DERECHO CONCURSAL

El derecho clásico concursal y de quiebras apunta fundamentalmente a dar solución al problema de la insolvencia o cesación de pagos del deudor desde un punto de vista patrimonial, a través de un juicio universal que comprenda a todos los acreedores, todas las obligaciones y a todos los bienes embargables del deudor.

La finalidad primaria del derecho clásico de quiebras es la de dar satisfacción a los acreedores frente a la situación patrimonial crítica del deudor. Este objetivo se busca distribuyendo entre los acreedores el producto de la realización de los bienes del deudor, bajo un plano de igualdad.

Nuestro derecho positivo recoge estos elementos del derecho clásico de quiebras inspirados en el Principio denominado "par condictio creditorum". Como ejemplo podemos citar el art. 2469 del Código Civil, los arts. 1º y 2º de la Ley de Quiebras.

Se dice que el derecho civil o privado estaría inspirado por el principio denominado "prior in tempore, potior iure", que podría traducirse como: primero en cobrar mejor derecho y que el anotado lo sería del derecho concursal.

Sin embargo esto es así sólo en la medida que los bienes del deudor sean suficientes para responder de todas sus obligaciones consideradas individualmente, atendiendo a sus vencimientos sucesivos.

En efecto, frente a una crisis en la capacidad de cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor vemos que el derecho civil nos otorga una serie de herramientas sin duda inspiradas en la igualdad de los acreedores consagrada en el artículo 2469 del Código Civil. Entre estas podemos mencionar los siguientes artículos: 1496 Nº1; 1578 Nº3; 1614; 2465; 2467 (antecedente del desasimiento); 2468; 2470.

Todas estas normas, sin duda, se incluyen dentro del denominado derecho concursal, al que define don Carlos Concha Gutiérrez como "aquel que se constituye por un conjunto de normas jurídicas que crean, organizan y desarrollan un sistema de procedimientos, de naturaleza convencional, administrativa y jurisdiccional, cuya finalidad genérica es la de erradicar la insolvencia de la vida de las transacciones".

Como podemos ver el derecho concursal apunta a la defensa de la insolvencia o cesación de pagos, como sus principales instituciones podemos apuntar: los convenios; la cesión de bienes; la liquidación forzosa y la Quiebra.

La par condictio creditorum y la quiebra.

Existen tres posiciones que tratan de explicar cómo se relaciona la quiebra con este principio:

1era. La par condictio creditorum es la causa y el fin de la quiebra.

Quiere decir que a través de la declaratoria de quiebra el Estado tutela o garantiza el derecho de los acreedores a la distribución igual y proporcional del patrimonio del deudor.

De este modo la causa de la quiebra sería prevenir la posible violación del derecho de igualdad de los acreedores, evitando que algunos acreedores predominen sobre otros. Y su fin sería esta igual participación.

2da. La par condictio creditorum es sólo un efecto de la declaratoria de quiebra.

Planteada por D'Avack quien sostiene que: "No se liquida la empresa para satisfacer a los acreedores, sino que se reparte a los acreedores porque es necesario liquidar la empresa".

Sostiene esta posición que los acreedores no tienen ningún derecho a pagarse en forma igualitaria con anterioridad a la declaratoria de quiebra que deba ser protegido por el Estado. Esta igualdad surge como consecuencia de la declaratoria de quiebra.

El Estado sólo debe preocuparse de liquidar las empresas insolventes peligrosas para la economía.

3ra. La par condictio creditorum es un medio y no un fin.

Para estos la par condictio creditorum es sólo un medio, un método, una manera de liquidar las empresas insolventes cuando es material y absolutamente imposible su existencia.

Tutelas individuales y colectivas.

En la actividad económica se presentó para la empresa, en algún momento de su existencia una situación de crisis, de desequilibrio patrimonial, un desajuste entre valores realizables y pasivos exigibles, que compromete no sólo el futuro de la unidad económica, sino también el de la economía en general, y que además repercute en las personas ligadas a la empresa.

En el terreno de la actividad mercantil la falta de cumplimiento de las obligaciones trasciende la esfera de los intereses de deudor y acreedor. En la actividad comercial el crédito se distribuye entre todas las personas que ejercen este tipo de actividad y todos ellos deben hacer un esfuerzo por cumplir con sus obligaciones. El incumplimiento produce consecuencias que se encadenan y también entorpecimiento en las relaciones.

En un primer enfoque del Derecho de Quiebras como derecho protector del uso del crédito, hay que ponerse de acuerdo respecto de ciertos conceptos que no son sinónimos unos de otros:

Incumplimiento de las obligaciones:

El concepto de obligación se concibe hoy como una relación directa entre dos patrimonios, entre el patrimonio del deudor y el del acreedor, y, si el deudor no cumple con su obligación, es su patrimonio el que responde por él por ese incumplimiento, y el acreedor hace valer el derecho de prenda general sobre todo el patrimonio del deudor y así el acreedor puede conseguir que se realicen algunos bienes o todos ellos, salvo los inembargables, para pagarse de su crédito.

El acreedor tiene ciertas tutelas o defensas frente al incumplimiento. La tutela o defensa es todo medio que el derecho dispone para asegurar el efectivo cumplimiento de la orden contenida en la norma y llamado a actuar en el caso que sea infringida.

Son tutelas preventivas aquellas que precaven la violación de un derecho o aseguran con antelación la eficacia de la defensa reparativa eventual. Las principales tutelas preventivas individuales son los llamados "derechos auxiliares del acreedor". Forman también parte de este grupo las garantías reales (hipoteca y prenda), en cuanto el acreedor se ve favorecido con ellas al aumentar sus posibilidades de éxito para el ejercicio de una defensa reparativa.

Por su parte las garantías personales (fianza, aval), amplían el campo de acción de la tutela reparativa, que puede dirigirse en contra de un patrimonio adicional, el del fiador o avalista.

Los privilegios como las prelaciones concedidas por la Ley a determinados créditos, que en razón de su origen, de su naturaleza u otros motivos permiten pagarse con preferencia, constituyen asimismo tutelas establecidas por la ley.

Son tutelas reparativas individuales aquellas cuya finalidad es remediar el mal causado por el hecho o situación antijurídica.

Estas tutelas están concebidas en la relación entre acreedor y deudor. Sin embargo, frente al incumplimiento, puede hacerse valer el derecho de prenda general mediante la ejecución, que parece justa, pues el acreedor vela por sus propios intereses y el acreedor diligente logra la satisfacción de su crédito, satisfacción que no interesa a todos.

Pero, puede ocurrir, que el deudor tenga más de un acreedor y que se sume la circunstancia que muchas veces los bienes de que dispone no son suficientes en relación con los compromisos contraídos.

De esta forma, frente al mecanismo de ejecución individual del acreedor a su deudor, existe también un procedimiento de ejecución colectiva, porque al ser muchos los acreedores el criterio de ejecución individualista puede hacer que sólo el acreedor diligente obtenga el pago de su crédito y los otros queden en desmedro.

Por ello, en el caso que el deudor tenga varios acreedores, hay varios intereses comprometidos: 1) el del deudor; 2) el de los acreedores; y 3) el interés general.

En el caso que el deudor tenga varios acreedores y que con sus bienes no pueda hacer frente a todas sus obligaciones, nos encontramos ante una situación de cesación de pagos que compromete no sólo el interés individual, sino también el interés general.

Así, el incumplimiento es un hecho antijurídico que corresponde a la violación de un patrimonio preciso y la ejecución individual sería la solución para restablecer la situación al estado anterior al incumplimiento.

La cesación de pagos o insolvencia, en cambio, no es una situación antijurídica, no puede solucionarse por la aplicación multiplicada de defensas individuales, porque ello puede ocasionar consecuencias muy graves. Cuando se presenta una situación patrimonial crítica en que hay varios intereses comprometidos, el derecho debe ofrecer una solución de tutela que cautele todos los intereses en juego (protección del crédito, preservación de la empresa, preservación de la relación laboral), pero la solución debe ser distinta de la del Derecho Civil inspirado en concepciones patrimoniales e individualistas.

Debemos hacer un enfoque de las instituciones del Derecho para ver cual es la mejor tutela para un deudor que no puede hacer frente a sus compromisos. Las instituciones del Derecho serán distintas atendiendo al carácter de tutela que ellas representan:

A) Instituciones que miran al resguardo de la constatación, estas son las llamadas formalidades y dentro de ellas están:

1.- Formalidades por vía de solemnidad, sin las cuales el acto no existe o degenera en otro diferente.

2.- Formalidades por vía de publicidad.

3.- Formalidades por vía de prueba.

B) Instituciones que protegen la certeza en las relaciones jurídicas, y estas tutelas son:

1.- La prescripción

2.- La caducidad.

Tanto la prescripción como la caducidad son medios para darle fijeza a las relaciones jurídicas después de cierto tiempo y cumpliendo ciertos requisitos, por ejemplo la caducidad del cheque. Estas instituciones, prescripción y caducidad, han ido acortando cada vez más el tiempo para que los derechos adquieran certeza.

C) Tutelas que miran al resguardo de la actuación, y aquí están las defensas del actuar jurídico.

El Derecho tiene distintas tutelas en el ordenamiento jurídico:

a) Tutelas individuales

b) Tutelas colectivas.

Tutelas individuales son aquellas que toman a los acreedores considerados individualmente y otorgan mecanismos de defensa apropiados a este tipo de relación.

Las tutelas colectivas consideran las relaciones jurídico patrimoniales como un todo, como un proceso económico en el cual están inmersos varios intereses que hay que proteger.

Las tutelas colectivas se pueden clasificar en:

1.- Preventivas

2.- Reparativas.

Las tutelas individuales también admiten esta clasificación.

Insuficiencia de las tutelas individuales frente a una situación patrimonial crítica del deudor.

Las tutelas individuales, sean preventivas o reparativas, se hacen efectivas sobre el patrimonio del deudor y puede ocurrir que éste no tenga suficientes bienes y al mismo tiempo esté involucrado en numerosas obligaciones. Puede ocurrir que los bienes de este patrimonio no sean conocidos por el acreedor o no se conozca su ubicación. En estas situaciones no es aconsejable la aplicación de tutelas individuales, porque estas conducen a los resultados conocidos. Un acreedor diligente e informado logra obtener la satisfacción de sus acreencias, mientras los demás no lo consiguen.

Las tutelas individuales sean preventivas o reparativas se revelan insuficientes para cumplir con las finalidades del derecho clásico de quiebras, cual es, la preservación de la igualdad en el reparto del patrimonio entre todos los acreedores. Cuando la situación del deudor es crítica se requiere que el derecho organice otro tipo de tutelas, que cautele los distintos intereses que están en juego y no tenga el riesgo de agravar la situación del deudor.

Sucede en la práctica que un deudor que es acosado por las tutelas individuales, por los distintos acreedores, suele mal vender sus bienes, pedir préstamos con intereses usureros, favorecer a ciertos acreedores, y todo ello redunda en una situación más crítica.

Para ello el Derecho tiene defensas colectivas que no sólo son eficaces frente a una situación consumada, para actuar en forma reparativa, sino también pueden actuar en forma preventiva cuando se advierte que el deudor está en una situación patrimonial crítica.

Se llaman colectivas, porque toman en cuenta los distintos intereses en juego. Se caracterizan porque tienen un efecto coercitivo más intenso que las individuales, por ello su aplicación sólo se justifica en subsidio de las tutelas individuales, es decir, cuando la situación patrimonial aflictiva del deudor no puede resolverse mediante tutelas individuales, entonces se debe aplicar las defensas colectivas, ya que sus efectos son más drásticos y más amplios. Por ello siempre se dice que la aplicación de las defensas colectivas es subsidiaria de las defensas individuales.

La clasificación de las instituciones jurídicas atendiendo a los fines cautelares que ellas representan nos permite establecer la diferencia entre la quiebra y el incumplimiento.

El incumplimiento es un hecho antijurídico que afecta fundamentalmente al acreedor quien puede ejercer las defensas individuales que la Ley le franquea. La quiebra, en cambio, no es un hecho antijurídico sino que representa una defensa frente al estado patrimonial del deudor de imposibilidad de pagar, que afecta a lo acreedores, afecta a la economía, a la empresa, a los trabajadores.

Cualquiera sea el enfoque que le demos a la situación aflictiva del deudor cuyo patrimonio carece de bienes y que está gravado con muchas deudas, implica un entorpecimiento para el crédito que hay que renovar, sacando la célula herida del cuerpo social, así, se tutelan no sólo los intereses de los acreedores.

En el incumplimiento hay un hecho antijurídico. Desde este punto de vista, podemos clasificar el incumplimiento y la quiebra de la siguiente manera:

- Incumplimiento, está en la categoría de lo antijurídico.

- Quiebra, no se puede ubicar en la misma categoría jurídica que el incumplimiento, la quiebra la debemos ubicar en las tutelas que el derecho ofrece, para hacer frente sea preventiva o reparativamente a la situación patrimonial crítica.

Es fundamental tener claro que cuando el incumplimiento, que afecta a la relación del deudor con su acreedor, puede ser satisfecho mediante el empleo de las tutelas individuales, basta con la aplicación de éstas para poner fin a la situación que el incumplimiento representa. Cuando la situación es crítica y compromete otros intereses es necesario usar tutelas colectivas como la quiebra.

LOS CONCEPTOS INSOLVENCIA, CESACIÓN DE PAGOS, MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS y QUIEBRA EN NUESTRA LEGISLACIÓN.

La cesación de pagos es el hecho económico que importa el nacimiento del derecho concursal, con una reglamentación relativamente autónoma dentro del ordenamiento jurídico.

Nuestra legislación, emplea indistintamente cuatro expresiones para indicar desarreglos patrimoniales: Cesación de pagos, insolvencia, mal estado de los negocios del deudor y quiebra.

El Código Civil usa las siguientes expresiones: Quiebra en los siguientes preceptos:

Art.2163 Nº 6: “El mandato termina: Nº 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;...”

Art.1496 Nº 1: “El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es, Nº 1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;.

Art.1617 Nº 2: “Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, excepto en los casos siguientes: Nº 2. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta;...”

Insolvencia o insolvencia notoria en los siguientes artículos:

Art.155: “El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido...”

Art.1355: “La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del artículo 1287, inciso segundo.”

Art.1496 Nº 1: “El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es, Nº 1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;...”

Art.1578 Nº 3: “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: ...Nº 3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.”

Y en los artículos 1907, 1968, 2100, 2163, 2365, 2367, 2380 y 2466.

Mal estado de los negocios del deudor, en los artículos:

Art. 157: “En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.”

Art. 1616. “Para obtener la cesión, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija.” Y

Art. 2468: “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: Nº 1. ...conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.”

Por otra parte, y en el mismo orden de ideas, la Ley 18.175 Ley de Quiebras emplea las siguientes expresiones:

Cesación de pagos, en los artículos:

Art. 27 Nº6: “El síndico representa los intereses generales de los acreedores… Nº6. Proponer la fecha de la cesación de pagos; …”

Art. 41: “... antes de transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil”.

Art. 43 N°1: “...cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo”.

Art. 61: “El síndico, dentro del plazo de sesenta días corridos desde que hubiere asumido el cargo, propondrá al tribunal la fecha de cesación de pagos del fallido…”

Art. 62: “En el caso de quiebra de un deudor no comprendido en el artículo 41, la fecha de la cesación de pagos será…”

Art. 63: “La cesación de pagos no podrá ser fijada en un día anterior en más de un año a la fecha de la resolución que declare la quiebra.”

Y en los artículos 74, 76, 219 Nº 1 y 220 Nº 6.

La expresión Mal estado de los negocios del deudor:

Art. 42 N° 5: “Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus negocios...”

Art. 75: “Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Código Civil.

Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos.”

Todas estas expresiones tiene como finalidad hacer referencia a un mismo hecho o situación: la existencia de un estado patrimonial que impide al deudor cumplir sus compromisos a la fecha de sus respectivos vencimientos. Esto demuestra que, al parecer el legislador los usa arbitrariamente, sin darle significado legal alguno a las expresiones mencionadas.

En este orden de ideas, Puga Vial sostiene que: “La locución “insolvencia” no significa, en caso alguno la existencia de un desequilibrio negativo entre el activo y el pasivo de una persona, quien así lo señale, carece de fundamento dogmático, etimológico y práctico. Desde una perspectiva dogmática, esta expresión carece de definición; desde un punto de vista etimológico, esta palabra proviene de la locución latina solvens, solventis, que implica la acción de solventar, término este último que en su primera acepción significa “arreglar cuentas, pagando la deuda a que se refieren.”, por lo tanto, solventar no es otra cosa que pagar, de lo que se sigue, necesariamente, que insolvente es aquel que no paga. En este sentido, la expresión solucionar una deuda es equivalente a pagarla, tal como lo prescribe el artículo 1567 Nº 1 del Código Civil. Por lo señalado, tanto en su origen etimológico como por la equivalencia existente entre solventar y pagar, lo único claro respecto de la insolvencia es que ella se encuentra referida a los pagos y en caso alguno se relaciona con la composición del patrimonio del deudor.

Desde una perspectiva jurisprudencial, nuestros tribunales han sostenido que “la insolvencia se produce cuando un individuo se haya incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de sus posibilidades”.

En general la doctrina define la insolvencia como el desequilibrio entre el pasivo exigible y el activo realizable, en clara referencia a la imposibilidad de cumplir en forma normal con sus obligaciones.

En la práctica, lo que más importa es que exista la capacidad de cumplir por medios lícitos, en forma oportuna e íntegra, las obligaciones contraídas, a pesar de que se tenga más pasivo que activo. Además, de existir dicho desequilibrio, éste sería un hecho interno, el cual no se divulga, por lo tanto, no empece al derecho, por ser esta una disciplina que trata de los hechos externos.

Algo similar sucede con la expresión mal estado de los negocios, empleada en forma habitual por nuestro derecho común. Esa expresión es utilizada al reglamentar la cesión de bienes (Art. 1616 del C.C.) y con motivo de la acción pauliana o revocatoria (Art. 2468 del C.C.), párrafo destinado a la prelación de créditos, en el cual también se usa la expresión insolvencia (Art. 2466 del C.C.). Todo ello nos indica que se refiere a una objetiva incapacidad de pagar. La Ley de Quiebras incorpora esta expresión a su texto, haciéndola sinónimo de cesación de pagos (Arts. 42 Nº 5 y 75 del citado cuerpo legal).

Puga Vial sostiene que: “Parece ser que insolvencia se refiere al fenómeno de impotencia patrimonial al hablar de deudores civiles y cesación de pagos sería lo mismo, pero referido a los deudores calificados del art. 41 de la Ley de Quiebras”. Sin embargo, más adelante y luego de un análisis más literal de las normas legales aplicables, por ej. los arts. 61, 62 y 63, llega a la conclusión, con la que concuerdo, en el sentido que, la cesación de pagos es causal de quiebra tanto para deudores calificados como no calificados. Además, las expresiones civiles insolvencia y mal estado de los negocios son sinónimas de cesación de pagos. Recordemos además, que el artículo 41 permite al deudor no calificado solicitar su propia declaratoria de quiebra por la misma causal, la única diferencia es que el deudor calificado está obligado a hacerlo.

Finalmente, respecto de la expresión “Quiebra”, Puga Vial sostiene que tiene en nuestro léxico jurídico, al menos cuatro acepciones, a saber:

Se refiere al efecto principal de la sentencia de quiebra, es decir, al desasimiento.

Se usa como el proceso de quiebra o juicio de quiebra. (Art. 1 Ley 18175, Ley de Quiebras).

Como equivalente a Derecho Concursal, hablándose de Derecho de Quiebras.

Finalmente, se usa como equivalente de los conceptos insolvencia o cesación de pagos, no sólo en el lenguaje vulgar sino que también en normas jurídicas, tal es el caso del artículo 1325 del Código de Comercio (derogado) que definía la quiebra como el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles, diferenciando la quiebra sustantiva de la declaración de quiebras. En el Decreto sobre Juicio Ejecutivo de don Mariano Egaña (febrero de 1837), se empleaba la voz quiebra como equivalente a insolvencia o cesación de pagos. En la actual Ley del ramo, el artículo 161 señala: “El sobreseimiento temporal deja subsistente el estado de quiebra, pero restituye a los acreedores el derecho de ejecutar individualmente al fallido.” La expresión subrayada se refiere a la permanencia, pese a la clausura, de la insolvencia y de sus consecuencias civiles y penales. Este uso, en sentido análogo de insolvencia, hay que tenerlo presente en caso de textos como el Código Civil, el cual usa la palabra quiebra en múltiples preceptos y no siempre en términos claros y distintos.

En conclusión creo que no existe en nuestra legislación una definición precisa y técnica para cada una de las expresiones que mencionamos, de manera que el legislador las utiliza arbitrariamente. Sólo podríamos insinuar que respecto de la voz “cesación de pagos”, la Ley de Quiebras podría permitirnos obtener un concepto técnico y un poco más preciso.

DEFINICIONES DE QUIEBRA.

Alfredo Rocco: La quiebra es una situación de desequilibrio entre valores realizables y prestaciones exigibles.

Antonio Brunetti: Es la organización de los medios legales de liquidación del patrimonio encaminada a hacer efectiva coercitivamente la responsabilidad personal del deudor insolvente, por la que sus acreedores participarán de un modo igual (salvo legítimos derechos de prelación) en la distribución del importe de la enajenación de sus bienes, viniendo, necesariamente a constituir una comunidad de pérdidas.

Georges Ripert: La quiebra es la situación legal de un comerciante que ha cesado en sus pagos, declarado judicialmente.

Joaquín Garrigués: Es un estado excepcional en el orden jurídico producido por la falta de cumplimiento de las obligaciones contraídas por el comerciante.

Código de Comercio de Chile: Art. 1325 (hoy derogado) La quiebra es el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles.

Ricardo Sandoval: La quiebra es el estado de una persona natural o jurídica, comerciante o no, que ha cesado en el pago de sus obligaciones civiles o mercantiles, judicialmente declarado.

Alvaro Puelma: La quiebra es el estado excepcional en el orden jurídico de una persona producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de sus obligaciones, declarada judicialmente.

PRESUPUESTOS DE LA QUIEBRA

Primer presupuesto: Causa de la declaratoria de quiebra.

Para la mayoría de las legislaciones la causa es la situación por la que atraviesa el deudor.

Para la legislación francesa, la causa es la cesación de pagos, en cambio para la legislación italiana, la causa es el estado de insolvencia del deudor.

Ambos conceptos han sido objeto de diversas interpretaciones:

En Francia existen tres teorías acerca de qué debe entenderse por "cesación de pagos":

a) Doctrina materialista o restringida;

b) Doctrina intermedia;

c) Doctrina amplia.

Para la doctrina materialista o restringida, la cesación de pago es sinónimo de incumplimiento; basta que el deudor haya dejado de cumplir una obligación, para que pueda ser declarado en quiebra.

La doctrina intermedia la reconoce como un estado patrimonial, pero que debe expresarse a través de incumplimientos efectivos.

Para la doctrina amplia la cesación de pagos corresponde a un estado patrimonial de imposibilidad de pagar, que se manifiesta por un conjunto de hechos reveladores que no pueden determinarse como uno solo.

Desarrollo de las doctrinas:

Doctrina materialista o restringida.

Para esta doctrina la causa de la quiebra es la cesación de pagos, que entienden pura y simplemente como la interrupción en los pagos. El hecho que determina la declaratoria de quiebra es la detención en los pagos. No interesa el número de incumplimientos, ni su monto, basta que exista un solo incumplimiento para que pueda declararse la quiebra.

Fundamento legal y económico:

Desde un punto de vista legal se interpreta literalmente la expresión "cesación de pagos" como sinónimo de incumplimiento.

Desde un punto de vista económico o mercantil sostienen:

1) En el comercio impera el principio del cumplimiento oportuno y estricto de las obligaciones mercantiles, de tal manera que cada persona que asume un compromiso tiene la obligación de cumplirlo, porque, de no hacerlo, su incumplimiento genera consecuencias para los acreedores, los cuales, a su vez, tienen otros compromisos que están obligados a cumplir.

2) Se señala que el crédito se distribuye entre todas las personas que hacen uso de él, de manera que para contar con el crédito es necesario dar fiel cumplimiento a los compromisos contraídos.

3) Es difícil hacer pesquisas de oficio acerca de la situación económica de los comerciantes, ya que los protege el secreto de la contabilidad, de modo que es preciso tomar en cuenta un hecho revelador como el incumplimiento para declarar la quiebra. En este caso el deudor podría oponerse a la quiebra oponiendo excepciones y demostrando que no hay incumplimiento.

Esta teoría es criticada desde el punto de vista de la teoría general del derecho, desde un punto de vista histórico y desde el punto de vista económico.

Desde el punto de vista de la teoría general del derecho se estima que carece de fundamento científico, porque el Derecho frente al hecho antijurídico del incumplimiento contempla como medio eficaz el ejercicio de las tutelas individuales; y las defensas colectivas sólo pueden aplicarse frente a la insuficiencia de aquellas. No se justifica aplicar la quiebra cuando el derecho contempla otras tutelas.

Desde el punto de vista histórico se la critica, porque nunca se ha utilizado la expresión cesación de pagos como sinónimo de incumplimiento. El artículo 441 del Código de Comercio Francés definía esta expresión como el estado de cese de pago o detención de la capacidad objetiva de pagar, producido o no por incumplimiento.

De tal modo, que la expresión no significa incumplimiento, sino un estado patrimonial de detención en los pagos, que puede manifestarse de varias maneras, sean o no incumplimiento.

Asimismo, a través de la evolución histórica de la quiebra se demuestra que ésta no se aplica al deudor incumplidor, sino a aquellos que no pueden pagar por su estado patrimonial.

Desde un punto de vista económico se la refuta señalando que no es efectivo que la quiebra lesione el crédito, porque en cualquiera instancia de la vida económica del sujeto puede producirse una detención en los pagos por causas imprevistas, y por ende superables, lo que no origina necesariamente que el sujeto pierda el crédito.

Se dice también que no se justifica poner término a una actividad económica por el solo hecho del incumplimiento, fundándose en que no pueden hacerse indagaciones respecto de la contabilidad de los comerciantes. Dicen que la situación patrimonial crítica del deudor no sólo se revela a través del incumplimiento, sino que a través de otros hechos reveladores de esta situación, así, muchas veces el deudor evita el incumplimiento mal vendiendo sus bienes, pidiendo préstamos a intereses usureros, lo cual no impediría que pueda ser declarado en quiebra.

Esta doctrina tiene acogida en varias legislaciones, por ejemplo en nuestro artículo 43 Nº 1 se permite declarar en quiebra al deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola que cese en el pago de una obligación mercantil. El artículo 43 Nº 1 estaría recogiendo esta doctrina siguiendo la Ley Nº 4.558.

Doctrina intermedia.

Para esta doctrina la cesación de pagos significa la existencia de un estado patrimonial de imposibilidad de pagar, pero este estado debe manifestarse, ha de exteriorizarse solamente a través de incumplimiento.

Para esta doctrina no todo incumplimiento produce la declaración de quiebra, porque, a diferencia de la doctrina anterior, ésta exige que el incumplimiento se deba a una situación patrimonial crítica de imposibilidad de pagar y la apreciación de este estado patrimonial corresponde hacerla al juez.

Fundamento legal y económico.

El fundamento legal radica en interpretar el sentido natural y obvio de la expresión cesación de pagos, que significaría incumplimiento, pero originado en el estado de impotencia de pagar.

Desde un punto de vista económico reiteran el fundamento en cuanto a la importancia del crédito y el cumplimiento de las obligaciones por parte de los comerciantes, al igual que en la teoría anterior. También se dice que debe preservarse el secreto de la contabilidad. En este orden de ideas, parece lógico que la quiebra se declare por un hecho revelador como es el incumplimiento.

Críticas:

Esta teoría también ha sido criticada desde el punto de vista de la teoría general del derecho ya que implica la misma incongruencia que la teoría anterior, porque significa aplicar una tutela colectiva y de efectos amplios a una situación de incumplimiento frente a la cual bastaría la aplicación de defensas individuales.

Asimismo, se estima que la protección que pueda brindar la quiebra resultaría ineficaz, porque cuando viene a aplicarse la quiebra la situación del deudor estará tan grave que ya serán muy pocos los intereses que resulten realmente protegidos. Esto se explica porque cuando el incumplimiento se genera en un estado de imposibilidad de pagar, antes del incumplimiento el deudor habrá tratado de evitar esta situación incluso por medios fraudulentos.

Desde un punto de vista estrictamente técnico, también presenta inconvenientes, porque la quiebra tiene efectos retroactivos que están destinados a reintegrar bienes al patrimonio del fallido, anulándose los actos y contratos celebrados por el deudor en un período anterior a la declaratoria de quiebra, que va desde la cesación de pagos hasta la declaratoria de quiebra por el tribunal. Luego, si el deudor retrasa los incumplimientos, este período en el cual pueden dejarse sin efecto actos y contratos será muy breve y la posibilidad de reintegrar bienes al patrimonio del deudor será escasa al ser pocos los actos que pueden anularse, revocarse o declararse inoponibles.

Doctrina amplia:

Esta se considera una doctrina integral. Ha sido expuesta en la obra de Bonelli y también en la obra de Raimundo Fernández llamada "La cesación de pagos en el Derecho Argentino y Universal".

Para esta doctrina la causa de la quiebra es un estado económico del deudor caracterizado por la impotencia de su patrimonio para hacer frente a las obligaciones que lo gravan. Este estado económico del deudor debe ser permanente, lo que excluye todo arreglo de tipo transitorio.

Según esta doctrina la expresión "cesación de pagos" usada por los textos franceses no alude a una detención en los pagos sino que se refiere a un estado del patrimonio en el cual no es posible pagar y este estado patrimonial crítico se manifiesta a través de un conjunto de hechos o situaciones indiciarias que no pueden enumerarse taxativamente.

La determinación de los hechos reveladores del estado de cesación de pagos queda entregada al juez, quien debe decidir la aplicación de esta tutela colectiva cuando tales hechos configuren un ataque al bien jurídico protegido, sea éste el crédito, sea l preservación de la empresa, de la relación laboral, de la economía en general.

Fundamento histórico:

Históricamente la quiebra nunca se ha aplicado frente al simple hecho del incumplimiento, sino que a ciertas situaciones patrimoniales de efectos más amplios.

Habíamos dicho que el Código de Comercio francés no hacía sinónimos cesación de pagos e incumplimiento, pero antes del Código Francés se ha demostrado que el Derecho estatutario contemplaba la aplicación de esta tutela aún cuando no hubiera incumplimiento sino un estado crítico en la situación del deudor (se fugaba u ocultaba).

Las reglas del Derecho Estatutario pasaron a las Ordenanzas de Colbert de 1873 que sirvieron de base al Código de Comercio francés pasando al artículo 441 que establecía la declaratoria de quiebra sólo en el caso de la cesación de pagos, enunciando en otras disposiciones una serie de hechos que acreditaban el estado de cesación de pagos, apareciendo entre otros el incumplimiento.

Luego, la Ley de 1938 eliminó del código de Comercio francés toda referencia a la enumeración de los hechos constitutivos de la quiebra, dejando entregada la apreciación de los mismos sólo a los jueces.

En esta ley francesa se inspiró la mayor parte de las legislaciones sobre quiebras, de manera que quedó establecido que la causa de la quiebra era el estado de cesación de pagos del deudor, que podía manifestarse de distintas formas.

Fundamentos doctrinarios:

Desde un punto de vista doctrinario, los procedimientos colectivos resguardan intereses no sólo del acreedor considerado individualmente, sino que intereses mayores que sobrepasan la relación acreedor - deudor.

Esta doctrina reconoce el rol que juega en la economía el crédito y los efectos que tiene la falta de cumplimiento de los compromisos comerciales. Pero sostienen que los bienes jurídicos serán mejor protegidos si se declara la cesación de pagos ante un deudor cuyo activo realizable no le permite hacer frente al pasivo exigible. De este modo se protegería en mejor forma todos los intereses en juego.

También se sostiene como fundamento doctrinario que en todo ordenamiento jurídico se debe consagrar una debida correspondencia entre las instituciones jurídicas. Así, si el fin perseguido es la protección del crédito o de la economía, debe emplearse una defensa que esté en armonía con la causa que motivó su aplicación.

Como una situación patrimonial de impotencia de pagar produce consecuencias en la economía, es lógico que se emplee una tutela proporcionada a esa situación. De este modo, la doctrina amplia cumple con las exigencias de la teoría general del Derecho, ya que las doctrinas anteriores desvirtúan el fin tutelar que tiene la quiebra, al hacerla aplicable en forma muy drástica.

De estas doctrinas la que tiene mayor valor científico es la doctrina amplia.

En el derecho chileno es difícil sostener que se acoja la doctrina amplia a propósito de la declaratoria de quiebra, sin embargo en algunas de las causales se podría entender que está considerada esta tendencia.

Sistema o doctrina italiana de la insolvencia del deudor.

Está consagrada en el artículo 5º del D.L. 267 de 1942 que reza: "será deudor fallido el empresario que se encuentre en estado de insolvencia.

El estado de insolvencia se manifiesta por incumplimiento u otros hechos exteriores que demuestran que el deudor ya no está en condiciones de satisfacer regularmente sus obligaciones".

El sistema italiano de la insolvencia no es esencialmente diferente al sistema francés de la cesación de pagos, en su ascepción amplia, porque no hay duda que en el sistema italiano la quiebra tiene como causa un estado patrimonial que afecta al deudor.

Del artículo 5º se desprende que en el sistema italiano la causa de la declaratoria de quiebra no es susceptible de ser identificada como un déficit del activo en relación con el pasivo; exige un estado permanente. Situaciones de diferencias temporales no son causa de la quiebra, el derecho italiano establece un procedimiento distinto para este caso, que se llama "administración controlada".

La diferencia entre el sistema italiano y el francés radica en el mejoramiento de la técnica legislativa. El sistema francés no indica la causa de la quiebra de una manera general; el sistema italiano dice que será declarado fallido el empresario que se encuentre en estado de insolvencia, de manera que determina claramente que la quiebra se origina por encontrarse el empresario en estado de insolvencia, demostrando aún más perfección en cuanto técnica legislativa en el inciso 2º.

El tratadista Satta, comentando las disposiciones del artículo 5º, dice que hay que poner de relieve el adverbio de modo "regularmente" que emplea el inciso 2º, que resulta esencial para entender el concepto de insolvencia. De este modo, para que el deudor no sea declarado en quiebra debe pagar a cada vencimiento por medios normales, tomando los créditos ordinarios de su empresa. En cambio, el empresario que, para hacer frente a sus compromisos recurre a préstamos a intereses usureros o mal vende sus bienes es un insolvente.

Algunos autores nacionales siguiendo la doctrina italiana, por ejemplo Vargas, dicen que la noción de insolvencia estaría palpitando en el artículo 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras.

La insolvencia es una situación de hecho que utiliza el derecho italiano para configurar la causa de la declaratoria de quiebra.

¿La insolvencia se reconoce en el derecho chileno? ¿Qué efectos tiene en el Derecho Civil y en el Derecho Comercial?

a) En el Derecho Civil hay una serie de instituciones en que la idea de insolvencia está reconocida:

1.- Artículo 1496 del Código Civil, caducidad del plazo.

Hay situaciones en que la Ley establece la caducidad del plazo, cuando deviene la insolvencia del deudor o sus garantías son insuficientes, se produce la exigibilidad anticipada de la obligación. Ello es así, porque la insolvencia del deudor arriesga la posibilidad del acreedor de obtener el pago de su crédito.

2.- Artículo 155 del Código Civil, establece la facultad de la mujer para demandar la separación de bienes cuando el marido es insolvente.

3.- Artículo 2106 inciso 1º la sociedad colectiva tiene como causa de disolución la insolvencia de los socios. Se explica porque la sociedad colectiva es una sociedad de personas, por lo que los lleva a contratar es una cuestión de confianza (que desaparecen si los socios caen en insolvencia).

4.- Artículo 2163 Nº 6. Expiración del mandato por insolvencia del mandante o del mandatario.

También se explica porque el mandato es un contrato de confianza e intuito personae.

5.- Artículo 1614. Pago por cesión de bienes.

Esta es una modalidad muy especial de pago que la ley autoriza a emplear a un deudor civil cuando, por accidentes inevitables, no está en situación de pagar a sus acreedores, esto alude a la insolvencia.

Consiste en un abandono del total de sus bienes a uno o varios acreedores. El deudor se encuentra en una situación de insolvencia, de lo contrario no se explica que abandone los bienes, puesto que administrándolos podría cumplir con sus obligaciones en forma oportuna. Hace abandono de sus bienes porque no puede hacer frente a sus compromisos.

6.- Artículo 1625 Código Civil, pago con beneficio de competencia.

Es lógico que la idea de insolvencia está implícita en este artículo, puesto que si no lo estuviera no se justificaría la expresión "buenamente pueda".

7.- Acción Pauliana o Revocatoria.

También es una aplicación de la idea de insolvencia. El deudor en estado de insolvencia se ve inducido a vender a vil precio sus bienes, a engañar a sus acreedores (beneficia a algunos engañando a otros). La Ley establece esta acción para que los acreedores puedan obtener que se declare nulo aquellos contratos que realizó en su perjuicio.

8.- Acción oblicua (o subrogatoria).

El deudor que encontrándose en estado de insolvencia no hace nada para ingresar activos a su patrimonio. Un acreedor puede accionar para que al deudor se le pague lo que se le debe o lo que le corresponde, beneficiándose en definitiva.

En materia comercial es difícil pronunciarse por un reconocimiento claro de insolvencia.

Se señala a propósito de las sociedades anónimas, la Ley contempla una causal de disolución por sentencia judicial ejecutoriada, que procede cuando la sociedad ha sido mal administrada o a sido declarada en quiebra. Es obligatorio en este caso citar a Junta Extraordinaria de Accionistas para rendir cuenta.

La Superintendencia de Bancos, el 13 de enero de 1983, intervino los bancos y declaró la liquidación de otros que debían 3 ó 4 veces el monto de su capital.

De este modo, la situación de insolvencia no está ausente del Derecho Comercial, pero esto no es propiamente Derecho Comercial, sino más bien Derecho Económico Público (la organización y administración de los bancos).

Esta materia se incluyó en otras legislaciones, no en la comercial, para evitar la declaratoria de quiebra de un banco por parte de los Tribunales de Justicia.

Características del estado de cesación de pagos y de la insolvencia.

La cesación de pagos, en su sentido restringido, aparece recogido por la Ley chilena en el artículo 43 Nº 1, y la insolvencia, o cesación de pagos en sentido amplio, aparecería en los números siguientes.

Tanto en el sistema de la cesación de pagos, en su sentido amplio, como en el de la insolvencia se exige que se reúnan las siguientes características:

1.- Debe tratarse de un estado general, es decir, que afecte el total de las relaciones patrimoniales del deudor. Se debe considerar el total de los activos y de los pasivos que integran el patrimonio del deudor.

2.- La permanencia, es decir, que este estado de desequilibrio no pueda superarse dentro de un lapso razonable. Que sea permanente quiere decir que el deudor no pueda superar la situación aflictiva sino con nuevos recursos o mediante el otorgamiento de plazos extensos.

Estos caracteres de general y permanente son los que aconsejan una tutela para resolver esta situación anómala.

Cómo se manifiesta el estado de cesación de pagos o teoría de los hechos reveladores.

Concebida la cesación de pagos como un estado patrimonial general y permanente debe exteriorizarse a través de ciertos hechos que lo ponen en evidencia.

Como el estado de cesación de pagos debe ser general y permanente no basta, por regla general, la concurrencia de un hecho revelador, sino que es necesario que existan varios que demuestren la imposibilidad del deudor de pagar.

Sin embargo, hay que destacar que existen ciertos hechos singulares que tienen pleno valor demostrativo, que basta uno de ellos, por ejemplo la confesión del deudor, aquel deudor que pide su propia declaratoria de quiebra y presenta sus libros de contabilidad en los que consta su estado patrimonial crítico.

Otro hecho singular que revela también, indudablemente, el estado de cesación de pagos es la fuga del deudor del país.

Clasificación de los hechos reveladores del estado de cesación de pagos.

I Clasificación de Bonelli.

1.- Hechos de manifestación directa, que se subclasifica:

1.a.- Confesión expresa, que puede ser:

1.a.1.- Confesión expresa judicial, y dentro de ella:

1.a.1.1.- Solicitud de quiebra del mismo deudor.

1.a.1.2.- Proposición de convenio judicial preventivo.

1.a.2.- Confesión expresa extrajudicial, y dentro de ella:

1.a.2.1.- Cartas circulares.

1.a.2.2.- Publicaciones de balances.

1.b.- Confesión tácita:

1.b.1.- Fuga.

1.b.2.- Ocultación.

1.b.3.- Cierre del negocio.

1.b.4.- Dispersión de bienes.

1.b.5.- Donación de bienes.

2.- Hechos de manifestación indirecta:

2.a.- Incumplimientos.

2.b.- Empleo de medios anormales para evitar incumplimientos:

2.b.1.- Medios ilícitos.

2.b.2.- Medios ficticios.

2.b.3.- Medios fraudulentos.

2.b.4.- Medios ruinosos.

II Clasificación según el valor demostrativo del hecho:

a) Hechos que por sí solos necesariamente acreditan el estado de cesación de pagos:

1.- Solicitud de quiebra del propio interesado deudor.

2.- Convenio preventivo.

3.- Fuga.

4.- Ocultación.

b) Hechos que requieren de otras circunstancias o de otros hechos también reveladores para acreditar el estado de insolvencia o de cesación de pagos, por ejemplo:

1.- Incumplimiento.

2.- Pago por medios anormales.

3.- Solicitudes de prórroga, etc...

Causa de la declaratoria de quiebra en Chile o causales de declaratoria de quiebra o hechos reveladores aceptados por la ley de quiebras chilena.

El sistema de la Ley 18.175 es complejo, no hay una causa única genérica de declaratoria de quiebra. En Chile existe una variedad de causales de quiebra, a las que la Ley les da el carácter de hechos reveladores de la incapacidad de pagos del deudor. La mayoría, tienen las características de hechos reveladores más o menos completos aceptados por la doctrina, con excepción principalmente de la del artículo 43 Nº 1, en la que se acepta claramente la teoría de la cesación de pagos en su acepción restringida.

Se dice que en Chile se ha seguido el sistema británico, basado en la casuística, que sólo concede la apertura del concurso una vez configurada alguna de las causales taxativamente señaladas por la ley, denominadas "act of bankruptcy". El problema surge porque se utiliza la nomenclatura de la legislación francesa.

En este orden de ideas, Puga Vial sostiene que "las causales de quiebra son hechos reveladores absolutos que autorizan al juez a someter a quiebra al deudor y que no admiten prueba en el sentido a que pese a existir no sean demostrativos de cesación de pagos" (en sentido amplio).

El legislador fija taxativamente los hechos reveladores, no se pueden invocar otras causales de quiebra que las establecidas por la ley.

De este modo podría sostenerse que en Chile no se declara en quiebra ni al deudor insolvente ni al que ha cesado en sus pagos, sino que aquel que ha incurrido en una causal de declaratoria de quiebra. Por esto parece más adecuado hablar de causales de quiebra que de hechos reveladores, pues no tendrían nada importante que revelar.

Ricardo Sandoval, clasifica las causales de declaratoria de quiebra de la siguiente manera:

1.- Causal propia del deudor comprendido en el artículo 41, del artículo 43 Nº 1.

2.- Causales comunes a todo deudor, del artículo 43 Nos. 2, 3 y 4.

3.- Causal propia del deudor civil no comprendido en el artículo 41, la del artículo 251 de la Ley de Quiebras, el rechazo del pago por cesión de bienes.

4.- Causales de declaración de quiebra de oficio por el tribunal. En estos casos no se requeriría solicitud de parte en tal sentido. Artículos 51, 207 inc. 3º, 214 y 251.

Análisis de las causales.

I Hecho revelador del artículo 41 de la Ley.

Esta es propiamente tal un hecho revelador del estado de insolvencia o cesación de pagos del deudor, pues en este caso no es necesario invocar causal alguna de declaratoria de quiebra para obtener esta declaración judicial. Vimos que Bonelli lo califica de "hecho de manifestación directa", de confesión expresa del estado patrimonial.

Su carácter confesional queda claro del artículo 42 Nº 5 de la Ley que señala que el deudor que solicite su propia declaratoria de quiebras debe presentar al tribunal "una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus negocios".

Lo anterior demuestra que esta es la única causa de solicitud de quiebra en que se permite al tribunal pronunciarse sobre el fondo, es decir, sobre la situación patrimonial del deudor. De modo que si el tribunal, de los antecedentes acompañados y de los demás que pueda recabar por su cuenta, conforme al artículo 45, no se convence del mal estado de sus negocios o de su cesación de pagos, puede rechazar la solicitud de declaratoria de quiebra. El deudor podrá apelar de esta resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.

Requisitos:

a) Debe tratarse de un deudor que ejerza la actividad comercial, industrial, minera o agrícola.

b) Que haya cesado en el pago de una obligación mercantil.

c) Solicitud de propia declaratoria de quiebra antes de que transcurran quince días desde la fecha de la cesación de pagos.

Análisis de los requisitos.

a) Deudor que ejerza la actividad comercial, industrial, minera o agrícola o deudor calificado.

La caracterización de este deudor es una novedad de la Ley 18.175. Tradicionalmente la legislación comercial ha establecido una distinción entre el deudor comerciante y el no comerciante o civil. Siempre se ha reservado un tratamiento más drástico para la quiebra del comerciante, puesto que se pensaba que sus efectos eran extensivos a otras áreas de la economía del país.

Sin embargo, los redactores de la nueva Ley advirtieron que no sólo la actividad económica tiene gran repercusión en la vida económica del país, sino que también lo tendrían las actividades mineras y agrícolas. (actividad industrial es comercial por el Nº5 del art.3º del Código de Comercio)

Con la nueva ley se hicieron más extensivos lo efectos drásticos de la ley de quiebras alcanzando no sólo al comerciante definido en el artículo 7º del Código de Comercio sino también a quien ejerce dicha actividad o la minera o agrícola.

No es sinónimo ejercer la actividad comercial que ser comerciante. El comerciante exige habitualidad, profesionalidad. La ley de quiebras sólo exige que se ejerza dicha actividad.

Se pretendió con la modificación de la Ley señalar que el deudor calificado sería el "empresario", pero como ese término era muy difícil de definir se optó por la figura del artículo 41.

Para determinar la época en que el deudor debe haber ejercido alguna de estas actividades debe estarse a la época en que se contrajo la obligación. Lo importante es que al contraerse la obligación el deudor estaba ejerciendo alguna de estas actividades, aún cuando después haya declarado el término de dicha actividad. Esta declaración debe constar en la sentencia declaratoria de quiebra, conforme lo dispone el art. 52 Nº1.

b) Que este deudor haya cesado en el pago de una obligación mercantil.

Tiene que tener el carácter de mercantil respecto del deudor.

Aparentemente en este caso se estaría siguiendo la doctrina intermedia en materia de cesación de pagos, puesto que esta norma debe relacionarse con el artículo 61 que señala cómo debe determinarse la fecha de cesación de pagos del deudor calificado.

El artículo 61 establece un procedimiento para esta determinación, que consiste básicamente en que el tribunal la fija a proposición del síndico. Es un procedimiento complejo, pues el fallido, los acreedores y los terceros interesados pueden objetar la proposición de síndico. Está demostrando que el tribunal resuelve en atención a una serie de antecedentes que tratarían de demostrar que el deudor se encontraba en imposibilidad de pagar. Se solicita que el síndico la proponga, pues es quien mejor conoce el estado de la situación económica del deudor. No se trata, entonces, de un simple incumplimiento como en el caso del art. 62.

Sin embargo, el artículo 41 habla de cesar en el pago de una obligación, lo que descarta la posible aplicación de la teoría amplia, ese incumplimiento que exige la ley nos conduce a la teoría intermedia.

c) Solicitud de propia declaratoria de quiebra antes de que transcurran quince días desde la fecha de la cesación de pagos.

Más adelante veremos los requisitos de la solicitud de declaratoria de quiebra, podemos adelantar que se encuentran en el artículo 42.

Este deudor está obligado a solicitar su propia declaratoria de quiebra, pero el plazo de 15 días está redactado en términos no fatales.

Para el caso que este deudor no solicite su propia declaratoria de quiebra tiene dos sanciones:

1a Incurre en una presunción de quiebra culpable. Art. 219 Nº 4.

2a No obtiene el derecho de alimentos.

La jurisprudencia ha señalado que el deudor que dentro de plazo presenta a sus acreedores proposiciones de convenio judicial cumpliría con este requisito y no se haría acreedor a las sanciones.

Para Puga Vial estas sanciones se producen sea que el deudor la pida extemporáneamente o no la pida; en cambio Puelma Accorsi, basándose en que el término es no fatal, señala que "el deudor se encuentra dentro del plazo para solicitar su quiebra aun después de los quince días, siempre que antes no se haya declarado a solicitud de otras personas facultadas legalmente para ello".

II Causal de declaratoria de quiebra del artículo 43 Nº1.

Fue tomada del artículo 37 Nº 1 de la Ley 4.558 que señalaba como causal el hecho que un comerciante cesaba en el pago de una obligación mercantil. Esta causal fue constantemente criticada, cambiándose por la actual que no significa ninguna diferencia de fondo, sólo una restricción en su aplicación y una ampliación en sus efectos. En el fondo igual se permite declarar en quiebra a un deudor que ha incumplido una obligación mercantil.

Requisitos:

1.- Que el deudor esté comprendido en el artículo 41, esto es, que ejerza la actividad comercial, industrial, minera o agrícola.

2.- Que cese en el pago de una obligación con el solicitante.

3.- Que la obligación cesada en el pago sea mercantil.

4.- Que la obligación mercantil cesada en el pago conste en un título ejecutivo.

Desarrollo.

1.- Deudor del artículo 41. En este caso, como se está invocando una causal de quiebra, que deben ser interpretadas restrictivamente, por ser la quiebra una situación excepcionalísima en la vida de una persona, se debe probar al juez que el deudor ejerce alguna de estas actividades o que la ejercía al contraer la obligación (art. 52 Nº 1).

El artículo 45 inciso primero dispone que el juez debe cerciorarse de la efectividad de las causales invocadas y como uno de los requisitos de esta causal es la calidad del deudor debe probarse.

Este requisito es de gran importancia y debe señalarse expresamente en la sentencia declaratoria de quiebra, conforme lo dispone el artículo 52 Nº 1.

Esta causal es privativa del deudor comprendido en el artículo 41, pero esta distinción tiene importancia por otros motivos:

1º El deudor comprendido en el artículo 41 debe pedir su propia quiebra, como vimos al tratar el número anterior.

2º La causal del artículo 43 Nº 1, que estamos analizando es propia del deudor del artículo 41, lo que demuestra que es más fácil solicitar su declaratoria de quiebra.

3º Es diferente el procedimiento para determinar la fecha de cesación de pagos de uno u otro deudor, arts. 61 y ss.

4º La quiebra del deudor del artículo 41 tiene efectos retroactivos especiales, además de los comunes a ambos tipos de deudor, que son más sencillos de aplicar.

5º Sólo la quiebra del deudor del artículo 41 puede ser calificada de culpable o fraudulenta, el deudor civil no puede cometer los delitos que contempla la Ley de quiebras, a éste se le sanciona de acuerdo con lo previsto en el artículo 466 del Código Penal.

6º Sólo el deudor común puede practicar la cesión de bienes.

Por último, hay que señalar que una errada calificación del deudor como comprendido o no en el artículo 41 es causal de recurso de reposición en contra de la sentencia declaratoria de quiebra, la que en este caso puede ser alegada por el síndico. Art. 57 inciso 1º.

2.- Que cese en el pago de una obligación con el solicitante.

Aquí, sin duda, como hemos anticipado se sigue la teoría restringida respecto de la expresión cesación de pagos.

Se apoya esta interpretación en el sentido estricto de la expresión cesar.

En un sentido histórico de interpretación, esta norma sigue la Ley 4.558 de 1929, en cuyo Mensaje se señalaba expresamente en el párrafo 12 que "el proyecto mantiene en todo su rigor el principio según el cual el comerciante que ha cesado en el pago de una obligación mercantil, se encuentra en estado de ser declarado en quiebra".

Además la expresión se utiliza en un sentido singular, referida a una sola obligación, lo que aleja la idea de un estado patrimonial crítico.

Sin embargo, parece complicarse con la aplicación del método sistemático, pues la misma Ley de Quiebras cuando utiliza la expresión cesación de pagos en otras de sus disposiciones le da un sentido más amplio, como vimos al tratar el artículo 41 y las normas de fijación de la fecha de cesación de pagos.

En este orden de ideas, alguna parte de la doctrina estima que puede interpretarse la expresión de dos maneras:

1ra. La norma sólo exige incumplimiento de una obligación para que se pronuncie la declaratoria de quiebra.

2da La expresión cesar en el pago tiene un significado propio en el derecho de quiebras, que estaría confirmado por la legislación concursal que emplea esta expresión en varias disposiciones, especialmente cuando se trata de determinar la fecha de la cesación de pagos. De modo que la cesación de pagos es una fórmula que no alude sólo a incumplimiento, sino que a un estado patrimonial de imposibilidad de pagar.

Esta segunda opinión pretende apoyarse también en una interpretación en relación con el artículo 1º de la ley que exigiría la existencia de varias deudas para la existencia de un juicio de quiebras, impidiendo su apertura como consecuencia de la existencia de una sola.

Interpretar de acuerdo a esta opinión implica considerar la quiebra como una tutela colectiva que sólo debe aplicarse cuando hay que proteger distintos intereses en juego y no el de un solo acreedor.

El que se exija que la obligación esté cesada en el pago respecto del solicitante, interpretado como obligación incumplida, nos conduce necesariamente a que la obligación debe ser exigible, lo que agrega un requisito adicional a este número. No tiene aplicación lo dispuesto en el encabezado del artículo 43 que señala que la quiebra puede ser solicitada por alguna de esta causales por cualquiera acreedor "aun cuando su crédito no sea exigible".

La segunda parte de este requisito nos dice que debe cesar en el pago de la obligación con el solicitante.

En esta parte aparece una suerte de contradicción con el encabezado que señala que "cualquiera acreedor" puede solicitar la quiebra invocando una de estas causales, en este caso se exige que la solicite el acreedor cuya obligación esté cesada en el pago. Un acreedor de obligación exigible.

Esta exigencia es una novedad de esta ley, pues la anterior admitía la apertura de la quiebra cuando un deudor comerciante cesaba en el pago de una obligación mercantil.

Esta aparente contradicción puede explicarse de tres maneras: 1º pudo ser que el legislador al copiar la norma del artículo 37 y agregarle este nuevo requisito al número 1 simplemente cometió un error de coordinación y no reparó en el encabezado en el sentido de agregar que cualquiera acreedor, sin perjuicio de lo señalado en el número primero... etc..., o bien, 2º puede ser que se siga tan estrictamente la teoría restringida que se entienda que efectivamente estamos frente a un cobro individual con un solo acreedor y una sola deuda, situación en que parece lógico que sea este único acreedor quien deba solicitar la quiebra. Esta segunda interpretación no contradice el encabezado, pero sí la doctrina en materia de apertura de concurso; o bien, 3º que se siga tan estrictamente la teoría de la cesación de pagos en su ascepción más amplia, en el sentido de no hacer sinónimo la expresión con el incumplimiento sino con la imposibilidad de cumplir, en este sentido armoniza con el encabezado, pero no con la historia de la ley.

Recordamos en este punto que el artículo 40 autoriza la declaración de quiebra aunque exista un solo acreedor.

El solicitante deberá además probar su calidad de titular del crédito que invoca.

Lo que pretendió el legislador con esta modificación fue restringir las solicitudes de declaratoria de quiebra.

3.- Que la obligación cesada en el pago sea mercantil.

Es mercantil cuando tiene como fundamento una actividad de comercio. Se requiere que la obligación tenga el carácter de comercial para el deudor y debe ser acreditado por el que invoca la causal.

Será fácil de probar si se trata de un acto formal de comercio, sino deberá probarlo el solicitante (enmarcarlo dentro del artículo 3º del C. de Comercio).

El carácter mercantil debe mantenerlo la obligación desde que nace hasta que se produce el incumplimiento; pues puede darse el caso que una obligación mercantil sea novada por una civil.

4.- Que la obligación mercantil cesada en el pago conste en un título ejecutivo.

También es novedad de la Ley Nº 18.175. El título ejecutivo debe cumplir con todos los requisitos, sino no concurre la causal.

III Causal del artículo 43 Nº 2.

Esta causal se considera un hecho revelador de un estado patrimonial de imposibilidad de pagar. Un hecho completo. Puga Vial señala a su respecto que "es a tal punto demostrativa de una crisis hacendaria profunda, que constituye una prueba completa de la existencia de la cesación de pagos".

Para que se configure deben concurrir los siguientes requisitos:

1.- Que existan contra el deudor tres o más títulos ejecutivos y vencidos;

2.- Que estos títulos provengan de obligaciones diversas.

3.- Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones.

4.- Que el deudor no hubiere presentado en todas estas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas.

1.- Que existan contra el deudor tres o más títulos ejecutivos y vencidos.

La ley no exige que estos títulos ejecutivos deban representar obligaciones de dar una suma de dinero, pero se entiende así en relación con el último requisito. Esta interpretación armoniza con el carácter patrimonial de la quiebra.

En este orden de ideas, los títulos ejecutivos que contienen la obligación de dar una especie o cuerpo cierto, de la cual el deudor no responde con todo su patrimonio, no habilitan para pedir la declaratoria de quiebra, a menos que deriven en la obligación de idemnizar perjuicios. No son indiciarios de un estado patrimonial de imposibilidad de pagar.

Respecto de los títulos que versen sobre obligaciones de hacer y no hacer, puede decirse lo mismo, pero con más claridad aun, porque no cabe la presentación de bienes para responder por lo debido, como exige la ley.

Sin embargo, también se puede interpretar este requisito en el sentido que se cumplen las exigencias legales tratándose de tres títulos ejecutivos vencidos, aun cuando su contenido se refiera a obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, de hacer o no hacer, por cuanto el legislador no distingue.

Los títulos ejecutivos vencidos deben existir contra el deudor.

Se ha discutido si los títulos ejecutivos deben pertenecer al acreedor solicitante. La doctrina y la jurisprudencia están contestes en que a diferencia del Nº1, en este caso puede invocar títulos ejecutivos vencidos ajenos contra el deudor. Esta interpretación armoniza con el encabezado del artículo 43.

Además esta interpretación se adecua al principio de igualdad de los acreedores, pues el acreedor cuyos títulos ejecutivos no están vencidos carece de tutelas individuales.

2.- Que estos títulos provengan de obligaciones diversas.

Este requisito se refiere a la fuente de la obligación: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley.

El hecho de provenir de obligaciones de diversa fuente es revelador del estado patrimonial del deudor.

La jurisprudencia ha estimado que varias letras de cambio giradas con motivo de un mismo contrato no provienen de obligaciones diversas.

Sin embargo, se ha estimado que pueden provenir de obligaciones conexas, por ejemplo en un contrato de compraventa puede pactarse indemnización de perjuicios por incumplimiento de las prestaciones del contrato. En este caso, la obligación de indemnizar perjuicios tiene su origen en el incumplimiento, tiene fuente diversa.

3.- Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones.

Presenta dos problemas:

1º Cuándo se entienden iniciadas las ejecuciones. La doctrina predominante dice que desde el momento del requerimiento de pago.

2º Cuándo se entiende terminada una ejecución. Este punto es más discutible, la jurisprudencia mayoritaria dice que cuando se haya pagado totalmente al acreedor.

4.- Que el deudor no hubiere presentado en todas estas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas.

No existe un concepto claro de qué debe entenderse por "presentación de bienes", puede entenderse por tal:

1º Consignar fondos en la cuenta corriente del tribunal;

2º Indicar o señalar bienes al momento del embargo;

3º El embargo mismo de los bienes. Sin embargo la idea de presentar bienes aparece como un acto voluntario del deudor, no como un hecho contrario a su voluntad como es el embargo.

La jurisprudencia, de la I. Corte de Apelaciones de Concepción, ha fallado que no se configura esta causal si en todas dichas ejecuciones se han embargado bienes suficientes. No es menester un acto positivo del deudor presentando bienes en dichas cobranzas; basta el embargo. (Gaceta, año 1935, 2º semestre).

Respecto del plazo de 4 días, podemos decir que es un término fatal, de días hábiles.

La calificación de la suficiencia de los bienes presentados para responder de la prestación que se adeuda y las costas es una cuestión de hecho que debe resolver exclusivamente el juez de la quiebra.

IV Causal del artículo 43 Nº3.

Tiene los siguientes requisitos:

1.- Que el deudor fugue u oculte;

2.- Que cierre sus oficinas o establecimientos;

3.- Que no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.

1.- Fuga u ocultación del deudor.

Estos han sido tradicionalmente los hechos reveladores por antonomasia del estado de imposibilidad de pagar. Históricamente, en épocas en las que el incumplimiento de las obligaciones acarreaba un conjunto de apremios personales el deudor que se encontraba en imposibilidad de pagar, para evitarlos, se fugaba u ocultaba.

La fuga, es la salida del deudor fuera del territorio de la República.

La ocultación, supone que el deudor se encuentra en el territorio de la República, pero se esconde.

La persona que se oculta o que se fuga, deja sus bienes abandonados, lo que obliga al juez, en el juicio de quiebra, a nombrarle un curador de bienes, que actuará por él mientras dure el procedimiento de concurso (art. 53).

Si la quiebra se declara en virtud de la fuga u ocultación, la conducta del deudor será objeto de calificación, para determinar su responsabilidad sea en alguno de los delitos de quiebra ilícita o en alguna de las figuras del artículo 466 del Código Penal. El Nº 14 del artículo 220 de la Ley de quiebras contempla una presunción de quiebra fraudulenta en tal sentido.

La jurisprudencia ha dicho que debe distinguirse la fuga y la ocultación de la simple ausencia del deudor.

2.- Que cierre sus oficinas o establecimientos.

No se refiere a un cierre material de sus puertas, sino al hecho que no se atienda público ni se lleven a cabo los actos jurídicos propios de la actividad o giro del deudor.

Debe entenderse en relación con el primer requisito.

Puga Vial critica la redacción de este requisito en el sentido que "la exigencia de que cierre sus oficinas o establecimientos la restringe a sólo los deudores que operen este tipo de locales, pues las causales de quiebra merecen una interpretación restringida".

3.- Que no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.

El deudor que se ha fugado u ocultado, para evitar la declaratoria de quiebra, debe dejar un mandato que cumpla con las siguientes exigencias:

a) Que se trate de un mandato de administración general.

b) Que faculte expresamente al apoderado para dar cumplimiento a las obligaciones del mandante.

c) Que lo faculte para contestar nuevas demandas, lo que supone que dicho mandato tiene atribuciones en el orden judicial.

d) Que el mandatario comparezca aceptando expresamente el mandato. No lo dice expresamente la ley, pero se establece desde un punto de vista práctico, Algunos autores creen que basta la aceptación tácita.

Esta causal genera una serie de problemas prácticos, desde el punto de vista de la prueba, pues se trata de probar una serie de hechos negativos.

La fuga u ocultación se puede probar por información sumaria de testigos. La fuga, como implica salida del territorio de la República, se puede probar por certificados del Servicio de Registro Civil e Identificación; declaraciones de impuestos hechas para salir del país; compra de divisas; pasajes; etc... A veces la fuga o el cierre de negocios son hechos notorios.

La prueba del mandato es más fácil tratándose del deudor que ejerce la actividad de comercio en forma habitual, es decir el comerciante del art. 7º del Código de Comercio, pues los artículos 22 Nº 5 y 339 del mismo señalan que si confiere mandato para la administración de sus negocios, debe hacerlo por escritura pública inscrita. Se solicitará un certificado al Conservador de Comercio en tal sentido. Si tal mandato no se inscribe se incurre en una presunción de quiebra culpable, art. 219 Nº 11.

La ley anterior permitía que esta causal fuera invocada por el síndico, la ley actual dejó la responsabilidad en manos de los acreedores.