TEMA 2

DERECHO CONSTITUCIONAL I

LECCIÓN 2: CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DEL ESTADO

1.El Estado como estructura de la convivencia política. 2. Formas políticas preestatales. 3. Estado absoluto. 4. El Estado liberal: caracteres. 5. Estado demoliberal: igualdad sustancial y derechos económicos-sociales.

1.EL ESTADO COMO ESTRUCTURA DE LA CONVIVENCIA POLÍTICA OCCIDENTAL

Si en todo lugar y tiempo histórico la vida de los grupos humanos gira en torno a un poder político que impone la distinción entre dominantes y dominados (quienes ejercen el poder y quienes lo padecen), no ha sido siempre igual la manera en la que la relación de poder se organiza. En efecto, el modo de ejercer el poder en los imperios de la antigüedad es distinta de la impuesta con la poliarquía medieval. Una de las maneras históricas de ejercer el poder político aparece en el renacimiento: es el Estado que nace en Europa Occidental (Francia, Inglaterra , España) y paulatinamente se extiende por todas partes hasta constituir hoy el modo generalizado de organizar el poder político. El Estado es pues una organización política epocal, de cierto tiempo histórico, y occidental en su origen por haber nacido en Europa occidental y ser uno de los componentes de la cultura política euroatlántica luego universalizada.

Y como es epocal, el Estado puede que llegue a desaparecer, como parece presagiar el proceso de integración europea dentro del cual los primeros Estados que se constituyeron como tales están en trance de disolverse, de dejar de ser Estados soberanos, en una organización nueva del poder político que es la Unión Europea.

Concepto de Estado. Es útil el que nos proporciona Lucas Verdú: “grupo humano asentado en un territorio con poder soberano, jurídicamente organizado que persigue el bienestar general”.

2.FORMAS POLÍTICAS PREESTATALES

Si el Estado es la manera de organizar el poder político en Occidente desde el Renacimiento, hay que analizar sumariamente las maneras en las que se organizó antes la relación de poder, las relaciones políticas. Se habla, entonces de formas políticas preestatales, aquellas que antecedían al Estado.

a) Teocracias. El poder político se sustentaba en el llamado modo asiático de producción; existía un control económico y político por parte de la casta sacerdotal. El emperador o el faraón (Egipto) legitimaban su poder en la divinidad que el mismo faraón encarnaba. El poder político y la sumisión que suscitaba en los gobernados se fundaba en esa identificación entre gobernante y la divinidad que convertía en indiscutible al poder político.

b) Polis Griega. Sobre el modo de producción esclavista las ciudades griegas presentan una variada tipología de formas políticas. Cada ciudad , partiendo de la unidad espiritual, religiosa y cultural, del mundo griego experimenta su propio modelo de organización política. Han quedado como paradigmas Atenas y Esparta; la primera , una democracia; la segunda , una aristocracia.

Tan interesantes como las experiencias históricas griegas son las aportaciones teóricas. Manejamos todavía hoy la nomenclatura jurídico-política que los griegos nos proporcionaron: hablamos de democracia, gobierno del pueblo; de aristocracia, gobierno de los mejores; y de monarquía, gobierno de uno. Pero También tenemos presentes las corrupciones de los tres modelos: la demagogia; la oligarquía o la tiranía, respectivamente.

c) Monarquías helenísticas. Las conquistas asiáticas de Alejandro Magno y la fragmentación posterior de su imperio en varios reinos dan lugar a las llamadas monarquías helenísticas; éstas se caracterizan por la mistificación de elementos helénicos con rasgos asiáticos. Todo ello resultado de combinar una política de mestizaje racial que concluye, políticamente , en una organización del poder político donde se mezclan la divinización del monarca con formas concretas de origen helénico cada vez más desvirtuado.

d) Roma. Comienza esta ciudad su andadura histórica como monarquía donde se incorporan elementos aristocratizantes, continua como república aristocrática que paulatinamente se democratiza con las incorporación de los plebeyos a la vida política de la ciudad. La conquistas territoriales obligan a la adaptación de las estructuras políticas; así, luego de algún intento de restauración monárquica (Julio Cesar), la república se transforma en Imperio (en latín imperio era mando militar) pero manteniendo en lo esencial las estructuras republicanas.

La organización política romana, sobre un modo de producción esclavista como el griego, tiende dos vías de participación política ciudadana; la principal es la de los patricios con el Senado, órgano supremo; y la segunda la de los plebeyos (Comicios y tribunos de la plebe)

e) Poliarquía medieval. El largo medievo no presenta una faz única; la destrucción del imperio romano, la inseguridad , la fragmentación política entre otros factores, facilitan la aparición de numerosos poderes menores efectivos sólo en territorios pequeños. Por eso se dice que el fenómeno medieval es proteico, plural en sus manifestaciones.

La Iglesia queda, sin embargo, como referencia universal y sin poder espiritual se completa con cierto poder temporal que ejerce principalmente el Italia o sobre el deslavazado imperio. Este último queda como vestigio, como referente simbólico y político del mundo medieval. En puridad, ningún poder político menor actúa legítimamente sino está respaldado por la Iglesia y por el emperador. Pero estos dos poderes universales, en especial el Imperio, son poderes lejanos incapaces de imponerse, sobre todo el imperio, efectivamente sobre los poderes inferiores.

La misma dificultad para imponerse tienen los reyes; sin ejército sin apenas más fuerzas que los señores feudales y a menudo elegidos por éstos (Monarquía visigótica), el poder regio, el rey, no es otra cosa que un primus inter pares. El rey reina con el consentimiento de los nobles y otros sectores sociales (clero, estado llano) todos ellos representado en el Parlamento medieval (Cortes en terminología hispana).

Por un lado , el rey está sometido al emperador, en lo temporal, y a la Iglesia en lo espiritual, y mediatizado, por otro lado, por los poderes inferiores existentes en su reino. A esta pluralidad de poderes que se proyectan con mayor o menor intensidad según épocas y territorios se ha denominado poliarquía es decir pluralidad de poderes.

Otro rasgo del feudalismo es el vasallaje: el rey lo es del Emperador, los señores feudales del rey, y los siervos del señor feudal, todos ellos en último término lo son del Emperador. El vasallaje abarca no sólo las relaciones políticas sino también las privadas. No hay, pues, una distinción entre lo público y lo privado; de ésta suerte el emperador, o el rey, disponen de su territorio como si de una finca particular se tratara: se dividen los reinos o los imperios entre los hijos o se dispone de las arcas imperiales o regias como de un patrimonio privado. Desaparece la distinción entre ley (reguladora de las relaciones de derecho público) y contrato (reguladora de las relaciones privadas).

3.ESTADO ABSOLUTO

La primera manifestación histórica del Estado es el Estado absoluto. Desaparece la poliarquía medieval y emerge un poder absoluto, ilimitado excluyente en el territorio y sobre las personas de su dominio: el poder regio. Uno de los poderes existentes en la poliarquía medieval , el regio, absorbe la fuerza de los demás poderes para establecer un dominio absoluto en su territorio. Este proceso de centralización política se acompaña de otros de unificación territorial que se formaliza jurídicamente en la nueva organización política: el Estado cuya característica fundamental es la existencia de un poder soberano excluyente de los otros poderes operativos en el medievo. Veamos: primero los factores que originan la aparición del Estado; segundo, las fases por las que transcurre su evolución; tercero,su formalización jurídica; por último su sistema credencial.

a) Factores que contribuyen a la formación del Estado absoluto.

Para empezar recordemos los factores socioeconómicos. Un apoyo del proceso de concentración de poderes en manos del rey lo suministra la burguesía ,para ésta la centralización política regia abría perspectivas de enriquecimiento y desarrollo que no permitía el sistema de producción feudal. La transición del feudalismo al capitalismo se produce por el auge del comercio que trae consigo la mundialización de la economía (nuevos descubrimientos territoriales , nuevos productos ,oro y plata con los que comerciar) y por el cambio en la producción que trae consigo la aparición de la manufactura. Estos factores preludian ya una economía capitalista que va sustituyendo al modelo gremial del feudalismo. Se prepara la acumulación de capital que desembocará en la revolución industrial.

Por su parte la nobleza, aunque mantiene su importancia , pierde su papel de contrapunto o contrapoder del poder regio; sobre todo debido a los cambios registrados en las técnicas guerreras (en especial, empleo de la pólvora sobre todo) gracias a las cuales el rey forma ejércitos permanentes compuestos por gente del común sin necesitar ya la fuerza guerrera de la nobleza.

En dos factores podemos sintetizar la variedad de elementos culturales favorecedores de la aparición del Estado absoluto: el renacimiento y la reforma protestante. El primero contribuye a la secularización del pensamiento político, extendido a su vez gracias a la recién descubierta imprenta. El Estado absoluto es el fruto jurídico-político del renacimiento.

La reforma, por su parte, facilita la autonomía del poder político respecto del Papado, por cuanto conlleva la negación de toda autoridad, espiritual o temporal, de la Iglesia de Roma.

Idéntico resultado produce la creación de la Iglesia anglicana. El protestantismo deliberadamente se centra en lo espiritual y, sin organización centralizada, deja el campo libre a la autoridad temporal.

También en el bando católico la autonomía del poder regio, ahora soberano, se acentúa frente al Papado y aunque éste actúa como guía espiritual ,el poder político le resiste cuando considera que la Iglesia se entromete en la política del reino.

b) Fases históricas y pensamiento político del Estado absoluto

El Estado nace en el Renacimiento (siglo XVI) se desarrolla en el Barroco (siglo XVII) y culmina y declina en el siglo de las luces (Ilustración siglo XVIII)

En cada una de estas tres fases encontramos autores relevantes que, o bien contribuyeron teóricamente a la consolidación del absolutismo o bien lo criticaron. Pero ni siquiera los críticos del absolutismo dudaban de la realidad incuestionable del Estado. Por encima de los adjetivos, el Estado tenía ya existencia propia.

En el siglo XVI dos son los autores que merecen destacarse: Maquiavelo y Bodino; el primero porque pone nombre a la nueva organización política que los reyes estaban creando ;y el segundo porque da nombre a ese poder político regio. Maquiavelo habla de Estado, Bodino define la soberanía. Lo stato es para Maquiavelo la obra del príncipe, del monarca a quien aconseja como conducirse en política; no son consejos morales, sino prácticos porque Maquiavelo contempla la política no desde la vertiente moral sino preludiando ya lo que será la moderna ciencia política. Por eso Maquiavelo se ha echo famoso, sobre todo gracias al libro El principe, por teorizar acerca de la eficacia de la acción política. Si el fin es crear reinos y mantenerlos fortaleciéndolos,todo lo que sea útil a ese fin, aunque parezca y sea moralmente reprobable, es legítimo desde la razón de Estado. Se habla desde entonces de "maquiavelismo".

Bodino analiza en su principal obra, Los seis libros de la República, la naturaleza del poder regio que estaba materializándose en la Europa que le tocó vivir. A tal poder lo llamó soberanía y de ella dijo que era la fuerza absoluta y perpetua que se manifestaba en numerosos actos del estado, siendo los más importantes: decidir sobre la guerra y la paz, acuñar moneda y legislar. Presenta Bodino una gran modernidad al punto que su certera disertación sobre la soberanía todavía es, actual.

No llega Bodino, sin embargo , al extremo de Maquiavelo porque, a pesar del carácter absoluto, ilimitado de la soberanía, existen para él ciertos límites, a saber: el derecho divino, el derecho natural, y las leyes fundamentales del reino (reducidas estas últimas al derecho sucesorio al trono).

El siglo XVII presenta un pensamiento político más complejo pues si por un lado algunos contribuyen (Bossuet) a cimentar el poder del monarca afirmando el origen divino de su poder (derecho divino de los reyes) ,otros lo debilitan (monarcómanos) legitimando el tiranicidio del rey, que reina contra los intereses de los súbditos.

El Barroco al mismo tiempo es la época del resurgimiento de la idea de naturaleza y de las tesis contractualistas. Algunos iusnaturalistas (Hobbes) conciben el tránsito del estado de naturaleza (libertad ilimitada del individuo, ausencia de todo poder político y de toda coacción) al Estado como un pacto, el contrato social, que pone fin a aquella libertad y da lugar al Estado absoluto ilimitado (sólo obligado a respetar la vida del súbdito).

El pacto social para Hobbes consiste en renunciar a la libertad por parte de los contratantes y en la creación de ese Estado que todo lo puede, el Leviathan

Sobre bases semejantes ,idea de naturaleza y contrato social, otros autores (Grocio, Spinoza, Locke) sostienen posiciones antiabsolutistas. Locke, sobre todos, es el más influyente y representativo de las teorías liberales y de la defensa de los derechos naturales del hombre.

La ilustración acentúa, por un lado, las tendencias liberales y por otro, obliga a los Estados absolutos a una adaptación que concluye en el Despotismo ilustrado. Este absolutismo del XVIII convive con las ideas liberales que germinarán después en las revoluciones burguesas. El "todo para el pueblo pero sin el pueblo" del despotismo ilustrado dejará paso, paulatinamente, al Estado liberal.

c) Configuración jurídico-política del Estado absoluto.

En el plano jurídico-político el Estado absoluto supone la destrucción del universo político medieval. En efecto, la centralización política impuesta por los reyes y la conversión de su poder, en los límites de su reino, en poder exclusivo y excluyente, en soberanía, destruye la poliarquía medieval, la materialización de dicho poder multiplica los instrumentos regios para hacerlos valer. Al ya mencionado de los ejércitos reales permanentes hay que añadir la formación de un aparato burocrático que en algunos casos alcanza proporciones prodigiosas (Ej. España).

La unificación territorial, un sólo territorio bajo un único poder, exige el mantenimiento de su unidad siendo ya impensables las particiones del territorio a la muerte del monarca entre sus hijos o parientes. El territorio ya no es la propiedad, feudo,del monarca , sino un elemento permanente del Estado del que el rey ya no puede disponer a su antojo. Este es un ejemplo de la descubierta distinción entre lo público (interés del reino) y lo privado (interés del monarca o de cualquiera de sus súbditos)

Es verdad que, como obra personal del monarca, la consolidación del reino a él se debe, pero aunque el rey encarna el poder regio, es su titular, el reino es decir, el Estado existe ya independientemente del monarca.

Al encarnar la soberanía, el rey es también legislador, pero como su poder es absoluto no está sometido a sus propias leyes; de ahí viene el apelativo de absolutismo, legibus solutus, no atado a las leyes.

Naturalmente un Estado organizado, con burocracia y ejército, genera gastos que hay que afrontar creando un sistema financiero de exacción de tributos; nace así un sistema fiscal , impositivo, que recae principalmente sobre el estado llano (burguesía y pueblo) las contribuciones de la Iglesia y de la nobleza están sometidas a imposiciones distintas ,y por lo general más benignas.

El Estado absoluto presenta ya todos los rasgos propios del Estado: organización de los poderes soberanos a través de un aparato burocrático y demás procesos de decisión política eficaces, la efectividad de los mandatos del poder se asegura coactivamente mediante la fuerza (policía y ejército).

d)Sistema credencial del absolutismo.

Siguiendo a Lucas Verdú, cuatro son las creencias (ideas clave, presupuestos ideológicos fundamentales) esenciales del absolutismo, a saber:

1.Unidad: El estado absoluto logra la unidad territorial que pretende ser permanente. De ella se derivan otros aspectos de la unidad, en especial surge paulatinamente una unidad cultural y espiritual que acabará creando las naciones modernas. Se irá hablando de Estado nacional francés o español.

2.Continuidad: Enlazada directamente con la anterior: la unidad se prolonga en el tiempo y da continuidad al Estado. La unidad sin continuidad no es la propia del Estado.

3.Legitimidad: Como todo poder político, también el soberano del monarca desea legitimarse, suscitar la adhesión espontánea de los gobernados. La amenaza de la coacción, del uso de la fuerza, para obligar a obedecer a los gobernados no es suficiente; no basta ser el más fuerte para gobernar durante mucho tiempo.

El poder político absolutista se funda en las siguientes formas de legitimación: primero, la legitimación divina, es decir el poder regio es legítimo porque la voluntad divina autoriza el modo de gobierno encarnado por el rey, éste gobierna, en suma, porque Dios le autoriza. Segundo, legitimación tradicional o histórica; el derecho sucesivo ordena, dentro de la familia real , el acceso al trono, de esta suerte quien encarna la soberanía lo hace con el respaldo de unas normas, las de derecho sucesorio, que disponen que el hijo del rey acude al trono cuando éste muera.

Plásticamente se dice "el rey ha muerto, viva el rey". La sucesión dinástica garantiza siempre el titular de la soberanía y asegura el valor continuidad, esencial para la permanencia del Estado.

Por último, la legitimación carismática: gobernando el rey por derecho divino y por pertenecer a una dinastía que se ha sucedido en el poder, el transitorio titular del poder político acaba revestido de un prestigio y carisma indiscutible, que no depende tanto de las virtudes personales (que pueden no existir) como de la pertenecía a dicha dinastía y a la legitimación divina antes explicada.

4.Gloria: Obra del monarca, el Estado ,para su continuidad, necesita de las gestas guerreras que acrecientan el prestigio y los territorios del reino. Por eso los siglos XVI y XVII son épocas de guerra continua entre los principales Estados nacionales; tanto España, Francia e Inglaterra disputan entre si, cruentamente, por la hegemonía mundial; su consecución cimentaba la gloria del reino y del rey y, acentuaba la legitimación del poder del Estado.

4.EL ESTADO LIBERAL:CARACTERES.

El Estado liberal es fruto de la imaginación jurídico-política de la burguesía; fue ésta clase social la que promovió su aparición y quien más se benefició de ella.

Detrás de toda forma de organizar la convivencia política hay un grupo social que la promueve, es decir, unos intereses socio-económicos y una ideología que le da cuerpo (en este caso el liberalismo). La convergencia de estos dos elementos se plasma en un tipo de Estado concreto (en este caso el Estado liberal).Veamos primero que hechos históricos inician la aparición histórica de este tipo de Estado; luego analizaremos los factores socio-económicos que lo propiciaron; a continuación pasaremos un sumario repaso a la teoría política del liberalismo; y abordaremos, para concluir, la configuración jurídica del Estado liberal: sus caracteres.

a) Origen histórico

Aunque la evolución política de Inglaterra fue siempre un lento desencantamiento que llevó de la libertad y las instituciones feudales al liberalismo, se ha considerado a la Revolución Gloriosa (1688) como primer movimiento político (por más que en la propia Inglaterra hubiera habido antecedentes: el “Instrumento de gobierno” de Cromwell por ejemplo) de corte nítidamente liberal. El resultado de la Revolución Gloriosa, además del cambio de dinastía es el Bill of Rights, norma fundamental que se incorpora a la Constitución inglesa, y la fijación del rumbo liberal en el Reino Unido.

Hay que esperar a 1787 para que surja otra Constitución liberal, en este caso con todos los aditamentos de los que hoy entendemos por Constitución. Por eso se dice con frecuencia que

la Constitución de los Estados Unidos de 1787 es la primera de todas. No es del todo cierto porque a la referida norma constitucional inglesa hay que añadir las Constituciones de los diferentes Estados integrantes de los Estados Unidos, así como las declaraciones de derechos que estos Estados aprobaron ( la primera ,la “Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia” de 1776) .

Puede decirse, sin embargo, que es en los Estados Unidos, donde, con su proceso revolucionario e independentista, se producen los primeros documentos constitucionales liberales.

En Europa Continental es en Francia, una de las cunas de la filosofía iusnaturalista y del liberalismo teórico, donde se producen los acontecimientos revolucionarios de 1789 que desembocan en el cambio de Estado: la sustitución del Estado absoluto por el Estado liberal y la formalización de ese cambio: la “Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano” de 1789 y la Constitución de 1791.

España, por su parte, se incorpora a las corrientes liberales con la Constitución de Cádiz de 1812. Este texto de Constitución presentaba influencias de la Constitución estadounidense de 1787 y, sobre todo, de la francesa de 1791. Como esta última regulaba una Monarquía constitucional y proclamaba también, la inequívoca titularidad nacional de la soberanía.

b) Factores económicos y sociales

Ya se dijo que la todavía débil burguesía apoyó la concentración regia del poder que terminó con la formación del Estado. El Estado absoluto permitió a la burguesía crecer y mejorar, aprovechando además el desarrollo tecnológico capitalista de la economía. Pero el aumento del poder económico burgués no se correspondía, en el Estado absoluto, con una mejora de su posición política; la burguesía, entonces, prepara su acceso al poder y consiguiente creación de un Estado burgués.

Para asaltar la formidable solidez del Estado absoluto y sustituir su sistema credencial por otro radicalmente distinto que favoreciera a la burguesía, era precisa una filosofía y una ideología política (el iusnaturalismo racionalista y la ideología liberal)

Se trataba de desmontar el Estado absoluto y el sistema de relaciones sociales subyacentes, para poner en su lugar un estado que expresará la preponderancia política de la burguesía (derivada de su importancia económica) y un sistema de relaciones sociales que permitiera el libre desenvolvimiento de la actividad burguesa.

En resumen, tenemos una clase social insatisfecha, la burguesía, porque el Estado absoluto no permite su definitivo despegue económico ni le concede parcelas de poder que se reservan a la aristocracia; además la sociedad gremial y los privilegios de la nobleza distorsionan el libre juego de la economía capitalista. Por otro lado, una filosofía y una ideología propiciadoras de lo que finalmente se produce: las revoluciones burguesas, la burguesía actuando como clase revolucionaria.

c) Teoría política del liberalismo

Como es sabido, los presupuestos filosóficos del liberalismo son el iusnaturalismo racionalista y el individualismo iluminista del siglo XVIII. Durante esta época se crea el caldo de cultivo del movimiento político liberal. Frente al “oscurantismo” de la ideología del absolutismo, el “iluminismo” liberal burgués.

Sin ánimo de analizar en detalle el pensamiento de cada autor, conviene, sin embargo recordar a aquellos pensadores que más contribuyeron a la formación de las ideas liberales.

LOCKE es quizás el primer formulador de tales ideas. Desde el presupuesto iusnaturalista para Locke la creación del Estado es fruto de un pacto social entre los hombre mediante el cual se crea el Estado y se comprometen los hombres a obedecerlo. El pacto debe

preservar en lo posible la libertad, ninguna limitación es admisible si no se justifica en la defensa de la libertad para todos.

Para Locke el derecho natural más importante es el derecho de propiedad; como los demás derechos debe estar amparado por el Estado. Éste se organiza de acuerdo con la siguiente separación: Ejecutivo, Legislativo y federativo (relaciones internacionales)

La más importante aportación técnico-política de MONTESQUIEU es el principio de separación de poderes. En unas pocas páginas de su libro “El espíritu de las leyes”, Montesquieu formula, al descubrir lo que ocurría en la Inglaterra de su tiempo, un principio de validez universal: el de separación de poderes. La atribución a órganos distintos (parlamento, gobierno, jueces) de la competencia exclusiva en funciones de importancia similar (legislativa, ejecutiva, judicial) es la mejor manera de preservar la libertad; porque los poderes se controlan entre sí, como un sistema de pesos y contrapesos. ROUSSEAU parte, como casi todas las teorías del liberalismo, del contrato social. Sin embrago, el estado imaginado por Rousseau, su modelo, no se parece al de Locke o al de Montesquieu. Rousseau entiende que el fruto del contrato social es la voluntad general, ésta es soberana y, por ende, irrepresentable e ilimitada. El titular de la soberanía, el pueblo, la ejercita o debería ejercitarla siempre por sí mismo (democracia de identidad). Rousseau niega la democracia representativa pues, a su juicio, la voluntad general nunca puede ser representada.

CONSTANT, uno de los más importantes doctrinarios franceses, representa el liberalismo conservador. A los tres poderes de Montesquieu añade el poder moderador que encarna el monarca. De esta suerte , se encaja sólidamente al rey en la estructura del Estado liberal atribuyéndole funciones concretas para moderar el funcionamiento de los demás poderes del estado.

Al conjunto de los pensadores y políticos cuyas ideas se plasmaron en la Constitución de 1787 estadounidense se les denomina los padres fundadores de la nación (Founders). La Constitución, junto con los artículos publicados en “El Federalista”, Son los textos donde aquellas ideas se reflejaron. Tanto el iusnaturalismo liberal, como el desbordante optimismo de quienes fundan un Estado con grandes posibilidades de desarrollo, están recogidos perfectamente en el texto de la Constitución con una retórica, además , muy propia de la época

Parei aquí--- D) Caracteres del Estado liberal

Lo que verdaderamente nos interesa es conocer como la ideología liberal forja un Estado que la refleje y cuales son los elementos fundamentales del mismo. La caracterización técnico jurídica del estado liberal se suele sintetizar en la expresión “Estado de Derecho” y en los países anglosajones de comon law se habla de Rule of law.

El Estado liberal es la primera manifestación de Estado de derecho, luego evolucionado en Estado demoliberal social de derecho o en Estado democrático de derecho. Algunos de los elementos que caracterizaron al Estado liberal son reglas comunes de cualquier Estado de derecho, por ejemplo la separación de poderes o la garantía de derechos fundamentales; otros, por el contrario, han sido sustituidos (el abstencionismo estatal por ejemplo) y se han incorporado otros elementos inéditos (los derechos económico sociales).

Analicemos ahora cada uno de los elementos del Estado liberal

1. Estado abstencionista.

De acuerdo con las tesis contractualistas, el Estado es fruto de un pacto suscrito por los hombres que ponen fin al estado de naturaleza y deciden crear la sociedad y el estado.

Pero el Estado nace, precisamente, para salvaguardar los derechos naturales del hombre; de ahí que se diga del Estado liberal que es un Estado abstencionista: No debe interferir en la vida social ni limitar el ejercicio de los derechos salvo para asegurar su generalizado disfrute; El

Estado es un mal necesario que garantiza el ejercicio de la libertad; malo porque sin la propia existencia implica, al imponer una autoridad a la voluntad de cada hombre una cierta limitación de la libertad; pero necesario porque la existencia del estado se justifica sólo como garantía de la libertad.

El estado liberal además de abstencionista es personalista ya que niega la existencia de todo grupo social intercalado en la relación directa entre el individuo y el Estado. Como los individuos han sido quiénes, cada uno con su entera libertad, han formado el Estado ,este se relaciona con ellos directamente, pero sin mezclarse. El Estado es el gendarme de la vida social, pero no interfiere en ella;se separan tajantemente Estado y sociedad lo que conduce a ese abstencionismo.

Pero se trata de un abstencionismo que favorece a la burguesía. A esta convenía que fueran las reglas de mercado las que marcasen el desenvolvimiento de la sociedad. Esas reglas, su aplicación, podía verse distorsionada por la existencia de grupos sociales que defendieran los intereses grupales. Para evitar interferencias el Estado liberal suprime los gremios y prohibe todo tipo de asociacionismo (incluido el sindical y partidista). Así, el desenvolvimiento natural de las cosas, el disfrute libérrimo de la propiedad, librado de cualquier obstáculo se produce con la garantía del Estado. La clase social beneficiaria de esta manera de organizar la sociedad fue naturalmente la burguesía.

2. Separación de poderes

Como se trataba de organizar un estado cuyo poder fuera la garantía de la libertad y no su limitador, nada mejor que repartir los poderes entre órganos distintos para que ellos mismos se controlen entre si (un poder controla a otro poder). La fórmula de Montesquieu se convierte en la clave estructural de la organización estatal liberal.

3. Imperio de la Ley

Pero no basta que el poder político se reparta y que los órganos beneficiarios de ese reparto se controlen entre sí, es preciso además que todos se sometan a unas reglas, aquellas que uno de ellos puede aprobar. Es el imperio de la ley. Al ser el Parlamento el encargado de aprobar la ley e imponerse ésta a todos (poderes públicos y ciudadanos) el Parlamento ocupa un lugar central en el sistema de separación de poderes (principio de centralidad de parlamento)

El Parlamento ocupa este lugar central porque, funcionalmente, produce un acto jurídico más importante, la ley, y ,políticamente, porque el Parlamento es representativo de la voluntad nacional: La ley a su vez somete todo y a todos a su imperio porque expresa, formalizándola, la voluntad nacional.

Aunque exprese la voluntad nacional y apruebe las leyes, el Parlamento no dispone de un poder omnimodo , ello atentaría contra la libertad cuyo enemigo peor es el poder absoluto. Otros órganos del Estado (el ejecutivo y el judicial) se reparten con el Parlamento ese poder político, cada uno ocupándose de las funciones que le competen.

La ley, ya hemos dicho, es la expresión de la voluntad nacional que se manifiesta en el Parlamento. Es además, de acuerdo con el primer liberalismo iusnaturalista, expresión de la razón e instrumento de garantía de los derechos naturales del hombre, singularmente de la libertad y la propiedad. Y como la igualdad natural entre los hombres era un presupuesto de los revolucionarios liberales convirtieron, al triunfar, aquella igualdad natural en igualdad jurídica, igualdad de todos ante la ley.

La ley con su generalidad se aplica a todos por igual; todos los ciudadanos son iguales ante la ley terminándose las enojosas diferencias preexistentes en el Estado absoluto. Por fin la burguesía eliminaba esas diferencias que le perjudicaban, al beneficiar sobre todo a la nobleza.

Además, la igualdad ante la ley , con la eliminación de estorbos y privilegios, beneficia a la clase social más emprendedora, la burguesía.

El control burgués de la producción de la ley se alcanzó gracias al sufragio restringido.Concebido el voto como una función pública: la de manifestar la voluntad de la Nación, puede el Estado atribuir esa función a quienes considera aptos para expresarla. Restringiendo el voto y atribuyéndoselo sólo a los económicamente más pudientes, la burguesía compone la inmensa mayoría del cuerpo electoral. Acaba entonces secuestrándose la voluntad nacional que termina por identificarse con la voluntad de la burguesía. El secuestro burgués es la representación política y la usurpación de la voluntad nacional conducen al abandono de los presupuestos iusnaturalistas y el deslizamiento hacia posiciones positivistas (la ley vale si la aprueba el Parlamento, no necesita respetar ningún derecho natural preexistente), y deriva también, más adelante, en la crisis insuperable del estado liberal.

En un plano más técnico el imperio de la ley trae consigo la seguridad jurídica (previsión de la reacción del derecho) la codificación (aprobación de códigos civiles, penales, procesales, mercantiles) y el sometimiento del poder ejecutivo a la ley (principio de legalidad de la Administración)

4. Reconocimiento y garantía de los derechos

Ya hemos explicado, que el Estado liberal nace sólo para preservar, en beneficio de todos. el disfrute de los derechos naturales (libertad y propiedad); su reconocimiento y protección son la razón de ser del Estado liberal. No es por ello extraño que el primer documento normativo de los revolucionarios franceses fuera la “Declaración de derechos del hombre y del ciudadano” (ver texto de la fotocopia adjunta a esta lección)

También entre los revolucionarios independentistas norteamericanos proliferan declaraciones de derechos, la primera de 1776; la “Declaración de derechos de gran pueblo de Virginia”. Ello demuestra que los derechos naturales fueran el telos, la idea esencial, que los revolucionarios liberales esgrimieron contra el antiguo régimen. En estos primeros textos revolucionarios se habla de igualdad natural y de los derechos inviolable; así la Declaración de Virginia refiere en su artículo uno: “todos los hombres son igualmente libres...”, La Declaración de Independencia de los Estado Unidos, por su parete menciona,“Los derechos individuales” y la Declaración francesa de 1789, artículo 2º habla de “Derechos naturales e imprescriptibles” para cuya conservación se crean las sociedades políticas.

Si en Francia y en otras partes del continente la protección de la libertad hubo de venir de la mano de movimientos revolucionarios y lo mismo ocurrió en América, en Inglaterra la libertad en sentido moderno y liberal es fruto de un lento proceso histórico durante el cual las libertades medievales , que eran comunes a todos los pueblos europeos, van en Inglaterra transformándose y extendiéndose hasta crear el rule of law, versión inglesa del Estado de derecho y del imperio de la ley.

Así en Inglaterra los privilegios de los nobles recogidos en el artículo 38 de la Carta Magna (1215) se van ampliando a todos los ingleses y completando con otros derechos que se incorporan (Petition of Rights 1628), libertad religiosa que trae consigo la libertad ideológica (Agreement of the people, 1647). EL Habeas Corpus Act, 1679 y el definitivo Bill of Rights 1689, terminan por completar la configuración definitiva de la libertad y consagran un poder político limitado.

5.Soberanía nacional o soberanía popular

La revolución francesa y la revolución americana tienen en común entre sí, y con cualquier liberación liberal, el crear una nación, un pueblo (el americano, el francés el español...) y convertirlo en sujeto político. Es la nación o el pueblo francés quien, como titular de la

soberanía protagoniza la revolución. Tal hecho lo consagran las constituciones liberales que parten de la soberanía nacional. Se despoja al monarca de la titularidad de la soberanía, que ostentó en el estado absoluto para transferírsela a la nación.

6. Representación política

La tensión entre democracia de identidad, propuesta por Rousseau y democracia de representación termina con el triunfo de la segunda. Aunque en los EE.UU., por ejemplo, se combinen los actos populares directos con la acción política de los representantes, predomina, en general, el principio representativo , según el cual gobiernan quienes han sido elegidos (representantes) por el cuerpo electoral.

No queda claro siempre lo que es representado, si el pueblo o la Nación en todo caso quienes forman el cuerpo electoral y pueden votar acaban, en el caso del cuerpo electoral restringido, controlando la representación.

5.ESTADO DEMOLIBERAL: IGUALDAD SUSTANCIAL Y DERECHOS ECONÓMICOS-SOCIALES

Una vez consolidado el Estado liberal, la burguesía, otrora clase revolucionaria, ahora es conservadora pues su preeminencia, social, económica y política la asegura el Estado liberal burgués organizado tras la revolución.

Pero el estado de cosas que tanto beneficia a la burguesía entra en crisis por diversos factores, el primero y quizás aglutinante de todos los demás , es su incapacidad para ampliar su base social, la emergencia de nuevas clases sociales (proletariado) y de nuevas ideologías, que no estaban representadas en el Estado liberal, acelera el proceso de descomposición de este último. La crisis económica de entreguerras y la presión de ideologías más preocupadas que el liberalismo por lo social terminan de ultimar al viejo Estado liberal. Se producen, sin embargo, dos intentos de socialización del Estado de derecho: la República de Weimar, en Alemania y la Segunda República española. Estos dos intentos fallidos anticipan , sin embargo, el camino que va a recorrerse luego de la Segunda Guerra Mundial. También en los EE.UU. antes de la segunda guerra mundial se preludia ya el Estado social con el Wellfare state puesto en marcha por el Presidenete Roosvelt.

a)Transformaciones sociales

La base socio-económica del Estado social de derecho es, por supuesto, distinta de la caracterizadora del Estado liberal. Presentan, empero, un sustrato común: el capitalismo , solo que el Estado Social somete el devenir del mercado a unos objetivos de carácter social a los que no prestó atención el Estado Liberal.

Es característico de la sociedad de postguerra la masificación, la presencia de las masas en todos los órdenes de la vida. La irrupción política de las masas proletarias o la posterior ampliación de las capas medias de la sociedad ensanchan la base del Estado Social. Tal ampliación se consagra jurídicamente en el sufragio universal ; la presencia de masas es ya un hecho político.

La masificación, aunque encierra un germen de uniformidad , se presenta siempre de forma heterogénea y plural, hay gustos comunes o generalizados pero resulta imposible reducir su heterogeneidad . Se habla entonces de pluralismo político y social, de intereses emergentes que operan incluso en el plano político (feminismo, ecologismo, plataformas del 0'7, etc) un sinfín de grupos sociales que actúan en defensa de intereses concretos.

La generalización de unos mínimos de bienestar transforma la faz del capitalismo que ahora produce, sobre todo, bienes de consumo necesarios para ese bienestar. Pero el bienestar se

traduce también en prestación de servicios públicos (transporte, atención sanitaria, educación etc.) a cargo del Estado. Por prestar estos servicios el Estados ha de crecer, ser titular de los medios necesarios para la prestación y financiarla con los impuestos que recauda. Además el estado interviene en la economía para asegurar que ésta se encauce en interés de todos y no de unos pocos; se nacionalizan algunos sectores productivos, los más estratégicos (electricidad, teléfonos, minería, siderurgia y otros).

La intervención estatal en lo económico y en lo social conlleva el aumento de la burocracia y en la importancia de la tecnocracia.

Fruto de todo lo anterior es una sociedad donde emergen múltiples intereses que juegan en la dinámica política y un Estado interventor burocratizado que dirige un sistema económico (neocapitalismo) orientado al consumo y a la prestación de servicios

b)Transformaciones jurídicas.

El Estado social de derecho combina las instituciones liberales, democratizadas , y la preocupación social (igualdad sustancial, derechos económico-sociales). Por un lado, pues la democratización del Estado de derecho, y por otro, el intervencionismo del Estado para asegurar unos mínimos de vida a los ciudadanos.

El Estado social de derecho hereda del Estado liberal la protección de los derechos, la separación de poderes, el esquema básicamente representativo, la soberanía nacional o popular , el imperio de la ley. Pero se introducen novedades interesantes que merecen una consideración detallada.

1. Igualdad sustancial:

No basta la igualdad formal ante la ley, es preciso que todos efectivamente puedan disfrutar de los derechos y para ello es imprescindible garantizar unos mínimos vitales a cada ciudadano. Así se amplía la base social del Estado.

2. Universalización del sufragio:

La ampliación de la base social se consagra con el sufragio universal, incluyendo el femenino. Es por fin efectiva la soberanía popular ; ya no puede la burguesía secuestrar los mecanismos representativos para ponerlos al servicio de sus intereses. El sufragio se transforma en derecho.

3. Formas de democracia directa.

Para llevar acabo la democratización del Estado de derecho se introducen formas de democracia directa ( iniciativa legislativa popular, referéndum ordinario o abrogativo). También el principio de supremacía de la Constitución sirve a esa democratización porque la voluntad soberana del pueblo expresada en el momento constituyente y plasmada en la Constitución dirige los destinos del Estado.

4.Derechos económico-sociales.

Al lado de los derechos clásicos de origen liberal, el Estado social sitúa, a veces con el mismo rango, los derechos económicos y sociales. Estos derechos tienden a asegurar a todos un nivel de vida mínimo (derechos de prestación de servicios sanitarios, educativos etc) o a permitir la defensa de sus intereses a los más débiles (derechos de autotutela: libertad sindical y derecho de huelga)

Además, el ilimitado derecho de propiedad se somete ahora a su “función social “ abriendo la puerta a la expropiación , ya no tan excepcional como en el Estado liberal.

Con objeto de atender los gastos que la satisfacción de los derechos de prestación generan y mantener la burocracia del Estado interventor, se regula el deber tributario, es decir, la obligación de todos de contribuir, proporcionalmente a los ingresos , a las arcas del Estado.

5. Institucionalización de la intervención estatal:

Mediante un sector público, la planificación, las leyes de presupuesto del Estado, la política fiscal y monetaria, o mediante otros mecanismos, el Estado ,respaldado por el ordenamiento jurídico que le dota de medios citados , puede incidir de modo determinante en lo económico.

6. Cambios en las relaciones entre los poderes:

La centralidad del Parlamento se ha debilitado por la mayor presencia del poder ejecutivo, a cuyo servicio está la crecida Administración pública del Estado interventor. También contribuye a ese debilitamiento el principio de constitucionalidad que impone a las leyes el respeto por la Constitución. La ley no es la voluntad incondicionada de la Nación, sino el acto de un órgano del Estado que ha de someterse a la Constitución

El Gobierno se presenta hoy día frente al Parlamento como el órgano más fuerte , y ello porque la multiplicación de las tareas estatales (Estado interventor) ha beneficiado al poder ejecutivo (el legislador y los jueces siguen haciendo lo mismo de siempre), que dispone de una burocracia inmensa con la que llega y dirige cualquier hecho social.

7. Supremacía de la Constitución y control de constitucionalidad

Con la excepción de los EE.UU., las constituciones de los Estados liberales carecían de valor jurídico porque los parlamentos actuaban incondicionalmente sin someterse a ellas: el incumplimiento de la Constitución no era sancionado y las leyes eran la fuente principal del derecho por ser, en todo momento, expresión de la voluntad nacional.

La supremacía de la Constitución supone convertir la voluntad popular expresada en el momento constituyente en elemento legitimador primario del Estado representativo. Sólo operando de acuerdo con las previsiones constitucionales tienen los órganos representativos legitimidad suficiente: han de actuar según la voluntad soberana del pueblo expresada en la Constitución. Este sometimiento a la Constitución alcanza también al legislador que será sancionado si aprueba leyes inconstitucionales (control de constitucionalidad)

8. Papel central de los partidos políticos

Se han convertido los partidos en instrumentos esenciales de la participación política. Controlan el funcionamiento de los mecanismos representativos y, a la postre, la composición y la actividad de los órganos del Estado.

Su importancia evidente no se corresponde todavía con el suficiente grado de control de su actividad. Se resisten a sufrir los controled que versen sobre cualquier órgano del Estado, y para evitarlo se prevalen de su naturaleza que no es la propia del órgano del Estado y escapar así de un control mayor, que quizás,bedería recaer sobre quiénes cumplen las más importantes funciones en los estados representativos modernos.

FIN TEMA 2

TEMA 3

DERECHO CONSTITUCIONAL I

LECCIÓN 3: ELEMENTOS DEL ESTADO

1. Teoría Clásica de los elementos del Estado. 2. El Pueblo.Conceptos de Nación. 3. El Territorio: su delimitación, la descentralización. 4. Poder político y soberanía. 5. El Estado como Ordenamiento Jurídico.

1. TEORÍA CLÁSICA DE LOS ELEMENTOS DEL ESTADO.

Según la definición descriptiva de Estado que se ofrece en la lección 2ª, tres son los elementos del Estado, a saber: el pueblo, el territorio y el poder político soberano. La ausencia de cualquiera de ellos hace inviable el Estado; sólo la confluencia de todos permite la existencia estatal y esa confluencia se logra en el derecho. En efecto, es el ordenamiento Jurídico el que se ocupa de todos los elementos regulándolos. Y lo fundamental de esa regulación jurídica se halla en el Derecho Constitucional, por ello, el estudio del Derecho constitucional español consiste en analizar de que modo se regulan en nuestro ordenamiento los elementos del Estado español.

2. EL PUEBLO. CONCEPTOS DE NACIÓN.

a) El pueblo como elemento del Estado

Es la comunidad humana que vive en el territorio del Estado y está sometida, por ello, al poder estatal. La relación entre el Estado y el pueblo puede ser individual o colectiva, individual si el ciudadano o sujeto sometido al poder estatal se relaciona con el Estado a título individual, o colectivo si el pueblo actúa como un todo (ej. como cuerpo electoral o como titular de la soberanía). Tanto si consideramos al pueblo como un todo como si lo hacemos individualmente el pueblo es sujeto activo del Estado o sujeto pasivo de los actos del Estado.

Cuando el pueblo ejerce como titular la soberanía, actúa como sujeto, (en un referéndum o en unas elecciones), como cuerpo electoral. También son sujetos activos los individuos que ejercen los derechos individuales y obligan al Estado , en su caso, a responder.

Como un todo, el pueblo es, activamente ,cuerpo electoral, y titular de la soberanía, y pasivamente, destinatario colectivo de los actos del poder. Individualmente, cada ciudadano es sujeto titular de derechos y deberes; a ese status llamamos nacionalidad o ciudadanía. Activamente el ciudadano ejerce sus derechos y, pasivamente, es receptor de los mandatos del poder estatal y está obligado a cumplir el servicio militar, a tributar...

Además de los ciudadanos del Estado ,también los extranjeros que se hallen en el teritorio estatal son receptores de los actos del poder. El status del extranjero es distinto del status del nacional; normalmente a todos los extranjeros se les reconocen ciertos derechos y obligaciones aunque tanto los unos como las otras varían, según la nacionalidad de origen del extranjero ,y de acuerdo con el principio de reciprocidad.

El derecho internacional impone limitaciones a la proyección del poder estatal sobre sus ciudadanos pues si esos se encuentran fuera del territorio nacional propio, el poder nacional no puede proyectarse (principio de territorialidad: en cada territorio el poder nacional competente es el del Estado) salvo casos extraordinarios de extraterritorialidad.

b)Concepto de Nación.

El grupo humano asentado en el territorio del Estado se organiza mediante vínculos jurídicos , el principal y ya explicado, el de nacionalidad. Además de los vínculos jurídicos pueden existir otros que trascienden los jurídicos. En particular son interesantes los vínculos constitutivos de la Nación. Son muchas la teorías acerca de la Nación, algunas tratan de

encontrara el factor determinante de la existencia nacional; hablan de las fronteras naturales que aíslan un grupo humano y facilitan su integración nacional (caso inglés, por ejemplo), otras ponen el énfasis en la raza (raza aria de los alemanes según los nazis); otras teorías nacionalistas consideran prioritaria la lengua común de los con-nacionales (nacionalismo catalán por ejemplo); el factor religioso es determinante para otras teorías y casos (ej. Iglesia anglicana en Inglaterra, o la católica, en Irlanda); sin tanta precisión también hay referencias a la cultura común.

Todos estos elementos pueden combinarse, actuar por separado o sólo presentarse algunos de ellos en un caso nacional particular. Puede que una nación pueda fundarse en la raza, pero no la India, por ejemplo, donde conviven innumerables razas, religiones y lenguas.

Además de los factores objetivos que se han explicado hay otros de corte espiritual o voluntarista. Así, para muchos el elemento histórico, el pasado común, determina la realidad nacional. Para otros no importa lo histórico, lo restrospectivo, sino lo prospectivo, el futuro: la voluntad de seguir contribuyendo en una tarea nacional.

Más compleja es la concepción espiritual de Nación, donde se mezclan elementos heterogéneos para formar un ente, la Nación , al que pertenecen y en donde entran los nacionales del pasado, del presente y del porvenir, la historia, la cultura y cualquier otro elemento que junto con todos los demás acaba por crear una realidad espiritual y trascendente: la Nación.

Sin duda los vínculos nacionales refuerzan los jurídicos y en general una solidaridad entre los con-nacionales y una aceptación de los actos del poder que facilitan la convivencia.

Lucas Verdú ofrece un concepto descriptivo y muy útil de Nación. Dice nuestro maestro que se trata de una “comunidad aglutinada por un pasado histórico común mediante la síntesis de diversos elementos importantes pero no exclusivos y que forma o no forma un Estado”.

La definición de Lucas Verdú plantea la dialéctica Nación-Estado. De acuerdo con el principio de nacionalidades (Mancini) formulado durante el siglo XIX, toda Nación tiene derecho a constituirse en Estado. La alianza formidable entre liberalismo y nacionalismo permite la formación de los Estados nacionales: Alemania e Italia, pero también significa la desmembración de grandes imperios: Austria o el imperio Otomano. No siempre la Nación, cada Nación,forma un Estado. Son númerosos los ejemplos de Estados plurinacionales y los casos de naciones repartidas entre varios Estados (Ej. Los Kurdos).

3. EL TERRITORIO, SU DELIMITACIÓN, LA DESCENTRALIZACIÓN.

El territorio es la base geofísica del Estado, donde se asienta el pueblo de éste. El poder estatal se proyecta sólo en su territorio, fuera de él otro poder estatal será el competente o regirán normas de Derecho internacional. Por tanto , el territorio, excluye (función negativa) a cualquier otro poder y, al mismo tiempo y paralelamente, se ofrece como escenario ,ámbito ,de la acción estatal (función positiva).

La delimitación del territorio estatal la realizan las fronteras. Aunque se hable en ocasiones de fronteras naturales, nos interesan sólo las fronteras jurídicas, que pueden coincidir o no con las naturales. La delimitación de fronteras no puede ser un acto unilateral del Estado puesto que requiere el reconocimiento de las mismas por parte de los demás Estados (reconocimiento internacional). Por eso, casi siempre, la delimitación es fruto de acuerdos internacionales, bilaterales o multilaterales.

El territorio comprende, el suelo, el subsuelo y el espacio aéreo, así como el mar territorial. También forman parte del territorio estatal sus embajadas y buques bandera.

Las características del territorio estatal son:

1) Unidad: el territorio es único.

2) Indivisibilidad: no cabe fragmentar el territorio.

3) Impenetrable: al excluir la potestad de un Estado ajeno, ninguna autoridad puede legítimamente, actuar dentro del territorio estatal, salvo excepciones de extraterritorialidad.

4) Inalienable: no puede venderse ni cederse.

Al Estado corresponde regular su estructura territorial: organizarse territorialmente. Y puede hacerlo de muy diversas maneras. Es común a todos los Estados la organización municipal en el escalón más próximo al ciudadano. Más arriba, el Estado puede organizarse como Estado unitario o como Estado descentralizado, la descentralización política consiste en distribuir el ejercicio del poder político entre entes de distinto ámbito territorial. Por ejemplo, el Estado central se reserva ciertos poderes que ejerce en todo el territorio nacional, mientras que las comunidades Autónomas se ocupan de otras competencias para su ejercicio en el ámbito territorial menor de sus propias comunidades. En el Estado unitario, centralizado, el reparto explicado no existe.

4. PODER POLÍTICO Y SOBERANÍA.

Poder político y sociedad

El poder surge en todo grupo humano y supone que uno o varios sujetos del grupo imponen su dominio a los restantes . Salvo arcaicas e indemostrables excepciones, siempre las organizaciones sociales de las que tenemos noticia vieron surgir en su seno una relación de dominación, de poder.

Estas son las notas del poder político:

1) Se identifica a primera vista con la fuerza: en efecto, detrás del poder siempre encontramos la amenaza de la coacción.

2) Es inherente a las sociedades; como se ha dicho, en todo grupo humano surge una relación de poder.

3) Es creador de organizaciones sociales, las dota de estructura y de un orden.

4) Consta de dos elementos:

a) Dominación, capacidad para hacerse obedecer,y

b) Competencia ,capacidad para adoptar las decisiones correctas en la dirección del grupo social

b) Legitimación el poder político.

El poder aunque siempre amenaza con el uso de la coacción (uso de la fuerza) trata de suscitar la obediencia espontanea de los dominados. Para lograrlo busca su legitimación ,que es lo mismo que decir su aceptación por parte de los dominados; éstos aceptan obedecer al poder, porque consideran que es ejercido legitimamente, por quien debe ejercerlo. La legitimación ha variado a lo largo de la historia; pueden señalarse los siguientes tipos de legitimación:

1) Legitimación divina:Quien ejerce el poder lo hace de acuerdo con la voluntad divina, por la gracia de Dios (es el caso de los faraones, de los reyes absolutos)

2) Legitimación tradicional: se identifica con la legitimidad dinástica: gobierna quien accede al trono de acuerdo con el derecho de sucesión dinástica.

3) Legitimación racional:cuando quien gobierna lo hace gracias a la ley, y ha accedido democráticamente al poder.

4) Legitimación carismática: cuando quien gobierna lo hace gracias a sus dotes personales, carisma.

En la actualidad prima la legitimación racional, pero esta puede combinarse con otros tipos de legitimación que pueden reforzarla (Ej. el gobernante democrático además puede ser carismático y esto último le facilita la tarea de gobierno)

c) Poder del Estado y Soberanía

Hemos explicado que lo propio del poder político estatal era el ser soberano, es decir originario, perpetuo, absoluto, excluyente. Su conformación jurídica reflejó su nacimiento histórico: la imposición del poder regio sobre los poderes inferiores y la negación de los poderes universales (imperio y papado). El resultado es un poder absoluto ,pero sólo en el territorio del Reino, del Estado.

Aunque el Rey encarne ,al ser el titular, la soberanía ,ésta ya no es un elemento personal, sino un elemento objetivo del Estado: la soberanía es estatal no personal del Rey. Se objetiva así el poder estatal que existe y es perpetuo, como apuntó Bodino, independientemente de quien lo encarne y sea su titular. Por eso cuando la revolución francesa termina por ejecutar a Luís XVI, no desaparece Francia porque el Rey sólo había sido el titular de la soberanía que los revolucionarios habían transferido a la Nación francesa. En el tránsito nunca está en peligro la supervivencia del Estado francés, que se convierte, primero, de Estado absoluto en estado monárquico constitucional y, finalmente, en Estado republicano.

La soberanía, es pues, del Estado y, como dice Lucas Verdú, consiste en la “la capacidad de dominación del Estado sobre el pueblo y el territorio mediante los órganos creados por la Constitución”. Una capacidad de dominación originaria (porque no deriva de otro poder), perpetua (porque se perpetúa en el tiempo como el Estado mismo) y absoluta (porque el poder constituyente puede decidir lo que quiera en el momento de darse la Constitución)

De acuerdo con esa naturaleza originaria, perpetua, absoluta, la soberanía se caracteriza por ser: indivisible (forma un todo); intrasmisible; impresciptible (no prescribe), e inviolable (no puede atacarse porque es irresistible)

En el curso de la historia ha variado la titularidad de la soberanía : en el Estado absoluto monárquica; popular o nacional en los Estados liberales; compartida entre el Rey y la Nación en otros casos. También se habla de la soberanía del Parlamento y, más recientemente de soberanía de Constitución.

La titularidad de la soberanía afecta a la legitimación del poder político: Así, en el Estado absoluto, como la legitimación derivada de la persona del Rey, éste era el titular. En el Estado liberal y en el democrático, por el contrario, debía ser la Nación o el pueblo el titular o la titular de a soberanía, porque ésta última no podía ser ejercida ya por el monarca, ajeno por completo al nuevo esquema legitimador que trajeron consigo las revoluciones burguesas.

Nos hemos referido, de pasada, a la soberanía de la Constitución. En puridad la Constitución no es soberana, es soberano el pueblo que en ejercicio de su soberanía se da una Constitución; el pueblo actúa como poder constituyente y cuando aprueba la Constitución es ésta la que comienza a regir el ejercicio del poder político que llevan acabo los órganos del Estado. Estos últimos no actúan como soberanos, sino de acuerdo con la Constitución, convertida así en fuente de validez y de legitimación de los actos de todos los podes públicos.

Uno de los contenidos fundamentales de la soberanía, es pues, la competencia de la competencia, es decir la capacidad de crear órganos y de atribuirles a cada cual sus competencias. El soberano, en el momento de aprobar la Constitución, crea los órganos del Estado y les encarga funciones concretas.

Los órganos del Estado ejercen, por tanto, funciones derivadas de la soberanía, pero no la soberanía misma, porque ésta la ejerce únicamente su titular, el pueblo, en el momento constituyente. Los órganos del Estado ejercen sus facultades regladas por la Constitución y proyectan hacia dentro su actividad (legislando, ejecutando, administrando justicia) o hacia afuera (relaciones internacionales, el Estado como sujeto de derecho internacional).

5. EL ESTADO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Es Hans Kelsen el principal exponente de una línea de pensamiento que identifica al Estado con su Ordenamiento Jurídico. El Estado es en suma la personificación del sistema de Normas, pero no hay más realidad que las normas jurídicas: su creación o derogación , la vida de las normas. La vida del Estado es, por tanto, la vida de las normas

Según la teoría kelseniana el pueblo no es más que el ámbito personal de validez de las normas; el territorio ,el ámbito espacial de validez y el poder político sería la validez misma y la eficacia del Orden Jurídico. La soberanía no sería otra cosa que la cualidad del orden normativo.

El poder político se manifiesta en funciones del Estado que ejercen los órganos del mismo, pero los órganos no son sino personas que actúan en calidad de titulares del órgano; y actúan conforme prevean las normas que regulen el funcionamiento de ese órgano. Al actuar como titular del órgano la actividad humana se imputa al órgano, el Estado entonces es responsable de los actos del titular que valen como actos estatales (imputación)

La multiplicidad de funciones estatales se reduce para Kelsen a una : la creación de normas jurídicas. El Parlamento crea las normas generales y, al ejecutarlas o aplicarlas, el poder ejecutivo o los jueces no hacen otra cosa que crear normas jurídicas particulares (para el caso concreto). Como decíamos antes, para Kelsen la vida del Estado es la vida del Derecho: Un proceso constante de creación normativa y de concreción de las normas generales por las normas particulares (desde la Constitución a una sentencia)

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TEMA 4

DERECHO CONSTITUCIONAL I

LECCIÓN 4: CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN

1.Nacimiento y evolución del constitucionalismo. 2.Diferentes conceptos de Constitución 3. Contenido de la Constitución :lo formal y lo materialmente constitucional.4.Constitución en sentido formal y Constitución en sentido material.5. Formula Política de la Constitución

1.NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO.

La Constitución es la expresión jurídica del liberalismo; através de ella las fundamentales ideas de la división de poderes y de reconocimiento de los derechos individuales se materializan en normas jurídicas. Aunque todas las Constituciones liberales y

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posteriormente también las democráticas presentan esos dos rasgos apuntados (separación de poderes y derechos individuales), no siempre se llega al objetivo por la misma vía ni las experiencias históricas nacionales son, si quiera parecidas. Por eso, podemos siguiendo a C. de CABO, distinguir cuatro típos históricos de constitucionalismo, a saber:

1. Constitucionalismo evolutivo (inglés).

2. Constitucionalismo originario (Estados Unidos )

3. Constitucionalismo revolucionario (Francia) y

4. Constitucionalismo alemán

Quedan esos cuatro constitucionalismos como modelos históricos a los que se parecen, más o menos las experiencias nacionales particulares. Así, el constitucionalismo español se aproxima,sobre todo, al constitucionalismo francés. Pero analicemos ahora los cuatro tipos enumerados

a) Constitucionalismo evolutivo

Como ya se ha dicho, se trata del modelo inglés. Tambien en el plano de lo jurídico-político Inglaterra es particular y se singulariza. Si en el continente europeo se llega al Estado liberal (al constitucionalismo, en suma) luego de consolidar un Estado Absoluto con plena concentración de poderes en manos del rey, en Inglaterra el mismo objetivo se logra con lenta evolución de las instituciones medievales. En efecto, nunca hubo absolutismo en Inglaterra porque los conflictos ente los reyes Estuardo,que trataron de implantarlo , y el Parlamento se saldaron siempre con la victoria parlamentaria. Mientras en Francia, en España y en todas partes los parlamentos de origen medieval llevaban una vida languideciente a la sombra del poder regio, en Inglaterra con el orden estamental, el rey reinaba en virtud del pacto estamental (rey y Parlamento :Carta Magna 1215)

En la historia inglesa el Parlamento pasó, en una lenta evolución, de ser una institución tipicamente medieval, con funciones casi exclusivamente tributarias, a conformarse como Parlamento moderno (separación en dos Cámaras:Comunes y de los Lores, iniciativa legislativa, (bill )que luego se impusieron al monarca). El Parlamento defendió las libertades medievales y al transformarse éstas en libertades modernas también el Parlamento se modernizó. La adquisición de funciones legislativas (primero de iniciativa al rey y luego de efectiva legislación) convirtieron al Parlamento en órgano central . Se dice todavía que el parlamento inglés lo puede todo salvo convertir a un hombre en mujer y a la inversa. Pero esta supuesta soberanía parlamentaria tiene que matizarse porque el Parlamento ha defendido históricamente, frente a los intentos absolutistas en un primer momento, las libertades que recogían las normas constitucionales.

No existe en Inglaterra una Constitución propiamente dicha,ni siquiera se habla de Estado, sino de Corona. Las normas fundamentales de la convivencia en aquél país se encuentran en varios textos promulgados a lo largo de la historia ( desde la Carta Magna de 1215 a las Parliament Act de 1911) y en numerosas costumbres y convenciones constitucionales.Todas estas normas podría derogarlas en cualquier momento el Parlamento , como podría derogar una ley cualquiera (Constitución flexible). Por eso hablamos en el párrafo anterior de soberanía del Parlamento. Sin embargo , el apego a la tradición y el buen funcionamiento del sistema hacen innecesario la promulgación de una Constitución escrita que regule sistemáticamente toda la materia constitucional. Nunca actuó por tanto, en Inglaterra un poder constituyente porque, de encarnarlo alguien sería, el Parlamento que también es titular del poder constituido legislativo. La distinción entre poder constituyente y

poderes constituidos (ver lección 5ª) no tiene , en el análisis del constitucionalismo inglés apenas utilidad.

Las dos características del Estado de Derecho; separación de poderes protección de los derechos se dieron, sin embargo, en primer lugar en Inglaterra. La separación de poderes arranca de la distinción medieval rey (poder ejecutivo) y estamentos (parlamento) que evoluciona y se moderniza. La independencia de los jueces proviene de su multisecular prestigio y es pilar del tercero de los poderes, el judicial, de la trilogía que Monstesquieu analizó y consagró como principio de validez universal.

Los derechos individuales tampoco están sistemáticamente declarados, sino que son fruto del derecho consuetudinario ,consagrado por la jurisprudencia de los tribunales mediante los precedentes (common law). Los jueces han interpretado este derecho para extraer de él nuevas libertades y derechos (por ejemplo el derecho a la intimidad del derecho de propiedad)

b) Constitucionalismo originario

Las trece colonias inglesas en Norteamérica , que se independizaron de la metrópoli y luego formaron los Estados Unidos ,compartían y todavía comparten con Gran Bretaña la misma cultura jurídica (la del Common law). Al independizarse tuvieron que inventar un constitucionalismo propio original , de ahí su nombre originario. No podían mantener una tradición monárquica y tuvieron ,entonces, que crear un constitucionalismo propio, muy distinto del inglés ,aunque compartiera con éste la cultura del Common law

Analicemos sumariamente los acontecimientos históricos y su correspondiente plasmación jurídico-política: cada una de las trece colonias se regía por una Carta, Norma Fundamental de la colonia ,establecida por los propios miembros de la comunidad; dichas cartas habían sido aprobadas por la metrópoli luego de comprobar su acomodo con el derecho inglés. El modo democrático en el que cada Colonia producía su Carta correspondía a la tradición puritana de los covenants ( los miembros de la comunidad religiosa determinan por si mismos las normas organizativas de la comunidad)

Cuando la colonias se sienten postergadas por la metrópoli que no les permite dejarse oír aunque les exige el pago de impuestos, consideraron los americanos que el pacto con Inglaterra estaba roto por incumplimiento de ésta última y se sintieron libres de organizarse independientemente: En 1776 la declaración de Independencia de Filadelfia sella la ruptura con Inglaterra; ésta no acepta lo que considera rebeldía y comienza la guerra. Para mejor organizarse los trece nuevos Estados (la independencia, declarada conjuntamente, supuso la creación de trece Estados soberanos) forman la Confederación.Terminada la guerra se plantea la necesidad de estrechar los vínculos entre los trece Estados (todo ellos con sus propias Constituciones). Era preciso, sin embargo, respetar la libertad de cada Estado. Con este fin la Constitución de los EE.UU. inventa el federalismo, mediante el cual los Estados ceden parte de su soberanía a las autoridades de la Unión pero retienen la propia en aquellas materias no cedidas a la Unión. Por lo dicho la Constitución estadounidense de 1787, además de ser la primera Constitución moderna que reúne todos los atributos que hoy predicamos de un Norma Fundamental , es la primera que organizó un Estado Federal.

La justificación del movimiento independentista se expresó en el segundo Congreso Constitucional de Filadelfia. Al contrario de lo que sucedió en el Primer Congreso, que fue el de la reacción de las colonias frente a la metrópoli pero fundándose en el propio derecho inglés, en el segundo Congreso se invocó abiertamente el derecho natural y en él se justificó la libertad del pueblo norteamericano para independizarse.

En el plano constitucional estricto, la Constitución de 1787 consagra las ideas liberales de separación de poderes y de protección de los derechos naturales del hombre y lo hace con una norma aprobada por el poder constituyente democrático el “Pueblo de los Estados Unidos” (art.I Constitución de 1787). Como primera Constitución escrita plasmaba además un pacto entre los Estados que creaban la Unión. Era preciso delimitar su reforma para evitar la ruptura de ese pacto; Por eso la Constitución de 1787 es , además, la primera constitución rígida (Ver lección 11, sobre rigidez constitucional)

En resumen , la Constitución de 1787 es la primera Constitución, en sentido moderno , de la Historia, la primera que introduce la rigidez constitucional y la primera en organizar un Estado Federal.

La rigidez constitucional se completó pocos años después con un sistema para asegurar que las leyes contrarias a la Constitución no serían aplicadas: se trata de un sistema de control de constitucionalidad difuso protagonizado por todos los jueces:Fue la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en 1803, S. Marbury v, Madison la que introdujo el judicial review y consagró , también por primera vez en la Historia , la supremacía constitucional (Ver lección 16)

c) Constitucionalismo revolucionario

El constitucionalismo francés no es lineal, como el evolutivo inglés o el originario estadounidense; éste último, aunque nace de un hecho revolucionario e independentista, mantiene desde sus orígenes la estabilidad política y la continuidad jurídica. En Francia, por el contrario ,se termina con el absolutismmo,que no existía previamente ni en Inglaterra ni en los EE.UU., y va experimentando: primero, la revolución y la Monarquía constitucional, la dictadura de la Asamblea, el sistema convencional, el directorio, de nuevo la monarquía (antes el imperio napoleónico),el cesarismo plebiscitario de Napoleón III, la República y dentro de esta sucesivas experiencias parlamentarias hasta el actual semipresidencialismo. Cada cambio político se reflejó en una nueva Constitución a menudo precedida por hechos revolucionarios. Todos estos experimentos históricos y constitucionales hacen de Francia el “laboratorio constitucional” de Europa.

La revolución francesa fue necesaria para sustituir la titularidad regia de la soberanía para atribuírsela a la Nación. Fue un cambio traumático ,el paso de un Estado absoluto al Estado liberal. Se debatieron en los momentos revolucionarios las grandes cuestiones político-jurídicas: democracia de identidad o democracia representativa; la titularidad de la soberanía y otras cuestiones fundamentales. Todo podía hacerse entonces, se podía optar por la vía más democrática o popular o encauzar la revolución más ceñida a los itereses de la burguesía. Resultó esto último; el Estado resultante de la revolución fue un Estado liberal burgués y se optó por el principio representativo donde lo representado era la burguesía que se identificó con la Nación (Sieyes).Fue el abate Sieyes quien en su opúsculo ¿Qué es el tercer Estado? llevó a cabo en el plano teórico esa identificación entre Nación y burguesía.

En el Constitucionalismo francés la voluntad nacional es siempre representada por el Parlamento (Asamblea Nacional) y éste acaba siendo elegido por un cuerpo lectoral compuesto por la burguesía (sufragio restringido).

Como la voluntad nacional es siempre igual a sí misma , la voluntad nacional que se expresa en el momento constituyente no puede imponerse a esa misma voluntad expresada en la ley. La ley es entonces voluntad incondicionada de la Nación y fuente primaria del derecho (monismo legal: Ver lección 12ª)

d) Constitucionalismo germánico

Desde la creación del Imperio Guillermino (unidad alemana patrocinada por Prusia), la burguesía, temerosa de los alzamientos populares al estilo francés, pacta con la nobleza y con el monarca la subsistencia del principio monárquico. El rey sigue siendo soberano, pero la titularidad de la soberanía la comparte con el Parlamento que representa (sufragio restringido) los intereses de la burguesía.

Se habla así de soberanía compartida ,siendo la Constitución fruto de un pacto entre el Rey y la Nación (burguesía)

Las funciones normativas primarias se reparten entre los dos soberanos, al Parlamento corresponde legislar en materia de libertad y propiedad, al monarca se le reservan las demás materias. No ocurre como en el modelo propotípico francés, donde sólo el Parlamento ostenta funciones normativas primarias; en Alemania estas funciones se comparten gracias a un reparto de materias (dualismo germánico-reserva material-concepto material de ley:ver lección 12ª)

El modelo dual germano se mantiene hasta la caída, después de la primera guerra mundial, del Kaiser (emperador). Durante este tiempo fueron muchas las aportaciones científicas a la Teoría del Estado y a la Ciencia jurídica de los autores alemanes (Laband, Gerber, Jellinek, entre otros); a destacar:la teoría de los elementos del Estado, la de su personalidad jurídica, la teoría de los órganos del Estado o la tesis de los derechos públicos subjetivos ,de Jellinek.

2.DIFERENTES CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN

Para un lego en derecho la Constitución es la norma más importante del Estado. Sin embargo esto, que es cierto, se diluye entre los especialistas que enfocan el análisis de la Constitución desde muchos puntos de vista distintos y llegan a conceptos de Constitución divergentes entre sí. Veamos los más importantes:

a) Concepto racional normativo: complejo normativo, sistema de normas , impuesto de una sóla vez y que regula exhaustivamente al organización del Estado

Traslación a la esfera constitucional del concepto de ley acuñado por la Ilustración (la ley expresión de la razón). Fe en la posibilidad de regular con la norma la vida de los Estados.

Rasgos de este concepto

a) Disolución de las instituciones en competencia.

b) Despersonalización de la soberanía:la Constitución es soberana

c) Constitución escrita

d) Rígida:distición formal de las otras fuentes.Distinción entre poder constituyente y poderes constituidos

La Constitución como fuente de validez del resto de las normas. Normas sobre producción de normas (Kelsen):es decir , la Constitución regula la creación del derecho infraconstitucional, al establecer qué órganos y a través de qué procedimientos se va aproducir el derecho.

Las fuentes normativas (actos normativos mediante los cuales se expresa la voluntad del legislador) son creadas por la Constitución. Sólo los órganos creadores del derecho permitidos en la Constitución pueden actuar produciendo normas jurídicas y sólo pueden producirlas conforme al procedimiento previsto en la Constitución (disciplina de creación del derecho)

b) Concepto historico-tradicional: La Constitución se entiende como una sucesión de actos normativos y costumbres legítimas porque están ligados al despliegue histórico de un pueblo y consolidados en el tiempo.

La estructura resultante es, pues, fruto de una lenta transformación histórica (continuidad) Ej: Inglaterra.

Rasgos de este concepto:

a) La constitución no posee mayor rango que la ley

b) No se produce una despersonalización de la soberanía (Ej. Parlamento inglés)

c) Concepto sociológico: La Constitución es fruto del estado de cosas de presente, no es un deber ser (concepto racional normativo), sino un ser ;el deber ser ha de adaptarse al ser.

Aunque el pasado pueda determinar el presente, es éste el que cuenta.

Ej: Lasalle ¿Qué es una Constitución?: la suma de los factores reales de poder que rigen un país en un momento determinado.

d) Jurídico-material: La Constitución impone un orden de valores, es decir, todo ordenamiento jurídico y, en general, la convivencia social están guiados por las afirmaciones axiológicas de la Constitución. Por ejemplo nuestra Constitución (art.1) proclaman como “valores superiores del ordenamiento jurídico, la libertad, la igualdad, y el pluralismo político”, y reconoce en el artículo 10.1 “la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes”. La constitución recoge y formaliza una cierta interpretación de la vida, de la convivencia; no se limita a ordenar la producción del derecho, sino que dota a éste ,con los valores, de un común denominador material, exigiéndole que su contenido (el del derecho) sea respetuoso con las afirmaciones valorativas de la Constitución.

e) Conjunto de decisiones políticas:La Constitución sería, desde este punto de vista, la decisión política fundamental sobre la convivencia de la Nación adoptada por quien tiene la titularidad de la soberanía. La Constitución no sería en realidad el Texto escrito , sino la decisión política misma (Es la tesis de Carl Schmitt)

De todos los conceptos explicados puede extraerse algo útil: Del racional-normativo porque efectivamente la Constitución es la norma jurídica fundamental del Estado. De los demás porque sus puntos de vista complementan el racional-normativo y permiten un mayor apego del derecho a la realidad.

3. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN :LO FORMAL Y LO MATERIALMENTE CONSTITUCIONAL

La Constitución debería regular todo lo que es esencial para la vida del Estado; esta materia política fundamental forma lo materialmente cosntitucional. Pero no siempre la Constitución escrita convierte en formalmente constitucional (todo lo regulado en la Constitución) todo lo materialmente constitucional; y, a la inversa materias no constitucionales son incorporadas a la Constitución escrita. Lo ideal sería que todo lo materialmente constitucional se recogiera en la Constitución escrita ,así lo formal y lo materialmente constitucional coincidirían.

4.CONSTITUCIÓN EN SENTIDO FORMAL Y CONSTITUCIÓN EN SENTIDO MATERIAL

La Constitución en sentido formal es la Constitución escrita, formalizada como norma jurídica: pero la eficacia de la Constitución escrita, formal, depende de su consonancia con la Constitución material; ésta se identifica con la fuerza normativa de la voluntad política (fuerzas políticas que promueven la Constitución formal y que la defienden luego de su promulgación).

He aquí un reflejo , en el plano constitucional , de la tensión entre derecho y realidad:la Constitución escrita sólo se aplica, es eficaz, si coincide con la Constitución material, es decir, si refleja y protege en el plano jurídico las ideas e intereses de las fuerza políticas que se sustentan la Constitución escrita.

5. FORMULA POLÍTICA DE LA CONSTITUCIÓN

LUCAS VERDÚ, acuñador del concepto afirma que la formula política de la constitución es la “expresión ideológica ,jurídicamente organizada en una estructura social”.

La Constitución escrita formaliza la ideología y los valores de las fuerzas políticas que forman la Constitución material; al hacerlo se asegura el sustento necesario para ser eficaz (aplicable); Si la fórmula política de la Constitución no reflejara esos valores e ideologías sino otros ajenos a las fuerzas políticas dominantes, entonces la Constitución no se aplicaría y muy probablemente sería sustituida por otra Constitución que sí lo hiciera.

Nuestra Constitución (arts. 1y 2 ,sobre todo) sintetiza la fórmula política; fue fruto del acuerdo (consenso) entre todas las fuerzas políticas presentes en el momento de elaborarse la Constitución

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TEMA 5

DERECHO CONSTITUCIONAL I

LECCIÓN 5: ELEMENTOS DE LA TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN (I)

1. Funciones política y jurídica de la Constitución. 2. Formas políticas

Ya sabemos que la Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico del Estado ;cumple por ello la función jurídica que como tal norma le corresponde. Pero al regular lo político, también cumple la Constitución una función política. Es muy difícil separar ambas funciones porque en realidad es una sola: regular jurídicamente lo esencial de lo político. Sin embargo, podemos separarlas para entenderlas mejor pero advirtiendo que la función jurídica sirve al cumplimiento de la función política y ésta sustenta aquélla.

a) Función jurídica: La Constitución , ya se ha explicado en lecciones precedentes, predetermina formal y materialmente el derecho infraconstitucional , es decir, establece qué órganos a través de qué procedimiento y con qué contenido se aprobará el derecho futuro.

Unida a la anterior función, la Constitución establece además la estructura territorial del Estado (centralizada o descentralizada) , reparte competencias entre los diferentes poderes

Constituidos y arbitra los mecanismos de resolución de los conflictos entre ellos. Se ocupa además de regular las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (derechos individuales).

Además la Constitución consagra los valores y principios que inspiran todo el Orden jurídico.

b) Función política: Al cumplir su función jurídica , la Constitución cumple a su vez la función política de ordenar el proceso de integración estatal: La integración es el fenómeno descrito por el jurista alemán de entreguerras Rudolf SMEND; consiste en una dinámica en la que se dan cita varios elementos, entre ellos el jurídico, que tiene como resultado la pervivencia del Estado. El elemento jurídico, la Constitución , es importante para ordenar el proceso de integración.

Si la Constitución escrita refleja la Constitución material, contribuye decisivamente a la integración ; si no la refleja, la Constitución escrita perderá irremediablemente eficacia , no se aplicará.

La Constitución, como toda norma jurídica, regula la realidad de una determinada manera y tiende a conservarla. Sin embargo, las Constituciones modernas, que incluyen numerosas cláusulas programáticas, anticipan la evolución social futura ( Ej. Capítulo III, Título I de nuestra Constitución) por ello , la Constitución tienen también una función social transformadora de la realidad. Además de conservar lo que hay, se pretende su transformación, mejora, en el futuro.

2.PODER CONSTITUYENTE

a) Concepto y naturaleza

LUCAS VERDÚ: “Poder constituyente es la voluntad originaria , extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política”.

Carl SCHMITT: “Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre el modo y forma de la propia existencia política”

Naturaleza del poder constituyente: esa voluntad política ,que se manifiesta en el momento constituyente y que se formaliza en la Constitución, tiene los siguientes caracteres, es decir el poder constituyente es:

1. Originario: se justifica por si mismo, no deriva de ningún otro poder, no actúa por orden de ningún otro poder.

2. Soberano , es decir , absoluto e ilimitado. Actúa sin límite alguno, salvo los que deriven de la lógica democrática.

3. Prejurídico: Al ser originario y soberano , el poder constituyente no está sometido a normas jurídicas previas;es, en resumen, prejurídico.

4. Extraordinario: No actúa más que en contadas ocasiones. Cuando su voluntad se plasma en la Constitución ,es ésta la que ordena el ejercicio del poder político; entonces, el poder constituyente desaparece y actuán los poderes ordinarios.

5. Unitario e indivisible: el poder constituyente no actúa fragmentando sino unitariamente.

b) Titularidad del poder constituyente

La titularidad corresponderá a quien pueda cumplir la función constituyente. Pero desde el punto de vista democrático sólo puede admitirse la titularidad popular o nacional. Por esa vía

se legitima al Estado: el pueblo o la Nación impone a los gobernantes y a sí mismo una Constitución. Se logra así una síntesis entre el principio democrático y el principio representativo, puesto que los gobernantes, representantes, gobiernan de acuerdo con la Constitución que expresa la voluntad del soberano.

- Diferencias en el modo de entender el ejercicio del poder constituyente:

a) EE.UU. versión del acto constituyente como pacto social entre los propios ciudadanos (covenants) en los que se fijan las reglas de la organización política en la comunidad.Convención y referéndum.

b) Francia (Sieyes): la soberana es la Nación y ésta actúa a través de representantes (soberanía real de los representantes). Incorporación al proceso constituyente del principio representativo.

- Clases de procesos constituyentes:

a) Constituciones consuetudinarias: no cabe hablar, en puridad, de un proceso constituyente.

b) Constituciones escritas:

1. Procedimientos externos: acto imputable a otro Estado. Ej RFA, Japón (1947), Australia, Canadá.

2 Procedimientos internos (del propio Estado)

a) Procedimientos monárquicos :constituciones otorgadas o pactadas.

b) Procedimientos democráticos

- Asambleas constituyente o convención.

-Referéndum.

-Pacto entre Estados.

c) Procedimientos autocráticos: Partido único, plebiscito

c) Poder constituyente y poderes constituidos.

Como su propio nombre indica el primero constituye y constituye los poderes constituidos; éstos son creación del poder constituyente .La Constitución jurídifica esa creación: los poderes constituidos existen porque la Constitución , voluntad formalizada del constituyente, los crea y regula sus funciones y organización. Esta relación es jerárquica: los poderes constituidos están sometidos a la Constitución , es decir, a lo querido por el poder constituyente.

Los rasgos que caracterizan al poder constituyente son los opuestos a los característicos de los poderes constituidos. Así, el poder constituyente es originario ,los poderes constituidos son derivados pues provienen, precisamente, de la voluntad constituyente; si ésta es soberana, absoluta e ilimitada, los poderes constituidos son derivados pues provienen precisamente de la voluntad constituyente; si ésta es soberana, absoluta e ilimitada, los poderes constituidos son limitados en la Constitución , la cual les encomienda funciones tasadas y los organiza de una determinada manera (Ej. Parlamento bicameral y fución legislativa en España). Los poderes constituidos son jurídicos, funcionan de acuerdo con lo establecido para ellos en la Constitución; y pueden fragmentarse en varios poderes (hablamos de poderes, no de poder constituido) por ejemplo , el legislativo, el ejecutivo, el judicial. Además, la actuación de los poderes es cotidiana, ordinaria, y no extraordinaria como la del poder constituyente.

Los poderes constituidos no pueden disponer de la Constitución y modificar la rigidez constitucional. (Ver lección 15) y si la incumplen pueden recibir una sanción (justicia constitucional. ver lección 16 y ss)

d) Relaciones entre el poder constituyente y el poder de reforma

Hay, sin embargo, un poder constituido creado por el constituyente, que sí puede modificar la Constitución, se trata del poder de reforma. Este poder puede modificar el texto constitucional, pero sólo siguiendo el procedimiento que el constituyente reguló en la Constitución. El poder de reforma ,aunque su tarea coincida funcionalmente con la del constituyente ( regular lo materialmente constitucional), no es un poder originario, soberano o prejurídico porque está sometido a la Constitución como el resto de los poderes constituidos.

e) Peculiaridades de la Transición española

La transición política española, que comenzó con la muerte de Franco y concluyó formalmente con la promulgación de la Constitución de 1978, se configuró como una reforma del ordenamiento jurídico franquista. No hubo pues, ruptura de la continuidad jurídica del franquismo. Sin embargo, materialmente se trató de un proceso constituyente: Había cambiado la Constitución material y era preciso sustituir el ordenamiento fundamental del régimen anterior por otro que sintonizara con esa nueva Constitición material.

La transición se encauzó jurídicamente de la siguiente manera: primero, las últimas Cortes franquistas aprobaron, de acuerdo con el procediemiento de reforma previsto, una nueva ley fundamental (Ley para la Reforma política de 1977) que entró en vigor luego de su ratificación en referéndum por el pueblo español. Había ya una nueva Constitución material: el rey y las fuerzas políticas democráticas.

Segundo: la ley par la Reforma política introdujo un nuevo procedimiento de reforma en el que se preveía la elección por sufragio universal de las Cortes Generales. En la ley para la Reforma se proclamaba también el principio democrático y los derechos fundamentales, lo que materialmente chocaba con los principios franquistas. Las Cortes Generales elegidas conforme a la ley para la Reforma Política reflejaban el pluralismo político de la Constitución material. Aquellas Cortes Generales, ya democráticas pero todavía actuando dentro de la legalidad franquista, aprobaron la Constitución de 1978 sometida a referéndum y ratificada por el pueblo español. La Constitución de1978 derogó expresamente todas las leyes fundamentales del Franquismo.

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TEMA 6

DERECHO CONSTITUCIÓNAL I

LECCIÓN 6: ELEMENTOS DE LA TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN (II)

ORDENACIÓN DEL EJERCICIO DEL PODER POLÍTICO

1. Formas políticas. 2. Separación de poderes: sistema de gobierno. 3. Clases de constitución: criterios clasificatorios y su aplicación a la constitución española de 1978.

Al derecho político interesa las diferentes maneras en las que se ejerce el poder político. Hemos estudiado ya las formas políticas preestatales y los tipos históricos de Estado. Conviene ahora analizar y clasificar los modos diversos de ejercer el poder que se dan en el Estado. Es el Derecho constitucional de cada Estado el que ,precisamente, regula el concreto ejercicio de ese poder. Por ello, por ser el derecho el ordenador de ese ejercio, debemos empezar por ofrecer un concepto jurídico de forma política; siguiendo a LUCAS VERDÚ diremos que la forma política es la “configuración jurídica del modo del ejercicio y organización del poder político, según una interpretación ideológica, en una estructura social”. En efecto, el derecho constitucional, sobre todo, determina qué órganos estatales y a través de qué procedimientos y con qué límites se ejerce el poder.

Lo sustancial de ésta ordenación se halla en la Constitución. Cada Estado presenta su propia Constitución y, por tanto, su propia ordenación del ejercicio del poder. Pero las peculiaridades estatales no son absolutas y pueden hacerse y extraerse algunas generalidades, es decir, algunas formas políticas universales. Por ejemplo, es común a Gran Bretaña, España ,Holanda y a otros países la monarquía, mientras que Francia, Estados Unidos etc, tienen en común la República.

Las distintas formas políticas pueden combinarse entre sí y darnos una idea, en cada caso, de como se ejerce el poder político en un Estado determinado. España sería una Monarquía ( forma de gobierno), una democracia (Régimen político),con un sistema de gobierno parlamentario y una organización territorial descentralizada (forma de Estado). Veamos cada una de las formas políticas apuntadas.

a) Formas de Gobierno: son dos Monarquía y República. La distinción tradicional entre ambas se hallaba en el criterio numérico; en la primera era sólo uno el gobernante (significado etimológico de monarquía) y varios en la segunda. Hoy , sin embargo, el criterio numérico no es sostenible en aquellas monarquías donde el rey en realidad no gobierna (como en España que el gobierno es democrático) sino que ocupa sólo la jefatura del Estado. Por ello hay que utilizar otro criterio de distinción entre Monarquía y República, siendo la primera aquella en la cual el acceso a la jefatura del Estado es dinástica, sucesoria, mientras que cualquier otro procedimiento de acceso a la jefatura del Estado (democrático o no) implica la República.

En los Estados democráticos actuales donde pervive la Monarquía, ésta sólo subsiste porque ya no ostenta la soberanía ni posee poderes políticos relevantes; la soberanía pertenece al pueblo y el poder político no lo ejercen los reyes sino los representantes populares. El monarca ostenta, por voluntad popular reflejada en la Constitución, únicamente la jefatura del Estado con poderes muy limitados y prácticamente simbólicos e integradores.

b) Regímenes políticos: son también dos: Democracia y autocracia.La primera existe cuando se reconoce la titularidad popular de la soberanía y los derechos individuales y la consiguiente separación de poderes. Hay autocracia cuando falta algo de lo imprescindible en democracia (sobre democracia .Ver lección 7ª). Tanto una monarquía como una República pueden ser monárquicas o autocráticas. Ello demuestra que las formas políticas pueden combinarse entre sí. El régimen político expresa la ideología inspiradora del Estado.

c) Forma de Estado. Nos referimos a la organización territorial del Estado. Hablamos de Estado compuesto si el Estado se compone de varios Estados. Ej los EE.UU. o cualquier TEMA 6

Estado federal, se componen de varios Estados que conservan su estructura estatal y su constitución aunque todos juntos formen una federación.

Un Estado unitario es aquél formado por un sólo Estado (Ej. Francia). Es importante tener presente el concepto de descentralización política (distribución de la capacidad de decisión política entre entes de distinta significación territorial Ej entre Estado y CCAA) ,indiscutible en un Estado federal o compuesto, pero presente también en un Estado regional (Italia) o en el Estado autonómico español. Estos dos últimos tipos de Estados descentralizados no son en puridad Estados compuestos aunque el grado de descentralización sea superior al de algunos Estados compuestos.

Interesa, por tanto, mucho más saber el grado de descentralización que la calificación federal o no de un Estado, pues como hemos explicado hay Estados federales (México, Argentina etc.) con grados de destralización muchos más modestos que otros Estados unitarios, pero descentralizados en mayor intensidad (España, Italia).

2. SEPARACIÓN DE PODERES :SISTEMA DE GOBIERNO

En 1960 el inglés Jhon LOCKE había publicado “Dos ensayos sobre el gobierno civíl” justificando la “revolución gloriosa” inglesa de 1688 que supuso la definitiva garantía de la libertad y consagró en Inglaterra la separación de poderes. Esta separación es analizada por LOCKE quien distingue entre poder legislativo (Parlamento), ejecutivo (gobierno) y federativo (de las relaciones internacionales). Para LOCKE el poder judicial era también ejecución aunque se encargará no al gobierno sino a los jueces.

Aunque otros autores anteriores (Aristóteles, Marsilio de Padua) habían estudiado las funciones del Estado e incluso ,como Marsilio ,apuntado el control recíproco, es LOCKE el primero que analiza la cuestión desde el liberalismo.

El mérito, sin embargo , de acuñar el principio de separación de poderes se lo lleva Charles de SECONDANT, barón de MONTESQUIEU, quien en su monumental obra “El espíritu de las leyes” (1748) se ocupa de la experiencia política inglesa en la que detecta una atribución separada de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Su descripción del sistema inglés da paso a la formulación abstracta de un principio de mecánica política (*). La única manera de preservar la libertad es separar los poderes para que éstos se controlen recíprocamente ; de esta suerte no habrá despotismo y se asegura la libertad individual. Al parlamento corresponde el poder legislativo, al gobierno el ejecutivo y a los jueces el judicial;así al no poder hacer uno sólo todas las tareas del Estado y ser cada poder de fuerza similar a los demás ,existen frenos ente los poderes.

Reconoce MONTESQUIEU que la contienda política se produce ,sobre todo,entre Parlamento y gobierno, pues son éstos los órganos políticos por excelencia mientras que el poder judicial es “nulo” y el juez es la “boca a través de la cual hablan las palabras de la ley”.

Han sido muchas las críticas recibidas por este principio, pero todavía es útil, esencial en el Estado de derecho, porque la idea de que el poder controla al poder continúa siendo fecunda. Es más los Estados de derecho actuales han multiplicado los controles recíprocos entre los poderes.

Es cierto ,sin embargo, que la fórmula de MONTESQUIEU en sus detalles no es operativa en los Estados actuales, pero su raíz, la idea de control, es consustancial ,todavía hoy en día , al Estado Constitucional.

Entre las críticas más relevantes cabe destacar; la que impugna la separación de poderes por ser imposible dividir la soberanía; la que denuncia el desequilibrio ente los poderes y la preponderancia consiguiente de uno de ellos; la dificultad de delimitar cada poder ;la existencia de nuevos poderes que no encajan en el esquema original; la incidencia de la separación vertical de poderes (descentralización); la dialéctica mayoría-oposición que se superpone al equilibrio entre lo poderes ; o la sustitución de la vieja trilogía por la nueva de decisión, ejecución y control (Loewenstein)

Son muy variadas las interpretaciones de la separción de poderes (estricta, flexible, mixta...); cada una da lugar a un sistema de gobierno diferente donde se organizan de manera particular las relaciones entre los poderes del Estado. La separación de poderes va ligada a los regímenes políticos democráticos. La autocracia, por el contrario, se caracteriza por la concentración del poder; los sistemas de gobierno autocráticos presentan con mayor o menor intensidad ese rasgo. Los órganos del Estado sirven entonces a un mismo centro de poder del que todos dependen. Los sistemas de gobierno autoritarios (cesarismo plebiscitario, neopresidencialismo) o totalitarios (fascistas ,socialismo real) coinciden todos en sus rasgos antidemocráticos.

El régimen democrático , al imponer la separación de poderes,ofrece un ámbito muy rico de experiencias particulares ( de cada Estado) acerca de como se organiza el ejercicio separado del poder y de como los órganos se relacionan entre sí. Aunque cada Estado presenta peculiaridades propias en su configuración jurídica y en el funcionamiento efectivo de su instituciones , podemos establecer varios modelos, a saber:

a) Sistema de gobierno presidencialista (EE.UU.).

En el modelo histórico inglés, nacido de la revolución gloriosa,(1689), y hasta su evolución al parlamentarismo , el monarca era titular del poder ejecutivo y se contraponía al Parlamento, titular del poder legislativo. Este modelo se incorpora en otras partes, por ejemplo , en España con la Constitución de 1876. Los ministros dependían sólo del monarca.

El influjo inglés es patente en al constitución estadounidense de 1787 que configura una presidencia muy parecida ,en sus poderes, al rey inglés, pero elegida directamente por el pueblo.

El presidente ,como el rey inglés , es jefe del Estado y cabeza del gobierno. Frente a él, el parlamento (Congreso de los EE. UU) ostenta en exclusiva el poder legislativo. Se da así un dualismo paritario. Dos poderes perfectamente diferenciados orgánica y funcionalemnte, ambos elegidos directamente por el pueblo en elecciones independientes. El ejecutivo no depende ,por tanto, del legislativo pues ha sido como éste elegido por el pueblo.

La independencia mutua ,entre el ejecutivo y el legislativo ,implica que el Parlamento no puede derribar al gobierno ni este disolver al Parlamento. No obstante, una compleja serie de controles entre ambos poderes garantiza el equlibrio e impide la hegemonía de uno de los poderes.

Véase la composición republicana de ambas cámaras que contrasta con al presidencia demócrata o a la inversa; esto sería imposible en España (con sistema de gobierno parlamentario). El presidente y el Congreso se controlan recíprocamente pero ni el presidente de lso EE.UU. puede disolver el Congreso ni éste derribar al presidente.

b) Sistema de gobierno parlamentario

Presenta caracteres en ocasiones opuestos al sistema presidencilista. No recoge la rígida separación de poderes del presidencialismo sino que instaura una colaboración entre ellos.

Por un lado se deslinda la jefatura del Estado (monárquica o republicana) y la presidencia del gobierno. La jefatura del Estado actúa entonces como órgano de equilibrio entre gobierno y Parlamento. Históricamente el nacimiento del órgano autónomo gobierno va de la mano de la aparición de la relación fiduciaria entre parlamento y Gobierno. En efecto, los ministros del rey comenzaron a recibir la confianza del Parlamento ya que era necesario crear una conexión permanente entre la legitimación electoral del Parlamento y la ación del gobierno. Así , el gobierno se legitima no por el nombramiento del Jefe del Estado sino por la confianza que le otorga el órgano representativo del pueblo. El nombramiento de los ministros y del jefe de gobierno acaba convirtiéndose en mera confirmación de la voluntad parlamentaria expresada en la investidura. Se habla, entonces, de la relación de confianza entre gobierno y Parlamento, aquél gobierna con la confianza de éste quien puede retirársela (moción de censura)

La dependencia del gobierno, sometido a la voluntad del Parlamento, inclinaba la balanza a favor de éste último. Para recuperar el equilibrio el gobierno se apropia del derecho de disolución regio. El monarca aunque sigue nombrando a los miembros del gobierno y disolviendo formalmente al Parlamento y convocando elecciones , no hace otra cosa sino perfeccionar decisiones bien del parlamento (voto de investidura) o del gobierno (disolución del parlamento). Al margen, pués, de la voluntad política del Jefe del Estado, el gobierno y el Parlamento tienen una relación “existencial”: la existencia del gobierno depende siempre de la voluntad del parlamento y la vida de éste puede terminarse si el gobierno propone al Jefe del estado la disolución del Parlamento y la convocatoria de nuevas elcciones.

La colaboración entre los poderes se refleja también en la tarea legislativa,en la cual el gobierno colabora ,sobre todo ,monopolizando la iniciativa legislativa.

c) Otros sistemas de gobierno

No siempre los sistemas de gobierno principales, el presidencialista (extendido en América) y el parlamentario (Europa y otras partes del mundo), se presentan en toda su pureza. En ocasiones, además ,se mezclan elementos propios del parlamentarismo con otros procedentes del presidencialsimo. Son los sistemas mixtos , el más extendido de los cuales es el semipresiencialista (Francia,Portugal). En el semipresidencialismo el ejecutivo es bifronte: hay, como en el sistema parlamentario, un Jefe de Estado y un Jefe de Gobierno y éste y sus ministros han de contar con la confianza del Parlamento; pero también con la del Jefe del Estado.

La posición preferente del Jefe del estado, presidente de la República, se ve reforzada con poderes importantes (posibilidad de convocar referéndum, etc.) debido a su elección directa por los ciudadanos (como el presidente de los EE.UU.). Los poderes internos e internacionales del Presiente de la República derivan y se justifican en esa elección popular directa.

Últimamente se ha introducido la novedad en algunos sistemas de gobierno parlamentario de que el jefe de gobierno sea directamente elegido por el cuerpo lectoral (Ej: Israel) en lugar de acceder a la jefatura del Consejo de Ministros mediante votación de investidura. Se habla (DUVERGER), entonces de “semiparlamentarismo”.

Otro sistema de gobierno es el suizo o “directorial”.El Consejo Federal elegido por el parlaento ejerce las funciones ejecutivas. Con el tiempo se ha atenuado en Suiza la aplastante hegemonía del Parlamento y el Consejo federal opera como un gobierno moderno. Hay que sumar la tradición suiza del referéndum al que son sometidos los asuntos políticos importantes y no tan importantes. Sin olvidar la democracia directa que funciona en algunos cantones.

3.CLASES DE CONSTITUCIÓN .CRITERIOS CLASIFICATORIOS Y SU APLICACIÓN A LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.

Son varios los criterios que podemos emplear para clasificar los textos constitucionales concretos. En cada periodo histórico han prevalecido ciertos caracteres.Hoy las Constituciones son democráticas, más bien extensas, rígidas, escritas y normativas.

a) Breves y extensas:depende de la amplitud

- Ej. Breves: USA 1787, España 1845 y 1876, Francia 1875.

- Ej. Extensas: Son las que hoy predominan; ej. India, RFA, Italia, Portugal, Weimar 1919, España 1931 y 1978.

b) Otorgadas pactadas o impuestas:según fuera su establecimiento: Otorgadas si eran concesión graciosa del rey (soberano), pactadas si los cosoberanos ,Rey y Nación acordaban una texto constitucional, e impuestas si lo eran por el pueblo ,único titular de la soberanía

- Ej. Otorgadas: Carta Luis XVIII 1814, Francia;Estatuto Real 1834, Carta de Bayona 1808, España;Estatuto Albertino, Italia.

- Ej. Pactadas: 1830 Francia; 1845 y 1876 España;

- Ej. Impuestas: 1791 y 1848 Francia;1812,1837 y 1869 España

c) Escritas y consuetudinarias: las primeras formalizan un pacto para limitar el ejercicio del poder y garantizar los derechos; las segundas son fruto de la tradición decantada en costumbres (Ej. Constitución británica)

d) Flexibles y rígidas. Las primeras son fáciles de derogar o modificar como una ley cualquiera (Ej. Gran Bretaña). Las segundas (casi todas las escritas) se reforman con dificultad

e) Originarias y derivadas : las primeras presentan originalidades, innovan el derecho constitucional universal nacional (ej. constitución 1787 EE.UU.), las segundas no introducen novedad alguna y sólo reproducen instituciones y fórmulas ya consagradas en las Constituciones originarias ( Francia 1791,93 y 1814; Bélgica 1831, URSS 1918 y 1924)

f) Ideológicas y funcionales: las primera desatacan por su gran contenido ideológico formalizado en el texto constitucional; las segundas son ideológicamente neutras (difícil de encontrar, pues la Constitución se inspira en una ideología). Ej. de constitución funcional:Estatuto Albertino de 1848, Italia

g) Normativas ,Nominales y semánticas: Según el grado de cumplimiento, eficacia normativa. Las normativas se cumplirán satisfactoriamente; regular las nominales; mientras que las semánticas tendrán nula aplicación.

h) Clasificación según las normas políticas:

- Constituciones monárquicas o republicanas (formas de gobierno)

- Constituciones federales o unitarias (forma de Estado)

- Constituciones democráticas o autocráticas (Régimen político)

- Constituciones presidencialistas, parlamentaristas o semipresidencialistas (sistemas de gobierno)

i) La constitución española

Extensa, impuesta, rígida, derivada, ideológica y funcional, normativa , monárquica, descentralizada ,democrática y parlamentaria

FIN TEMA 6

TEMA 8

LECCIÓN 8.- LÍNEAS GENERALES DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

Formula Política de la Constitución Española

La fórmula política que la Constitución española recoge para el Estado español se basa en las siguientes notas características:

España es una monarquía constitucional, con soberanía nacional, con una forma de Estado autónomico, el régimen es una democracia con una forma de gobierno parlamentario bicameral, basado en un sistema electoral representativo-proporcional.

Valores superiores

Los valores superiores se recogen en el artículo 1.1. CE: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, que son verdaderos principios fuente, que deben impregnar todo el ordenamiento jurídico y cualquier acción del Estado.

Otro principio básico para la Administración del Estado es la dignidad de la persona humana, que se conforma como fundamento del orden político y la paz social.

En este sentido es obligatorio mencionar el valor de la igualdad, como principio y como derecho fundamental, que se recoge en el artículo 14 CE, y que proclama la no discriminación. En este sentido también el art. 9.1 CE establece que los poderes

públicos deberán promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.

Régimen político: Estado social y democrático de Derecho

Principio democrático: soberanía popular, representación política y derechos fundamentales

El art. 1.1. afirma que España es un Estado social y democrático de Derecho, proclamando de esta forma el principio social, que después se pondrá de manifiesto en la parte de derechos fundamentales y en lo que se ha venido en llamar la Constitución económica.

El art. 1.2 declara que la soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estados.

El art. 6 proclama que los partidos políticos expresan el pluralismo político.

El art. 23 establece como derecho fundamental de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes.

Los derechos fundamentales se regulan en el Título I, donde hay que identificar tres partes:

El capítulo I que hace referencia a la adquisición de la nacionalidad española y a los derechos de los extranjeros en España.

Ya propiamente el capítulo II que en su Sección 1ª recoge el núcleo duro de los derechos fundamentales que gozan de una protección reforzada a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

La Sección 2ª se refiere a los derechos y deberes de los ciudadanos, arts. 30-38, que no gozan de protección reforzada, salvo el 30.2 que regula la objeción de conciencia.

Principio social: igualdad sustancial: Constitución económica y derechos económico-sociales

El capítulo III se denomina “De los principios rectores de la política social y económica. Hay unanimidad respecto a la idea de que se trata de declaraciones de principios que no son vinculantes y, por lo tanto, no alegables o invocables ante los tribunales. Deben inspirar la acción de las administraciones públicas.

En este sentido, la igualdad sustancial significa que los postulados del art. 14 deben repercutir sobre las políticas sociales y efectivas de fomento de la igualdad, especialmente ante situaciones crónicas de desigualdad, algunas en el marco del mercado laboral y, en particular, de las posibilidades de acceso al empleo de personas con minusvalías. También quedarían aquí englobadas las situaciones relacionadas con la discriminación por razón racial.

Estas políticas de fomento de la integración se denominan discriminación positiva, en inglés positive action.

En especial el art. 41 impone la obligación de un régimen público de seguridad y de una prestación de desempleo. El art. 43 proclama el derecho a la protección de la salud; el art. 45 el derecho al medio ambiente, que sería un derecho de tercera generación y que podría eventualmente cambiar de ubicación.

El art. 47 es el polémico derecho a una vivienda digna. El art. 51 recoge la defensa de los consumidores y usuarios.

Forma de Gobierno y Sistema de Gobierno: Monarquía parlamentaria

El art. 1.3 establece que la forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria. En este sentido los constituyentes optaron por una forma política acorde con nuestra tradición histórica, en la que el Rey asumiría un rol de Jefatura del Estado, pero con potestades muy limitadas, al uso de las monarquías constitucionales del resto de Europa occidental y de Japón.

La forma parlamentaria, en este sentido, no es la de un ejecutivo bifronte al estilo francés, porque en España el Jefe del Ejecutivo es el presidente del Gobierno, y no el Jefe del Estado, que asume funciones representativas y formales.

El Título II (arts. 56 a 65) recoge el rol de la Corona en España. Es importante recalcar que por su posición constitucional, la reforma de la forma de gobierno implicaría una reforma agravada y compleja de la Constitución. Supondría un cambio de régimen.

Forma de Estado: unidad nacional y principio autonómico

El art. 2 proclama la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, pero garantizándose el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre ellas.

La cuestión radica en la fórmula del Estado autonómico, que se diseñó para que hubiese dos tipos de autonomías, unas de primer grado y luego todas las demás, pretendiendo recoger las diferencias históricas entre las mismas.

El Título VIII se ocupa de la organización territorial del Estado, en concreto de las Autonomías y de los contenidos estatutarios y de su relación con el Estado.

FIN TEMA 8

Tema 9

Lección 9ª Fuentes del Ordenamiento Jurídico (I):

La Constitución como norma jurídica

1.- Conceptos de ordenamiento jurídico y de fuente del derecho.

El ordenamiento jurídico consiste en el conjunto de leyes, normas y principios jurídicos que conforman todo el panorama legal vigente en un Estado en un momento determinado, es un concepto evolutivo en la medida en que es un conjunto vivo, que recibe nuevas normas y que expulsa (deroga) a otras. El ordenamiento jurídico viene determinado por las fuentes del Derecho, que en España vienen determinadas por el Derecho Civil, ya que es el propio Código Civil el que nos pone de manifiesto cuales sean las mismas. El artículo 1 del CC nos dice que las fuentes del Derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La jurisprudencia se regula en el art. 1.8 CC, afirmando que complementa el ordenamiento jurídico, especialmente la del Tribunal Supremo cuando sea reiterada.No se dice nada al respecto de la Constitución: es importante señalar que la Constitución es en el esquema normativo la cúspide del ordenamiento jurídico, y aunque no se cite por el CC de 1889, hay que considerarla como la máxima fuente normativa, en la medida en que nada en el ordenamiento jurídico puede contradecirla.

2.- Características de las normas constitucionales:

a) Supremacía formal y material

De acuerdo con lo expresado con anterioridad, hay que entender que la supremacía de la Constitución es doble, por un lado es formal, pero también es material. Se afirma la supremacía formal en la medida en que en el esquema clásico de la pirámide normativa, está situada estructuralmente en la cima del ordenamiento jurídico.

Pero esa supremacía formal sería únicamente nominal y estética sino se viese correspondida con la afirmación de la soberanía material, es decir, que la Constitución irradia sus principios sobre todo el ordenamiento jurídico, y debe ser respetada por todas las normas inferiores.

b) Jerarquía

La Constitución, de acuerdo a la afirmación de su supremacía formal, debe tener un rango jerárquico superior, máximo, porque este sería el único admisible si queremos que se respete la supremacía material. Esta posición jerárquica determina que todas las normas inferiores deban ser sometidas a un criterio de compatibilidad con la norma suprema. Esta labor la debe llevar a cabo el Tribunal Constitucional.

c) Rigidez y control de constitucionalidad

Consecuencia explícita y obligada de los principios anteriormente expresados es que la Constitución no puede ser modificada por ninguna norma inferior. A esta incapacidad de poder ser alterada por otras disposiciones normativas inferiores se le denomina rigidez. La rigidez es tanto mayor cuanto más difícil sea reformar la Constitución, ya que la reforma es la única manera de cambiar el contenido de la Constitución.

La siguiente característica de la inamovilidad de la Constitución se plasma en el control de constitucionalidad: la Constitución es rígida porque sólo se puede modificar a través de los propios mecanismos de reforma que ella recoja y autorice. El control de constitucionalidad preserva de que en caso de que la reforma fuese producida por hechos externos -disposiciones legales- haya un ente capacitado para llevar a cabo una tarea de control y de expulsión de lo que se oponga a la Constitución. Esta labor está atribuida al Tribunal Constitucional.

Por ello, si una Constitución se puede reformar a través de las leyes ordinarias, como ocurre en las Constituciones no escritas al estilo anglosajón, se habla de Constitución flexible. Tanto más flexible cuanto más fácil sea modificar la Constitución.

La Constitución española de 1978 es rígida.

3.- Eficacia de las normas constitucionales:

a) Directa

Si se afirma la supremacía formal y material de la Constitución, hay que colegir que sus reglas y sus principios deben imponerse sobre todo el ordenamiento jurídico, esa cualidad también implicaría la afirmación de la eficacia directa de los mismos.

La eficacia directa significa que hay determinados principios constitucionales que se

desarrollo. De otra manera, la Constitución quedaría plenamente en manos del legislador ordinario, que podría interpretar siempre conforme a la mayoría de turno los dictados de la Constitución.

No todo en la Constitución es de aplicación directa, y el Tribunal Constitucional ha sido el encargado -a través de su jurisprudencia- de determinar qué elementos de la Constitución deberían estar dotados de eficacia directa. En este sentido hay que resaltar los derechos fundamentales del Título I, Capítulo II, Sección Primera, y también los principios generales recogidos en el Título Preliminar.

b) Derogatoria

La Constitución -como verdadera norma jurídica que es- recoge una serie de disposiciones derogatorias expresas que se encuentran al final de la misma. Con independencia de las leyes que vienen expresadas explícitamente en esas Disposiciones, por su calidad de norma suprema, la Constitución debe tener la capacidad de derogar y depurar el ordenamiento jurídico que entre en colisión con la misma. Como hemos visto, esa virtualidad la ostenta el Tribunal Constitucional, que es el órgano capaz de determinar con carácter general la capacidad derogatoria de la Constitución.

c) Interposición del legislador

Ya se ha explicado cómo hay algunas disposiciones y principios constitucionales que son de aplicación directa y que están dotados de la capacidad de incidir sin intermediación alguna sobre el panorama jurídico.

Sin embargo, lo habitual es que sea el legislador -las Cortes Generales- las que doten de contenido a los principios constitucionales, precisándolo, determinando su alcance y articulando los derechos subjetivos que se deriven en el ciudadano.

Por supuesto, esta labor no debe ir en contra de la esencia del principio porque de otro modo se estaría desvirtuando el espíritu de la Constitución. Volvemos a indicar aquí que el órgano competente para definir si la actividad legislativa ha sido congruente con el espíritu de la Constitución es el Tribunal Constitucional, que por esa misma razón se le ha llegado a calificar de legislador negativo.

d) Normas promotoras y finalistas.

De este modo, la Constitución contiene tanto normas promotoras como finalistas. Las normas promotoras exigen una acción del legislador ordinario para que puedan ser aplicables en la vida diaria. Sin embargo, las normas finalistas exigen un resultado del legislador, viniendo en gran parte ya determinado en el propio texto constitucional cuál sea el resultado que deba lograrse.

4.- Interpretación de todo el Orden jurídico conforme a la Constitución

Consecuencia de todo lo expresado con anterioridad es la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico sea interpretado conforme a los principios recogidos en la Constitución. Esta labor obliga a todos los poderes públicos conforme a lo determinado por el artículo 9.3 CE, y por tales hay que entender los poderes constituidos: el Gobierno, las Cortes y el Poder judicial.

La interpretación que hagan de la Constitución los poderes constituidos podrá revisarse en última instancia por el Tribunal Constitucional, que es el único capacitado para fijar de manera definitiva cuál sea la correcta interpretación de una disposición recogida en el texto constitucional.

5. Reforma de la Constitución:

a) Rigidez constitucional: origen histórico

La rigidez constitucional es una institución relativamente moderna, ya que hasta las Constituciones posteriores a la Primera Guerra mundial no aparecen los primeros mecanismos de reforma y de control en su propio articulado. De hecho las primeras

que recogen los instrumentos de afirmación de la rigidez son la Constitución de Weimar de 1919 y la Constitución austriaca de 1920.

Se busco con la instauración de la reforma y del control de constitucional a través de los Tribunales constitucionales que la Constitución pudiese afirmarse respecto de los poderes constituidos, de manera que no pudiese ser puesta en entredicho -como hasta entonces había ocurrido en toda Europa- dependiendo del vaivén político de cada momento determinado.

Esta situación se impone en una circunstancia histórica en la que se busca que la Constitución sea la verdadera norma suprema del ordenamiento jurídico, siguiendo el pensamiento de Kelsen.

b) Concepto y naturaleza del poder de reforma

A la reforma constitucional se la denomina poder constituyente constituido, porque se entiende que proyecta la capacidad del pueblo -del poder constituyente- de seguir siendo el dueño del destino de la Constitución de la que quiso dotarse en un determinado momento histórico. Al recoger un apartado la Constitución que sea la reforma de la misma, y exigiendo que se consulte al pueblo para la misma, se está afirmando la soberanía del pueblo respecto de lo que se pretenda reformar.

La naturaleza del poder de reforma es, de este modo, mixto: cuasi filosófico, porque sería la plasmación del constituyente -a modo de longa manus- en el propio texto constitucional, haciendo perdurar su voluntad, que de otro modo tendría que explicitarse a través de procedimientos revolucionarios, o al menos, poco jurídicos. Y jurídico, porque supondría la regulación jurídica de cómo y de qué contenido deben tener las leyes de reforma que se propongan por el poder legislativo.

c) Procedimientos de reforma

La reforma constitucional puede articularse a través de dos vías o procedimientos: la reforma simple y la reforma compleja o agravada. Se diferencian en las materias que se vayan a reformar: si no son cuestiones determinantes, la reforma será simple. Cuando la reforma verse sobre asuntos fundamentales -la forma de Estado, los poderes constituidos, los derechos fundamentales,…- habrá que entender que la reforma es compleja y deberá someterse a un procedimiento agravado.

Las materias de reforma agravada o compleja se deben expresar en la propia Constitución, y además, normalmente, implican la apelación directa al poder constituyente a través del instrumento del referéndum.

d) Límites y controles.

Los límites a la reforma de la Constitución se derivan del texto de la misma, si es que se recogen materias que no puedan ser reformadas, y también del sentido común, en la medida en que habría reformas que serían implanteables: cambio de régimen de monarquía a república, o la figura de un Monarca doble -por poner dos ejemplos-. El control de la Ley de reforma recae en el Tribunal Constitucional.

6.- Modificaciones no formales de la Constitución: mutaciones, convenciones, quebrantamiento.

Las mutaciones constitucionales son aquellas que se producen a través de la legislación ordinaria que se apruebe a través de las Cortes Generales.

Las Convenciones son a modo de costumbres constitucionales, que no se recogen en el texto de la Constitución, pero que tienen carácter vinculante, como el hecho de que haya que elegir 350 diputados, que no está expresado en la propia Constitución.

El quebrantamiento constitucional se produce por la vía de hecho, y supone la ruptura del ordenamiento constitucional de forma antijurídico.

TEMA 10

Lección 10ª Fuentes del Ordenamiento Jurídico (II)

1.- Normas primarias y secundarias. Actos y hechos fuentes.

El ordenamiento jurídico distingue entre dos tipos de normas, las primarias y secundarias. Las primarias son aquellas que sirven de base a las demás, por esa razón llamadas secundarias. En puridad, todo el ordenamiento es una cadena de normas primarias y secundarias, porque la Constitución es norma primaria de todo lo demás, y directamente de las Leyes en cualquiera de sus modalidades. La ley es primaria respecto de los Reglamentos y de las demás disposiciones con o sin rango de Ley. El Reglamento es primario respecto de los actos de aplicación, los actos administrativos. De este modo, primaria en sentido propia sería la Constitución, y sería el acto fuente por naturaleza. Después nos encontraríamos con unan verdadera pléyade de hechos fuente.

2.- Estatutos de autonomía: normas constitucionales secundarias

Los Estatutos de Autonomía son leyes singulares, porque -como veremos a continuación- se constituyen en parámetro de la legislación autonómica en el ámbito competencial que definan, y también forman parte del bloque de constitucionalidad, en la medida en que sirven de criterio al Tribunal Constitucional a la hora de decidir ante los posibles conflictos y cuestiones competenciales con los que se ve enfrentado.

Pero en cualquier caso, el Estatuto de Autonomía es una norma secundaria -a pesar de lo que pueda parecer- ya que tiene como parámetro propio insoslayable la propia Constitución de 1978, que de este modo se erige en el verdadero baremo y criterio de constitucionalidad respecto de la regulación autonómica que disponga el Estatuto correspondiente. Es decir, no son los Estatutos -con independencia de lo que sostenga una parte de la doctrina- no son normas primarias en sentido propio, aunque tengan que ser sometidas a referéndum y tengan que ser aprobados a través de Ley orgánica.

3.- Leyes ordinarias:

a) requisito de la ley formal

La Ley se reserva en nuestro ordenamiento jurídico a las normas aprobadas por las Cortes Generales, con los caracteres de generalidad y de coactividad, como expresión de la voluntad general encauzada a través de la acción del Parlamento democrático, que es el único capaz de dar forma a la voluntad del pueblo soberano.

Nuestra Constitución ya desde su Preámbulo afirma que la voluntad de la Nación española es la de consolidar un Estado de Derecho que asegure el Imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular. En este sentido, el concepto de ley ha sufrido una gran evolución a lo largo del tiempo, desde la lex latina pasando por el concepto revolucionario de ley hasta llegar a la tecnificación actual de la ley.

El revolucionario francés se fija en la ley con los caracteres de generalidad -se aplica a todos-, abstracción -no puede hacer referencia a personas concretas- y universalidad -puede regular cualquier cosa-, concepto elaborado por Rousseau y que también remarca indirectamente la igualdad de todos ante la ley.

En este sentido, el profesor Carreras dice que la ley es la máxima manifestación de la soberanía y su acto propio, es decir, que el acto propio de la soberanía es la capacidad de dictar leyes.

En la evolución de la ley hay que tomar en consideración la teoría del monismo parlamentario y del dualismo germánico.

-Monismo parlamentario: en el monismo parlamentario se afirma que todo, cualquier materia es susceptible de ser regulada por ley, y el que mejor encarna este concepto es el Parlamento británico, para él que no habría materias excluidas de su radio de acción. De este modo, el principio de reserva de ley dejaría de tener sentido, es decir, no habría cuestiones que se reservasen de forma expresa a la ley. Tampoco habría distinción entre ley y Constitución ya que la ley no tendría ningún límite externo porque la ley lo puede todo. De hecho, ni siquiera la Constitución sería un límite para la legislación del Parlamento.

-Dualismo germánico: en el Dualismo Germánico, manifestación del pacto entre el Absolutismo y los principios liberales y cuyo gran teórico fue Laband, se afirma la distinción entre el sentido formal y el sentido material de la ley. Ley material es la que contuviese una regla de Derecho, ley en sentido formal sería aquélla que, con independencia de su contenido, estaría dotada de coactividad y de fuerza de ley, es decir, del carácter imperativo y obligatorio. En este esquema podría haber “leyes materiales” que no tuviesen forma externa de ley pero que contuviesen una regla jurídica. Esto llevaría a difuminar la distinción entre la labor legislativa del Parlamento y la labor administrativa del Gobierno porque habría leyes parlamentarias sin contenido material y reglamentos administrativos con contenido material.

b) Clases

La ley ordinaria tiene distintas manifestaciones:

Leyes de pleno y leyes de comisión: el artículo 75 de la Constitución establece que en determinados casos se puede delegar en las Comisiones legislativas permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de ley.

La delegación debe ser acordada por el pleno de la Cámara y no podrá afectar a la toma en consideración, al debate ni tampoco a la votación de totalidad. La toma en consideración se produce cuando se presenta en la Mesa del Congreso un proyecto o proposición de ley, ésta decide si le da trámite. El debate no se puede hacer en comisión, sino en pleno. La votación también se celebra en el pleno. Tampoco es posible delegar cuando el proyecto haya sido vetado o enmendado por el Senadol.

b) Leyes de presupuestos: se recoge en el artículo 132 de la Constitución que establece en el apartado segundo que esta Ley necesariamente debe incluir todos los gastos e ingresos del Estado y también el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado. Es un instrumento muy fuerte de política económica. Se ha desarrollado una práctica que consiste en innovar en el ordenamiento jurídico a través de la ley de Presupuestos, a través de las disposiciones adicionales o incluso del propio articulado. Esto ha llevado a que el Tribunal Constitucional en la STC 84/1982 admita la legalidad de la práctica, pero no la deja plenamente abierto. En otra ocasión el TC califica a la Ley de Presupuestos como vehículo de dirección y orientación de la política económica, que no debe ser considerada una ley ómnibus -en la que todo cabría-. Es decir, que aparte de su contenido mínimo indisponible que es la previsión de los ingresos y gastos del Estado, puede recoger regulación de materias siempre que no suponga inseguridad jurídica.

c) Leyes de referéndum: supondría una concesión a la democracia semidirecta frente al principio representativo. Nuestra Constitución reconoce la legitimidad del referéndum aunque hay que diferenciarlo del plebiscito que es una consulta sobre una decisión política. El artículo 92 de la Constitución establece que las decisiones políticas de especial transcendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos. La Ley Orgánica de Modalidad del Referéndum (LOMR) desarrolla este artículo y ha determinado el carácter consultivo del referéndum y ha previsto las condiciones para que se pueda ejercitar. El referéndum es convocado por el Rey a propuesta del presidente del Gobierno, que tendrá que obtener previamente la autorización del Congreso. En España se han celebrado dos referéndums consultivos: OTAN y Constitución Europea. El primero fue de contenido político y el segundo también, es decir, han estado más cerca del plebiscito que del referéndum. Se plantea la cuestión de si se podría someter a referéndum la ratificación de una ley que regulase cuestiones de especial trascendencia, parece que no hay ningún impedimento a que tal esquema fuese factible, aunque la modalidad de referéndum no está pensada expresamente para eso.

Rango, Fuerza y Valor de Ley

Con rango de ley se hace referencia a la jerarquía normativa y a su posición en el sistema de fuentes. Por encima de la Ley sólo estaría la Constitución, y esto implica que la Ley sólo se pueda modificar o derogar por una Ley del mismo rango, nunca por una disposición jurídica de rango inferior.

Respecto de la fuerza de Ley, decir que en Alemania, la fuerza formal de ley significa que la ley sólo puede ser derogada o modificada por otra del mismo rango y posterior.

La fuerza material de ley residiría en la capacidad de crear normas jurídicas. En la Francia revolucionaria, en la Constitución de 1791, la fuerza de ley era el acto de soberanía del Estado y la expresión de la misma. En Alemania, la fuerza de ley formal significa que la ley sólo puede ser derogada o modificada por otra del mismo rango. La fuerza material residiría en la capacidad de crear normas jurídicas. Distinguen entre el contenido y la forma de la ley.

Como ya hemos visto, el monismo parlamentario afirma que no se pueden imponer límites a la acción del Parlamento, todo puede ser susceptible de ser regulado por la ley.. En España no existe monismo parlamentario porque toda la labor legislativa del Parlamento tiene como límite infranqueable su adecuación a la Constitución.

La doctrina italiana, y en concreto Sandulli, crea el matiz entre fuerza y valor de ley. Fuerza de ley es la capacidad de innovar en el ordenamiento jurídico -equivale a la fuerza material según la doctrina alemana-, el valor de ley consistiría en que la ley no puede ser controlada ni inaplicada por ninguna autoridad salvo por la Corte Constitucional. En puridad, esta nota, es decir, el valor de ley, debería afirmarse en primer término de la Constitución.

Si acudimos a la legitimidad, tan legitimado estaría el Gobierno como el Parlamento para dictar normas de carácter general porque en ambos casos se apela al pueblo para su elección, pero la del Parlamento es directa y la del Gobierno indirecta.

d) reserva de ley y principio de legalidad

La ocasión no hace un elenco de las materias que obligatoriamente tienen que ser reguladas por Ley. Sí, a lo largo de todo el texto, va determinando que determinadas cuestiones deberán regularse sólo por Ley, pero de manera dispersa y difusa, y sin excluir que otras materias puedan serlo a su vez también. De este modo, el principio de reserva de ley hay que entenderlo en el sentido del dualismo germánico, que se explicó con anterioridad.

El principio de legalidad del 9.3 supondría una garantía para el ciudadano, porque supone que la materia regulada por ley no puede ser alterada por otra norma de rango inferior. Además, la materia regulada a través de la Ley goza del debate y publicidad que se derivan de los pertinentes trámites parlamentarios para su aprobación.

De este modo, el principio de legalidad es una garantía, la reserva de ley una manera de enfocar la capacidad competencial del Parlamento.

e) Leyes singulares

La primera pregunta que hay que plantearse es si se pueden aceptar leyes singulares o lo que también se llama leyes a medida -ley sólo aplicable a un caso concreto-, porque romperían el principio de generalidad que radica en el propio concepto de ley.

El Tribunal Constitucional se enfrentó con esta cuestión en la sentencia 163/1986 también llamada sentencia Rumasa, en la cual el TC dice que las leyes a medida no son un obstáculo insalvable para que el legislador dicte preceptos específicos para supuestos únicos o sujetos concretos.

El problema radica en el papel de la igualdad en las leyes singulares, es decir, si una ley es para un sujeto único, ese sujeto es igual, ¿frente a quién?

4.- Leyes Orgánicas:

Es una institución novedosa en el panorama constitucional español, nunca antes se había utilizado y tampoco es muy típico en el Derecho comparado, al igual que en el principio autonómico.

Según Peces Barba la ley orgánica convierte a las Cortes en un constituyente permanente porque lo que haría esta figura es proyectar el pactismo, el consenso de la Constitución. Otra opinión afirma que la indecisión del constituyente en temas básicos se proyectó en el instituto de la ley orgánica. Es importante distinguir entre el principio de jerarquía y el principio de competencia para entender la naturaleza jurídica de la Ley Orgánica (L.O).

El principio de jerarquía, como dice el profesor Santamaría, hace referencia al órgano del que emana la norma, es decir, a órganos distintos, jerarquía distinta, por lo tanto, afirmar este principio significaría que la L.O sería superior a la ordinaria -lo que no es cierto porque las dos proceden del mismo órgano, las Cortes Generales-. Es decir, jerárquicamente no hay superioridad de la ley orgánica sobre la ley ordinaria y sí hay que hacer énfasis en el principio de competencia, es decir, la LO es tal porque tiene reservadas unas materias que le son propias que son establecidas por el artículo 81.1 de la Constitución. Por lo tanto, no se debe entender que esa reserva material a favor de la LO sea un argumento suficiente para poder afirmar la supremacía jerárquica. Además si se admitiera una superioridad jerárquica habría que aceptar que la LO debería desarrollarse por leyes ordinarias.

En este sentido, el TC en una sentencia de 13 de febrero del 83 dice que la reserva de LO no puede interpretarse de forma tal que cualquier materia ajena a dicha reserva, por el mero hecho de estar incluida en una LO, haya de gozar definitivamente del efecto de congelación de rango. Congelación de rango supone que cuando una materia se regula por LO tiene que en adelante seguir siendo regulada por LO. El TC ha dicho que la propia LO tiene que determinar qué son materias conexas -excluidas de la congelación de rango- y si cupieran dudas, debería ser el TC quien determinara qué es orgánico y qué no lo es. La LO tiene que regular el núcleo esencial intangible y permanente de la materia objeto de regulación pero dejando un margen a que lo periférico no quede afectado por la congelación de rango. Las materias afectadas por la congelación de rango deberán derogarse única y exclusivamente por LO.

La Constitución nos determina en el art. 81.1 las materias que deben ser reguladas por Ley Orgánica:

Desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas. No todos los derechos deben ser regulables por la L.O., sólo los del Título I, Capítulo II, Sección I, artículos 15 a 29 CE. El desarrollo de estos derechos debe ser sólo en su contenido esencial porque el artículo 53.1 dice que sólo por ley los derechos reconocidos en el Capítulo II podrán ser regulados en su contenido esencial -es el núcleo que hace reconocible a un derecho fundamental-. La reserva de LO no implica que estos derechos no puedan ser alegados e invocados directamente en los tribunales en ausencia de regulación.

Régimen electoral general: todo lo que afecte a esta cuestión debe ser regulado por LO. Se ha planteado si sólo debe hacer referencia a los procesos electorales nacionales o si también podría también ampliarse a los comicios locales. (TEMA 10) El TC lo deja muy claro y afirma que la reserva de LO es sólo para procesos electorales nacionales.

Estatutos de Autonomía: son una LO singular porque el Estatuto una vez que nace y se aprueba coge vida propia en el sentido de que, por ejemplo, su reforma se regula por lo que él mismo determine, es decir, si el estatuto prevé que es necesario un referéndum este será el medio para su reforma. Es una LO singular.

5.- Leyes de las Comunidades Autónomas.

No confundir con los Estatutos de Autonomía. La legislación de las Comunidades Autónomas está aceptada de manera indirecta en la Constitución en la medida en que entiende que el Estado tiene una capacidad de armonizar las leyes de las distintas Comunidades Autónomas, y también al establecer que el Tribunal Constitucional deba ser el encargado de velar que se respete la Constitución en la legislación autonómica.

Las Leyes de las Comunidades Autónomas, de esta forma, tendrían un doble parámetro de legalidad, la Constitución y el Estatuto de Autonomía, en segundo término, las Leyes de armonización y las Leyes marco aprobadas por el Parlamento nacional.

6.- Tratado internacionales.

Se establece en la Constitución española en el artículo 93 que deberá recurrirse a la Ley Orgánica para aprobar Tratados Internacionales que supongan la cesión de derechos de soberanía a un organismo internacional. Es decir, se entiende que es una condición previa para la celebración del Tratado y su ratificación por parte de España. En este sentido, además, se establece que el Parlamento y el Gobierno serán los encargados de velar porque se cumpla lo establecido por el mismo por la organización internacional cesionaria de la competencia. En cualquier caso, ningún Tratado internacional que se suscriba por España puede contener disposiciones contrarias a la Constitución, porque de otra manera se tendría que producir antes de la ratificación la correspondiente reforma constitucional.

7.- Ley de Presupuestos.

Nos remitimos a lo expuesto en los tipos de leyes.

8.-Reglamentos de los órganos constitucionales.

Los reglamentos -con rango de tales- más importantes que están vigentes en España son los que regulan el funcionamiento de las Cortes Generales: el Reglamento del Congreso y del Senado. En ambos, se recoge la regulación complementaria de la tramitación parlamentaria aplicable al proceso legislativo y al funcionamiento de las Cámaras, y dada la importancia de la materia, sin tener rango de ley, deben ser considerados como Reglamentos especiales, ya que determinan aspectos y cuestiones esenciales relativas a la emanación de la legislación en España, y respecto de la propia articulación de las Cortes Generales.

Fin tema 10

TEMA 11

LECCIÓN 11.FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO III

1.- Disposiciones del Gobierno con fuerza de ley

En el Estado contemporáneo se permite una ruptura nominal de separación de poderes, en beneficio de la agilidad legislativa a favor de la cualificación técnica de los Cuerpos de la Administración del Estado que componen los Ministerios. Esto es compatible con un control de esa potestad legislativa impropia otorgada al Gobierno por parte del Parlamento. Existen dos técnicas de legislación delegada: el Decreto Ley y el Decreto Legislativo.

2.- Legislación delegada. Los decretos legislativos

a) Formas de autorización parlamentaria: leyes de bases y leyes ordinarias

En el Decreto legislativo existen dos técnicas de autorización parlamentaria, dependiendo de la finalidad de la delegación. El Parlamento recurre a dictar una Ley de bases cuando lo que persigue del Gobierno es que redacte un texto articulado. Sin embargo, si lo que se pide del Gobierno es simplemente la redacción de un texto refundido es suficiente con que le autorice a través de una ley ordinaria.

En ambos casos, toda la regulación detallada de la técnica de delegación parlamentaria la encontramos en la propia Constitución, en sus artículos 82 a 85, ambos inclusive.

b) Formas de ejercicio: textos articulados o textos refundidos

El texto articulado supone que al Gobierno se le autoriza desde el Parlamento para que pueda innovar en el ordenamiento jurídico, regulando ex novo una materia que o, anteriormente no estaba regulada, o lo estaba de manera insuficiente y parcial. En cambio el texto refundido no implica una verdadera labor de innovación, limitándose el Ejecutivo a recoger la regulación que se encontraba dispersa de una materia, en normas vigentes, y que se prefiere por el Parlamento que se lleve a cabo por el Gobierno, por la complejidad o por exigir un trabajo muy de detalle.

En ambos casos, la delegación a favor del Gobierno debe ser de forma expresa, para materias concretas y con fijación de plazo expreso para su ejercicio. En ningún caso se permite la subdelegación en entes inferiores, como podría ser una Comunidad Autónoma.

En el caso del texto refundido es importante que la ley ordinaria haga mención expresa de si al Gobierno le queda permitido regularizar, aclarar o armonizar los textos legales que vaya a unificar en un único Decreto legislativo.

En ningún caso, la ley de bases puede permitir la modificación de la propia ley por parte del Gobierno, ni tampoco facultar para dictar normas con carácter retroactivo.

c) Control parlamentario y doble control, judicial y constitucional

El control sobre el Decreto legislativo que se lleva a cabo desde el Parlamento es previo, es decir, se lleva a cabo en el momento en el que se aprueba la Ley ordinaria o la Ley de bases, donde se sientan las condiciones pormenorizadas de la actuación del Ejecutivo.

Una vez promulgado el Decreto legislativo el control a que se puede someter sería, en primer término, el del Juez Ordinario, que podría en un caso concreto estudiar la legalidad del Decreto.

También cabe el control de constitucionalidad del Decreto legislativo, que podría suscitarse por el juez ordinario a través de la correspondiente presentación de una cuestión de inconstitucionalidad, o a través de un recurso de inconstitucionalidad.

En este último supuesto, el Decreto legislativo podría quedar expulsado de manera definitiva y general del ordenamiento jurídico, con el control judicial, se limitaría al caso en que se hubiese suscitado el control.

3.- Decretos leyes: a) Concepto y naturaleza. Supuesto habilitante

Es un tipo de legislación delegada pensado, en primer término, para situaciones extraordinarias en las que el recurso al procedimiento legislativo ordinario parlamentario supondría llegar tarde para poder regular la cuestión que se antoja urgente. Por esa razón, el artículo 86 CE exige que se esté ante un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad, lo que se considera como supuesto habilitante para la delegación a través de este tipo de norma.

Los Decretos Leyes son disposiciones normativas con fuerza de Ley, dotadas de generalidad, pero que son provisionales por su propia naturaleza.

b) Reserva negativa de materias

La Constitución no precisa con claridad cuáles sean las materias susceptibles de ser reguladas a través del Decreto Ley, sólo lleva a cabo una exclusión de materias, algo que también se denomina reserva negativa de materias:

-El ordenamiento de las Instituciones básicas del Estado, se entiende por estas las Cortes, el Consejo de Estado, el Poder Judicial y los demás órganos del Estado que gozan de un Estatuto propio y que, por lo tanto, se entiende que el Gobierno no puede entrar a regularlo ni siquiera de manera indirecta.

-Los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos del Título I, que como vemos es algo más genérico que la reserva formal de materias que se realizaba a favor de la Ley orgánica.

-El régimen de las Comunidades Autónomas tampoco puede verse afectado a través del Decreto Ley.

-El Derecho Electoral General.

De este modo, se puede colegir que las materias que no se pueden regular por Decreto Ley son aquellas reservadas a la Ley orgánica más las instituciones básicas del Estado.

c) Procedimiento. La convalidación

La convalidación se regula en el artículo 86.2 de la Constitución, donde se expresa que el Congreso en el plazo de 30 días deberá someter a debate y votación de totalidad el Decreto Ley correspondiente, el plazo se contará a partir del día de la promulgación.

El Congreso puede convalidar o derogar el Decreto Ley. También puede decidir que se tramite como proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia. El control se llevará a cabo por el Tribunal Constitucional, como se recoge en la LOTC en sus artículos 2.1 y 27.2.

La intervención y control parlamentario, del Congreso, se produce ex post, frente a la intervención ex ante que se producía en el caso del Decreto Legislativo.

4.- Potestad reglamentaria del Gobierno

El artículo 97 de la Constitución atribuye la capacidad al Gobierno para que dicte disposiciones de carácter general en desarrollo de la Ley.

El Reglamento puede ser: secundum legem o praeter legem, cuando se limita a desarrollar el contenido de una Ley previa.

Contra legem, si se opone a lo establecido en el articulado de una ley previa.

También podemos encontrarnos con reglamentos independientes, que serían aquellos que no tienen una ley previa como referencia.

La Constitución en su artículo 106 establece que el control de los Reglamentos se lleve a cabo por la justicia ordinaria.

5.- Otras fuentes del Ordenamiento Jurídico

La costumbre constitucional se acepta como fuente del ordenamiento jurídico, un ejemplo prototípico es el del número de Diputados a Cortes, pormenor sobre el que la Constitución guarda silencio, y que se pactó por consenso entre los dos principales partidos.

También hay que citar como fuente del Derecho la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siendo que además, matiza la aplicación de las Leyes vigentes, y también determina su expulsión -ya sea total o parcial del ordenamiento jurídico.

TEMA 17. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y LIBERTADES. GARANTÍAS.

1. Introducción a las teorías de los derechos y libertades. Clasificación de los derechos.

Hay una disputa doctrinal entre qué momento histórico se puede hablar de un régimen político que empieza a garantizar los derechos fundamentales. Parece que hasta Grecia no se puede hablar de ninguna garantía personal. Constant habla de la libertad de los antiguos: dº de participación política en el caso de Grecia con la Polis y con el estatus de ciudadano.

Roma: perfecciona el concepto griego. Aglutina muchas corrientes. Da un paso adelante y desarrolla el estatus de ciudadano, de libertad. Que ya no solamente hace referencia a la participación política sino que también a unos derechos que nos son más cercanos: La propiedad en Roma ya es garantía frente al Estado de que no puede ser expropiado. Derechos personales, Nulla pena sine lege (no puede haber pena sin ley previa). Art.25 Principio de legalidad. Art. 24 Presunción de inocencia. Derecho a la defensa a ser asistido. El abogado tiene derecho a defenderse a sí mismo. La diferencia entre Roma y Grecia es el Liberto.

Edad Media: La influencia del derecho germánico que no se basa en la persona hace que se produzca un retroceso porque toma como referente el grupo. Con Carlo Magno empieza la dualidad imperio-papado que matiza las relaciones sociales y las estamentaliza. Otorga derechos por estamento. El estamento es el que tiene los derechos.

En Inglaterra la afirmación de los derechos va a significar una afirmación del parlamento frente al rey. En Inglaterra los derechos se adquieren a través de leyes del parlamento y protegen algunas esferas del ciudadano frente a la acción del ejecutivo del rey (inviolabilidad del domicilio frente a las tropas de rey). Los derechos y libertades en Reino Unido son evolutivos.

EEUU: declaración de derechos del buen pueblo de virginia (1776) Se basan en la afirmación del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa, exigida por las colonias de protestantes y católicos que huyen de Europa ante las persecuciones. Esa afirmación del derecho a la libertad de credo sustenta toda la arquitectura de los demás derechos en los Estados de la Unión. El siguiente hito es la Constitución americana de 1787; tiene una característica: que no reconoce ningún derecho fundamental. Hay una dialéctica entre los padres constitucionales, según la cual para unos n hace falta poner los derechos fundamentales por escrito porque son inherentes a la condición humana, a la dignidad del ser humano. Concepción iusnaturalista casi pura, frente a ella nos encontramos con la posición ius positivista representada en España por muchos profesores. Según la cual no hay derecho en la medida en que no esté reconocido por el Estado y por lo tanto el derecho fundamental es de configuración legal. El derecho fundamental es lo que diga la ley; de hecho la constitución americana del año 1793 incluye sendos derechos fundamentales y por tanto abren en la doctrina americana la vía de un positivismo.

Revolución francesa:

Revolución francesa: nos introduce al concepto francés de libertades públicas. Están en relación con la teoría del poder constituyente y con Rousseau: teoría de la voluntad general. Para los franceses la libertad pública es la cara de atrás del derecho. Una cara es el sujeto y la parte de atrás, la libertad pública. Hace referencia a la protección del ciudadano ante el Estado o protección de ese derecho pretensión de tutela.

Derecho público subjetivo: ilegal. En Alemania significa que no hay derecho fundamental que no lo haya reconocido el Estado. Alemania se crea en el s. XIX con Bismark que era prusiano y Prusia se ejecuta a través del ejercito y la burocracia. “No hay derecho sin Estado”. Por lo tanto el derecho fundamental depende de lo que la voluntad general quiera, entiende que debe ser considerado como tal. Es decir, que el principio democrático se traslada al plano del derecho subjetivo personal.

El plano político está relacionado con los derechos fundamentales pueden ser objeto de discusión. En Alemania esta concepción se agudiza más a través de la doctrina del derecho público subjetivo según la cual el derecho fundamental sólo surge en relación con el O.J del Estado de tal manera que es el propio O.J el que los reconoce. De tal manera que la referencia al Estado es determinante. No hay derecho fundamental sino lo ampara el O.J.

Hay muchas clasificaciones de los derechos. Nosotros vamos a estudiar una que hace referencia al estatuto del ciudadano frente al poder público y que se articula en tres apartados:

• Status libertatis:

* dº a la vida

* dº propiedad privada

* dº Herencia

* dº integridad física y moral

* dº libertad religiosa /ideológica

* dº libertad y seguridad

* dº honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

* dº inviolabilidad del domicilio

* dº secreto de las comunicaciones

* dº libertad de circulación

* dº al matrimonio

• Status civitatis

*Dº de comunicación: - libertad de expresión, y dº información

- dº a producción literaria, artística, científica y técnica.

- libertad de cátedra

*Dº de reunión pacífica

* Dº de asociación

* Dº de participación política (dº a sufragio)

* Derechos jurisdiccionales - art.24, tutela judicial efectiva

- dº al juez ordinario ( municipio que le corresponda)

- dº a la defensa y a la asistencia letrada. Dº abogado de oficio.

- Dº al proceso debido

- Dº a la presunción de inocencia

- Dº de petición

• Status positivo. Socialis.

* Dº a la educación

* Dº a la sindicación

* Dº de huelga

*dº al trabajo

*d a la negociación colectiva

*dº a la igualdad

2. DOBLE DIMENSIÓN DE LOS DERECHOS: DERECHOS SUBJETIVOS Y FUNDAMENTO DEL ORDEN OBJETIVO DEL ESTADO:

a) derecho objetivo y derechos subjetivos

Es una distinción que tiene su origen a partir del Estado liberal y refleja la dicotomía del O.J en cualquier lugar. En primer lugar el O.J está articulado a través del dº objetivo que supone el conjunto de normas que enmarca toda la actuación del Estado en las diferentes ramas del dº. También se le puede llamar derecho imperativo. Este derecho siempre tiene un reflejo en el interés jurídicamente protegido, del particular en que los derechos que le otorga el O.J pueden ser efectivos y se conciertan en derechos subjetivos. ( En la Compra venta se manifiesta en que cuando realizas la traditio se otorga el dº subjetivo de posición).

L. P. P declara en qué condiciones el particular puede ser parte del partido político. Es una facultad. Una ley escrita concede facultades subjetivas. El derecho subjetivo es el marco al que articulan los derechos objetivos.

b) derechos subjetivos y democracia.

El derecho subjetivo actualiza el principio democrático (un hombre- un voto) cada ciudadano tiene un haz de derechos por el hecho de pertenecer a esa unidad política. De este modo un sistema es más democrático cuanto más capaz es de respetar y encauzar el legítimo disfrute de los derechos subjetivos por parte de los ciudadanos, además sólo el sistema democrático puede articular correctamente la tutela de los derechos de los ciudadanos.

c) derechos públicos subjetivos.

Hace referencia al O.J del Estado. No hay O.J sin derechos subjetivos. El ciudadano disfruta de los derechos en la medida que el Derecho se los otorga. El Estado, en este sentido, no es un mero supervisor de la legalidad vigente, sino que es el origen de toda legalidad y por lo tanto fuera de él no hay derechos.

d) Noción de garantía institucional.

La tutela del derecho puede ser judicial o institucional. La primera tutela se encauza a través de la justicia ordinaria, es decir de los Tribunales. La garantía institucional es la que se ofrece de forma genérica por los diversos órganos del Estado, que participan en la configuración objetiva del derecho. Desde el Consejo del Estado, pasando por los letrados, las cortes, el fiscal general del Estado, el defensor del pueblo o el mismo consejo general del poder judicial ( CGPJ), en su trabajo ordinario llevan a cabo una tutela y una garantía del derecho de los particulares que es fundamentalmente institucional.

Tutela el derecho fundamental de que los ciudadanos estén protegidos por una buena justicia.

3. CARACTERES GENERALES DE LA RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA C.E.

CLASIFICACIÓN:

a) fundamento de los derechos: la dignidad humana.

Art. 10.1 CE. Afirma que “ la dignidad de la persona son los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del O.J y de la paz social”

Este apartado del artículo se entiende que fundamenta todos los derechos fundamentales, situando a la dignidad del ser humano como parámetro de definición del derecho. Por otra parte también parece afirmar un sustrato ius naturalista en la base de los derechos fundamentales en la C.E, para todos. Este art. Noo concede ningún derecho fundamental, ni ningún dº susceptible de tutelar.

Todos los derechos tienen que interpretarse a la luz de este artículo 10.

b) clasificación de los derechos constitucionales.

Título I. C.E se titula de los derechos y deberes fundamentales.

Cap 1º. Consta de dos secciones distintas, de tal manera que se interpreta que el cap. 1º se llama “de los españoles y los extranjeros”, sirve para hacer una atribución y estructuración de cómo los derechos se pueden disfrutar en España dependiendo de si se es ciudadano o no. Tienen carácter introductorio .

Cap 2º. En su sección primera ( art. 15-29) supondría los derechos ultra protegidos por el constituyente formando el núcleo duro de los derechos que además ostenta una protección reforzada. Aunque no lo diga, se entiende por el recurso de amparo y por la tutela. La sección segunda del capítulo segundo. Recoge lo que denomina derechos y deberes del ciudadano que no tienen esa protección reforzada aunque (53.1) que también deben ser desarrollados por ley pero si se pone en relación con el art. 81 se deduce que los de la sección primera se regulan por ley orgánica y los de la sección segunda basta con la ley ordinaria. Hay una excepción, art. 30.2, la objeción de conciencia y que el art. 53.1º vuelve a otorgarle protección reforzada y regulación de ley orgánica ( dº al trabajo, dº propiedad, dº matrimonio,etc)

Cap. 3º. (39-52) “De los principios rectores de la política social y económica) Se recogen variedad de derechos principios, intenciones, que lo único que sabemos es que el art. 53 dice que en todo caso tendrán que ser desarrollados por ley también esos principios y podrán ser alegados ante los tribunales según disponga la ley”

Quiere decir que tienen que ser desarrollados por ley pero nunca podrán ser argumentados ante los tribunales (ej, -defensa de los consumidores, - dº pensión, - derechos disminuidos físicos y psíquicos)

Cap. 4º. Establece las garantías de los derechos. Lo importante es el art. 53.

c) aplicación directa.

El art. 53.1 y 2 del cap. IV, hace deducir que los derechos fundamentales de la sección I , cap II del tit I, se pueden alegar directamente ante los tribunales de justicia aunque no haya ley de desarrollo. El derecho a huelga no fue desarrollado por ley durante mucho tiempo pero se podía alegar ante los tribunales

4. GARANTÍAS DE LOS DERECHOS.

a) contenido esencial.

El contenido esencial de un derecho es el haz de rasgos que le hacen reconocible e identificable frente a los demás derechos. Además es el núcleo intangible que debe ser materia de la ley orgánica cuando el dº es fundamental. También el art. 53.1 establece que en cualquier caso el contenido esencial debe ser desarrollado por ley.

b) Reserva de ley.

Art. 53.1, cap IV establece la expresa reserva de ley a favor de los derechos y libertades recogidos en el cap II del tit I. No distingue entre sección primera y sección segunda. La reserva de ley dice que los derechos del título I, capítulo II tienen que regularse pasando por el parlamento. No es insustancial porque sirve para la publicidad, es un debate abierto.

c) Protección jurisdiccional.

Art. 53.2 establece que los derechos de la sección primera del cap II del tit. I, deben ser protegidos por la jurisdicción ordinaria a través de un procedimiento basado en la preferencia y en la sumariedad (brevedad).

Esto se efectuó a través de la L.O 62/ 78 de protección de derechos fundamentales que ya no está vigor. Sólo de una manera parcial y cuya regulación se ha incorporado a las diversas leyes especiales. Es decir, la jurisdicción administrativa, la laboral, la civil, recogen siempre un procedimiento de este tipo para articular la protección de los derechos fundamentales.

d) Protección extrajurisdiccional: defensor del pueblo.

El defensor del pueblo es una garantía no judicial. Lo que hace es supervisar la acción de las adm. Públicas y puede actuar de oficio a instancia de partes ( denuncia de un particular). Elabora un informe anual que tiene que presentar a las cortes en el cual habla sobre lo que ha hecho ese año, derechos que ha protegido, etc. Se puede presentar en procesos como parte del proceso judicial.

e) Garantías internacionales.

En primer lugar España es un país que ha ratificado el convenio europeo de derechos humanos y libertades públicas de 1950 con la consecuencia de que para los derechos fundamentales recogidos en la carta europea la última instancia es el Tribuna de Estrasburgo y no el T.C.

En segundo lugar, carta de Naciones Unidas de declaración de derechos humanos, la cual tiene un contenido más bien simbólico porque no concede legitimación al particular.

En tercer lugar, cata derechos fundamentales de la U.E recogida en el tratado de Lisboa como protocolo adicional. Está en vigor. Plantea el problema de que el particular no tiene legitimación activa para recurrir al Tribunal de Luxemburgo.

5. CONDICIONES DE EJERCICIO

a) Mayoría de edad.

El CC. Establece la mayoría de edad en 18 años. Supeditando el que la persona alcance ese estatus para otorgarle la plenitud en los derechos de ciudadanía. Participación política. Se crean dos cuestiones:

1º. El art. 162. CC Establece que los padres tienen la representación legal de los hijos menores no emancipados. Se exceptúan:

1- Los actos relativos a los derechos de la personalidad y otros que el hijo de acuerdo a las leyes y a sus condiciones de madurez puede realizar por sí mismo.

2- Aquellos en que exista conflictos de intereses entre padres e hijo.

El TC respecto a este artículo ha establecido que el menor debe tener capacidad para desempeñar derechos fundamentales que sean inherentes a la personalidad, libertad religiosa, etc. Otra cuestión surge en relación con los tratamientos médicos cuando los padres se niegan a una intervención del hijo.

b) Relación de sujeción especial

Hace referencia a los ciudadanos que están sometidos a un estatus distinto ya sea por sentencia judicial firme y por lo tanto en establecimiento penitenciario o equivalente, los o las personas que se encuentran sometidas al estatuto militar y los cuerpos y fuerzas del Estado. En estos casos algunos derechos fundamentales se encuentran matizados, el recluso no tiene derecho de voto. Por otro lado estarían las personas sometidas a tutela, los incapacitados psíquicos que disfrutan de derechos fundamentales reducidos.

6. Titularidad.

a) Nacionales españoles.

La C. E deja claro que los titulares de los derechos fundamentales del tit I son exclusivamente aquellos que ostentan la ciudadanía española. Con la condición de la mayoría de edad y de no tener restringido esos derechos (situaciones especiales)

Se suscita la cuestión de hasta qué punto los extranjeros no comunitarios, o los residentes legales e ilegales pueden disfrutar de los derechos constitucionales, parece por doctrina constitucional, que hay que interpretar que estas personas gozan de los derechos de la personalidad de manera plena.

Cuestión distinta es la que hace referencia a los derechos políticos ( dº sufragio activo y pasivo, etc). Se venían restringiendo y habría que seguir el principio de la reciprocidad. En principio no tienen pero si hay algún tratado puede que sí.

b) Personas jurídicas.

Se debate si la persona jurídica puede tener acceso al disfrute de los derechos fundamentales, cuando sean pertinentes para el desarrollo de sus objetivos.

P.ej: telefónica SA es persona jurídica y tiene derechos fundamentales como el derecho a la intimidad. En el derecho anglosajón es más abierto, mucho más. La apertura hacia los derechos fundamentales es más amplia.

c) Derechos de los ciudadanos de la U.E

Los ciudadanos comunitarios en España disfrutan tanto de los derechos de personalidad como cualquier extranjero, también tienen derechos políticos. Conforme al art. 13 que se reformó con la adhesión de España al tratado de la UE (tratado de Maastricht). Aunque sólo pueden participar en las elecciones municipales con sufragio activo y pasivo que pueden ser votados. Lo que le afecta es la gestión local.

d) Derechos de los extranjeros: dº al exilio.

Además de lo anterior también existe este derecho fundamental. Es por motivos políticos del cual deben prevalecerse los ciudadanos no comunitarios con independencia de su nacionalidad. El dº de asilo se regula ya dese Bruselas.

7. Suspensión de los derechos.

La C.E recoge el art. 13. Reconoce la posibilidad de que se suspenda los derechos fundamentales en los siguientes casos:
1.alarma ( catástrofes naturales, toque de queda)

2.excepción

3. sitio (intento de ocupación)

T.18. Cláusula general de igualdad.

1. Igualdad como valor principio del dº subjetivo.

La C.E cita tres veces la igualdad:

1ª. Art.1.1 en la cual la proclama valor superior del O.J.
2ª art. 9.2 cuando afirma que los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas.
3ª art 14. Declara que todos los españoles somos iguales ante la ley sin que quepa discriminación alguna.

El art. 1.1 haría referencia al valor que debe subyacer a toda la inspiración jurídica en España de la igualdad como elemento transversal estructurador de la acción legislativa.
El art. 9.2 haría referencia al principio de igualdad que articularía la labor de los poderes públicos y de la administración.
El art. 14 haría referencia al derecho subjetivo, derecho fundamental, es decir a la pretensión del privado de no ser discriminado o a ser tratado de manera distinta.
El valor en el art. 1.1, dice el T.C, que se proyecta con una fuerza transcendente de modo que toda situación de desigualdad persistente a la entrada en vigor de la norma constitucional deviene incompatible con el orden de valores que la constitución como norma suprema moderna.
El art. 9.2 permitiría como principio justificar desigualdades formales (discriminación positiva) en aras de la consumición de la igualdad formal.

2. Igualdad ante la ley.

a) Igualdad de trato normativo.

La igualdad tiene su origen en el Estado liberal en el s. XIX que buscaba la abolición del privilegio y por lo tanto el sometimiento uniforme de todos ante la ley.
En la práctica esto significa que hay que interpretar el derecho subjetivo del 14 (el dº a la igualdad). A la luz del valor y del principio. La igualdad por lo tanto ante la ley exige que no se tome en consideración ninguna situación particular por parte del legislador en el momento de elaborar las leyes porque la voluntad general tiene que ser obligatoriamente igual para todos.

b) No discriminación.

La sentencia del 5 de Agosto de 1983 afirma que la igualdad reconocida no constituye un derecho subjetivo autónomo existente por sí mismo pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas. De aquí que la enumeración que hace el art. 14 de las posibles causas de discriminación:

1. Nacimiento

2. Raza

3. Sexo

4. Religión

5. opinión

6. análogas

3. Igualdad ante la ley: razonabilidad y proporcionalidad (la más importante del tema)

Sentencia 10/11/81 TC confirma que el Principio de igualdad hace referencia inicial a la universalidad de la Ley, pero no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones iguales y de darles un tratamiento diverso que puede ser una exigencia constitucional en un Estado social y democrático de derecho por la efectividad de los valores que la C.E consagra. Es decir, lo que prohíbe el art. 14 es que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable.
La propia C.E reconoce dos supuestos de desigualdad: el de la sucesión a la jefatura del Estado (art. 57.1 da preferencia al hombre sobre la mujer); y el estatuto de aforados de los parlamentarios (diputados y senadores no pueden ser procesados sin el permiso de la cámara: suplicación por delito constituye una desigualdad porque llega hasta concejal de distrito en clara discriminación con el resto de los ciudadanos). Además concedido el suplicativo?, tienen un régimen procesal igual al común de un ciudadano normal. No parece que se deduzcan unos criterios existentes de racionabilidad. Más bien, parece que había que dirigirse a la jurisprudencia del T.C para poder deducir criterios que sirvan para ese juicio de racionalidad. De este modo, el juicio de razonabilidad se constituye en la justificación jurídica de consecuencias jurídicas igual antes supuesto de hecho aparentemente idénticos: p.ej: pago del IRPF de 15 tramos y situaciones.
Art. 14, la igualdad, hay que ponerlo en referencia también con los demás derechos fundamentales porque en muchas ocasiones la discriminación se suscita en relación con otro derecho fundamental ( P.ej: la libertad de educación implica el derecho a la creación de centros de enseñanza, como particular, de modo que si a una persona se le impide crear un centro de enseñanza hay que fundamentar esa discriminación negativa en un juicio de racionalidad ( no puede ser por razón de raza, religión, etc porque atenta contra igualdad)
El art. 153 CP establece una pena diferente en los casos de violencia de género para el caso de que sea el hombre o la mujer quien lo cometa ( el hombre está penado 1 año más)
Otro caso distinto en el ámbito laboral es respecto al embarazo donde el Estatuto de los trabajadores, el despido de una embarazada siempre es improcedente y el empresario tiene que probar que el despido es procedente. Otro caso de igualdad en la EU se favorecen las candidaturas femeninas a las oposiciones (xq hay menos mujeres trabajando que hombres).

19. DERECHOS DE LIBERTAD Y AUTONOMIA.

1)    Derecho a la vida.

Es un derecho que solo a partir de la II Guerra Mundial se recoge en las cartas de derechos. Con anterioridad a este momento se entendía que era un derecho fundamental que no era necesario recoger puesto que era una evidencia.

El artículo 15 C.E. recoge dos derechos fundamentales:

·        Derecho a la vida de todos los españoles

·        Derecho a la integridad física y moral

El artículo 15 se entiende que refleja una posición iusnaturalista al decir   “todos”. Y de hecho el Código penal de 1973 todavía recogía el aborto como un delito.

Se suscitan respecto a este derecho fundamental cuatro cuestiones:

1.     Cuestión del aborto:

Le ley orgánica 9/85 despenalizó unos supuestos de aborto y modifico el artículo 417 bis del código penal recogiendo en la legislación españolas lo que se llama el aborto por indicaciones. En concreto, se basaba en tres indicaciones:

®  Aborto terapéutico: el que se podía producir ante el peligro para la vida de la madre.

® Aborto ético: casos de violación

® Aborto eugenésico: caso en el que el feto tuviese graves taras físicas o psíquicas.

Es decir, en España el legislador del año 85 opta por una ley de indicaciones que no reconoce un derecho pleno al aborto y que entiende que la vida es un bien jurídicamente protegido. Esta ley se somete a un recurso de inconstitucionalidad previo y da lugar a la sentencia del TC 53/85 en la cual se lleva a cabo un estudio del derecho fundamental a la vida afirmando que la vida es un bien jurídico protegible del cual se prevalece también el nasciturus, pero que cede ante los supuestos o indicaciones que el legislador entendió que debían prevalecer. De este modo el nasciturus no tendría el derecho fundamental a la vida pero si seria un bien jurídico defendible por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, no permitiría en España la adopción de un sistema de aborto libre generalizado.

En EE.UU. en 1973 se dicta la sentencia Roel vs. Weif que marca un hito porque reconoce que se puede conceder el aborto por plazos basando en la privacy (el derecho a la intimidad).

El legislador en la ley 2/2010 avanza un paso porque recoge una ley de plazos según la cual el aborto es libre hasta las 14 semanas y hasta la semana 22 se puede también abortar si hay peligro para la salud de la embarazada o hay graves anomalías en el feto. También dice que se puede recurrir al I.V.E cuando se descubran anomalías fetales incompatibles con la vida. Por lo tanto, esta ley reconoce el derecho fundamental al aborto. Además, esta ley en el artículo 13.4 establece que las menores por encima de 16 años pueden abortar sin información paterna cuando pueda suponer a la menos un peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos o se produzca una situación de desarraigo o desamparo. De tal manera que la sentencia 53/85 no es compatible con la ley 2/2010.

 

b) Eutanasia

En España no hay legislación de eutanasia, sin embargo si que hay sentencia de T.C 120/90 que hace referencia a la intervención del Estado en las huelgas de hambre penitenciarias. En relación con el único grupo que se ha puesto en huelga (Grapo). Se suscitó en el T.C la legitimidad de la intervención del Estado, estableció que no hay un derecho a la muerte y que sí es legítima la intervención del Estado para proteger el buen jurídico de la vida, en especial cuando se trata de relaciones de sujeción especial.
En derecho comparado (dº francés, dº alemán) algunas legislaciones han aprobado lo que se denomina el llamado derecho a la muerte digna, a la que subyace la problemática de la determinación de en qué medida se puede baremar la dignidad de la vida de la persona cuando la eutanasia conlleva una acción activa.

c) pena de muerte

Está prohibida en España por la C.E que incluye un inciso de “salvo de situación de guerra” La ley orgánica 11/95 ha prohibido también la pena de muerte en situación de guerra.

2. Derecho a la integridad física y moral: prohibición de tratos físicos y degradantes.

Hay 2 elementos:

1º. Objetivo: intervención no consentida en la esfera personal del individuo

2º. Subjetivo: no hay consentimiento

Dice la sentencia 120/90 que la persona es inviolable contra toda clase de intervención que carezca de consentimiento de su titular, no sería necesario que quedase afectada la salud. Basta con la ausencia del consentimiento. Si no se produce daño efectivo/real, estaríamos ante una lesión del derecho a la integridad corporal.
El TC distingue entre:

1º. Inspecciones y registros corporales

2º. Intervenciones corporales

Todas esas inspecciones en las cuales no hay lesión afectada, art. 18.1. P, ej: extracción del cuerpo de elementos externos o internos ( análisis de sangre, ADN, exámenes de orina,etc), si para ello hubiese falta de consentimiento quedaría afectado el derecho fundamental y por lo tanto se podría ir por la vía judicial.
No sería ilegítimo cuando hay ley que permite hacerlo, con autorización judicial.

* Prohibición de torturas y penas inhumanas y degradantes.

La tortura y los tratos inhumanos y degradantes son el mismo concepto, sólo se diferencian en el grado de intromisión. La tortura sería lo más grave y un trato inhumano o degradante sería algo menor. Se regula en el Código Penal, en el tit. VII, art.172 al 177 matizando entre quién torture; si es un particular o una autoridad pública (adm penitenciaria o policía), si el la autoridad pública la pena es mayor.

3. Libertad y seguridad personal

Este derecho art.17, hace referencia al derecho de la libertad física, también llamada libertad deambulatoria y también libertad de conducta.
El art. 17 abarca la capacidad de autodeterminar y orientar la propia conducta. Ser libre sería hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido por la ley. Por eso Hobbs decía que la libertad máxima es la ausencia de ley; en opinión del docente, el O.J es el que da la libertad.
La STC 13/ 1993 establece que la libertad es la posibilidad de orientar la propia acción en el marco de normas generales.
Art. 17, pasa a decidir los derechos relativos a la privación de libertad. Las condiciones de la privación de libertad y esos derechos fundamentales del detenido.

Detención:

Circunstancia fáctica que la ley de enjuiciamiento criminal (LECr) permite que lleve a cabo cualquiera cuando haya un supuesto delito, por ejemplo: si te encuentras a un sujeto robando, a un preso huido, etc)
Lo normal es que la detención se produzca por la policía.
La STC 98/ 1986 dice que no hay zonas intermedias entre la detención y la libertad, o una persona está detenida o no está detenida. La LO 1/92 ha permitido la retención en sede policial de las personas no identificadas hasta que se cumplimente la información. Es decir, en cualquier caso de detención empieza a correr el plazo de 72 horas. Además el art. 172 del CP establece que el máximo de 72 horas supone detención ilegal. Si es sospechoso terrorista o de banda armada puede pedirse entre la 1º hora y la 48 que se amplíen otras 48h.
La L. O 14/83 es la ley del Abeas corpus dice que no hace falta esperar a las 72 horas para que el detenido solicite ser trasladado.



corregir día anterior Art.17.2 CE

La ley 14/86, abeas corpus se puede solicitar pero no hay que esperar si los motivos para mantener la retención no son justificados así que se puede pedir antes. Art. 17.3 Es muy importantes. Hace referencia a las garantías constitucionales del detenido.

1º. Dº a ser informado

Lo determina el art. 520 C.E.Cr. Toda persona detenida o presa será informada de manera que le sea comprensible y de forma inmediata de los hechos que se le imputan; no existen situaciones evidentes. Asó como las razones motivadoras de su privación de libertad y los derechos que le asisten

2º Dº a guardar silencio

A no declarar contra sí mismo, o no confesarse culpable. Es básica la intervención del letrado.

3º. Derecho a la asistencia del letrado

A la presencia del abogado para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración.

4º. Derecho a la comunicación

520.2 El detenido tendrá el derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee el hecho de la detención y el lugar de la custodia.

5º. Dº a ser asistido de intérprete.

T.C: los españoles tienen derecho a no declarar en español y a hacerlo en gallego, euskera, catalá,etc.

6º. Derecho a reconocimiento médico.

Lo garantiza el letrado defensor.


- Prisión provisional

Dice ar.17 a sí mismo por Ley se determinará el plazo máximo de prisión provisional. Lo decreta el juez instructor (el que toma declaración)
Puede declarar:
1.libertad
2. libertad provisional con o sin fianza
3.
4.

el art. 503 recoge las condiciones de prisión provisional:
1. que sea un hecho que presente características del delito.
2. los antecedentes del imputado, circunstancias del caso, alarma social, frecuencia del delito
3. que haya motivos bastantes para creerlo responsable
4. incomparecencia del acusado

4. Libertad ideológica, de conciencia y religiosa: aconfesionalidad de Estado:

art. 16.1: se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades sin más limitación en sus manifestaciones que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por ley.

art. 16.2: Recoge la prohibición de la obligación de declarar sobre la propia ideología, religión o creencia.

art. 16.3: afirma el carácter no confesional del Estado español.

Dice el T.C que la libertad ideológica es la capacidad de adoptar una posición intelectual de la vida y a representar o enjuiciar la realidad según las personales convicciones. También dice el T.C, sin la libertad ideológica del 16.1 CE no serían posibles los valores superiores del O.J que propugna el art. 1.1, ni para constituir el Estado social y Democrático de Derecho que instaura. Es la primera vez en la historia de España que se reconoce la libertad ideológica, sólo la Constitución del 31 la libertad de creencias que es uno de los aspectos que forman parte de la libertad ideológica. Es una libertad fundamentalmente negativa porque se pone de manifiesto siempre a través de otros derechos fundamentales.

S.T.C 5/81 se refiere a la libertad de enseñanza afirma que es una proyección de la libertad ideológica. Ha dicho que tienen derecho a tener un ideario pero eso no es compatible con el despido por presunciones.

S.T.C 101/83: respecto de un partalamentario de HE?. Este ciudadano interpuso un recurso de amparo ante el T.C por no verse obligado a jurar la constitución en la mesa del congreso. Dijo el TC que prevalece el deber del cargo público sobre la libertad ideológica.

Hay varias sentencias respecto a la objeción de conciencia militar de personas que se negaban todos a prestar la objeción de conciencia peor también objetaban para otra alternativa alegando objeción ideológica. Difícilmente se puede alegar libertad ideológica para ir en contra de la ley. También se planteó respecto de la libertad de afiliación sindical. P.ej: un empresario no puede pedir al delegado del sindicato en su empresa que le comunique quienes están afiliados.

S.T.C 66/ 94: hace referencia a las uniones de hecho porque un ciudadano pide la pensión de viudedad de su ex con la que no estaba casado y dice que no lo estaba porque era anarquista así que amparándose en la libertad de conciencia decía que tenía derecho a la pensión de viudedad. El TC dijo que no.

Dº libertad religiosa:

Es una manifestación muy importante de la libertad ideológica. Esta libertad tiene un plano personal o individual. Se puede llevar a un plano intermedio en el cual difícilmente puede entrar el Estado. Si no se exterioriza es muy difícil de saber. Tiene también una vertiente comunitaria o manifestación externa que es la que necesita de regulación porque en muchas ocasiones la libertad religiosa consiste en la manifestación externa de la creencia.
El art. 16.2 tiene una vertiente idéntica a la libertad ideológica en el sentido de que al individuo nadie le puede impedir en su fuero interno que crea lo que quiera.

STC 177/96 es relevante porque se refirió al caso de un militar profesional que se negó a participar en el desfile militar el día de la patrona. Fue sancionado.
El TC declaró el amparo. Reconoce el dº fundamental. Tuvo que declarar indirectamente sobre sus creencias y por ello se le concede el amparo.

En EEUU la libertad religiosa es un pilar del sistema constitucional. La constitución americana se articula alrededor de este principio. Hay un desarrollo constitucional muy influyente sobre el papel del Estado respecto de las concesiones religiosas.

Hay 3 escenarios:

1- La aconfesionalidad
No toma partido explícito por ninguna confesión pero puede tener particularmente relaciones con algunas.
2-Estado laico
P.Ej: Francia. El Estado no sólo no toma partido si no que promueve como política activa una separación entre el Estado y la religión.

3- Estado ateo
Persigue la manifestación religiosa (China, URSS )

Ley 7/1980 es la que regula el principio de libertad religiosa:
art.1 declara los principios básicos que lo rigen: libertad, igualdad plena, aconfesionalidad del estado.
Es una ley muy corta. También establece que no podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de un trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas.

art.2: define algunas manifestaciones de este derecho: a) libertad de procesar creencias o no tener ninguna. De cambiar de confesión. De abandonar lo que se tenía y a manifestarlo libremente. B) Libertad para practicar actos de culto c) libertad de enseñanza y también libertad de impartir a los hijos o menores bajo su dependencia la educación religiosa que se estime conveniente. D) se ampara el derecho de reunión de asociación con fines religiosos.

La ley establece como único límite el orden público.

Hay que hacer referencia al particular estado que tiene la iglesia católica en España por como lo dice la C.E y que se plasma en los concordatos de España con la sede en 1978 por lo cuales la iglesia católica tiene unos rasgos que la matizan respecto de otras confesiones. P.ej: las resoluciones eclesiásticas ROTA, pueden tener efectos civiles a través de los tribunales civiles ordinarios.

Art. 16.3: proclama que ninguna confesión religiosa tendrá carácter Estatal e impide por tanto que los valores o intereses religiosos se constituyan en parámetro para medir la legitimidad de los actos de los poderes públicos.

* “De la Constitución de Inglaterra “ Capítulo VI del Libro XI, El espíritu de las leyes,1748.

POLÍTICO I

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