a partir del s. XI la disputa entre el Emperador y el Papa respecto a cual de los dos podía reclamar para sí la plenitud de la potestas(potestad espiritual + temporal). La evolución de esta disputa desembocará en una creciente laicización del poder temporal, pilares de la formación del estado moderno.

17) El Derecho:

• El emperador romano (en general) tenia una tendencia centralizadora de la actividad legislativa.(aunque la ultima instancia era el pueblo)

• El derecho se concibe como algo dado, preexistente y que es natural al hombre, con vida propia (derecho natural).

• En esta época se entiende derecho como una serie diferenciada de estatutos personales, facultades y deberes vinculados al estatus del individuo, derivado, ya sea de su posición en las relaciones sociales, familiares, de la adscripción a un determinado pueblo de los efectos de la encomienda, etc.

• Todos los hombres eran capaces de percibirlo, tenia un carácter consuetudinario y personal, depende la costumbre y la tradición (como los pueblos germánicos).

• También existe un declive cultural y que hace que las fuentes escritas sean inaccesibles por encontrarse en latín, salvo los clérigos(no todos ellos lo dominaban) la mayoría de los príncipes y señores que administraban justicia no pueden utilizarlos como fuente jurídica, ya sea por su analfabetismo o por no dominar el latín.

• No se hace extensivo un uso de textos como fuente jurídica.

• Desaparecen los juristas.

• La clase jurídica culta esta compuesta por el clero, quien tiene el control sobre la educación, etc).

• El rey o príncipe reconoce un deudor inmemorial o bien formaliza el derecho, sancionado por la comunidad.(no se le reconoce la potestad creadora de derecho)

• El rey es el custodio del derecho, esta sometido a él, no dispone de él.

Existían tantos ordenamientos jurídicos como estamentos tenia la sociedad, era un derecho estamentario, cada estamento tenia su propio derecho.

18) Estado Moderno. Orígenes:

• El cambio esta dado por una concentración, despersonalización, y universalización de las relaciones de poder dentro de un territorio determinado.

• Se va a ejercer una potestad originaria respecto de determinado territorio.

Causas:

• La evolución del sistema feudal trajo consigo 2 modificaciones importantes:

• 1º Debilitamiento de los lazos personales (señor-vasallo):Se aceptan beneficios de diferentes señores. La lealtad al señor pierde fuerza, y no es raro que vasallos se alcen contra su señor.

• 2º Hay un fenómeno de patrimonialización del feudo (beneficio). El feudo adquiere un carácter autónomo y patrimonial, es susceptible de transacción y transmisible por vía hereditaria en detrimento del vinculo personal, que se ve reforzado por un progresivo reemplazo del servicio debido por el vasallo a su señor, por un pago en dinero o especies.

• Emergen fuerzas mercenarias, dependientes del poder económico del respectivo señor.

• La estructura administrativa que sostiene quien empieza a centralizar el poder se amplía sobre la base de un funcionariado dependiente cuya actividad ya no se encuentra basada en el pago como un beneficio feudal, sino en una labor fundada en la fidelidad al rey y esencialmente retribuida por este. (Hay un vinculo personal en la estructura administrativa del reino).

• Hay una superación de la ordenes jerárquicas superpuestas, que hacían que los vasallos de un señor no se encontraran vinculados, a su vez, al señor feudal de este.

• El aumento del intercambio comercial, va a producir una monetarización de la economía; y un reordenamiento de los actores políticos (ciudades y burguesía).

• Hay una alianza entre el rey la burguesía, contra los poderes locales de la nobleza, de esta alianza surge un fortalecido poder real que dará paso a la creación del Estado Francés como Estado Moderno.

• La querella de las investiduras activa la búsqueda de argumentos a favor del emperador (Derecho romano se convierte en una autoridad jurídica).

• Hay una concentración de las fuentes del derecho, y una organización de las sanciones

• El monarca concentra las fuentes legislativas y jurisdiccionales.

• A partir de esta búsqueda generada por la querella se recuperan para el rey una serie de atribuciones, se vuelve a la idea de que el rey es la primera y ultima fuente de la jurisdicción, lo que implica un debilitamiento de las jurisdicciones locales (señoriales)

• Se actualiza la facultad real de dictar leyes, por lo tanto la ley vuelve a ser vista como un acto de la voluntad del príncipe.

• Como consecuencia de la recepción del derecho romano la ley se convierte en un acto de promulgación.

• El estado nace como un fenómeno de concentración de poder en la medida en que los cambios antes señalados cristalizan en posibilidades de efectivo control territorial. El termino mismo, lo stato, es introducido por Maquiavelo en un estudio de las formas de acceder, conservar e incrementar el poder en manos de un príncipe(el poder estatal : una supremacía material, territorial que apoya la configuración de un derecho puesto). Sin embargo esta forma de organización política no era compatible con las nociones del feudalismo, su reconocimiento y valoración se consolida en un proceso histórico y un aporte ideológico. La reforma protestante y las guerras religiosas, la paz de westfalia de 1648, y el concepto de soberanía(será esencial para su legitimación)

• Así la evolución del Estado Moderno puede apreciarse desde la perspectiva de la evolución de la potestad legislativa.

19) La Reforma protestante como catalizador del Estado Francés:

• La evolución del sistema feudal al Estado Moderno no es unitaria, es decir no en todos lados fue igual.

• Inglaterra, a partir de la invasión normanda conservó siempre una jerarquía central vigente hasta los niveles más bajos del vasallaje(ya que hasta en la sub-infeudación se le juraba fidelidad al rey).

• En Italia y Alemania hay una evolución hacia formas estatales solo a partir de los reinos o principados. Recién en el siglo XIX asumirán una unidad estatal independiente y tardía.

• En España la unión de los reinos a partir de la reconquista contra los moros, marca su evolución hacia una estatalidad.

• Francia fue el país de mayor desarrollo del sistema feudal. La guerra de los 100 años fue un factor importante en la consolidación del sentimiento nacional Francés, sobre los que Luis XI sentó las bases del Estado Moderno Francés. El poder real, centralizado termina de consolidarse y revestirse de la calidad propia del estado moderno, la soberanía, a partir de las guerras religiosas ocasionadas por la reforma.

• Viene a coronar el proceso de secularización del poder, iniciado por la querella de las investiduras.

• Los gobernantes pudieron seguir siendo cristianos pero desligados de roma.

• En Inglaterra se crea la iglesia nacional anglicana, lo que produce una consolidación el poder real por los Tudor (Acta de supremacía de 1534).

• Al termino del guerra de los 30 años, con la paz de Westfalia en 1648 se consagra el reconocimiento de los estados soberanos dentro del imperio.

• Ahora el imperio, y hasta su caída formal fue en 1806, será solo un mero referente, sin entidad política respecto de los estados que lo componen.

• En el caso francés, las luchas religiosas del siglo XVI van a ser el contexto que aportara el sustento legitimador para el Estado Moderno, ya en ese contexto se desarrollara la teoría de la soberanía.

20) Soberanía:

• Es un sustento legitimador para el Estado Moderno. Solo se entiende en el contexto en que surgió. (luchas religiosas)

• La necesidad de reconocer una autoridad capaz de imponer la paz en el reino, negando para ello, otras posibles fuentes de autoridad, son la base sobre la que pensó Bodino.

• Soberanía la que es una especifica cualidad de superioridad del poder estatal:

• “es el poder absoluto y perpetuo de una República”

- después define maiestas:

• “es el poder supremo sobre los ciudadanos y los súbditos, no sometido a las leyes”.

• El poder soberano comprende diversos atributos los que se pueden tener comprendidos en “poder de dar y anular leyes.”(declarar la guerra o negociar la paz, derecho de ultima instancia, derecho de acuñar moneda, etc)

• Ley: mandatos de la voluntad del soberano.

• Según esta tesis, el soberano no esta sometido a sus leyes, pero si al derecho(la ley de Dios, leyes que regulan la corona, tratados celebrados con otros soberanos, convenciones celebradas con los súbditos).

• Bodino sistematiza los atributos del poder estatal, en el contexto de la controversia del poder real versus los intereses de los señores, corporaciones, ciudades. Y además en el contexto de las luchas religiosas.

• La cuestión central que conduce el pensamiento es la necesidad de reconocer una autoridad capaz de imponer la paz en el reino, negando, para ello y necesariamente, otras posibilidades fuentes de autoridad capaces de hacer la guerra al monarca, o de imponerle condiciones

• esta obra proyecto sus contenidos a los postulados del absolutismo, sin embargo, Bodino no propicia el absolutismo regio tal. Esta teoría ha sido una de las mas debatidas en la teoría de estado, pero esta tiene un sentido para caracterizar la especifica cualidad del poder estatal.

Soberanía estatal y orden internacional (segunda dimensión de la noción de soberanía)

• La Soberanía legítima al estado como suprema potestad de decisión territorial.

• Por lo tanto la transferencia de facultades o competencias sobre la base de la decisión estatal no compromete su soberanía, a menos que se conciba como irrevocable.

(FIN PRIMERA GUIA)

Evolución del estado(administración, justicia)

1)Roles del Estado

Primero desarrolló la actividad administrativa o ejecutiva, un proceso constitucional del Estado moderno en donde lo que era el rey y unos pocos servidores aumenta hasta llegar a las oficinas administrativas.

Evolución de las tareas administrativas:

• s. XIX, se desarrolla la administración de asistencia: seg. social el Estado aumenta cada vez sus tareas. El rey tenia contacto directo con sus funcionarios, gobernaba y daba ordenes de administración.

Se crea un núcleo alrededor del monarca q lo asesora y que se transforman en funcionarios que solo ejecutan las normas de la administración. esta puede estar constituida por distintos ppios :

los ministros son removibles

la administración se constituye cada vez en algo profesional a la que se le exige ciertas cosas y se le otorga ciertas atribuciones

es neutral

goza de inamovilidad

• Segunda mitad s. XX, cambia el Estado, ya involucrado en muchas áreas, y se las entrega a los particulares, actividades que eran servicios públicos (privatización), además del núcleo de la administración se separan los distintos órganos.

*la función jurisdiccional: era el atributo del monarca para poder ejercer justicia.

1° etapa: el rey nombra jueces los cuales gozaban de la justicia retenida, ya que su fallo podía

recurrirse al rey (gracia), o sea , apelar al monarca.

2° etapa : los jueces gozan de la justicia delegada, les es entregada la función en forma definitiva

(ya no cabe apelación a rey), el rey solo los nombra y remueve .

3° etapa : se buscaba que el propio gobernante se sometiera a la ley (para ser juzgado, ya que el juez no lo podía controlar). Es así como se llega a esta tercera etapa, en que los jueces alcanzan el estatus que les permite juzgar al monarca, la llamada, INAMOVILIDAD JUDICIAL, que les otorgaba a los jueces independencia de los monarcas(esta ya no los podría remover de sus puestos ), quienes se mantendrán como tales MIENTRAS DURE SU BUEN COMPORTAMIENTO (y para ello se necesita un juicio de inamovilidad ). Este buen comportamiento es e referencia a la ética profesional y la correcta praxis de la profesión (en juicio).

Además evoluciona en una segunda instancia(juicio y tribunal que revisa el caso).

2)Sistema de representación del estado

Hay una línea continua en su evolución, el poder se ha ido desplazando del monarca al pueblo en distintos grados de participación la que proviene de 2 fuentes.

Desde tiempos antiguos el rey se hace asesorar para algunas decisiones por un grupo de consejo(incluso en su función de juez), el que se va ampliando al punto de recibir también a otros sectores de la población(E° llano). El rey tenía contacto directo con los estamentos de la sociedad medieval, esa asamblea con carácter concilial (consejo) dependiendo del país autoriza el cobro de tributos.

En medida que fue evolucionando el estado, cada vez mas el rey para gobernar y dictar leyes tenía que contar con la aprobación de la asamblea, entonces logran influencia respecto del poder del rey. la cima de evolución va a ser que el parlamento tenga primacía total y que sea la base del gobierno.

• Inglaterra, en la medida que el parlamento adquiere mas poder la composición de este se va haciendo más representativa (acoge en el interior a personas que se van a generar en sectores más amplios de la sociedad) por ej: para ingresar ya no se necesitaría riqueza, etc (se democratiza el parlamento)

• Francia, el parlamento disputó el poder al rey, a rey los dejo de convocar por mucho tiempo (absolutismo)y al hacerlo provoca la revolución que trajo por efectos: eliminación de las diferencias estamentales, (influenciados por la idea de soberanía popular) crean una la constitución que hace del parlamento un órgano de representación nacional que va a tener la facultad de legislar (sigue existiendo el ejecutivo)

Un modelo clásico de parlamento legislador con función de fiscalización del gobierno y control del ejecutivo, cuya principal fuente de fiscalización era la aprobación y control de gastos e instrumentos (específicamente para atacar al gobernante y destituirlo)

II.- Teoría del Estado Moderno

Concepto de Estado

Andre Houniou, concepto clásico(enfoque normativista): Agrupación humana que existe en un territorio determinado, en la que existe un orden social, jurídico y político orientado al bien común, y mantenido por una autoridad dotada del poder de coerción

Wilhelmy, (enfoque descriptivo): Agrupación humana que existe en un territorio determinado, en la que existe un orden social, jurídico y político que se rige en los asuntos de interés común por un conjunto de autoridades dotadas de poder de coerción. (esta es una definición político-jurídica)

Hans Kelsen: Unidad del ordenamiento jurídico. El estado se identifica con el derecho (la actuación estatal, esta dada por las normas jurídicas).Para distinguir una actividad humana cualquiera, de una definida como actuación estatal, hay que recurrir a un patrón objetivo, que esta dado por las normas jurídicas.

Estos conceptos(a y b) aluden al estado en el sentido de la completa entidad política. Por ejemplo: El estado de Chile. Estado como aparato estatal

d)Max Weber: “Estado es aquella entidad que en un territorio determinado detenta con éxito el monopolio de la coacción física legitima por medio de la administración publica”.

• Este concepto es limitado (en comparación a la noción de Houriou), porque omite a la sociedad (la agrupación humana) en la idea de estado.

• Su aporte esta dado en la idea de que el estado tiene el monopolio de la coacción legitima (convicción social de que este monopolio se justifica).

• A través de la coerción se logra forzar el acatamiento o castigar el no acatamiento.

2da GUIA: ELEMENTOS DEL ESTADO

Espacial o territorio, humano, y organización política (los 3 unidos: el E° es una org. Política por ello un grupo humano con un orden político de carácter territorial )

1)-Elemento humano

A.-Población :

(1)- conjunto de personas que se encuentra en el territorio del Estado en un momento determinado. Compuesto de habitantes que se asientan de manera estable, y los transeúntes, quienes se encuentran de paso.

(2)- conjunto de personas que habitan de manera estable un territorio del estado. Se divide en extranjeros y nacionales. Nacionales son los que gozan del estatuto de la nacionalidad, vinculo jurídico de carácter permanente que une a una persona con un estado determinado.

Es interesante al estado en distintas perspectivas:

1º Perspectiva Demográfica: cuantos hay, como se distribuyen, de que tipo. Es importante en términos de

Volumen porque configura el Poder estatal(poder del estado en relación con otros estados), aunque no es el único factor de este poder.

• La composición de la población condiciona el sistema político. Por ejemplo no es lo mismo una población culta que una inculta.

2° perspectiva jurídica: esta de divide en dos; la relación entre el individuo y el estado, el individuo en relación al poder del estado (la autoridad)

B.-Nacionalidad(relación de un individuo en el Estado): vinculo jurídico de carácter permanente no perpetuo, que une a una persona con un determinado estado que le concede derechos e impone deberes

Lo no nacionales (extranjeros en sentido amplio):dentro de esta categoría están los que tienen otra nacionalidad (extranjeros en sentido estricto)y los apartidas. El estado se reserva el derecho de admisión o tolerancia.

Existen dentro del territorio diferentes estatutos jurídicos para los nacionales y extranjeros.

Derechos de los nacionales:

• Residir en su país indefinidamente

• Nacionalidad es la entrada a la ciudadanía, por lo tanto posibilidad de adquirir la ciudadanía

• Tiene derechos políticos, derechos de sufragio activo y pasivo

Deberes de los nacionales:

• Mantención de la seguridad exterior “defensa de la patria” (mal distribuida en ciertos países).

• Preservar los valores nacionales, tradicionales y fundamentales.

Dentro de los nacionales hay un grupo que aparte de tener un vinculo territorial poseen un vinculo político que le otorga ciertos derechos: sufragio, activo y pasivo

Principio de la nacionalidad: toda persona debiera tener al menos una nacionalidad; pero solo una nacionalidad, “una y solo una”:

* Eventualmente existen apartidas(personas sin ninguna nacionalidad)

* Una persona puede tener todas las nacionalidades que pueda(o les sean otorgadas), por lo tanto contraviene el principio; pero para cada país existe una sola nacionalidad regida por las reglas del país.

Nacionalidad chilena(CPR Arts. 10 y 11 )

Son chilenos :

1º. Los nacidos en el territorio de Chile(excepto de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena)

2º. Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallándose cualquiera de éstos en actual servicio de la República, quienes se considerarán para todos los efectos como nacidos en el territorio chileno.

3º. Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho de avecindarse por más de un año en Chile.

4º. Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigirá esta renuncia a los nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este mismo beneficio a los chilenos.

Los nacionalizados en conformidad a este número tendrán opción a cargos públicos de elección popular sólo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas de nacionalización.

5º. Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos actos.

Art. 11. La nacionalidad chilena se pierde:

1. º Por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos comprendidos en los números 1. º, 2º y 3. º del artículo anterior que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el No. 4º del mismo artículo.

La causal de pérdida de la nacionalidad chilena señalada precedentemente no regirá respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o administrativas del Estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo país;

2. º Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;

3. º Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, así considerados por ley aprobada con quórum calificado. En estos procesos, los hechos se apreciarán siempre en conciencia.

4. º Por cancelación de la carta de nacionalización.

5. º Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.

Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley.

Relación de un individuo con el poder del Estado

En este aspecto existen 2 situaciones jcas: una situación jca pasiva y una activa.

• S. JCA. PASIVA: es la situación de sujeción en que se encuentra todo individuo en territorio nacional

Ocasionalmente se trata de sujetar a sujetos fuera del territorio (solicitud de

extradición), esta es una petición, NO UN DERECHO.

• S. JCA ACTIVA: de divide en 2 :

• 1° se le reconoce a todo individuo de la especie humana EL SER TITULAR DE DERECHOS

HUMANOS O FUNDAMENTALES, los que deben ser respetados por el Estado y pueden ser exigidos

por el Individuo.

• 2° derecho de algunos miembros de la población de participar en la generación de las organizaciones o la voluntad del Estado, a través de elecciones y plebiscitos, presentándose como candidato(esto es a través de la calidad de CIUDADANO)

_PUEBLO: conjunto de ciudadanos.

• Nación: Comunidad humana con ciertos rasgos comunes y con una cierta percepción o conciencia de su identidad.

Surge el concepto a fines del siglo XVIII e inicios del XIX con distintos significados políticos. Se asocia al pensamiento romántico que pone énfasis en ciertos rasgos de comunidades humanas, comunes, visualizándose grupos humanos con características comunes con percepción de su identidad lo que respecto del orden político de un determinado momento es muy importante, especialmente en dos hipótesis:

a) orden político: es una cuestión impuesta desde afuera de esta unidad nacional, por lo tanto rechazo a la imposición foránea exacerbación del sentimiento de unidad nacional (caso de Napoleón).

b) existencia de ordenes políticos dispersos en el caso de comunidades que sienten formar parte de un mismo todo (Alemania e Italia, en el segundo tercio del siglo XIX).

Es Rol fundamental de la nación, pues puede ser aglutinante contra imposiciones foráneas o nacionalistas en pos de la unidad.

La nación ha tenido un periodo de gloria, convirtiéndose en un plan político; de esta manera en el siglo XIX aparece el principio de las nacionalidades cuyo fin es lograr concordancia entre nación y organización política.

Existen distintos criterios de delimitación:

• objetivo: la historia, religión, etnia, territorio común, (pero también provocan división o se comparten y no son una nación).

• subjetivo: sentimiento de pertenencia.

J.S. MILL definió nación como aquella parte de la humanidad unida por simpatías comunes que son más fuertes que aquellas que unen a esa misma parte con el resto de la de la humanidad y que desean regirse en los asuntos que les conciernen por un gobierno de ellos mismos.

La exaltación del sentido de nación y del interés nacional surge el NACIONALISMO.

Principio de las nacionalidades: toda nación debe constituir un estado y todo estado debe basarse en una sola nación.

Hay conflictos cuando hay naciones distribuidas en distintos estados. Hay estados que agrupan a diferentes naciones.

El estado no se vincula a ciertos tipos de personas; siendo objetivo para todos los habitantes. La población en su conjunto es destinataria de los actos del estado.

¿Bajo que criterios el estado somete a estas personas?

Por ejemplo: Una persona que llega a Chile para ser juzgada por delitos en el extranjero…¿Puede el estado chileno juzgar? Si, ahora es valido juzgar por delitos cometidos en otros lados. Al principio no se aceptaba, pero hoy no es un “no” absoluto.

Con esto entramos al conflicto de la extraterritorialidad, pero debido a la elección de criterios para juzgar en su territorio, ahora es diferente, si se trata de forzar los criterios en otros lugares.

2.- Territorio

El Estado, orden territorial superior

- Es el asentamiento físico de toda comunidad humana (por ello toda forma de organización política lo tiene).

- El Estado como forma de organización política, tiene la característica de ser una superior instancia de poder político que aspira a la exclusividad de la supremacía material (del uso y regulación de la coacción) sobre la base de un territorio determinado. (poder soberano)

1º Perspectiva política

(faceta del territorio para la teoría del estado)

• Territorio: hábitat de la población del estado y sus organizaciones

• Influye en aspectos políticos

• La sedentariedad (vinculación de un grupo humano a un territorio determinado) es uno de los elementos que explican el surgimiento del poder político institucionalizado.

• El Territorio y sus recursos, constituyen uno de los componentes del poder nacional, lo que en definitiva puede ser determinante en la idea de viabilidad que se tenga de un estado en el orden internacional.

• El territorio constituye una fuente de las riquezas naturales, aunque esto no necesariamente es determinante en las riquezas de un país (por ejemplo Suiza).

Características físicas del territorio

Las características físicas del territorio (tamaño, forma) tienen influencia en la actividad política, estratégica, económica, y de relaciones exteriores, así como en el desarrollo demográfico de un estado:

a) Tamaño del territorio:

- Los griegos estimaban que la polis debía ser pequeña para que cada individuo pudiera conocerla y conocer a su población.

- Hoy los estados pequeños (mini estados, o sea que aquellos que apenas si satisfacen la condición de territorialidad) existen por un acuerdo de la comunidad internacional, ya que políticamente no podrían afirmar por si mismos su pretensión de estatalidad (no podrían plantear una defensa efectiva de su territorio).

- La condición de territorialidad es necesaria para la existencia del estado.

- En los estados de gran tamaño (Brasil, China; Canadá) se tiende a una organización política federal.

b) Configuración del territorio:

- La Escuela Geopolítica es la que se dedica al estudio de la influencia de la configuración del territorio de los estados en el desarrollo del poder nacional.

Dentro de las diversas escuelas geopolíticas destaca la tristemente celebre teoría del espacio vital (Lebensraum), que sostiene que el poder político de un estado depende de la situación y espacio geográfico de que disponga el estado. Los pueblos desarrollarían según esta teoría un sentido dele espacio que necesitan. Esta teoría estuvo a la base declarada de la expansión de la Alemania de Hitler hacia la Europa del este en busca del Lebensraum necesario para el desarrollo del pueblo ario.

- Territorio continuo:

• Es el que menos problemas presenta es una forma relativamente regular

• Los geopolíticos dicen que es ideal que el estado de territorio y regular tenga fronteras naturales.

• Hoy no se acepta esta postura, porque puede llevar a conflictos.

- Discontinuidad territorial:

• Es cuando el territorio de otro estado se interpone entre partes de un mismo estado.

• Solución: servidumbre de transito (si los países son amigos).

• Representa un factor de vulnerabilidad a la unidad política del estado (posible secesión).EJ: India dividió Pakistán y de ello nació Bangladesh.

- Insularidad:

• Puede tener influjos positivos o negativos para el estado.

• En Gran Bretaña fue positivo, produjo gran seguridad, no es invadida desde 1066.

• Entre las consecuencias negativas produce una barrera cultural.

• Los estado que presentan esta condición desarrollan una gran conciencia marítima.

- Insularidad de tipo archipelágica:

• Produce divisiones políticas, vulnerabilidad estratégica, movimientos separatistas (Indonesia aprox. 1300 islas).

2° Perspectiva Jurídica del territorio

Explica la relación entre el Estado y el territorio con el fin e determinar el ámbito de competencias del Estado en el espacio y derecho internacional. Su clasificación es trascendente desde el momento en que ella se derivan consecuencias.

2.1 Teorías de la relación entre el estado y el territorio:

a) Teoría del territorio como condición de existencia: (Jean Dabin/ Belga)

- Mas que un elemento del estado, es una condición de existencia de este. No hay estado sin territorio

- Puede que temporalmente el estado sea privado del control sobre su territorio (por ejemplo país invadido por guerra), pero este un fenómeno de hecho, material, que puede o no terminar jurídicamente con el estado.

Critica: Este punto de vista es insuficiente, si el territorio fuera mera condición de existencia, en cualquier territorio podría cumplirse la condición para ser un estado determinado. Por el contrario la relación entre estado y territorio es estable y especifica.

b) Teoría objetiva o del territorio - objeto:

- Según esta teoría el territorio sería objeto de un derecho real de dominio, cuyo titular seria el estado.

Critica: esta teoría proviene del desarrollo histórico de ciertos estados (francés), en los cuales se confundió el patrimonio del rey o corona, con el dominio territorial publico, concepto patrimonialista que ya se encuentra superado.

- Hay que rescatar de esta teoría que el territorio efectivamente puede ser objeto de ciertos derechos. Derechos del estado con respecto al territorio:

• Dominio (estado puede ser dueño de algunos inmuebles, por ejemplo bienes de dominio publico)

• Propietario residual (estado dueño de todo inmueble que no tenga dueño)

• Es dueño de otro tipo de propiedades (propiedad Minera)

• Decidir si un dominio será publico o privado (facultad de expropiar)

• capacidad extractiva (cobro de impuesto )

c) Teoría subjetiva o del territorio - sujeto:

- Sostiene que el territorio es parte de la persona jurídica del estado

Critica: es que mientras el territorio es una realidad con existencia física, la persona jurídica del estado es solo una abstracción. Las variaciones en el territorio no implican una variación en la persona jurídica del estado, lo que si debería ocurrir si el territorio fuera parte de la persona jurídica del estado.

d) Teoría del territorio como ámbito espacial de competencia (Escuela de Viena/ liderada por Hans Kelsen)

- Postula que el territorio es el marco espacial donde un estado gobierna.

- El territorio es el ámbito de validez espacial de un ordenamiento jurídico.

1.2 Composición del territorio

La definición del territorio de un estado se regula esencialmente por el derecho internacional publico.

a) El territorio físico comprende

Territorio terrestre: tierra física superficial dentro de los deslindes geográficos (suelo), proyección cónica hasta el centro de la tierra, lecho y subsuelo del mar territorial, aguas interiores (lagos y ríos), espacio marítimo encerrado por las líneas de base recta. (líneas imaginarias que unen los puntos mas prominentes de la costa).

Territorio o espacio marítimo:

comprende diversos espacios compuestos por:

Mar territorial: Desde las líneas de base (ya sea la de mas baja marea o la de base recta) hasta 1 paralela a 12 millas mar adentro. Plena jurisdicción excepto por el derecho de paso inocente de naves extranjeras

Zona económica exclusiva: Desde el mar territorial hasta 188 millas mar adentro. El estado tiene competencia en el aprovechamiento económico de los recursos. (Exploración, explotación y conservación). En todo lo demás se trata de aguas libres.

Zona contigua: Desde el mar territorial hasta 12 millas mar adentro. El estado puede ejercer facultades de policía, inmigración, sanitarias y aduaneras.

Territorio o espacio aéreo:

- masa de aire sobre territorio terrestre, aguas interiores y mar territorial (no esta clara su delimitación en altura). Se ejercen sobre este, plenas competencias

- El trafico aéreo de carga, o de pasajeros es materia regulada por el Derecho Aéreo Internacional.

- En el caso de naves militares, si alguna ingresa en el espacio aéreo sin permiso se considera violación de la integridad territorial, y este solo hecho autoriza un ataque contra el enemigo. ( Carta de la ONU).

Espacio o territorio extraterrestre:

• Es el espacio mas allá de la atmósfera (aunque hay discusión).

• No hay reivindicación territorial aceptada, se considera patrimonio de la humanidad.

• La orbita sincrónica geoestacionaria es un tema de conflictos. (Colombia dice que es de ella y el resto de los países dice que por ser muy pequeña a todos les corresponde un trozo).

b) Ficciones de territorialidad:

- Territorio ficticio: espacio físico sometido a la autoridad de un estado en virtud del derecho internacional (naves y aeronaves en alta mar y espacios aéreos libres)

- Inmunidades de jurisdicción: son privilegios otorgados por el estado anfitrión (por ejemplo actuaciones en sedes diplomáticas, y naves y aeronaves publicas)

(FIN DE 2da GUIA)

3) El Estado como forma de organización política

Concepto: Configuración que asume el Estado partiendo que la nota característica que como poder político institucionalizado es SOBERANO

Se distinguen dos planos de la soberanía:

1.- Soberanía política: (o soberanía en el estado):

• se podría describir como la atribución política o facultad para tomar decisiones(grupo de personas -de la población- que puede llegar a tomar decisiones en el estado )

• Este elemento es aquel en que reside en ultimo termino la facultad constituyente y la facultad de generación de los órganos del poder (en la monarquía absoluta este elemento será el rey, en un gobierno de minoría será la aristocracia o la oligarquía, y en una democracia la soberanía política recaerá en el cuerpo de ciudadanos). En el estado de derecho recae en el pueblo o nación (soberanía popular o nacional).

• Monarquía absoluta y de derecho divino: el rey no tiene limites y su poder descansa en Dios y solo puede rendirle cuentas a él.

• Despotismo ilustrado: tendencia que toma cualquier régimen despótico cualquiera sea el fundamento o virtud, del cual lo que lo cambia es que el gobernante gobierna para el pueblo.

Soberanía nacional: al reunir a los tres estados se forma la nación, que tiene el poder de gobernarse y para ello nombra representantes.

Surge en fragor de la Rev. Francesa por EMMANUELLE ABAD DE SIEYES trata de demostrar que la nobleza y el clero no pueden sustraerse a un destino común junto al tercer estado.

-“hasta que no se organice no se sabe quienes son los representantes”

-incorpora la idea de cuerpo político(representantes)y que están ligados a la nación

Soberanía popular (dimensión de la noción de soberanía)

• La autoridad de Estado le corresponde al cuerpo político formado por el conjunto de ciudadanos

• Posterior a Bodino; hay una despersonificación del poder real; el poder soberano pasa a ser un atributo del estado (antes era del monarca.

• Solo en la creencia de un poder soberano como atributo de estado va a ser posible la concepción rousseauniana de una soberanía del pueblo.

• Esto porque Rousseau dice que el pueblo debe ser soberano (plantea una discusión sobre participación y formas de gobierno). A diferencia de Bodino que plantea que el monarca es el soberano.

• Mientras que el monarca era el centro efectivo del poder en los inicios del Estado Moderno y en particular en al época de las monarquías absolutas, la pregunta del como cumplir el deber ser rousseauniano (que el pueblo sea soberano) esta aun abierta y se planeta como la discusión sobre participación y formas de gobierno.

• Mientras Bodino justifico una situación dada, Rousseau plantea una pregunta.

2.- Soberanía legal (o soberanía del estado)

Apunta a como el Estado ejerce su poder soberano (institucionalizado) a través de ordenes y normas que sean conocidas y acatadas por la comunidad.

- En el Art. 5º de nuestra constitución se hace referencia a este punto; “Solo en caso de elecciones o plebiscitos el soberano político (pueblo o nación) esta latente; el resto del tiempo (permanentemente desde el punto de vista de su actividad) actúa el soberano legal, en virtud de una delegación, si bien esto no esta explicitado por nuestra constitución.

• En un Estado de Derecho es limitada, por ser derivada de la soberanía política (tiene solo las facultades que le han sido otorgadas o delegadas), y por su fin (por ello no puede atropellar a los gobernados).

La soberanía legal se explica por la teoría del órgano estatal, ya que el estado nunca se manifiesta ejerciendo el poder. El órgano publico es una herramienta con la cual ejerce el poder del estado a través de las potestades publicas(facultad de actuación jcamente reguladas, que le permiten la imposición de consecuencias a los ciudadanos o gobernados)

El órgano público esta compuesto por 2 elementos:

• una titularidad abstracta

• conjunto de potestades y dentro de ellas competencias(facultad de actuar y producir efectos jcos)

por ser abstracta para que se constituya tiene que decaer en personas concretas, esto se realiza a través de un proceso de investidura .

Este órgano esta limitado a lo que le signa el titulo, además se entiende que a través del órgano publico el poder se juridiza.

Características de la soberanía:

Es inalienable: no es susceptible de enajenación. En la medida en que un estado renuncia a ella, deja de ser estado. Lo que no se puede enajenar es la capacidad de decidir; puede haber transferencia de competencias sin que exista perdida de soberanía, siempre y cuando el estado conserve la capacidad de revocar la transferencia.

Es imprescriptible: su falta de ejercicio en el tiempo no es suficiente para extinguirla, y a su vez el ejercicio del poder fáctico (supremacía) por parte de otro estado no es tampoco titulo que anule la soberanía del estado sobre cuyo territorio se ejerce.

Es indivisible y única: tanto la política como la legal. Cuando varias autoridades ejercen la soberanía legal, no es que haya varias soberanías legales, en realidad lo que hay es una distribución de competencias.

3ra GUIA FORMAS DE ESTADO

Concepto:

(1) Es la distribución espacial de la actividad estatal, es decir, al grado de centralización o descentralización con base

territorial

(2) estructura que este asume desde el punto de vista de la soberanía legal o soberanía del estado.

Estados simples y compuestos

A.- Forma de Estado Simples: solo hay una unidad estatal con plenitud de competencias estatales (poder Ejecutivo, Judicial, y Legislativo, y un poder constituyente).

a) Unitario:

Centralizado y concentrado: corresponde a un esquema de administración centralizada en que todas las competencias se ejercen por una sola jerarquía, y la entidad decisoria es la cabeza de dicha jerarquía (no se encuentra nunca en estado puro), sin embargo, por diversas razones como por ej: aumento de la población, los crecientes satisfactores de necesidades y la complejidad de las materias administrativas lo hizo inoperante. Surgiendo dos correctivos:

Desconcentración administrativa: consiste en radicar poderes de decisión en niveles inferiores de la cadena jerárquica, pero conservando su estructura y dependencia respecto del jerarca en todo aquello que no se relacione con las materias desconcentradas. No tiene personalidad jca por lo que actúa con la del órgano central. La desconcentración puede ser territorial o funcional.

Descentralización administrativa: consiste en confiar a entidades autónomas e independientes (desvinculados completamente del órgano central, con el fin de la especialización de las funciones). Posee personalidad jurídica y patrimonio propio. Puede ser descentralización territorial, si el criterio de descentralización esta dado por la entrega de competencias en un territorio determinado, y funcional (o por servicios), si ella solo se refiere a determinadas materias que se entregan al organismo autónomo. Sobre los órganos descentralizados no hay control jerárquico, sino solo control de tutela, un control sobre puntos específicos y que no permiten, al órgano que ejerce el control, suplantar al ente autónomo en su gestión.

b) Estado Regional:

- En estos estados se da la descentralización política y administrativa.

- Dentro del territorio del estado se dan autonomías territoriales, políticas, y administrativas (sobre competencias administrativas, legislativas y judiciales).

- La autonomía se da como una transferencia de facultades del nivel central al nivel regional, a través de instrumentos legislativos que crean un verdadero estatuto para la colectividad territorial. Además estas unidades autónomas no poseen un estatuto constitucional.

B.- Formas de Estado Compuestos: Hay al menos dos entidades con plenitud de competencias estatales, o dos niveles de competencias en esa calidad.

Unión real: Supone un principio de integración de los gobiernos de estados autónomos, ya que funcionan bajo una misma corona como jefatura de estado, y eventualmente comparten las funciones relacionadas (defensa y R.R.E.E.) Hay una instrumentos institucionales que los unen destinados a hacer un a efectiva política exterior (Portugal y España a fines del siglo XVI y principios del XVII). Presenta altos índices de inestabilidad, puede que se convierta en un solo estado (por lo general federal) o que vuelva a su situación anterior de dos estados separados. Es una categoría transitoria.

Estado Federal: Un estado es federal cuando existen dos niveles de plenitud de competencias estatales, sobre la base de un principio de distribución de competencias. Existe un poder central así como poderes locales.

Hay dos o mas estados con competencias plenas organizados bajo una autoridad federal (con plenas competencias estatales).

La diferencia entre unidades federadas y nivel federal (federación), se da en la distribución de competencias, cada una tiene su poder Ejecutivo, legislativo, judicial y constituyente.

Existen diversas razones par adoptar esta estructura como por ej: la extensión territorial, realidades multinacionales, vinculación jco-política de estados hasta entonces independientes, existencia de intereses económicos políticos o estratégico-militares, una tradición, ascendencia y lengua comunes, etc.

Su ventaja, es que existiendo niveles intermedios de participación, los gobernados están mas cerca de las estructuras políticas. Es por ello que se afirma que fortalecen la democracia, además produce controles limites al poder, no sólo a los poderes del estado entre si, sino también al interior de los mismos.

Fuentes del Federalismo

Pacto federal: acto de integración política, en que dos o más estados soberanos para lograr metas comunes convienen unirse en forma federal. Es un acto internacional que da origen a una nueva entidad política nacional, que puede llegar a convertirse en una nueva nación. (USA en 1787).

Federalización: se da en un estado existente, es la convicción de un estado simple o unitario a uno compuesto. Un estado unitario que ve que los intentos de descentralizar son muy débiles o imposibles y que a nivel de regiones hay fuerzas políticas que pueden manejarse a través de una estructura federal.

Distribución de competencias

a) Competencias exclusivas de la federación (típicamente):

1º Defensa de la nación, aunque en algunos sistemas federales se suele conservar una competencia residual de

los estados federados en estas materias.

2º RR.EE. políticas y económicas (manejo central de las relaciones con otros estados y organismos

internacionales)

3º Moneda y comercio exterior (normalmente una federación es un solo espacio económico, sin trabas aduaneras

y una moneda federal emitida por una sola entidad monetaria). Esta es una necesidad básica del federalismo

actual, sin embargo hay excepciones (USA, no hay banco central sino reserva federal).

b) Competencias exclusivas de cada estado federado, provincia: Dependen de cada caso (por ejemplo educación, turismo, bosques, museos, derecho civil, etc.)

Modelos de atribución de competencias

• Entregar a los estados federados atribuciones taxativas lo residual a la federación

• Otorgar a la federación solo ciertas competencias expresamente señaladas. Aquí se puede utilizar el principio de subsidiariedad en materia federal (erradicar las funciones en el nivel más bajo y cercano posible a los gobernantes, solo dejando a la federación aquellas estrictamente necesarias)

El funcionamiento mismo del sistema federal puede moverse entre dos grandes polos:

- Federalismo competitivo: (USA) hay una constante pugna para delimitar competencias entre los estados federados y la federación, e incluso en términos de colaboración.

- Federalismo cooperativo: es mas organizado hay una actividad armónica entre los estados y la federación (propio del sistema Alemán.)

Diferencias entre Estado compuesto federal y Estado simple regional (políticamente descentralizado)

1º criterio diferenciador: Histórico, o sea la preexistencia de unidades estatales anteriores que se reúnen en un estado federal. Sin embargo no es así, porque pueden surgir estado federales de la federalización.

2º criterio: En el estado federal existiría autonomía política de los estados miembros. El problema es que hoy existen muchos estados regionales en que incluso se llega a otorgar mas autonomía política a las regiones, que aquella de que gozan estados federados en un Estado federal.

3º criterio: La regla del reparto de competencias. Si a los estados se les reserva la competencia residual, y la federación solo cuenta con las atribuciones expresamente conferidas, estaríamos ante un verdadero estado federal. Este criterio no sirve porque existe el federalismo canadiense que es al revés.

En definitiva son solo 4 los criterios que sirven para diferenciar:

- Las unidades federadas:

1º Poder constituyente no sujeto a la intervención de la autoridad federal

2º Inexistencia de controles de tutela de la autoridad central a las unidades federadas

3º Establecimiento de mecanismos de colaboración entre las colectividades políticas (centrales y federadas)

4º Existencia de órganos jurisdiccionales autónomos

- Se da en estados de gran extensión territorial (USA, Australia, Rusia, Brasil, etc.)

- Decisiones más rápidas en localidades alejadas

- Incrementa niveles de participación (instancias de decisión mas cerca de gobernados, selección de la clase política que llega al nivel federal).

Formas no estatales a) Alianza

b) Confederación

c) Unión Personal

Formas de Estado Compuesto a) Unión Real

b) Estado Federal

a) Estado Regional

Simple b) Estado Unitario descentralizado

desconcentrado

c) Estado Unitario centralizado y concentrado

Fenómenos que no constituyen Entes estatales:

- Alianza: Unión de dos o más estados a través de un tratado internacional en vista a un fin común, normalmente de defensa. No supone necesariamente institucionalidad.

- Unión personal: Es la coincidencia de las coronas de 2 o más Estados en manos de una persona. Sucede cuando un gobernante posee la titularidad de jefe de estado de dos o más estados. Ambos estados conservan su independencia Por ejemplo Inglaterra y Hanonover por Jorge I; Carlos I de España y V de Alemania

- Confederación: Consiste en la vinculación entre dos o más estados, creada por un pacto internacional, con intención de perpetuidad, que da lugar a un poder que se ejerce sobre los estados miembros. La existencia de la confederación esta determinada por la consecución de unos fines comunes: seguridad exterior e interior y relaciones exteriores. Para ello, crean una institucionalidad común que puede tomar decisiones por sí misma. El órgano fundamental de la confederación recibe el nombre de congreso o dieta y esta compuesto por mandatarios designados por los órganos competentes de cada estado. Sin embargo, los estados confederados (que mantienen su soberanía), pueden reservarse la regla de la unanimidad en los órganos confederados y, copulativa o alternativamente, pueden reservarse el derecho a ratificar o rechazar lo obrado por los mismos. Las decisiones de la confederación no obligan directamente a los individuos, sino a los estados. Además, son estos quienes deben ejecutar las decisiones de la confederación, pues esta carece de administración publica ni fza armadas o de orden propias. Por otra parte. Los Estados siempre tienen el derecho de retirarse de la confederación, lo que se denomina derecho de secesión. Un ejemplo histórico de esta forma de organización lo encontramos en la unión de las 13 colonias en los estados unidos entre los años 1781 y 1787.

(FIN DE TERCERA GUIA)

4ta GUIA: FINCIONES DEL ESTADO (y teoría del Estado)

1ra parte: funciones del estado

I.-Perspectivas de análisis

El análisis de las funciones del estado se puede hacer desde tres perspectivas:

1.- Perspectiva Política:

- Dice relación con las funciones del Estado como organización política (aquello que el estado hace como estructura de poder organizado). Se distinguen tres categorías:

a) Elementos definitorios o constitutivos de la estatalidad (funciones esenciales): que son aquellas actividades que el estado realiza para sostener su existencia.

b) Funciones subsidiarias del estado: actividades que el estado realiza porque estima socialmente relevante que se desarrollen, que no son satisfechas o lo son de manera inadecuada por particulares.

- En un mismo plano se encuentran otras actividades desarrolladas por el estado que se estiman relevantes para la existencia y continuidad del estado, son las actividades en las áreas denominadas estratégicas (NO SON funciones estratégicas).

c) Otras actividades: No cumplen ninguno de los criterios anteriores, y solo se explican por la presencia histórica del estado en determinadas actividades.

2.- Perspectiva Jurídica:

- Se alude al tipo de actividades que desarrollan los órganos del estado. Se distinguen tres funciones:

Función Reguladora (también llamada legislativa)

Función Jurisdiccional

Función Ejecutiva

3.- Perspectiva Material o Sustantiva:

- Se discute la intervención del estado para concretar su finalidad (en un estado de derecho es el bien común).

- Existen aquí ciertos tópicos sobre cometidos estatales, sobre lo que el estado hace o se estima que debería hacer, en diversas áreas (economía, salud, educación, cultura y medio ambiente).

- En estos tópicos el estado siempre actúa como autoridad, o bien como agente, para lo cual cuenta con las siguientes capacidades:

Capacidad extractiva: Facultad del estado para obtener de sus habitantes bienes (por ejemplo impuestos) y servicios personales (servicio militar obligatorio, vocal de mesa), y usarlo para sus fines.

Capacidad reguladora: Facultad de establecer normas jurídicas y hacerlas cumplir, sancionando, en su caso, el incumplimiento. La función reguladora puede ser una mera ilusión si el estado no cuenta con la capacidad efectiva de hacer cumplir las reglas que produce.

Capacidad distributiva: Facultad para hacer llegar a los gobernados bienes y servicios Esto a través de los servicios generales (calles y caminos), o mediante la acción de entidades organizadas, como los servicios públicos, o bien a través de prestaciones a personas (subsidios, prestaciones de salud, etc).

II.-Funciones esenciales(o elementos constitutivos de la estatalidad)

Normalmente se le llaman funciones esenciales del estado, porque si se dejan de satisfacer el estado desaparece como tal, se pueden vincular a la idea de estado como forma de organización soberana. Son la forma que tiene el estado de configuran su relación con el derecho y la coacción, sobre una base territorial.

a) Mantenimiento del orden publico y de la seguridad interna

- No hay Estado en la medida en que no se cumpla con esta condición, que consiste en lograr una situación material, fáctica, en que el gobernado pueda desarrollar normalmente sus actividades (idea de orden público), y gozar de una mínima y razonable seguridad en sus actividades, sin tener que valerse de la fuerza por si mismo (idea de seguridad interior).

- Orden público: consiste en lograr una situación material, fáctica, en que el gobernado pueda desarrollar normalmente sus actividades.

- Seguridad interior: goce por parte de un individuo de una mínima y razonable seguridad en sus actividades, sin tener que valerse de la fuerza por sí mismo.

- Esta función en términos de competencia, se radica en el Ejecutivo.

- Se habla de conservación del orden público (Art. 24 CPR), pero implica también el establecimiento y el restablecimiento del orden público cuando ha sido perturbado.

- La diferencia entre un Estado Policía y un Estado de derecho radica en que en el primero el orden se logra a costa de coartar las libertades individuales preventivamente, mientras que en el segundo es basa en el respeto a la libertad individual asumiendo el riesgo del mal uso (abuso), para el cual reserva, sobre la base del principio de la responsabilidad, la actividad represiva.

- La Mantención del orden público incluye una actividad preventiva, y un elemento básico (primera tarea) de esta actividad preventiva es el control de la población. El control de la población comprende aspectos específicos:

Identificación de personas: se logra por ej: con la Céd. de identidad

Control de la residencia: control donde vive, expulsión, destierro, quienes ingresan y cuanto permanecen.

Regulación del derecho de reunión cuando se ejerce en lugares públicos.

- Excepciones del mantenimiento del orden público y la seguridad interna por parte del estado:

Todo particular se transforma en agente coadyuvante (que contribuye o ayuda a la consecución de una cosa) en casos específicos: en caso de delito flagrante puedo reducirlo y entregarlo a la policía.

El recurso de autoayuda, específicamente la legitima defensa.

- En la medida en que hay crisis en al Mantención del orden y seguridad (proliferación de delitos, etc.) se piden mayores facultades de autodefensa por sectores de la sociedad civil. Por ejemplo guardias privados en las comunas.

- Es una tarea del orden interno la correcta ejecución de las ordenes y sentencias judiciales, en especial las penales. Esto no es otra cosa sino la aplicación de la fuerza a través de las vías institucionalizadas.

- La Mantención del orden público y la seguridad interna es una condición esencial para la forma como el estado se relaciona con el derecho. Si el estado no es capaz de garantizar ciertos niveles de orden público y seguridad interna va a ser difícil que logre legitimación objetiva, ya que al largo plazo no hay diferencia entre acatar la normativa estatal y no acatarla.

b) Defensa

- De la capacidad del estado para sustentarse frente a pretensiones foráneas de poder depende su calidad de poder político institucionalizado, con carácter de independiente y lo que se ha venido en denominar “soberano”.

- El estado tiene la necesidad de mantener la supremacía (monopolización de la coacción al interior), y su protección.

- adicionalmente el estado debe estar en condiciones de defender adecuadamente a sus habts en caso de agresión. Por ello la defensa requiere de una política de seguridad nacional y elementos militares de defensa

- En nuestra CPR se señala que es una obligación básica del Estado proteger a la población.

- Integridad territorial: necesidad de defender adecuadamente a sus habitantes en caso de agresión.

- La Mantención del orden público y la actividad material de represión, así como la planificación y ejecución de acciones de defensa, corresponde a organismos especializados en el uso de la fuerza, por regla general a cargo de la autoridad ejecutiva, y con enfoques distintos.

- La lógica de las Fuerzas de Defensa (FFAA) es la capacidad de respuesta operativa que pasa por la posibilidad y necesidad de destrucción del enemigo.

- La seguridad externa va mas allá del aspecto militar y requiere condiciones de seguridad económica, porque ningún estado en una economía abierta e internacionalizada se encuentra seguro si no cuenta con una política y recursos económicos que le den una cierta garantía de supervivencia.

- Nadie mas que el estado puede cumplir esa tarea de seguridad externa. Un estado puede prescindir de fuerzas de defensa (por ejemplo Costa Rica); pero en caso de ponerse a prueba, su estatalidad se definirá en torno a la pregunta de si es capaz de afirmar su pretensión de poder con la Mantención efectiva de supremacía en su territorio. Sin embargo en esta tarea puede haber cooperación internacional (legitima defensa colectiva).

c) Relaciones exteriores

- Se refiere a las relaciones políticas con los demás estados y los organismos internacionales.

- Esta es una tarea que el estado cumple necesariamente desde el momento en que se define como soberano, además define su individualidad y calidad estatal, ya que hasta la decisión de cortar toda relación con el exterior, es una decisión en términos de relaciones exteriores.

- Sola la autoridad publica (poder ejecutivo) es la que puede mantener relaciones políticas con el resto de unidades similares (de poder político institucionalizado) y otras asociaciones (organismos internacionales).

- Al poder ejecutivo le corresponde la Mantención de embajadas, de representantes diplomáticos, etc. En algunos casos con la participación restringida de parte del legislativo (negociación de tratados).

- Una dimensión fundamental de las RREE es el ámbito de las relaciones económicas y comerciales, ya que la mayor parte de las posiciones políticas de los estados se ven condicionadas por sus intereses económicos.

d) Establecimiento de un ordenamiento jurídico

- Es el estado, a través de procedimientos nomogenéticos, el único que puede establecer un ordenamiento general, de carácter obligatorio, para todas las personas naturales y jurídicas que se encuentran bajo su jurisdicción y determinar, en ese mismo marco, los requisitos para que los particulares puedan darse ordenamiento de vigencia limitada, y estos sean amparados por la obligatoriedad del sistema jurídico.

- Este ordenamiento será, en general, de carácter publico cuando regule los órganos del estado y las relaciones entre gobernantes (que actúan sus potestades publicas en sentido estricto) y gobernados.

- Se denominara de ordenamiento “de orden publico”, cuando establezca normas que afecten la conducta de los particulares y no puedan ser modificadas por estos.

- Habrá una parte del ordenamiento establecida en beneficio del interés privado, renunciable, especie de sugerencia que el estado hace a los particulares. Por ejemplo normas supletorias de la voluntad de las partes en los contratos.

- El ordenamiento jurídico se origina en el estado, el cual utiliza al derecho como un instrumento para imponer las decisiones políticas del poder político institucionalizado.

- El ordenamiento jurídico en el estado es la especifica pretensión de ordenación que corresponde a la detentación de títulos por parte de esa forma de poder institucionalizado. Por otra parte (siguiendo a Kelsen), establece bajo que supuestos el estado va a disponer del uso de la fuerza, y como.

- La forma en que el estado logra establecer un ordenamiento jurídico es más complejo de lo que parece. Una ley vigente no es suficiente garantía de eficacia, si una ley se encuentra mal diseñada, o no prevee sanciones eficaces, o no existen órganos adecuados para aplicarlas, el texto quedara como tal; vigente, pero ineficaz.

e) Solución de controversias

- La posibilidad de conflictos debe ser formalizada por el estado, a fin de evitar el uso de la fuerza por parte de los individuos

- La formalización consiste en asumir la función de dirimir las controversias que se presenten a partir de las pretensiones contrapuestas entre particulares (personas naturales o jurídicas), o entre estos y los órganos del propio Estado. Esta función se denomina jurisdicicional, y la facultad es la jurisdicción, que en Chile esta radicada en los tribunales.

- Esta función se basa en la expropiación de la facultad de autoayuda de los particulares y su sustitución por el derecho de reclamar del estado la solución de controversias (derecho de acción).

- El estado se sirve de la función jurisdiccional para mantener el monopolio de la coacción física legitima (Estado según Máx Weber). Por lo tanto es una función esencial del estado.

- Si alguien tiene una pretensión material respecto de otro, y este otro se resiste, se puede llevar esa pretensión material resistida a tribunales. La forma en que se hace es a través de una pretensión procesal (acto dirigido al propio tribunal). En la pretensión procesal lo que se busca es que el tribunal examine mi pretensión material resistida y que, si se encuentra amparada en el derecho, lo declare así y me permita llegar en definitiva a su satisfacción efectiva.

- Esto implica tres momentos:

Examen del conflicto

Decisión del mismo (juzgamiento)

Y aplicación de las facultades de imperio del estado (coacción). A fin de ejecutar lo decidido si ello no se cumple voluntariamente.

- Eventualmente un particular puede ejercer parte de la función jurisdiccional, como tribunal (jueces árbitros); la que se refiere al conocimiento y al juzgamiento; no así la parte relativa a la aplicación de la fuerza (esto solo se da en el derecho civil y solo para ciertas materias que no son de orden publico).

- Lo que busca la jurisdicción es agotar los componentes jurídicos del conflicto, establecer una decisión definitiva, de acuerdo al derecho, sobre el conflicto.

- El agotamiento de una controversia se produce siempre que se dicta una resolución judicial contra la cual no caben recursos (medios de impugnación de esa decisión), o bien cuando caben y ha pasado el tiempo de interponerlos sin que se hayan hecho valer (prescripción extintiva), o bien, caben, han sido interpuestos, pero han sido rechazados. (el carácter definitivo de una sentencia judicial se llama cosa juzgada).

- La cosa juzgada se manifiesta en dos aspectos la excepción (evita que se vuelva a ver) y la acción (se pide el cumplimiento de la sentencia).

• La Función jurisdiccional es la otra cara de la pretensión de ordenación del poder político institucionalizado, en cuanto el primer interés de este es impedir la disociación del grupo humano sobre el cual se sustenta. Sin la facultad de jurisdicción, y sin el cumplimiento de la función jurisdiccional no hay forma de que el poder político (en este caso el poder estatal) pueda afirmar su pretensión de regular la conducta de un individuo respecto de terceros integrantes de ese cuerpo político.

¿Elemento teleológico del estado?

- Dentro del estudio de los elementos del estado (espacial o territorio, humano, organización política), algunos incluyen un cuarto elemento; la teleología del estado (estudio de sus fines).

• Sin embargo por la experiencia histórica el fin del estado no es un elemento constitutivo del mismo; ya que este ha perseguido diversos fines sin desnaturalizarse por lo que no es un elemento que lo constituya (preservación de la raza en la Alemania Nacional-socialista).

• En el estado de derecho todavía se debate en que debe y no debe intervenir el estado, por premisa general mientras es mayor la intervención, menos espacio queda para la realización de la libertad individual

III.-Doctrinas respecto de lo que el Estado debe hacer

a) Concepción Liberal Clásica:

- postula que el ámbito de acción del Estado sea mínimo.

- el Estado debería preocuparse de una agenda reducida de problemas bajo el lema laissez faire (dejar hacer), ya que el mundo camina por sí mismo.

- Planteado por los fisiócratas, economistas (francés y escoceses) del ultimo cuarto del siglo XVIII.

- Existiría una coordinación de los intereses particulares a través del mercado, que produciría el mejor resultado posible para cada uno, y al cual se llegaría como guiado por una mano invisible (postulados de Adam Smith).

- La interacción de las libertades individuales seria lo más conveniente, y toda intervención del Estado solo podría perturbar el sistema.

- Esta posición reduce al Estado a un “vigilante nocturno”, cuya función se reduce a velar porque el transitar en las noches por las calles sea seguro. Aparte de la función de resguardo del orden público se incluye la existencia de tribunales y FFAA. (Poco desarrolladas en esa época).

- Ante los problemas económico-sociales de Europa en la primera mitad del siglo XIX la concepción liberal clásica corpore et animo a ser criticada, por estimarse insuficiente para hacer frente a estos problemas. Ante lo cual surgen dos ideas en sentidos opuestos:

b) Ideas Marxistas:

- que en teoría y en una ultima etapa plantean la desaparición del Estado, pero para su aplicación había que pasar de un Estado mínimo (c. liberal clásica) a un Estado máximo, ilimitado, que interviene en todo.

c) Pensamiento Socialdemócrata:

- Plantean que el Estado debe intervenir en ciertas áreas delicadas (seguridad social, regulación mínima del trabajo).

- Posteriormente expandió los postulados de intervención del Estado, y así durante el siglo XX se llega a plantear la tesis del Estado de Bienestar o Estado Benefactor, que se hace cargo de todas las necesidades primarias de los seres humanos, “desde la cuna a la tumba”: salud, educación, vivienda, y al menos un ingreso que le permita subsistir sin pasar hambre. (En su versión mas desarrollada: plan Beveridge en el Reino Unido).

d) Idea del Estado Subsidiario:

- A fines del siglo XIX y principios del XX surge una ultima posición; la idea del Estado Subsidiario.

- Plantea un Estado que más allá de sus funciones esenciales, solo intervenga en los ámbitos que los particulares no pueden satisfacer adecuadamente a través de su iniciativa.

- Esta subsidiaridad hay que entenderla en relación con las circunstancias de cada sociedad, economía y sistema político. Por lo tanto este principio es operativo solo en relación a situaciones concretas, no distribuye la intervención del Estado en abstracto.

- En un país poco desarrollado tiene que haber mayor participación del Estado (por ejemplo provisión de acceso a la salud). En cambio en un país desarrollado ocurre lo contrario.

- Siempre para determinar la distribución de competencias según este principio hay que evaluar empíricamente que es lo que pueden hacer y que es lo que no pueden hacer los particulares. Adicionalmente, también se hace necesario un juicio sobre la relevancia social de la actividad a desarrollar.

IV.-Perspectiva histórica

- Como una tendencia predominante en el siglo XX, se aprecia un fuerte incremento de la intervención Estatal.

- Esta tendencia se debe al descrédito de los postulados sobre el Estado mínimo, a las demandas impuestas a los agentes políticos por el reconocimiento de la “cuestión social”, y a las guerras de este siglo.

- Esta mayor intervención estatal puede traer consecuencias, la principal es que de manera constante, el aumento de la intervención estatal va asociado a un mayor gasto, y en esta medida a un aumento del área de influencia de poder estatal. Además este gasto casi siempre es financiado a través del aumento de impuestos, por lo que el patrimonio de los particulares se ve disminuido.

- El aumento del aparato estatal aumenta las posibilidades de corrupción.

- Con la primera guerra mundial el Estado aumento su tamaño. Otro factor que contribuyo a esto fue la gran crisis económica del los 30. Esta parálisis económica afecto a los países industrializados y por extensión a países en desarrollo como Chile.

- Surge el intervencionismo estatal con Roosevelt quien controló las variables macroeconómicas mediante la intervención estatal, a fin de salvaguardar niveles mínimos de bienestar.

- En Alemania, Hitler dirigió este proceso de intervención con finalidades políticas e imperialistas.

- En Chile a finales de los 30 y ligada con el terremoto de chillan, surge la CORFO, como una entidad estatal preocupada específicamente de desarrollar industrialmente el país a través de la actividad económica del Estado.

- Un factor internacional que incide en este proceso fue el surgimiento de nuevos estados como producto del proceso de descolonización (se inicia con la India post clásico 2da guerra mundial). Estas sociedades civiles débiles llevan a delante programas de desarrollo a partir del Estado y se apoyan en instituciones bancarias.

- La mayor intervención del Estado se refleja en términos económicos, esto se aprecia a través del porcentaje del gasto publico en el PGB, que refleja la actividad del Estado como componente del total de la actividad de la sociedad.

- En los años 70 surge la idea de una reducción del tamaño de la intervención del Estado en la economía.

- El economista Friedrich Von Hayek plantea una relación entre economía, sociedad y Estado. En su libro “El camino a la servidumbre” propone que la intervención estatal por factores internos podría llegar a anular la libertad de las personas. Es el profeta de todos los neoliberales, que comienzan a cobrar impulso.

- Se produce una retirada del Estado de su actividad como agente de poder regulador de la economía.

- En Chile durante el gobierno militar el manejo económico quedo en manos de quienes sostenían los postulados de la escuela económica de Chicago. Se planteo el tema de la desregulación y de la privatización, incluyendo además reformas en el área de la legislación laboral y de la seguridad social, incluyendo el sistema de salud e incluso la educación.

- En USA con Ronald Reagan se plantea la idea de la desregulación; el Estado estaba regulando determinadas actividades, lo que a juicio de esta posición (neoliberal) iba en detrimento de la eficiencia económica.

- En el RU con Margaret Thatcher se plantea el tema de la privatización (no en USA, porque allí no había mucho que privatizar). Las municipalidades, eran la mayor propietaria del sector publico, que comprendía a empresas de distintos tamaños. A través de la privatización estas empresas pasan total o parcialmente a manos de particulares.

- Cuando el impulso inicial de las ideas neoliberales había perdido parte de su impulso, se produjo la caída de los socialismos reales.

V.-Estado y Economía

La posición de la organización política en la economía en lo económico es de intervención. aquí podemos encontrar varios tipos entre ellos:

-El sistema3 liberal que señalaba que el mercado, puede resolver satisfactoriamente las cuestiones relativas al problema económico, aumentando el bienestar colectivo, y la acción estatal en la economía disminuye el bienestar colectivo y lleva a asignaciones irracionales de los recursos.

-El sistema marxista(reacción del sistema liberal) que en la praxis son los “socialismos reales” , que es un retroceso a la situación anterior, pero caen en estancamiento por la falta de libertad.

-la doctrina social de la iglesia que propone una economía mixta basada en el ppio de subsidiariedad, (el Estado interviene solo en lo necesario para propender a la justa distribución)

VI.-Tópicos de intervención económica del Estado:

- Hasta los más antiestatalistas reconocen que el Estado debe relacionarse en ciertos ámbitos con la economía, esencialmente en su función reguladora:

1.- Definición un mercado nacional

(lugar ficticio donde oferente y demandante transan bienes a través de un sistema de intercambio) El Estado Moderno hace del espacio de su jurisdicción política un solo mercado, eliminando todas las barreras internas del intercambio, y esto lo hace a través de:

a) La Definición de una moneda al interior del país:

- La provisión de un medio de intercambio propio es un instrumento esencial para definir el mercado.

- La moneda es un instrumento con poder liberatorio para extinguir obligaciones, además de ser un medio de pago de curso forzoso (no se puede exigir otro medio de pago, debo aceptarlo, y puedo pagar con él).

- Lo especial de la moneda estatal es que esta amparada por el ordenamiento jurídico en la función de medio de pago.

- La tendencia actual es radicar la autoridad monetaria (facultad de emitir y retirar moneda de circulación) en una entidad autónoma, no sujeta a los vaivenes de la coyuntura política. Esta cuestión es esencial e incide en los precios.

• Es posible que esta función se vea amenazada por circunstancias inflacionarias que impliquen una anulación parcial de sus funciones, por ejemplo la existencia de cuasi monedas, unidades de calculo como la UF. La UF desplaza al peso en las transacciones lo que conlleva la expectativa de una inflación.

b) Barreras hacia el exterior(aranceles):

- Los aranceles son otro instrumento de definición de un mercado nacional frente a los mercados extranjeros.

- Los aranceles no solo tienen la función de protección, sino que además tienen la función de dar recursos al Estado (aunque son parte menor dentro de los recursos del Estado)

- Según la doctrina del proteccionismo (de gran aceptación en todo el mundo) el Estado debe proteger la actividad económica en el interior frente a la competencia exterior, a través de distintos instrumentos:

• Prohibiciones (de ingreso de determinadas mercancías)

• Contingentes (cupos o limites máximos de ingreso de mercancías)

• Tasas arancelarias (impuestos cobrados por la internación, al mercado nacional, de productos extranjeros, que encarecen su valor en el mercado nacional)

• Barreras no arancelarias o encubiertas (exigencias en la forma de embalaje o presentación del producto), cuya finalidad efectiva es restringir el ingreso de productos al mercado nacional.

- Según los teóricos esta doctrina es nefasta, porque genera mercados cautivos, donde el productor, en ausencia de competencia, puede abusar del consumidor (más altos precios, más baja calidad, menor variedad).

- El libre comercio es materia de consenso entre los especialistas. El argumento proteccionista para erigir barreras arancelarias al intercambio, por el contrario es débil. Sin embargo el Estado es soberano en la materia, salvo los compromisos internacionales que asuma.

- Hay practicas que los países realizan para perturbar el libre comercio internacional:

• Practicas de Dumping (reducción artificial de costos de una mercancía a través de subsidios internos)

• Barreras no arancelarias

• Restricciones al transito de mercancías.

2.- Fijación de precios

- Antes se pensaba que el Estado debía fijar o regular los precios, lo que de efectuarse, se realiza a través de los instrumentos del ordenamiento jurídico.

- El Estado no debería intervenir en la fijación de los precios, ya que a través de ello puede empobrecer a algunos y enriquecer a otros artificialmente.

- Hoy el Estado tiene injerencia en algunos precios, por ejemplo la tasa de interés (precio del dinero). El Estado no lo hace directamente sino a través del Bco. Central

- El Bco. Central además tiene influencia en el precio de la divisa en Chile.

3.- Control de la macroeconomía

- La macroeconomía es la economía nacional desde su perspectiva en conjunto. Aquí pueden mencionarse al menos dos herramientas que siempre usara el Estado:

a) Potestad tributaria:

- Los primeros esfuerzos del constitucionalismo estuvieron vinculados a la regulación de los tributos (a que el ejecutivo no tuviera un derecho ilimitado de recabar de los gobernados cualquier exacción de recursos).

• El objetivo de los tributos es financiar la actividad del Estado, y esta puede mirar a objetivos no económicos como administración de justicia, defensa nacional, etc.

• Tiene gran reprecisión social(quita libertad de decisión)

- Aunque el objetivo de los impuestos no sea siempre económico, en el conjunto de la economía el impuesto va a repercutir en otra variables, por ejemplo ahorro; solo ahorro si me sobra, si hay mas impuesto, menos sobra.

- En un Estado de derecho, concretando el principio de que no hay impuestos si no es a través de la representación política, todo tributo y su modificación debe establecerse por ley.

- Con la potestad tributaria el Estado dispone del producto del trabajo, esfuerzo o riesgo individual, y los afectados no siempre son los destinatarios de los resultados. Así la relación entre tributación y gasto puede ser una cuestión asociada a la redistribución, como legitimo fin de bien común, pero por otra parte puede generar injusticias.

b) Gasto publico

- Consiste en la erogación (distribución de bienes) que hace el Estado de los recursos de que dispone, ya sea que estos recursos provengan de la tributación, del endeudamiento del Estado o del producto de bienes que posee, o de servicios que presta.

- El gasto publico influye directamente en el nivel de demanda.

- J. M. Keynes, sostuvo que el Gasto Público debía ser usado por los gobiernos para impedir o corregir los ciclos económicos (que pueden ser contractivos o expansivos).

- La idea es que se aumente la demanda vía de generación de déficit, y este déficit se genere por un gasto fiscal mayor que la recaudación, el saldo se financia vía emisión, y así el Estado se endeuda a largo plazo con el Bco. Central, pero inyecta recursos para que vuelva a un ciclo expansivo. El Estado podría así aliviar crisis de desempleo.

- La critica a este intervencionismo monetario es que genera situaciones de inflación. Así el manejo por parte del Estado del déficit fiscal es una herramienta inflacionaria.

- La regla general es que los presupuestos sean desequilibrados, en Chile son elaborados con un énfasis al equilibrio, y desde hace un tiempo se debate sobre si no seria posible aumentar el Gasto Público a costa de generar un pequeño déficit fiscal, en vistas a reactivar la economía. Pero como en Chile el órgano emisor es autónomo y no puede financiar créditos al Estado, el financiamiento saldría de un endeudamiento por otro lado.

- Problema anexo es que hay una relación estrecha entre ciclos de gasto del Estado y ciclo de electorales, el Estado influiría a través del Gasto Público, tratando de complacer al electorado en periodos de elecciones, de manera que este tenga una impresión de holgura económica y tienda a preferir la continuidad de la línea política gobernante.

- Existe una ley de presupuestos que es periódica (año a año) y esta destinada a regir el gasto fiscal. Las iniciativas de Gasto Público vienen del ejecutivo y deben ir acompañadas de la indicación de la fuente de financiamiento.

4.- Microeconomía

- Estudia las unidades que integran la economía; individuos y empresas

- El Estado en una economía de libre mercado debe velar porque haya un mercado de competencia perfecta. Por lo tanto debe evitar que existan monopolios (naturales o no) monomsomio, oligopolios, oligopsomios y otros fenómenos que producen un mercado de competencia imperfecta.

- El Estado en esta materia puede intervenir por varias vías:

• Comercio exterior; abriendo las compuertas de la importación para generar competencia

• Mediante la división de empresas monopólicas en varias unidades que compitan entre si, esto depende de la legislación nacional (En Chile existe la ley antimonopolios)

- En Chile existe la Fiscalía Nacional Económica, encargada de velar por la existencia de un mercado de competencia perfecta. Estas fiscalias cumplen un rol vital en una economía de libre mercado.

5.- Propender la integración de los agentes mas débiles

- Este es un cometido adicional del Estado, especialmente en los países en desarrollo.

- Estos agentes mas débiles se denominan “sector informal”que opera al margen de la ley, y crece en proporción en la medida en que el Estado interviene en la economía de manera mas burocrática e ineficiente.

- La tarea del Estado es incorporarlos al sector formal revisando la posibilidad de facilitar la gestión económica de los particulares de acuerdo a las normas establecidas.

6.- Protección al consumidor

- Este cometido lo asume el Estado en la medida en que el consumidor es menos organizado que el productor.

- La protección comprende diferentes aspectos: información sobre precios y calidades, normas de protección sobre la satisfacción en la calidad del producto ofrecido (parámetros de veracidad mínima).

7.- Regulación al interior de las empresas

- Regulación de factores que inciden en la economía, pero no persiguen regularla directamente.

- Se considera un cometido fundamental del Estado el regular la relación entre capital y trabajo.

- La intervención del Estado en la protección al trabajador puede darse a través de la fijación de un salario mínimo. Pero esto acarrea un problema, a mayor salario mínimo, menor empleo hay, por lo tanto el Estado debe tener un buen grado de asesoramiento técnico en la materia y una buena dosis de prudencia política. Claro que en situaciones donde la oferta de trabajo es grande, el salario mínimo pierde importancia.

- Es deseable que el ingreso provenga del trabajo, pero cuando no proviene de él y proviene de ayuda estatal puede darse el fenómeno que en Inglaterra se denomino “Underclass”, o clases inferiores.

- Cuando un segmento de la sociedad se vuelve dependiente de la ayuda estatal, y no buscan alternativas se transforma en Underclass, este es un producto no deseado del Estado de Bienestar.

- Una buena manera de impedirlo es condicionar su permanencia, es decir, si el afectado no acepta el trabajo que se le ofrece (a través de instancias estatales), se le puede retirar la ayuda.

VII.-Intervención del Estado como Agente Económico

8.- Provisión de una infraestructura

- Esta tarea del Estado es propiamente una actividad económica, y corresponde a la definición de función subsidiaria.

- El Estado debe proveer servicios de infraestructura que el sector privado no proporciona, por ejemplo obras publicas.

- Esto puede hacer por vía de concesiones, entrega de la ejecución y operación de obras publicas a particulares, que se pagan con el producto de su operación.

- En Chile rige una ley de concesiones que opera como un especie de subsidiariedad a la inversa, cuando el Estado carece de bienes para realizar una obra que se exige socialmente, se deja en manos del sector privado su realización, se le otorga la concesión y el gestor la explota. Sin embargo esto tiene una aplicación restringida a aquellas obras que pueden permitir un cierto grado de rentabilidad.

9.- Rol empresarial

- Si bien la gran mayoría de la economías son mixtas, y se reconoce que en principio el rol protagónico le corresponde al sector privado, no hay consenso sobre cuales deben ser las actividades en que resulta recomendable la actuación del sector publico.

- El principal problema se plantea en la coexistencia en un área determinada de empresarios públicos y empresarios privados, porque se pueden producir conflictos de competencia. Ya que a la empresa publica poco le importa la rentabilidad, porque las perdidas pueden ser absorbidas por aportes del presupuesto fiscal, por lo tanto se torna ineficaz e ineficiente en la administración de la empresa. En cambio el empresario privado soporta solo las perdidas, y si no puede absorberlas; quiebra.

- Además las empresas publicas tienen una gran capacidad para obstaculizar competidores privados en el mercado (ejemplo del carbón y la electricidad)

VIII.- Tópicos de la intervención del Estado en materia de Salud

1.- En términos generales la provisión de prestaciones de salud, curativas y preventivas es responsabilidad de las personas a través de los bienes y servicios que ofrecen los profesionales, instituciones, e industrias respectivas. Sin embargo dado que el Estado debe propender a proteger como bien esencial la vida, y en segundo lugar el bienestar y la integridad física y síquica de las personas, interviene a titulo subsidiario, donde hay que distinguir entre el elemento asistencial (en el ámbito de los recursos) y la provisión de servicios y bienes mismos.

- Modernamente la tendencia ha sido que el Estado actué en los dos, acentuando la actuación en el elemento asistencial y la actuación del mercado en la provisión de servicios y bienes. Esto debido a que las estadísticas demuestran que los niveles de calidad y de eficiencia de los agentes estatales en la prestación de salud, pueden ser inferiores a los que se pueden obtener por otras vías.

- Las limitaciones de un sistema donde subsidio y prestación van por la vía estatal son evidentes. Una alternativa es que el Estado prescinda de intervenir en las prestaciones de salud, así el uso amplio del mercado permite satisfacer en niveles adecuados la calidad, para la demanda de los que pueden pagar, pero genera bolsones de demanda de salud insatisfecha.

- En Chile existen prestadores privados y públicos. No hay cobertura garantizada para las personas con bajos ingresos, especialmente en las prestaciones mas avanzadas. El objetivo del AUGE es superar este problema y garantizar prestaciones con independencia de la capacidad económica de los beneficiados.

2.- Información sobre salud

- El Estado lleva un registro sobre el estado de salud de la población, como miembro de la OMS es un deber llevar estadísticas sanitarias.

- Otra política de salud publica es la información adecuada sobre temas de salud (riesgos y medidas de prevención de enfermedades)

3.- Prevención

- El Estado debe proveer información, y también medidas colectivas de prevención que el mercado difícilmente satisface, por ejemplo vacunación masiva.

4.- Intervención respecto de Enfermedades Catastróficas

-El Estado tiene un rol subsidiario en este campo, ya que son enfermedades ruinosas en términos de costos.

- La solución se ha buscado en la practica de contratar seguros contra enfermedades catastróficas, pero esto solo opera para el que puede pagar el seguro.

5.- Investigación Básica

- El gran interesado en este tema es la industria farmacéutica.

- La investigación puede ser altamente rentable (cura contra enfermedad = ahorro estatal), pero sus costos suelen ser altos. No es necesario que el Estado personalmente desarrolle esta tarea, puede disponer de los fondos en beneficio de las investigaciones que realicen los particulares.

6.- El control de las profesiones relacionadas con la salud

- Esta tarea le corresponde al Estado, sin perjuicio de que pueda compartir estas funciones con otros entes (colegios profesionales).

- El ejercicio ilegal de la profesión en materia de salud es peligroso para la población, por lo tanto este control tiene que ver con el acceso a los títulos y al ejercicio de la profesión.

7.- Medicamentos

- Es función del Estado velar porque solo tengan acceso al mercado los medicamentos seguros, eficaces, que tengan los resultados pretendidos. En el Estado Moderno su tarea aquí es permanente.

- Respecto a los precios de los medicamentos, el Estado tiene la importante función de evitar que estos sean abusivos, la intervención esta dada por la vía de subsidiar la adquisición de ciertos medicamentos.

IX.- Tópicos de la intervención del Estado en la educación

1.- La educación es una función subsidiaria del Estado.

- El primer agente educador natural es la familia.

- El Estado posee responsabilidad educacional en todos los niveles, indiferente a si hay o no doctrina del Estado docente, y se hace para promover la igualdad de oportunidades.

- Hoy la educación como sistema se da en un carácter mixto con un rol del sector publico y otro del sector privado.

- La intervención del Estado en esta materia se valora a tal punto que se le da reconocimiento a nivel constitucional. Un nivel mínimo de educación es necesario para que un país pueda progresar y mantener ciertos niveles de desarrollo, y para que haya participación política (vigencia de la democracia).

- La constitución señala que la educación básica es obligatoria. Se configura así el derecho a la educación.

- El derecho de los particulares a establecer establecimientos educacionales, esta garantizado, a su vez, por el derecho a la libertad de enseñanza.

- El Estado regula a los entes privados que imparten educación, señalando niveles, objetivos mínimos, métodos para medir la calidad - SIMCE-).

2.- Investigación

- Es un campo en el que la acción del Estado es insustituible por consideraciones practicas y económicas.

- La investigación es cara, y ninguna institución cuenta con recursos suficientes para eso.

- Esto no implica que el Estado mismo deba entrar a investigar, el estado puede intervenir a través de fondos nacionales y otros. El Estado puede coayudar para que los agentes privados se vuelvan mas activos.

3.- Función Cultural

- Es deber del Estado fomentar y conservar el patrimonio cultural y artístico, porque son depósitos de la memoria colectiva de una sociedad. Tiene que ver con la docencia, investigación y difusión.

X.- Tópicos de la intervención estatal en materia de Medio Ambiente

- El tema ambiental es ineludible, no así antes, la constitución del 1980 establece el “Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” (Art. 19 nº 8)

- Es deber del Estado tutelar la preservación de la naturaleza.

- El problemas es que hay una tensión entre desarrollo económico y medio ambiente. La responsabilidad del Estado en materia ambiental comienza por señalar los rangos permisibles de alteración ambiental, supervigilar las acciones de los agentes privados y públicos en relación a estos valores.

- Como objetivo, hoy se ha desarrollado la idea de que economía y ambiente se encuentran en la noción de desarrollo sustentable, que implica un aprovechamiento racional de los recursos que permita su mantención a largo plazo.

2da parte: TEORIA DE GOBIERNO

1)-concepto de gobierno

- Gobierno en sentido amplio: es el poder del Estado en cuanto se manifiesta a través sus diferentes órganos. Equivale al ejercicio del poder supremo (estatal). (Mario Verdugo)

- Según Bascuñan gobierno en sentido amplio significa mando o dirección de la sociedad organizada. Según el, gobierno en sentido amplio comprende tanto:

• La actividad superior del Estado

• Conjunto de órganos que forman la autoridad

• Las personas que ejercen la autoridad.

- Su estudio se extiende a la actividad de los poderes públicos (que tradicionalmente se han clasificado en Función Ejecutiva, Función Legislativa, Función Judicial)

- Gobierno en sentido estricto: se identifica con la Función Ejecutiva y sus órganos, y los titulares de estos.

2)-Concepto y elementos del Órgano público (o del Estado)

- Órgano Público: es un instrumento por medio del cual el Estado expresa una voluntad jurídicamente efectiva. Es aquella titularidad a la cual el ordenamiento jurídico atribuye determinadas competencias.

- “Es la o las personas que se desempeñan en una institución del Estado-Gobierno, y que como, instrumentos de esta (institución del…), expresan su voluntad imputándole o atribuyéndole lo decidido por ellos tal como si la institución hubiera obrado por si y directamente”.

• Consiste en la definición abstracta de ciertas competencias otorgadas a un titular, el que podrá ejercerlas al ser ocupada esa titularidad por personas concretas a través de la investidura. Un órgano público puede ser:

Unipersonal: si su titularidad esta entregada a una persona.

Colectivo: si su titularidad esta entregada a mas de una persona, que deben actuar conjuntamente.

- Un Órgano Público esta instituido cuando su existencia se contempla en el ordenamiento jurídico.

- Y un Órgano Público esta es constituido cuando su titularidad ha sido efectivamente ocupada, a través de un proceso de investidura. (conjunto de actos que permiten radicar en una o mas personas , la titularidad de un órgano Público)

- El concepto sirve para explicar el como las relaciones poder adquieren una forma jurídica, en especial a través del ejercicio de competencias, y permite distinguir las actuaciones de un particular, en cuanto particular, de aquellas que pudiese ejercer a nombre del Estado.

- Para actuar, el órgano Público se rige por el principio de juridicidad(o legalidad): el ordenamiento jurídico es limite y fundamento del ejercicio de las competencias públicas. (en derecho Público solo se puede hacer lo que la ley expresamente permite).

3)-Potestades Públicas y Competencias

- Potestades públicas: son las facultades que pueden ejercer los órgano públicos, (en un sentido genérico son todo tipo de atribuciones de los órgano públicos).

- En un sentido mas especifico es aquella “facultad de imposición unilateral que detenta una persona u órgano respecto de otros”.

• Parte importante de las potestades públicas son competencias, esto es “facultades reconocidas u otorgadas por el ordenamiento jurídico para actuar produciendo efectos en el”.

Competencias imperativas, por ej. dictar sentencias

Potestades en sentido estricto

Facultades materiales de actuar, por ejemplo detención

Potestades

Públicas

Competencias no imperativas, por ejemplo para celebra un contrato otras Facultades

Otras facultades, por ejemplo: para emitir dictámenes no vinculantes

- Las competencias del órgano públicos se ejercen a través de actos jurídicos de derecho público.

- Cuyos elementos son (requisitos de validez):

Capacidad: que se expresa en términos de competencia

Procedimientos: se necesitan de determinados procedimientos, cuya incumplimiento o transgresión vicia o hace anulable el acto.

Forma: a través de una determinada forma se manifiesta el acto, usualmente será un instrumento formal, y con todos los requisitos y solemnidades que exige el ordenamiento jurídico.

- No todo acto emanado de un órgano público implica ejercer potestades públicas en sentido estricto, por ejemplo el ministro de OOPP contrata asesorías externas, se hace por medio de un contrato (es un acto jurídico de derecho público, pero no impone nada a la otra parte).

Funciones jurídicas del Estado

- Los órganos público son las entidades encargadas de dar satisfacción a las funciones del Estado.

- Función: es aquel conjunto de acciones cuyo objetivo es el cumplimiento de un mismo fin dentro de un cuerpo u organización. (Cea: “Medios de acción a través de los cuales los órganos públicos cumplen sus cometidos”)

- El Estado tiene varias funciones, por ejemplo función constituyente, electoral, de control (interorgánico o intraorgánico, o por órganos autónomos de control, contraloría).

- Tradicionalmente se han distinguido 3 funciones en el Estado, que se denominan funciones jurídicas, porque tanto su contenido como su manifestación se dan esencialmente, pero no exclusivamente, a través de actos jurídicos de derecho público. (Función Ejecutiva, Legislativa (normativa), y Judicial).

- Esta división tripartita surge a partir de la doctrina de la división de poderes formulada por montesquieu en el siglo XVIII, que hoy se entiende como una teoría de frenos y contrapesos (USA), su contenido se sintetiza en la idea de que se separan las funciones de crear leyes, gobernar y ejecutarlas, y juzgar, en diferentes órganos capaces de controlarse entre si para que ninguno pueda alzarse como un poder despótico.

1.- Función Legislativa

- En sentido amplio: es aquella función encargada de crear leyes. Ley es toda norma de carácter general, abstracto y obligatorio. (quedan excluidos de la definición los reglamentos de ejecución).

- Se prefiere hablar de función normativa o nomogenética, porque no toda norma general, abstracta y obligatoria es ley. (reglamentos, tratados internacionales)

- Ante esta pluralidad de fuentes creadoras de textos normativos se han elaborado diversos criterios para identificar la Función Legislativa como tal:

Sentido orgánico o formal: se dice que es la función cumplida por el órgano que tiene la competencia para dictar leyes. En este sentido serian leyes normas que no son ni generales ni abstractas, por ejemplo la autorización para construir un monumento Hermidio Entrigio. Este es un concepto de ley en sentido formal, y vinculado al órgano parlamentario. (es la ley que emana del parlamento).

Sentido sustantivo o material: consiste en dictar un tipo o especie determinada de normas jurídicas que es la ley, que se distingue por su contenido (general, abstracta y obligatoria). Según este concepto material de ley serian leyes las que emanan del parlamento y además otros actos que reciben otros nombres, por ejemplo algunos reglamentos.

Tipos de leyes

- Hay leyes que forman parte de lo que se denomina legislación regular u otras de la legislación irregular.

- Las leyes que forman parte de la legislación regular son aquellas que emanan del órgano parlamentario y que se conforman de acuerdo al ordenamiento constitucional vigente. Encontramos aquí:

Leyes interpretativas de la constitución; requieren de 3/5, y son controladas obligatoriamente por el tribunal constitucional antes de su promulgación.

Leyes orgánicas constitucionales; regulan aspectos importantes de la constitución (órganos constitucionales -FFAA, tribunales, congreso- también minería, enseñanza, etc). Requieren 4/7, y también son controladas obligatoriamente por el tribunal constitucional antes de su promulgación.

Leyes de quórum calificado; reservada a materias en que se estima necesaria una mayoría contundente. No están sometidas a un control del T.C, aunque bien pueden ser objeto de un control facultativo.

Leyes ordinarias; requieren deudor el mayoría de los presentes, no están controladas obligatoriamente

por el T.C, aunque bien pueden ser objeto de un control facultativo.

- La legislación irregular es aquella que se elabora al margen o en contravención con un ordenamiento jurídico vigente. Encontramos aquí:

a) decretos leyes, actos emanados de la autoridad ejecutiva en un gobierno de facto, esto es que se sitúa la margen de una regulación constitucional. En Chile 1924, 25, 73, y 80.

b) decretos con fuerza de ley, disposiciones legislativas dictadas por la autoridad ejecutiva previa delegación de facultades que le hace el congreso. En Chile hasta 1970 (reforma const.), y 1980, después se contempló la delegación de facultades legislativas.

Dominios normativos

- Existen otras potestades creadoras de textos normativos que no se mencionan como parte de la función legislativa, por ejemplo; del congreso, o de los tribunales colegiados a través de autos- acordados.

potestad reglamentaria del Presidente del República(la cual tiene el carácter de general y abstracta, por lo que para solucionar posibles contradicciones con la ley se crearon sistemas normativos , el sistema de dominio mínimo legal y el sistema de dominio máximo legal:

*El sistema de dominio máximo legal; define de una manera taxativa que materia debe ser reglada por la ley estableciendo limites de la ley y otros tipos de normas sobre determinadas materias que no pueden regular.

*El sistema de dominio mínimo legal ; señala ciertas materias que deben se reguladas por la ley(materias de reserva legal ) y deja un amplio campo que puede ser reglamentado por cualquier norma.

Esto presenta un conflicto ya que puede hacer contradicciones cuando una ley y un reglamento norman un mismo tema (dentro del ámbito compartido) por ello se recurre a la norma de clausura que puede ser cualquiera de las 2 fuentes, esta tiene carácter excluyente y anula la posibilidad que la otra f ° la regule (generalmente es la ley por el ppio de soberanía popular).

Evolución del órgano legislativo

En un comienzo era la reunión de nobles (vasallos de los señores feudales) y miembros del clero, para darle consejo al rey. En algunas partes se incorporo a representantes de las ciudades. (s. XII-XIV) .Cuya función era juzgar y aconsejar al rey.

Va tomando importancia el hecho que cuando el rey quería obtener tributos normalmente se dirigía con una petición a este consejo(podían aprobar o rechazar la petición).este consejo evoluciona en 2 sentidos:

• Los representantes de los nobles y el clero se reúnen en forma separada a los ciudadanos.

• Hacia el s. XIX la composición de la reunión de los representantes de las ciudades será cada vez mas representativa del pueblo.

También condicionará la aprobación de impuestos a condición de medidas que los favorecieran, transformándose en una herramienta con la que condiciona las medidas legislativas del gobierno. A fines del s. XVII se llega al punto que se establece la carta de derecho (el rey no puede dictar leyes sin la autorización del parlamento. El parlamento aumentaría su poder al punto de condicionar la permanencia de los funcionarios en sus cargos-los asesores del rey-).

En otras partes como Francia se realiza de otra manera (s. XVI-XVII) los grupos tribunales se llamaban estados generales , que dejan de ser convocados por un largo tiempo (s. XVII-XVIII) y al ser llamados se revolucionan.

Tipos de órganos legislativos

- Órgano legislativo bicameral / unicameral.

- El parlamento surge en Inglaterra en el siglo XIII como un órgano tricameral, reunión de los miembros del clero, la nobleza y los representantes de las comunas. Luego se reunieron el clero, y la nobleza, constituyendo el modelo histórico del bicameralismo parlamentario, que fue posteriormente adoptado por USA y por la gran mayoría de los países del mundo.

- Algunos dicen que el bicameralismo es un accidente histórico en Inglaterra y USA, y que el órgano parlamentario debería ser unicameral. Argumentos a favor del Unicameralismo:

Si la soberanía emana del pueblo, resulta absurdo dividir su representación, no se ve fundamento para que lo decidido en una de ellas, deba ser revisado por la otra, con el mismo carácter.

Son poco eficientes, ya que la duplicación del tramite y los posibles desacuerdos entre ellas solo dilatan el procedimiento legislativo, haciéndolo lento y dificultoso.

- Solo se aceptaría el bicameralismo en un Estado federal, ya que una representa al pueblo y la otra a la federación.

- Argumentos a favor del Bicameralismo:

La división permite un mejor estudio de la ley, evita legislación apurada

Permite el control al interior del órgano parlamentario, evitando abusos.

Permite separar funciones distintas, que si bien debe cumplir el órgano parlamentario, no necesariamente se debe hacer en una sola cámara. Acusación constitucional, una acusa la otra juzga.

En un sistema federal se hace necesaria una representación del ppio. representativo y otra del federal.

En un sistema presidencial, los conflictos entre el ejecutivo y una cámara, pueden ser arbitrados por la otra, usualmente la cámara alta juega un rol moderador.

- La integración de ambas cámaras debe ser distinta.

Bicameralismo igualitario - desigual.

- Bicameralismo igualitario: Si ambas cámaras tienen igual poder, esto es la ley debe ser aprobada por ambas cámaras y ninguna deudor ellas puede imponerse, en situaciones normales por sobre la otra.

- Bicameralismo desigual: cuando una de las cámaras prevalece por sobre la otra. También llamado no paritario o asimétrico. (por ejemplo Inglaterra y Alemania).

Órgano Político y corporativo

- Representación política: los representantes son elegidos sin mandato especifico, no están como delegados de un sector especifico de la sociedad, o de intereses específicos de la misma, constituyen un cuerpo de ciudadanos no vinculados por intereses de grupo. Conforman un Órgano político.

- Representación Corporativa: es cuando los representantes llegan al parlamento en su calidad de delegados o mandatarios de grupos específicos, para representar y defender sus intereses. Conforman un Órgano corporativo

• Hoy la mas aceptada y compatible con un régimen democráticos es la representación política, lo que no obsta que los diferentes grupos ejercen su influencia a través de lo que se denomina Lobby (cabildeo).

Etapas del tramite legislativo

iniciativa: en distintos sistemas bicamerales la iniciativa esta vinculada a un tema, que es diferente o que puede ser que algunas cámaras tengan materias de origen especifica. Alternativas:

• siempre hay una cámara de origen y una de revisión.

• Cualquiera puede ser cámara de origen o revisora y el proyecto puede iniciarse en

cualquier cámara.

• En principio cualquiera de las 2 puede ser cámara de origen . pero existen casos

específicos en que el origen de una iniciativa esta en una determinada cámara.

examen de admisibilidad:

discusión general: 1º se discute si existe voluntad para regular un tema. En la discusión hay 2 formas de cómo funciona el parlamento: sobre una base de comisión especializada, sin la base de la comisión especializada.

-La comisión especializada: la ley pasa a su respectiva comisión para ser estudiada, se conocen los diputados y senadores que la estudian.

-La comisión no especializada : se forma una comisión para el estudio de cada proyecto, cada fracción parlamentaria nombra un integrante.

Ya sea especializada o no siempre parte en una comisión que estudia el proyecto de la ley. Luego emite un informe(que incluye su recomendación de legislar , pero no es vinculante), este pasa a la sala donde los parlamentarios se pronuncian.(aprueban o rechazan).

Si rechazan no hay proceso legislativo, porque rechazo la decisión política de legislar.

Si aprueba pasa a la discusión en particular.

En este periodo y hasta que se despache el informe los parlamentarios pueden hacer indicaciones y cada una de ellas se tiene que discutir.

discusión en particular: una vez aquí se repite todo el proceso. Si se rechaza vuelve a la discusión general. Si se aprueba :

• en un sistema unicameral pasa al ejecutivo.

• En un sistema bicameral pasa a la segunda cámara.

2ª cámara:

discusión general

discusión en particular:

- si no esta de acuerdo e introduce modificaciones vuelve a la 1ª cámara y comienza todo de nuevo.

-si rechaza completamente se crea un mecanismo de legislación (comisión mixta), formado por igual cantidad de miembros de cada cámara, si no se llega a un acuerdo no hay ley.

-si aprueba pasa al ejecutivo(sanción)

sanción: aprobación del ejecutivo, también puede vetarla(observancia).

Promulgación: orden del ejecutivo para que el proyecto de ley tenga fuerza y sea cumplido

Publicación: acto formal por el cual se da a conocer un texto de ley(normalmente el D.O)

2.- Función Ejecutiva

presenta un problema conceptual porque su definición tradicional de gobierno y administración es todo lo que no es justicia o legislación(o sea , tiene un carácter residual). Esta definición tiene generalmente 3 acepciones :

• de poder estatal (la mas amplia incluye los 3 poderes)

• de poder de toma de decisiones políticas(legislativo y ejecutivo): aquí no ha y decisión del gobierno si no hay decisión del legislativo, esta def. es muy consistente con el régimen parlamentario

• de poder de impulsión política (no tiene por si mismo capacidad de toma de decisiones políticas, pero le da una impulso al sistema con sus atribuciones - cambia en los distintos sistemas políticos -. Este está vinculado con el régimen presidencial, pero se puede encontrar con la situación de no contar con la suficiente legislación para realizar planes públicos- tiene el parlamento en contra-)

- Bajo esta denominación se agrupan dos funciones la de gobierno y la administración.

- Función de gobierno: función de conducción política, que no solo se manifiesta en el ámbito de la administración, sino esencialmente en el mundo político.

- Función de administración: consiste en la gestión de los recursos humanos y materiales en vistas a cumplir políticas o bien a ejecutar las leyes.

- Esta distinción se manifestó en la distinción entre actos de gobierno y actos de la administración. Si bien formalmente ellos podían emanar de una misma autoridad u órgano se diferencian en que los:

• Actos de gobierno: quedaban fuera de la posibilidad de control jurídico (otorgar un indulto).

• Actos de administración: quedaban sujetos al control judicial de su legalidad (reglamentarla circulación de calles de acuerdo a la ley de transito, cursar multa por infracción a la ley de alcoholes).

- Hoy se aprecia que esta diferencia es una cuestión de grados. Todo acto del poder ejecutivo esta regulado en algún ámbito y presenta también un ámbito no regulado que esta entregado a su potestad discrecional.

Potestad reglamentaria y de ejecución

- La potestad reglamentaria (que es una atribución para el cumplimiento de la función de gobierno y administración) contiene dos elementos esenciales:

• La facultad de dictar normas generales y abstractas (reglamentos)

• La facultad de dictar ordenes e instrucciones particulares.

- Para ordenar la relación entre ley y reglamentos se hace a través de dos principios:

División de materias: ciertas materias se entregan a la ley para que sean reguladas por ella; y otras a los reglamentos que se denominan autónomos

a) Reglamentos autónomos: es aquella norma general y abstracta dictada por el ejecutivo sobre materias que no son propias del dominio legal.

División de grados o de intensidad de la regulación: en virtud de esta división las materias que han sido reguladas por ley pueden ser completadas, es aspectos de detalle, pero sin modificar nada, por reglamentos.

b) Reglamentos subordinados o de ejecución: son aquellas normas generales y obligatorias dictadas por el ejecutivo para permitir la aplicación o ejecución de una ley y que se limitan a regular en detalle aspectos de la misma sin alterar en nada su contenido normativo.

Perspectiva orgánica:

A.- Gobierno

- Los Órganos de Gobierno por excelencia son los Órganos Políticos del Poder Ejecutivo.

- Los Ejecutivos pueden ser simple o duales:

• Ejecutivos Simples: son aquellos en los cuales la jefatura de Estado y la jefatura de gobierno recaen en un mismo cargo y en una misma persona. Es típico de un sistema de gobierno Presidencial

• Ejecutivos Duales: son aquellos en los cuales la jefatura de Estado se encuentra separada de la jefatura de gobierno. Es típico de un sistema de gobierno Parlamentario.

• Por su parte la jefatura de gobierno puede ser singular o plural, hoy la único jefatura de gobierno plural que existe en el mundo es el directorio de la republica confederativa de Suiza, que tiene 7 miembros.

B.- Administración

- Órganos administrativos: son las entidades creadas para la satisfacción de los objetivos propuestos por la ley, o aquellos encargados de ejecutar las políticas gubernamentales.. constituidos por los servicios públicos(organismo encargado de satisfacer necesidades de manera regular y continua). Se habla de administración activa , administración fiscalizadora y administración contencioso administrativa

- Administración activa: Es la mayor parte de la administración y la constituyen los servicios públicos, que son organismos encargados de satisfacer las necesidades efectivas de manera regular y continua, según señala nuestra ley orgánica constitucional de bases generales de administración del Estado.

- Administración fiscalizadora (o de control): controla la labor de la administración activa para que esta se desenvuelva conforma a la ley, mediante controles preventivos, por ejemplo toma de razón por parte de la Contraloría general de la República.

- Administración contencioso-administrativa: tiene por finalidad resolver las contiendas entre la administración y los administrados, derivadas de un acto de autoridad, buscando anular el acto, o bien determinar indemnización de perjuicios. En Chile no existe un sistema de tribunales contenciosos administrativos. (U.K o R.U).

Formas de organización de la administración

- Los órganos de la administración pueden ser centralizados, descentralizados o desconcentrados.

Centralizado: operan bajo la personalidad jurídica del Estado (que para estos efectos asume el nombre de fisco) y todas las competencias que les han sido otorgadas se encuentran bajo la jerarquía del superior de la administración (Presidente) y que les puede impartir instrucciones directas sobre como resolver las materias sometidas a su conocimiento.

Desconcentrados: cuando se entregan poderes de decisión al interior de un órgano de la administración que permanece dentro de la cadena jerárquica.

Descentralizados: cuando se asignan competencias exclusivas en una determinada materia a un órgano que tenga personalidad jurídica propia, y sin que tenga que acatar ordenes o instrucciones para su cumplimiento por parte de un superior (o sea desvinculado de la cadena jerárquica).

Descentralización funcional: Si el criterio para establecer este órgano es únicamente la materia, hablamos de Descentralización funcional. Por ejemplo el servicio electoral es un órgano de este tipo

Descentralización territorial: si una misma materia es entregada a distintos órganos en razón de su competencia territorial, hablamos de Descentralización territorial. (En Chile son así las municipalidades y los gobiernos regionales, aunque estos últimos son autónomos imperfectamente, ya que dependen del intendente y este a su vez, depende del presidente).

3.- Función jurisdiccional

La primera noción de esta función fue: “aquella función que tiene por ejercicio la solución de controversias por un tercero que no es parte de la controversia”

Pero el estado evoluciona y entrega a tribunales funciones que no tienen el carácter litigioso(no existe conflicto), llegándose a un segundo concepto:”solución de controversias y aplicación del derecho vigente por un tercero que no es parte”.

Aun así se presentaron problemas porque existe el problema que no siempre existe derecho(por ej: el caso de lagunas). Es por ello que se llego a un tercer concepto: “aquella función que tiene por objeto una decisión de carácter definitivo y vinculante sobre los efectos jcos de una determinada hipótesis por parte de un tercero no concernido”.ahora hay que fijarse en cada uno de los puntos:

• La idea de definitivo: “cosa juzgada”- o sea son inamovibles- que solo es producida por esta función, es la única con desasimiento(se desprende de la facultad de modificar la solución), o también puede darse que no tenga mas recursos.

• La idea de vinculante: respecto de las partes (solo ellas)

• No necesariamente tiene que estar regulada por el derecho, aun así es obligatorio juzgar ello nos lleva al ppio de inexcusabilidad (Art. 73 inc 2 CPR)

• Puede haber o no conflicto

• Por un tercero concernido, ni con las parte ni con la cosa en litigio.

Tipos de Órganos Jurisdiccionales

- De acuerdo a su composición podemos distinguir entre órganos jurisdiccionales

• unipersonales, como nuestros jueces de letras

• colegiados, como las cortes de apelaciones, la corte suprema, y el nuevo tribunal oral en lo penal.

- De acuerdo a su formación jurídica:

• jueces de letras: los que son abogados

• jueces no letrados o legos: cualquier ciudadano lo puede ejercer (Jueces de paz). En Chile ya no existen.

- De acuerdo a la posibilidad de que lo resuelto por el tribunal pueda ser revisado en una segunda instancia por otro, tanto en los hechos como en la aplicación del derecho:

• tribunales de única instancia: son aquellos cuyas resoluciones no pueden ser revisadas, en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho, por otro tribunal.

• tribunales de primera instancia: tribunal cuyas resoluciones pueden ser revisadas en una segunda instancia por otro tribunal.

• tribunales de segunda instancia: o de alzada, es el llamado a conocer de lo obrado por el tribunal de primera instancia, mediante el recurso de apelación. El fundamento del recurso es la necesidad de controlar la actividad del juez.

- Instancia: son cada uno de los grados de la jurisdicción en que un tribunal se encuentra plenamente facultado para conocer tanto de los hechos como del derecho aplicable.

- En el nuevo proceso oral penal dado la colegiatura del tribunal se fundamenta la inexistencia del recurso de apelación.

- En relación con su obligación de fallar con arreglo a la ley se clasifican en:

• tribunales de derecho: son aquellos en que el juez esta obligado a fallar conforme a la ley.

• tribunales de equidad: en Chile los mas conocidos son ciertos jueces nombrados por las propias partes de un juicio, en calidad de árbitros.

Formas de organización judicial

- La principal distinción esta dada por la existencia o no de tribunales especializados.

- No especializados; tribunales ordinarios que conocen de todas las materias, haciendo a los mas distinciones entre cuestiones civiles y criminales.

- Especializados; conocen solo de determinadas materias, son verdaderas ramas de la jurisdicción, por ejemplo jurisdicción civil y comercial, laboral, de la seguridad social, contencioso-administrativo, criminal, financiero-tributario, etc.

- En Chile tenemos un sistema mixto, el poder judicial esta integrado por tribunales ordinarios y especiales. También encontramos otros tribunales fuera del poder judicial, pero bajo la superintendencia de la corte suprema, y por ultimo ciertos tribunales fuera de esta superintendencia:

Sometidos a la superintendencia de la corte suprema:

Poder Judicial:

• tribunales ordinarios (jueces de letras, cortes de apelaciones, presidentes y ministros de las cortes.)

• tribunales especiales (de menores, del trabajo, juzgados militares en tiempos de paz)

Fuera del Poder Judicial:

• Comisión resolutiva, jueces árbitros, etc

No sometidos a la superintendencia de la corte suprema:

• Tribunal Constitucional

• Tribunal calificador de elecciones

• Tribunales electorales regionales

• Tribunales militares en tiempos de guerra.

Principios básicos del poder judicial en un Estado de Derecho

Derecho a una tutela judicial efectiva: el derecho que tiene todo individuo para recurrir a los tribunales en demanda de la protección de sus derechos y que esta protección se le dé acuerdo a ciertas exigencias que en términos generales se denominan el debido proceso, y que aseguren a la persona que su causa será correctamente examinada y fallada.

Imparcialidad: el juez debe encontrase desvinculado de la materia a juzgar, no debe tener en ella ningún interés, no debe tener ningún vinculo con las partes.

Independencia: en virtud de este principio se asegura por una parte que los demás poderes no intervendrán en la actividad de juzgamiento y que, por otro lado, el juez solo debe someterse al derecho al momento de resolver, sin estar sujeto a presiones de ningún tipo para fallar en uno u otro sentido (Art. 12 COT)

Inamovilidad: es el principal instrumento al servicio de la independencia, significa que los jueces no pueden ser removidos de sus cargos mientras dure su buen comportamiento, sino hasta que llegue la fecha de su jubilación o el termino del periodo por el cual fueron nombrados, o se declara su falta de buen comportamiento.

Responsabilidad: los jueces son responsables de los delitos que cometan en el desempeño de sus actos.

Legalidad: (derecho al juez natural), consiste en que los tribunales deben crearse por ley y nadie debe ser sustraído del juzgamiento por el juez que, según la ley, le corresponde.

Publicidad: como una garantía del juzgamiento, se permite el conocimiento de lo actuado por los tribunales.

Imperio: facultad de impartir ordenes directas a la fza publica para el cumplimiento de resoluciones.

Pasividad: sólo ejerce sus funciones a petición de parte nunca de oficio(generalmente).

Inexcusabilidad: deber de juzgar aun cuando no existe ley que resuelva la controversia.

(FIN 4ta GUIA)

FORMAS DE GOBIERNO.

Tiene por objeto la relación existente entre el gobierno y aquella parte de la sociedad que tiene participación en él.Al hablar de forma de gobierno nos referimos la forma en que se ejerce el poder y como son designados los gobernantes (uno, minoría, mayoría).

Nace en Grecia, de la preocupación ¿cómo se gobierna la polis?( uno, minoría, mayoría).¿quién debe gobernar?.

Platón así originó sus 3 sistemas de gobierno. Luego llega Aristóteles y modifica el planteamiento de platón en 2 sentidos:

• usa democracia como gobierno de la mayoría sometida a la ley y demagogia a la no sometida .

• usa otro criterio de clasificación (ya no sujetas a la ley), de carácter teleológico (o sea, la finalidad del gobierno, que puede ser el bien del tirano o el bien común).

En Grecia las formas de gobierno se mezclan ya que así se produce mas estabilidad, (y era lo buscado por ellos, debido a sus gobiernos inestables).

La forma de gobierno cambia en radicalmente en la edad media, existe un contexto de organización feudal que no permite hacer una clasificación. La única referencia común en todo el imperio es el EMPERADOR Y EL PAPA pero además existen muchos reyes. Siendo difícil explicar quien gobierna (no existe un poder central). Mientras que en los reinos la única función que poseen es la de juzgar.

Todo retoma importancia al resurgir el estado (poder centralizado) y será importante la aristocracia y la democracia, e gran iniciador de las formas de gobierno fue la MONARQUIA, que entra con gran poder (monarquía absoluta y de derecho divino) que toma el pensamiento de Bodino y lo mezcla con teoría de la disputa del poder temporal y territorial.

Va a ser temperada por la idea de una aristocracia participativa(Montequieu s. XVIII, ya que desconfía de las monarquías).

Hoy la clasificación de la forma de gobierno toma un valor distinto, haciéndose diferencia entre gobiernos democráticos y no democráticos o autocráticos.

En las democracias el pueblo tiene alguna participación en la generación de autoridad, puede influir en la toma de dediciones.

En los gobiernos autocráticos la característica es que el pueblo NO TIENE PARTICIPACIÓN NI INFLUENCIA EN LA CREACIÓN DE POLÍTICA. Las 2 formas de gobierno autocrático se conoce como gobiernos autoritarios y totalitarios.

• GOB. AUTORITARIO: se caracteriza por excluir al pueblo de la participación política intentando un control pleno de la actividad política dentro del sistema. Desaparece la idea de oposición política, otra característica es que su nivel de coerción doctrinaria es baja(no es usual que estos gobiernos presenten una ideología fuerte y consistente), la minoría sobre la que se estructura el gobierno es homogénea del punto de vista de la adhesión al sistema (ej. Dictaduras militares 2° mitad s. XX en América Latina)

• GOB. TOTALITARIOS(nunca son completamente totalitarios):este tipo de gobiernos se caracterizan:

• Se funda por una visión de la realidad que es asumida en forma oficial por el poder estatal, y quien

se aparte de ella es enemigo del estado.

• Esta ideología es omnicomprensiva(es una visión del mundo y del papel del hombre dentro de

este) abarcando todos los aspectos de la vida humana.

• Esta ideología es la columna vertebral de un grupo político que ejerce poder, es vital la existencia de un

partido homogéneo (ideología) y único que es una estructura de poder paralela respecto de los órganos

del estado(los miembros del partido son los titulares de los órganos del estado)

• La intensidad de control que persigue es total y puede intervenir en cualquier ámbito de la vida de los

ciudadanos.

• Del punto de vista jco tratan de legitimarse con modelos constitucionales pero suele dar cuenta de estos

Rasgos.

• (resultado) el individuo está al servicio del estado, de objetivo estatal (no existen proyectos individuales)

• Estos sistemas son sistemas políticos, económicos, social, cultural, etc.

• EL GOB. DEMOCRATICO: valorado hasta hoy. Erradica en el pensamiento de Rousseau y apoyado por filósofos de ilustrados. Su ppio legitimador (aprox. Teórica) “se obedece porque es un gobierno de todos(ciudadanos).

El problema que presenta esta idea es que por ser tan fuerte nadie la cuestiona y bajo esta idea se distinguen varias formas de gobiernos democráticos.

Democracias directas:

• polis griega, en el siglo de Pericles, la participación se realizaba en la asamblea. Se efectuaba el ppio que los magistrados eran elegidos por sorteo(otorgaba igualdad de condiciones). Pero por periodos cortos.

• Suiza, a partir del s. XVI , se dividió en pequeñas unidades políticas llamadas cantones, en los que en una asamblea participaban todos los miembros (vecinos del cantón).

El limite físico de la democracia directa es el tamaño del territorio también otra limitante es el numero de la población(existe un numero en que se hace fácticamente imposible).

La 1° solución es reducir el tamaño de las unidades políticas(dado por Rousseau).

La 2° solución es la representación política. En virtud de esta e pueblo a través de un procedimiento electoral designa a un grupo de personas, las cuales se entiende que van a debatir y decidir de la misma forma como si lo hubiera hecho el pueblo, y el pueblo está obligado por el mismo ppio de legalidad que si hubiera actuado directamente. En un comienzo los representantes llevaban instrucciones (mandatos imperativos ), que expresaban verdaderamente la voluntad real que emanaba de sus mandatarios- indicaba también como debía votar- . posteriormente, desaparece y no se obligan por instrucciones pero siguen siendo representantes del pueblo.

Democracia representativa(incluir 2° solución de la democracia)

La participación directa no funciona y por lo tanto se encuentra una institución que haga pensar que todavía existe un régimen democrático y la democracia adquiere el nombre de democracia representativa. Este tipo de democracia busca que los individuos tomen parte del proceso de dediciones colectivas y publicas.

El cuerpo de representantes puede ser elegido de 2 formas :

• de una selección de una persona de cada sector de la nación.

• Elección sobre la base de la ciudadanía.

En la votación para la elección de estos representantes se puede ver influenciada por diversos factores por ejemplo: la simpatía(carisma), intereses, cercanía ideológica . ya elegidos estos representantes se ven expuestos a varios factores que influyen en su votación como por ejemplo:

• presiones y peticiones de grupos de presión y grupos de intereses

• los partidos políticos (su votación tiene que ir acorde con el ideario del partido, salvo en aquellas materias en que tiene libertad de votación).

• Intereses individuales

La población tiene instancias de participación distintas al plebiscito o voto, como por ejemplo:

• organizaciones: grupos de presión

• opinión publica: es algo etéreo y se actúa a través de manifestaciones, pero esta ha perdido fuerza

debido al vandalismo.

• acceso a los medios : producir noticias y así atraer a la opinión publica

El problema esta en el empobrecimiento del ciudadano, el cual solo se preocupa de su realización material.

Este materialismo ha llegando incluso a la discusión política (DESARROLLO ECONOMICO) al punto que todo lo que sea en favor del desarrollo económico es bueno, y lo que atente contra este es malo, aunque beneficie otros aspectos como por ejemplo una mejor distribución de la riqueza y los Bs., mejor salud, etc.

En definitiva la democracia representativa en la solución dada al problema de la democracia directa. La cual es un mecanismo de participación en la toma de dediciones .

Democracia semidirecta o semirepresentativa: esta une mecanismos de representación (democ.repva) con mecanismos de participación directa del electorado, en los que se pueden encontrar:

Iniciativa legislativa popular: un conjunto de ciudadanos a través de sus firmas puede poner en marcha el procedimiento legislativo obligando al parlamento a tramitar un proyecto de ley(no determina la decisión, sólo influye en el trámite legislativo). Esta cantidad de firmas debe ser un porcentaje equivalente al 5% o 10%, o superior.

Referéndum derogatorio: un conjunto de ciudadanos a través de sus firmas puede provocar una votación destinada a DEROGAR UNA LEY VIGENTE

Referéndum revocatorio: un conjunto de ciudadanos a través de sus firmas puede provocar una votación destinada a SACAR DE SU CARGO A UNA AUTORIDAD. La que puede ser parlamentaria(en ese caso participan electores del distrito), o el ejecutivo (conocido como recall).

Funcionamiento: se juntan firmas y estas se levan al ejecutivo (o autoridad pertinente) quien convoca a referéndum para que vote toda la ciudadanía (el limite se encuentra en la ley de tributarias)

Plebiscito o referéndum como modalidad para aceptar dediciones publicas: la autoridad propone algo al pueblo y este decide (es el mas usual).

Estos sistemas representativos se logran a través de sistemas electorales , que son el {} de instituciones y procedimientos que permiten convertir los sufragios como actos individuales en resultado de representación política con diversos efectos políticos. Aquí hay dos sistemas de elección el mayoritario y el proporcional.

Sistemas electorales.

El sufragio

Sufragio: es la expresión del poder electoral que fija la orientación política nacional y que tiene por función la selección y nominación de las personas que han de ejercer al poder en el estado o la expresión de la voluntad ciudadana ante un plebiscito o referéndum.(permite hacer efectivo el ppio de que el pueblo es titular concreto de la soberanía.)

Fases históricas del desarrollo del sufragio:

Se han establecido 5 fases históricas en el desarrollo del sufragio:

1ª fase: etapa prerrevolucionaria: basada en la estructura estamental solo tienen derecho participar en dediciones políticas la nobleza, el clero, los artesanos, campesinos libres y los comerciantes.

2ª fase: desarrollo de las revoluciones norteamericana y francesa: se establece, constitucionalmente, el derecho de sufragio, pero restringido a quienes tenían propiedades o una renta determinada(se creía q quien dependencia económica significaba que tenia falta de juicio político).

3ª fase: se desarrolla el sufragio en forma masiva: se mantienen cierta desigualdades, como el voto múltiple para quienes poseen cierto estatus cultural o económico, aun cuando se amplían enormemente el derecho a sufragio y la relación entre el Nº de sufragantes y de electos por ellos.

4ª fase: se eliminan criterios económico-sociales para el ejercicio del sufragio: eliminándose además el voto múltiple.

5ª etapa: se desarrolla el sufragio universal: hay una reducción de la edad para votar y ser elegido; se eliminan progresivamente los requisitos económicos y culturales para ser elegido, se llega al sufragio de analfabetos y los do videntes y se establece una dieta para que pueden desempeñarse en tales funciones legisladores de extracción social humilde.

Naturaleza jurídica del sufragio.

Hay diversas concepciones, las esenciales son:

1ª la doctrina clásica grecorromana: el sufragio es un atributo de la ciudadanía y la ciudadanía privilegio de unos pocos.

2ª doctrina medieval: es un privilegio feudal inherente a un estatus concreto, ya sea en relación con la tierra o con una clase social.

3ª doctrina jusnaturista: es un derecho natural de la persona que pertenece a una sociedad política.

4ª doctrina basada en la soberanía nacional: es un derecho de la ciudadanía y la ciudadanía una investidura conferida en función de la nación, titular concreto de la soberanía.

5ª doctrina del positivismo jurídico: es un derecho individual que se traduce en el reconocimiento por parte del estado de la calidad de electo que reviste al titular.

6ª doctrina de la contraprestación: es la contraprestación de deberes públicos(como el pago de imptos o el smo).

7ª doctrina funcionalista: es un derecho de carácter funcional. Algunos sostienen que e una función publica estatal, mientras que otros que es una función publica no estatal. simplificando se puede llegar a 3 posiciones fundamentales:

1º el sufragio es el ejercicio de un derecho: consideran al sufragio consistente en un derecho universal vinculado a cada ciudadano par elegir los legisladores, facultad que nadie esta obligado a ejercer.

2º el sufragio es una función: parte de la concepción de soberanía nacional, en la que la ley puede someter el ejercicio del sufragio a ciertas condiciones ; asimismo, Como el sufragio es una función , este puede tener un carácter obligatorio.

3º el un derecho que tiene como contenido el ejercicio de una función. ha adquirido relevancia. sostiene que en la institución del sufragio existen a la vez una función social (que corresponde al cuerpo electoral. quien realiza las elecciones y adopta las dediciones propias del poder del sufragio. No es un órgano, sino un cuerpo intermediario para constituir órganos.) y un derecho individual(corresponde al elector, quien participa en las elecciones del cuerpo electoral en virtud de un derecho individual propio ) también considera al sufragio como una manifestación de la soberanía nacional y un poder que participa en del gobierno. como poder de la soberanía nacional es el primero de los poderes, como poder de gobierno es el ultimo de ellos.

Para la doctrina italiana (Santi Romano y Biscaretti di Ruffia) el sufragio se constituye en un derecho que capacita al ciudadano para el ejercicio de la función electoral, eminentemente publica, constituyendo los órganos representativos del estado y de los estén territoriales menores. así el sufragio se constituye en un D° corporativo y no en un D° individual, en la medida que este se ejerce colectivamente, no siendo ejercitable en forma aislada.

La función electoral aún siendo eminentemente publica, no puede considerarse estatal, en cuanto que los ciudadanos la efectúan no en nombre del estado, sino en nombre propio, incluso teniendo en cuenta los intereses generales de la colectividad de la que forma parte.

En definitiva el elector ejerce el sufragio en cuanto miembro del cuerpo electoral. El elector vota individualmente pero no aisladamente del resto de los electores que como el están inscritos en el cuerpo electoral. lo que sigca que su decisión ha sido por el libremente aceptada, pero vota. También uti socius, con los demás ciudadanos inscritos en el cuerpo electoral que su vez, eligieron sus candidatos y los votaron.

Bases jurídicas y requisitos generales del sufragio

El sufragio asegura el ejercicio de la autonomía política del cuerpo político de la sociedad, el autogobierno del pueblo esencial a la concepción democrática.

En tal perspectiva democrática , la universalidad. La igualdad y el secreto constituyen las condiciones jcas mínimas del sufragio.

Los requisitos generalmente aceptados por los ordenamientos constitucionales para ejercer el derecho a sufragio, son la nacionalidad , la edad y la capacidad.

Nacionalidad :solo sufraga quien es nacional del estado. A veces también se exige residencia en el territorio nacional, otros facultan a nacionales residentes en el extranjero permitiendo mantener un lazo político de unidad a todos los nacionales.

La edad electoral: vinculada con la madurez y discernimiento que debe tener la persona para ejercer sus D° y obligaciones. Hay una tendencia a rebajar la edad.

La discriminación del sexo no tiene fundamento científico y es antidemocrática, pero se encuentra superada.

Otro problema es el voto de los militares. Pero no parece que hayan argumentos de fondo validos para excluirlos.

La capacidad: esta dado por el pleno goce de los D° civiles del ciudadano y en su idoneidad moral para ejercerlos. Establecen restricciones del derecho electoral.(dementes, condenados por sentencia firme a penas de inhabilitación política o penas aflictivas ).

Muchos ordenamientos jcos agregan un cuarto elemento para tener derecho a ejercer el sufragio : encontrarse inscrito en los registros electorales.

- Criterios tipológicos relacionados con el sufragio

1º en relación con la extensión del sufragio:

• restringido: son el censitario y el de capacidades.

-censitario: limita el derecho a quienes tienen una cierta fortuna o actividad económica.

-capacidades: tienen derecho quienes poseen cierto grado de instrucción.

• universal: es plenamente democratizado, eliminadas las barreras de fortuna, instrucción, sexo, edad(disminuye).fundado en el principio “un ciudadano un voto”, ello lleva a establecer el colegio o circunscripción electoral de base territorial. Así es incompatible con el sufragio plural o múltiple.

-voto plural: concede al ciudadano ciertos votos suplementarios, además del individual, basado en razones de posición política o cultural.

-voto múltiple: consiste en que el ciudadano de un solo voto que lo emite en circunscripciones diversas según circunstancias de orden económico, lo cual permite al elector votar en lugares físicos diferentes.

-sufragio familiar: asigna votos suplementarios a los padres de familia en relación con la composición numérica de esta.

2º con la forma de emisión :

• publico : se emite por llamamiento personal. Permite individualizar el voto y someter a presiones de todo tipo al ciudadano que lo emite.

• Secreto: garantía real de que no puede ser individualizado (con cabinas especiales, cedula electoral única, votos hechos en papel no transparente, etc). Evita el soborno, la corrupción y la intimidación del elector.

3º la naturaleza jca de derecho o deber que se acepte:

• facultativo: el elector es libre de concurrir o no a votar no siendo sancionada su omisión

• obligatorio: el elector esta obligado a votar por normas del ordenamiento jurídico, siendo sancionado si no concurre(las sanciones peden ser de carácter administrativo, pecuniario, penal). Este se justifica en regímenes democráticos con elecciones libres, periódicas y competitivas.

4º con el grado de proximidad con el elegido:

• directo : o en 1er grado , el elector elige, directamente, en la única instancia y sin intermediarios, alas autoridades políticas del estado.

• Indirecto : o 2º grado, el elector no elige directamente a sus representantes, sino que elige a terceros denominados “electores o compromisarios de 2º grado” que son los que en definitiva eligen a los representantes.

5º individual o corporativo:

• Corporativo _ funcional: pretende sustituir al individuo por la asociación, corporación o gremio, reemplazando la representación política por la de los intereses económicos y sociales en la toma de dediciones políticas de la sociedad.

• Individual: es un derecho político, cuyo titular es el individuo, en cuento ciudadanos de una determinada sociedad política, no importando la clase social, el oficio, profesión, religión o raza a la que se pertenece.

Los sistemas electorales.

Para poder pronunciarse y opinar científicamente sobre los diversos sistemas electorales es necesario tener en presentes 3 ámbitos de conocimientos:

-el conocimiento de los elementos constitutivos de los sistemas electorales

-el conocimiento conceptual para formular enunciados teóricos y optar entre diferentes alternativas

-el conocimiento delas leyes electorales del país en concreto que pretende analizarse.

Los 2 primeros son fundamentales y están estrechamente vinculados entre ellos; sin tales conocimientos no se pueden realizar una adecuada descripción y análisis de la legislación electoral de un país determinado.

Los sistemas electorales son técnicas que buscan encontrar las formulas que hagan lo mas perfecta posible la representación de los gobernados al interior de los órganos representativos del estado.

Están constituidos por el conjunto de procedimientos con los cuales manifiestan los electores su voluntad mediante votos y éstos se traducen en escaños.

Así, a los sistemas lectorales les interesa la conformación de las circunscripciones o distritos, las formas de candidaturas, los procedimientos de votación y los de asignación de votos emitidos.

En el plano político, los sistemas electorales hacen aparecer el rol fundamental de las creencia y valores sociales en el ejercicio y control del poder, esto es, en la determinación de su legitimidad.

La elección en una sociedad democrática tienen por función establecer la representación de los ciudadanos y legitimar facilitando las relaciones entre de poder entre gobernantes y gobernados. También tiene una función sociológica y cívica, al contribuir a la integración social y servir como un medio de educación política democrática. Los sistemas electorales producen diversos efectos atendiendo diferentes factores; uno de ellos es su aplicación en el espacio.

Elementos del sistema electoral.

Se define sobre la base de circunscripciones (ccp) electorales, que son la extensión territorial en la cual los votos de los electores son el fundamento para la distribución de los escaños a los candidatos con independencia de los votos que se hayan emitido en otros lugares del país.

El modo de determinar estas ccp tiene sensibles reprecisiones sobre el valor del poder del sufragio del que dispone cada elector.

La dimensión influye en la relación de porcentajes de votos y escaños de los partidos (a medida que son mas pequeñas, es menor la relación de porcentaje de los votos y escaños de los partidos. Cuanto mayor es , mayor es la proporcionalidad.)

El establecimiento de las ccp se inspira en una cierta igualdad demográfica o de la toma en consideración de la división político administrativa del país en sus estructuras locales, también pueden aplicarse simultáneamente, dando mayor relevancia a uno o a otro.

Para el criterio de igualdad demográfica, es necesario que las ccp y las cifras de la población que sirven de base a su estructuración sean objetivamente establecidas, y que dicha relimitación escape a maniobras interesadas. Su manejo arbitrario recibe el nombre de Gerrymandering (es la configuración arbitraria e interesada en la ccp electoral para concentrar electores favorables a una posición o candidato).

Hay una preocupación mayor por corregir las desigualdades a través de un adecuado equilibrio demográfico entre las ccp, especialmente países que usan sistemas mayoritarios. Convirtiéndose en una materia justiciable, donde la constitución resguarda el valor del resultado del sufragio para todos los ciudadanos, obligando al legislador a modificar la conformación de los distritos electorales cuando dicha igualdad es afectada en forma sensible.

Los países de sistema proporcionales busca respetar el valor del resultado igual del voto de cada ciudadano, deben estructurarse ccp electorales de manera que los que tengan mayor población tengan un mayor numero de representantes en proporción a la población de los respectivos distritos. El hecho de un numero mínimo tendera a sobrerepresentar a los sectores menos poblados.

Estos criterios muestran la importancia y las repercusiones que tiene para la justicia en la representación política de la ciudadania el establecimiento de las ccp electorales, como las distorsiones del secionamiento arbitrario. La delimitación de las ccp juega un rol central en el sistema mayoritario uninominal, mientras que la amplitud de las ccp es importante dentro del sistema proporcional.

Tipos de sistemas electorales

Hay que distinguir entre el sistema uninominal(se elige un parlamentario por ccp) y el plurinominal o de lista (se eligen 2 o mas parlamentarios por ccp). Además están los sistemas mayoritario y proporcional(buscando o no una exacta representación del cuerpo electoral en el seno de los órganos gubernamentales).

Los sistemas mayoritarios y proporcionales se pueden definir. Por una formula de decisión y una formula o principio de representación.( la formula de decisión es el proceso de convertir los votos emitidos en asientos parlamentarios, determinado los ganadores y perdedores de la elección de cada distrito)

De los 2 ppios o formulas considerados, el de mayor trascendencia es el de representación; la formula de decisión es secundaria, es un medio de instrumento para lograr el fin político dado por el ppio de representación.

1° el sistema mayoritario: la mayoría genera representación y la minoría nada. Dentro de este sistema, la mayoría relativa o mayoría absoluta o calificada (puede darse la alternativa de una o dos vueltas ). Los sistemas mayoritarios de acuerdo al ppio de representación tienen por objetivo que se genere una mayoría parlamentaria para un partido o coalición política, aun cuando no haya logrado la mayoría de los votos emitidos en la elección

• sist. de mayoría relativa: la votación es relativamente mayor a la de los demás candidatos.

• Sist de mayoría absoluta: se refiere al total de votos (no es relativa), e introduce automáticamente la idea de 2° vuelta (las 2 primeras mayorías)

2° el sistema proporcional: cuyo objetivo es reflejar las opciones políticas e la población a nivel de representantes.(la cantidad de asientos que logre u partido o coalición sea lo mas próximo a la proporción de votos que este haya obtenido en la elección. esta formula explicita el objetivo del sistema electoral).el objetivo del sistema es reflejar con la máxima exactitud posible las fza políticas existentes en la sociedad en el parlamento.

La dificultad está en deducir a nivel de representantes las preferencias electorales(mientras mas escaños la dificultad no desaparece pero diminuye un poco , el mínimo para hablar de sistema proporcional es de 5 a 8 escaños). Este problema puede llevar a otros que son la sobrerepresentación (tiene mas representantes de los que matemáticamente le corresponde) sub-representación (tiene menos representantes de los que matemáticamente le corresponde).

Utilizando la conceptualización acerca de los efectos reductores y restrictivos, los sistemas mayoritarios superan al proporcional. Pero si el objetivo es conseguir una representación equivalente a las fza políticas en relación a su votaciones mas fuerte el proporcional

sistema parlamentario chileno.

Finalidad: provocar que se organicen 2 grandes grupos.

Consiste en que las elecciones se dan por distintos (diputados) y ccp senatorial(senadores), en cada uno de ellos se presentan candidatos por listas de 2 candidatos, en el distrito o ccp se eligen 2 escaños de diputados o senadores y obtiene un escaño la mayoría y uno la 1ª minoría ( Incluso si la mayoría es absoluta), solo se obtienen los 2 escaños si la mayoría duplica el Nº de votos de la lista que le sigue.

El efecto político : iguala a la mayoría con la minoría(tienen el mismo poder político)

Esto crea 2 grandes bloques, porque los partidos pequeños tienen que aliarse con los mas grandes para obtener votos (debido a que este sistema funciona con la mayoría),este sistema no es democráticamente honesto(la democracia se basa en lo que la mayoría puede decidir)

Problemas; condiciona la representación, afecta el comportamiento de los partidos. El sistema hace que se peleen los socios(la pelea esta en como se reparten la ccp).

Posibilidad de presentación de listas:

• un “súper candidato” que arrastra al segundo.

• Un candidato normal

• 2 candidatos fuertes que peleen.

Todo esto afecta globalmente al sistema político: lo empobrece, no se ponen temas relevantes en las elecciones.

Regímenes de gobierno.

Al ver las formas de gobierno (funciones jurídicas) se estimo la organización del punto de vista como se relaciona el poder con un sector de la sociedad. A quién se le entrega el poder :uno, una minoría, una mayoría.

En esta perspectiva se tiene solución , pero no se soluciona uno de los temas fundamentales ¿cuál es la relación de los distintos órganos que constituyen el gobierno entre si?. Esta es mucho mas importante, ya que hay un consenso de que tiene que ser democrática la forma de gobierno y en segundo lugar este consenso se basaba en un mito o falacia, porque el gobierno cuando mucho es participativo, pero claramente no es democrático(hoy es incidencia , influencia) .

Este segundo tema se trata con el tema de SISTEMAS DE GOBIERNO. Este sistema apunta a realidades concretas(reino unido, Alemania, etc). Al hacer una abstracción de los sistemas de gobierno como realidad concreta se llega al concepto de REGÍMENES DE GOBIERNO.

Mientras que los sistemas son realidades existentes (concretas), los regímenes corresponden a abstracciones del estudio delas semejanzas y diferencias delos distintos sistemas.

Estos regímenes se han agrupado básicamente en 5 grupos :

• Régimen parlamentario

• Régimen presidencial

• Régimen directorial

• Régimen semipresidencial o semiparlamentario

• Régimen presidencialista.

Llama la atención la aparente repetición del régimen presidencial y el presidencialista, tienen solo en común la figura del presidente, porque son distintos como regímenes políticos.

Lo que caracteriza a cada uno de estos regímenes es la relación entre el legislativo y el ejecutivo.

• REGIMEN PARLAMENTARIO surge de la evolución troncal de una figura monárquica y se articula sobre la base de adquisición de poder del parlamento, perdida de poder del rey y surgimiento de una figura que asume el liderazgo político al interior del parlamento.

Tiene como característica la existencia de un poder ejecutivo dual, por una parte un jefe de estado con atribuciones fundamentalmente protocolares y simbólicas y un jefe de gobierno que ejerce la conducción política y que es un miembro del parlamento(específicamente es aquel miembro del parlamento que lidera la fracción mayoritaria dentro del parlamento), también esta encargado de formalizar las decisiones del gobierno y el gobierno se erradica en el gabinete.

El gabinete esta constituido por aquellos miembros del parlamento propuestos al jefe de estado por este líder de la mayoría parlamentaria cuya denominación común es la de 1er ministro, la característica fundamental de este sistema es que el gobierno solo se mantiene en sus funciones mientras cuenta con el apoyo y confianza del parlamento(RESPONSABILIDAD POLITICA), quien se encuentra en todo momento en condiciones de retirar su confianza al gobierno lo que hace a través de un mecanismo que se conoce como la censura. Esta opera en el parlamento en 3 instancias:

• 1° los miembros del gobierno pueden ser en cualquier momento interpelados(pregunta con cierto grado de urgencia ) por los miembros del parlamento. Si esta respuesta no es satisfactoria en el sentido político de la expresión. lleva a la segunda etapa.

• 2º un parlamentario puede interponer la moción de censura(proposición de que se vote la censura).

• 3º es la votación, la que se puede ser aprobada o rechazada .aprobarla implica decir que se esta desconfiando mayoritariamente del gobierno de turno. De cómo conduce (bien o mal la política del país). si rechaza , no hay efectos porque la mayoría aprueba al gobierno.

Si se aprueba la moción de censura se entiende que el gobierno debe renunciar por lo tanto la esencia de un régimen parlamentario es que el gobierno se mantienen en sus funciones solamente mientras cuenta con el apoyo, confianza de la mayoría parlamentaria. Pero aunque la censura es inmediata la renuncia del gobierno puede que no lo sea, ya que se puede mantener, aunque no puede gobernar porque no le vana aprobar las leyes necesarias para su gobierno.(dependen del parlamento). Una forma de prevenir (o provocar dependiendo del caso ) el voto de censura es el mecanismo del voto de confianza, en virtud del cual el gobierno pide el apoyo a la mayoría respecto de alguna medida o proyecto de alguna medida o proyecto en particular, o respecto de una política general

La evolución del gobierno es si gobierna de acuerdo a la línea política democrática y eso implica responsabilidad política y basta con que no se esté de acuerdo con la dictación de una ley.

La facultad del parlamento tiene una contrapartida, en que el gobierno puede pedir al jefe de estado la disolución del parlamento(termina el mandato parlamentario y se convoca a elecciones). Aunque si realiza esto puede que el electorado no lo apoye y la mayoría opositora sea mas grande (este efecto se produce porque los parlamentarios están en mas contacto con los electores ante el miedo de ser en cualquier momento disuelto el parlamento y convocar a elección ). Por ello a menos que el gobierno este seguro del apoyo del electorado no se pronunciara con una disolución ante la censura parlamentaria .lo que sucede mas frecuentemente es el cambio de liderazgo al interior de la mayoría parlamentaria(y se nombra uno nuevo).

Otra característica de este sistema es la informalidad: al ganar las elecciones el jefe de estado llama al líder de la fracción parlamentaria (quien no ha sido instituido por nadie), quien le presenta la nomina para el gabinete y el jefe de estado lo firma.(así de informal, no está regulado).

• REGIMEN PRESIDENCIAL a diferencia del parlamentario es una creación humana que tiene fecha de nacimiento (USA, en su constitución de 1787), este modelo hasta entonces no existía y cuyos rasgos fundamentales son:

• un ejecutivo monista.

• Una rígida separación de poderes

• Estructura : separación entre el ejecutivo y parlamento. Por lo tanto no pueden haber miembros del gobierno que no sean parlamentarios.

• Ausencia de responsabilidad política del gobierno respecto de parlamento(no existe la censura parlamentaria).

• Tampoco hay posibilidad de disolución del parlamento.

• Por lo tanto el gobierno dura siempre periodos fijos.

• Para solucionar conflictos entre el presidente y el congreso se crean medios de control recíprocos, el congreso tiene respecto del ejecutivo un efectivo control financiero. A la inversa el ejecutivo tiene respecto del parlamento el veto legislativo(total).

• Si bien el presidente no tiene responsabilidad política ante el parlamento tiene responsabilidad constitucional que implica la posibilidad de una acusación constitucional o impeachment que solo se puede dar por “malos comportamientos”(no tienen relación con la forma de llevar a cabo su gobierno).

• Los ministros (secretarios) se entienden sólo asesores del presidente y no miembros del gobierno en sentido estricto, como es el caso de el sistema parlamentario

• REGIMEN PRESIDENCIALISTA estos regímenes surgen de la adaptación del modelo de USA en Latinoamérica , pero incrementa de manera muy fuerte las atribuciones del presidente, al punto de cuestionar el que se mantenga la separación de poderes. La mayor cantidad de atribuciones que adquiere el ejecutivo son de carácter legislativo, por ejemplo:

• el presidente tiene iniciativa legislativa(en algunos casos es exclusiva, y solo el puede iniciar proyectos de ley en determinadas materias).

• Facultad de manejar la agenda legislativa(puede determinar a que proyectos deberá avocarse- dedicarse-el trabajo parlamentario. Art. 73 CPR)

• El presidente puede fijar la urgencias de los proyectos de ley(disminuye la posibilidad de que un proyecto nacido en el parlamento se legisle )

• Se crea la figura de las facultades legislativas delegadas en virtud de la cual el presidente obtiene del congreso la autorización de dictar normas sobre materias de ley.

• La facultad de convocar a legislatura extraordinaria, y en este periodo debe preocuparse de las materias legislativas del ejecutivo.

• El presidente tiene veto legislativo parcial de proyectos de ley.(en el presidencial es total lo cual lo obliga a negociar con el parlamento-debe aprobar lo que le gusta y no le gusta dentro de una ley-, en el presidencialista no esta obligado a negociar-es mucho mas el poder-, solo veta las partes que no le gustan o convienen)

• REGIMEN SEMIPARLAMENTARIO creado por el pueblo francés. Donde nunca se pudieron librar completamente del poder gran poder del ejecutivo, y en las sucesivas vueltas a la monarquía siempre se producía una evolución híbrida, en el sentido que se lograba un régimen con participación del parlamento y a su vez el monarca conservaba atribuciones importantes. Lo que hacia que la figura del 1er ministro quedara en una especia de situación intermedia. Porque si bien, se desarrolla un sistema parlamentario el 1er ministro también debe contar con la confianza y apoyo político del presidente o monarca. Entonces se genera este sistema que tiene la estructura básica del régimen parlamentario. Su estructura básica esta compuesta por:

• poder ejecutivo dual.

• Gobierno responsable ante la cámara.(existe la censura y la disolución)

Pero hay un rasgo que cambia todo (y se entiende solo al estudia el sistema francés), el jefe de estado no tiene solo una función simbólica o protocolar, sino que se le asigna un aparte importante del poder político(de ahí que el 1er ministro también dependa de su apoyo), y se ve reflejado en que el jefe de estado no esta obligado a firmar los documentos traídos por el 1er ministro(lo que no ocurre en el sistema parlamentario). Esta facultad es importante porque en teoría el presidente podría hacer caer a un gobierno(porque sus normas-leyes- no son aprobadas por el presidente.)

• REGIMEN DIRECTORIAL es la explicación de un solo sistema, Suiza. Se tiene un ejecutivo monista , pero colegiado(compuesto por 7 miembros . directorio). Este directorio en ppio. Sigue el lineamiento fijado por el parlamento(fija criterios o pauta de acción ), pero el parlamento no tiene facultad de censurar al directorio.

Dentro del directorio tienen una “presidencia” la cual es rotativa y de carácter solamente protocolar.

* Relación entre legitimación tradicional y el rol de las instituciones: las instituciones presentan a los individuos ciertos horizontes de regularidad y el ser humano como es un sistema limitado del punto de vista de la información y como todo sistema limitado tiende a incorporar la información que recibe (especialmente la del entorno social) y las tiende a proyectos como normalidad y como es un sistema limitado le da un valor a lo normal.

Las instituciones presentan a los individuos un mundo social ordenado y en ese orden del punto de vista individual hace que lo valore individualmente, hace que lo valore generalmente como normal y esa normalidad tiende a ser apreciada como buena.

Y en lo político ocurre lo mismo, cuando se vive mucho tiempo en un sistema se tiende a pensar que eso es bueno aunque no se preguntan el fundamento último.

* ¿los 3 tipos de legitimación son mas bien fuentes de legitimidad? : hay que tener cuidado con el lenguaje que usa weber y el que usamos.

Legitimidad es un juicio. Legitimación es una realidad social, luego se habla de juicio de legitimidad y se puede usar como criterio de legitimidad si en el fondo se sabe que pueden variar de sociedad en sociedad.

Para el tema de legitimación lo que interesa es que el criterio asumido de legitimidad sea el que los individuos usan el momento de evaluar.

Entonces al hablar de legitimación tradicional se habla del hecho que efectivamente el individuo considere por lo menos acatable una autoridad porque ha estado allí.

Cuando se habla de legitimidad tradicional se habla del resultado de un juicio que si se produce efectivamente llevara a la legitimación subjetiva.

En resumen

• Es relevante el tamaño proporcional de las ccp , que existan grandes diferencias para no alterar al valor del voto.

• La configuración espacial de la ccp tiene que ser homogénea.

La intervención máxima se llama gerrymandering (es la configuración arbitraria e interesada en la ccp

electoral para concentrar electores favorables a una posición o candidato).

• (sist proporcional) El tamaño optimo de la ccp dependerá de la cantidad de escaños a repartir para lograr la mejor representación posible