Derecho

Derecho Constitucional Argentino

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U.N.L.Z

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOMAS DE ZAMORA

04 - DERECHO CONSTITUCIONAL 1

PROGRAMA

UNIDAD 1

Derecho Constitucional: su objeto, relaciones con otras disciplinas. Métodos y técnicas Constitucionales

UNIDAD 2

La interpretación constitucional: ambigüedad y vaguedad, integración Paradigmas interpretativos. Jurisprudencia

UNIDAD 3

Conceptos de constitución - Clasificaciones y tipologías - Mutaciones Constitucionales

UNIDAD 4

La supremacía constitucional - Relaciones entre el orden internacional y el orden constitucional - El derecho comunitario - Los tratados y las leyes - El control de constitucionalidad - Antecedentes de su formulación - Modelos de contralor - La jurisdicción constitucional.

UNIDAD 5

Formas de gobierno y formas de estado - tipología de las formas gubernativas - Presidencialismo y Parlamentarismo, ventajas e inconvenientes - El hiperpresidencialismo - El federalismo, su dinámica.

PRIMER PARCIAL

UNIDAD 6

Procesos de reforma constitucional - Poder constituyente y Poder constituido - El poder constituyente en ciclo abierto - La revisión constitucional de 1994-

UNIDAD 7

Fuerzas políticas que inciden en la estructura constitucional - Opinión Pública - Factores de presión - Partidos políticos, su regulación.

UNIDAD 8

Historia constitucional - Constitucionalismo clásico: los derechos civiles y políticos - Constitucionalismo social: los derechos económicos, sociales y culturales - Nuevos perfiles del constitucionalismo.

UNIDAD 9

El proceso del constitucionalismo argentino - Derecho Patrio - Los pactos preexistentes - La constitución de 1853/1860: su contexto y reformas posteriores.

UNIDAD 10

Introducción al derecho constitucional comparado - Los regímenes políticos contemporáneos.

SEGUNDO PARCIAL

Bolilla 1

Derecho Constitucional

Es el ordenamiento jurídico que introduce al hombre en el estado. Es la distribución de las magistraturas dentro del gobierno, es la competencia de cada área orgánica. Es el encuadre jurídico del fenómeno político.

Objeto del Derecho Constitucional

Es el estudio de las instituciones políticas dentro de la doctrina

Estructura Constitucional

La presidencia
El Congreso
La Corte Suprema
El Consejo de las Magistraturas
Derecho Público
Defensoría del pueblo
Universidades (Estudio de las Libertades)

Proceso Constitucional

Es el poder político que se conecta con: las transiciones, la participación y la comunicación (Estudio del poder)

Según al Art. 16 del Hombre Ciudadano rezaba: “Toda Sociedad en la que no estén declarados los derechos del hombre ni se dividan los poderes, conocen de constitución.

Sistema de Fuentes del Derecho Constitucional

Son las formas en que se manifiesta las “Normas Jurídicas Constitucionales”, las mismas pueden ser

FUENTES FORMALES

FORMALES DIRECTAS: Constitución - Leyes - Costumbres
FORMALES INDIRECTAS: Jurisprudencia - Doctrina - Derecho Comparado

FUENTES MATERIALES: son las que determinan el contenido, orientado a los constituyentes - Legisladores - Jueces

Las Constituciones (Siglo XX y XXI) registran aperturas importantes dándole mayor jerarquía a los Tratados de Derecho Internacional y más relacionados con los Derechos Humanos (Art. 75 Inc 22)

LEYES CONSTITUCIONALES

Son de doble perfil Formal: por que salen del congreso, pero son materialmente Constitucionales: porque regulan temas de la Constitución Nacional (Ej. Hábeas Corpus, Recursos de Amparo)

DERECHO JUDICIAL

Es otra fuente de naturaleza indirecta. Los jueces no se limitan a operar la Ley sino que la interpretan para introducir pautas nuevas. (por Ejemplo el control de constitucionalidad)

DERECHO CONSUETUDINARIO

Es otra fuente que por medio de la costumbre origina derecho (Directa y no escrita).

DERECHO COMPARADO

Otra fuente que por medio de comparar otras Constituciones se pueden evaluar temas comunes.

Parte Histórica

El Derecho constitucional clásico nace con la Revolución Francesa y Norteamericana, impulsado por la burguesía que tenía poder económico (con sus deseos de poder político y seguridad para comerciar).

Todo lo que rodeó al inicio del Derecho Constitucional fue un movimiento filosófico que tenía como centro al hombre (antropocentrismo).

De esta forma el estado deberá tener una norma para desenvolverse, creando una estructura política y jurídica que posteriormente se denominó cono “Estado de Derecho”. Esta organización o estructura tenía dos premisas principales:

Declaración de los derechos del hombre (parte dogmática)
División de poderes, con atribuciones y límites (parte Orgánica)

La mayoría de las constituciones tienen como características:

Que son Escritas.
Que son codificadas
Superioridad o Supralidad sobre el resto de las leyes (Art.31 CN)

Relación del Derecho Constitucional con otras Ciencias

CN - CIENCIAS POLÍTICAS

Durante el siglo XX casi se fusionaron a tal punto de llamarla “Ciencia Política Constitucional” , ambas corresponden al objeto material, pero diferente objeto formal.

CN - SOCIOLOGÍA -ANTROPOLOGÍA

Así como comparamos con la Ciencias Política también hacemos lo propio con las conductas humanas. Sociedad y Psicología son fuerzas políticas que cambian constantemente por que son las personas las que cambian.

CN - ECONOMÍA

Aquí tenemos que destacar que JB Alberdi con su sistema económico y rentístico que apuntalaba la base económica para el edificio Constitucional.

También la independencia de EEUU se originó en un problema económico.

A partir de la reforma constitucional de 1994 nuestra constitución le da a los tratados internacionales de Derechos Humanos la misma jerarquía que la propia constitución, mediante le Inciso 22 del Art. 75 de la CN.

Bolilla 2

Mundo jurídico

Se denomina así al fenómeno real y perceptible que se comprende de tres dimensiones (Trialismo Jurídico)

* 1 Dimensión Sociológica: en la cual se encuentran las conductas humanas, aquellas mediante las cuales se efectúa un reparto.

Reparto significa que existe una distribución o cualificación de Potencias e Impotencias, por ejemplo cuando se crea la legislación para un impuesto esto significa que:

Se Potencia al estado (se le da derechos) para exigir el pago

Se impotencia al contribuyente (tiene la obligación) que tiene que pagar.

Las más relevantes de las conductas son las “Conductas Modelo” que son aquellas que son susceptibles de obtener seguimiento y acatamiento no pudiéndose refutar su ejemplaridad. Estas conductas son derecho positivo si tienen vigencia material.

* 2 Dimensión Normativa: la norma es la captación lógica (Interpretación) que hace un tercero neutral (legislador o juez) sobre una conducta de reparto.

* 3 Dimensión Dikelógica (Valores) : el valor supremo en el derecho es “El Valor Justicia”

En la medida que las normas se adecuen al de Valor Justicia podemos decir que en el Mundo Jurídico se realiza en forma positiva el derecho, por el contrario si se realiza en forma negativa (injusticia) se generará la obligación de transformar esa injusticia adecuándolo al Valor Justicia.

Este valor justicia está por encima del hombre.

METODOLOGÍA DE LA INTERPRETACIÓN

Ermenéutica: es el arte de interpretar los textos para conocer su contenido.

A través de la interpretación constitucional se debe buscar el contenido que se quiso dar a la norma, a tal efecto se deben seguir lineamientos en especial en la CN por ejemplo:

* Costumbres del Lugar *Idiosincrasia del Pueblo

* Credos *Fácil lectura (debe ser entendida por todos)

* Dinámica (que no sea necesario reformar a través del tiempo)

* Concisa

Los principales intérpretes de las normas son los Jueces y los doctrinarios.

Para interpretar al Derecho Constitucional se debe tener una metodología y se deben tener en cuenta 3 herramientas fundamentales:

Método: es un sistema coherente, pautado y establecido existiendo 3 métodos

Método Deductivo: que va desde lo general a lo particular

Método Inductivo: que va de lo particular a la general

Método complejo o mixto: es la fusión de los anteriores, utiliza el sentido común.

Técnica: existen dos formas

Técnica Cualitativa: calidad o se refiere al hecho en concreto.

Técnica Cuantitativa: la medición o cualificación de un dato.

Enfoque: es la visión o punto de vista que va a tener el investigados, existiendo:

Enfoque Normativo se centra en la Constitución Misma

Enfoque Filos / Político es el criterio de valoración sobre la oportunidad o conveniencia

Enfoque Comparativo comparar con otra legislación

Enfoque Histórico parte del análisis de sistemas anteriores

AMBIGÜEDAD Y VAGUEDAD

Existen algunos inconvenientes que se presentan al realizar una interpretación tales como las indeterminaciones o imprecisiones semánticas (vaguedad, dualidad, ambigüedad) y indeterminación sintáctica

Indeterminación Semántica:

Vaguedad: el texto o palabra es completa salvo por circunstancias especiales (Ej. si en una plaza dice que está prohibido el transito de vehículos, no necesariamente quiere decir que un niño no puede circular en su triciclo)

Ambigüedad: cuando una palabra tiene más de un sentido (Ej. : Prenda -Garantía real - ropa - juego de niños)

Ambigüedad por Proceso Producto: Ejemplo Construcción que se puede referir al proceso: Tarea de construcción o al producto terminado)

Ambigüedad Metafórica: un corazón de oro.

Indeterminación Lógica

Lagunas del Derecho: el procedimiento para resolver es el de integración y no el de Interpretación (Art. 15 Civil Los jueces no pueden dejar de Juzgar)

Las Contradicciones: es el caso de una norma que en la realidad no es tal cual como se dictó.

Las redundancias: es el caso del Juicio por Jurados previstos constitucionalmente (Art. 24 - 75 - 118) y nunca fueron utilizados.

Bolilla 3

CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

Concepto: es un complejo normativo establecido de una sola vez y que de manera total se establece las funciones fundamentales des estado y competencia de los órganos.

Es el orden fundamenta y consta de tres dimensiones

LA CONDUCTA LAS NORMAS LOS VALORES

La constitución formal

Es el conjunto de normas escritas

La Constitución Material

Equivale al orden de conductas sociales, es decir que la constitución material es el régimen político.

TIPOS DE CONSTITUCION

El concepto de constitución puede variar de acuerdo a la corriente filosófica que lo defina, existiendo 3 corrientes principales

Racional Normativo
Histórico Tradicional
Sociológico

RACIONAL NORMATIVO

Concibe a la constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, detallada y sistemática se establecen los principios fundamentales del estado, regulándose las competencias de los distintos órganos y la interrelación de los mismos.

Esta corriente centra su análisis en la razón, parte de la creencia que se puede establecer de una vez y para siempre un esquema de organización en el que puede comprenderse toda la vida jurídica del estado, dentro del cual comprenden todos los casos particulares posibles entendiendo del mismo modo que solo la razón es capaz de poner orden en el mundo jurídico.

Esta corriente tiene su origen en las revoluciones Francesas y Norteamericanas y obedecen a una corriente filosófica llamada “Ilustración o Iluminismo”.

Otra característica de esta corriente es la despersonalización de la soberanía, ya que el poder soberano es la Constitución.

Solo las constituciones que siguen estos principios expuestos y las condiciones que a continuación se detallan van a ser válidas para esta corriente:

Se respetan los Derechos Individuales
Poseer división de poderes.
Expresadas en forma escrita
Debe distinguirse el poder constituyente del poder constituido
El poder constituido es el que ejerce el gobernante
El poder constituyente es un poder especial por el cual se va a dar forma al estado o se reforman las normas fundamentales.
Apuntan a una constitución Federal
Pretenden obtener una seguridad racional
Define a la Constitución como un conjunto de normas reunidas en un cuerpo codificado
Elabora la constitución con una planificación racional pretendiendo que la razón es capaz de ordenar constitucionalmente al estado
Es un esquema con la pretensión de comprender toda la dinámica de régimen político dentro de sus normas.

RACIONAL HISTÓRICO TRADICIONAL

Aparece con una fuerte oposición a la anterior, sus matices históricos y conservadores se oponen a la razón del liberalismo. Por esto se sostiene que una constitución es producto de una evolución histórica y no de un hecho concreto.

SOCIOLÓGICA

No Se interesa por el análisis de la norma sino como funciona en si misma en la realidad, se tendrá en cuenta las normas vigentes y las nuevas es decir que se tiene en cuenta el ser y no el deber ser

CONSTITUCION ARGENTINA 1853-1994

El sentido hasta el 53 era del tipo Histórico-Racional Normativo ya que se quería atraer contingentes migratorios y se miraba al provenir (preámbulo, Art. 25) sin dejar de lado la historia. A partir de 1994 se la puede considerar del tipo Sociológico, ya que se incorporan los pueblos indígenas argentinos (desaventajados) y acciones positivas para los niños, mujeres, ancianos y discapacitados (Art. 75 Inc 17 y 26)

CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES

CONSTITUCION TRADICIONAL CODIFICADA La codificación equivale a lo formal, las normas que se encuentran reunidas en un cuerpo orgánico-sistemático (Argentina - EEUU)

CONSTITUCION TRADICIONAL DISPERSA se cita como ejemplo a la CN Inglesa ya que tiene elementos escritos como la carta magna de 1215 y elementos no escritos como el Common Law o la dispersa de Israel o Arabia Saudita. (Todos los elementos no están reunidos.

CONSTITUCION RIGIDA: significa que no es fácil modificar las normas del tipo constitucional y pueden ser:

Rígida Orgánica: donde un órgano distinto hace las modificaciones de la norma constitucional (Ej. Congreso Constituyente de 1994)

Rígida Agravado: cuando el mismo órgano las modifica pero de un modo más complejo es decir con las 2/3 partes de la totalidad de ambas cámaras.

CONSTITUCIÓN FLEXIBLE: en este caso no es necesario nada especial para sus modificaciones ya que las mismas son evolutivas por el paso del tiempo ya que no hay divergencias entre el Poder Constituyente y el Poder Constituido, por ejemplo la CN Británica o la CN de Israel.

CONSTITUCION ORIGINAL Y DERIVADA esto se basa en el grado de originalidad y no en copias. Es decir Textos originales tales como la Constitución dictada en Filadelfia en 1787, La constitución de la Revolución Francesa, La Mexicana de 1917 o la Soviética.

CONSTITUCION IDEOLÓGICA O NEUTRA: aquí se señala dos textos opuestos como el constitucionalismo social con principios lógicos y valores discernibles y en contraposición otras que parecen ser un directorio telefónico.

CONSTITUCION NORMATIVA, NOMINALES Y SEMÁNTICAS: lo que quiere hacer ver “Loewestein es la realidad política y fidelidad con el texto constitucional.

MUTACIONES CONSTITUCIONALES

Son los cambios que se producen en la Constitución Material sin tocar la Constitución Formal. Como dice Bidart Campos son transformaciones reales y pueden ser:

Por Adicción: que se da cuando una norma material ingresa a la Normativa Formal por ejemplo Recursos de amparo (Art. 38 CN)

Por Sustracción: cuando una constitución formal no se aplica

Por Mutación: cuando una constitución formal se aplica de manera distinta, por ejemplo el Código de Procedimiento de las Provincias.

Por desconstitucionalización: cuando una norma de la Constitución formal no es igual a la realidad, por ejemplo la de Weima en 1919 en la cual el estado era una forma distinta de la realidad.

Bolilla 4

SUPREMACÍA Y CONTROL CONSTITUCIONAL

Supremacía: el constitucionalismo esta alimentado sobre la premisa de que en el ordenamiento jurídico prevalece un documento que tiene jerarquía y cuya reforma solo es posible mediante dificultosos procedimientos. Su carácter escrito es propio de las Constituciones Formales.

La mayoría de las Constituciones Nacionales modernas reivindica esa supremacía ya que la Constitución Nacional es la norma de las normas y la Ley de Leyes.

Esta supremacía logró consagración definitiva en la Constitución de Filadelfia de 1787 que en su artículo 6 cláusula 2da. Dice: “Esta constitución, las leyes de los Estados Unidos de América en virtud de ella se promulgaren y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad de los Estados Unidos de América serán la Ley Suprema del país.

De este artículo derivará nuestro Art. 31 en la CN de 1853.

La supremacía en el Derecho Internacional Comparado

Con motivos de los hechos de la segunda guerra mundial se impone la necesidad de cooperación internacional (O.N.U. 1845 y Declaración de Derechos Humanos de 1948).

Ponemos de referencia los tres sistemas básicos de articulación entre el Derecho Internacional y el Principio de Supremacía Constitucional:

1° El Derecho Internacional Público está por encima de la constitución nacional (por ejemplo Holanda y los países Bajos)
2° La declaración de Derechos Humanos está por encima de la constitución nacional (por ejemplo Colombia).
3° La Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos comparten la misma jerarquía (por ejemplo Argentina)

Implicancia de la Supremacía Constitucional

Decir que la Constitución Nacional se encuentra en la cima del ordenamiento jurídico implica que todas las normas que todas las normas que están por debajo de ellas le deben acatamiento es decir que tienen que tener y ser congruentes, consistentes y compatibles con ella.

Junto con la Constitución nacional están los tratados de Derechos Humanos y las leyes constitucionales que también tienen jerarquía de Ley Suprema.

Impacto de la Reforma Constitucional de 1994

La ley 20459 prohibe la modificación de la 1ra. Parte de la Constitución Nacional hasta el artículo 35.

Sin embargo esta Ley permitía Jerarquizar los Tratados Internacionales. Esto originó las inconclusiones del art. 75 Inc 22 que pese a ser la norma más importante, cabe destacar que los tratados incluidos no derogan ningún artículo anterior y los derechos contemplados en ellos deben entenderse como complementarios.

La interpretación de los tratados debe hacerse tal como son válidos en la órbita internacional

Control Constitucional - Interpretación de las normas

Todas las normas deben pasar por un tribunal federal a los efectos de verificar que las mismas no contradicen algún principio constitucional.

Para efectuar el control de constitucionalidad de las leyes existen dos formas:

Sistema Concentrado: el cual se utiliza en Europa donde existe un organismo que se ocupa de efectuar los controles de cada norma. Este organismo define si una norma afecta o no un principio constitucional, esta decisión es Erga Ommies (oponible a cualquier caso)

Sistema Difuso: utilizado en la Argentina donde cada juez interviniente analiza las normas de acuerdo a la causa, se puede declarar la inconstitucionalidad de una norma pero solo afecta a las partes involucradas en el litigio.

Solo el fallo es aplicable a las demás causas cuando es un fallo plenario.

Existe un caso que el Juez puede actuar de oficio cuando una norma es inaplicable.

SEJEAN c/ ZAKS DE SEJEAN
C.S.J.N, S.32.XXI.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 27 de noviembre de 1986.

"Vistos los autos: “Sejean, Juan B. c/ Zaks de Sejean, Ana M. s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393”.

Considerando:

1) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, confirmó el fallo de primera instancia, que había rechazado la impugnación por inconstitucionalidad del art. 64 de la ley de matrimonio civil, efectuada por los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión se interpuso el recurso extraordinario concedido a fs. 66.

2) Que el recurrente aduce la inconstitucionalidad del artículo referido y de las normas concordantes con él, en cuanto establecen la indisolubilidad, del vínculo matrimonial existente entre las partes, y solicita en consecuencia el restablecimiento de su aptitud nupcial.

3) Que la propuesta es una cuestión justiciable (arts. 100, Const. Nacional y 2° ley 27), atento que el recurrente persigue un interés concreto, punto decisivo para que esta cuestión merezca decisión judicial, a más de lo cual ha tenido debida audiencia el Ministerio Público.

4) Que dos son las cuestiones decisivas para resolver esta causa: una es si la de los agravios que el recurrente dirige contra el art. 64 de la ley 2393, a más de estar correctamente enderezados hacia esa norma, están justificados en cuanto pretenden que se hallan violados en el caso derechos de naturaleza constitucional; la otra es si temas que seguramente se ha admitido como propios de la esfera de atribuciones del legislador, pueden convertirse en cuestiones que por afectar derechos superiores de índole constitucional, se hallen sujetos al control judicial de constitucionalidad.

7) Que en relación a la pregunta sobre si el régimen del art. 64 de la ley 2393 afecta derechos constitucionales, la respuesta debe ser afirmativa.

Nuestra Constitución Nacional no enumera la totalidad de los derechos que ampara; coherentemente su art. 33 expresa: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Entre los derechos así amparados se halla, evidentemente, el derecho a la dignidad humana.

8) Que hace a esta dignidad que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro, lo que en la faz jurídica implica que la ley las reconozca, en tanto su satisfacción no viole los límites del art. 19 de la Const. Nacional, es decir no ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, de modo tal que puedan conducir a la realización personal, posibilidad que por otra parte es requisito de una sociedad sana.

9) Que en el matrimonio, como institución jurídica, se reconocen necesidades humanas esenciales, como la de satisfacer su sexualidad a través de una relación con características de permanencia, con miras a la constitución de una familia, y, regularmente, a la procreación. Esta disposición a constituir una familia se halla incita en la naturaleza humana; las formas que esta institución ha adoptado son las más variadas, como nos lo enseñan la antropología y la historia, ya que si bien la familia es universal, al igual que todas las demás instituciones es un producto social sujeto a cambios y modificaciones; pero cualesquiera sean las hipótesis sobre su evolución y la influencia de las condiciones del desarrollo económico, político y religioso sobre su funcionamiento social, ella constituye el nudo primario de la vida social. Gozan tanto el matrimonio como la familia de un reconocimiento constitucional expreso (arts. 14 nuevo y 20, interpretando a posteriori la Constitución Nacional).

10) Que en el sub examine, tras seguir los pasos que establecen las normas de los derechos de fondo y de forma, se llegó a decretar el divorcio de los cónyuges, esto es, la sanción judicial que reconoce la inviabilidad del matrimonio. No parece entonces irrazonable la pretensión del recurrente de que, admitido el fracaso matrimonial por la justicia, la satisfacción de aquellas necesidades mentadas, que la Constitución Nacional reconoce y ampara, no se le nieguen ahora como no sea el margen de las instituciones jurídicas del matrimonio y de la familia. Caso contrario los vínculos afectivos que en el futuro deseen anudar en tal sentido deberá soportar la marca de aquello que la ley no reconoce, la que afectaría también a su descendencia procreada en tales condiciones.

11) Que esta aseveración es sostenible al margen de que otros hombres y en otras épocas hayan estatuido el régimen legal en cuestión y que el mismo puede entonces haber sido un criterio legislativo adecuado, más allá de su carácter opinable.

No incumbe a esta Corte emitir juicios históricos, ni declaraciones con pretensión de perennidad. Sólo debe proveer justicia en los casos concretos que se someten a su conocimiento, lo que exige conjugar los principios normativos con los elementos fácticos del caso, cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar justicia (Fallos, 302:161). Carece de sentido, para resolver la causa, preguntarse por las razones que animan debates seculares que sería de una presunción imprudente pretender zanjar aquí.

12) Que es también atendible desde el punto de vista constitucional el argumento referente a que, en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse se agotaría normalmente con un solo ejercicio. La posibilidad de segundas nupcias sólo existe en la legislación actual en caso de viudez, lo que resulta inadmisible si se atiende a las conclusiones a que se ha arribado, que permiten sostener que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos afecta derechos esenciales del ser humano. Esto porque sólo a través de una relación conyugal armoniosa pueden articularse las restantes relaciones de familia por ser como es la unión de los cónyuges el origen y la base de aquélla. Y si se tiene en cuenta que como se señaló, la familia goza de protección constitucional (art. 14 nuevo, Const. Nacional) cabe concluir que así se conjugan armoniosamente hechos propios de la esfera de la intimidad de las personas (protegidos por el art. 19, Const. Nacional) con otros que la trascienden y acaban por interesar a la sociedad toda (obvio objeto de protección del orden normativo). Grave agravio es para la buena organización de la sociedad obligarla a contener en su seno células de resentimiento y fracaso, sentimientos negativos que a más de malograr a los individuos que conforman el núcleo conyugal, se extienden como consecuencia inevitable a sus hijos. Se conjugarían así una desdicha individual con otra de innegable alcance social.

13) Que lo señalado, a más de disvalioso, contraría el principio de igualdad ante la ley establecido en el art. 16 de la Const. Nacional.

Es del espíritu de ella, y de las leyes dictadas en su ejercicio, así como sentimiento general de la comunidad, la atención y cura de los enfermos, la rehabilitación de los discapacitados, la reinserción en el cuerpo social de quienes han delinquido; en otros términos, el brindar aun a quienes son víctimas de sus propios desaciertos, la posibilidad de recomponer su existencia. Ofende a aquel principio de igualdad que no se reconozca a los divorciados esa posibilidad.

14) Que la corrección de tal ofensa al principio de igualdad en modo alguno lleva a la equiparación del concubinato con el matrimonio. El primero supone una unión caracterizada por una voluntad de permanencia, pero realizada al margen de la regulación legal del matrimonio. Lo que sí es dable afirmar es que la recuperación de la aptitud nupcial por los divorciados no les dejará como única posibilidad, en caso de establecer una tal vinculación afectiva con posibilidad de permanencia, la de hacerlo por la vía del concubinato. Es decir que cesará el sin sentido de que la ley en vez de convertirse en el cauce regular de los impulsos humanos, obligue a un grupo de personas a no poder desarrollarlos sino al margen de ella, caso que entra acabadamente en el supuesto típico de violación del principio de igualdad tal como de larga data lo caracterizó esta Corte (cfr. Fallos, 182:355; 234:655; 249:596; 254:204; 299:146, 181; 302:192, 457, entre otros).

15) Que en relación al segundo interrogante planteado en el consid. 4, esta Corte ha afirmado que la misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, y ha reconocido el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido de poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de lograr la coordinación entre el interés privado y el interés público (causa R.401.XX., “Rolón Zappa, Víctof F.”, del 30/9/86). Pero esa afirmación no puede interpretarse como que talles facultades puedan ejercerse desconociendo derechos constitucionales, pues en nuestro ordenamiento jurídico la voluntad del constituyente prima sobre la del legislador (art. 31, Const. Nacional), por lo que atentas las facultades de control de constitucionalidad de las leyes confiado por la Constitución Nacional al Poder Judicial, corresponde que éste intervenga cuando tales derechos se desconozcan.

16) Que el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos, 211:162). Esta regla de hermenéutica no implica destruir las base del orden interno preestablecido, sino defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y la de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido instituida (fallo citado), puesto que su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación (Fallos, 178:9).

Esta Corte que no rechazó el desconocimiento de los derechos electorales de la mujer, ¿mantendría esa postura si todavía hoy el legislador no los hubiera reconocido?. Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores, y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos.

Cabe entonces admitir que esas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo.

(Están omitidas las analogías que el doctor Fayt elabora entre el presente caso y los fallos en tiempos anteriores en donde la Corte encontró la necesidad de permitir la actualización monetaria de sentencias judiciales porque), `no es posible mantener principios jurídicos que se han convertido en ficticios' ...

20) Que todo lo antedicho conduce a que lo dispuesto en el art. 64 de la ley 2393 y todas aquellas normas que resultan concordantes con ese texto legal en cuanto privan a los divorciados de la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial deban ser declaradas inconstitucionales.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada de manera que el expediente deberá volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva como consecuencia de lo aquí declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial. Notifíquese".JOSE S. CABALLERO (en disidencia) - AUGUSTO C. BELLUSCIO (en disidencia) - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE S. PETRACCHI (según su Voto) - JORGE A. BACQUÉ (según su voto).

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE S. PETRACCHI

[Después de explicar que no infringe el requisito de una "causa" judicial bajo el art. 100 de la Constitución, el hecho de que ambas partes del litigio pidieron la inconstitucionalidad del art. 64, ley 2393, el doctor Petracchi dijo:]

"Es también fundamento del fallo apelado que 'el derecho a obtener el divorcio vincular no se encuentra consagrado por ningún texto constitucional ni mucho menos puede entendérselo como uno de los derechos no enunciados a que alude el art. 33 de la Ley Fundamental'.

Contra tales consideraciones el apelante sostiene que, si bien la disolubilidad del matrimonio no estaría garantizada constitucionalmente, la indisolubilidad de aquél lesiona el derecho a la vida afectiva o familiar, aspecto que concierne al libre desenvolvimiento de la personalidad humana. Al respecto, recuerda que los derechos de la personalidad, con arreglo a lo declarado en Fallos, 302:2184, gozan de reconocimiento y tutela constitucional y que el recurrente vincula al art. 33 de nuestra Carta Magna.

Por otra parte, alega éste a su favor la garantía de la igualdad consagrada por el art. 16 de la Constitución atento al trato discriminatorio que reciben las familias formadas irregularmente; lo mismo que respecto del art. 14 bis de aquélla, en cuanto consagra el amparo a la familia, sin calificativo alguno. Por último, invoca el debido proceso sustantivo, al sostener la total irrazonabilidad de la norma legal cuya validez cuestiona.

Se advierte, pues, que el apelante no basa directamente su pretensión en el amparo del art. 20 de la Constitución, sino que deduce el derecho alegado de las normas y principios ya señalados. Mas esto significa que la libertad de casarse de conformidad con las leyes que consagra el citado art. 20, adquiriría, al relacionarlo con las garantías que apoyan el reclamo aquí formulado, el contenido que el a quo le niega.

Ante ello, resulta procedente la pauta hermenéutica reiteradamente aplicada por el Tribunal en el sentido de que la Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de las disposiciones ha de ser interpretada de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos, 302:1461, p. 1482). A lo que cabe añadir lo indicado in re 'Fernández Meijide, Pablo s/averiguación por privación ilegítima de la libertad' y M.376.XX 'Municipalidad de Laprida c/ Universidad de Buenos Aires - Facultad de Ingeniería y Medicina s/ejecución fiscal' de fechas 22/8/85 y 29/4/86, respectivamente, acerca de que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales que le asigna el Inc. 30 del art. 14 de la ley 48, 1a Corte no se encuentra limitada por las argumentaciones del tribunal apelado y del recurrente, sino que le incumbe realizar 'una declaratoria sobre el punto disputado' (art. 16, ley citada) según la interpretación que ella rectamente le otorga.

5) Que en muchas oportunidades esta Corte ha manifestado que siempre debe tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, por lo cual debe ser considerado como ratio final del orden jurídico (Fallos, 295:850). Pero también tiene establecido que los jueces pueden y deben interpretar y aplicar la Constitución en los casos concretos sujetos a su decisión, facultad conferida por el art. 100 de la Const. Nacional, que consagra como un deber y función del Poder Judicial el control de la constitucionalidad de los actos normativos de los otros poderes del Estado.

Dada la gravedad de toda decisión sobre la inconstitucionalidad de un disposición legal, esta Corte ha sentado también la doctrina de que es requisito que se encuentre cuestionado el reconocimiento de algún derecho concreto, a cuya efectividad obstaren las normas cuya validez se impugna (Fallos 256:386; 264:206 consid. 7; 270:74, entre otros). Dado que en el presente caso se discute el alcance del derecho a casarse según las leyes que en consecuencia de la Constitución se dicten, se impone juzgar si resulta procedente recurrir a la ratio final de la declaración de inconstitucionalidad como solución del problema planteado lo que obliga al cuidadoso análisis de todas las circunstancias en juego...

Obliga a tener presente, como se dice en uno de los votos concurrente in re 'Bazterrica' 'que nuestro país atraviesa una coyuntura histórico-política particular en la cual, desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico con el objeto de establecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos'.

7) Que, consecuentemente, la Corte Suprema está obligada a afianzar y desarrollar la misión que le incumbe en la concreción y el desenvolvimiento de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución.

Los representantes del pueblo de la Nación Argentina, que sancionaron la Constitución como ley fundamental, crearon en el art. 94 una Corte Suprema, con el propósito de confiarle la interpretación del instrumento de gobierno que nacía.

En efecto, expresa Alberdi en el § XIX de Las Bases que 'la idea de constituir la República Argentina no significa otra cosa que la idea de crear un gobierno general permanente, dividido en los tres poderes elementales destinados a hacer, a interpretar y a aplicar la ley tanto constitucional como orgánica...

Tanto esas leyes como la Constitución serán susceptibles de dudas en su aplicación. Un poder judiciario permanente y general será indispensable para la República Argentina'.

Por lo tanto, la Corte Suprema se ha definido como intérprete final de la Constitución. El ejercicio de esta función encuentra su cabal significado si se tiene en cuenta que aquélla no proclama como principio único la soberanía popular (Preámbulo y art. 33), sino que en la parte 2ª. del art. 19 y en el art. 29 consagra el principio del estado de derecho, otorgando primacía a la ley como regla general y objetiva por sobre la voluntad subjetiva de los gobernantes.

En el campo de la elección de los medios más adecuados para lograr las finalidades del bien común que persiguen los poderes de policía tal como, con amplitud, los define la jurisprudencia del Tribunal, el proceso legislativo constituye, sin duda, la vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables, en virtud del compromiso, o de la imposición de la mayoría.

Pero cuando se trata de precisar el contenido de los derechos humanos fundamentales, adquiere preeminencia el Poder Judicial a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las funciones primordiales de la actividad jurídica de un estado de derecho: garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al poder del Estado, erigiéndose así en conquista irreversible del sistema democrático, en una de las formas más eficaces de resguardar la coexistencia social pacífica, asegurando el amparo de las valoraciones, creencias y standard éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica.

Cabe advertir que la renuncia a dicha función por parte de este Tribunal, traería aparejado el riesgo de que sólo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y, al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta que, sin lugar a dudas, constituiría una seria amenaza al sistema republicano democrático que la Nación ha adoptado (art. 11, Const. Nacional).

Precisamente, la parte 1ª. de nuestra Constitución se encuentra destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo, contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría, aun cuando ésta actuase siguiendo lo que para ella es el interés general o común...

Los ideales básicos de la Constitución son, pues, la libertad y la dignidad del hombre, y el sistema democrático el mejor medio para hacer efectivos dichos principios que, por ello, no pueden ser concebidos como mera técnica para lograr el buen funcionamiento del orden político.

A la razón expuesta cabe agregar, que el efecto perdurable de las decisiones judiciales depende de la argumentación que contengan y de la aceptación que encuentren en la opinión pública, con la que los jueces se hallan en una relación dialéctica distinta que la que mantiene el legislador. Esa relación es también relevante, pues no poseen otro medio de imposición que el derivado del reconocimiento de la autoridad argumentativa y ética de sus fallos, y del decoro de su actuación.

La idoneidad de los jueces para robustecer el sistema de valores consagrado en la etapa fundacional de la nacionalidad argentina exige que sepan ejercer sus facultades en el terreno para el cual resultan aptas, o sea el de los derechos fundamentales de las personas, sin intentar controlar las decisiones legislativas y ejecutivas para sustituirlas por el propio criterio técnico de los tribunales, o sus standard. de prudencia política.

El punto delicado se halla, pues, en el discernimiento entre lo que sólo es materia de prudente discreción legislativa o ejecutiva, y lo que ingresa en el ámbito de aquellos derechos. Tal discernimiento es posible si se tiene en cuenta que los derechos consagrados por la Constitución poseen un contenido inicial objetivamente investigable, y que el desarrollo que de ellos se haga partirá de su ratio, o de los principios estructurales reconocibles en el sistema adoptado, como ocurre en el supuesto del art. 33.

Repetidamente se ha entendido que el tema del divorcio vincular es ajeno al campo de los derechos fundamentales y que su otorgamiento o rechazo depende de una decisión discrecional del Congreso. Sin embargo, como se verá en el considerando siguiente, a poco que se utilicen los instrumentos adecuados de investigación constitucional, se advierte que tal perspectiva ha de ser cambiada.

8) Que, en efecto, no se ajusta a los cánones de interpretación constitucional sostenidos por la Corte Suprema desde el caso de Fallos 172:21, la manera en la que el juez de primera instancia estima ajena a la Constitución la cuestión relativa al divorcio vincular, cuando afirma que 'cuesta persuadiese de que el constituyente de 1853 contara entre las garantías individuales, explícita o implícitamente, la de la disolubilidad del vínculo matrimonial'. A lo que agrega que 'entre la fecha de sanción de la Constitución, su reforma de 1860 y la de la ley atacada, pasaron treinta años, y hay que decir que ésta guarda coherencia y se inscribe en el contexto de la ideología liberal que inspiró a aquéllos' (fs. 18).

Frente a este modo de encarar el problema cabe recordar que, como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida por las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la inatención de sus creadores (Fallos, 256:588).

Si las normas jurídicas, en general, y las constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se distingue de las ideas rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron origen.

Obsérvese a este respecto, que pese a hallarse reconocida la libertad de practicar en forma pública cultos disidentes desde el Tratado con Gran Bretaña del 2/8/1825, cuyos beneficios extendió la Sala de Representantes de la provincia de Buenos Aires a todos sus habitantes con la ley del 12 de octubre de ese año, hasta 1833 no existieron medios para contraer matrimonio fuera de los ritos de la Iglesia Católica Romana. Sólo el decreto firmado el 20/12/1833 por el general Viamonte como gobernador de la provincia mencionada reconoció a todos los individuos -extranjeros o ciudadanos- de las distintas creencias no católicas existentes en el país, el derecho a contraer matrimonio, previa autorización judicial, ante un ministro de su culto.

Alberdi cometió un descuido al incluir el derecho a casarse en el art. 21 de su proyecto, fuente del actual art. 20 de la Constitución. En la nota respectiva se entiende que quiso volcar en él los derechos ya reconocidos a los súbditos británicos por el Tratado de 1825, olvidando la normación específica de carácter general preexistente sobre el matrimonio, punto en cambio no incluido explícitamente en el Tratado.

Por tal motivo, se dio la paradoja de que el derecho a casarse de los habitantes nativos se deduce, en la letra del texto constitucional, del art. 20 que hace extensivo a los extranjeros los derechos de los ciudadanos.

Mas si al autor de Las Bases se debe esta imperfección técnica, también ha de admitirse que la redacción que él había proyectado en punto a la libertad de casarse indica que el propósito de esta cláusula no se agota, en su contexto original, con permitir a todos los habitantes celebrar el acto del matrimonio según las normas de su culto, como lo hacía el decreto de 1833. El art. 21 del proyecto decía que 'sus contratos matrimoniales no pueden ser invalidados porque carezcan de conformidad con los requisitos religiosos de cualquier creencia, si estuviesen legalmente celebrados'.

Esto significa la secularización del matrimonio, y en tal sentido entendieron la escueta cláusula del art. 20 de la Ley Fundamental, Sarmiento y Avellaneda al emitir la declaración del 30/6/1870 publicada en el Registro Nacional de la República Argentina, Apéndice al primer semestre de 1870, p. 5-8. En ese acto se manifestó que no era facultad de la ley civil tutelar disposiciones canónicas sobre los matrimonios entre personas de distintos credos.

La regulación puramente civil del matrimonio tiene, entonces, una clara relación con la libertad de conciencia, tal como lo señaló el voto del juez Flores, de la Cámara de

Apelaciones en lo Criminal de Córdoba, transcripto entre los antecedentes del célebre caso de Fallos, 53:188 (p. 198), haciendo referencia asimismo, a la apertura del país a la inmigración bajo la garantía de la libertad prometida en el Preámbulo.

9) Que la actual doctrina de este Tribunal, ya aludida, implica aceptar el resguardo de la autonomía de la conciencia y la libertad individuales como fundasteis de la democracia constitucional. Esto obliga al análisis del significado de la garantía, de que cada habitante de la Nación goza, de profesar libremente su culto (art. 14, Const. Nacional). Se trata del reconocimiento para todos los habitantes de la Nación de la libertad religiosa, la que conlleva la facultad de no profesar religión alguna.

La libertad de conciencia es incompatible, por ende, con la confesionalidad del Estado. El privilegio que, como religión de la mayoría de los habitantes del país, recibió la Iglesia Católica en la Constitución de 1853-1860 no importa, como observara Avellaneda en la declaración antes citada, que aquélla sea establecida como religión del Estado. Y aun 'siendo innegable la preeminencia consagrada en la Constitución Nacional en favor del culto católico apostólico romano, al establecer la libertad de todos los cultos no puede sostenerse con su texto, que la Iglesia Católica constituye un poder político en nuestra organización, con potestad de dictar leyes de carácter civil como son las que estatuyen el régimen del matrimonio', según lo expresado por la Corte Suprema en el ya mentado precedente de Fallos, 53:188 (consids. 1 y 6, p. 208 y 209).

El sentido pleno y manifiesto del art. 20 de la Constitución desde su origen, ha consistido por lo tanto, en que nadie puede ser compelido directa o indirectamente a aceptar el régimen de condiciones y formas matrimoniales de confesión religiosa alguna.

La consecuencia inevitable de esta concepción estriba en la imposibilidad de imponer reglas sobre la permanencia del matrimonio cuyo sustento sea una fe determinada.

Los constituyentes legaron a la Nación futura, patrones normativos aptos para acompañarla en su evolución, capaces de contemplar la dinámica de la realidad, reacia a ser captada en fórmulas inmutables (consid. 3° del voto del Procurador General como juez subrogante en Fallos, 302:1461). La consagración de la libertad de conciencia en nuestra Constitución fue la que llevó a que, en el Mensaje que acompañó el proyecto de ley 2393 al Congreso de la Nación, el entonces presidente de la República, don Miguel Juárez Celman afirmara: 'Las leyes que reglamenten el matrimonio deben inspirarse en el mismo espíritu liberal de la Constitución para que sea una verdad la libertad de conciencia como promesa hecha a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino'. Sin embargo, el proyecto de ley luego sancionado establece en un artículo, cuya constitucionalidad está hoy sometida al Tribunal, la indisolubilidad del matrimonio por divorcio, lo que evidentemente -como lo ha reconocido, por lo demás, la mayoría de la doctrina- importa recibir la concepción sostenida por la Iglesia Católica sobre ese vínculo. De tal forma la ley de matrimonio civil seculariza al matrimonio en cuanto a su celebración y jurisdicción, pero mantiene los cánones de una religión en particular en lo relativo a su disolución. Este doble carácter del sistema fue uno de los capítulos más intensos de la dura discusión parlamentaria que precedió la sanción de la ley 2393, en especial las intervenciones del senador Pedro Funes y del diputado Estrada, ambos opuestos al proyecto de ley, defensores del matrimonio canónico que pusieron de manifiesto la inconsistencia de la ley en este aspecto (Diario de Sesiones, Diputados, 1888, p. 397).

La secularización parcial de la institución del matrimonio, que en el momento de la discusión parlamentaria el senador Pizarro calificó de 'eclecticismo', significa que la ideología liberal de nuestra Constitución sólo en parte se hace presente en la ley sancionada. Un similar fenómeno ocurrió en la misma época, con legislaciones de otros países cuyas instituciones guardan una fuerte semejanza con las nuestras, como puede observarse en el proceso legislativo del divorcio vincular en Francia frente a los postulados de la Iglesia Católica (Planiol, M. - Ripert, J., Tratado de derecho civil francés, Cultural SA, t. II, p. 369 y siguientes).

Lo expuesto ilustra sobre la correspondencia lógica que existe entre el contenido constitucional expreso de la libertad de casarse y la exigencia de no imponer regla religiosa alguna concerniente a los efectos del matrimonio, y menos en lo atinente a la permanencia del vínculo.

Sin embargo, como se lo ha señalado anteriormente, desde una perspectiva ética, la exclusión del divorcio vincular de la esfera de la ley civil importa la consagración estatal de una restricción cuyo fundamento no responde a las normas morales que en términos generales comparten diversos credos arraigados en el pueblo argentino, sean de carácter religioso o humanista laico.

La doctrina no es pacífica en nuestro medio sobre si puede atribuirse a la ley de matrimonio civil un carácter confesional. Muchos autores han sostenido que no resulta fácilmente compatible el carácter indisoluble por divorcio del matrimonio, que proviene de su reglamentación en el derecho canónico, con la libertad de los habitantes de la Nación de profesar diversas creencias religiosas, muchas de las cuales no conciben al matrimonio como indisoluble; como ocurre también con personas que no profesan creencia religiosa alguna. Ésa fue la posición que sostuvo Bibiloni en su anteproyecto de reformas al Código Civil argentino de 1936 en el cual caracteriza la indisolubilidad del matrimonio que la ley establece como contraria a las `creencias que constitucionalmente respeta' (Bibiloni, Antonio, Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, Abeledo, p. 95).

La neutralidad religiosa de nuestra Constitución Nacional que surge de la consagración de la libertad de cultos podría pues resultar antagónica con la consagración aunque sea parcial, de los principios de una religión determinada. Esto ha llevado a decir a distinguidos intérpretes de nuestra Constitución que `todos los preceptos constitucionales de tónica cristiana -el art. 20 sobre el sostenimiento del culto católico, el art. 76 que establece el recaudo confesional para ser electo presidente de la República, etc.- son decisiones políticas de orden transaccional' (Sampay, Arturo E., La filosofía del Iluminismo y la Constitución argentina de 1853, Depalma, 1944, p. 17). 0 que `según la Constitución argentina el Estado es laico, por más que se acuerde una preferencia o privilegio en favor del culto católico. Está separado de la Iglesia Católica, aunque la favorezca sosteniendo su culto' (Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de derecho constitucional, Kapelusz, p. 108 y siguientes).

Puede afirmarse entonces que, para que una ley de matrimonio civil sea compatible con el sistema de libertad consagrado en nuestra Constitución, debe serlo también con la neutralidad confesional que ésta adopta, de modo tal que esa ley no obstaculice la plenitud de la garantía constitucional de profesar cualquier religión o no profesar ninguna. De este modo resultaría violatorio del art. 14 de la Const. Nacional imponer coactivamente alguno de los principios de las diversas religiones que coexisten en nuestra sociedad, incluido el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial prescripto por el credo católico, respecto de aquellos que no profesan esa religión.

10) Que, según lo antes expresado, la disposición de la ley 2393 que establece que el vínculo matrimonial no se disuelve por divorcio, sería inconstitucional si consistiera en la consagración legislativa del Canon 1141 que establece la indisolubilidad del matrimonio como dogma de la Iglesia Católica al decir: `El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano ni por ninguna causa fuera de la muerte'. Esto es así porque la Constitución Nacional protege la libertad, de todos los habitantes de la Nación que no profesan el credo católico, de concebir sus vinculaciones matrimoniales con alcances distintos que los que establece esa religión en particular...

El grado de coerción sobre las decisiones religiosas de los habitantes que comporta el estado actual de la legislación civil argentina queda puesto en evidencia por las múltiples situaciones en las que los miembros de diversas confesiones ven obstaculizado un nuevo matrimonio al que pueden acceder según las reglas de su credo.

Así ocurre, principalmente, con los integrantes de la confesión católica. En efecto, la Iglesia reconoce causas amplias de nulidad matrimonial ajenas a nuestro derecho civil, admite el poder pontificio de disolver, en ciertos casos, los matrimonios ratos no consumados, o matrimonios que se celebraron entre personas no bautizadas, cuando una de ellas se convierte, o aun otras hipótesis. Además las nupcias meramente civiles entre católicos no resultan válidas ante la Iglesia y no son obstáculo al sacramento del matrimonio.

De igual modo, los tribunales rabínicos pueden autorizar divorcios y posteriores nuevos matrimonios conformes a preceptos de la Biblia hebrea y del Talmud, pero que no tienen cabida alguna en la legislación civil.

Ante tal variedad de opciones morales, profundamente arraigadas en las diversas tradiciones religiosas o humanistas seculares que gozan de un alto grado de reconocimiento social en nuestro país, no cabe sino que el legislador busque un mínimo común denominador que permita el ejercicio incoado de aquellas opciones.

Así, de la misma manera que el trámite de control e inscripción en sede civil del enlace matrimonial no impide que éste se realice según los ritos y con arreglo a las prescripciones de un culto determinado, tampoco la reglamentación civil del divorcio vincular impediría que cada uno de los contrayentes ajustara su conducta a las reglas de la confesión a la que pertenezca.

11) Que sin embargo, pese a que resulta claro, o al menos es convicción de este Tribunal, que la indisolubilidad establecida para el vínculo matrimonial como consecuencia del divorcio en la ley 2393 se ha inspirado en los preceptos de la religión católica -hecho difícil de evitar al momento de la sanción de la ley en un país donde la mayoría de los habitantes profesan ese culto-, debe admitirse que no es causal suficiente de inconstitucionalidad señalar el origen religioso de tal mandamiento impuesto por el legislador. Se requiere además demostrar que el precepto constituye la imposición generalizada a todos los habitantes de la Nación de los principios de un determinado culto.

La Constitución Nacional garantiza la libertad de conciencia pero no garantiza la incorporación al orden positivo de contenidos ético-religiosos correspondientes a ninguna creencia en particular. Por lo tanto el Estado, aunque sostenga algún culto, favoreciéndolo respecto de los otros, sólo está compelido por nuestra Constitución al respeto del orden religioso, lo que no significa garantizar la efectividad de sus contenidos por medio de las leyes que dicte.

Empero, muchos autores han sostenido que hay razones para la indisolubilidad del matrimonio que no son de orden religioso sino consecuencia de cierto concepto de organización social y del papel que la familia juega en ella, como así también de la significación del matrimonio para la constitución de la familia. De manera que podría llegar a argüirse que la indisolubilidad civil de aquél no coarta ninguna libertad de conciencia, en cuanto que no estaría fundada en concepción religiosa alguna sobre el carácter del vínculo matrimonial. De seguirse este razonamiento, la indisolubilidad del matrimonio como consecuencia del divorcio no sería más que un criterio adoptado por la ley y en consideración a razones de conveniencia y, por ende, independiente de todo mandato confesional o moral. Estaríamos simplemente frente a una coincidencia entre el criterio elegido por nuestra legislación civil en la materia y la concepción que la religión mayoritaria sostiene sobre dicha institución.

De este modo, pese a la convicción a que se ha hecho referencia y ante la gravedad de la decisión que habrá de tomarse, no parece adecuado a la prudencia que exige el examen de la constitucionalidad de una ley como la de que se trata, que se la declare inconstitucional con el único fundamento de ser violatoria de la libertad de cultos, si no se puede garantizar que el origen confesional de la cláusula resulte incuestionable. Parece preferible considerar también la vinculación estrictamente jurídica y no religiosa entre las disposiciones objetadas de la ley 2393 y las normas constitucionales a fin de comprobar si la indisolubilidad del vínculo respeta el sistema de libertades y garantías individuales en su sentido global, con independencia del riesgo, puesto en evidencia, de que resulte afectada la libertad de cultos...

14) Que para el análisis resulta más adecuado el marco de la doctrina sentada por esta Corte en el ya aludido caso 'Bazterrica'. En uno de sus votos concurrentes se caracteriza al derecho a la prívacidad y a la libertad de conciencia como aquel que asegura que todo habitante de la Nación `goza del derecho de ser dejado a solas por el Estado -no la religión, la moral o la filosofía- para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formulación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva'. Y se recalca: `El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes de vida no se vea frustrado'. Este criterio reitera lo que ya se había expuesto en autos `Ponzetti de Balbín': `La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores

14) Que para el análisis resulta más adecuado el marco de la doctrina sentada por esta Corte en el ya aludido caso 'Bazterrica'. En uno de sus votos concurrentes se caracteriza al derecho a la prívacidad y a la libertad de conciencia como aquel que asegura que todo habitante de la Nación `goza del derecho de ser dejado a solas por el Estado -no la religión, la moral o la filosofía- para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formulación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva'. Y se recalca: `El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la fomulación de los planes de vida no se vea frustrado'. Este criterio reitera lo que ya se había expuesto en autos `Ponzetti de Balbín': `La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores

antes que el matrimonio que, en caso de fracasar, llevará a ambas partes a complicaciones irremontables.

Nadie continuaría razonablemente su convivencia con otra persona si no están dadas las condiciones de amor y proyectos comunes que la sustenten, diga lo que diga la ley. El divorcio no es sino una institución civil correlativa del matrimonio civil. Resulta imprescindible hacerse cargo de la realidad social para mejorarla y no disfrazarla con formas de ficción jurídica por las cuales muchos argentinos viven como si estuvieran casados sin estarlo. Nunca fue la negación de los problemas un modo eficaz de enfrentarlos, como lo prueba la historia reciente.

Quienes no consiguen llevar adelante una pareja podrían requerir del divorcio para el restablecimiento de su paz y de su felicidad, y éstos son dos valores que los argentinos deben destacar y que los órganos jurídicos están obligados a ofrecer acercando nuevamente la realidad jurídica a la social.

La reglamentación del matrimonio, según surge de los examinados artículos de la ley 2393, impone al divorciado un régimen de su comportamiento sexual y de su conducta moral que, de no ser aceptado, lo priva de los derechos matrimoniales que aún conserva. Se somete así a todos a la posibilidad de una calificación de su conducta, ulterior a la separación, en nombre de un vínculo ya extinguido en lo afectivo, en lo espiritual y en todas las dimensiones no jurídicas.

Acerca de esto adviértase que, mientras el divorcio vincular es facultativo y permite el despliegue de las opciones de conciencia, la prohibición del divorcio obliga a todo habitante a someterse, mal que le pese, a las consecuencias de una ética confesional determinada...

21) En segundo lugar, porque no es función de esta Corte pronunciarse en favor o en contra de determinados argumentos en una discusión que entraña muchas veces, además, tomar posición en materia religiosa. Nuestra Constitución garantiza la libertad de conciencia, la libertad de profesar libremente su culto para cada habitante de la Nación y la libertad de pensamiento, también con relación a este problema. La función de este Tribunal, anotes que la de constituirse en un participante más de una polémica secular, es simplemente la de resolver si el actor en estos autos es titular, por su condición de sujeto de derecho en el ámbito de aplicación de nuestro orden jurídico y en virtud de lo que la Constitución Nacional establece, del derecho a casarse. Y si le corresponde ese derecho, perteneciente al sistema de las libertades de rango constitucional, con independencia del resultado que aquél haya obtenido en su ejercicio anterior, y como derivado de su condición de habitar el suelo argentino sin que ninguna ley pueda alterarlo, modificarlo o restringirlo, sino en la medida de una razonable reglamentación.

Toda vez que la respuesta a esta cuestión es necesariamente afirmativa por el juego de los artes. 14, 14 bis, 16, 19, 20 y 28 de la Const. Nacional, resulta claro que no pueden subsistir en el caso las disposiciones de los arts. 64 y concs. de la ley de matrimonio civil, cuya reglamentación conlleva la aliteración manifiesta del derecho reglamentado, al privarlo de la cualidad de permanencia que todo otro derecho constitucional tiene.

22) Que el hecho comprobado de la distancia existente entre la realidad social de múltiples fracasos matrimoniales y el marco jurídico de regulación de dicha realidad social, pone una vez más a este Tribunal ante la necesidad de sugerir que se hace imprescindible la búsqueda de soluciones acordes con esa realidad, que escapan a su competencia porque son resortes del Poder Legislativo. Se ha demostrado en los considerandos precedentes que esas soluciones no podrán consistir en la prohibición por vía legal de los fracasos matrimoniales, ni tampoco en instituir formas legales de ocultar los hechos y así desentenderse de ellos, creando la doble ficción de que es `como si' esos hechos no existieran o de que es `como si' fueran matrimonios los concubinatos promovidos por la misma falta de soluciones.

La situación que enfrentan quienes ven restringidos sus derechos constitucionales a raíz de las soluciones hoy vigentes, reclama una urgente producción de normas que se hagan cargo del problema. Es obvio que deberán buscarse simultáneamente condiciones que faciliten un contexto en el cual se puedan controlar la mayor cantidad posible de causas que conducen a los fracasos matrimoniales. Pero deben asegurarse caminos para que esos fracasos no lleven al desaliento y la frustración definitiva, sino que faciliten la reconstrucción de la vida de cada uno de los partícipes de un drama como el aludido.

derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional...

5) Que en cuanto atañe al fondo de la cuestión en debate, esta Corte ha reconocido que la Constitución Nacional asegura a todos los habitantes de la Nación el derecho de elegir su proyecto personal de vida, siempre que ello no perjudique a terceros ni ofenda a la moral pública.

Así, en el caso 'Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida' (sentencia del 11/12/84) dijo: 'La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y rasgo diferencial entre el Estado de derecho democrático y las formas jurídicas autoritarias o totalitarias'. Se concluye en ese fallo que 'deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona... conlleve a la frustración de la esfera de la libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto que por múltiples vías opone trabas a la realización individual'.

Por otra parte, cabe destacar que en la tradición norteamericana donde el control de la constitucionalidad de las leyes tiene un régimen similar al instituido por nuestra Carta Magna, sólo luego de reconocerse rango constitucional al derecho de privacidad se consagraron otros derechos derivados. Así, basándose en el derecho de privacidad y en su concordancia con la cláusula que asegura la igualdad ante la ley -que nuestra Constitución establece en su art. 16- se consagró con rango constitucional el derecho al matrimonio y a las relaciones de familia ('Zablocki v. Redhail', 434 US 374).

6) Que también este Tribunal ha declarado en el caso `Bazterrica, Gustavo M.' fallada el 29/8/86, que las limitaciones establecidas por el art. 19 de la Const. Nacional imponen a la actividad legislativa un límite consistente en que ella no puede exceder `el campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros'. En dicho fallo se precisó el campo de la moral pública, mediante la distinción entre `la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y la moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la Const. Nacional, aclarando conceptos. La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida ésta, no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como la de aquéllas que no ofendan al orden y a la moral pública, esto es, que no perjudiquen a terceros'.

7) Que con base en esa doctrina, el Tribunal dejó establecido que la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal cuyo centro es el art. 19, que va más allá de garantizar la mera privacidad. En este sistema de libertades confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, y otros no enumerados, que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Estos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las cuales, no obstante, no podrían alterarlos (art. 28).

Entre esos derechos, el art. 20 otorga el de `casarse conforme a las leyes', las que se encuentran sujetas a la limitación antes señalada y que por consiguiente, en el caso de que, bajo el pretexto de reglamentarlo, lo desvirtuaran modificando las implicancias de su naturaleza constitucional, deberán ser declaradas inconstitucionales (Fallos, 257:127; 258:315; 261:205; 262:205; 267:123; 271:124 y 320; 274:207).

8) Que una de las características de los derechos de rango constitucional es el de su permanencia, es decir, que no pierden validez por su ejercicio. Por ese motivo, cualquier ley que imponga que alguno de esos derechos sólo pueda ser ejercido una sola vez, violaría el art. 28 de la Const. Nacional.

La ley 2393 al reglamentar el derecho a casarse, produce precisamente esa consecuencia a su respecto, porque al establecer la indisolubilidad del vínculo convierte a aquél, en el único derecho asegurado por nuestra Constitución que se agota en su ejercicio. En efecto ello es así pues si alguien contrae matrimonio, ejerce el derecho a casarse, pero la ley le impide que pueda contraer nuevo matrimonio luego de haberse divorciado.

De tal forma, el derecho en cuestión ha sido sometido a un tratamiento excepcional por vía reglamentaria, contrariando la naturaleza que por su rango ostenta, al igual que los restantes derechos y garantías que integran el sistema de libertades individuales que nuestra Constitución establece y cuyo agotamiento no tolera, tales como el derecho de, huelga, el de reunión, el de entrar o salir del país, el de enseñar y aprender, o cualquier otro enumerado en la Carta Magna, o no enumerado que emane de la soberanía popular o de la forma republicana de gobierno.

No existen argumentos que puedan sostener que entre todos los derechos y garantías que conforman el sistema de libertades individuales de nuestra Constitución, hay un solo, el de casarse, que pierde validez por su mero ejercicio, aunque hayan desaparecido los motivos que llevaron a dicho ejercicio o aparecido razones que impongan a quienes lo ejercieron -para poder realizar sus personales planes de vida y consecución de su felicidad- la necesidad de poner fin a su convivencia.

9) Que las razones expuestas conducen a privar de validez al art. 64 de la ley 2393 y sus concs. porque impide la libre elección de un proyecto de vida e invade así el ámbito de privacidad, conculcando la garantía establecida en el art. 19 de la Const. Nacional. Sin perjuicio de la solución ya alcanzada, el rol que incumbe a esta Corte Suprema en la expresión del derecho vigente de rango constitucional como manera de definir los que se consagran en la Carta Magna, impone el análisis de otros aspectos planteados por el recurrente. En efecto, en el campo de la elección de los mejores medios para lograr las finalidades del bien común que debe perseguir el poder de policía tal como lo define la jurisprudencia del Tribunal, el Poder Legislativo es la vía apta para llegar a decisiones basadas en el compromiso o en la voluntad de la mayoría; pero cuando se trata de precisar el contenido de los derechos de rango constitucional, adquiere toda su trascendencia el Poder Judicial, pues precisamente la Constitución los establece para proteger a cada persona, y por ende a los grupos minoritarios, contra las determinaciones de la mayoría, aun cuando dicha mayoría actúe según lo que estime que es el bien general o común.

10) Que luego de cien años de vigencia de la ley de matrimonio civil, por primera vez el planteo de su inconstitucionalidad es traído ante estos estrados, lo que obliga a considerar también el problema dentro de un contexto social obviamente diferente a aquel que estaba vigente en la época de su promulgación. El importante desarrollo que desde entonces ha tenido la consolidación de las garantías y derechos constitucionales, así como de los derechos humanos en general, subraya su incompatibilidad con disposiciones legales restrictivas de su alcance.

No es menos cierto que a través del lapso mencionado, la realidad social de la República Argentina ha cambiado inclusive en lo referente a las relaciones familiares y no parece razonable que la realidad jurídica y la social se encuentren separadas por la distancia que hoy es constatable en nuestra sociedad. Esta distancia se manifiesta en múltiples aspectos relacionados al vínculo matrimonial que aquí se considera. Algunos de ellos son de índole constitucional; mientras en la Carta Magna se promete a todos aquéllos que quieran habitar el suelo argentino un sistema coherente, amplio y efectivo de libertad individual que les permita desarrollar planes tendientes a alcanzar una vida satisfactoria para ellos y para su posteridad, por otro lado les impondría una restricción a su derecho de unirse legítimamente en matrimonio.

Otros aspectos de aquella separación no son constitucionales; consisten en que la ley, como en el caso de la de matrimonio civil, establece un sistema mediante la reglamentación del derecho a casarse, por el cual, pese a la igualdad consagrada en la Constitución, hay argentinos cuyas relaciones de parentesco se califican de legítimas y otros de ilegítimas.

Esto ocurre no sólo con los divorciados que han vuelto a unirse afectivamente sino con los solteros que eligieron establecer vínculos familiares con aquéllos. Se consagra así la situación de que grandes sectores de nuestra población se ven obligados a vivir en concubinato, pese a su vocación de constituir una familia de derecho y frente a un discurso jurídico que no cesa de reivindicar a la familia como base de nuestra organización social. Ocurre, de tal modo, que la realidad social ha desbordado a la realidad jurídica, transformándola en un conjunto de principios sin contenido social, que se convertirán, fatalmente, en normas ineficaces, sin aplicación práctica.

Es así como el empecinamiento legal en la reglamentación desnaturalizante del derecho implicada en la indisolubilidad del vínculo por divorcio, terminó regulando en forma irracional las relaciones sexuales entre adultos que por haber estado casados se vieron obligados a optar entre la soledad y la castidad o el adulterio.

Se puede pretender del matrimonio la vocación de permanencia, desde que se intenta promover decisiones maduras en la constitución formal de parejas estables. Pero no se puede sostener una teoría de la indisolubilidad del vínculo y reglamentar en tal sentido un derecho constitucional, promoviendo desde `divorcios legales' realizados en otras jurisdicciones para disfrazar de matrimonios formales a relaciones de concubinato que ciertos círculos denigran social y éticamente, aunque de manera paradójica, aceptan dichos `divorcios legales' también social y éticamente, hasta la preferencia por el concubinato, que no acarrea consecuencias jurídicas, frente al matrimonio que en caso de fracasar llevara a ambas partes a serias dificultades. Éstas surgen de la pretensión de regular la vida sexual posmatrimonial de los adultos, lindando con la conculcación del derecho a la salud física y psicológica que la Constitución garantiza según lo ha consagrado la doctrina del fallo `Ponzetti de Baibín' ya citado.

La reglamentación del matrimonio en análisis, impone al divorciado un régimen de su sexualidad y de su conducta moral que de no aceptar, lo priva de sus derechos matrimoniales aun conservados, sometiéndolo a la posibilidad de que su conducta ulterior sea calificada en nombre de un vínculo ya extinguido en lo espiritual, en lo afectivo y en todos los planos no jurídicos.

11) Que, como se ha expresado, los fracasos matrimoniales ocurridos constituyen un hecho social que debe enfrentarse cuidando que las soluciones jurídicas que se establezcan encaren el problema en el marco que el sistema de las libertades de nuestra Constitución impone al legislador. Y el control de esta condición es la función que nuestra Constitución pone a cargo de este Tribunal, que no puede renunciar a la gravísima responsabilidad de señalar aquellas normas legales que impliquen un riesgo para ese sistema de libertades y que por consiguiente podrían retrotraer las condiciones de convivencia de los argentinos a etapas que con gran esfuerzo nuestra sociedad trata de transformar en definitivamente desterradas.

El hecho de que el doloroso problema de los fracasos matrimoniales afecte sólo a una parte no mensurable de la población, no significa que se pueda admitir el argumento de que mediante el divorcio vincular se trata de solucionar un conflicto sólo atinente a una minoría y que por eso podría jugar en detrimento del bien común. Por un lado, la mayoría de las regulaciones jurídicas están destinadas a enfrentar situaciones que se plantean con relación a comportamientos de minorías, y sin embargo implican conservar o consolidar el bien común.

En el caso del divorcio, la incorporación a la legitimidad matrimonial de miles de parejas que hoy viven en relación de concubinato, constituiría un aporte al bien común mayor que el mantenimiento de la actual situación que importa la segregación en ciertos grupos, en otros la aceptación pura y simple de los concubinatos como verdaderos `matrimonios' y finalmente en otros la admisión de la ficción `matrimonio en el extranjero' hoy admitido socialmente.

12) Que corresponde también de acuerdo a lo expresado en el consid. 9, considerar los aspectos del tema en examen con relación a la libertad de culto que garantiza la Constitución Nacional, la cual así como implica reconocer a todos los habitantes de la Nación el derecho de ejercer libremente un culto, conlleva la facultad de no profesar religión alguna. En cuanto se vincula con la materia tratada, el mensaje con que el Poder Ejecutivo acompañó el proyecto de la ley 2393 afirmaba: `Las leyes que reglamenten el matrimonio deben inspirarse en el mismo espíritu liberal de la Constitución para que sea una verdad la libertad de conciencia como promesa hecha a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino'. Sin embargo, el proyecto de ley luego sancionado, establece la indisolubilidad del vínculo matrimonial por divorcio, lo que importa haber receptado la doctrina de la Iglesia Católica Apostólica Romana sobre el matrimonio.

De ese modo, si bien la ley 2393 seculariza al matrimonio en cuanto a su celebración y jurisdicción, la circunstancia de sujetarlo a la doctrina de una determinada religión en lo relativo a su disolución, no resulta compatible con la libertad de los habitantes de la Nación de profesar diversas creencias religiosas, en razón de que muchas de ellas no conciben al vínculo como indisoluble ni con el derecho de quienes no profesan ninguna religión, pues éstos también deben asumir iguales consecuencias. Ésta fue la posición de Bibiloni en su anteproyecto de reformas al Código Civil de 1936 donde caracteriza la indisolubilidad del vínculo como contraria a las `creencias que constitucionalmente respeta' (Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, Abeledo, p. 95).

En síntesis, la neutralidad religiosa de nuestra Constitución Nacional, que surge de la enfática declaración de la libertad de cultos, resulta antagónica con la consagración, de normas que impongan la doctrina de una religión determinada y ello constituye una solución que armoniza con la jurisprudencia de esta Corte establecida en el caso `Moxey' (Fallos, 201:406) donde se examinaron los impedimentos constitucionales a la imposición compulsiva de normas de una religión estableciéndose que los actos de la vida civil no pueden subordinarse a valores específicos de un culto determinado. Porque ello es contrario a la libertad religiosa establecida por el art. 14 de la Const. Nacional.

Por ello y habiendo dictaminado el Procurador General se deja sin efecto la sentencia apelada de manera que los autos deberán volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo a lo declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial". JORGE A. BACOUÉ.

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JOSÉ S. CABALLERO

Considerando:

"3) Que el art. 67, inc. 11, de la Constitución, confiere al Congreso la atribución de dictar el Código Civil lo cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurídicos y los modos de su disolución. Por tanto, es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es disoluble en vida de los esposos o no lo es, así como si la disolución faculta a contraer nuevas nupcias y, en su caso, en qué condiciones.

4) Que si el Congreso, hasta ahora, ha mantenido la indisolubilidad fuera del caso de muerte real o presunta de uno de los cónyuges, ello no afecta el derecho que la Constitución reconoce a los extranjeros, y, a fortiori, a los argentinos, de `casarse conforme a las leyes', pues se trata de un derecho sujeto a la reglamentación del Congreso, la cual es válida en tanto no afecte su esencia (art. 28 de la Constitución). En efecto, los derechos fundamentales que se reconocen por el plexo axiológico del art. 14, 14 nuevo, y ss. y concs., lo son `conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio' del art. 20 citado de la misma Constitución Nacional. Ello impone que el legislador por acto constituido en el tiempo debe satisfacer los objetivos del propio Preámbulo y que él debe hacer el juicio de valor tendiente al equilibrio armónico de 'afianzar la justicia' y `consolidar la paz interior', a la par de `promover el bienestar general' y `asegurar los beneficios de la libertad', o sea lograr el bien general o común, fin último del Estado y, por ende, de toda función de gobierno que tiene en la norma dada por el Congreso el medio más señalado por la Ley Suprema. Así la función primigenia de gobernar, a cargo del legislador en la forma republicana de gobierno, tiene acabado cumplimiento en un resultado, también de equilibrio armónico, del interés social frente al mero interés individual.

Por ese motivo, los límites dados a ese ejercicio por el Congreso, como se ha señalado, imponen la inalterabilidad de los derechos subjetivos así creados mientras no se modifique la ley; que, en el caso, no surge forma de alteración alguna en el contexto de la legalidad aplicable y a la que se sometieron las partes en su oportunidad.

5) Que no puede estimarse que la determinación legal de que el vínculo matrimonial pueda disolverse en virtud del divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones posibles que puede adoptar el legislador sobre la base de la apreciación de motivaciones de política social cuya ponderación no es revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales cuando, como en el caso, existe una fundamentación con antecedentes históricos y culturales que no convierte a la norma en absolutamente irracional (Joaquín V. González, Manual de la Constitución Nacional, Universidad Nacional de Córdoba, 1964, p. 83).

6) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial, la ley civil coincida con la legislación canónica, no significa imposición a la población de las reglas de determinado culto, pues de lo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras, siempre en el ámbito civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin mengua de los derechos constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, según crea que una o la otra es la más conveniente para las necesidades de la República; ellas han sido sustentadas, a lo largo de la historia, por diversas legislaciones civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solución legal con la que actualmente mantiene uno de ellos implique extensión de las reglas del ordenamiento canónico al civil.

7) Que, por otra parte, no es argumento válido el de que en caso de, mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse sería el único que se agotaría con su ejercicio, ya que sólo podría usarse de él una sola vez. Ello no es así, ya que la posibilidad de segundas nupcias existe en caso de viudez.

8) Que, la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos de la personalidad, pues la institución matrimonial no trata simplemente de atender a los intereses privados de los individuos o al desarrollo de su personalidad, sino de regular actos que trascienden la esfera de su intimidad ya que se vinculan con la organización de la sociedad.

9) Que la indisolubilidad tampoco viola la garantía de igualdad ante la ley, que sólo impide el trato discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de ellas; lo que implica la legitimidad de la diferencia de tratamiento dado a la situación de las personas unidas en matrimonio de la de aquellas que conviven sin casarse. De lo contrario, no se trataría de disolver o no disolver el vínculo matrimonial, sino de otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo cual podría hipotéticamente ser establecido por el legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a lo cual, evidentemente, la Constitución no lo obliga.

10) Que no aparecen conculcados el derecho a la vida ni los otros derechos fundamentales de la persona humana, sino que existe una reglamentación legal, que lo es tanto formal (acto del legislador) como sustantivo-maIterial (norma de carácter general e impersonal y, en consecuencia, objetiva y abstracta), que considera y trata igualmente a los iguales. Surge así inequívocamente que todo el planteo del peticionante se refiere a un criterio de política legislativa, para el logro de aquellos objetivos sintetizados en el Preámbulo de la Constitución Nacional. 0 sea que la modificación corresponde a una función del Congreso quien tiene la atribución de conceder, mejorar, o suspender los derechos subjetivos de índole familiar (fallo del 7/8/84, causa `Firpo' y Fallos, 243:272). No es función del juez.

11) Que siendo de tal manera función propia asignada por la Constitución Nacional al legislador, desconocer esta potestad legítima, en tanto no exista desnaturalización de los derechos reconocidos, implica vulnerar la propia forma republicana de gobierno que impone la división funcional y el respeto irrestricto de ella (cfr. arts. 1°, 33 y concs., Const. Nacional).

Se ha dicho muy acertadamente: `El juez juzga según la ley y no la ley'. Debe destacarse que aun desde una perspectiva muy amplia en la interpretación de la ley, Alf Ross señala que `la justicia no puede ser una pauta jurídico-política o un criterio último para juzgar una norma'. Es decir, que aun en los sistemas donde existe la referencia al Common Law para crear judicialmente reglas dinámicas, debe el juez respetar, además de los valores estatutarios (legalidad formal), los que resultan de esas prácticas sociales amparadas por las buenas costumbres que deben resultar objetivamente nítidas en la creación. Nosotros nos movemos dentro de un sistema de mayor objetividad porque tenemos sólo la referencia a los valores de la Constitución, que deben ser claramente lesionados no sólo en su estructura normativa y conceptual sino como derecho subjetivo concreto para crear el conflicto que lleve a la declaración de inconstitucionalidad...

Por ello, y conforme con lo dictaminado por el señor Procurador General, se confirma la sentencia apelada. Notifíquese y devuélvanse". José S. CABALLERO.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO C. BELLUSCIO

Considerando:

"3) Que el art. 67, inc, 11, de la Constitución, confiere al Congreso la atribución de dictar el Código Civil, lo cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurídicos y los modos de su disolución. Por tanto es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es disoluble en vida de los esposos o no lo es, así como si la disolución faculta a contraer nuevas nupcias y, en su caso, en qué condiciones.

5) Que no puede estimarse que la determinación de que el vínculo matrimonial pueda disolverse en virtud del divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones posibles que puede adoptar el legislador sobre la base de la apreciación de motivaciones de política social cuya ponderación no es revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales. En ese sentido, ha tenido oportunidad de recalcar recientemente esta Corte que `la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes', y, como en ese caso, la materia aquí en examen `se inserta en el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido del poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Carta Magna con el objeto de lograr la coordinación necesaria entre el interés privado y el interés público' (causa R.40.XX. `Rolón Zappa, Víctor F.', fallada el 30/9/86).

6) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial, la ley civil coincida con la legislación canónica, no significa imposición a la población de las reglas de determinado culto, pues de lo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras, siempre en el ámbito civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin mengua de los derechos constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, según crea que una o la otra es la más conveniente para las necesidades de la República; ellas han sido sustentadas, a lo largo de la historia, por diversas legislaciones civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solución legal con la que actualmente mantiene la Iglesia Católica Romana implique extensión de las reglas del ordenamiento canónico al civil.

7) Que, por otra parte, no es argumento válido el de que en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse sería el único que se agotaría con su ejercicio, ya que sólo podría usarse de él una sola vez. Fuera de que ello no es así, ya que la posibilidad de segundas nupcias existe en caso de viudez, con semejante criterio también podría encontrarse base constitucional a la poligamia, ya que si, por ejemplo, el derecho de trabajar justifica la posibilidad de tener a la vez dos o más empleos y haría inconstitucional la ley que lo prohibiera, también cabría sostener que fuese inconstitucional la que prohibiera tener dos o más cónyuges.

8) Que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos de la personalidad, pues no se trata simplemente de atender a los intereses privados de los individuos, al desarrollo de su personalidad o la protección de su salud física o psíquica, sino de regular actos que trascienden de su esfera íntima, protegida por el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la Constitución, ya que se vinculan con la organización de la sociedad.

9) Que, finalmente, dicha indisolubilidad no viola la garantía de igualdad ante la ley, que sólo elimina el trato discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de ellas; lo que implica la legitimidad de la diferencia de tratamiento dado a la situación de las personas unidas en matrimonio de la de aquellas que conviven sin casarse. De lo contrario, no se trataría de disolver o no disolver el vínculo matrimonial, sino de otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo que podría hipotéticamente ser establecido por el legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a lo cual, evidentemente, la Constitución no lo obliga.

Por ello, y conforme con lo dictaminado por el señor Procurador General, se confirma la sentencia apelada. Notifíquese y devuélvase". Augusto C. BELLUSCIO.

Hiper-Presidencialismo

Es la deformación Latinoamericana del Sistema Presidencial que se practica perdiendo gran parte de los atributos republicanos, se diferencia de la dictadura por que el poder que ostenta no es ilimitado ni arbitrario.

Se caracteriza por:

Tendencia a la personificación del poder en la figura del presidente
Manipulación del Congreso por el presidente a través de favores electorales
La corrupción como elemento constitutivo del sistema político.
Rigidez en la separación de poderes que dificulta la concertación entre ellos.

En Argentina: en relación a la reforma de 1994 se pretendió atenuar la figura del hiperpresidencialismo en el Art. 100 creando la figura del Jefe de Gabinete creando una suerte de semi-parlamentarismo.

Esto es ilusorio (descabellado y falso) dado que el Jefe de Gabinete es un secretario del presidente, que lo puede remover a su antojo. Por lo tanto el Jefe de Gabinete debe sujetarse en un todo a las instrucciones del presidente si quiere conservar su cargo.

Estado

Es la comunidad jurídicamente y políticamente organizada.

Alejandro Magno lo definía como “La Comunidad Autosuficiente para la vida perfecta” es decir que el estado persigue como fin la creación de un ser superior en lo moral e intelectual.

Elementos del estado

Población: es el elemento humano (habitantes) quienes forman las distintas organizaciones o asociaciones. Esta población puede ser flotante (población o estable (pueblo).
Territorio: es el espacio fisico-geográfico que otorga al estado: Suelo - Subsuelo - Espacio Aéreo y Espacio Marítimo.
Poder: es el elemento definitorio del estado, es la parte que hace a lo que es el estado

Federación y Confederación

El caso más ejemplificador es el de EEUU y se origina a partir del éxodo de 13 grupos de colonos que se escapan de Inglaterra por persecuciones religiosas y por lo tanto de instalan en América del norte formando 13 colonias.

Shefferson redacta un acta o pacto (que se utilizó posteriormente como base en la Rev. Francesa) y el 04-07-1776 declaran su independencia del gobierno inglés bajo la modalidad de “Confederación de Estados”

Posteriormente en 1787 debieron dictar una constitución y pasar a Estado Federal y si bien fue muy discutida por quitarle autoridad a los estados miembros gracias al pragmatismo del pueblo lograron implementarlo, además de una serie de artículos que posteriormente recopilados se transformó en “El Federalista” que a su vez se usó de base para nuestra constitución e independencia.

Diferencias entre “Confederación de Estados y Estado Federal

Confederación de Estados Estado Federal

Nace de un pacto o convenio entre distintos Nace de la sanción de una Constitución

estados

Los estados miembros son autónomos,

Cada estado es soberano e independiente pero no soberanos.

El órgano común es el “Congreso Confederado” Tienen los tres poderes en común

o “Dieta” de donde parten las directivas (Ejecutivo, Legislativo, Judicial) además

que cada estado tiene el suyo.

Tienen “Derecho de Nulificación”

pueden anulas las órdenes del Cong. Conf.

Tiene “Derecho de Ceseción”

puede dejar de pertenecer a la Confederación

en cualquier momento

Las órdenes impartidos del Congreso Conf.

van dirigidas hacia el estado y no a la

persona que ocupa el cargo.

TEMAS PRIMER PARCIAL

Los diferentes tipos de constitución - Tipología de la Constitución Nacional Argentina

Poder Ejecutivo-Relaciones con el Sistema Parlamentario y Presidencialista -Características

Enumere las distintas clases de Constitución - Mutaciones Constitucionales - Encuadre de la CN Argentina

Interpretación Constitucional - Sujeto - Modo - Relaciones con la superioridad Constitucional.

Control Constitucional - Sujeto - Formas - Efectos Caso Sejian

Federación y Confederación.

UNIDAD VI

REFORMA CONSTITUCIONAL - PROCEDIMIENTO

El estado es la comunidad políticamente organizada, se deduce que la constitución es la comunidad política y jurídicamente organizada.

Partiendo de esta base es que se accede a los conceptos de: Poder Constituyente Originario, Poder Constituyente Derivado y su contracara el Poder Constituido.

El concepto de Poder Constituyente originario rememora la voluntad fundacional de una sociedad, que apunta a la sanción de un ordenamiento jurídico, como modo de alcanzar, en el que voluntariamente se encuentra sumida.

Este ordenamiento jurídico sancionado de forma primaria a manera fundacional, en ejercicio de ese poder constituyente originario no es otro que la Constitución Nacional (de ahí que se define a la CN como la comunidad política y jurídicamente organizada).

El Poder Constituyente derivado por el contrario es aquel que se ejerce para reformar la Constitución Nacional.

El Poder Constituido, por el contrario, es el poder que ejerce el estado a través de los órganos que fueron creados por la Constitución Nacional, por eso se asocia poder constituido con el poder político del estado, aclarando que es el poder político de los órganos del estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

En tanto el titular del poder constituyente es el pueblo, el titular del poder constituido son los representantes del pueblo.

El poder constituido es un segundo nivel de poder, es el que se ejerce no ya por la comunidad sino por los órganos que creó la comunidad a través de su primigenia Ley Fundamental.

LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE (ORIGINAL Y DERIVADO)

El poder constituyente originario solo encuentra límites de carácter supra - positivo (de derecho natural, no escrito formalmente), de las costumbres, de la realidad social, el derecho internacional público, tratados internacionales y pactos pre - existentes.

El poder constituyente derivado, sí reconoce límites formales, los cuales provienen de la propia Constitución Nacional, más precisamente de la norma redactada por el poder constituyente original, que estipula el procedimiento que debe seguirse para llevar adelante el proceso de reforma constitucional (Art. 30 de la C. N.)

LIMITES DEL PODER CONSTITUIDO

Los límites del poder constituido se derivan del cumplimiento de las pautas competenciales brindadas por el texto constitucional (límites formales), como el respeto del contenido material de la constitución (límites materiales) y del cual deben derivarse el resto del ordenamiento jurídico.

PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL

El mismo se encuentra reglado por el Art. 30 de la Constitución Nacional, el cual establece que la C. N. Puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso Nacional por el voto de las 2/3 partes de sus miembros (como mínimo) pero se efectuará por una convención convocada a tal efecto.

Se deducen dos etapas, Una Pre-Constituyente o de iniciativa por la cual el Congreso de la Nación con un quórum agravado vota la necesidad de reformar el texto constitucional. Otra Constituyente convocando a una asamblea constituyente a fin de materializar la reforma propiamente dicha, integrada por Convencionales Constituyentes que serán elegidos por sufragio universal a fin de ejercer el Poder Constituyente Derivado que llevará adelante la tarea de revisión.

Existen problemas de interpretación al respecto del Art. 30 de la C. N., a saber:

Si el acto por el cual el Congreso declara la necesidad de la reforma, es formalmente una Ley.

Si, por dos razones, desde el punto de vista formal al ser un acto emanado del Poder Legislativo por una función que le es propia y desde el punto de vista sustancial también lo es porque impone obligaciones a los ciudadanos de votar para la elección de los Convencionales Constituyentes.

En que tipo de sesión debe votar Congreso la declaración de necesidad de reforma constitucional.

La doctrina mayoritaria se inclina por la tesis de la votación de cada cámara por separado.

Cómo se debe computar el quórum de las 2/3 partes de sus miembros.

La costumbre parlamentaria, se inclinó por votar la reforma constitucional con las 2/3 partes del total de los miembros electos.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

La Ley que declaró la necesidad de la reforma constitucional fue la 24.309. Esta Ley consignó un temario abierto (16 puntos) que podían ser o no modificados (Art. 3ro.), a la vez que impidió toda modificación de la parte dogmática del texto constitucional clásico (Art. 7mo.) sin perjuicio de agregar al mismo un noble capítulo titulado “Nuevos Derechos y Garantías” (Art. 36 de CN en adelante).

Convocada la Convención Constituyente, la misma en su reglamento interno decidió sancionar un Art. (Nro. 127) que reprodujera el Art. 5 de la Ley 24.309, por el cual dispuso que las 13 reformas contenidas en el Art. 2 de la Ley 24.309, debían aprobarse o desecharse en bloque.

La reforma fue sancionada por la Convención Constituyente el 22-08-1994 publicándose en el boletín oficial el 23-08-1994.

Los aspectos más salientes de esta reforma fueron:

La incorporación de los derechos de tercera generación en el capítulo denominado como “Nuevos Derechos y Garantías.
El reescalafonamiento normativo delineado por el Art. 75 Inc. 22 con la jerarquización constitucional de los documentos de derechos humanos.
Estableció la jerarquía infra - constitucional pero supra - legal de los tratados en general, sin perjuicio de permitir que los posteriores Tratados de Derechos Humanos que por la mera aprobación del Congreso poseen jerarquía supra - legal puedan llegar a tener jerarquía constitucional.
Prohibición - Permiso para sancionar decretos de necesidad y urgencia .
Posibilidad de reelección presidencial por dos períodos consecutivos y acortamiento del mandato de 6 a 4 años.
Creación del consejo de la Magistratura (Art. 114) como órgano encargado de la selección de los jueces nacionales.
La creación del Ministerio Público como una especie de cuarto poder , con las atribuciones establecidas por el Art. 120 del nuevo texto.

BOLILLA VII

FUERZAS POLÍTICAS

CONCEPTO Y USO DE LA EXPRESIÓN

Se entiende por fuerzas a los elementos o fenómenos que engendran el movimiento. Por una parte alude a los protagonistas de la vida dinámica o actividad política (Ej. Partidos políticos, grupos de presión).

Si bien el concepto se difunde a partir de 1950, ya que en año 1948 la Unesco había confeccionado una lista en donde bajo el título de “Partidos, Grupos y opinión pública” incluía a: los partidos políticos, los grupos, asociaciones, la participación del ciudadano en el gobierno y en la administración, la opinión pública.

Posterior a 1953 comprendió: los partidos políticos, los grupos de presión, las fuerzas obreras, las fuerzas religiosas, los factores nacionales, las minorías, los emigrados, los factores raciales, clases y grupos sociales, la opinión pública, la ideología, la propaganda, el liderazgo, el comportamiento político, las clases medias, las fuerzas campesinas, las fuerzas ideológicas y los militares.

OPINIÓN PÚBLICA Y RÉGIMEN POLÍTICO

Algunos autores la relacionan con la democracia constitucional por ser el régimen que proporciona las condiciones institucionales que favorecen y posibilitan la misma (Ej. Libertad de información, de expresión, de prensa, de reunión, de asociación, de institucionalización de la oposición, etc.). Su existencia se convierte en necesaria para el buen funcionamiento del régimen y se da en todo tipo de régimen político pero difiere el nivel de influencia notablemente entre lo que puede denominarse democráticos de aquellos que no lo son.

CARACTERIZACIÓN DE LA OPINIÓN PUBLICA COMO FUERZA POLÍTICA: Formación y Fuentes

La opinión pública es para la mayor parte de los autores una fuerza política, la caracterizan como uno de los elementos que protagonizan la actividad política según el régimen político de que se trate.

REGIMEN LEGAL DE LOS PARTIDOS

Es el conjunto de normas jurídicas estatales que regulan la organización y funcionamiento del partido político, al cual por ser una asociación le son aplicables las normas constitucionales.

Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a la constitución, la que garantiza su formación y funcionamiento democrático, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.

El estado contribuye al sostenimiento económico de las actividades de los partidos políticos, quienes deberán dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y patrimonio.

BOLILLA VIII

HISTORIA CONSTITUCIONAL

La evolución histórica de los derechos humanos en el ámbito constitucional e internacional permite dividirlos en tres generaciones.

LOS DERECHOS DE PRIMERA GENERACIÓN

Se inicia con la aparición del constitucionalismo clásico o liberal cuyo nacimiento debemos ubicarlo en las declaraciones de las colonias norteamericanas de 1776-1787 y en la Declaración del Hombre y ciudadano de 1789. Además de la formación del constitucionalismo clásico, hubo antecedentes remotos que configuraron la carta de derechos (La carta Magna de Gran Bretaña de 1215).

Este movimiento va a utilizar dos técnicas para frenar el avance del poder monárquico: la proclamación de derechos y la división de poderes.

Los derechos de 1ra. Generación van a surgir en este marco histórico, social, jurídico, político y económico involucra a los derechos políticos y civiles que comprenden los derechos más inminentes de las personas: la vida, la libertad, la igualdad, libertad de comercio, libertad de cultos, de prensa, de locomoción, de libre navegación, de propiedad privada, etc.

LOS DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN

A partir de la finalización de la Primera Guerra mundial, el constitucionalismo sufre la consecuencia de un doble proceso. Se transforma en cuanto al carácter y contenido de los derechos fundamentales, dando lugar “Constitucionalismo Social” y se difunden movimientos que dejan de lado la protección de los derechos humanos y la división de poderes, destacándose dos procesos:

Proceso de difusión del Constitucionalismo Clásico: El bagaje ideológico del constitucionalismo se va a propagar y extender a diferentes lugares hacia fines del siglo XVIII. Napoléon Bonaparte difunde de manera clara la ideología de la Declaración del Hombre y el Ciudadano. En Latinoamérica entre 1810 y 1904 se dan diferentes movimientos revolucionarios a fin de lograr la independencia y una vez lograda se daba la constitución con el ideario del Constitucionalismo Clásico.
Proceso de democratización del Constitucionalismo Clásico: que se daba en dos sentidos:
OBJETIVO: que se reflejaba en 4 hechos fundamentales

Presidencia de Andrew Jackson (USA), primer presidente populista.

Reforma electoral Inglesa (1832) , representación equitativa de las diferentes clases sociales.

Reformas sociales en distintos países.

Guerra Civil en Usa, con la abolición de la esclavitud se consolida como un estado federalista.

SUBJETIVO: implica adicionar nuevas personas al proceso político, mediante el alejamiento de procedimientos elitistas que se daban hasta ese momento.

El constitucionalismo social se caracterizó por agregar a los derechos individuales (Civiles y políticos) los derechos sociales, económicos y culturales, aunque limita el derecho de propiedad reglamentándolo en función social.

En esta segunda generación de derechos al hombre no se lo ve solo frente al estado sino en grupos: partidos políticos, sindicatos, asociaciones en gral., etc. Se incorporan el derecho de huelga, seguridad social, trabajo igualitario, etc.

LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN

Son los más recientes dentro de las formulaciones de los derechos humanos.

El constitucionalismo de 3ra. Generación valora de sobremanera los factores técnicos, étnicos y multiculturales. Se pone énfasis en la identidad y la pluralidad cultural.

En el desarrollo histórico de estos derechos humanos se distinguen 2 fenómenos:

Fenómeno Sustantivo: alude a los derechos colectivos, algunos autores los llaman derechos de la democracia, ya que este es un presupuesto de la paz mundial, del desarrollo equitativo de los pueblos y la amplia participación popular en la sociedad.
Fenómeno Adjetivo: hace referencia al derecho de todo habitante a vivir en un medio ambiente sano y equilibrado. Si bien el hombre tiene el deber de preservarlo, el estado debe asegurar todas las condiciones para un efectivo cuidado del medio ambiente.

BOLILLA IX

EL PROCESO DEL CONSTITUCIONALISMO ARGENTINO

Situación política y antecedentes internacionales que influyeron sobre el orden patrio.

Situación Europea

Los conflictos políticos e institucionales que sacudían Europa afectaban al Virreinato del Río de la Plata.

Organización institucional de las Indias.

Debido a la gran extensión del virreinato de Perú y sus dificultades para controlarlo, se crea el Virreinato del Río de la Plata con sede en Buenos Aires. Esta creación trajo un nuevo sistema administrativo de gobierno, las intendencias.

Las intendencias que hoy se identifican casi en plenitud con nuestro actual territorio nacional eran:

Buenos Aires: incluía el litoral y la Patagonia. Era la sede de la superintendencia general de ejército y residía el mando militar del que dependían las otras intendencias (fue el enclave político del unitarismo).
Córdoba de Tucumán: incluía Córdoba, La Rioja y la actual zona de cuyo.
Salta de Tucumán: incluía Salta, Jujuy, Santiago del Estero, Tucumán y Catamarca.
Asunción del Paraguay: incluía parte del actual Paraguay.
Charcas.
Potosí.
Cochabamba
La Paz

Funcionarios de Gobierno - Gobernador Intendente: estaba a cargo de las intendencias y con distintas funciones el gobernador. Además de las funciones ejecutivas, también legislaba, manejaba los bienes de la Iglesia y se encargaba del cuidado del Patronato.

Real Audiencia: la creación del virreinato trajo aparejado la necesidad de crear un tribunal de Justicia. En 1785 con la llegada de los oidores, Buenos Aires fue la capital judicial del Río de la Plata.

Los Cabildos: conocidos también como ayuntamiento; eran cuerpos colegiados que ejercían el gobierno municipal de las ciudades. Lo presidía el alcalde de primer voto, quien también administraba justicia menor, Un Alguacil mayor, encargado de la seguridad o policía, Un procurador General, que se encargaba de llevar las peticiones del pueblo ante el cabildo.

Los cabildos por su funcionamiento se los llamaba cerrados u ordinarios, para distinguirlos de los que se debían reunir por cuestiones extraordinarias a los cuales se los llamaba abiertos.

LA REVOLUCIÓN FRANCESA

Esta revolución de 1789, significó la positivización de las ideas revolucionarias en un histórico documento que se llamó “La Declaración del Hombre y del Ciudadano” que rápidamente fue captado por la juventud ilustrada de la América Hispana.

ANTECEDENTES AMERICANOS

La independencia de USA fue también un estímulo para las colonias sudamericanas.

Derecho Patrio

1) Situación y antecedentes nacionales

Se debe tener en cuenta la diferencia ideológica que tenían los políticos y los revolucionarios de la época para entender algunas razones que dividieron a nuestra patria, en la forma de Gobierno centralista unitario y los defensores del federalismo.

Los patriotas juzgaron que España ya no tenían un gobierno con autoridad en las colonias americanas, ni ejército suficiente para controlar un movimiento independiente.

Los criollos establecieron un paralelo con las Juntas de España elegidas por el pueblo y dado que Fernando VII estaba preso el virrey ya no tenía autoridad para gobernar.

La institución donde se gestaba la Revolución era el cabildo que era el órgano de administración local, se ubicaba en Buenos Aires que era donde residían las autoridades y donde se concentraba la mayor actividad económica a través del puerto.

El ideario revolucionario debía extenderse a los demás Cabildos, gobernadores y criollos del interior del país.

La asunción de la Primera Junta de Gobierno significa que se dictara un reglamento, que daba al nuevo gobierno carácter provisional, facultando al cabildo a destituir a todo miembro que faltara a sus deberes y consultaba a las provincias e intendencias a fin de formar una Junta Gral. del Virreinato que se reuniría en Buenos Aires con representantes del interior del país para decidir una firma de gobierno adecuada, el 28-05 se sanciona el Reglamento Administrativo.

El 18-12-1810 se constituye la Junta Grande al incorporarse nuevos representantes del interior y así aparece un nuevo polo de representación.

Las diferentes concepciones de los integrantes de la junta grande activa la creación de juntas provinciales. Estas serían principales, formadas por 5 miembros y presididas por el intendente y 4 vocales elegidos por el pueblo subordinadas en ciudades con representación en Buenos Aires.

La oposición de la sociedad patriótica de corte centralista y la derrota militar en el norte determinaron la creación de un nuevo gobierno, el Triunvirato este determinó que los integrantes de la Junta Grande debían incorporarse a una Junta Conservadora.

El triunvirato sostenía el ideario centralista con mando en Buenos Aires hacia el interior y la Junta Conservadora representaría al interior del país. Estas posiciones generaron choques entre ambos órganos de gobierno .

Aparece la separación de poderes, El Ejecutivo a cargo del Triunvirato , El Legislativo a cargo de la Junta Conservadora y El Judicial a cargo de tribunales independientes.

Otorgaba al legislativo preeminencia sobre el ejecutivo pudiendo nombrar miembros del triunvirato. Los diputados serían inviolables y permanecerían en sus funciones hasta la reunión del congreso. El ejecutivo se encargaba de la administración pública, del ejército y las finanzas , duraría 1 ½ año en sus cargos y serían responsables ante la junta por sus actos.

La junta conservadora se disuelve y crea un enfrentamiento entre el interior y Buenos Aires y al año siguiente también se disuelven las juntas provinciales.

La centralización del poder, el descontento popular y los grupos opositores determinaron que el 08-10-1812 tras una revolución se creara el segundo Triunvirato que gobernó hacia la independencia y la constitución.

Este 2do. Triunvirato convocó a Asamblea General reglamentando 4 diputados por Buenos Aires, 2 por provincia y 1 por cada ciudad dependiente de ella.

El 31-01-1813 inicia sus actividades la Asamblea General Constituyente, tomando importantes medidas dirigidas a dictar una Constitución Republicana , decretó la libertad de vientres, las libertades civiles, prohibió lo mayorazgos, escudos y distintivos de nobleza .

Sancionó el Reglamento de Administración de Justicia , creó la Academia Militar y el Instituto Medico Militar.

Ante la asamblea del año XIII se presentaron dos proyectos de constitución , Uno redactado por una comisión oficial designada por el triunvirato que propone un gobierno republicano unitario con división de los tres poderes y Otro redactado por la sociedad patriótica, que proponía un poder ejecutivo unipersonal ejercido por un ciudadano con el título de presidente . En ambos proyectos se sostiene que el poder del estado emana del pueblo reconociendo la democracia. La Asamblea del año XIII funcionó hasta enero de 1815.

PACTOS PRE - EXISTENTES

A raíz de la convocatoria a la Asamblea General Constituyente (10-1812) surgió la necesidad de celebrar pactos. En dicha asamblea los diputados representantes de la Banda Oriental fueron rechazados por cuestiones formales en cuanto a su elección, pero la realidad indicaba que estos diputados acataban la convocatoria siempre y cuando se reconociera a la provincia oriental que buscaba integrar una confederación, este rechazo generó el quiebre de la unidad de las Pcias. Del Río de la Plata.

Desde el Litoral existían focos de conflicto, en el norte los españoles avanzaban, San Martín pretendía atacar a Perú liberando antes a Chile.

Se produce la disolución del gobierno central, se reemplaza el unitarismo por el federalismo, se producen numerosas batallas.

En Buenos Aires un cabildo abierto desigua la junta de representantes.

Pacto de Pilar 23-02-1820: firmado por Sarratea y los caudillos triunfantes. Las partes se comprometen a organizar el país bajo el sistema representativo y federal.

Tratado de Cuadrilátero 15-01-1822: firmado entre Buenos Aires, Entre Ríos, Santa Fe y Corrientes. Destaca la unión de fuerzas contra todo invasor extranjero que con armas pretenda usurpar el territorio de alguna o todas las demás provincias de la nación. También se comprometen a no declarar la guerra a ninguna otra provincia de la nación, este tratado no impidió el ingreso de otras provincias al mismo.

Ley Fundamental 23-01-1825: se sanciona la Ley Fundamental donde Buenos Aires se hacía cargo del poder ejecutivo.

Poder Ejecutivo Nacional 1826: se crea al P. E. N. permanente. El congreso dispone nacionalizar la provincia de Buenos Aires, declarándola capital de la R.A. Se encarga la confección de una Constitución sobre la base de un gobierno representativo, republicano y federal.

Constitución Unitaria 24-12-1826: se sanciona una Constitución de tenor unitaria que fue rechazada por las provincias y se vuelve sobre la base del federalismo.

Pacto de Confederación Argentina - Pacto Federal - Pacto del Litoral 04-01-1831: suscripto por Santa Fe, Buenos Aires y Entre Ríos. Posteriormente y por separado adhirió Corrientes. Unió a las provincias en una alianza defensiva y ofensiva.

Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos 31-5-1852: se reconoce como Ley fundamental al Pacto Federal y se convoca a un congreso General Federativo a celebrarse en Santa Fe donde determinaría que la administración del país quedaba bajo el sistema federal.

Además se determinó que cada provincia debía dictar su propia constitución , basada en la Constitución Nacional.

Todas las provincias ratifican el acuerdo excepto Buenos Aires que no se resignaba a perder su hegemonía y pretendía ser autónoma, restableciendo el predominio político y económico separada del resto de la confederación.

El 20-11-52 se instaló en Santa Fe el Congreso Constituyente que resolvió crear una comisión que redactara la constitución.

El 01-05-53 el Congreso sanciona la Constitución Nacional con el preámbulo y el Art. 107 que fue jurada por el pueblo el 9-7-53.

Buenos Aires separada de las 13 provincias y ante la posibilidad que le cerraran los ríos firma con Inglaterra, USA y Francia el Tratado de San José de Flores, por el cual concedía a estos países la libre navegación de los ríos Uruguay y Paraná, asegurando el libre comercio con las provincias del litoral.

LA CONSTITUCIÓN DE 1853 - 1860

La constitución sancionada en 1853, adopta la forma representativa, republicana y federal.

Del Art. 1 al 35 habla de los derechos civiles y políticos y las garantías, esta parte se la denomina dogmática.

Se consagran las garantías que otorga el gobierno federal al de las provincias siempre y cuando cada una dicte su Constitución, la libre circulación por el territorio nacional y la igualdad de todos los ciudadanos de todas las provincias.

Se establece la Aduana Nacional con tarifas que sancione el Congreso, la inviolabilidad de la propiedad, la abolición de las prerrogativas de sangre, fueros y títulos de nobleza, el estado de sitio, la libertad de navegación por los ríos interiores, el procedimiento de referendum de la constitución, la supremacía constitucional sobre las distintas leyes.

En los art. 36 al 73 se trataba la división de poderes y sus funciones. Del 74 al 93 estaban destinados al Poder Ejecutivo unipersonal con sus funciones, obligaciones, duración en el cargo, forma de elección y los ministerios que lo integraban.

Se consagra el Poder Judicial ejercido por una Corte Suprema y Tribunales Inferiores, su independencia del poder ejecutivo y la inmovilidad de los jueces.

Del art. 104 al 107 se dedican al gobierno de las Provincias, detallando obligaciones, facultades y prohibiciones.

SU CONTEXTO

El 12-4-1854 Buenos Aires sanciona su propia constitución, existía prosperidad económica, se fundaron pueblos, se construyó el teatro Colón, y se comenzó a edificar el edificio de la Aduana.

En lo político no todos los porteños estaban contentos con haberse separado de la confederación, esto produce levantamientos por lo que se firman acuerdos de convivencia reconociendo la necesidad que Buenos Aires se acerque a la Confederación.

En 1857 se firma el Primer pacto de convivencia y en 1858 el segundo.

El congreso de Paraná sanciona la Ley de Derechos Diferenciales por la cual se desalienta el uso del puerto de Buenos Aires comenzando a entrar las importaciones por los puertos de la confederación (Paraná - Entre Ríos).

En 1859 mediante el Pacto de San José de Flores, Buenos Aires se integra a la Confederación, resignando el manejo de las relaciones diplomáticas y el paso de la Aduana a la Confederación.

En 1860 Se denominó al país como: Provincias Unidas del Río de la Plata ó Confederación Argentina o República Argentina y se jura la constitución de la provincia de Buenos Aires.

REFORMAS CONSTITUCIONALES

* Se limitó a examinar el art. 4 y el Inc. 1 del Art. 67 relacionados con cuestiones económicas que se suscitaban alrededor de las regulaciones de los derechos de importación y exportación ya que las provincias del litoral obtenían grandes ingresos por medio de las aduanas locales.

1898 * Reforma de 3 puntos: el nro. de habitantes que se fija en el art. 37 como base de la elección de diputados al congreso, el nro. de ministros del poder ejecutivo y la instalación de aduanas libres en el territorio del sur.

* Tuvo como eje principal la introducción del Constitucionalismo Social, pero fue inconstitucional ya que la Ley que declara la necesidad de la reforma no contó con los 2/3 de los miembros del congreso.

1957 * Se introduce el constitucionalismo social en el Art. 14 bis, su texto se refiere al derecho individual del trabajo y el derecho colectivo de trabajo y seguridad social. El art. 67 Inc. 11 obligaba al congreso a dictar el Código de Trabajo y Seguridad Social, esta reforma se incorpora formalmente cuando se jura la reforma de 1994.

Reforma de 1994 * Se incorporaron normas del derecho internacional. Incorpora a la parte dogmática un artículo que trata sobre la garantía del ejercicio de nuestros derechos (art. 43) amparos, habeas corpus, habeas data, (art. 42) derechos sobre consumidores y usuarios, (art.41) defensa del medio ambiente, (art. 40) consulte popular.

Se le da rango constitucional a las características del sufragio, sanción constitucional a la conducta política que altere el orden institucional.

Eleva a la Auditoría General de la Nación y al defensor del pueblo a la categoría constitucional. Crea el Ministerio Público con autonomía funcional. Crea la figura del Jefe de Gabinete, habilita la creación de regiones de desarrollo económico - social, habilita a las provincias a celebrar tratados internacionales, Crea el Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires.

ESQUEMA DE REGÍMENES POLÍTICOS

País: Argentina

Tipo de Constitución: Racional Normativo

Clase de Constitución: Rígida

Órgano de Control de Constitucionalidad: Poder Judicial (Difuso)

Forma de Gobierno: Presidencialista

Forma de Estado: Federal

Partidos Políticos: Bipartidismo Incipiente

País: EEUU

Tipo de Constitución: Racional Normativo

Clase de Constitución: Rígida

Órgano de Control de Constitucionalidad: Poder Judicial (Difuso)

Forma de Gobierno: Presidencialista

Forma de Estado: Federal

Partidos Políticos: Bipartidismo Flexible

País: Gran Bretaña

Tipo de Constitución: Histórico Tradicional

Clase de Constitución: Flexible

Órgano de Control de Constitucionalidad: Parlamento (Político)

Forma de Gobierno: Monarquía Parlamentaria

Forma de Estado: Unitario con descentralización (Devolutio)

Partidos Políticos: Bipartidismo Rígido

País: España

Tipo de Constitución: Racional Normativo

Clase de Constitución: Rígida

Órgano de Control de Constitucionalidad: Tribunal Constitucional (Jur. Concentrada)

Forma de Gobierno: Monarquía Parlamentaria

Forma de Estado: Unitario con descentralización (Autonomías)

Partidos Políticos: Bipartidismo Incipiente

País: Sudáfrica

Tipo de Constitución: Racional Normativo

Clase de Constitución: Rígida

Órgano de Control de Constitucionalidad: Corte Constitucional

Forma de Gobierno: Presidencialista

Forma de Estado: Federal

Partidos Políticos: Partido Predominante

Derecho Constitucional Argentino

FUENTES

FORMALES

MATERIALES

Argumento Razonable

Normas jurídicas generales y codificadas emanadas de autoridad competente

COSTUMBRE

LEY

Actuación social para predecir como actuarán los demás

FORMALES

Del Poder Judicial

MATERIALES

Abarca otras auto

Decretos

Actos Administ

DOCTRINA

Orienta la interpretación que se le debe dar a un hecho

JURISPRUDENCIA

OBLIGATORIA

Fuerza de convicción que emana de desiciones concordantes sobre un mismo punto

CONSTITUCION NACIONAL

Tratados Intern de D Humanos

TRATADOS DE INTEGRACIÓN

(Mercosur Art 75 Inc 24

LOS DEMAS TRATADOS INTERNACIONALES

(Art 75 Inc 24)

LEYES

ART 31

CONSTITUCIONES

PROVINCIALES

LEYES PROVINCIALES

DECRETOS NACIONALES

RESOLUCIONES

DECRETOS PROVINCIALES

INTERPRETACION

MÉTODO

ENFOQUE

TÉCNICA

NORMATIVO

CUALITATIVO

DEDUCTIVO

FILOSOF / POLITICO

CUANTITATIVO

INDUCTIVO

COMPARATIVO

MIXTO O COMPLEJO

HISTORICO

INTERPRETAR

FORMAS

Interpretación Objetiva

Es la ley por la Ley misma

Se independiza el texto de la voluntad del legislador o constituyente.

Interpretación de la CN

Analiza las normas dentro de un mismo plano o bloque

Interpretación desde la CN

Se analiza en un plano infraconstitucional, las normas que estan debajo de la CN

Interpretación Subjetiva

Que entiende que la norma es el vehículo de la voluntad del legislador

Tiene como problemas

La pluralidad de hechos
La pluralidad de Circunst
Circunstancias Contrafacticas
Pluralidad de Organos

Interpretación legal o estatutaria

Se analizan normas o estatutos

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