INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Dificultades que se presentan para definir el término derecho. Diversos significados del mismo.

La palabra Derecho es una palabra compleja, puesto que no tiene un solo significado.

Algunos significados del término Derecho son los siguientes:

1- Derecho como Derecho Objetivo.

El Derecho desde esta perspectiva se entiende como el conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los hombres en sociedad. La noción de norma jurídica en este concepto resulta clave. Las normas jurídicas forman un conjunto jerarquizado y sistematizado, lo que se traduce en lo que llamamos Ordenamiento Jurídico.

2- Derecho como Derecho Subjetivo.

Se alude a la facultad que tiene una apersona para exigir de otra el cumplimiento de un deber jurídico u obligación. Por ejemplo, la facultad o derecho que tiene una apersona para transitar libremente por las calles.

3- Derecho como sinónimo de justicia y otros valores jurídicos.

La relación entre derecho y valores ha suscitado a lo largo de la historia del pensamiento filosófico y jurídico muchas discusiones, formulándose al respecto diversas tesis y posiciones doctrinarias, pues hay quienes opinan que los valores o bienes éticos existen realmente y son susceptibles de ser conocidos racionalmente; y hay quienes asumen un criterio escéptico con respecto a ellos, sobre todo en cuanto a conocerlos de manera racional. Sostienen estos últimos que esta materia no puede abordarse de manera científica.

A continuación explicaremos algunas de las doctrinas que se han formulado respecto a la relación entre valores y Derecho.

a) Doctrinas Iusnaturalistas.

Las posiciones iusnaturalistas coinciden en sostener que el Derecho no se agota en el solo Derecho Positivo creado e impuesto por los hombres, sino que por sobre éste existe un conjunto de principios y normas anteriores y superiores a él. A estos principios debe atenerse el Derecho Positivo para ser considerado como justo y legítimo.

Las doctrinas que adhieren a la tesis del Derecho Natural son muchas. Por ejemplo, existen doctrinas iusnaturalistas de la época de la filosofía griega, otras propias del Derecho Romano, del cristianismo de la Edad Media, como la propuesta por Santo Tomás de Aquino, también el la Edad Moderna, principalmente en los siglos XVII y XVIII, en la que destacan Hobbes, Locke, Rousseau, etc.

También en el siglo XX existen muchos autores y tendencias que han adherido y adhieren a la doctrina iusnaturalista.

Una ventaja indudable de las posiciones iusnaturalistas se encuentra en que ellas reconocen y amparan una serie de valores inherentes a la persona humana, tales como la justicia, la libertad, la dignidad del hombre, etc.

Un inconveniente radica en que el planteamiento iusnaturalista en casos extremos podría atentar contra la seguridad jurídica, pues en muchos casos dejaría al criterio de la persona el obedecimiento de las leyes, peligrando el orden y la estabilidad social.

b) Doctrinas positivistas.

Las doctrinas iuspositivistas afirman que no hay más Derecho que el Positivo, el Derecho se agota en el Derecho positivo, en las normas creadas e impuestas por los hombres, fundamentalmente por el poder del Estado. Así, el Derecho Positivo no depende en absoluto del Derecho Natural.

Entre las doctrinas adherentes al iuspositivismo destacamos a la Escuela de la Exégesis nacida en Francia después de la dictación del Código Civil Francés de 1804, que ha tenido en Chile una enorme influencia. Recordemos que el Código Civil Chileno, redactado por don Andrés Bello, que entró en vigencia en el año 1857, se inspira y se funda básicamente en él. La mayor parte de nuestros grandes jurisconsultos adhirieron a esta escuela, siguiendo muy de cerca a los grandes tratadistas de Francia.

Dentro de la tendencia positivista también destacar a Kelsen con su Teoría Pura del Derecho.

La gran ventaja de las doctrinas positivistas se encontraría en constituir un resguardo, una garantía para la Seguridad Jurídica, el orden y la estabilidad social. Su gravísimo inconveniente es que obligaría a obedecer leyes injustas y muchas veces, también inhumanas.

c) Doctrina del Realismo Jurídico.

Para el realismo Jurídico el elemento clave para definir lo que es el Derecho, son los actos o hechos realizados por ciertas personas, específicamente, por aquellas que operan con las normas jurídicas como son los jueces, abogados o determinados funcionarios.

Con ella, se pretende formular una teoría del Derecho que sea rigurosamente científica, y nos dicen que una ciencia sólo puede elaborarse a partir de hechos o datos empíricamente comprobables.

Se critica a las posiciones iusnaturalistas porque se fundamentan en los valores, que no son empíricamente verificables, no son susceptibles de comprobarse, en definitiva, porque no es científica.

Asimismo, se critica a la doctrina iuspositivista, que construye su noción de Derecho a partir de la norma, y éstas no son empíricamente comprobables, por lo que, esta doctrina, tampoco es científica.

El jurista norteamericano Oliver Wendell Holmes nos dice que: “Derecho es aquello que hacen los jueces”. El realismo jurídico ha tenido especial aceptación en EE.UU. y los países escandinavos. Sin embargo, en la actualidad esta concepción de Derecho, sobre todo el principio de verificación empírica ha sido superada.

De cada una de las tendencias bosquejadas, han surgido múltiple variantes que han dado origen a muchas escuelas o doctrinas. Tampoco han faltado lo esfuerzos por conciliar estas posiciones. Destacaremos la propuesta del filósofo del Derecho brasileño Miguel Reale, quien postula la una doctrina denominada Tridimensionalidad del Derecho, que intenta compatibilizar al iusnaturalismo con el positivismo y el realismo jurídico, afirmando que el derecho contiene como sus elementos al valor (iusnaturalismo), a la norma (positivismo) y al hecho (realismo jurídico).

4- El derecho en cuanto hace referencia a la Ciencia Jurídica, y, en general, a las diversas disciplinas que estudian el fenómeno jurídico.

El Derecho puede ser estudiado desde diversas perspectivas, surgiendo diversas disciplinas. Así, estudiado desde la perspectiva histórica, nos encontramos frente a la Historia del Derecho. Considerado desde un ángulo sociológico tenemos la Sociología del Derecho; haciendo una reflexión filosófica estaremos ante la Filosofía del Derecho, desde un punto de vista exclusivamente jurídico y normativo, nos encontramos ante la Ciencia del Derecho en Sentido Estricto o Dogmática Jurídica.

Algunas definiciones de Derecho.

Como podemos apreciar por lo ya dicho, definir derecho es sumamente complejo, pero no por ello dejaremos de mostrar algunos intentos.

a) Definición de Derecho según Abelardo Torré.

“El Derecho es un sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social.”

Esta definición se refiere al Derecho Objetivo, al Derecho en sentido objetivo como un conjunto de normas. Torré no nos habla simplemente de conjunto, sino de sistema lo que implica que nos encontramos ante un conjunto ordenado.

Torré nos dice además que, las normas conformantes del derecho son coercibles. Con esto indica que tiene carácter jurídico y no corresponden a otra clase de normas que también, de alguna manera regulan la conducta humana.

Que las normas jurídicas sean coercibles significa que en caso de infringirse conllevan la consecuencia de la sanción, susceptible de ser aplicada mediante la fuerza, respaldada por el poder del Estado.

Por último Torré señala que la finalidad del Derecho consiste en regular o regir la convivencia social.

b) Definición de Derecho según Francisco Carnelutti.

“El Derecho es un sistema de mandatos destinados a armonizar y resolver los conflictos de interés entre los miembros de un grupo social”.

Las definiciones propuestas por Torré y Carnelutti no son substancialmente diferentes, las dos definen Derecho Objetivo. Aunque existe una diferencia terminológica, norma y mandato, al parecer atribuyen a estos dos términos el mismo significado: el de norma jurídica. Para ambos, además, el Derecho es un sistema, es decir, un conjunto ordenado de normas. Además, ambos coinciden en la finalidad del Derecho; regular o regir la vida social.

La diferencia radica en que Francisco Carnelutti es más específico. Señala que dentro de la vida social, el Derecho lo que hace es “armonizar y resolver conflictos de interés”. Pensemos en cualquier litigio judicial, su finalidad, es precisamente, resolver el conflicto de interés que está implicado en cada caso. Estos intereses pueden ser de distinta naturaleza, así por ejemplo, tenemos controversias en que están implicados intereses económicos, cuando se discute, por ejemplo, el incumplimiento de un contrato de compraventa, o resolución de conflictos no directamente económicos como los casos de calumnia, detención arbitraria u otros que afectan el honor y la libertad de las personas.

c) Definición de Derecho según Oliver Wendell Holmes.

“Las predicciones de lo que los tribunales harán en cada caso y no otra cosa más ambiciosa es lo que yo entiendo por Derecho”

La posición doctrinaria de este autor es el realismo jurídico. Conforme con esto, el derecho está constituido básicamente por los hechos, o si se quiere, por las prácticas o actuaciones de quienes operan con él. Esencial importancia tiene para Wendell Colmes, los jueces, en tanto operan con el Derecho. Esto se debe esencialmente al tipo de ordenamiento que existe en los países anglosajones donde el precedente posee un enorme valor jurídico. Sabemos que en Chile el precedente no se acepta como fuente formal, es decir, no tiene fuerza obligatoria en cuanto norma jurídica, ello, por lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil.

La regulación de la conducta humana:

Las normas.

La conducta de los hombres en sociedad debe necesariamente ser regulada, puesto que, lo hombres, por diversas razones, no siempre actúan correctamente desde un punto de vista ético. Los seres humanos presentan conductas dañinas para los demás, ya sea, considerado como individuos o como grupo social. Este y otros argumentos demuestran la necesidad de la existencia de normas.

Aproximación al concepto de norma desde las categorías del deber ser y de la libertad humana.

El hombre determina libremente su conducta, a diferencia de lo que ocurre con las “leyes naturales” que predeterminan sin dejar opción.

El hombre posee libertad para elegir su conducta, dentro de ciertos límites, es decir, puede autodeterminarse. Elige libremente los actos que realizará, los que podrán ser éticamente correctos o incorrectos.

La convivencia social y la ética requieren evitar las conductas dañinas y la promoción de las conductas correctas. Los hombres deben encauzarse hacia lo beneficios y alejarse de lo perjudicial, encauzamiento que sólo cobra sentido en el supuesto de la libertad de la voluntad de los hombres, puesto que si estos no fuesen libres, no tendría sentido encauzar sus conductas, a través del premio o del castigo.

Clases de normas. Reglas técnicas y normas éticas.

Para aproximarnos a nuestro objeto de estudio, las normas, debemos hacer una gran distinción, planteada primeramente por Kant (1724-1804) y luego reformada por Giorgio del Vecchio (1878-1970), que consiste en distinguir entre Reglas técnicas o imperativos de habilidad, y normas éticas o imperativos morales.

Reglas técnicas.

Éstas se refieren a los medios utilizados para alcanzar un determinado fin, a la forma en que debe realizarse algo para obtener el resultado deseado (al cómo).

Estas reglas ponen el acento en los medios, y tienen, por ende, un fin utilitario. No es que prescindan del fin, ya que todo medio es en relación a un fin, lo que sucede es que la licitud u obligatoriedad del fin no es lo que se toma en cuenta para el cumplimiento cabal de una regla técnica.

Estas normas son tan diversas como el campo del saber humano, esto es, hay tantas como ciencias existen. Por ejemplo las que se refieren a la construcción de una casa, a una operación quirúrgica, a procesos industriales, etc.

Normas Éticas.

Son las normas propiamente tales.

Ponen el acento en el fin que se pretende alcanzar con determinado accionar o conducta (en el para qué).

Clases de normas éticas.

Normas Jurídicas.

Son reglas de convivencia que rigen la conducta de los individuos entre sí, con el fin de lograr un ordenamiento justo tendiente al bien común y al desarrollo integral de la sociedad.

Normas Morales. Son reglas de conducta que, aprobadas por el individuo en su conciencia, tienden a la realización de valores, para el desarrollo trascendente del hombre.

Normas Sociales. Son aquellas que imponen una determinada conducta tendiente a hacer más agradable la convivencia, fundada en principios de buena educación, decoro, protocolo o cortesía.

Normas Religiosas. Son, en sentido amplio, aquellas que se refieren a la religión; en sentido estricto, las que rigen la organización y funcionamiento de cualquier asociación religiosa.

Relaciones entre Derecho y Moral desde una perspectiva histórica.

Distinción sistemática tradicional entre las normas del derecho y las normas de la moral.

Esta distinción dice relación con las características atribuibles a estos dos campos normativos, propuestas por muchos juristas neokantianos de este siglo, como lo son Stammler, del Vecchio, Radbruch, y que tiene amplia aceptación en el mundo jurídico.

1- Bilateralidad del Derecho, unilateralidad de la norma moral.

Las normas jurídicas son bilaterales porque frente al sujeto obligado por la norma, hay otro facultado para exigir el cumplimiento de dicha obligación. Por esto se dice que las normas jurídicas son imperativo - atributivas, porque por un lado establecen una obligación, y, por el otro, confieren un derecho o facultad. Por ejemplo, en la compraventa el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa y el derecho a exigir el pago del precio, y por su parte el comprador, tiene la obligación de pagar el precio y del derecho a exigir la entre de la cosa.

La unilateralidad de la norma moral se expresa en que frente al sujeto obligado por la norma moral, no hay otro facultado para exigir su cumplimiento. La obligación moral proviene de la propia conciencia del individuo, regulando la conducta del sujeto con relación a las otras posibilidades de accionar del mismo sujeto. Son, por ende, imperativas, porque sólo establecen obligaciones. Por ejemplo, el dar limosna será moralmente adecuado si el sujeto obra por caridad o solidaridad y será inadecuado moralmente si obra para ser visto o calificado de bondadoso. El mendigo, por su parte, no está dotado para exigir la limosna.

2- Heteronomía del Derecho, autonomía de la moral.

Las normas jurídicas son heterónomas, es decir, surgen de una voluntad extraña o distinta del sujeto vinculado por ella.

Esta heteronomía es atenuada porque las normas son dictadas por el poder legislativo, el que en un Estado democrático, se elige por votación universal; porque los contratos tienen fuerza obligatoria para los contratantes, ya que nacen de su consentimiento; y, porque la costumbre jurídica, en los casos en que constituye derecho (art. 2° C. Civil) surge de la repetición voluntaria de ciertos actos por parte de un grupo social.

Las normas morales son autónomas, porque surgen de la propia voluntad del sujeto imperado por ellas. Sólo obligan cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como válidas en su conciencia. Esta autonomía se ve atenuada puesto que la sociedad influye en la configuración moral, no obstante radicarse en el fuero interno del individuo.

3- Coercibilidad del Derecho, Incoercibilidad de la moral.

Ambos tipos de normas pueden ser violadas, transgredidas, y, ambas, en dicho caso, poseen sanción. La diferencia radica en la naturaleza de la sanción.

Las normas jurídicas son coercibles porque frente al caso de infracción puede constreñirse su cumplimiento por la fuerza, respaldada por el Estado.

No deben confundirse los términos coercibilidad y coacción.

La coercibilidad es la coacción en potencia y no en acto. Las normas jurídicas son necesariamente coercibles, pero eventualmente coactivas.

Las normas morales son incoercibles, porque no puede imponerse su cumplimiento mediante la fuerza. El cumplimiento de una norma moral es voluntario y espontáneo. La sanción en este caso es el remordimiento o repudio social.

4- Exterioridad del derecho, Interioridad de la moral.

El derecho es exterior en tanto se preocupa de la acción humana desde el momento en que se ha exteriorizado. Para ejemplificar, en materia penal se dice que el pensamiento nunca es punible.

Las normas morales son interiores en cuanto se fijan en la dimensión interna de la conducta. El sujeto debe ser fiel consigo mismo, con su conciencia.

Por lo tanto, atendido todo lo dicho, podemos definir a la norma jurídica como aquella norma que se caracteriza por ser una clase de norma ética, bilateral, heterónoma, coercible y exterior.

LAS FUENTES DEL DERECHO.

Lo primero que debemos señalar es que una “fuente” es todo aquello que crea, es aquello de lo cual “algo” emana.

En materia jurídica, las fuentes se pueden clasificar en:

1.- fuentes materiales del derecho, que son el conjunto de factores políticos, sociales, económicos, culturales, etc. que motivan la dictación de normas jurídicas e influyen en su contenido; y,

2.- fuentes de producción del derecho. Éstas son los diversos órganos que crean normas jurídicas, públicos o privados, y, dentro de la esfera de sus atribuciones. Por ejemplo, del Poder Legislativo emanan leyes, del Ejecutivo, decretos, reglamentos, instrucciones, etc.; del Poder Judicial emanan las sentencias judiciales y los autos acordados.

Hay que tener presente que las normas jurídicas no sólo emanan de los órganos del Estado. Por ejemplo, las personas naturales o las personas jurídicas de derecho privado pueden crear normas jurídicas, por ejemplo, cuando celebran actos jurídicos como los contratos o cuando acuerdan sus estatutos para su funcionamiento.

3.- Fuentes Históricas del Derecho. Son los ordenamientos jurídicos anteriores en el tiempo que influyen en la formación de un ordenamiento jurídico actual. Por ejemplo, son Fuentes Históricas del ordenamiento jurídico chileno el ordenamiento jurídico romano, el español y el francés.

5.- Fuentes Formales del Derecho. Son los modos o formas que tiene el Derecho de manifestarse, y el Derecho se manifiesta en forma de norma jurídica.

Por consiguiente, definiremos Fuentes Formales como las mismas normas jurídicas, consideradas desde la perspectiva de su origen.

Son las propiamente jurídicas, y, por lo mismo, las de mayor relevancia para nosotros, por lo que cuando se habla de fuentes del derecho sin especificar, deberemos entender que se hace alusión al las Fuentes Formales del mismo.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO PRIVADO.

Entones tenemos que las fuentes formales son los medios a través de los cuales el derecho llega a constituir una norma positiva vinculante y sancionada dentro de la sociedad.

1.- La Legislación (Poder Legislativo)

2.- La Costumbre Jurídica (La Sociedad).

3.- La Jurisprudencia (Los tribunales).

4.- La Doctrina (Los Jurisconsultos).

5.- Los Actos Jurídicos (Los particulares).

La doctrina no es fuente formal, pues la opinión de juristas destacados no es vinculante. Generalmente se incorpora en el estudio de las fuentes formales como un resabio histórico pues en algún momento fue vinculante.

Los principios generales del derecho están incorporados a través de la ley, y la equidad natural también, a través de los mecanismos que la ley otorga al Juez para aplicarla en determinados casos.

LA LEY

Concepto de Ley en sentido amplio.

Se entiende ley en sentido amplio a todas las normas jurídicas de origen estatal, que se encuentran consignadas por escrito, con la sola excepción de las sentencias de los tribunales.

En el concepto de ley en sentido amplio se incluye a la Constitución Política del Estado, a las Leyes propiamente tales, a los Tratados Internacionales, a los Decretos, Reglamentos y demás resoluciones de las autoridades políticas y administrativas.

Ley en sentido restringido.

En este sentido la Ley es una norma jurídica que emana del poder legislativo cumpliendo con los requisitos que exige la Constitución Política del Estado para que nazca a la vida del derecho.

En el ordenamiento jurídico chileno, se distinguen diversas categorías de leyes, pero donde todas quedan incluidas dentro del concepto de Ley en sentido estricto.

Las categorías de Leyes existentes en nuestro ordenamiento jurídico son:

La Constitución Política del Estado. Es la ley fundamental.

Leyes Interpretativas de la Constitución.

Leyes Orgánicas Constitucionales.

Leyes de Quórum Calificado.

Leyes simples o comunes.

Decretos con Fuerza de Ley.

Algunas definiciones de Ley.

a.- Para Marcel Planiol. “Ley es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.

Si analizamos con detención esta definición, podremos advertir que no es una definición en lo que en nuestro sistema jurídico se entiende por ley en sentido estricto. Más bien estaría conceptualizando a las normas de origen estatal, incluyendo así a la Constitución Política del Estado, a las leyes propiamente tales, a gran parte de los Decretos y Reglamentos dictados por el presidente de la República y otras autoridades administrativas e inclusive, aunque es más dudoso, hasta las sentencias judiciales, quedando claramente excluidas de este concepto normas tales como los Contratos y actos jurídicos de particulares, al no emanar de la autoridad pública, así como la costumbre.

Características de la Ley basadas den la definición de Planiol.

Es una Regla Social. Tiene por finalidad regular la conducta de los hombres en sociedad, característica que posee toda norma jurídica.

Es obligatoria. Encauza y dirige el accionar de los individuos, prescribiendo determinadas conductas.

Tiene carácter permanente. La ley se dicta para que dure o tenga vigencia indefinidamente. De todas las características que Planiol le atribuye a la ley esta es la más discutida, puesto que aunque la mayor parte de las leyes se dictan para que tengan duración indefinida, en múltiples ocasiones es necesario dictar leyes que no tienen tal carácter, y que posee un duración claramente definida, pensemos por ejemplo, en las leyes de Presupuesto Anual.

Es establecida por la autoridad pública. La opinión es unánime hoy en día respecto a que las leyes emanan de la autoridad pública. Las leyes en sentido estricto emanan de una autoridad pública en particular, de un poder del Estado, en específico, del Poder Legislativo.

Es sancionada por la fuerza. La ley regula determinadas conductas humanas, y si alguien infringe esas conductas, entonces recibe una sanción.

Se Presume conocida. Esta característica no se encuentra expresamente formulada en la definición, pero se deduce pues se supone que la autoridad, al establecerla, la da a conocer. El no admitir ignorancia de la ley se funda en la necesidad imperiosa de otorgar Seguridad Jurídica. Recordemos lo dispuesto por nuestro Código Civil en el Art. 8° “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”.

Es general. Se aplica a un número indeterminado de personas y casos.

b.- Para nuestro Código Civil la ley (art. 1°) “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”

1° Se critica que de acuerdo a este Art. la ley manda porque esta manifestada en la forma prescrita en la CPE. y no porque es una declaración de la voluntad soberana, lo que llevaría a pensar que la ley manda prohíbe o permite no porque es una declaración de la voluntad soberana sino porque esta manifestada en la forma prescrita en la CPE.

2° Además, se le crítica porque no da una idea clara de cuál es el objeto de una ley (se refiere al contenido), porque dice que es una declaración de la voluntad soberana, pero la declaración de la voluntad soberana, puede ser un acto de administración.

Como vemos, nuestro Código Civil, en adelante c.c. en su art. 1°, esta apuntando al aspecto formal de la Ley, porque pone el acento en la circunstancia que la ley sea creada en conformidad a la Constitución Política del Estado, en adelante C.P.E., es decir, que la declaración de la voluntad soberana sea manifestada de acuerdo a la CPE. Entonces, si es manifestada de acuerdo a la CPE es ley, sin importar que tenga o no las características de generalidad o permanencia en el tiempo. Puede ser que la norma jurídica se agote en un solo acto y, si es manifestada en la forma prescrita en la CPE, igual va a ser ley”. Por ejemplo, otorgamiento de una pensión de gracia a una persona por servicios prestados al Estado a través de una ley, ley que va a durar 1 día o 2, y una vez que se entregue la pensión, la ley se agota, se cumple, sin reunir la característica de permanencia de una ley, pero sin embargo, es ley desde su punto de vista formal.

Clasificación de las leyes de derecho privado.

I.- Declarativas o supletorias de la voluntad de las partes.

II.- Imperativas o prohibitivas.

III.- Dispositivas.

I.- Declarativas. Son aquellas disposiciones que suplen la voluntad de las partes, es decir, cuando las partes han llegado a algún acuerdo o consenso respecto de los aspectos principales de algún acto jurídico, el resto del contenido lo suple la ley si ellas nada dicen. Por lo tanto, las normas que tienden a suplir la voluntad de las partes son las denominadas declarativas o supletorias. Ejemplos:

Art.1718 CC. (sociedad conyugal) cuando dos personas contraen matrimonio y nada dicen en relación al régimen patrimonial, se entiende que contrajeron sociedad conyugal.

Art.1808 CC. (del precio) el precio de la plaza es el precio del momento. Si nada se dice en un contrato de compraventa, se entiende por precio, el precio del momento, a menos que se establezca otra cosa.

Recordemos que el principio fundamental en el derecho privado es el principio de la autonomía de la voluntad, es decir, en virtud del cual las partes pueden hacer todo aquello que no este prohibido por la ley, y, en aquello que las partes nada digan, entonces lo suple la ley.

Art. 1444 CC. Se desprende de este artículo que las normas declarativas son aquellas cosas de la naturaleza de un contrato.

En el contrato de compraventa las cosas esenciales son el precio y la entrega de cosa. Si compro, por ejemplo, una radio y esta sale mala (vicio redhibitorio) vuelvo a pedir una nueva o que ese me indemnice el precio, pues en el contrato nada se estipulo respecto de estos vicios ocultos, pero si bien nada se estableció, la ley (disposiciones supletorias) lo suple, y, por ende, nos ampara. Esto se estipula en el Art.1837-1857-1860-1863.

II.- Imperativas o prohibitivas. Son aquellas que ordenan hacer algo de determinada manera o prohíben hacer algo, o dicho en otras palabras, mandar a hacer algo, es prohibirlo de la otra, por eso es que están juntas, son lo mismo.

Objeto. Asegurar el mantenimiento del orden público y proteger a las personas que por su edad, sexo o condición física son incapaces de defender por sí mismo sus derechos.

Ejemplos: Art.1462-341-342-1796-1797 C.C.

Las leyes de derecho público son siempre imperativas, pues en éste, a diferencia del privado, sólo se puede hacer lo que esta permitido por la ley”.

III.- Dispositivas. Son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre sí.

Lo primero que se tiene que tener claro es que las leyes dispositivas dicen relación necesariamente con actos de manifestaciones de voluntad que no tienen que ver con contratos, sino con delitos, cuasidelitos o cuasicontratos.

Art. 1815 CC. Éste resuelve el conflicto de intereses entre el legitimo dueño y el que compró la cosa. “La venta de cosa ajena vale”, porque es imposible, en primer lugar, cada vez que se celebra un contrato estar probando si se es o no dueño (por ejemplo: comprar un chicle), pues si una regla se va a aplicar a un contrato, se aplica a todos los contratos; y, en segundo lugar, porque en Chile los contratos no transfieren el dominio, y esta es la razón principal. En una compraventa (que es un contrato consensual, no real) se adquiere la propiedad de algo mediante la institución de la tradición, es decir, por la entrega de la cosa.

El contrato es perfecto por se esta de acuerdo en el precio y en la cosa, es decir, hay contrato, pero no se hace dueño de la cosa por el acuerdo o la firma del contrato sino que generan los derechos y obligaciones, el derecho de exigir el precio y la obligación de entregar la cosa, de transferir la propiedad. La tradición es el modo de adquirir y de cumplir un contrato.

La persona que compró algo a alguien que no era dueño, adquiere el dominio por prescripción adquisitiva, pero si el verdadero dueño alega y pide su cosa a través de la acción reivindicatoria, la recupera.

Esto es en el ámbito civil. En el ámbito penal se inician acciones por hurto, robo etc.

Etapas en el proceso de formación de la ley.

Las leyes deben cumplir con las disposiciones de forma y fondo contenidas en la C.P.E., por lo cual, para ser tal, debe cumplir con todos y cada uno de los requisitos establecidos en ella. Así, debe discutirse en el Congreso, debe aprobarse, debe enviarse al Presidente de la República, éste debe promulgarla, y debe publicarse.

Desde el punto de vista del fondo, la ley para ser tal, debe respetar el contenido de la C.P.E., sobre todo lo dispuesto en el Art. 19 y siguientes que se refieren a las garantías constitucionales, es decir, a la parte dogmática de la CPE. Por ejemplo, si la constitución consagra el derecho a la vida no puede existir una ley que trasgreda esa disposición po que sería inconstitucional.

1.- Iniciativa.

Es el acto mediante el cual se presenta ante una de las ramas del Congreso un proyecto de ley para su tramitación.

Cuando la iniciativa proviene del Presidente de la República se habla de mensaje, el Presidente de la República tiene iniciativa exclusiva respecto de ciertas materias.

Cuando la iniciativa proviene de los Parlamentarios se habla de moción.

En Chile no se acepta la iniciativa popular.

2.- Discusión.

Etapa en que se debate tanto sobre las ideas matrices o marcos generales del proyecto de ley, como de los detalles.

3- Aprobación.

Se realiza una votación, cuyas mayorías o quorums establece la CPE, que aprueba o rechaza el proyecto de ley.

4- Sanción.

Es la aprobación por el Presidente de la República de un proyecto de ley votado favorablemente por el Congreso.

El veto es la facultad del Presidente de la República para oponer o formular observaciones a un proyecto de ley aprobado por el Congreso. El veto puede ser absoluto o suspensivo, supresivo, sustitutivo o aditivo.

5- Promulgación de la ley.

Acto por el cual el Presidente de la República da constancia de la existencia de la ley, fija su texto y ordena cumplirla través de un Decreto Supremo.

6- Publicación de la ley.

Art.6°. La ley no obliga sino una vez promulgada es conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.

Art.7°. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.

Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.

Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.

Decretos con Fuerza de Ley.

A las leyes anteriormente mencionadas debemos agregar los D.F.L, que tiene la jerarquía normativa de una ley común.

Decretos con Fuerza de Ley son los decretos dictados por el Presidente de la República, sobre materias propias de ley, previa delegación de facultades por parte del Congreso Nacional.

Esta delegación se realiza mediante una ley llamada Ley delegatoria.

Según la Constitución de 1980, que permite esta delegación de facultades, establece que en algunas materias, tenidas como más importantes, el Congreso no puede delegar estas facultades.

Decretos Leyes.

Son decretos del Poder Ejecutivo sobre materias propias de ley, pero que se dictan sin que haya una delegación de facultades por parte del Legislativo, porque no existe este poder.

Los Decretos Leyes se dictan en periodos de anormalidad constitucional, cuando existen gobiernos de facto porque se ha roto el antiguo orden constitucional del país.

En nuestro país han habido tres periodos en que se han dictado Decretos Leyes, en los cuales se produjo una ruptura del orden constitucional: 1924-1925, 1931-1932 y 1973-1980.

Control de constitucionalidad de las leyes.

En nuestro país se contemplan dos clases de mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes, el control preventivo o a priori, y el control represivo o a posteriori, que realizan el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, respectivamente.

A estos órganos debemos añadir la Contraloría General de la República, la que tiene un rol en el control de constitucionalidad de los Decretos con Fuerza de Ley.

El Tribunal Constitucional realiza un control preventivo o a priori, es decir, ejercido sobre los proyectos de ley, antes de que estos sean promulgados por el Presidente de la República.

Efectos de las resoluciones del Tribunal Constitucional cuando se pronuncia sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley.

Esta materia se encuentra regulada en los incs. 2 y 3 del art. 83 de la CPE. “Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley…” Es decir, el proyecto declarado inconstitucional no entrará en vigencia como ley de la República.

El Tribunal Constitucional puede declarar inconstitucional a la totalidad del proyecto de ley, o bien, sólo algunos artículos o disposiciones del mismo, siendo esto último lo que generalmente ocurre.

El control de constitucionalidad ejercido por la corte Suprema en un control represivo o a posteriori, y se ejerce sobre una ley ya vigente y no sobre un proyecto de ley.

Para que proceda este control de constitucionalidad se exige que exista juicio pendiente, ya sea ante la Corte Suprema o ante cualquier otro tribunal y, que además, en ese juicio o causa se pretenda aplicar una ley cuya constitucionalidad se cuestiona.

Quien cuestiona la constitucionalidad de la ley puede pedir a la Corte Suprema que la declare inaplicable para ese caso por inconstitucional.

El efecto producido por la declaración de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal es relativo, es decir, produce efecto sólo para la causa en la cual se dicta, y el precepto continúa vigente como ley de la República.

Diferencias entre el control del constitucionalidad practicado por el Tribunal constitucional y el practicado por la Corte Suprema.

• El control de constitucionalidad practicado por el Tribunal Constitucional es preventivo o a priori y el practicado por la Corte Suprema es represivo o a posteriori.

• El control de constitucionalidad que practica la Corte suprema exige que algún tribunal esté conociendo de una causa judicial pendiente en que ella se cuestione la constitucionalidad de un precepto legal. Ésto no se exige en el control practicado por el Tribuna Constitucional.

• Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de un proyecto de ley practicada por el Tribunal Constitucional son generales, el proyecto no entra en vigencia. Los efectos de la declaración practicada por la Corte Suprema son particulares, la ley sigue en vigencia.

Cesación de la vigencia de la ley.

Se distinguen dos grandes causales de cesación de vigencia de la ley, las causales intrínsecas y las causales extrínsecas.

Causales intrínsecas o internas de cesación de vigencia de la ley.

Estas causales se encuentran dentro de la misma ley, la que determinará hasta cuando regirá.

Estas son las llamadas leyes temporales.

La ley determina el momento hasta el cual tendrá vigencia señalando un plazo o bien una condición dada por la materia que regula. En la práctica es más frecuente encontrar leyes cuya vigencia se encuentra preestablecida por plazo que por condición.

Causales extrínsecas o externas para la cesación de vigencia de la ley.

Son las que resultan de un factor externo a la ley, dentro de estas causales distinguimos:

Desuso. Es una forma de poner término a la vigencia de una ley debido al hecho o circunstancia de que ella no se aplica, la ley deja de cumplirse y aplicarse tanto por los ciudadanos como por los órganos del Estado encargados de su aplicación. Esta forma de poner término a la vigencia de la ley no se admite en nuestro ordenamiento jurídico.

Derogación. Es un modo de poner término a la vigencia de la ley mediante otra ley posterior a ella, así entonces se habla de una ley derogada y de una ley derogatoria. La derogación de la ley se encuentra regulada básicamente el los arts. 52 y 53 del Código Civil.

Clases de derogación.

1.- Derogación expresa: Definida en el art. 52 de c.c. señala que la derogación es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Derogación tácita. Es aquella en que la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

No es tan sencillo determinar cuando se produce efectivamente la derogación tácita, puesto que debemos compara el texto de la nueva ley con el de la antigua y mediante una labor interpretativa precisar si sus preceptos son o no conciliables.

En definitiva, si el asunto llega a los tribunales serán éstos los que lo resolverán.

Se entiende que las normas son inconciliables cuando dos textos son contradictorios.

2.- Derogación total o parcial.

Los conceptos de estos tipos de derogación se encuentran establecidos en el art. 52 del Código Civil. La derogación es total cuando la nueva ley deroga enteramente a la ley antigua y es parcial cuando la nueva ley deroga sólo parte de la antigua. El art. 53 resuelve el problema de lo que puede llamare derogación parcial tácita.

Potestad reglamentaria del presidente de la republica.

La potestad reglamentaria del Presidente de la República es la facultad que tiene para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para el gobierno y la Administración del Estado y para la ejecución de las leyes.

Reglamentos. Son aquellos que contienen normas determinadas a gobernar y administrar el Estado y a la ejecución de las leyes.

Son generales, obligatorios y permanentes.

Decretos Supremos. Disponen de un modo específico o particular sobre el gobierno del Estado y la ejecución de las leyes.

La tramitación de los Decretos Supremos se compone de las siguientes etapas:

Anotación y firma: se registra la fecha y número que corresponde dentro del Ministerio de origen.

Toma de razón: Si se ajusta a derecho, el contralor toma razón. Si el Contralor representa el decreto supremo, lo devuelve al Ministerio respectivo.

Refrendación: Control que procede en los casos en que el decreto ordena gastos que no figuren en la Ley de Presupuesto.

Registro: Deben cumplir con este trámite los decretos que afectan al personal de administración del Estado y a sus bienes.

Comunicación: a Tesorería General cuando de trate de compromisos para el Estado.

Publicación en el Diario Oficial.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Se define la costumbre como la repetición constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad o grupo social, unida a la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

Elementos de la costumbre.

En base a la definición de costumbre jurídica antes dada, podemos distinguir un elemento objetivo o externo y un elemento subjetivo o interno.

Elemento objetivo o externo: constituido por un conjunto de actos que practica una comunidad.

Elemento subjetivo o interno: “… la convicción de que responde a una necesidad jurídica” Esto significa que ella es obligatoria como norma jurídica.

Clasificación de la costumbre.

1- Costumbre según la ley. Es la propia ley la que señala que la costumbre tiene fuerza obligatoria. Está consagrada en el art.2° del Código civil.

Art. 2°. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

2- Costumbre fuera o en silencio de la ley. Es aquella en que el legislador nada dice acerca de la fuerza obligatoria de la costumbre.

3- Costumbre contra la ley. Es el caso en que la costumbre se encuentra en contradicción con la ley.

En el ordenamiento jurídico chileno, y, en general en los ordenamientos de derecho legislado, la costumbre no pone termino en ningún caso a la vigencia de la ley.

Valor de la costumbre en el ordenamiento jurídico chileno.

Derecho Civil.

Sólo tiene fuerza obligatoria en este campo la costumbre según la ley. Art. 2° Código Civil.

Un ejemplo en que la ley se remite a la costumbre sería el art. 1546 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a o que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella”.

Derecho Comercial.

Tiene fuerza obligatoria la costumbre según la ley y la costumbre fuera de la ley.

Esto se debe a que las actividades comerciales contiene una serie de prácticas propias, a lo que el derecho ha querido darles reconocimiento jurídico.

El derecho mercantil es el que en nuestro ordenamiento acepta más ampliamente la costumbre.

El art.4° establece que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, expresión de la cual la mayor parte de la doctrina chilena ha concluido que la costumbre mercantil posee una función integradora.

Derecho constitucional.

No se admite la costumbre jurídica en ninguna de sus formas.

Derecho administrativo.

Al ser una rama de derecho publico no se le admite valor a al costumbre.

Derecho Penal.

No tiene valor por dos razones. Por ser rama del derecho público y por el principio de “legalidad o reserva” que señala que no hay delitos sin ley expresa que sancione dicha conducta y no hay otras penas que las que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Nosotros entendemos a la jurisprudencia como el conjunto de sentencias de los tribunales de justicia, dictadas en una misma clase de materias y en un mismo sentido.

En Chile las sentencias judiciales constituirían una fuente formal de efectos muy limitados, puesto que obligan únicamente para el caso, no constituyendo precedente.

El inciso 2º del art. 3º del Código Civil justifica afirmar que la jurisprudencia es fuente formal, en el sentido de que las sentencias son obligatorias para las partes, y por ser obligatorias, son norma jurídicas.

LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Está constituida por las opiniones, comentarios y en general por los trabajos de los autores relativos a materias del Derecho.

La Doctrina no es fuente formal, sino fuente material del Derecho, cuya importancia e influencia estará determinada por la calidad y relevancia del autor de ella.

LOS ACTOS JURIDICOS DE LOS PARTICULARES COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Constituyen fuente formal de alcance limitado ya que obligan únicamente, por regla general, a las partes que lo celebran y por excepción a terceros. Los Actos Jurídicos que con mayor frecuencia constituyen fuente formal son los contratos, y en general las convenciones, y el testamento.

Sobre todo los contratos, recordemos el art. 1545 del Código Civil, que dispone “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.”

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE FORMAL.

Son las pautas o directrices que informan a todo un ordenamiento jurídico.

LA EQUIDAD COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Aristóteles conceptualizó a la equidad como la justicia para el caso concreto. El valor que la equidad tenga como fuente formal del derecho será el que el respectivo ordenamiento positivo le asigne.

En el Ordenamiento jurídico chileno, a diferencia de los principios generales del derecho, la equidad es mencionada en diversos preceptos, aceptando aunque de manera restringida el que pueda ser fuente formal.

Analizaremos dos de estos.

El art. 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil nos señala que todas las sentencias definitivas de primera o única instancia deberán cumplir con el requisito de la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

El juez no puede dictar sentencia en base a su solo arbitrio, debe fallar conforme al derecho vigente.

Si no hay ley que resuelva el asunto, debe fallar conforme a la equidad.

La equidad es aquí un verdadero elemento de integración del Derecho, en el supuesto de este artículo la equidad puede ser considerada fuente formal.

El art. 24 del Código Civil. Nos remitimos al análisis anterior.

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

Conceptos jurídicos fundamentales son aquellos que necesariamente deben encontrarse en todo ordenamiento jurídico, y se distinguen de los llamados conceptos jurídicos contingentes o accidentales, que pueden o no encontrarse en un ordenamiento jurídico, sin que se afecte la subsistencia de este.

Es difícil determinar con exactitud cuáles son todos los conceptos jurídicos fundamentales, pero sí es posible mencionar los más importantes. Así, desarrollaremos los conceptos de Sujeto de Derecho o Persona, Objeto de Derecho y Relación Jurídica.

Las Personas.

Ser persona para el Derecho significa tener capacidad jurídica.

La capacidad jurídica se divide en dos clases, capacidad de goce, es decir, aptitud legal para ser titular de derechos y obligaciones, y, en capacidad de ejercicio, es decir, la facultad para poder ejercer por si mismo los derechos de que se es titular.

Las personas se dividen en naturales y jurídicas.

Las Personas Naturales.

El art. 55 del Código Civil dispone “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición.”

Principio de existencia.

La existencia de una persona puede clasificarse en natural y legal.

La existencia natural de las personas comienza con la concepción. A esta se superpone la existencia legal, que comienza con el nacimiento, evento que marca el inicio de la personalidad.

El art. 74 del CC señala: “La existencia de toda persona principia al nacer, esto es, al separase completamente de su madre”. `

En su inciso segundo reconoce la existencia natural: “La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido al parto ni un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

Parto y nacimiento.

El parto es el conjunto de fenómenos que tiene por objeto hacer pasar al feto impulsado por el útero a través del canal pelviano.

El nacimiento, importa la separación completa de la criatura de la madre. Para que el nacimiento constituya un principio de existencia, generador de personalidad se requiere:

• Que el niño sea separado de su madre.

• Que la separación sea completa. Al respecto existen dos doctrinas, la Teoría de la separación material, que postula que separación completa implica cortar el cordón umbilical, y la Teoría de la separación fisiológica que señala que para que la separación sea completa basta que la criatura haya salido del claustro materno y tenga autonomía de vida.

• Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera. La criatura que muere en el vientre materno, o que no haya sobrevivido ni un momento a la separación se reputará no haber existido jamás. Sobre este último punto el Código adhirió a la teoría de la vitalidad (se requiere que haya nacido viva). En oposición se encuentra la teoría de la viabilidad (es necesario que además de nacer sea capaz de seguir viviendo extrauterinamente).

La tendencia actual es aceptar la teoría de la vitalidad, puesto que determinar cuando una criatura es viable es un hecho complejo, que deberá verse en cada caso, por lo que cualquier determinación legal al respecto sería arbitraria.

La existencia anterior al nacimiento.

Protección de la vida que está por nacer.

El legislador toma en cuenta la existencia natural, con la finalidad de proteger la vida y los derechos del que está por nacer, esto, por que la criatura que está por nacer es un germen de derecho, un proyecto de persona. Diversas disposiciones consagran esta protección.

La Constitución en su art. 19 Nº 1 inciso 2º señala “La ley protege la vida del que está por nacer”.

El Código Civil en su art. 75 señala “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”. En su inciso 2º dispone “Todo castigo a la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.”

Por su parte, el art. 85 del Código Penal dispone que no puede ejecutarse la pena de muerte en la mujer que se halle en cierta, ni notificársele la sentencia en que se le impone dicha pena hasta q hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento. El mismo código tipifica el delito de aborto y, asimismo, la legislación laboral contemple diversas normas a favor de la mujer embarazada.

Protección de los derecho del que está por nacer.

El art. 77 del CC dispone que los derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiere nacido y viviese, están suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. En caso de que el nacimiento constituya principio de existencia, los derechos pasan al recién nacido. Si no lo hace, los derechos pasan a otras personas. En todo caso, para que el derecho se adquiera por la criatura que nace viva, es necesario que haya estado concebida al momento en que se le difirieron estos derechos.

Época de la concepción.

Se establece una presunción de derecho (significa que no admite prueba en contrario) que determina a partir del hecho conocido del parto uno desconocido como es la época de la concepción.

El art. 76 señala: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día de nacimiento. No se admite ninguna prueba destinada a demostrar que la concepción ha tenido lugar fuera de dicho periodo, sin embargo, no existe ninguna limitación para poder demostrar que esta se produjo en un día determinado dentro del dicho periodo.

Se ha criticado por la doctrina que esta sea una presunción de derecho, ya que desconoce la posibilidad que se produzcan gestaciones fuera de estos plazos, cosa que la ciencia ha podido comprobar, dando lugar así a injusticias. Legislaciones comparadas han optado por establecer presunciones legales o no establecer ningún plazo para evitar injusticias.

Fin de la personalidad natural.

La existencia de la persona termina con la muerte, que puede ser real o presunta.

1. Muerte Real.

Es aquella cuya ocurrencia consta.

El ordenamiento jurídico no define muerte natural, pero esta se suele conceptualizar como la cesación de las funciones vitales.

Sólo se encuentra en el ordenamiento jurídico una definición de muerte clínica, entendiéndose por tal un estado en que se conservan algunas funciones vitales, que se mantiene por lo general en forma artificial, pero no obstante ellas el individuo ha perdido toda conciencia o proceso intelectual.

Prueba de muerte.

La muerte se prueba fundamentalmente por el certificado de defunción expedido por el Registro Civil. Éste da fe de la inscripción de la defunción la que se obtiene previa presentación del certificado otorgado por el médico encargado de comprobar las defunciones, o el que haya asistido el difunto en su última enfermedad y con los demás requisitos legales.

En ausencia de esta prueba instrumental la muerte se prueba con la presencia del cadáver. Compete probar la muerte a quien la alega.

Efectos jurídicos de la muerte. La muerte es un hecho jurídico natural que produce los siguientes efectos:

• Extingue la personalidad.

• Opera la apertura de la sucesión. Al mismo tiempo se defieren las asignaciones hereditarias o testamentarias, excepto las condicionales.

• Se disuelve el matrimonio.

• Determina la extinción de los derechos intransmisibles. (Dº pedir alimentos, expectativa del fideicomisario, Dº de usufructo, uso, habitación, etc.)

• Existen contratos que se extinguen con la muerte de uno de los contratantes (Contrato de confección de obra material, de sociedad, de mandato, de comodato, de renta vitalicia, etc.)

• En materia de formación del consentimiento., la oferta se extingue por la muerte del oferente.

• Determina la emancipación legal de los hijos, por la muerte del padre, salvo que corresponda a la madre ejercer la patria potestad, y por la muerte de la madre en caso de que ella la ejerza.

2. Muerte Presunta.

Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.

De esta definición se desprende que es necesario (1) que un individuo haya desaparecido, (2) que no se tenga noticias de su existencia, (3) que sea declarada por sentencia judicial y (4) que la declaración se haga ateniéndose a las normas legales que regulan la institución.

Esta institución se fundamenta por la necesidad de certeza jurídica, es importante para determinar a quien pasaran los bienes del presunto desaparecido.

El tribunal competente para declarar la muerte presunta es el del último domicilio que haya tenido del desaparecido (pueden ser más de uno).

Si el desaparecido no tenía domicilio en Chile, los tribunales chilenos no son competentes.

Periodos de desaparecimiento.

MERA AUSENCIA: Es un periodo en el que existen grandes posibilidades de que el desaparecido reaparezca, solo se tiende a la administración de sus bienes.

POSESIÓN PROVISORIA: Es un periodo en el que ya se ha declarado la muerte presunta y las posibilidades de que aparezca son de un 50%. Se entrega la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a los presuntos herederos, los que deben cumplir algunas obligaciones y sujetarse a restricciones de enajenación.

POSESIÓN DEFINITIVA: Las posibilidades de que el desaparecido esté muerto son muchas, por lo que se otorga posesión definitiva a los herederos y se terminan las restricciones.

Personas jurídicas.

Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y desarrollar una serie de actividades, hay otras que, por su naturaleza y contenido no es posible que las logre una sola persona o individuo. Esto hace imperioso que la persona tenga que unirse con otras, para desarrollar una cierta actividad o cumplir un fin determinado.

Concepto.

El art.545 señala que se llama persona jurídica a una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Clasificación.

• Personas jurídicas de derecho público. A estas se refiere el art.547 inc.2º, que indica que tienen tal carácter la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas personas no se reglamentan por las normas del CC, sino que por su reglamentación especial.

• Personas jurídicas de derecho privado.

Diferencias entre las de derecho público y privado.

En cuanto a la iniciativa de creación de la persona jurídica, la de derecho privado se forma por iniciativa de los particulares, mientras la de derecho público se inicia con moción de las autoridades del poder publico.

La de derecho publico está dotada de potestad publica, lo cual le permite dictar normas de carácter general y obligatorio, mientras la de derecho privado carece de esta facultad, alcanzando las normas que dicta solo a sus integrantes.

En cuanto a los fines que persiguen, la de derecho público persigue fines de interés general, mientras la de derecho privado persigue los fines que interesan a sus asociados o creadores, que son fines personales y de carácter particular.

En cuanto al origen de los recursos, la de derecho público obtiene sus recursos del Estado, mientras la de derecho privado los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la persona jurídica.

Personas jurídicas de derecho privado se clasifican en:

- Personas jurídicas que persiguen fines de lucro. El C.C. las denomina sociedades industriales, y las normas relativas a su organización, establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el Código de Comercio (por ejemplo, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Anónima).

- Personas jurídicas que no persiguen fines de lucro.

Son aquellas que persiguen un fin moral de beneficencia.

Revisten este carácter las corporaciones y fundaciones, como lo señala el inc.2º de art.545.

La corporación es la unión estable de una pluralidad de personas, que persiguen fines ideales y no lucrativos.

La fundación es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien publico.

Tanto las Corporaciones y las Fundaciones, nacen a la vida del derecho y dejan de existir desde la fecha de publicación en el Diario Oficial del Decreto de concesión, disolución o cancelación de la entidad.

Atributos de la personalidad.

Son aquéllas características que toda persona natural tiene.

Las personas jurídicas también tienen atributos comunes a todas ellas que son, salvo el estado civil, los mismos de las personas naturales.

PATRIMONIO.

Puede definirse como el conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de avaluarse pecuniariamente y de allí que comprenda tanto el activo como el pasivo.

También debe indicarse que no sólo comprende los bienes actuales sino también puede extenderse a los que en el futuro ingresarán al patrimonio de una persona. Así, el testador dispone hoy de su patrimonio, pero es respecto del patrimonio que tendrá el día de su deceso.-

CAPACIDAD DE GOCE.

La capacidad, es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poder ejercerlos por sí misma.

Ahora bien, algunas personas, por diferentes motivos no pueden ejercer por si mismas sus derechos (minoría de edad, etc.) Esto significa que no tienen capacidad de ejercicio. En cambio, todas las personas tienen la capacidad de gozar de sus derechos, esta es la capacidad de goce, y es un atributo de la personalidad porque todas las personas tienen este atributo.

Quienes no tienen capacidad de ejercicio son los incapaces.

La incapacidad puede ser:

1.- ABSOLUTA. Aquella que tienen los impúberes, los dementes y sordomudos que no pueden darse a en tender por escrito.

2.- RELATIVA. Aquella incapacidad de los menores adultos, esto es de los hombres entre los 14 y los 18 y de las mujeres entre los 12 y los 18.

Son también incapaces relativos los disipadores interdictos.

Los actos de los absolutamente incapaces son nulos de nulidad absoluta, no admiten caución, no producen ni aún obligaciones naturales. Los incapaces absolutos jamás podrán celebrar acto alguno por sí mismos, siempre actuaran en su representación el representante legal que corresponda.

Los actos de los relativamente incapaces adolecen de nulidad relativa y pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Los incapaces relativos pueden celebrar actos jurídicos mientras estén autorizados por sus representantes legales.

NACIONALIDAD.-

Es el vínculo que une a un individuo con un Estado determinado. Este vínculo crea derechos y obligaciones recíprocos entre el nacional y el Estado.

Características de la nacionalidad son las siguientes:

1.-La nacionalidad no se impone, puede renunciársela.

2.-Todo individuo debe tener una nacionalidad.

3.-Por regla general, nadie puede tener más de una nacionalidad.

C.P.E.

Artículo 10.- Son chilenos:

1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena;

2º.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero.

Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los

números 1º, 3º ó 4º;

3º.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley,

4º.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

Artículo 11.- La nacionalidad chilena se pierde:

1º.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país extranjero;

2º.- Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;

3º.- Por cancelación de la carta de nacionalización,

4º.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley.

NOMBRE.-

Son las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las demás.

El nombre consta de dos partes.

A.- Nombre propio o de pila

B.- Nombre propiamente dicho (lo que se denomina apellido).

Nombre de familia o patronímico, es obligatorio, revela los orígenes del individuo..

Las partidas de nacimiento deben contener nombre y apellido del recién nacido.

El nombre propio es arbitrario, se elige libremente y puede cambiarse.

DOMICILIO.-

Es la residencia en una determinada parte del territorio, acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

Las características son las siguiente:

Es necesario

Es obligatorio

Es fijo

Es único (en principio)

Respecto de esta materia es necesario distinguir tres situaciones desde el punto de vista legal:

1.-HABITACION O MORADA Es el asiento ocasional, accidental y transitorio de una persona.

2.-RESIDENCIA. Lugar donde habitualmente vive o tiene su asiento real la persona.

3.-DOMICILIO. Lugar de residencia, más el animo real o presuntivo de permanencia.

El domicilio puede ser:

1.- Legal.

2.- Real.

3.- Especial.

1.- LEGAL.- Es aquel impuesto por la ley a ciertas personas por su situación de dependencia o por su cargo (hijo de familia tiene el domicilio de sus padres, un Notario, los congresales, un interdicto Etc.)

2.-REAL.- es aquel donde se encuentra el asiento jurídico de una persona.

3.-ESPECIAL existen diversas clases de domicilios especiales en oposición al domicilio general, concurre en algunos casos. Se subdivide en: Convencional y el Impuesto por la ley

El especial convencional es el acordado por las partes convencionalmente.(ejemplo, cuando en las cláusulas de los contratos se expresan que las partes fijan su domicilio en...)

El impuesto por la ley: Todo litigante debe fijar uno dentro del límite urbano en que funciona el Tribunal en la primera gestión judicial.

Importancia del domicilio:

Las notificaciones judiciales deben practicarse en domicilio de afectado.

Menores siguen domicilio de sus padres.

Sucesión de una persona se abre en su último domicilio.

ESTADO CIVIL.-

Es la calidad del individuo que lo habilita para el ejercicio de ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.

Caracteres.

1.- Todo individuo tiene un estado civil, pues es atributo de la personalidad.

2.- El estado civil es uno e individual.

3.- Las leyes sobre estado civil son de orden público.

4.- Tiene carácter permanente. El estado civil no se pierde mientras no se adquiera otro

Se acredita con:

Partidas o certificados.

Declaración de testigos que hayan presenciado los hechos.

Posesión notoria del estado civil.

Derechos de la personalidad.

Son los derechos que tienen por finalidad defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad. Los tienen todas las personas físicas en su calidad de sujeto jurídico y tienen por presupuesto la existencia de la persona.

La C.P.E. en su Art. 19, consagra constitucionalmente la defensa del derecho a la vida, a la integridad física de la persona, respeto a la vida pública y privada, libertad de trabajo, propiedad intelectual, artística e industrial.

Los referidos derechos pueden defenderse, entre otros medios, por el recurso de protección.

Características.

Son generales, esto es, todas las personas se constituyen en sus titulares.

Son absolutos ,su respeto puede imponerse a todos los demás

Son extrapatrimoniales, es decir; no son avaluables en dinero.

Son esenciales ,porque nunca pueden faltar “desde la cuna a la tumba".

Son indisponibles, esto es, no pueden renunciarse, cederse, transmitirse ni transigirse.

Son imprescriptibles: No se pierden por el no uso.

EL OBJETO DEL DERECHO: LAS COSAS.

Cosa es todo aquello que existe sin ser persona y además que pueda percibirse por los sentidos, o bien, concebirse mediante la imaginación. Así, hay una clasificación de cosas que las divide en corporales e incorporales. Entre éstas últimas están los derechos.

Si hablamos de un derecho, real o personal, hablaremos de una cosa incorporal. Dentro de estas cosas hay algunas que tienen la calidad de bienes, es decir, son una especie de cosa, en el sentido de que puede ser apropiada.

No todas las cosas pueden ser apropiadas, pensemos en el aire, el agua, el sol, etc.

Algunas clasificaciones de los Bienes.

I.- Bienes Corporales y Bienes Incorporales. Art. 565 CC

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos.

Los derechos pueden ser clasificados en:

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas.

El derecho personal es un vínculo obligatorio entre personas, vínculo que se refiere a una prestación determinada, prestación frente a la cual una parte resulta obligada a dar, hacer o no hacer algo.

En el derecho personal hay un vinculo entre una parte que es el acreedor (que es quien puede exigir la prestación) y otra que es el deudor (que es el obligado al cumplimiento de esa obligación). Estos derechos personales pueden surgir de un hecho del deudor, de un acuerdo de voluntades, de la ley, etc. Su creación no está entregada al legislador, sino que ello depende de la voluntad de las personas en la generalidad de los casos.

De los derechos reales nacen las acciones reales (art.577 parte final) y de los derechos personales nacen las acciones personales (art.578 parte final).

II.- Bienes muebles y bienes inmuebles.

Bienes Muebles. Son los que pueden trasladarse de un lugar a otro sin perder su individualidad (art.567 inc.1 y 574 CC).

Bienes Inmuebles (fincas o bienes raíces) Son los que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Su característica esencial es la inmovilidad, es decir, el hecho de estar fijos, de carecer de traslación, y en esto es en lo que contrastan con los bienes muebles, que son esencialmente movibles.

III. Bienes principales y bienes accesorios.

Principales son los que existen por sí mismos, en forma independiente de la existencia de otros bienes.

Accesorios son aquellos que para existir necesitan de otros bienes. Así, el suelo es un bien principal, en tanto que los árboles son accesorios.

IV. Bienes comerciables y bienes incomerciables.

Se hace esta distinción atendiendo a si los bienes pueden o no ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares.

- Son comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, o sea, aquellos sobre los cuales los particulares pueden tener o ser titulares de un derecho determinado. A estos bienes se refiere el art.1461, cuando señalan que las cosas deben ser comerciables para ser objeto de un acuerdo o manifestación de voluntad.

- Son incomerciables aquellos bienes que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas.

La regla general es que las cosas sean comerciables, pero hay ciertas cosas que están sustraídas de las relaciones jurídicas privadas, que no pueden ser objeto de actos jurídicos por parte de los particulares.

Algunas no forman parte de los bienes comerciables en razón de su naturaleza, por ejemplo: alta mar; hay otras que no son susceptibles de dominio por los particulares por el uso que se les da, por ejemplo: los bienes nacionales de uso público (art.589 CC). Lo que caracteriza a las cosas incomerciables es que no pueden ser objeto de ningún derecho privado. No sucede lo mismo con las cosas que están afectas a una prohibición de enajenar, porque no obstante existir esa prohibición, ellas no dejan de ser objeto de derecho privado.

El derecho real de dominio.

Los derechos que recaen sobre bienes se denominan derechos patrimoniales porque representan un valor en dinero; y se llaman reales porque se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Entre los derechos reales tenemos al dominio, también denominado por algunos autores como “la suma de todos los derechos reales”, porque en el dominio se conjugan todas las facultades que confieren los demás derechos reales.

Los derechos reales distintos del derecho de dominio se caracterizan, en general, por ser desmembramientos o fraccionamientos del derecho de dominio. Por ello, el titular de uno de estos derechos reales sólo tendrá  alguna o algunas de las facultades que el derecho de dominio confiere, las que le han sido conferidas por el dueño para ser ejercidas en una cosa ajena.

Caracteres del Dominio.

1.- Es absoluto, lo que puede tomarse en dos sentidos:

a) como que el dueño o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa todas las facultades posibles; esto significa que el titular posee la suma de facultades que le son conferidas por la ley.

b) como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle su ejercicio.

2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio supone un solo titular que va a ejercer las facultades que confiere este derecho y dotado de la potestad suficiente como para impedir que terceros se inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.

3.- Es perpetuo. El nombre de esta característica nos indica en que consiste, esto es, en que no hay a su respecto limitación en cuanto al tiempo. En principio, el dominio dura tanto como dura la cosa.

No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el dominio se pierde cuando, entre otras causales, la persona deja de tener la posesión de la cosa y ella es adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere la prescripción adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art.2517: Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.

Facultades que confiere el Dominio.

Estas facultades son tres: uso, goce y disposición. Todo propietario tiene estas tres facultades.

1.- Facultad de Uso. Consiste en aplicar la cosa a los servicios que ella proporciona, sin entrar a aprovecharse de los frutos de la cosa ni tampoco a la destrucción de la misma, porque si entra a la apropiación de los frutos de la cosa estaríamos ante la facultad de goce y si se produjera la destrucción de la misma estaríamos frente al consumo de la cosa, que es una posibilidad conferida por la facultad de disposición.

2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para apropiarse de los frutos y productos de la cosa. Es en virtud de esta facultad que el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce.

3.- Facultad de Disposición. En virtud del ejercicio de esta facultad el propietario puede destruir, transformar, degradar, enajenar o transferir la cosa que le pertenece, es decir, en el ejercicio de esta facultad el propietario puede realizar sobre la cosa cualquier acto que signifique la transformación de la misma, siempre que dicho acto no sea contra ley o derecho ajeno.

Limitaciones al dominio.

El CC al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera vista indicar que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones, pero a continuación el legislador señalan dos grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades que confiere el dominio, que son la ley y el derecho ajeno.

1.- La Ley.

A través de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad, estática, bien público, etc., siendo una muy importante la posibilidad de expropiación de los bienes por causa de utilidad pública. La limitación es tan grande que se llega a privar al titular del derecho de dominio por causa de utilidad pública, de acuerdo con la ley.

2.- El Derecho Ajeno.

Es una limitación que hay que considerar con detención y cuidado, porque puede ser fuente de diversos problemas. Al decir el legislador que puede el dueño disponer y gozar de sus bienes arbitrariamente, no siendo contra derecho ajeno, en el fondo está señalando que el titular del derecho de dominio puede ejercer su derecho; pero siempre que ese ejercicio o derecho no coarte los derechos de los demás.

Este es uno de los aspectos de la llamada teoría del abuso del derecho, de acuerdo con la cual, si una persona que es titular de un derecho lo ejerce en forma abusiva causando daño o perjuicio a otra persona, esto constituiría un delito o cuasidelito civil y, por lo tanto, originaría la obligación de indemnizar perjuicios. En materia de derecho de dominio es donde esta teoría ha tenido mayor aplicación, especialmente por lo dicho en el art.582 CC.

En relación a las facultades hay una distinción que se contempla en el art.582 CC:

a) propiedad plena se produce cuando el titular del derecho de dominio tiene la suma de facultades que éste le confiere.

b) nuda propiedad se produce cuando el titular se ha desprendido de las facultades de uso y goce, conservando para sí¡ sólo la facultad de disposición. Esta situación la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de usufructo a favor de un tercero.

En consideración al titular y, en forma más precisa, atendiendo al número de titulares.

Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, se habla de copriedad, y cuando uno solo, de propiedad singular.

Modos de adquirir el dominio.

En el CC (art.588) se señalan los modos de adquirir el dominio, pero dentro del sistema acordado por el legislador no basta que opere el modo de adquirir para que se produzca la adquisición del dominio u otro derecho real, porque en el sistema chileno la adquisición del dominio y otros derechos reales es un fenómeno complejo que no opera por un sólo elemento, sino que para que se produzca la adquisición del dominio y demás derechos reales deben concurrir 2 elementos.