Derecho


Derecho Civil español

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TEMA 1º:

EL DERECHO CIVIL.

EL DERECHO CIVIL

ESPAÑOL.

1.- - EL DERECHO.

  • LA NORMA JURIDICA.

  • DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO.

  • CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL.

2.- LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL.

3.- LA CODIFICACION EN GENERAL

4.- - EL MOVIMIENTO CODIFICADOR EN ESPAÑA.

  • VICISITUDES.

  • LEY DE BASES DE 1888.

5.- - EL CODIGO CIVIL.

  • ESTRUCTURA.

  • CONTENIDO.

6.- LAS REFORMAS DEL Código Civil.Derecho Civil:

Tema 1º: El Derecho civil. El Derecho civil español.

1º- El Derecho. La norma jurídica. Derecho público y Derecho privado. Concepto y

contenido del Derecho civil .

Antes de dar la definición de Derecho vamos a estudiar que es el hombre, ya que es él quien se debe regir por las normas de Derecho. El hombre ante todo es un ser social. Se relaciona con sus semejantes y tales relaciones deben ser reguladas de alguna forma. Por tanto el Derecho como norma de conducta es necesario para regular la sociedad. Según los romanos se decía “Donde hay sociedad hay Derecho”.

El Derecho:

La definición de Derecho posee dos sentidos, uno objetivo y otro subjetivo.

El Derecho en sentido objetivo podría definirse como; el conjunto de normas que regulan la convivencia social impuestas coactivamente con la sanción correspondiente y tienen por finalidad regular las relaciones de los individuos protegiendo a la vez intereses colectivos e individuales.

El derecho en sentido subjetivo podría definirse como; la identificación de poder o la facultad de hacer algo. Ex. el derecho al trabajo, vida etc.

Relaciones entre el Derecho(objetivo) y derecho (subjetivo):

  • El Derecho objetivo faculta o da pie al subjetivo, por lo que sin el objetivo no existiría el subjetivo.

  • El derecho subjetivo nace del Derecho objetivo.

    • La Norma Jurídica:

    Siempre que aparece un problema o se mantiene una convivencia en sociedad, debemos regirnos por unas normas establecidas jurídicamente que regulen la convivencia social. Esas reglas son conocidas como Normas Jurídicas.

    Las Normas jurídicas se distinguen por su denominación y contenido. Se caracterizan ante todo por contener un mandato de carácter general que vincula a todos los miembros de una comunidad organizada. Dichas normas proceden de las instituciones socialmente legitimizadas para dictarlas .Según el Profesor de Castro “ la norma jurídica es un mandato con eficacia social organizadora”.

    Las disposiciones normativas son los instrumentos normalmente escrito que sirve de vehículo a una norma jurídica.

    Diferencias entre un NJ y una DN:

  • Puede haber NJ sin DN que la contenga = La costumbre ; la NJ no está escrita, una comunidad resuelve un determinado problema siempre de la misma manera y con un método y una solución aceptada por la comunidad.

  • DN sin NJ:

    • 1- Aquellas DN cuya finalidad es aclarar conceptos o ideas fijadas en otra NJ se llaman DN aclaratorias.

    2.- DN que regula un determinado supuesto remiten o reenvían a la regulación contenida en otra NJ.

    EJ: Artícula 29 Código Civil: EJ: Artículo 1541 Código Civil:

    • NJ es el nacimiento. DN: lo que no conste en el enunciado es

    • DN aclara el concepto de nacido. del artículo 1445 y siguientes.

    Los caracteres de las Normas Jurídicas son los siguientes:

    - Específicas ; las Normas Jurídicas son coercitivas, por que la falta de cumplimiento de las mismas origina un ordenamiento jurídico consistente en imponer al infractor la sanción correspondiente utilizando los mecanismos legítimamente establecidos.

    - Obligatorias; son obligatorias , deben ser cumplidas, observadas por los destinatarios.

    - Generales; son generales, dirigidas a toda la comunidad o bien a un colectivo de personas que tienen un vínculo común. Como las dirigidas a comerciantes, fuerzas de seguridad.

    - Abstractas; no contemplan un hecho específico o determinado sino que contemplan un supuesto hecho abstracto al cual se adecuarán todos los supuestos de hecho que quepan en él.

    (Supuesto de hecho = situación fáctica a la cual se dirige la norma y pretende regular un hecho regular, humano o una conducta)

    (Consecuencia jurídica = atribución o reducción Código Civil de derechos o la imposición de obligaciones que la norma Jurídica hace derivar del supuesto de hecho concreto.

    EJ: CJ de las riadas; obligación por parte de la C. autónoma de compensar a los damnificados.

    S. hecho; de compraventa,. obligación del comprador de pagar al vendedor por un objeto.

    Derecho Público y Derecho Privado:

    Para diferenciar DERECHO público del privado se usan varias teorías de las cuales las más importantes son estas 3:

    • La teoría económica: según esta teoría el público sería el Derecho que incide en el ámbito personal. El privado se encarga del Derecho patrimonial, cuestiones económicas. Actualmente cada vez más hay más influencia en el ámbito privado por parte del Derecho público.

    • La teoría del interés: donde el público protege los intereses generales y el privado se encarga de la parte o intereses individuales. El inconveniente de esta teoría es que en las sociedades modernas el público protege lo general pero también lo particular.

    • La teoría de los sujetos(es la más acertada): esta aporta que el Derecho público regula las relaciones entre el estado y los particulares o relaciones estatales entre sí. El privado se encarga de relaciones entre los particulares sin intervnción del estado.

    Esta última teoría es la más acertada si no fuese por que el estado decide actuar como un particular más y descender al nivel de los particulares por tanto se trabaja con carácter privado. EJ el ayuntamiento que quiere comprar un terreno a un particular. Para salvar el escoyo del estado como un privado, la definición de Derecho público se completa con ; Son relaciones de Derecho Público las relaciones entre estado y particulares siempre y cuando el estado actue investido de soberanía y en una situación de preeminencia respecto a los particulares.

    Concepto de Derecho Civil:

    Es el sector más importante del Derecho privado. Regula las relaciones entre los particulares atendiendo fundamentalmente intereses privados. Ya que por razones históricas determinadas ramas que en un principio(histórico) formaban parte del Derecho Civil se separaron de este adquiriendo una autonomía e independencia propia, como el Derecho mercantil, Derecho agrario...

    Contenido: El Derecho Civil es el Derecho privado general porque regula aquellas materias del DereCódigo Civilho privado para las cuales no halla norma juridica particulares o especiales.Aplicando el concepto de Derecho Civil al Derecho Civil español decimos que es el Derecho privado general que en España regula o ha regulado según esté o no vigente la personalidad, la familia, las relaciones patrimoniales, los derechos reales y la sucesión hederitarias reales(verdaderas).

    2.- La Formación Histórica del Derecho Civil:

    El Derecho civil es el producto de una dilatada evolución histórica. El Derecho civil en su origen no tenía las características que hemos marcado en el punto anterior. Estos caracteres los ha ido adquiriendo con el paso del tiempo. Así en el Derecho Romano el IUS CIVILE es el Derecho que regula las relaciones entre los ciudadanos romanos entre sí por contraposición al IUS GENTIUM que es el Derecho que vincula a Roma con los demás pueblos (en ciudadanos).

    En el IUS CIVILE estaba incorporado el Derecho público y también el privado. Con la caída del imperio romano los pueblos bárbaros se encuentran con un ordenamiento jurídico más avanzado al suyo y por tanto lo incorporan a sus códigos. Sin embargo durante la edad media ese ordenamiento jurídico Romano se usa únicamente en su sentido privado ya que el público no se podía adaptar a la sociedad ya que era distinta a la composición de la sociedad romana. IUS CIVILE comienza a privatizarse y los pueblos comienzan a crear su propio Derecho público, de acuerdo al tipo de sociedad.

    Durante el XIII y el absolutismo el Derecho Civil comienza a nacionalizarse, deja de ser el Derecho Romano aplicable en cualquier territorio y comienza a limitar sus fronteras territorialmente. Comienzan los nacionalismos y este Derecho adquiere caracteres diferentes dependiendo del estado en el que se limite. La cristalización definitiva del Derecho Civil se produce con la codificación (creación de códigos civiles en cada país).

    3.- LA CODIFICACIÓN EN GENERAL:

    El paso definitivo hacia la configuración actual del Derecho Civil que hoy conocemos es debido a la codificación. Se inicia a finales del XVIII y se crea en el XIX. Surge como una corriente unificadora. Sirve para dar coherencia interna al sistema del Derecho Civil. Hasta este momento la técnica que se había seguido era la recopilación , consiste en ordenar cronológicamente todas las leyes que sobre una determinada materia han surgido en un determinado territorio.

    Mediante los códigos se intenta reunir en un solo cuerpo legal el Derecho privado. Tiene:

    • Sistemática

    • Unicidad

    • Coherencia, ya que dentro del código no debiera haber contradicciones internas.

    El primer código que aparece es el prusiano a finales del XVIII, el que nos sirve de referencia es el código Francés de 1804, ordenado por Napoleón. En el se recoge el Derecho romano y la costumbre jurídica francesa y se adopta a las nuevas necesidades y realidades.

    Sirve de inspiración al código italiano de 1865 y al Español de 1889. El segundo código civil europeo en importancia es el Código Civil Alemán de 1896, conocido como BGB. Empieza a regir en 1900. Destaca la depuradísima técnica y el predominio de la abstracción y del logicismo. El movimiento codificador se extiende a todos los piases de Europa, como Suiza, Portugal y en América latina. Cabe destacar el Código Civil italiano de 1865 y el cual es reformado por Mussolini en 1942 durante el fascismo. Las reformas de Mussolini son jurídicas, no políticas y por tanto perduran hasta nuestros días.

    4.- Movimiento codificador en España:

    Código Civil Español:

    El movimiento codificador surge en España a finales del XVIII. El Código Civil del Marqués de la Ensenada y otro de Jovellanos no llegaron a ser discutidos en el parlamento. Ya en el XIX se plantea la necesidad de elaborar un código civil. En este sentido se plantean en dichas constituciones 3 modelos distintos de codificación. Determinadas constituciones optan por un modelo centralista, un código civil único para todo el territorio Español, sin tener en cuenta los derechos forales históricos de las distintas constituciones. Las constituciones históricas centralistas son las de 1837- 1845- y la no promulgada de 1856.

    Otras optaban por el modelo intermedio. Debía elaborarse un Código Civil para todo el territorio salvando las peculiaridades de los derechos forales, habían dos tendencias:

    • Incluir esas peculiaridades forales en el código.

    • El código tenga vigencia supletoria donde hubiera peculiaridades forales.

    Las constituciones que optan por este modelo intermedio son; Cádiz 1812-1869-1876.

    El modelo regionalista; preveía la constitución republicana de 1931 no abogada por la existencia de un solo Código Civil.

    Los intentos de la codificación del Código Civil:

    1821 = Primer proyecto oficial de Código Civil, está incompleto, pretendía conciliar las ideas progresistas y las liberales con la doctrina de la iglesia católica. No llega a tramitarse su publicación.

    1832 = Un jurista llamado Gorosabel presenta un nuevo proyecto de Código Civil basado en el de Napoleón de 1804. No es aprobado por tener ideales franceses.

    1836 = Fernando VII encarga un proyecto al jurista Cambronell que se basa en el proyecto del Derecho tradicional castellano y aunque terminado y remitido a las cortes, un cambio de gobierno hace que no se discuta y por tanto no se publica.

    1843 = Se produce la creación de la Comisión General de Codificación, estaba compuesta por políticos y tenía la obligación de crear un Código Civil.

    1851 = El proyecto más importante destaca Floréncio García Goyena. Dicho autor elaboró una obra “ Concordancias, motivos y comentarios al Código Civil español”, que para los juristas sigue siendo de consulta obligada. Este Código Civil es un patrón del Código Civil francés y algunos de sus artículos se copian literalmente. Con respecto al Código foral tiene vocación unificadora. Debían quedar derogados todos los fueros, leyes, usos y costumbres anteriores al Código Civil en todas las materias que fueran materias del mismo aunque no fuesen contrarias al código en materia de DC. Era de carácter liberal y así se manifestaba en el carácter de la propiedad y en la libertad de comercio. Constituye el punto de partida del Código Civil actual y no se sabe por que fue rechazado. Se piensa que por una fuerte presión de los regionalistas.

    El proceso codificador se detiene tras el fracaso del proyecto de 1851. Aparecen leyes especiales civiles 1861, donde destaca la ley hipotecaria. En el 69 Romero Ortíz presenta un proyecto del libro 1º de Código Civil en el cual se regulaban los derechos de las personas y el matrimonio. Propugna la ley del matrimonio civil en 1870. Durante la vigencia de la constitución 1869-1876 se produce un cambio definitivo en este proceso codificador. El real decreto 1880 dispone que en la Comisión general de Codificación deberá incluirse un representación de cada una de las regiones forales. Se deja entrar en la Comisión general de Codificación a foralistas. A ello se une que en 1885 Alonso Martínez propone un nuevo sistema para la aprobación del Código Civil, ese sistema consiste en que el gobierno dicte una ley de bases en la cual se establezcan los principios y directrices que deben contener el Código Civil y a partir de esto sea la Comisión general de Codificación la que lo redacte. El propio Martínez presenta un proyecto de leyes de bases y es rechazado, entonces entra en escena Fco. Silvela, quien establece otro proyecto de bases que si es aprobado y se convierte en la “ley de bases del 11-mayo de 1888”. Dicha ley de bases consta de 8 artículos y 27 bases para redactar un Código Civil .

    Los artículos:

    Art. 1º.- Se autoriza al gobierno para redactar y publicar un código civil con arreglo a las bases establecidas en esta ley de bases.

    Art. 2º.- El Código Civil será redactado por la sección civil de la Comisión general de Codificación.

    Art. 3º.- Se dice que el resultado de esa redacción de la Comisión general de Codificación debe ser ratificado por las cortes comenzando a regir el código a los 60 días de haberlo ratificado.

    Art. 4º.- Decía que por razones de necesidad ese plazo de 60 días podría prorrogarse.

    Art. 5º,6º,7º.- Trataban sobre la relación entre DC común y los derechos forales o especiales.

    Art. 8º.- contenía las 27 bases para la redacción del Código Civil.

    Las bases:

    B1ª.- Es de carácter general, en ella se hace referencia a los principios generales que deben de haber para inspirar el Código Civil.

    B27ª.- Es de carácter general, hace referencia a la derogación del Derecho anterior al Código Civil y a los problemas de Derecho transitorio y de pasar del un Código Civil a otro.

    las 25 intermedias.- poseen aspectos concretos acerca del Código Civil.

    Esta ley de bases conserva en la actualidad un valor histórico por que acudiendo a esta ley de bases de 1888 podemos analizar los motivos históricos que perseguía el creador.

    Cumpliendo la ley de bases de 1888 el gobierno ordenó a la Comisión general de Codificación que redactase el Código Civil. Se hace publicándose por un real Decreto del Octubre de 1888. Una vez redactado y publicado debía ser aprobado por las cortes y comenzaría a regir a los 60 días. A la hora de aprobarlo surgen problemas debidos a que se dice que el gobierno se ha extralimitado en la ley de bases. El plazo de 60 días es prorrogado y finalmente se ordena una revisión completa del Código Civil para adecuarlo a la ley de bases. Finalmente el Código Civil es ratificado y publicado en un real Decreto del 24 de Julio de 1889.

    ESTRUCTURA DEL CONTENIDO DEL Código Civil .

    Sigue el denominado Plan de Gaio o Plan romano-francés. El Código Civil se debe estructurar en 3 libros el 1º dedicado a las personas, el 2º a las cosas y el 3º a las acciones o modos de adquirir. El Código Civil español sigue este sistema pero el Libro 3º se divide en 2, por tanto hay 4 libros. Estos Libros están precedidos por un título preliminar. Los libros se dividen en títulos, estos en capítulos, estos en secciones y estas en artículos. Hay un total de 1976 artículos.

    Art. 1976.- El último art. contiene una disposición final derogatorio de todo el Derecho anterior.

    El Código Civil español acaba con unas disposiciones transitorias que regulan el paso de la legislación antigua a la nueva y tras las disposiciones transitorias, están otras disposiciones adicionales que establecen y regulan la revisión que se debe producir del Código Civil cada 10 años.

    Estructura del Código Civil.

    El título preliminar “ De las normas Jurídicas de su Aplicación y su Eficacia” contiene todo lo referente a las Fuentes del Derecho y a la aplicación y eficacia de las normas. Abarca desde el Art. 1º al 16º. Se dice que tiene un valor cuasi constitucional por que su aplicación y eficacia se extiende a todo el ordenamiento Jurídico y no sólo al Derecho Civil.

    El LIBRO I: Lleva como título “ de las personas”, en el se regula la cuestión de Nacionalidad y que criterios hay para la nacionalidad. La adquisición y extinción de la capacidad Jurídica y de la capacidad de obrar. También se contienen las reglas referentes al domicilio civil de una persona, el matrimonio, paternidad y afiliación, incapacitación y por último las cuestiones relativas a la mayoría de edad y la emancipación y las normas del registro civil. Consta de los artículos 17-332.

    El LIBRO II: “ De los Bienes de la propiedad y de sus modificaciones”. Se clasifican los bienes, el derecho de la propiedad, el derecho de posesión, el usufructo, las servidumbres, registro de la propiedad, donde se inscriben hechos y actos de los bienes. Art. 333-608.

    El LIBRO III: “ De los diferentes modos de adquirir la propiedad”. Se regula la ocupación, la donación y la sucesión testamentaria o legitima. Art. 609-1087

    El LIBRO IV: “ De las obligaciones y contratos”. Se regula la teoría general de la obligación, el término general del contrato, contratos en especial, régimen económico matrimonial, la concurrencia y prelación de créditos, la prescripción etc. Art.1088-1975.

    Código Civil Español:

    - Título preliminar: Art.1-16 “De las Normas Jurídicas, de su Aplicación y su Eficacia”

    - Libro I: Art.17-332 “De las Personas”

    - Libro II: Art. 333-608 “ De los Bienes de la Propiedad y de sus Modificaciones”

    - Libro III: Art. 609-1087 “ De los Diferentes modos de adquirir la Propiedad”

    - Libro IV: Art. 1088-1975 “De las Obligaciones y Contratos”

    - Disposición final: Art. 1976.

    - Disposición Transitoria.

    - Disposiciones Adicionales.

    6.- Las reformas del Código Civil.

    El texto del Código Civil ha sido objeto de varias modificaciones en su siglo y pico de vida. Las leyes más destacadas son las siguientes:

    La ley de 24 de abril 1958 afectó a más de medio centenar de artículos y se encaminó principalmente a acomodar el régimen del matrimonio al concordato de 27 de agosto de 1953. Se introducen novedades en materia de adopcion abordando el problema de la capacidad jurídica de la mujer y modificando los derechos sucesorios del cónyuge superviviente.

    La ley de bases de 17 de marzo de 1973 estableció unas bases para la modificación del titulo preliminar del código, cambia los 16 artículos del mismo, dandoles la redacción aprobada con fuerza de ley por el Decreto de 31 de mayo de 1974.

    La ley de 2 de mayo de 1975 afectó a más de medio centenar de artículos, se encaminó pricipalmente a suprimir las restricciones de de capacidad que sufria la mujer al casarse, a que no pierde su nacionalidad si lo hacia con un varón de otra, y a que las capitulaciones matrimoniales puedan otorgarse no sólo antes, sino también después de celebrado el casamiento.

    La ley de 13 de mayo, 7 de julio y 24 de octubre de 1983 son las de más trascencencia y cambian por completo el Derecho de familia y lo relativo a la incapacitación de la persona y puntos del Derecho sucesorio.

    DERECHO CIVIL:

    Tema 2 :

    LOS DERECHOS CIVILES FORALES O ESPECIALES

    1.-

    - Antecedentes y estado de la llamada cuestión foral.

    - La codificación del Derecho foral.

    2.-

    - La reforma del Título preliminar del Código Civil y los Derechos

    forales.

    - El impacto de la Constitución en la cuestión foral.

    3.-

    • Los singulares Derecho forales.

    Antecedentes y estado de la llamada cuestión foral. La codificación del Derecho foral:

    La distinción o la confrontación entre Derecho común y Derecho foral es una distinción especial de España, no se plantea en ningún otro planteamiento de nuestro entorno, como en el Francés de 1804 o el Italiano de 1965 o en el Alemán de 1900 son Códigos Civiles nacionales con vigencia en todo el territorio del estado y sin excepción alguna a esa vigencia.

    El caso español es distinto la distinción es que proviene de la singular evolución Histórica que tiene nuestro Derecho. Durante la edad media el territorio Español está dividido en reinos en todos ellos se produce la recepción del Derecho romano del Ius Civile pero cada territorio lo adapta a sus peculiares costumbres jurídicas de modo que los ordenamientos jurídicos resultantes son distintos. En definitiva no hay una recepción uniforme del Derecho romano.

    Con la pretendida unificación del territorio no se consigue sin embargo una unificación jurídica ya que cada región sigue conservando sus propios particularismos jurídicos. Se produce una preeminencia del Derecho castellano a los demás. Producto tanto de la supremacía política de Castilla sobre las demás y por otro lado es producto también que el Derecho castellano es el elegido para tener vigencia en aquellas regiones donde se han suprimido los fueros como por EJ Valencia(con Felipe V).

    Cuando se plantea la codificación del Derecho civil español surge la tensión entre los tres modelos distintos de Codificación; el Centralista, el Intermedio y el Regionalista. Esa tensión provocó que muchos de los proyectos de Código Civil no se consolidasen por que no se ponían de acuerdo en cómo resolver el conflicto Derecho foral o especial y el Derecho Civil.

    Se llega al sistema de ley de Bases de 1888 dicha ley de Bases los regulaba en los artículos 5,6,7. Dichos artículos establecían un régimen jurídico que puede desglosarse en 3 principios;

    1.- Aplicación del Código Civil en todo el territorio en lo referente a las Normas Jurídicas del título preliminar y a las formas del matrimonio con excepción en este ultimo asunto de Aragón y Baleares a quienes se le permitía un régimen propio de formas matrimoniales basadas en su Derecho foral o especial, siempre y cuando no contradijesen lo dispuesto en el Código Civil.

    2.- Establece la Codificación de aquellas instituciones forales que conviniesen conservar en apéndices al código civil.

    3.- En la vigencia supletoria del Código Civil común como norma supletoria de 2º grado en aquellos territorios que codificasen su Derecho foral.

    El sistema de apéndices fracasa. En los territorios forales no saben que es lo que conviene conservar. Tanto es así que el único apéndice que se hace al Código Civil es el de Aragón, aprobado por un real Decreto de 07-12-1925.

    El Código Civil se mantiene como una Norma única para todos. Con esta situación se llega a la guerra civil. Tras la guerra civil, el consejo de estudios Jurídicos de Aragón promueve en Zaragoza un congreso nacional de Derecho civil para reorientar la cuestión del Derecho foral, se celebra en 1946 y del mismo se extraen 2 conclusiones:

    1.- La conveniencia de que exista un Código Civil para todo el territorio de aplicación general con vigencia preferente en unos casos y supletoria en otras.

    2.- La compilación de las instituciones forales vigentes, no decaídas por el uso no necesarias en el momento presente para incorporarlas al Código Civil.

    Como resultado del congreso un decreto de 23- Mayo de 1947 establece la creación de comisiones de juristas para proceder al estudio y ordenamiento de los Derecho forales, como relación de todo ello van apareciendo las compilaciones de Derecho foral y así los que en la actualidad tienen compilado ese Derecho foral son Vizcaya, Álava (País Vasco), Cataluña, Baleares, Galicia, Navarra y Aragón.

    La reforma del Título Preliminar del Código Civil y los Derecho forales:

    Un nuevo período se abre tras la reforma del título preliminar del Código Civil aprobada por Real Decreto de 31-Mayo-1974. Los aspectos introducidos por esta reforma son los siguientes:

    1.- Se reconoce un pleno respeto de los ordenamientos forales o especiales y así el Art. 2 del Real Decreto del 74 dice que las reforma del título preliminar en ningún caso alterará lo regulado en las compilaciones de los Derecho forales o especiales y así el 13-2 del Título preliminar del Código Civil tras la reforma establece que el Código Civil regirá como Derecho supletorio con pleno respeto de los Derecho civiles forales o especiales de las provincias o territorios en que estén vigentes.

    2.- Es la aplicación general y uniforme de las normas del Titulo preliminar y del Título IV del Libro I del Código Civil con excepción de lo referente al régimen económico matrimonial.

    3.- Es la aplicación del Código Civil como norma supletoria del Código Civil como norma de 2º grado, error heredado de la ley de Bases.

    El impacto de la Constitución en la cuestión foral:

    La promulgación de la Constitución española de 1978 supone un nuevo sistema político territorial, la división del estado en Comunidades Autónomas. Cada una de las Comunidad Autónoma tiene competencia legislativa en una serie de materias que vienen reconocidas por la constitución, así pues, podemos decir que la Constitución del 78 intenta instaurar una pluralidad de ordenamiento Jurídico.

    Lo verdaderamente novedoso es que todos los ordenamientos jurídicos comunitarios autónomos están sometidos a la Constitución, están sometidos al ordenamiento establecido. De manera que las Comunidad Autónoma sólo pueden legislar en aquellas materias expresamente autorizadas en la Constitución. En los Art. 148 y 149 de la Constitución se explica la distribución de comportamiento entre estado y Comunidad Autónoma.

    En lo que representa al Derecho Civil el Art. 149-1 regla 8ª de la Constitución española establece que el estado tiene competencia exclusiva sobre el Derecho Civil sin prejuicios de la conservación moral y desarrollo de los Derechos Civiles forales o especiales, allí donde existan, en todo caso son competencia exclusiva del estado las siguientes materias:

    - Las normas del Título preliminar del Código Civil, formas de matrimonio, ordenación de los registros e instituciones públicas . También las bases de las obligaciones contractuales, las normas para resolver conflictos de leyes y por último la determinación de las Fuentes del Derecho.(Ley, costumbre y princ. generales del Derecho).

    Este es un artículo complejo que plantea dos cuestiones fundamentales:

    1º.- Resolver o decidir cual es el límite a la competencia legal de las Comunidades Autónomas en materia de Derecho civil. El límite a la competencia legal de las Comunidades Autónomas en materia de Derecho Civil vendría establecido por la cláusula final del Art. 149-1 regla 8ª, por aquellas materias en todo caso son competencia exclusiva del Estado. La mayoría de la Doctrina pone que el autentico limite a la competencia Autonómica viene constituido por los términos conservación, modificación y desarrollo.

    El 1º problema: ¿Qué interpretación hay que darle al significado de la expresión “Derecho Civil forales o especiales allí donde existan”?

    Se refiere bien a Derechos Civiles forales que existan en las Comunidades Autónomas en cualquier forma con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución o se puede entender a que la Constitución se refiere a los Derechos Civiles forales que estuviesen compilados al tiempo de promulgarse la Constitución. La mayoría de la doctrina opina y opinaba que la Constitución adopta la fórmula más estricta y que sólo está pensado en aquellos Derechos Civiles forales que estaban compilados a tiempo de promulgarse la Constitución. Sin embargo la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas sin Derecho Civil compilado adoptaron en sus estatutos de autonomía competencias para legislar en materia de Derecho Civil, interpretando el Art. 149-1 regla 8ª de la Constitución en su sentido más amplio.

    Así el artículo 31-2 del estatuto de autonomía de la Comunidad Autónoma Valenciana establece la competencia de esta comunidad para la conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil Valenciano (EACV) y de igual forma en los estatutos de autonomía del resto de Comunidades.

    En uso de esa competencia la Comunidad Autónoma Valenciana dicto la ley 6/1985 sobre arrendamientos históricos. Contra esta ley se presenta un recurso de anticonstitucionalidad fomentado en que la comunidad Valenciana no podía asumir competencias en materia de Derecho Civil por que no tenía ni tiene compilación del Derecho Civil.

    El Tribunal Constitucional en sentencia de 28-09-1992 declara la competencia legislativa de la Comunidad Autónoma Valenciana para conservar, modificar y desarrollar su propio Derecho Civil y declara además expresamente en la sentencia que la interpretación que hay que darle al Art. 149-1 regla 8ª de la Constitución es una interpretación amplia, comprensiva del Derecho Civil foral existente en las Comunidades autónomas ya fuera en forma escrita (compilación) o en forma consuetudinaria.

    La doctrina del Tribunal constitucional tiene un efecto jurídico reflejo fundamental, es que produce una alteración en el sistema de Fuentes del Derecho establecido:

    En un principio el esquema era: Tras la Sentencia de 28-09-1992:

    1.- Ley 1.- Ley Autonómica ( costumbre)

    2.- Costumbre 2.- Ley

    3.- Principios gen. del Derecho 3.- Principios gen del Derecho

    Lo que hasta este momento venia funcionando como costumbre y por lo tanto como norma Supletoria de 1º grado aplicable sólo en defecto de LEY estatal, al incorporarse ahora con una Ley Autonómica pasa a convertirse en una Norma de aplicación preferente.

    Derecho Civil:

    Tema 3:

    Las Fuentes del Derecho:

    • La Ley.

    • La costumbre.

    • Los princ. gen. del Derecho.

    • 1.- El sistema de fuentes.

    • Enumeración y jerarquía de las Fuentes en el Código Civil.

    2.- La Ley como Fuentes del Derecho.

    3.- El significado de la costumbre como Fuente del Derecho.

    Requisitos.

    Clases.

    4.- Los usos Jurídicos

    5.- Los principios Generales del Derecho como Fuente del ordenamiento jurídico.

    Los principios Generales del Derecho en el Título Preliminar del Código Civil y en la Constitución.

    6.- La jurisprudencia.

    Su puesto y significado dentro del ordenamiento jurídico.

    Requisitos de la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico.

    1.-El sistema de Fuentes. Enumeración y jerarquía de las Fuentes en el Código civil.

    La expresión Fuentes del Derecho puede entenderse al menos con 2 sentidos o significaciones diferentes; como Fuentes Formales del Derecho o como Fuentes Materiales del Derecho:

    • Fuentes Formales: Son los modos o maneras existentes para producir Normas Jurídicas.

    • Fuentes Materiales: Son los órganos o instancias legítimamente autorizados para dictar Normas Jurídicas o lo que es lo mismo para dictar Derecho.

    En nuestro ordenamiento Jurídico son Fuentes Formales la LEY, la Costumbre y los principios generales del Derecho. Son Fuentes Materiales; los parlamentos (estatal y autonómico) y en determinados casos el gobierno estatal o autonómico (como administración)

    El Art. 1º del Código Civil enumera las Fuentes del Derecho en sentido formal, por lo tanto son Fuentes del Derecho la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho

    Con anterioridad a la reforma del título preliminar de 1974 el Código Civil no contenía una enumeración expresa de las Fuentes del Derecho. Sin embargo aludía a ellas de forma tácita al expresar en el Art. 6º que los jueces y tribunales tienen la obligación de resolver los litigios y para ello deben acudir en primer lugar a la ley, cuando no hubiere ley aplicable, se acudiría a la costumbre y en defecto de esta a los principios generales del Derecho.

    Toda la doctrina opinaba que el antiguo artículo 6º del Código Civil antes de la reforma contenía tanto una enumeración de las Fuentes del Derecho como una jerarquía de las mismas. Dicha enumeración y jerarquía queda mucho más claro tras la reforma de 1974 y así a parte del artículo 1-1, el Art. 1-3, dice que la costumbre sólo regirá en defecto de la Ley aplicable el 1-4, los principios generales del Derecho sólo se aplicará en defecto de la Ley y la costumbre. sin embargo el principio de jerarquía puede entenderse de 2 formas distintas;

    1º.- Jerarquía puede entenderse como orden de aplicación prevalente de unas normas respecto de otras. Es el sentido que emplea el Art. 1-1, 1-3, 1-4 en estos artículos lo único que se prescribe es el orden obligatorio en que han de ser consultadas las Fuentes del Derecho para resolver un caso completo pero no quiere decir que unas Fuentes del Derecho estén sometidas a la inmediatamente superior. Así ni la costumbre está sometida a la Ley como Norma Jurídica escrita ni los principios generales están sometidos a la costumbre.

    2º.- La jerarquía normativa puede entenderse como sometimiento de unas Normas Jurídicas frente a otras. Este es el sentido empleado por el Art. 1-2, del Código Civil, cuando establece que carecerán de Validez las disposiciones normativas que contradigan otra de rango superior.

    2.-La Ley como fuente del Derecho:

    En un sentido muy amplio la palabra Ley puede aplicarse a diversos significados, así se habla de las leyes morales, formales, sociales, teológicas y por supuesto de Leyes jurídicas. En este sentido jurídico la ley tiene dos definiciones:

    1º.- En sentido Amplio, a tenor, la Ley es toda Normas Jurídicas escrita por oposición a la costumbre que no es escrita. Art. 1.2 Código Civil = Carecerán de Validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

    2º.- En sentido estricto; la Ley es toda Normas Jurídicas escrita respecto de la cual se han observados los requisitos y el procedimiento expresamente establecidos para su formulación.

    La Ley es la Fuente formal del Derecho más importante del ordenamiento jurídico. Como definiciones doctrinales más características se mencionan:

    1º.- Definición de S. Tomás de Aquino La ley es la ordenación de la razón dada para el bien común y solamente promulgada por aquel que incumple el valor de la Comunidad.

    2º.- Definición del Padre Suarez La Ley es un precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado.

    Con estas 2 definiciones desprendemos las características de la Ley:

    • Generalidad La ley se hace abstractamente para un numero indeterminado de relaciones Jurídicas. No contempla un solo acto sino una multiplicidad de actos que pueden someterse a el.

    • Escrita a diferencia de las demás que no sean como la costumbre o pueden no serlo también como los principios generales del Derecho.

    • Toda ley debe estar sometida al principio de legalidad ( se haya observando los procedimientos y requisitos establecidos para su promulgación) para ello se requiere que siga la tramitación parlamentaria adecuada. una vez terminada esa tramitación parlamentaria las Leyes deben ser sancionadas y promulgadas, la sanción es un acto formal que efectúa el rey y a tenor del cual la norma se incorpora al ordenamiento jurídico. La promulgación es un acto solemne por el cual el rey atestigua la existencia de la ley y ordena su cumplimiento por parte de todos los españoles. Se requiere la publicación de las leyes en el BOE y/o en el caso de la C. Valenciana en el DOGV ( Diari Oficial de la Generalitat Valenciana).

    • En ultimo lugar que dice que para la doctrina más antigua se dice que la ley ha de tener un contenido racional y justo.

    La Constitución es la ley suprema de los ordenamientos jurídicos Constitucionales, en ella se regula la organización política y jurídica del Estado. Se reconoce también los derechos fundamentales ( derecho de vida, honor, intimidad...) y tiene una parte pragmática en la que se recogen los principios que deben regir la organización económica y/o social. La constitución es la ley de leyes que por una parte regula el procedimiento para hacer las demás leyes y por otra sirve como parámetro de valoración del resto del ordenamiento jurídico. De esta forma el art. 5.1 de la ley orgánica del poder judicial regula el poder de jueces y tribunales. Según esta la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico. Según el Art. 6 los jueces y tribunales no aplicarán norma alguna contraria a la Constitución.

    La constitución tiene valor normativo, ya que sus normas vinculan a los ciudadanos y a todos los poderes públicos. Dentro del sistema de Fuentes a la constitución le toca el vértice de la pirámide.

    A pesar de que el Art. 1 no la mencione es claro que desde su promulgación en 1978 ocupa este lugar de preferencia.

    Las leyes orgánicas reguladas en el Art. 81Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentalmente y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.

    El párrafo 2º del Art. 81 añade La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánica exigirá mayoría absoluta del congreso, en una votación final sobre el conjunto del Proyecto.

    1º.- Por la especialidad de la materia Sólo las que desarrollan Derecho fundamentales y libertades públicas.

    2º.- El proceso especial agravado para aprobarlas, modificarlas o derogarlas.

    La Ley ordinaria; es menos agraviada ya que requiere únicamente mayoría simple del congreso de los Diputados, con el rango de leyes ordinarias existen otros tipos de leyes Leyes delegadas o Decretos legislativos, los Derechos legislativos son delegaciones que el parlamento hace en el gobierno para formular una ley sobre una materia determinada que no está sometida a ley orgánica.

    Art. 82 Las Cortes generales podrán delegar en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior.

    La delegación que hace el parlamento ha de ser expresa para materia concreta y sometida aun plazo de tiempo determinado. Esos son los llamado Derecho legislativos.

    Decretos leyes Art. 86 de la Constitución En casos de extraordinaria y urgente necesidad, el gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las comunidades autónomas ni al Derecho electoral general.

    Son provisionales por que el Art. 86.2 dispone Los decretos leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de la totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los 30 días siguientes a su promulgación. El congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

    Los reglamentos: Son normas escritas que no tienen carácter de Ley. Es ley por que es escrito pero en sentido estricto no son leyes ya que desarrollan lo contenido en una ley. El reglamento desarrolla una ley.

    Los tratados internacionales: Una vez ratificados y publicados oficialmente en el BOE pasa a formar parte del Ordenamiento jurídico interno. determinados tratados como lo contratos de la Comunidad Económica Europea tienen un carácter, a tenor de muchos autores, supralegislativos ya que según nuestra Constitución España no puede ratificar un tratado internacional que contenga disposiciones contrarias a la constitución y si quiere hacerlo debe reformar la constitución. (como se hizo con el tratado de Maastricht).

    3.- El significado de la Costumbre como Fuentes del Derecho. Requisitos. Clases.

    La Costumbre es la forma espontanea o popular de crear el Derecho. Es la forma originaria y primaria por la que se manifestó el Derecho. Con el movimiento codificador se produce un desplazamiento de la costumbre que se convierte en fuente de Derecho de 2º grado, por detrás de la Ley. El movimiento codificador tiene como característica que se excluye la Costumbre contra ley o contra legem. No se admitió la alegación como forma jurídica que contradiga lo dispuesto en una ley. El Código Civil español no define lo que se entiende por costumbre. El Art. 1.3 La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte aprobada. Con la reforma del Título preliminar del Código Civil en 1974, la costumbre se mantiene como fuente de 2º grado , con el carácter de complementaria o supletoria de lo dispuesto en la ley. Sin embargo a pesar de que el Título preliminar se introducen importantes novedades con respecto a la regulación del Código Civil antes de la reforma. El antiguo Art. 6 decía que la costumbre era local, sólo se admitía la alegación de aquellas costumbres que tuvieran vigencia en la cual se producía el hecho jurídico. El nuevo 1.3 no habla de la costumbre local, sino de costumbre. Por lo tanto es posible la alegación de una costumbre que trascendiera el ámbito local, no obstante debemos tener en cuenta también al hablar de costumbre el Derecho común y el Derecho foral, de manera que en territorios sometidos a Derecho común la costumbre aplicable en primer lugar será la de Derecho común y en los territorios de Derecho foral la costumbre aplicable será en primer lugar.

    Supuestos en los que el código civil remite a la costumbre; tenemos los artículos:

    • Art. 485: El usufructuario de un monte disfrutará todos los aprovechamientos que pueda éste producir según la naturaleza. Siendo el monte tallar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas o las cortas ordinarias que solía hacer su dueño, y en su defecto las hará acomodándose en el modo, porción y épocas, a la costumbre del lugar.

    - Art. 570: Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañadas, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y en su defecto, por el uso y la costumbre del lugar.

    - Art. 1695: 2ª Cada socio puede servirse de las cosas que componen el fondo social según costumbre de la tierra, con tal que no lo haga contra el interés de la sociedad, o de tal modo que impida el uso a que tienen derecho sus compañeros.

    Requisitos necesarios para poder hablar de la Costumbre como Norma Jurídica.

  • Elemento objetivoun uso externo reiterado constante y uniforme por parte de la Comunidad.

  • Elemento subjetivo (opinio Iuris) Voluntad o convencimiento por parte de la comunidad que practica el uso de regular jurídicamente de esa manera y no de otra el supuesto de hecho de que se trate.

  • Que resulte probada La costumbre debe ser debidamente justificada por la parte que alega como Norma Jurídica. El juez no debe investigar de oficio si la costumbre existe o no.

    • Según el profesor Diez Picazo “el principio dispositivo en materia de costumbre es el que obliga no sólo a aprobarla sino también a alegarla”.

  • Por último La costumbre no puede ser contraria a la moral ni al orden público establecido. Art.1.3 La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Este requisito tradicional proviene del Derecho medieval. La costumbre no debía ir contra la ley de Dios ( moral) ni al común sentido de las gentes del país (orden establecido). Hoy en día al no ser admisible la Costumbre contra ley este requisito resulta vago. La costumbre como Norma Jurídica no puede ser nunca inmoral.

    • Clases de Costumbre:

    Por su relación con la ley la costumbre puede ser:

  • Contra legemCuando dispone una regulación contraria a lo establecido en una Norma escrita. Dichas costumbres no son admitidas en nuestro ordenamiento jurídico salvo en el Derecho foral Navarro, donde la costumbre se coloca por delante de la ley y por tanto se admite la costumbre contra legem.

  • Costumbre secundum legem Aquellas que establecen una regulación similar a la ya establecida en una Norma escrita o ley. No tienen aplicación como norma pero tienen un valor aclarativo o explicativo.

  • Costumbre praetor legem Aquellas que establecen una regulación para un supuesto de hecho que no viene contemplado en ninguna Norma jurídica escrita. Tienen aplicación en nuestro ordenamiento Art. 1.3 Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

    • 4.- Los USOS JURÍDICOS:

    Art. 1.3 Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

    Con base a este artículo la doctrina establece una base escalonada. Se distinguen los usos sociales que no tienen ningún tipo de efecto jurídico (las practicas cotidianas de religión, moral, cortesía o económicas).

  • Usos Jurídico-interpretativos: Los usos jurídicos de una declaración de Voluntad serían aquellos usos o prácticas que se tienen en cuenta para interpretar las ambigüedades de un contrato o una norma. Estos usos no tienen el carácter de Fuente del Derecho. Son como los Costumbre secundum legem.

  • Usos Jurídicos Normativos: Aquellos que regulan supuestos de Hecho determinados para los cuales no existe Norma escrita. A estos se les da un valor similar a la costumbre. No son costumbre por que no alcanzan el rango de la costumbre, por lo tanto no son lo suficientemente reiteradas para compararla con la costumbre.

    • 5.- Los principios generales del Derecho como fuente del ordenamiento jurídico:

    Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española (DRAE) los principios generales del Derecho son una Norma no legal supletoria de la ley y la costumbre y constituida por la doctrina o los aforismos que goza de una general y constante acepción entre jurisconsultos y tribunales.

    1º.- Se dice que los Princ. Gen. del Derecho --no son ni la opinión de uno o varios autores e materia -- tendrían un carácter subjetivo e irían en contra del carácter objetivo de toda fuente del Derecho.

    2º.- Los princ. gen. del Derecho no son aforismos, no son reglas, las reglas como tales tienen su origen en el Derecho romano de Justiniano y se utilizaba por parte de los juristas Romanos para retener de forma mnemotécnica la regulación de una determinada materia jurídica.

    El propio digesto de Justiniano definía las reglas del Derecho diciendo que la regla , la que describe como es una cosa. No es que el Derecho derive de la regla sino que esta se abstrae del Derecho existente.

    Los Principios generales del Derecho son anteriores a la regulación del Derecho. Aquellos principios de lo que derivan las Norma Jurídica, poseemos dos teorías acerca de esto:

    1º.- Tendencia Iusnaturalista: Los Principios generales del Derecho son verdades universales aceptables en todo tiempo y lugar y dictados por la recta de la razón. Por ejemplo La obligatoriedad de cumplir los contratos.

    2º.- Tendencia positivista: Los Principios generales del Derecho son fundamentalmente el origen del Derecho positivo de cada país y pueden inducirse a través de generaciones sucesivas de las disposiciones normativas contenidas en las normas.

    Los principios generales del d: se pueden encontrar positivizados en normas legales o no positivizados. Lo usual es que las constituciones modernas proclamen de forma solemne cuales son los Principios generales del Derecho que resumen los valores, creencias y las convivencias y valores del país.

    La Constitución de 1978, dice en el Art. 10.1 La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

    Al igual que el Artículo 16.1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden publico protegido por la Ley.

    Por lo tanto el respeto a la dignidad de una persona, a los derechos de una persona, el respeto a la ley y a los demás... Estos principios son fundamentales de la paz social y del orden político. De igual forma el Título I de la constitución recoge por un lado cuales son los derechos fundamentales y libertades públicas entendidos como principios generales del Derecho.

    Los principios rectores de la política social y económica; podemos decir que en la Constitución española hay una gran variedad de Princ. gen. del Derecho que si bien tienen distinta naturaleza legal, política, económica, humanitaria... todos tienen el mismo valor en cuanto positivizado. En la constitución tienen una verdadera función informadora y directiva de la legislación inferior a la Constitución.

    La violación o desconocimiento de estos principios gen. da lugar a su mantenimiento y defensa por parte del Tribunal Constitucional, a través del denominado Derecho de amparo.

    Además de la Constitución los principios generales del Derecho pueden encontrarse positivizados en otras normas, en el Código Civil y así entre otros en el Código podemos encontrar el principio de autonomía de la Voluntad. La libertad de contratación, la obligación de reparar el daño causado, la obligatoriedad de los contratos...

    Principios generales del Derecho no positivizados; su aplicación por parte de los jueces es tarea delicada 1º lugar por la dificultad de saber si está o no ante un principio general del Derecho. 2º la necesidad de evitar que se produzcan decisiones judiciales basadas en puras convicciones morales o políticas del juez evitar sentencias subjetivas.

    El Tribunal Supremo establece en este sentido de modo reiterado que para casar una sentencia por aplicación indebida o no aplicación de un principio general del Derecho es necesario que se trate de un principio general positivizado en la ley o en la jurisprudencia.

    6.-La Jurisprudencia. Su puesto y significado dentro del ordenamiento jurídico.

    Requisitos de la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico.

    El término Jurisprudencia admite 3 significados distintos:

    1º.- Jurisprudencia equivale a conocimiento del Derecho en el orden práctico, así en el Derecho

    romano la Iurisprudentia era la ciencia del conocimiento y la valoración de lo justo o lo injusto.

    2º- La Jurisprudencia es el modo de interpretar las Normas Jurídicas aplicables a un caso

    controvertido.

    3º.- La práctica habitual de los jueces y tribunales al resolver casos controvertidos, es decir, el conjunto de sentencias que emanan de nuestro órganos judiciales. Dentro del sentido podemos hablar de Jurisprudencia en sentido amplio y en sentido estricto:

    Sentido amplio Son todas las sentencias de todos los jueces y tribunales.

    Sentido estricto Jurisprudencia son sólo las sentencias emanadas del Tribunal supremo y en concreto de aquella sala perteneciente al orden jurisdiccional en el cual se encasilla el caso concreto.

    El Art. 1 del Código Civil después de enumerar las fuentes del Derecho dice en el Art. 1.6 La Jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

    Podemos deducir cuales son los caracteres de la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico:

    1º.- El más importante es que la jurisprudencia no es fuente de Derecho. Su función es la complementar el ordenamiento jurídico o a las fuentes del Derecho ya que la Jurisprudencia no es otra cosa que la interpretación y la aplicación de dichas fuentes. La jurisprudencia no crea Derecho sólo lo interpreta. Y así por ejemplo el Art. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) encomienda que los Jueces y tribunales única y exclusivamente la potestad de aplicar las leyes. El Art. 4.1 del LOPJ prohibe expresamente a los jueces dictar reglas o disposiciones de carácter general. La Jurisprudencia del tribunal supremo no vincula además a los tribunales inferiores, si bien, la Ley de enjuiciamiento civil, contempla el denominado recurso de casación por infracción de Jurisprudencia, es decir, la posibilidad razonada y motivada que tiene el tribunal supremo de anular la sentencia de un tribunal inferior que se aparte de su línea jurisprudencial. No obstante le queda al tribunal supremo la posibilidad de variar su propio criterio jurisdiccional.

    2º.- Para poder hablar de Jurisprudencia es necesaria una cierta estabilidad o reiteración. Una sola sentencia del Tribunal del Supremo resolviendo el caso de una determinada manera no crea jurisprudencia son necesarias, al menos 2 sentencias concordantes para poder invocar la doctrina de las mismas como Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

    3º.- Es necesario que los criterios o afirmaciones que se invocan como jurisprudencia hallan sido utilizados por el tribunal supremo como razón básica para adoptar la decisión, es decir lo que se conoce como ratio decidendi de la sentencia, no pueden invocarse sin embargo como jurisprudencia aquellas afirmaciones de carácter incidental o subsidiarias o a mayor abundamiento por el Tribunal supremo pueda incluir en una sentencia, es decir lo que se llaman argumentos Obiter Dicta tarea interpretativa bastante Bonita pero bastante complicada.

    Para invocar varias sentencias como jurisprudencia aplicable a un determinado caso es necesario que entre los casos que resuelve esa sentencia y el caso al cual pretendemos invocarlas, exista una sustancial identidad. Sólo es Jurisprudencia la de la Sala 1ª del Tribunal Supremo o sala de lo Civil (en el caso de la Jurisprudencia del Derecho Civil).

    Derecho Civil:

    Tema 4:

    La Aplicación de las

    Normas Civiles:

    1º.- La interpretación de la Norma Jurídica:

  • Teorías sobre la interpretación.

  • Elementos de interpretación.

  • Clases de Interpretación.

    • 2º.- La analogía.

    3º.- La equidad.

    1º.- La Interpretación de la Norma Jurídica. Teorías, Elementos y Clases.

    La interpretación de la Norma Jurídica escrita es la tarea de averiguar el sentido exacto de las palabras que la integran para aplicar esa Norma a un caso concreto.

    Por otro lado cuando se habla de elementos o criterios interpretativos se hace referencia a aquellos materiales que utiliza el interprete para realizar su acción y obtener como resultado la clarificación del sentido de la Norma jurídica. Dichos criterios o elementos interpretativos vienen en el Art. 3.1 del Código Civil Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

    En este Art. encontramos los 5 criterios de interpretación de una Norma Jurídica:

    • El sentido Gramatical; “ El sentido propio de sus palabras”

    • El sentido Sistemático; “El contexto”

    • El sentido Histórico; “Los antecedentes Históricos”

    • El sentido sociológico; “La realidad social”

    • El sentido Teleológico; “Buscar el espíritu y finalidad de aquellas”.

    La práctica diaria de Jueces y tribunales los venía utilizando desde que en el XIX Savigny elaboró la Teoría de la interpretación jurídica, dándole nombre y contenido al elemento gramatical, al sistemático, al histórico y al Teleológico. El elemento sociológico si es una novedad del Código Civil español a pesar de la reforma de 1974 y que no se encuentra en los Códigos Civiles europeos clásicos, como son el Italiano, el Francés o el Alemán. Permite al jurista una libertad amplísima a la hora de interpretar las normas evitando que estas se queden obsoletas.

    Algunos autores opinan que no tiene utilidad un Art. como el 3.1 que haya reformado a los criterios de interpretación y estos autores dudan del Art. 3.1en 2 aspectos:

    1º.- La Libertad del interprete a la hora de interpretar es amplísima.

    2º.- No es útil el Art. 3.1 por que no establece una jerarquía entre los diversos criterios de interpretación.

    Estas dos razones tienen su respuesta por el otro sector de la doctrina:

    1º.- Hay autores que dicen que a pesar de la amplia libertad de interpretación, el interprete debe acomodarse siempre a los valores y principios que se consideren superiores en el orden jurídico. Hasta la promulgación de la Constitución española dichos valores o criterios superiores se inducían de los principios generales del Derecho dado el carácter informador del todo el ordenamiento jurídico. Los principios generales del Derecho no han perdido su virtud pero han pasado a ser positivizados en la Constitución.

    2º.- No se pueden traspasar estos límites, ello supone por lo tanto introducir en los criterios un nuevo criterio que los engloba y a la vez está jerárquicamente por encima de las mismas de acuerdo con la Constitución. El Tribunal Constitucional en varias sentencias se ha referido a este criterio, anulando también o estableciendo la posibilidad de anular aquellas decisiones que se extralimiten de los valores Constitucionales.

    Según el Art. 5.1 del LOPJ “la Constitución es la norma suprema de todo el ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes de acuerdo con los principios constitucionales conforme a la interpretación que de los mismos resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal constitucional en todo tipo de procesos”.

    Es cierto que el Art. 3.1, no establece jerarquía entre ello pero, por vía práctica se reconoce al elemento Teleológico un valor superior a los demás.

    Los criterios de interpretación:

    • Criterio Gramatical o liberal: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras. Es un criterio según el cual el interprete ha de atender al significado gramatical de las palabras que componen la norma. Debido a la ambigüedad de las palabras puede ser difícil interpretar una norma por el interprete. Lo que persigue este criterio es que nunca se fuerce el tono literal de las normas con interpretaciones que excedan los límites de aquello que sea razonablemente comprensible.

    • Criterio Sistemático: Las Normas Jurídicas se interpretarán en relación con el contexto. El contexto a efectos jurídicos es la ubicación sistemática de la Normas Jurídica , es decir, el conjunto de normas que las rodean y dan sentido a la institución jurídica de que se trate. El contexto de una norma sería la sección donde se incluye, el capítulo donde está, el título, el libro o el diferente sector del ordenamiento jurídico en el que nos movemos.

    • Criterio Histórico: Son los antecedentes históricos y legislativos de la norma que se pretende interpretar, averiguar los antecedentes históricos puede ser precedente para interpretar su sentido ya que el momento histórico puede aclarar su espíritu y su finalidad. Los antecedentes legislativos son todos aquellas enmiendas, proyectos y demás que haya tenido la Norma antes de su redacción definitiva.

    • Criterio Sociológico: es la interpretación de la norma de acuerdo con la necesidad social del tiempo a que ha de ser aplicada, permite una aplicación de normas que a pesar de ser de periodos anteriores pueden ser aplicadas atendiendo a las circunstancias actuales.

    El elemento sociológico es el contrapeso del elemento histórico.

    • Criterio Teleológico:

    Clases de Interpretación:

    Nos podemos encontrar con:

    1º.Interpretación Declarativa: Cuando las palabras de norma coinciden con el resultado de la interpretación.

    2º.Interpretación Extensiva: Cuando el resultado de la interpretación conduce a incluir supuestos que en un principio parecían excluidos.

    3º.- Según quien realice la interpretación puede ser auténtica cuando la realiza el propio legislador mediante normas interpretativas. Por ejemplo el Art. 30 de Código Civil.

    4.- Interpretación se llama judicial cuando es realizada por los jueces y tribunales en sus sentencias interpretando aquellas que realizan a través de las instituciones jurídicas. Es una labor doctrinal importante que puede resultar satisfactoria.

    2.- La analogía:

    Podemos decir que todo ordenamiento jurídico se presume completo por que ante la aparición de un determinado supuesto de hecho siempre proporciona una solución, acudiendo al sistema de fuentes establecidas. No obstante al hecho de que el Derecho no sea una ciencia adivinatoria supone que en la práctica se planteen las denominadas lagunas de ley o lagunas jurídicas, es decir, supuestos de hecho para los cuales no existen Normas Jurídicas previstas.

    Ante estos supuestos de hecho es lógico que el ordenamiento reaccione utilizando mecanismos de integración para poder solucionar esas lagunas. En nuestro ordenamiento jurídico el mecanismo de integración principal es la ANALOGÍA. La cual puede definirse como:

    • Analogía Método consistente en aplicar a un supuesto de hecho carente de regulación la solución que el ordenamiento jurídico proporciona para un supuesto de hecho semejante.

    Así en el Art. 4.1 del Código Civil Procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

    A esta forma de integración de las normas se llama analogía legis , ya que supone la interpretación extensiva de una ley. Sin embargo es posible que ni aún recurriendo a la analogía legis encontremos solución para el supuesto de hecho ya que no hay ni norma analógicamente aplicable ni norma. Siguiendo el orden de Fuentes del Derecho iremos a la costumbre y en su defecto a los principios generales del Derecho.

    A la técnica de aplicación de los principios generales del Derecho para resolver un caso concreto se llama analogía iuris. De esta forma queda cerrado el mecanismo de autointegración del ordenamiento jurídico evitando que determinados supuestos de hecho queden sin solución.

    Condiciones para la aplicación de la analogía legis:

    Para que una norma escrita pueda ser aplicable por analogía el Código Civil pone como condiciones que entre el supuesto de hecho no regulado y el supuesto de hecho análogo exista lo que el código llama identidad de razón. Según el Tribunal supremo , la identidad de razón quiere decir q aquellos principios jurídicos que sirvieron para inspirar la regla del caso contemplado en las normas nos sirvan también para la solución o regulación del supuesto de hecho.

    Puede ocurrir sin embargo que aún dándose esa identidad de razón el recurso a la analogía se encuentre prohibido por el ordenamiento y así ello ocurra respecto de las normas penales, excepcionales y temporales, las cuales según el Art. 4.2 del Código Civil Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellos.

    En Derecho penal rigen estrictamente dos principios la tipicidad y la legalidad. Nadie puede ser sancionado por un hecho que no esté expresamente tipificado en una ley. Ello a favor de la seguridad jurídica del ordenamiento.

    En las Normas excepcionales; dada la excepcionalidad del supuesto de hecho no se permite su aplicación analógica.

    En las Normas temporales; Con normas que nacen con una vigencia temporal limitada, es decir, nacen con un plazo de caducidad, dado también ese espacio de vigencia no pueden aplicarse a supuestos distintos a los expresamente contemplados en ella.

    3.- La Equidad:

    Se puede entender de dos formas:

    - La equidad criterio de interpretación del ordenamiento jurídico (como la analogía) con arreglo al cual se puede resolver un caso concreto. Como criterio supone que un determinado caso no se resuelva atendiendo al sistema de fuentes sino atendiendo a los criterios de justicia y razonabilidad de las personas encargadas de solucionar el caso( el juzgador). El recurso a la equidad en nuestro ordenamiento es excepcional y así el Art. 3.2 del Código Civil La equidad habrá de ponderase en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permite.

    Hay supuestos en los cuales la equidad o el recurso a la equidad es frecuente. En el sometimiento a arbitraje, el arbitro no es un juez sino una persona especializada en el tema en cuestión que resuelve la controversia según criterios de equidad.

    - La equidad Como instrumento en la aplicación de las Normas Jurídicas sirviendo en este caso para adaptar la generalidad y el rigor de la norma a las circunstancias del caso concreto. El Art. 3.2 del Código Civil La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permite.

    Derecho Civil:

    Tema 5:

    La Eficacia de las

    Normas Civiles:

    1.- La eficacia obligatoria de las Normas Jurídicas:

  • El deber jurídico de cumplimiento de la norma.

  • La controversia de la norma jurídica:

    • La idea de antijuridicidad.

    • El fraude de ley.

    2.- La eficacia sancionadora de las normas jurídicas:

    • La nulidad como sanción de carácter general.

    3.- La eficacia constitutiva de las Normas Jurídicas.

    4.- Limites temporales a la fuerza de obligar de las normas:

    • Concepto y significado del Derecho transitorio.

    • El principio general de irretroactividad de la ley.

    5.- La retroactividad de la ley:

    • Grados.

    • Límites.

    1.- La eficacia Obligatoria de las normas jurídicas:

    Suele decirse que el ideal que debe perseguir una norma ha de ser por encima del ideal de justicia, el ideal de eficacia. Los ordenamientos jurídicos han de ser ante todo eficaces. Esto supondría que sus normas se apliquen y sean observadas y cumplidas por los destinatarios.

    Para conseguir un ideal de eficacia los ordenamientos jurídicos articulan una serie de principios, que se pueden reducir a 3:

    1º.- El establecimiento de un deber general de cumplimiento de las normas eficacia obligatoria.

    2º.- La existencia de un conjunto de sanciones aplicables a los transgresores de ese nivel del deber general Eficacia sancionadora.

    3º.- La existencia de un conjunto de relaciones jurídicas como resultado de aplicar las normas a determinados supuestos de hecho concreto Eficacia constitutiva.

    La eficacia obligatoria:

    Consiste en el establecimiento de un deber general de cumplimiento de las normas. En primer lugar hay que determinar quienes son los destinatarios. En principio pudiera parecer que las normas dictadas en el ordenamiento jurídico español vinculasen, a los españoles y de hecho la fórmula de promulgación de todas las leyes termina diciendo: “por tanto mando a todos los españoles particulares y autoridades que guarden y hagan guardar esta ley.”

    A pesar de ello los destinatarios de las normas se ven delimitados o pueden verse delimitados por dos principios:

    1º.- El principio de Eficacia Territorial Las normas pueden aplicarse a todos los que residen o se encuentren en territorio español, con independencia de que sean o no españoles. En virtud de este principio los destinatarios de estas normas pueden ser los ciudadanos que se encuentren en una determinada comunidad, provincia o pueblo.

    2º.- El principio de eficacia personal Dentro de un determinado territorio las normas pueden ir dirigidas a una clase o categoría de personas. En cada caso concreto habrá que investigar quien es el destinatario de estas normas para poder cumplirlas.

    Una vez determinado quien es el destinatario de las normas antes de aplicarle el deber general de cumplimiento de las mismas parece necesario el conocimiento de estas normas. Las reglas de la lógica jurídica se mueve en aras de la mayor efectividad posible del ordenamiento. De ahí que el deber general de cumplimiento de la norma sea independiente de su conocimiento o no por parte del destinatario de esa norma y así para conseguir esa efectividad el ordenamiento jurídico dispone:

    1º.- Publicidad obligatoria de todas las normas Art. 9.3 Constitución Española La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

    Y en el Art. 2.1 del Código Civil Las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa.

    También pueden ser publicadas en los Boletines de la comunidad o de la provincia. A partir de su publicación y hasta la entrada en vigor de la ley, transcurrirá un periodo denominado Vacatio legis cuya finalidad es que la ley pueda ser conocida por todos sus destinatarios a partir de ese periodo la norma debe ser cumplida por los destinatarios, la conozcan o no.

    El Art. 6.1 del Código Civil La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.

    Esta regla presupone por tanto la imposibilidad de excluir la aplicabilidad y vigencia de las normas por decisión unilateral de los destinatarios. Sin embargo el Art. 6.2 del Código Civil La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros. Este artículo deja una posibilidad de expulsión voluntaria de la ley aplicable cuando no se contraríe el interés y orden público ni se perjudique a terceros. La exclusión voluntaria de la ley aplicable existe por la existencia en el ordenamiento de normas dispositivas y normas imperativas.

    1.- Normas imperativas: Obligan a su destinatario en cualquier circunstancia sin que sea posible eludir su aplicación. Son normas imperativas casi todas las del Derecho de familia.

    2.- Normas dispositivas: Permiten una reglamentación del supuesto de hecho por parte de los particulares interesados. De manera que esa reglamentación particular excluye la aplicación de la norma, la cual sólo intervendrá en aquello que no halla sido regulado por los particulares o lo haya sido contraviniendo en el Art.6.2 del Código Civil La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros. Como las de Derecho privado de obligaciones y contratos por ejemplo el Art. 1255 del Código Civil Las partes pueden establecer los pactos, clausulas y convenciones que crean convenientes siempre que no sean contrarias a la ley, la moral o al orden público.

    Las normas se dictan para ser cumplidas, sin embargo las Normas Jurídicas , su cumplimiento depende en última instancia de la voluntad del destinatario, por tanto en última instancia puede obedecer o no a la norma, y las normas pueden ser infringidas de dos maneras distintas:

    1ª.- Mediante la realización de un acto antijurídico: La idea de antijuridicidad viene contemplada en el Art. 6.3 del Código Civil Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno Derecho, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Un acto antijurídico consiste, pues, en la realización de actos u omisiones contrarias a lo dispuesto en una norma jurídica.

    2º.- Mediante la realización de un fraude de ley: Son aquellas conductas realizadas al amparo de una norma jurídica, pero persiguiendo un resultado contrario a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, según el Art. 6.4 del Código Civil Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. A tenor de esta definición son necesarios dos requisitos para el fraude de ley:

    1º.- Que se realice un acto bajo el amparo de una norma de covertura.

    2º.- que con la realización de ese acto lo que se hace es transgredir el ordenamiento jurídico.

    Parte de la doctrina añade que es necesario un elemento 3º; El ánimo de defraudar, pero según el Tribunal supremo opina que en los actos de fraude de ley el ánimo de fraude de ley se presupone y corresponde al sujeto infractor probar que el no tenía la intención de infringir el ordenamiento. Ante un acto de fraude de ley el ordenamiento jurídico reacciona imponiendo aquella consecuencia que el sujeto trataba de vulnerar.

    Según el Art. 6.4 del Código Civil Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

    2.- La eficacia sancionadora:

    La eficacia sancionadora del ordenamiento r es la reacción del ordenamiento jurídico ante la vulneración de la norma jurídica. Se produce imponiendo una sanción a aquel que ha vulnerado la norma y en general podemos hablar de 3 tipos de sanciones:

    1º.- Sanciones Punitivas o penas: Consiste en la reacción del ordenamiento generando un mal al infractor de la norma. Las penas pertenecen al Derecho penal. Se dividen en penas privativas de libertad y en pecuniarias o de pago de efectivo.

    2º.- Sanciones Resacitorias o reparadoras: Persiguen eliminar las consecuencias de un daño resarciendo a la víctima del perjuicio sufrido, su ámbito de aplicación pertenece fundamentalmente al Derecho privado y más concretamente al Derecho civil, pueden consistir en el comportamiento obligatorio de lo incumplido o en última instancia en la indemnización de daños y perjuicios.

    3º.- Sanciones Neutralizantes: Persiguen impedir que las consecuencias de un acto ilícito continúen produciéndose en el tiempo. Su ámbito pertenece al ámbito privado, fundamentalmente al Derecho Civil, la sanción más importante es la nulidad de los actos antijurídicos como dispone el Art. 6.3 del Código Civil Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno Derecho, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

    La nulidad supone la eliminación de los efectos del acto antijurídico desde su inicio. Es como si no se hubiese realizado nunca.

    4.- Límites temporales a la fuerza de obligar de las normas.

    • Concepto y significado del Derecho transitorio.

    • El principio general de irretroactividad de la ley.

    Los limites temporales a fuerza de obligar de las normas viene constituido por dos conceptos:

    • Vigencia: Por vigencia debemos entender el momento a partir del cual comienza su fuerza obligatoria respecto a los destinatarios. Comienza el deber obligatorio de las normas.

    • Derogación: Por derogación entendemos aquel momento termina la fuerza de obligación de la norma. Con la derogación la norma deja de ser obligatoria.

    La vigencia de las normas según el 2.1 del Código Civil ”Las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE , si en ellas no se dispone otra cosa”.

    El periodo durante el cual la norma está publicada, pero todavía no está vigente se llama Vacatio legis y su finalidad es que la norma pueda ser conocida por todos sus destinatarios antes de comenzar a aplicarse. La regla general del Vacatio legis es de 20 días, pero la propia ley puede establecer periodos distintos. Todas las normas excepto las temporales nacen o se publican con una vocación de permanencia indefinida. Sin embargo la vigencia de una norma puede finalizar por la publicación y entrada en vigor de otra sobre la misma, que la derogue.

    La derogación de las norma sólo se produce por otras normas posteriores. Art. 2.2. Código Civil ”Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”.

    Lo normal es que esa ley posterior delimite el alcance de la derogación, esa derogación puede ser total cuando la ley nueva otorgue expresamente la totalidad de la ley anterior. Es parcial cuando la ley nueva deroga únicamente parte de la ley antigua que en el resto continúa vigente.

    Cuando la ley nueva no contiene cláusula final derogatoria, el Art. 2.2 del Código Civil ” Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”.

    La vigencia y la derogación de una ley no producen sin embargo en corte tajante en el ordenamiento jurídico, ya que siempre habrá relaciones jurídicas que habiendo nacido bajo la vigencia de la ley antigua continúa produciendo efectos con la ley moderna. Para resolver los problemas derivados de esta situación el ordenamiento jurídico puede adoptar dos posturas.

    .- Irretroactividad: de la ley nueva, No se aplicará a efectos derivados de las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad en su entrada en vigor de la ley nueva. Las relaciones jurídicas nacida con anterioridad a la vigencia de la nueva continúan rigiéndose por la ley que estaba en vigor en el momento de su publicación.

    5.- La retroactividad de la ley: Grados. Límites.

    .- Retroactividad de la ley nueva, podrá aplicarse a efectos derivados de relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de esa ley nueva. Lo normal es que la ley nunca contenga una serie de disposiciones transitorias cuya función es resolver el paso de la legislación antigua a la nueva.

    No obstante la casuística del Derecho transitorio es muy compleja y normalmente las disposiciones transitorias no prevén todos los supuestos de hecho posibles, por ello los ordenamientos jurídicos entre ellos el español suelen contener un principio general favorable a la irretroactividad de la ley y así el Art. 2.3 del Código Civil ” Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”.

    El principio de retroactividad se basa en dos teorías:

    1º.- Teoría de los derechos adquiridos, según la cual una ley no puede aplicarse a derechos adquiridos con anterioridad a su entrada en vigor, el principal problema que plantea esta teoría es la existencia de las denominadas expectativas de Derecho, es decir, situaciones en las cuales se ha producido el nacimiento de un derecho pero su adquisición definitiva, depende del cumplimiento de una condición futura. Para perfeccionar esta teoría surge la teoría de los hechos consumados.

    2º.- Teoría de los hechos consumados, la ley nueva no puede aplicarse a hechos que hayan sido consumados con anterioridad a su entrada en vigor. Así pues nuestro ordenamiento jurídico establece la irretroactividad de las leyes , principio que fue reforzado por el Art. 9.3 de la Constitución “La constitución garantiza ... la irretroactividad de las disposiciones sancionado- ras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Lo cual no quiere decir que sea retroactivo aquello beneficioso.

    Por último la ley nueva puede establecer su reto en 3 grados:

    • Mínimo: Cuando la ley nueva se aplica a efectos sólo derivados de relaciones jurídicas, nacidas bajo la vigencia de la ley anterior, pero que continúan produciendo efectos a partir de la entrada en vigor de la ley nueva.

    • Medio: incluye el grado mínimo y la ley nueva se aplica además a aquellos efectos que habiendo nacido bajo vigencia de la ley antigua todavía no se han consumado.

    • Máximo: la retroactividad es total y la ley nueva se aplica a todos los efectos derivados de la relación jurídica nacidas con anterioridad a su entrada en vigor, los cuales deben adaptarse a lo que dispone a la ley nueva.

    Derecho Civil:

    Tema 6:

    La Persona:

    1.- El Derecho de la persona.

    • Concepto y clases.

    2.- La persona individual.

    • Comienzo.

    3.- La situación jurídica del concebido.

    • Fundamento y efectos.

    4.- Extinción de la personalidad.

    5.- Capacidad jurídica y de obrar.

    • Complemento de la capacidad de obrar.

    6.- El estado civil de la persona.

    • Enumeración.

    • Caracteres.

    7.- Adquisición y prueba del estado civil.

    1.- El Derecho de la persona. Concepto y clases.

    Jurídicamente persona es todo ser o toda entidad a la cual el ordenamiento jurídico reconoce como miembro de la comunidad, ese reconocimiento significa la atribución de 2 tipos de capacidad:

    - Jurídica la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones y la capacidad de obrar o capacidad para ejercer los derechos y obligaciones de los que soy titular constituyendo relaciones jurídicas con otros miembros de la comunidad. Son personas, por tanto, para el Derecho, los seres humanos a los que se les califica como personas físicas y también ciertas entidades u organizaciones humanas que tienen una capacidad distinta e independiente de la de los miembros que la componen, a las cuales se les denomina personas jurídicas ( asociaciones, fundaciones o corporaciones). Tanto las normas que regulan la persona física como aquellas que regulen a la persona jurídica son imperativas. No se deja a parte la voluntad de los particulares para cambiar las disposiciones de la ley.

    2.- La persona individual. Comienzo.

    El Código Civil señala en el Art. 29 “El nacimiento determina la personalidad...”. Así pues prescindiendo de concepciones, morales filosóficas o teológicas sobre cuando y que es una persona a efectos jurídicos. Sólo se es persona desde el momento del nacimiento, momento a partir del cual se adquiere la capacidad jurídica, es decir , la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.

    3.- La situación jurídica del concebido. Fundamento y efectos.

    El concepto de nacimiento lo determina el Art. 30 del Código Civil “Para los efectos civiles, sólo se reputará como nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno.” El requisito de las 24 horas se denomina viabilidad legal y con él, se puso fin en su día a una vieja discusión entre los juristas sobre si el momento de adquisición de la personalidad era el momento posterior a partir del corte del cordón umbilical.

    El código deja claro que la personalidad comienza tras la completa separación del seno materno y después de transcurridas las 24 horas, aunque caso de transcurrir ese plazo, la personalidad se retorna al momento de la completa separación del seno materno y a tal efecto se inscribe en el registro civil la hora y fecha exacta del nacimiento.

    Este requisito se establece para evitar cambios en la línea de sucesión a una herencia cuando una persona no supere unas determinadas horas de vida. Respecto al requisito de la figura humana, hoy en día se interpreta como la no concesión de la personalidad a aquellos nacidos con malformaciones congénitas tan graves que imposibilitan su consideración como ser humano.

    En el caso de partos múltiples o dobles:

    El Art. 31 del Código Civil ” La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito”. La primogenitura en nuestro código en nuestro derecho que determina por la prioridad en el alumbramiento, con la independencia del criterio médico de madurez fetal. A tal efecto, el Art. 170 del reglamento del registro civil, dispone que en la inscripción del nacimiento constará la hora exacta del mismo, de no poder determinar la hora exacta, la prioridad entre los nacidos y si tampoco no se puede determinar quien es el primogénito, quien sostenga la primogenitura deberá probarla.

    ¿Cómo se prueba el nacimiento?.

    Se realiza por la inscripción del mismo en el registro civil, registro que proporciona la prueba de la existencia y de los estados civiles de la persona, en beneficio de los intereses generales.

    De acuerdo con el Art. 40 del registro civil “son inscribibles aquellos nacimientos en los cuales concurran las circunstancias del Art. 30 del Código Civil “. Están obligados a promover la inscripción del nacimiento en el registro civil, los padres, parientes más próximos o en su defecto cualquier persona mayor de edad presente en el lugar del nacimiento, o en su defecto la persona a cargo del centro clínico donde la persona haya nacido. En caso de recién nacidos abandonados, la persona que lo encuentre. Ya no es necesaria la presentación del nacido en el registro civil.

    El procedimiento es sencillo, basta con la declaración de la persona que tiene conocimiento del nacimiento, completándola con el parte médico, en caso de no constar o de no haber parte médico, el médico del registro civil debe desplazarse personalmente y comprobar el nacimiento. El plazo de inscripción va a partir de las 24 horas del nacimiento y dura 8 días, ampliables a 30 por justa causa. En caso de no realizarse en este plazo la inscripción pude realizarse por medio de un expediente basado en el Art. 343 y siguientes del reglamento del registro civil. Según el Art. 41 del registro civil, la inscripción hace fe o da fe del hecho, fecha, hora, y lugar del nacimiento, del sexo y en su caso de la afiliación del inscrito.

    La protección jurídica del concebido y no nacido:

    El Art. 29 del Código Civil después de decir que el nacimiento determina la personalidad, continúa , pero al concebido se le tienen por nacido para todos los efectos que sean favorables, siempre y cuando nazca con las condiciones del art. 30.

    Aquí hay que analizar tres cuestiones:

    1º.- ¿Cuál es el concepto de nacido?.

    El código no lo proporciona, ni ningún otro tratado jurídico español, de un concepto de concebido que no nacido. La jurisprudencia ha venido trabajando con este concepto diciendo que el concebido es el ser humano que se encuentra en gestación dentro del seno materno.

    No obstante los recientes avances en la medicina o en la biomedicina, han puesto de manifiesto la posibilidad de obtener la fecundación de un ser humano fuera del seno materno y la posibilidad de su conservación hasta su posterior transferencia al útero. Ello se realiza mediante las técnicas de reproducción asistida y fundamentalmente por la técnica llamada fecundación in vitro. Dichas técnicas son o han sido reguladas en nuestro país mediante dos leyes de 1988. La ley 35/88 sobre técnicas de reproducción asistida y la ley 42/88 sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos y de sus células, tejidos y órganos. En dichas leyes el concepto de concebido y no nacido es dividido en 3 estadios, diferentes.

    1º.- Pre-embrión: para designar al ser humano desde que es fecundado fuera del seno materno hasta aproximadamente 14 días más tarde que es cuando biológicamente se produce la anidación estable en el útero.

    2º.- Embrión: designa la ley al mismo ser humano desde la anidación hasta aproximadamente los 3 meses en los que empieza a aparecer los caracteres morfológicos definitorios de la persona.

    3º.- Feto: designa la ley al ser humano desde el final de los 3 meses hasta el nacimiento.Durante la fase pre-embrionaria, el embrión fecundado in vitro y aún no implantado es equiparado a una cosa, susceptible de tráfico aunque sea gratuito y de apropiación. Es a partir de este momento cuando las leyes comienzan a considerar al embrión como una persona potencial adoptando una serie de medidas que favorecen su desarrollo.

    No obstante algún sector de la doctrina considera que entre un embrión fecundado in vitro y no implantado y uno fecundado in vivo, no existe ninguna diferencia de naturaleza que considere al uno como persona y otro como cosa. Es más, una interpretación del Art. 29 con la realidad social (3.1) exige una extensión del concepto de concebido de manera que abarque a todo ser humano desde el momento de la fecundación, siendo esta extra o intrauterina, debe ser considerado como concebido.

    2º.- ¿Cuáles son los efectos favorables?.

    La doctrina tradicional opina que con la expresión efectos favorables se refiere el código a una serie de efectos de carácter patrimonial y fundamentalmente a dos:

    1º.- Posibilidad de que el concebido y no nacido sea llamado a una herencia: El Código Civil en los Art. 959 y siguientes regula el supuesto de hecho en virtud del cual en cuanto a la muerte del marido la viuda crea estar embarazada deberá ponerlo en conocimiento de todos aquellos que tengan un derecho sobre la herencia del difunta que pueda disminuir por el nacimiento póstumo. En estos casos el código dispone que no se divida la herencia, sino que permanezca en la administración hasta que se verifique el parto o en su caso el aborto. Si el concebido nace con las condiciones del Art. 30 pasará a ser legitimario en la herencia paterna, sino nace con las condiciones del 30 la herencia se distribuye entre los demás sujetos implicados . Esta regulación es perfectamente aplicable al supuesto de la fecundación postmortem. A tenor de la cual y según la ley de 35/88 de técnicas de reproducción asistidas, el marido puede consentir en testamento o escritura pública para que su viuda en los 6 meses siguientes al fallecimiento decida implantarse alguno de los embriones que mantuviesen en condiciones de criogeneización. Para evitar situaciones de desigualdad en casos de que ese concebido llegue a nacer debe aplicarse por analogía las medidas precautorias del 959 y siguientes del Código Civil. Extendiéndolas en el tiempo durante los 6 meses de que dispone la viuda para decidir la fecundación postmortem.

    2º.- Posibilidad del concebido y no nacido de recibir donaciones: Según el 627 del Código Civil las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos, si el concebido nace con las condiciones del Art. 30 se perfecciona la donación y recibe los bienes donados. Sino supera esas condiciones se considera que la donación nunca existió, a la vez que los bienes no han llegado a salir del patrimonio del donante. Este supuesto es perfectamente aplicable al caso de parejas que tengan embriones en estado de criogeneización. Lo único es que la permanencia temporal de la perfección de esas donación se extenderá hasta que los padres decidan o no implantarse el embrión más el período de gestación.

    Por último dice el código que siempre que se nazca con las condiciones del 30. Lo cual quiere decir que en cualquier caso los efectos favorables atribuidos al concebido no se perfeccionan hasta el nacimiento, pero si el nacimiento tiene lugar en las condiciones del Art. 30 la eficacia de estos efectos favorables se retrotrae hasta el momento en que tuvieron lugar.

    3º.- ¿En qué momento se adquieren dichos efectos?.

    Según un grupo minoritario de autores consideran que el concebido y no nacido tiene una capacidad jurídica si bien sería una capacidad condicionada, sólo se contrapondría para esos dos efectos hereditario y donaciones. Según la mayoría de la doctrina el concebido y no nacido no tiene capacidad jurídica, por un lado por que la personalidad o capacidad jurídica se tiene o no se tiene, pero no se puede tener condicionada a un mero hecho. Por otro lado la capacidad jurídica es igual para todos. No se puede tener para unas cosas sí y para otras no.

    El profesor de Castro explicó las razones por las cuales el concebido y no nacido no tiene personalidad ni capacidad jurídica de ningún tipo.

    1º.- La especial protección que recibe el concebido y no nacido en el Código Civil tiene su fundamento únicamente en razones de equidad, el que no se vea perjudicado en su retraso en nacer.

    Por tanto ni la concepción ni el aviso de embarazo atribuyen al concebido capacidad jurídica de ningún tipo. Lo que existe son una serie de relaciones jurídicas en estado transitorio que se atribuyen interinamente a otros sujetos en espera del nacimiento. Si el nacimiento se produce, el nacido ingresará en esas relaciones jurídicas con efecto retroactivo, al momento de la concepción. Si no se produce el nacimiento la relación jurídica se consolida definitivamente entre los titulares a los que había sido atribuida de forma interina.

    LA EXITINCIÓN DE LA PERSONALIDAD:

    Dice el Art. 32 del Código Civil ” La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”. Únicamente este hecho natural es susceptible de extinguir la capacidad jurídica de una persona. Actualmente no se admiten penas que admitan la extinción de la capacidad jurídica de una persona. La muerte genera una serie de consecuencias tanto en la esfera patrimonial y personal.

    Personal La consecuencia más importante es la disolución del matrimonio, además se extingue la patria potestad sobre los hijos y la tutela. Debe liquidarse el régimen económico matrimonial y se extingue el derecho a la pensión compensatoria en caso de que se estuviese percibiendo.

    Patrimonial El efecto más importante es la apertura de la herencia, también se extingue aquellas relaciones contractuales del fallecido que tuviese carácter personalísimo.

    Se extinguen los derechos de usufructo y los de uso y habitación. Hay otros derechos que no se extinguen por la muerte de una persona y continúan en virtud de lo que llama personalidad pretérita, así por ejemplo las acciones de filiación o impugnación de la filiación.

    Pueden ser continuadas por los herederos ( en nombre del difunto), las acciones para proteger la propiedad intelectual o industrial, también puede ser continuada por los herederos, o personas designadas por el fallecido o por sus parientes o por el ministerio fiscal.

    Las acciones por la injuria o por calumnia acometidas al fallecido se permiten ejercerlas a determinados parientes , siempre y cuando se consideren agraviados por la injuria y la calumnia al heredero. Un supuesto interesante es el de la muerte simultanea de dos personas llamadas a sucederse recíprocamente. En estos casos el ordenamiento jurídico puede adoptar varias soluciones, son 2:

    1º.- Considerar que los sujetos han muerto en el mismo instante y por tanto no hay transmisión de derechos hereditarios de unos a otros, esto es la comoriencia..

    2º.- Considerar que existe transmisión de los hereditarios de uno a otros sujeto en virtud de orden de fallecimiento de los mismos. El que más haya sobrevivido heredera lo del anterior se llama premoriencia.

    El Art. 33 del Código Civil “ Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quien de ellas a muerte primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarlo; a falta de pruebas, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”.. Así, pues, el ordenamiento jurídico español opta por una solución de comoriencia siempre y cuando no pueda probarse la premoriencia.

    Con la muerte de una persona el cuerpo se cosifica, adquiere la condición jurídica de cosa, no obstante los valores éticos y sociales mayoritarios son contrarios a la asimilación del cadáver a una cosa por ello se excluyen los derechos patrimoniales que pudiesen ejercer sobre el cuerpo sin vida de una persona. Sólo se admite un cierto tráfico regulado en especiales condiciones de seguridad y siempre con carácter gratuito.

    La prueba del fallecimiento de una persona se realiza mediante la inscripción de su defunción en el Registro civil . El código civil a diferencia del nacimiento no contiene ningún criterio para considerar fallecida a una persona, y por lo tanto se traslada la cuestión a criterios médicos.

    La inscripción en el registro civil del fallecido da fe de la fecha, la hora y lugar de la muerte. La inscripción se practica por medio de la declaración que están obligados a realizar los parientes del difunto hasta el 4º grado de la línea sucesoria colateral. No se dará licencia de enterramiento hasta las 24 horas siguientes al fallecimiento de una persona excepto que existan indicios de violencia, donde el juez podrá suspender el enterramiento hasta el esclarecimiento de los hechos.

    Capacidad jurídica y de Obrar.

    Complemento de la capacidad de obrar. Prohibiciones de obrar:

    Capacidad jurídica: cualidad de la persona de ser titular de derechos y obligaciones. Es un concepto eminentemente subjetivo además por el mero hecho de adquirir capacidad jurídica se adquiere de forma plena y definitiva todos y cada uno de los derechos inherentes a la dignidad humana (derechos de la personalidad, reconocidos y garantizados por la mayoría de las Constituciones modernas). La capacidad jurídica se adquiere desde el mismo momento del nacimiento, es igual para todos y no admite graduaciones ( se tiene o no se tiene).

    Capacidad de obrar: Posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones de los que la persona es titular constituyendo autenticas relaciones jurídicas. Dicha capacidad no es igual para todos ni la tiene tampoco todo el mundo y con distinta graduación. La capacidad de obrar admite graduaciones en función de la edad, y en función de determinadas enfermedades físicas o psíquicas que impida a la persona gobernarse a sí mismo. En función de la edad, la capacidad de obrar plena se adquiere a los 18 años, por debajo de 18 el sujeto gozará de menor capacidad de obrar, cuanto menor sea su capacidad de obrar. Por otro lado al margen de la edad del sujeto puede ser declarado legalmente incapaz en virtud a esas enfermedades físicas y psíquicas.

    Las prohibiciones de obrar: Consisten en determinados supuestos en los cuales el ordenamiento jurídico prohibe a una persona el realizar un acto jurídico concreto, a pesar de que esa persona reúna todas las condiciones para llevarla a cabo.

    La prohibición responde a razones de política legislativa y con ellas se pretende proteger siempre determinados intereses generales o particulares que pueden verse afectados por el acto que se produzca. El Art. 1459 del Código Civil No podrán adquirir por compra :Los que desempeñen un cargo tutelar , los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección.”

    El estado civil de la persona. Enumeración. Caracteres.

    Ni en el Código Civil ni en ninguna ley o regulación podemos encontrar la definición de estado civil. Únicamente en Art. 325 del Código Civil dispone que los actos relativos al estado civil se aplicarán en el registro destinado al efecto. Dicho registro es el registro civil, el cual se encuentra regulado por una ley de 8 de junio de 1957, desarrollada por un reglamento de 14 de Nov. de 1958. El Art. 1 de la ley del registro civil tampoco contiene una definición del estado civil, pero sí una enunciación de todos aquellos hechos o circunstancias que deben ser obligatoriamente inscribirse en el registro civil; son 10:

    1- Nacimiento. 2- Filiación. 3- Nombre y apellidos. 4- Matrimonio.

    5- Emancipación y habilitación de edad.6- La declaración de ausencia o fallecimiento.

    7- Las modificaciones judiciales de la 8- La defunción.

    capacidad de obrar de las personas o si 9-La patria potestad, tutela y demás representaciones

    estas han incurrido en concurso, quiebra legales que establezca la ley.

    o suspensión de pagos.

    10- Nacionalidad y vecindad civil.

    Podríamos entender que todo lo que se inscribe en el Art. 1 del registro civil, son todos los estados civiles, esto no es así:

    1º.- Se mencionan hechos o circunstancias que no son estados civiles, el nacimiento no es un estado civil, el fallecimiento igual, el nombre y apellidos tampoco. Sin embargo lo que si es cierto es que los estados civiles están incluidos en este artículo. Si la finalidad del registro civil es dar publicidad a los estados civiles, obligatoriamente deberán estar incluidos en aquello que es objeto de inscripción en el Art. 1º.

    2º.- El problema reside en hallar los criterios que nos sirvan para regular los estados civiles de aquellos hechos o circunstancias que a pesar de ser objeto de inscripción como estados civiles no lo son. Hay dos criterios:

    1º-. Histórico: Históricamente se identificaba el estado civil con la pertenencia a determinados grupos sociales o comunidades organizados que en un principio otorgaban la capacidad de obrar y que posteriormente han ido otorgando una serie de derechos y obligaciones, susceptibles de tratamiento unitario. ( Nacionalidad, vecindad civil, filiación y matrimonio).

    2º.- Se identifican los estados civiles con aquellas circunstancias que provocan una limitación de la capacidad de obrar de una persona. ( Edad, emancipación, incapacitación). No son sin embargo estados civiles ni la declaración de concurso, quiebra o suspensión de pagos, ni la declaración de ausencia ni la de fallecimiento.

    Los estados civiles presentan todos una característica común, por incidir en la esfera de una persona, son considerados cuestiones de orden público, su regulación será imperativa, aunque lógicamente se deje cierto margen a la autonomía de la voluntad (matrimonio civil o canónico).

    Se dice por tanto que los estados relativos a Derecho civil son indisponibles, irrenunciables y no susceptibles de Transacción.

    Además los Estados civiles tienen eficacia erga omne, no sólo alcanza a una determinada persona, sino a todos los que se relacionan con el sujeto.

    Adquisición y prueba del estado civil:

    La adquisición del estado civil se adquiere por medio de un hecho o circunstancia que provoca el nacimiento de ese estado civil. Puede ser un hecho natural, nacer en un determinado lugar. O una actividad humana, residir voluntariamente en un territorio. Se llama título de adquisición a aquel título que demuestre ese hecho o circunstancia mediante el cual son adquiridos el estado civil. Otra clase distinta es la prueba del estado civil, la prueba es aquello que me permite demostrar en cualquier relación o circunstancia la posesión de un estado civil. Esto se realiza mediante la inscripción en el registro civil. En este sentido se dice que las inscripciones son un título de legitimización del estado civil, aunque no se tenga o no se presente o se carezca del título se podrá demostrar ante todos la existencia de la inscripción que de ese estado civil hay en el registro civil.

    Desde el punto de vista organizativo el registro civil, es una oficina pública, a cuyo cargo está un juez de 1ª instancia que depende directamente de la dirección general de los registros y del notariado(DGRN) y en ultima instancia del ministerio de justicia. Atendiendo a su competencia territorial el registro civil puede ser de 3 clases:

    1º.-Registro civil municipal como su nombre indica se extienden sobre un municipio. En aquellos municipios donde exista juzgado de 1ª instancia el registro civil será llevada por un juez de 1ª instancia y se denomina registro civil principal. En aquellos municipios donde no exista juzgado de 1ª instancia el registro civil será llevado por un juez de paz, el cual actúa por delegación y subordinado al juez de primera instancia que sea cabeza de partida.

    2º.- Registro civil consular Existen en cada una de las demarcaciones consulares que España tiene en el extranjero, a cargo del cónsul o de la oficina diplomática. La finalidad de estos registros es inscribir los estados civiles de los españoles que se encuentran en el extranjero. Las inscripciones hechas en un consulado se harán por duplicado, una irá al registro civil consular y otra al registro civil central.

    3º.- Registro civil central Con sede en Madrid, se encuentra en la misma DGRN. La función de este registro civil central son 2:

    1º.- Centralizar todas las inscripciones de los registros civiles consulares.

    2º.- Inscribir todos aquellos hechos o circunstancias para los cuales la ley no haya

    determinado un registro civil concreto. Inscribir los estados civiles de las personas en circunstancias especiales de guerra, catástrofes etc.

    Según el Art. 33 de la ley del Registro civil; el registro civil se encuentra dividido en 4 secciones, cada una de ellas corresponde a un libro registral distinto.

    1º.- Sección “Nacimientos y general” - se inscribe el nacimiento y todos aquellos hechos o circunstancias que no sean hecho de inscripción en los otros 3 libros.(Declaración de ausencia o fallecimiento, concurso, quiebra o suspensión de pagos, nacionalidad y vecindad civil)

    2º.- Sección “Matrimonio”- se inscribe el matrimonio de la persona y cuestiones relativas al régimen económico matrimonial.

    3º.- Sección “Defunciones” - se inscribe el fallecimiento.

    4º.- Sección “ Tutelas y representaciones legales” - se inscriben la guarda o protección al que haya sido sometido un menor o incapaz. Patria potestad, tutela, curatela, nombramiento de un defensor judicial.

    El contenido de estos libros está constituido por asientos, es decir, apuntes o anotaciones escritas que pueden ser de varios tipos:

    1º.- Las inscripciones: (+ imp) Son los únicos asientos con valor sustantivo que constituyen títulos de legalidad erga omne del estado civil de una persona. Así lo dispone el Art. 327 del Código Civil y el 2º de la ley del registro civil, los cuales, señalan que las inscripciones del registro civil constituyen prueba fehaciente de los hechos que señalan. Este medio de prueba sólo puede ser suplido por otros medios de prueba distintos cuando no exista inscripción registral o no hubieran desaparecidos los libros del registro, o cuando se impugne el contenido de una determinada extinción . En este ultimo sentido según el Art. 3 del registro civil no pueden impugnarse en juicio los hechos del registro civil sin que a la vez se inste la rectificación del asiento correspondiente. El fundamento de este es el principio de fe publica registral, en virtud del cual todo lo que publica un registro civil público es considerado verdadero.

    2º.- Las anotaciones Tienen un simple valor informativo y en ningún caso por tanto constituyen el medio de prueba que proporciona la inscripción. Previa a la declaración de concurso, quiebra o suspensión de pagos, se hace una anotación preventiva de embargo en el registro civil.

    3º.- Notas marginales o de referencia Son asientos cuya función es coordinar inscripciones. El Art 39 de la ley del registro civil dice que al margen de la inscripción del nacimiento se pondrá anotación del matrimonio, defunción y la posible tutela a la que esté sujeto.

    4º.- Indicaciones son asientos específicos que se producen en el libro de matrimonios, consiste en poner al margen de la inscripción del matrimonio cualquier circunstancia o variación del régimen económico matrimonial.

    5º.- Cancelaciones Asientos cuya función es dejar sin efecto otros asientos.

    Por último el conocimiento de los asientos registrales puede hacerse de 3 formas:

    1º.- Consulta directa o exhibición del libro las anotaciones que uno realice no tienen valor ni eficacia.

    2º.- Nota simple informativa Está expedida en un papel común con el sello del registro civil, pero pese a esto carece de valor.

    3º.- Certificación Son documentos públicos expedidos en papel oficial y que tienen pleno valor probatorio, pueden ser literales cuando comprenden íntegramente el contenido del derechos registrales o en extracto cuando contienen únicamente determinado hechos de los cuales dan fe.

    Derecho Civil:

    Tema 7:

    Las condiciones personales:

    1.- La edad.:

  • concepto y relevancia

  • capacidad del menor no emancipado

  • responsabilidad

    • 2.- Capacidad del emancipado:

  • efectos generales.

    • 3.- Emancipación por concesión.

    4.- Emancipación por matrimonio.

    5.- Emancipación por vida independiente.

    6.- El sexo. La transexualidad. El matrimonio.

    1.- La edad: Eric Ruiz Hopman.

    La edad de una persona es el periodo de tiempo comprendido entre su nacimiento hasta el momento determinado que queramos medirlo. Tiene gran relevancia dado el punto de vista jurídico. Fundamentalmente la importancia de la edad viene por que en función de ella el ordenamiento jurídico distingue el estado civil de menor y mayor edad. Por razón de la edad se es menor edad hasta los 18 años y se es mayor edad de 18 en adelante.

    ¿Cómo se computa la edad? para el computo de la edad se siguen dos sistemas de computo, el natural y el civil.

    El natural ; se tiene en cuenta la hora exacta del nacido y la mayor edad se alcanza a la hora equivalente entre del día que se cumplen 18 años.

    El civil; prescinde de la hora y tiene por entero el día del nacimiento.

    Según el art. 315.2 del Código Civil “ Para el computo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.”. Para el computo de los meses y en algunos casos de los años tiene interés el art. 5 del Código Civil “Si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computara de fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del computo, se entenderá que el plazo expira el último de mes.”

    Cuando se alcanza la mayoría de edad el sujeto adquiere la capacidad de obrar plena, puede realizar por tanto cualquiera de los actos de la esfera jurídica excepto aquellos para los cuales este ordenamiento jurídico exija una capacidad especial. Por ejemplo para adoptar a un niño es necesario tener 25 años cumplidos.

    b) Capacidad del menor no emancipado:

    Con la minoría de edad se hace referencia a la situación de la persona hasta que cumple 18 años. Este estado civil se caracteriza por 2 características:

    1º.- Restricción en la capacidad de obrar que sufre el menor.

    Restricciones a la capacidad de obrar del menor; han existido en la doctrina dos tesis:

    1.- Aquella que dice que el menor es por naturaleza incapaz de obrar, siendo excepcionales los supuestos en los cuales el ordenamiento jurídico le concede capacidad jurídica para ciertos actos. A tenor de esta teoría la interpretación que debe hacerse referente al menor es una interpretación, restrictiva, todo aquello para lo cual es menor no este expresamente autorizado por ley y cumpla además los requisitos que la ley establece que debe entenderse excluido de la capacidad de obrar.

    2.- El menor de edad no es capaz de obrar , pero su capacidad sufre determinadas restricciones en función de dos elementos,

    1º carencia de conocimiento natural en virtud de esto se restringirán tanto o más la capacidad de obrar del menor cuando sea su carencia para entender y querer. El código no marca una edad concreta a partir de la cual se presuma tal actitud, por tanto su existencia o su falta será una cuestión que deba demostrarse casa a caso con medios de prueba admitidos en el Derecho.

    2º Falta de independencia del menor en virtud del cual será mayor la restricción a la capacidad de obrar del menor cuanta menor sea su individualismo respecto a sus representantes legales. Esta segunda permite una interpretación extensiva de todos los art. que se refieran a la capacidad del menor. Por que se fija en parámetros no taxativos. Hasta hace muy poco tiempo la teoría que se ha seguido por la jurisprudencia es la 1ª.

    Sin embargo la promulgación de la ley orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre protección jurídica del menor, vino a cambiar este panorama, así la exposición de motivos considera a los menores como sujetos activos, participativos y creativos con capacidad para cambiar su propio entorno social y personal tomando decisiones que afecten a sus intereses y a los de los demás. En consecuencia con esto la ley contiene un reconocimiento pleno de la titularidad de los derechos fundamentales en los menores de edad. Reconociendo una capacidad de obrar progresiva para ejercer. Por ello y para concluir tras la ley 1/1996 no pueden enjuiciarse las reglas de la capacidad del menor y sus circunstancias personales y sociales.

    2º.- Especial protección que tiene el menor por parte de sus representantes legales.

    El menor de edad excepto ciando tiene la emancipación, esta sometido a representación legal, ejercida por sus padres a través de la patria potestad y tutela, ambas instituciones se caracterizan por substituir al menor en aquellos actos que no pueda realizar por si mismos. Por tanto el que actúa y decide por esos actos es el representante legal si bien lo hace por nombre o cuenta del menor. El alcance de la representación legal viene en el Art.. 162 del Código Civil que dice que únicamente a la patria potestad aunque es extensible también a la tutela. En este art. se dice que los padres o el tutor ostenten la representación legal del menor, se excluyen de la representación los siguientes actos:

    1º.- Actos para los cuales el menor este facultado por ley para actuar de forma independiente.

    2º.- Actos para los cuales existan conflictos de intereses entre los padres y el menor en las cuales se nombrará al menor un defensor judicial.

    3º.- Acto relacionado a los derechos relativos a la personalidad del menor cuando este de acuerdo con su condición de madurez pueda poder realizarlos por si mismos.

    4º.- Los actos que se refieran a bienes excluidos expresamente de la administración del representante.

    Art. 162 requiere el consentimiento del menor que tuviera suficiente juicio para la celebración de contratos, que impliquen una prestación personal del menor.

    Por tanto a tenor de lo que dispone el 162 interpretándolo al contrario existen una serie de actos que el menor puede realizar por si mismo sin necesidad de que lo realicen por él sus representantes legales. Hay que advertir que muchas veces el código exige que esos actos que el menor realiza por si mismo sean consentidos por el repesentante(s) legal o por el juez. En otras ocasiones el código exige que el menor tenga suficiente juicio y en otras establece una edad determinada para que el menor pueda realizar el acto. Atendiendo a la naturaleza de los actos que el menor puede realizar por si mismo estos actos pueden clasificarse en varios actos.

    1º.- El menor tiene legitimización para solicitar ante el juez medidas de protección de su persona o de sus bienes, ante actos de sus representantes legales que puedan perjudicar sus intereses.

    El código no exige edad concreta ni juicio, cualquier menor con capacidad natural para hacerlo puede hacerlo e incluso se plantea la doctrina que menores sin esa capacidad natural puedan hacerlo otras personas en nombre del menor.

    2º.- Existen supuestos en los cuales el menor ha de ser oído, la declaración del menor en estos casos no es una declaración vinculante, no obliga a aquellos que tienen que tomar decisión. Pero esa declaración del menor debe ser tenida en cuenta como un elemento más para tomar una decisión. Con autoridad la ley orgánica 1/1996 de protección del menor, la audiencia al menor se aplicaba en la toma de decisiones que afectaban al ejercicio de la patria potestad o de la tutela y siempre el criterio l se seguía con anterioridad a la ley orgánica es exigir ese requisito si el menor tuviera 12 o más. Después de la promulgación de la ley la audiencia al menor se configura como un auténtico derecho fundamental del mismo.

    El art. 9 de la ley orgánica 1/1996 expone el derecho del menor a ser oído que será aplicado a todas las decisiones o procesos administrativos o judiciales que afecten a la esfera personal, familiar o social del propio menor o incluso por la persona que el designe, siempre y cuando el menor tenga suficiente juicio para ello. La opinión sigue sin ser vinculante.

    3º.- Actos que afecten a los derechos de la personalidad del menor, el menor puede realizarlos por si mismos siempre y cuando tenga suficiente juicio para hacerlo. En este sentido la ley orgánica introduce un amplio listado de derechos personales que el menor puede realizar o actuar por si mismo. Así se le reconocen al menor el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, reforzándose incluso los mecanismos del protección del menor en relación con los que tienen los mayores de edad. Se prohibe cualquier difusión de imagen o datos en un medio de comunicación siempre y cuando ello sea contrario a su interés incluso cuando se cuente con el consentimiento del menor.

    4º.- Actos que afecten a su estado civil. Estos actos consisten en la adquisición o modificación de su estado civil. Así por ejemplo el matrimonio, la regla general del Código Civil es la incapacidad del menor a contraer matrimonio sin embargo este impedimento a partir de los 14 años puede dispensarse con licencia del juez de primera instancia. En tal caso el menor prestará por si mismo el consentimiento matrimonial. El menor puede reconocer a los hijos extramatrimonialmente con autorización del juez y audiencia del ministerio fiscal, puede ejercer patria potestad de sus hijos con el auxilio de los padres del menor. A partir de los 12 años el menor debe prestar su consentimiento a ser adoptado, antes si tenía suficiente juicio era sólo oído. A partir de los 16 años puede solicitarse la emancipación o la habilitación de edad. A partir de los 14 el menor que sea extranjero podrá optar por la nacionalidad española y el menor puede optar por cambiar de vecindad civil. A partir de los 14 años se puede ser testigo en un juicio.

    5º.- Actos que afectan a la esfera patrimonial, desde los 14 años puede otorgar testamento salvo al testamento ológrafo que es a los 18 años. También puede otorgar capitulaciones matrimoniales, cuando haya sido autorizado para contraer matrimonio. Puede aceptar donaciones si es condicional u onerosa deben ser aceptadas por su representante legal. A partir de los 16 años el menor puede administrar los bienes que hayan adquirido con su trabajo o industria. Cuando tenga suficiente juicio el menor debe consentir los contratos que implique que el propio menor pueda llevar a cabo de una prestación social.

    c) La responsabilidad del menor:

    En el ámbito de las relaciones del Derecho privado debemos distinguir la responsabilidad contractual de la extracontractual.

    Contractual: En esta el menor es plenamente responsable de aquellos contratos que haya celebrado por si mismo con capacidad suficiente para hacerlo. Aquellos contratos que deban hacerse por medio de representante legal y los que el menor realice sin la intervención de sus representantes legales son contratos anulables, es decir, despliegan o producen todos sus efectos mientras no sean anulados por el menor o por sus representantes legales. El plazo para realizar la acción de anulación es de 4 años a partir de la celebración del contrato por parte del representante legal y 4 años a partir de que el menor adquiera la mayoría de edad so el que la ejercita es el menor. Anulado el contrato el menor sólo esta obligado a devolver aquello en que se enriqueció por virtud del mismo. Si no se ejercito la acción en los 4 años el contrato deviene valido y obliga al menor con todas sus consecuencias, aunque para cumplirlo deba ser substituido por sus representantes legales.

    Extracontractual:

    En el ámbito de la responsabilidad extracontractual viene delimitado por los art. 1902 y 1903 del Código Civil . según el 1902 el que causa daño a otro interviniendo en culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado. El 1903 dice que los padres responderán de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda, extensible al tutor. Esta responsabilidad de los padres o tutores cesara no obstante según el ultimo párrafo del art. 1903 “ cuando estos prueben que han empleando toda la diligencia debida para evitar el daño”.

    Por lo tanto la responsabilidad de los padres por daños causados por sus hijos es el origen de una responsabilidad basada en una culpa in vigilando o en una culpa in educando. Es decir, la responsabilidad de los padres se fundamenta en la culpa o negligencia de estos en la vigilancia o educación de los mismos. De manera que si estos demuestran que emplearan todos los medios posibles para llevar a cabo esta vigilancia quedarían exentos de responsabilidad.

    Sin embargo la jurisprudencia al aplicar este art. viene prescindiendo de la idea de culpa de manera que independientemente de que exista o no, siempre que se produzca un daño por un menor los tribunales vienen condenando a los padres o tutores del menor. Con todo esto se plantea también la duda de si la responsabilidad de los padres o del tutor extingue la responsabilidad del menor o si por el contrario coexisten los dos.

    El código penal al regular la responsabilidad de un delito o falta hace responsable al patrimonio del menor cuando los representantes legales no tienen o son insolventes. Basándose en ello la doctrina civilista considera que la responsabilidad del menor no queda excluida por la de los padres, tan sólo quedaría regulada a un plano subsidiario. Recientemente se abre paso en la doctrina una teoría a tenor de la cual el menor debe tener una responsabilidad directa y exclusiva por los daños producidos cuando sus condiciones de madurez así lo hagan aconsejable.

    2) Capacidad del Emancipado:

    Con el término emancipación que hace referencia a la situación que se encuentra un menor de la edad cuando sale de la patria potestad o de la tutela a la que se encuentra sometido y adquiere una capacidad de obrar casi tan amplia como la del mayor de edad. La emancipación es una estado civil que afecta a la capacidad de obrar de las personas y que se convierte en un estado intermedio entre la minoría y la mayoría de edad. A diferencia de estas no tiene por que producirse siempre. La emancipación puede tener su origen en una concesión de los padres, del juez o bien en el matrimonio del menor. Algunos autores añaden la denominada emancipación por vida independiente, sin embargo es dudoso que sea una verdadera emancipación ya que el menor si no tiene la expresa capacidad para ello los efectos de la emancipación vienen recogidos en el art. 323 del Código Civil según el cual la emancipación habilita al menor para regir su persona o bienes como si fuera un mayor de edad.

    En el ámbito personal: la equiparación del emancipado al mayor de edad es total. Así el emancipado puede contraer matrimonio, reconocer a sus hijos por si mismo, ejercer la patria potestad, ejercer los derechos de la personalidad sin ninguna restricción y únicamente se establecen dos prohibiciones el emancipado; no puede ser nombrado tutor ni curador , ni puede ser representante del ausente, para lo cual se exija la mayoría de edad.

    En el ámbito patrimonial: el menor emancipado puede actuar en el tráfico jurídico como si fuese mayor de edad. El art. 323 impone restricciones a la capacidad del emancipado, ya que le prohibe tomar dinero a prestamos, gravar o enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor, sin consentimiento de sus padres o del curador. Los padres en este caso no actúan como representantes legales del emancipado simplemente complementa su capacidad perdiendo su consentimiento a una serie de actos que el emancipado decide y realiza por sí mismo.

    Para prestar el consentimiento los padres deben actuar conjuntamente y si uno de ellos hubiese sido privado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad es necesario uno de ellos, a falta de padres o suspendidos en la patria potestad se nombrará al emancipado un curador que complementara la capacidad del menor en los mismos supuestos que los padres.

    “ La responsabilidad del menor emancipado esta acorde con su capacidad.”

    En la esfera contractual: responde de todos aquellos contratos que pueda realizar por sí mismo. En aquellos actos que sea necesario el consentimiento de los padres o del curador los actos serán anulables, pudiéndose ejercer el caso de anulabilidad en un plazo de 4 años desde que se celebró el contrato si es el curador o los padres y 4 años tras la mayoría de edad si el que ejercita la acción es el menor. Los padres o el tutor sólo están obligados a devolver el exceso patrimonial que le produjo el contrato.

    En la esfera extracontractual: el menor es plena y directamente responsable de los daños que ocasiona su actividad, ya que el haber salido de la patria potestad o de la tutela deja de estar sometido a la guarda que exige el art. 1903 para declarar la responsabilidad del culpable.

    3.- Emancipación por concesión:

    Puede provenir bien por los padres que ejercen la patria potestad o del juez, en alguno de los supuestos de los art. 320-321 del Código Civil.

    Por concesión de los padres según la doctrina este emancipado constituye un negocio jurídico de familia, mediante el cual los padres extinguen la patria potestad que tenían ejercida sobre su hijo menor de edad. La facultad de emancipar corresponde a los dos cónyuges si ambos ejercen la patria potestad, ambos deben dar la emancipación. Si uno de ellos es suspendido en la patria potestad la emancipación puede concederla sólo el otro. Las condiciones de la emancipación son:

    Que el menor tenga 16 años cumplidos y que el propio menor preste su consentimiento a la misma. Ha de hacerse en escritura publica (ante notario) o ante la comparecencia ante el juez encargado del registro civil. La emancipación debe inscribirse en el libro correspondiente del registro civil (4º “tutelas y representaciones legales”) para que tenga constancia efectos y una vez concedida es irrevocable.

    Por concesión judicial puede solicitarla el menor que tenga 16 años cumplidos, para concederla el juez, valorará las circunstancias que concurren en cada caso así como las condiciones de madurez del vencedor para ser emancipado. No existe una obligación del juez a conceder la emancipación. Se le llama también habilitación de edad o beneficio de mayor edad. La concesión judicial es distinta según el menor se encuentre bajo patria potestad o tutela. Si el menor esta sometido a patria potestad se consideran circunstancias que favorecen la emancipación por parte del juez:

    • Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga 2ª nupcias.

    • Que uno de los dos o los dos progenitores convivan con otra persona distinta del otro progenitor.

    • Que concurra cualquier circunstancia que dificulte gravemente el ejercicio de la patria potestad.

    Cuando el menor esta sometido a tutela la ley no marca ningún tipo de circunstancia que contribuyan a conceder la emancipación. El juez es libre, valorando las circunstancias caso a caso para concederla o no. Cuando el menor esta bajo tutela es necesaria la intervención del ministerio fiscal. Ambas concesiones han de ser inscritas en el registro civil y una vez concedida es irrevocable.(Libro 4º “Tutelas y representaciones legales)

    4.- Emancipación por matrimonio:

    A tenor del art. 316 del Código Civil produce de hecho la emancipación. Al emancipado por matrimonio le son aplicables las mismas reglas sobre capacidad de obrar que al emancipado por concesión. No obstante el art. 324 del Código Civil establece una especialidad y es que los bienes a los que se refiere el art. 323 del Código Civil son comunes a ambos cónyuges, bastara la intervención de uno de ellos si es mayor de edad, para poder celebrar el acto o contrato del que se trate sin necesidad de que la capacidad del cónyuge emancipado sea completado por sus padres o el curador.

    El concurso del cónyuge mayor de edad no se hace como complemento de la capacidad del emancipado sino que concurre como cotitular de los bienes que se trata. Por lo tanto tiene el acto realizado por el mismo es plenamente valido, produciría efectos sobre los 2 cónyuges.

    Si los dos son menores entonces sí, que se requiere para validar los actos y contratos del 323 del Código Civil requieren el consentimiento del padre o del curador de los dos.

    Para que el emancipado pueda otorgar capitulaciones matrimoniales se requiere el consentimiento del padre o del curador. El emancipado puede efectuar donaciones por razón de matrimonio siempre que sean a favor del otro cónyuge.

    5.- Emancipación por vida independiente:

    Viene recogida en el art. 319 del Código Civil. De su efectividad se requiere 1º.- que el menor tenga 16 años cumplidos, 2º.-que viva de manera independiente a sus padres, no como una independencia física del menor sino como una independencia material y tenga sus propios recursos, 3º.- consentimiento de los padres, que puede ser expreso o tácito. Sin embargo esta pretendida emancipación es revocable, es decir, en cualquier momento los padres pueden recuperar la patria potestad.

    6.- El sexo, la transexualidad y el matrimonio.

    Por razón de sexo existen dos estado civiles, hombre o varón y mujer. Este estado civil determinaba una diferencia en la capacidad de obrar. La capacidad de obrar de la mujer ha sido más limitada que la del hombre en base de 2 pretendidas razones, la diferencia de aptitud física y otra la mentalidad de la época. La diferencia por razón de sexo desaparece con una ley de 1958 y da el paso definitivo con la promulgación de la constitución española de 1978 en el articulo 15 dispone la indiscriminación de sexo. No obstante tras la constitución sigue perdurando una prohibición, la viuda que queda embarazada se le prohibe contraer matrimonio durante los 300 días siguientes. En el 1981 desaparece esto. En cuanto a la 2ª diferencia consistía en que una mujer podía contraer matrimonio a los 12 años con consentimiento del juez y el varón a los 14. La ley del 1981 suprime este hecho y pone a los dos en 14 años.

    La transexualidad:

    El transexual es el que tiene un sexo biológico y quiere cambiar por el otro. La cuestión es la siguiente; ¿ existe base jurídica suficiente para admitir que una persona puede cambiar su sexo legalmente?, en lo que se refiere al Código Civil español no hay ni ley especial ni artículos referidos a esto. En ciertos códigos extranjeros si que encontramos referencias a favor de este asunto.

    En España al no haber fundamento legal, los partidarios al cambio se basan en 2 artículos:

    • El articulo 10.1 de la constitución reconoce y garantiza como valor supremo del ordenamiento jurídico el libre desarrollo de la personalidad.

    • Hasta una referencia del articulo 83 del Código penal se considera delito de lesiones, todas aquellas mutilaciones realizadas con relación de una persona aunque se hiciese con el consentimiento del paciente. Tras la reforma del 83 deja de considerarse delito de lesiones. Las operaciones de este tipo que cuenten con el consentimiento de paciente dejan traslucir que se podría regular estos hechos.

    La jurisprudencia del supremo en todos los casos que ha decidido por transexualidad ha resuelto de manera favorable el cambio legal de sexo en cuanto a nuestro ordenamiento jurídico. Todas las sentencias han recaído en casos de paso de hombre a mujer. Los criterios son estos:

    1º.- Fundamento legal de las sentencias:

    El art. 10.1 de la constitución y ese conceptos del libre desarrollo de la personalidad.

    2º.- ¿Qué es lo que realmente se cambia?:

    El tribunal supremo deja claro que lo que se cambia es el sexo legal y no el biológico. Nunca podrán atribuirse a estos casos las funciones que derivan del sexo biológico (la matrimonio).

    3º.- Efectos del cambio:

    Posibilidad de cambiar el nombre, por uno del sexo contrario, posibilidad de inscribir el cambio en el registro civil y documentos oficiales al mismo. (DNI, pasaporte, ....)

    4º.- ¿Qué requisitos pretende el cambio?

    Una sentencia judicial favorable al cambio legal del sexo.

    El matrimonio:

    Derecho Civil:

    Tema 8:

    La incapacitación:

    1.- La condición del incapacitado:

    Causas de la incapacitación.

    2.- El procedimiento de incapacitación.

    Efectos de la declaración de incapacitación.

    3.- Modificación y extinción de la incapacitación.

    4.- El internamiento del presunto incapaz.

    1.- La condición del incapacitado:

    La incapacitación es un estado civil de la persona que nace mediante una sentencia judicial de que debe haber sido dictada en un juicio contradictorio fundado en una causa justa legalmente prevista. Tiene como efecto la limitación de la capacidad de obrar de la persona y su sometimiento a una institución de guarda o custodia ya sea la patria potestad prorrogada o habilitada , la tutela o la curatela. La regulación de la incapacitación se efectúa en los títulos; 9 del libro 1º del Código Civil “ De la incapacitación” y del titulo 10 del libro 1º del Código Civil “ De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados”. Estos dos títulos sufrieron una importante reforma por ley de 13/1983 de 24 de octubre. La característica principal de dicha referencia fue el establecimiento de mayores garantías dentro del procedimiento y se flexibilizaron , las causas de la incapacitación para permitir la entrada de determinados enfermos o deficientes que anteriormente no podían dar lugar a un procedimiento de este tipo.

    Las causas de la incapacitación están recogidas en el art. 200 del Código Civil “ son causa de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico persistentes y que impidan a la persona gobernarse por sí mismo.

    1º.- se habla de enfermedad o deficiencia de carácter físico y psíquica; con ello la ley de 1983 vino a reemplazar el antiguo sistema de causas tasadas por un sistema de formula abierta. Antes de la reforma el código recogía como causas de la incapacitación la locura o la demencia, la ceguera, la sordomudez del que no sabe leer ni escribir, la prodigalidad y la interviccion.

    Este sistema era interpretado por la doctrina como un numerus clausus de forma que ninguna otra deficiencia o enfermedad no incluida en la formula del Código Civil podía ser considerada causa de incapacitación. Ello planteaba el problema de hecho en 2 supuesto; el alcoholismo y la toxicomanía. Por ello el legislador del 83 substituye la antigua formula por un sistema de numerus apertus en el que cualquier enfermedad o deficiencia física o psíquica que impida el autogobierno puede dar lugar a la incapacitación. El art. 200 exige que esa enfermedad o deficiencia sea persistente en el futuro. El requisito de la permanencia lo adopta el Código Civil por que se pretende que la incapacitación se reserve sólo para aquellos sujetos respecto de los cuales se pueda adoptar otro tipo de medidas.

    2º.- La imposibilidad de autogobierno determina la institución o guarda a la que debe ser sometido el incapacitado. El Código Civil exige que las enfermedades o deficiencias impidan el autogobierno de la persona, este es según la jurisprudencia el verdadero motivo definitorio de la causa de incapacitación, no la enfermedad en sí, sino la imposibilidad de autogobierno. Lo cual permite graduar y distinguir dentro de una misma causa diferentes grados de incapacitación.

    2º.- El procedimiento de incapacitación:

    El proceso de incapacitación y la sentencia recaída en el mismo es lo que constituye el titulo de adquisición del estado civil, y no el padecer una determinada enfermedad o deficiencia. A la hora de iniciar el proceso de incapacitación debe distinguir las personas que están legitimizadas para hacerlo y otras que sólo pueden poner en conocimiento una situación de hecho proclive a la incapacitación.

    ¿Quién esta legitimizado? Están legitimados, el cónyuge del presunto incapaz y sus descendientes, son los primeros legalmente. Pueden actuar por separado o colectivamente. Por cónyuge entiende la jurisprudencia en este caso a la persona que esta unida al presunto incapaz por vinculo matrimonial no disuelto.

    El exmarido o mujer no pueden, aunque se este separado de hecho o legalmente. Los descendientes comprenden tanto por filiación matrimonial, extramatrimonial o por adopción.

    En defecto de estos están legalizados directamente los ascendientes o hermanos del presunto incapaz, y pueden actuar tanto en solitario como colectivamente. También al margen esta el ministerio fiscal, cuya intervención iniciado el procedimiento se producirá cuando no actúen los anteriormente mencionados familiares.

    Respecto a los menores de edad sólo están legalmente legitimados para iniciar el proceso los padres por la patria potestad o el tutor por la tutela.

    Por otro lado distinto cualquier persona mayor de edad puede poner en conocimiento del juez una situación de posible incapacitación. En este supuesto el juez se lo comunicara al ministerio fiscal que es el que inicia el proceso. Esta facultad se convierte en obligación para todo aquellos que tengan la autoridad o los funcionarios.

    La intervención de este 2º grupo de personas se justifica por el interés general en proteger las situaciones en que se encuentra una persona imposibilitada para autogobernarse.

    La competencia para conocer del procedimiento de incapacitación corresponde al juez de 1ª instancia , el cual seguirá los tramites del juicio declarativo de menor cuantía . en el proceso de incapacitación es obligatoria la intervención del ministerio fiscal, el cual puede intervenir de 2 formas:

    1º.- asumiendo la representación en juicio del presunto incapaz.

    2º.- intervenir iniciando el procedimiento cuando no lo hubiera iniciado los familiares de presunto incapaz, por que se nombra a este un defensor judicial.

    Una vez iniciado el proceso de incapacitación el juez oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, cuya declaración no tiene valor vinculante al juez sino que simplemente será tenida en cuenta como un elemento probatorio más. Debe oír el juez el dictamen de un facultativo designado por el propio juez, quien aportara los informes patológicos y cuya declaración no es vinculante.

    El juez debe examinar por si mismo al presunto incapaz, el efecto de comprobar la veracidad de las declaraciones anteriores. En este tramite el juez no puede delegar en ningún otro funcionario por lo que debe examinar el mismo al presunto incapaz. En orden a las pruebas se reconoce al juez un amplio margen probatorio, puede aportar cualquier prueba de oficio o instancia de parte.

    En esta misma línea el juez puede decretar de oficio todas aquellas medidas preventivas que estime necesarias para la protección de la persona o del patrimonio del presunto incapaz, mientras dure el procedimiento. Las más comunes son ; el internamiento del presunto incapaz, nombrar un administrador de sus bienes, el secuestro judicial de determinados bienes o puede también nombrar un defensor del incapacitado.

    La sentencia de incapacitación pone lógicamente fin al procedimiento , si es declarativa de la capacitación, la persona adquiere a partir de ahora el estado civil de incapaz. Respecto al contenido de la sentencia , una de las novedades introducidas por la ley 1983 es la gran flexibilidad de que dispone el juez para determinar el contenido de la incapacitación, en función del grado de imposibilidad de autogobierno que tenga el presunto incapaz. El juez debe recoger en la sentencia aquellas categorías de actos que el incapaz puede y no puede realizar por sí mismo.

    En el caso de no poder realizar actos por sí mismo distinguimos entre:

    1º.- Si para realizarlos necesita ser substituido por un representante legal.

    2º.- Si pude realizarlos por sí mismo pero con el consentimiento de otra persona.

    En función de ello se someterá al incapaz a patria potestad prorrogada o rehabilitada a tutela o a curatela. La patria potestad y la tutela cuando el incapaz necesite representación legal, la curatela cuando el incapaz necesite un complemento a su capacidad de obrar.

    A partir de la sentencia los actos realizados por el incapaz sin el concurso del representante legal o la curatela, cuando sea necesario son anulables, lo cual quiere decir que puede ser anulado en un plazo de 4 años, desde que se realizó el acto si el que lo hace es el representante legal o curados, mientras que si lo realiza es el propio incapaz tiene 4 años y si este es menor se sigue la regla general de los menores.

    Los efectos de la incapacitación se proceden en principio a partir de la sentencia pero frente a terceros, los efectos de la incapacitación serán a partir de la inscripción de la incapacitación en el registro civil, cuestión obligatoria y que debe solicitar el juez por propia iniciativa. Al registro civil puede acceder con carácter preventivo la demanda de incapacitación que será objeto de anotación.

    Así mismo la incapacitación puede inscribirse en el registro civil mercantil y en el registro civil de la propiedad.

    3.- Modificación y extinción de la incapacitación:

    La sentencia que dicta el juez declarando incapaz a una persona no tiene un carácter definitorio, sino que la consecuencia de determinadas circunstancias pueden llevar al juez a revisar el caso para modificar el grado de incapacitación o para declarar extinguida la propia incapacitación. Tanto para modificar como para extinguir la incapacitación se necesita el mismo procedimiento y la misma tramitación que para declararla y tanto la modificación como la extinción se finalizan con la sentencia.

    4.- El internamiento del presunto incapaz:

    El internamiento es una medida preventiva de aseguramiento de la persona que pueda adoptarse respecto del declarado incapaz o incluso del que aún no es declarado incapaz legalmente. Viene regulado en el 211 del Código Civil. En cualquier caso es necesario que la persona que se interna reúna las circunstancias que menciona el art. 200 del Código Civil “enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas persistentes que impidan a una persona autogobernarse.”

    Si no se ha procedido todavía al procedimiento del incapacitación sino que esta en tramite, el internamiento debe comunicarse inmediatamente al ministerio fiscal para que inicie los tramites oportunos. La iniciativa del internamiento puede partir de la forma del presunto incapaz o del medico que le asiste, también de los funcionarios o autoridades que por razón de su cargo tenga conocimiento. También la puede acordar el juez si se ha iniciado el procedimiento al efecto del informe del facultativo.

    El internamiento del presunto incapaz antes del procedimiento de incapacitación requiere después de la comunicación al ministerio fiscal, la autorización del juez. El juez para conceder o denegar dicha autorización, debe examinar en persona a la persona en cuestión. En todo caso dicha autorización judicial debe recibirse en el plazo de 24 horas, sino será considerado ilegal. El internamiento debe hacerse en centros homologados oficialmente en centros de salud mental o especial.

    Una vez autorizado el internamiento el juez podrá recabar información sobre el estado de la persona internada, con el fin de prorrogar o suspender. En todo caso se le obliga a hacerlo cada 6 meses y para renovar la autorización de internamiento. Debe examinar por si mismo el estado del incapaz y oír el dictamen de un facultativo.

    La ley orgánica 1/1996 de 15 de enero de protección de menores añadió el supuesto especifico de l internamiento de menores, internamiento que deberá hacerse en todo caso en un establecimiento de salud mental o especial a la edad del menor. Previo informe de los servicios de asistencia al menor.

    Derecho Civil:

    Tema 9:

    Instituciones Tutelares:

    1.- Los cargos tutelares:

    • Disposiciones generales.

    2.- La tutela:

    • Personas sujetas.

    • Nombramiento y capacidad del tutor.

    • Contenido de la tutela. Derechos, deberes y ejercicio de la tutela.

    • Extinción

    3.- La curatela:

    • Personas sujetas.

    • Régimen jurídico.

    4.- La prodigalidad:

    5.- El defensor judicial:

    • Conceptos.

    • Supuestos de actuación.

    • Régimen jurídico.

    6.- La guarda de hecho.

    7.- El acogimiento familiar.

    Cargos Tutelares:

    La tutela, en nuestro ordenamiento jurídico sufrió una profunda reforma a partir de la ley 13/1983. Esa reforma se traduce en una característica, la tutela deja de ser del Derecho de familia y pasa a convertirse en tutela de autoridad.

    Con anterioridad a la ley 13/1983 la tutela se concebía como una institución típicamente familiar que se aplicaba en defecto de la patria potestad. El tutor era algo así como el substituto de los padres, cuando estos no estén o hayan sido privados o suspendidos de la patria potestad. Sus derechos y deberes eran concebidos de forma similar a los de la patria potestad.

    Con la ley 13/1983 la tutela deja de ser una institución de D, de familia y pasa a convertirse en una institución de orden público, ejercida en beneficio del tutelado y también en beneficio del interés general.

    La figura del tutor se ve sometida a una vigilancia permanente por parte del ministerio fiscal y control del juez cuando este lo crea conveniente y en todo caso con periodicidad anual.

    La tutela, así concebida por la ley 13/1983 se convierte en una obligación para el designado como tutor, de la cual sólo se puede eximir en los casos legalmente previstos:

    Todos aquellos casos en los que una persona por tener limitada su capacidad de obrar, necesite la asistencia de un representante legal. Así el art. 222 de Código Civil menciona “ el menor no emancipado que no este sometido a patria potestad, el declarado judicialmente incapaz, cuando en la sentencia se le asigne un tutor, el que esta sujeto a patria potestad prorrogada o rehabilitada cuando esta termine, los menores en situación de desamparo.

    La tutela:

    La tutela, así concebida por la ley 13/1983 se convierte en una obligación para el designado como tutor, de la cual sólo se puede eximir en los casos legalmente previstos:

    Todos aquellos casos en los que una persona por tener limitada su capacidad de obrar, necesite la asistencia de un representante legal. Así el art. 222 de Código Civil menciona “ el menor no emancipado que no este sometido a patria potestad, el declarado judicialmente incapaz, cuando en la sentencia se le asigne un tutor, el que está sujeto a patria potestad prorrogada o rehabilitada cuando esta termine, los menores en situación de desamparo.

    Al concurrir cualquiera de estas situaciones están obligadas a promover la constitución de la tutela los parientes más próximos de menor o incapaz o la persona bajo cuya guarda de hecho se encuentre. Si no lo hace serán responsables solidarios de los daños que pueda sufrir el menor o incapaz por no estar nombrado a tutela.

    Cualquier persona está facultada para comunicar al juez la necesidad de poner bajo tutela a alguien. Una vez que el juez tiene conocimiento de la necesidad de nombrar un tutor, iniciara los tramites de nombramiento de un tutor a través del oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria.

    Para ejercer el cargo de tutor se preferirá según el Código Civil, art. 234:

    1º.- Cónyuge que conviva con el tutelado. 2º.- A los padres. 3º.- se preferirá a las personas que los padres hayan nombrado en documento notarial o testamento. Cuando ambos padres no coincidan en la designación del mismo tutor, el juez puede optar por dar la tutela a todos los designados en el documento público notarial o testamento o elegir a uno sólo de ellos, en resolución motivada (diciendo el por que ). 4º.- el descendiente ascendiente o hermano del tutelado que el juez considere oportuno. En resolución motivada puede alterar este orden el juez, y también puede prescindir por completo de el, nombrando tutor a una persona solvente y de buenos antecedentes.

    Pueden ser designados tutores, las personas físicas y mayores de edad y con pleno ejercicio de sus derechos civiles (capacidad de obrar), también las personas jurídicas, sin beneficio de lucro y entre sus fines figurará la protección de menores y/o incapaces.

    Se puede designar uno o varios tutores, si son varios, puede hacerse con especificación o no de sus funciones que van a ejercer cada uno. Con especificación lo normal es que exista un tutor de la persona encargada del ámbito personal y otro del patrimonial. Cada tutor responde individualmente de los actos que hace en su propio ámbito.

    Si se nombran varios tutores, sin especificar funciones se presupone la actuación conjunta de los mismos, será necesario el consentimiento de toda o de la mayoría para la realización de cada acto concreto.

    Si no existe acuerdo o mayoría necesaria será el juez en resolución motivada el que tome la decisión, por último puede establecerse expresamente la denominada tutela solidaria en la cual son nombrados varios tutores sin especificar sus funciones, de manera que cada uno de manera individual, puede actuar y su actuación vincula a los demás.

    Del ejercicio de la tutela excluya el código a determinadas personas que por su conducto o por su relación con el tutelado no hacen aconsejable su nombramiento como tutor, se llaman causas de inhabilidad para el ejercicio de la tutela. Son las siguientes:

    • Personas que hubiesen sido removidas legalmente de una tutela anterior.

    • Por resolución judicial estén suspendidas o privadas de la patria potestad.

    • Condenados a cualquier pena de privación de libertad, mientras estén cumpliendo condena.

    • Condenados por cualquier tipo de delito que haga presuponer un mal desempeño de la tutela.

    • Imposibilitados absolutamente de hecho para ejercer el cargo.

    • Quienes tuvieren enemistad manifiesta con el tutelado.

    • Personas de mala conducta o sin forma de vivir conocida. Art. 1889.

    • Tengan importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado.

    • Los que hayan sido declarados en concurso, quiebra o suspensión de pagos no podrán ser nombrados tutores de los bienes.

    • Los que hayan sido excluidos por el padre, madre, en documento notarial o testamento. El juez puede admitirlos en resolución motivada.

    Fuera de todos estos supuestos el ejercicio de la tutela es una obligación para quien haya sido nombrado tutor, sólo puede sonerarse por medio de aquellas causas de excusa legalmente previstas. Estas son para las personas físicas consisten en motivos de edad, enfermedad u ocupación personal o profesional, que impidan el concreto desempeño de la tutela. Y para los casos jurídicos, las causas son , la falta de medios suficientes para desempeñar correctamente el cargo de tutor.

    Una vez designado el tutor se le da posesión de su cargo y se inscribe en el registro civil. Se hace un inventario de los bienes y del estado del patrimonio del tutelado. Su ultima acción como tutor será la de rendir cuentas con el juez para ver el inventario de antes y después de su gestión. El juez puede exigir al tutor el deposito de una fianza a fin de asegurar el cumplimiento de su función.

    .- El contenido normal de la tutela viene dado por dos funciones:

    1º.- El representante legal del tutelado ejerce la substitución en todos aquellos actos que el tutelado no puede hacer por sí sólo.

    2º.- Es el representante legal de los bienes del tutelado posee esos bienes, excepto aquellos que el juez considere oportunos y que queden depositados en un lugar especial.

    Además en el ámbito de las relaciones personales , el tutelado debe obediencia y respeto al tutor. Al contrario el tutor esta obligado a velar por el tutelado, lo cual se traduce en dos deberes fundamentales:

    • Obligación de prestar alimentos al tutelado ( manutención ).

    • El tutor tiene el deber de promover la recuperación de capacidad del tutelado y de procurar su inserción en la sociedad.

    El Código Civil enumera una serie de actos que el tutor no puede hacer sin autorización judicial. Estos actos son , tomar dinero a préstamo, , enajenar o gravar bienes inmuebles del tutelado, manejar objetos de extraordinario valor, administrar los bienes que hayan adquirido con su trabajo o industria, no pude aceptar o repudiar en nombre del tutelado herencias que no sean a beneficio de inventario, no puede renunciar a derechos del tutelado sin la expresa autorización del juez, no puede realizar donaciones del patrimonio del tutelado, realizar gastos extraordinarios ni internar al tutelado sin la expresa autorización del juez.

    El Código Civil en los art. 221 y 1476, establece una serie de prohibiciones para la persona del tutor, son concretamente tres:

    • no recibir donaciones del tutelado mientras sea tutor

    • no puede representar al tutor en un conflicto de intereses con él

    • No puede comprar o vender bienes al tutelado.

    Siendo la tutela un deber u obligación sólo puede extinguirse en aquellos supuestos legalmente establecidos:

    • Cuando el tutelado menor de edad cumpla la mayoría de edad, a menos que sea incapacitado en su mayoría de edad.

    • Por la adopción del menor de edad, debido a que pasa a una patria potestad.

    • Por concesión de la emancipación o del beneficio de mayor edad al tutelado.

    • Por el fallecimiento de la persona tutelada.

    • Por la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación.

    • Cuando habiéndose organizado la tutela por suspensión o privación de la patria potestad el titular de esta la recupera.

    Distinto de la extinción de la tutela es la denominada remoción del tutor, es decir, aquellos supuestos en los que el tutor es jurídicamente removido de su cargo, se le priva del mismo, pero nombrando a otro en su lugar.

    Los supuestos de remoción son:

    • Incumplimiento de los deberes inherentes al cargo por parte del tutor.

    • Su notoria ineptitud para ejercer el cargo.

    • Razones o motivos que imposibilitan que tutor y tutelado sigan viviendo juntos.

    Una vez extinguida la tutela, el tutor tiene obligación de rendir cuentas de su gestión ante el juez. Si dicha gestión es positiva el tutor tiene derecho a una remuneración con cargo a los bienes del tutelado. Dicha cantidad será fijada por el juez. No puede ser inferior al 4% ni superior al 20% del rendimiento liquido que haya producido el patrimonio del tutelado.

    Si de la rendición de cuentas resultase, daños o perjuicios al patrimonio del tutelado, por culpa o negligencia del tutor este estará obligado a reponerlo.

    La Curatela:

    La curatela supone una novedad introducida por la ley 13/1983. Tal y como estaba concebida, supone una institución de guarda y protección de aquellas personas, que no necesitan un representante legal, sino un complemento a su capacidad de obrar determinado, por la prestación de un consentimiento ajeno para la celebración de determinados actos.

    Las personas sometidas a curatela según el Código Civil son:

    • el emancipado.

    • El declarado jurídicamente incapaz, cuando la sentencia lo declara sometido a curatela

    • El prodigo.

    En todos estos casos las normas sobre nombramiento, inhabilidad, capacidad y excusa del curador son las mismas que para el tutor.

    1º.- Cónyuge que conviva con el curado. 2º.- A los padres. 3º.- se preferirá a las personas que los padres hayan nombrado en documento notarial o testamento. Cuando ambos padres no coincidan en la designación del mismo curador, el juez puede optar por dar la curatela a todos los designados en el documento público notarial o testamento o elegir a uno sólo de ellos, en resolución motivada (diciendo el por qué ). 4º.- el descendiente ascendiente o hermano del curado que el juez considere oportuno. En resolución motivada puede alterar este orden el juez, y también puede prescindir por completo de el, nombrando curador a una persona solvente y de buenos antecedentes.

    Únicamente cuando la curatela substituye a una situación de tutela anterior, se preferirá al que ha sido antes tutor, para ejercer ahora el cargo de curador. El nombramiento de curador debe ser inscrito en el registro civil.

    El contenido en el caso de los menores emancipados viene establecido en los artículos. 323 y 324.

    Art. 323 del Código Civil “ La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y , a falta de estos, sin el de su curador”.

    El art. 324 del Código Civil “ para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes , basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro.

    En el caso de los incapacitados o pródigos el contenido de la curatela vendrá determinado por la sentencia declaratoria de incapacitación o de prodigalidad, la cual debe contener aquellas categorías de actos que el incapaz o el prodigo puede realizar sin el consentimiento del Curador. Si la sentencia no especificase estos actos el incapaz o el prodigo necesitarán consentimiento del curador para los mismos actos que el tutor no puede realizar sin autorización del juez. Son:

    Tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales de extraordinario valor.

    El curador tiene derecho a una retribución por la labor realizada y se le aplican también las mismas prohibiciones y las mismas causas de remoción que l tutor. La curatela se extinguirá cuando:

    • el emancipado adquiera la mayoría de edad.

    • El prodigo o incapaz recuperen la capacidad de obrar.

    • Cuando fallece el curado.

    La prodigalidad:

    Según una sentencia del Tribunal supremo y por tanto para la ley, pródigo es, quien observa de forma habitual una conducta socialmente condenable, que pone en peligro injustificado su patrimonio a perjuicio de los que dependen directamente de ese patrimonio.

    De esta definición se puede extraer los siguientes requisitos para poder hablar de prodigalidad, se requiere una conducta habitual. El tribunal supremo dice que no basta un acto aislado a una persona para declararlo prodigo, sino que se requiere una cierta permanencia o reiteración en esa conducta, la conducta importa legalmente, no por el daño que haya producido sino por el posible daño que dada la habitualidad siga produciendo daño en el futuro..

    Es preciso que la conducta sea socialmente condenable, lo cual se identifica con aquellas conductas de derroche injustificado de un patrimonio, perjudicando a las personas que dependen del mismo. Según el tribunal supremo no se requiere que la conducta no sea ética o moral sino socialmente aceptable.

    Esa conducta debe producir un daño a las personas que dependen directamente del patrimonio ya que con la declaración de prodigalidad se intenta proteger a las personas que dependen del patrimonio.

    ¿quién puede iniciar el proceso de prodigalidad?

    Según el Código Civil pueden iniciar el proceso de prodigalidad, el cónyuge, ascendientes, descendientes del presunto prodigo que perciban alimentos del mismo o estén en situación de reclamar, sus representantes legales y en defecto de todos ellos el ministerio fiscal.

    El Código Civil comete una contradicción en esta regulación , según el art. 143 del Código Civil los hermanos tienen derecho a reclamar alimentos. Sin embargo el art. 294 del Código Civil excluye a los hermanos de la prodigalidad.

    ¿quién puede ser prodigo?

    Cualquier persona casada o con descendientes o ascendientes a su cargo e incluso el emancipado cuando la administración de su patrimonio, le permite dilapidarlo. Una vez iniciado el procedimiento de prodigalidad la intervención del ministerio fiscal es obligatorio. Dicha intervención consistirá en la representación legal del presunto prodigo salvo que el propio ministerio fiscal haya iniciado el procedimiento, en cuyo caso se le nombrará un defensor judicial. La sentencia que ponga fin al procedimiento si es declarativa de prodigalidad debe contener aquellas categorías de actos que en el futuro, el prodigo no podrá realizar sin el consentimiento del curador que se le nombrara al efecto.

    Esos actos serán siempre de carácter patrimonial, ya que la declaración de prodigalidad no afecta a la esfera personal del sujeto.

    Los actos de cualquier tipo con anterioridad a iniciarse el procedimiento de prodigalidad son inatacables. Los actos realizados por el prodigo después de la sentencia de prodigalidad sin el consentimiento del curador cuando ese consentimiento fuera necesario son anulables. Se dispone por tanto de un plazo de 4 años para la ejercitación de la acción de anulabilidad desde que se realizó el acto o desde que se recupere la capacidad, depende de si el acto lo realizó el curador o el prodigo respectivamente.

    Se plantea un problema con aquellos actos que el prodigo haya podido realizar entre la demanda de prodigalidad y la sentencia. La opción de la jurisprudencia en estos casos es, que los actos realizados entre la demanda y la sentencia de prodigalidad que sean de la misma naturaleza que aquellos que posterior a la sentencia prohiba hacer al prodigo sin consentimiento con el curador, sean anulables.

    La extinción de la curatela se realiza por el cese la conducta que la motivo (se necesita el mismo procedimiento que para su creación, los que pueden solicitarla son los mismos y la sentencia final es la que restituye la capacidad de obrar total del sujeto.

    El defensor judicial:

    Es una institución de guarde y protección de menores y/o incapacitados. Es nombrada específicamente por el juez, para actuar en los supuestos en que no pueden cumplir este contenido las instituciones destinadas a ello, la patria potestad, la curatela y la tutela.

    Por ello la vigencia del cargo de defensor judicial es transitoria y su contenido se limita a actuaciones puntuales.

    De esta forma nos dice el Código Civil que procede el nombramiento de un defensor judicial:

    • Exista un conflicto de intereses entre el menor o incapacitado y su representante legal o el curador. En casos de patria potestad ejercida por los dos padres o de la tutela conjunta, si el conflicto de intereses existe únicamente con uno de los representantes legales, el otro asume sin necesidad de nombramiento, la defensa judicial del menor.

    • Por cualquier circunstancia, el tutor o el curador no pueda desempeñar sus funciones.

    • Cuando el juez tenga conocimiento de esa situación necesitada de tutela o curatela, mientras se sustancia el proceso para nombrar curador o tutor puede nombrar al incapaz un defensor judicial.

    El nombramiento de un defensor judicial corresponde al juez de oficio o a instancia de parte. Al defensor judicial se le aplica las mismas normas sobre capacidades, inhabilidades, excusa y remoción que a los tutores y curadores.

    Respecto al contenido sólo aquellas funciones que el juez le nombre para el caso concreto y al finalizar su gestión debe rendir cuentas ante el juez.

    La Guarda de Hecho:

    Es una situación en la que como su propio nombre indica se produce una guarda o protección de la persona o de los bienes de un menor o de un presunto incapaz, sin que haya mediado no procedimiento ni nombramiento judicial alguno. Se trata por tanto de una situación de hecho en la cual una persona física o judicial asume espontáneamente y voluntariamente las funciones correspondientes a un cargo tutelar. Cuando el juez tenga conocimiento de que eso pasa, podrá requerir la presencia del guardador para que le informe sobre la situación de la personas o de las bienes del menor o del presunto incapaz, así como de su aceptación de su actuación con el mismo. Su lo considera oportuno el juez podrá adoptar todas aquellas medidas cautelares sobre los bienes del menor o de su persona. En particular puede decretar su internamiento, nombrar un administrador de sus bienes distintos del guardador o nombrar un defensor judicial al menor o presunto incapaz o realizar el secuestro judicial de determinados bienes. Sin prejuicios de que el juez pueda iniciar un procedimiento para nombrar un tutor o curador al incapaz o menor.

    Los actos que haya realizado el guardador en interés del menor o presunto incapaz quedaran considerados a posteriori, con lo cual la actuación del guardador que no tenía representación legal queda convalidada como si realmente lo hubiera sido. El guardador de hecho tiene derecho a que se le indemnice de los daños y perjuicios que haya sufrido como ejercicio de su función y tienen derecho a cuantía que el tutor, un mínimo del 4% y un máximo del 20%.

    El Acogimiento Familiar:

    La institución del acogimiento familiar ha constituido una gran reforma por la ley 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor. El Acogimiento familiar fue introducido en el ordenamiento jurídico por la ley 21/1987 y fue introducido como una institución de Derecho de familia cuyas características principales eran:

    1º.- El acogimiento familiar era temporal, por tiempo determinado o no. Según contemplaba la ley de 21/1987, la acogida era permanente en el caso de un menor hasta la mayoría de edad.

    2º.- El acogimiento familiar debía ser consentido por los padres biológicos o legales del menor.

    3º.- El acogimiento se configuraba como una situación previa a la adopción. Además únicamente podía constituir el acogimiento familiar, las institución publica a las cuales en los respectivos territorios estuviese encomendadas las funciones de la protección del menor en situación de desamparo. La consecuencia de esta regulación era una diferencia manifiesta a la hora de poderse constituir un acogimiento familiar.

    Para remediar esta situación la ley orgánica 1/1996 recoge la posibilidad de que la entidad publica pueda acordar el interés del menor, un acogimiento provisional de un menor en una familia. Puede ser acordado por la entidad publica incluso cuando no conste el consentimiento o se nieguen los padres. Subsistirá el acogimiento provisional mientras tanto se sustancia el expediente para convertirlo en uno de los otros tres tipos de Acogimiento que recoge la ley.

    La nueva ley introduce, por lo tanto, 3 tipos de acogimiento en el Código Civil , atendiendo a la finalidad del mismo y a las circunstancias de estabilidad familiar que el menor tenga en su verdadera familia:

    1º.- el acogimiento simple carácter transitorio, de la situación del menor se deduce la posible reinserción de este con su verdadera familia o bien mientras se adopta una medida de protección de carácter estable.

    2º.-el acogimiento permanente cuando la edad o las circunstancias familiares del menor así lo aconsejen, la entidad publica podrá solicitar al juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de tutela que faciliten el desempeño de su función atendiendo al interés del menor. En este supuesto el acogimiento no tiene limite de tiempo establecido. Dotándose a la familia acogedora de una mayor autonomía para el cuidado y la protección del menor.

    3º.- el acogimiento preadoptivo se formalizara por la entidad publica cuando dicha entidad eleve ante el juez una propuesta de adopción , por parte de la familia que pretende acoger al menor. Es necesario que los acogedores reúnan los requisitos acogedores y que sean seleccionados como adoptantes y que hayan prestado ante la entidad publica su consentimiento. El menor ha de estar en situación jurídica adecuada para ser adoptado. El periodo del acogimiento preadoptivo será lo más breve posible y no podrá exceder del plazo de un año.

    En los cuatro casos el acogimiento se formaliza por escrito con consentimiento de la entidad publica, con consentimiento de los padres del menor salvo que previamente haya pasado en un acogimiento preadoptivo.

    El acogimiento del menor cesara por una de estas causas:

    1º.-decisión del juez. 2º decisión de la entidad publica para salvaguardar la integridad del menor.

    3º.- decisión de la familia acogedora( previa notificación a la entidad publica, la que estudiara las causas.

    4º.- por petición del tutor o de los padres que quieran recuperar al menor (por patria potestad)

    En cualquiera de las cuatro es necesaria una resolución judicial que ponga fin a la situación del acogida.

    Derecho Civil:

    Tema 10:

    La nacionalidad, la vecindad civil, el domicilio y la ausencia :

    1.- La nacionalidad:

    • concepto

    • adquisición

    • perdida

    • recuperación

    • la doble nacionalidad

    2.- La vecindad civil:

    • concepto

    • adquisición

    • perdida y recuperación

    • prueba de la vecindad civil

    3.- El domicilio:

    • concepto y relevancia

    • clases de domicilio

    4.- Ausencia. Concepto. Subdivisiones:

    • la defensa del desaparecido

    • la declaración legal de ausencia

    • la declaración de fallecimiento

    La nacionalidad:

    Ni en el Código Civil ni en la Constitución española aparece definición alguna acerca de la nacionalidad. Es una definición doctrinal. El concepto de nacionalidad podría definirse como: la pertenencia de un sujeto sea físico o jurídico a una organización territorial de carácter nacional, es decir, a un estado, a una nación.

    Como consecuencia de la pertenencia a esa nación el sujeto tendrá un conjunto de derechos y obligaciones distintos de aquellos que se atribuyen a las personas que tengan una nacionalidad distinta. La nacionalidad es un estatus civil y como tal debe ser inscrito en el registro civil. Se encuentra regulado en el libro 1º titulo 1º del Código Civil en los artículos 17-28.

    La materia de la nacionalidad es la que más reformas ha sufrido en la vigencia del Código Civil. La ultima se realizó por ley 18/1990 de 17 de diciembre.

    La adquisición de nacionalidad física:

    Tradicionalmente se distinguen 2 criterios para atribuir la nacionalidad a un sujeto.

    Originaria: aquella que se adquiere de forma subsiguiente al nacimiento por el hecho de hacer de un determinado padre o madre o en un determinado lugar. Los criterios para la nacionalidad española de origen son 2:

    - Filiación o ius sanguinis: son españoles los sujetos nacidos de padre o madre que sean españoles, la filiación por tanto, puede estar referida a los dos padres o a uno sólo. Si el otro progenitor es extranjero y en su legislación hay una norma similar a la española el nacido tendrá doble nacionalidad.

    - Territorialidad o ius soli: son españoles los sujetos que se encuentren en los siguientes supuestos: 1º.- nacido en España de padres extranjeros, si uno de ellos ha nacido en España, esta norma no se aplica a los hijos de diplomáticos o consulares acreditados en España o en territorios españoles, los cuales siguen la nacionalidad de sus padres. 2º.- nacidos en España de padres que careciesen de nacionalidad o cuya ley no atribuye ninguna al recién nacido. Este supuesto pretende eliminar los supuestos de apátridas. 3º.- los sujetos nacidos en España cuya filiación no resulte determinada.

    Derivativos: aquella que se adquiere en un momento posterior al nacimiento. Son supuestos de sujetos que ya tenían una nacionalidad y ahora quieran adquirir la nacionalidad española o adquirir la española aparte de la suya y los que no tenían. Los procedimientos de nacionalidad derivativa españoles son 3:

    - opción: pueden adquirir la nacionalidad española derivativa, los siguientes sujetos. 1º.- sujetos cuya filiación española o nacimiento en España se produzca después de cumplir los 18 años. 2º.- los extranjeros mayores de 18 años adoptados por un español. 3º.- sujetos que estén o hayan estado sometidos a la patria potestad o tutela de un español.

    En todos estos casos el plazo para optar por la nacionalidad española es de 2 años a partir de que se produzca el supuesto de hecho concreto. El plazo de 2 años es un plazo de caducidad, pasados los dos años el sujeto no podrá adquirir la nacionalidad española. Seguirá pudiendo adquirirla por residencia.

    - la carta de naturaleza: es un criterio histórico de atribución de la nacionalidad de forma derivativa que comprende a aquellos que ostenten el poder ejecutivo en España. Se trata de una concesión discrecional o graciosa que históricamente concedía el rey y actualmente corresponde al gobierno. El gobierno puede valorar libremente las circunstancias que concurran en cada caso no esta sujeto a ninguna concesión para conceder o denegarle al sujeto la nacionalidad. La concesión por carta de naturaleza requiere la forma de un real decreto emanado del consejo de ministros.

    - Residencia: es mencionada en el Código Civil en 3º lugar, es el más importante, es el más usual y utilizado para adquirir la nacionalidad española en forma derivativa. Como su nombre indica el requisito fundamental a tener en cuenta es un determinado plazo de residencia en España. No obstante el Código Civil menciona que esa residencia a de ser legal, continuada y anterior a la petición. Los plazos para adquirir la nacionalidad por residencia son:

    1º.- Plazo de 10 años para la residencia legal y continuada este es el plazo general.

    Nos encontramos con excepciones a la residencia de 10 años como son:

    1º.- plazo de 5 años para todo aquel que tenga la calidad de asilado o de refugiado.

    2º.- plazo de 2 años para aquellos sujetos que sean nacionales de países iberoamericanos, de

    Andorra, de guinea ecuatorial, de filipinas, de Portugal o pertenecientes a la comunidad sefardí.

    3º.- plazo de un 1 para:

    • Los nacidos en España o territorio español de padres extranjeros.

    • El que no haya ejercitado la capacidad de optar entre una nacionalidad o otra.

    • El que haya estado bajo tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano español o institución durante dos años consecutivos.

    • El que al tiempo de la solicitud estuviesen casado legalmente con un español/a durante un año siempre que no haya mediado separación judicial o de hecho.

    • El viudo o viuda que hubiese estado casado con español/a siempre que a la muerte de este no estuviesen separados de hecho o judicialmente.

    • El nacido fuera de España de padre o madre que originariamente hubiesen sido españoles ( los dos o uno de ellos).

    La atribución de la nacionalidad en estos supuestos no es automática, ya que requiere en todo caso un expediente substanciado ante el juez del registro civil y decidido en ultima instancia viene firmado por el ministerio de justicia. La concesión podrá denegarse por motivos de orden público, de interés nacional o por ocultación o fraude en los procesos de tramitación.

    ¿quién pude solicitarla?

    - El emancipado o el menor de edad puede pedir la nacionalidad por residencia.

    - El menor de 14 años asistido por su representante legal.

    - El representante legal del menor de edad y el representante legal del menor o incapacitado.

    Hay tres requisitos comunes que deben cumplirse para adquirir la nacionalidad derivativa: 1º.- si el sujeto es mayor de 14 años y puede hacer una declaración donde debe jurar fidelidad al rey y obediencia a la constitución. 2º.- Debe renunciar expresamente a la anterior nacionalidad salvo en aquellos casos permitidos en nuestra legislación de doble nacionalidad. 3º.- La adquisición debe inscribirse en el registro civil.

    Esta división clara y tajante se ha visto últimamente difuminada por el motivo de que existe un supuesto de nacionalidad originaria adquirido después del nacimiento. Este supuesto es el del menor de edad extranjero adoptado por padres españoles y adquiriendo la nacionalidad española de origen.

    Tanto la originaria como la derivativa pueden consolidarse por la denominada posesión de estado. En virtud de este supuesto la posesión y la utilización de la nacionalidad española. Durante un plazo de 10 años continuados, con buena fe y basada en un titulo inscrito en el registro civil, es causa de consolidación de dicha nacionalidad, aunque se anula el titulo del cual trae su fundamento, por tanto, para la consolidación es necesario 3 requisitos:

    • sujeto posea y utiliza (ostenta) frente a terceros la nacionalidad española de forma continuada durante al menos 10 años.

    • que esa nacionalidad este inscrita en el registro civil.

    • Que posteriormente se anula por cualquier circunstancia de dicha inscripción.

    Perdida de la nacionalidad:

    El articulo 11.2 de la CE es tajante cuando afirman que ningún español de origen puede ser privado de su nacionalidad. Esta afirmación conlleva a dos consecuencias fundamentales, 1ª solo los que tienen una nacionalidad derivativa pueden ser privados coactivamente de ella 2ª tanto los españoles de origen como derivativo pueden renunciar de la misma. Ello nos obliga de distinguir por tanto los supuestos de perdida por renuncia voluntaria o por privación coactiva.

    - voluntaria: aplicable a cualquier español de origen o derivativo. Puede ser expresa o tácita. La expresa es aquella que se produce por una declaración de voluntad destinada a tal efecto, cuando se reside habitualmente en el extranjero, o se tenga otra nacionalidad. Junto a esa renuncia expresa el Código Civil acepta una renuncia tácita, la pueden llevar a cabo los menores de edad o emancipados que se encuentren residiendo habitualmente en el extranjero y ostentando una nacionalidad distinta. Esta renuncia admite prueba en contra. No se puede renunciar a la nacionalidad española cuando en ese momento concreto se hallase en guerra. La deserción es un delito militar.

    - privación de la nacionalidad: sólo tiene lugar para españoles con nacionalidad derivada, siempre y cuando hayan incurrido en un supuesto especialmente grave que conlleve una sentencia judicial o una declaración gubernativa que prive al sujeto de la nacionalidad española. Estos supuestos:

    .- la comisión de cualquier delito que lleve aparejado como pena principal o accesoria la perdida

    de la nacionalidad española. (conspiración contra el estado).

    .- cuando se demuestre que en el expediente seguido para adquirir la nacionalidad derivativa

    incurrió en falsedad, ocultación o fraude.

    .- el sujeto que entre voluntariamente al servicio de armas de un país extranjero o ejerza un cargo público en un país extranjero, contra la prohibición expresa del gobierno español.

    Recuperación de la nacionalidad:

    Los supuestos en que los españoles de origen o en forma derivada pueden recuperar la nacionalidad española a la que hayan renunciado o hallan perdido son 2:

    .- Recuperación ordinaria: se aplica a todos aquellos que han renunciado a la nacionalidad española y quieran recuperarla. Para esa recuperación 1º.- se requiere que el peticionario sea residente legal y habitual en España. 2º.- debe declarar ante el encargado del registro civil su voluntad de recuperarla. 3º.- debe renunciar a la nacionalidad anterior salvo los supuestos permitidos de doble nacionalidad. Por ultimo debe inscribirse en el registro civil.

    .- Habilitación legal: se aplica a todos aquellos españoles en forma derivada que hubiesen sido privados coactivamente de dicha nacionalidad, en tal caso para recuperarla es necesario una habilitación concedida por el gobierno discrecionalmente. Una ley de 29/1995 no hace necesaria la habilitación para los sujetos mayores de 40 años.

    La doble nacionalidad:

    Los supuestos de doble nacionalidad en nuestro ordenamiento jurídico vienen basados en su trayectoria histórica y relaciones culturales y políticas con determinados países. Se permite la doble nacionalidad los sujetos que adquieren o pueden ser adquirientes de la nacionalidad española sin renunciar la nacionalidad anterior. La Constitución española se refiere a tratados bilaterales de doble nacionalidad, es decir, tratados internacionales celebrados entre España y alguno de estos países que posibilitan la existencia de 2 nacionalidades. El Código Civil no hable de la necesidad de establecer tratados entre los países pero como la ley suprema es la constitución se ha de hacer caso a esta ultima. La doble nacionalidad se puede obtener con los países de Andorra, Guinea ecuatorial, Portugal, Filipinas, con los países iberoamericanos y con los ciudadanos de la comunidad sefardí.

    En los supuestos de ciudadanos que ostenten una doble nacionalidad le será aplicada la legislación del país en el cual residan o tengan domicilio.

    2.- La vecindad civil:

    La vecindad civil es el criterio para determinar la legislación civil común o foral aplicable a los ciudadanos españoles. La vecindad civil es un estatus especifico del Derecho español, no hay correlación con otros ordenamiento jurídico europeos. Trae su origen en la evolución de nuestro ordenamiento jurídico, del Derecho privado y en la distinción de Derecho foral y Derecho común. En conclusión atendiendo al criterio de la vecindad civil se puede ser ciudadano con vecindad civil común y por tanto en cualquier relación jurídica será sometido a Derecho civil común y por tanto se le aplicará el Código Civil y las leyes civiles especiales de ámbito general o se puede tener una vecindad civil foral en cuyo caso en las relación jurídicas de Derecho civil le será aplicado una determinada compilación foral y en su defecto el Código Civil.

    La vecindad civil no debe confundirse ni con la condición política que tiene un ciudadano por pertenecer a una determinada comunidad autónoma ni con la vecindad administrativa.

    - La condición política: se adquiere por el nacimiento en una determinada comunidad y otorga al ciudadano, derechos determinados, de índole, sobretodo política. El más importante es el derecho al voto.

    - La vecindad administrativa: se regula en la legislación de régimen local y es la condición que tiene todo ciudadano por residir habitualmente en un determinado municipio y estar empadronado en el mismo.

    En concreto en la ley de bases de régimen local de 1985 otorga la condición de vecino a cualquier español mayor de edad que resida habitualmente en un municipio y este empadronado en el mismo.

    La vecindad civil, su regulación se encuentra en el articulo 14 de Código Civil al cual ha dado una nueva redacción la ley 11/1990 de 15 de octubre

    La adquisición de la vecindad civil

    1º.- La vecindad civil puede adquirirse por ius sanguinis, cuando los padres tengan idéntica vecindad civil. En este caso tienen vecindad civil común los nacidos padres,(ambos ), con vecindad civil común y tendrán una determinada vecindad civil foral los nacidos de padres (ambos), con la misma vecindad civil foral.

    Cuando no existe coincidencia entre vecindad civil de los padres, la vecindad civil se adquiere por otros métodos:

    1º.- Los dos padres de común acuerdo pueden atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos, siempre que lo hagan dentro de los 6 meses siguientes al nacimiento o a la adopción, este es un plazo de caducidad, pasado el mismo el juez encargado del registro civil no puede inscribir la vecindad civil por este procedimiento. Para la inscripción en el registro civil de la vecindad civil debe constar el consentimiento de ambos padres para inscribir al hijo en el registro civil en este supuesto, se puede presentar ambos padres al registro y dar su consentimiento o bien uno de los dos con una declaración firmada por el otro progenitor autorizando esa vecindad civil.

    2º.- En caso de no haber acuerdo entre ellos o de transcurrir el plazo de 6 meses será el juez el que atribuya al recién nacido o al adoptado una determinada vecindad civil que será la correspondiente al lugar de nacimiento o en ultima instancia a la vecindad común.

    2º.- Otro de los sistemas para adquirir la vecindad civil el la opción, dichos derechos de opción se aplica según el Código Civil en 3 supuestos:

    1º.- Caso de matrimonio: una de las principales reformas de la ley 11/1990 es el principio por el cual el matrimonio no altera la vecindad civil de los cónyuges. Con anterioridad a 1990 al casarse la mujer seguía obligatoriamente la vecindad del marido. Este principio de la no alteración de la vecindad civil por matrimonio puede suponer en determinados casos problemas a la hora de regular el régimen económico matrimonial, ya que las principales diferencias entre Derecho común y foral se dan en esta materia. Para evitar estos problemas el Código Civil establece la posibilidad de que cualquiera de los cónyuges pueda cambiar su vecindad civil a la del otro.

    2º.- Es el que pueden ejercer los hijos; en virtud del cual estos pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento como por la ultima vecindad civil, siempre que se ejerza a partir de los 14 años este o no emancipado. El plazo para ejercitar esta acción caducará 1 año después de haber obtenido el sujeto la emancipación.

    3º.- Todo extranjero que adquiere la nacionalidad española debe optar por una determinada vecindad civil en función de los siguientes 4 criterios; correspondiente al lugar de residencia, al lugar de nacimiento, la ultima vecindad civil de los progenitores o adoptantes o la de su cónyuge. Estos diferentes criterios los podrá utilizar el extranjero en función mediante el cual sea el sistema que haya adquirido la nacionalidad.

    3º.- En ultima instancia el Código Civil a partir de la ley 11/1990 prevé que la vecindad civil pueda adquirirse por la residencia habitual y continuada en un determinado lugar. En este sentido la adquisición de la vecindad civil puede ser expresa o tácita.

    - Expresa: cuando el ciudadano adquiere por la residencia continuada por 2 años en un determinado lugar siempre y cuando manifieste expresamente su voluntad de adquirir esa vecindad civil.

    - Tácita: cuando el ciudadano adquiere la vecindad civil de un determinado lugar por residencia continuada en el mismo durante 10 años sin manifestarse en contra de la adquisición de la misma. De la interpretación literal de este precepto desprendemos dos ideas: 1º.- Cualquier manifestación efectuada durante el periodo de 10 años en contra de la adquisición de la vecindad civil por residencia hace que el sujeto conserve indefinidamente la vecindad civil que ya tiene. 2º.- El transcurso de los 10 años de residencia sin manifestación expresa en contra produce automáticamente el cambio de vecindad civil.

    Esta interpretación avalada por el articulo 225 del reglamento del registro civil a tenor del cual el cambio de vecindad civil se produce ipso iure por la residencia habitual durante 10 años en provincia o territorio a no ser que antes de terminar dicho plazo el interesado formule su renuncia expresa.

    Para evitar situaciones excesivamente penosas la jurisprudencia admite como prueba en contraste el desconocimiento del cambio de vecindad civil.

    Perdida de la vecindad civil:

    A diferencia de la nacionalidad no se establece en el ordenamiento jurídico causas concretas por las que una persona puede perder la vecindad civil. El único supuesto que se contempla por la perdida de la vecindad civil es la perdida de la nacionalidad española. De igual forma no se puede recuperar al no poder perderse a excepción de uno, cuando se recupera la nacionalidad española se recupera la ultima vecindad civil que se tuviese al tiempo de la perdida.

    Prueba de la vecindad civil:

    La vecindad civil se prueba ante terceros mediante la inscripción de esta en el registro civil. El tribunal supremo a partir de una sentencia de 2 de Febrero de 1995 mantiene la doctrina según la cual residiendo en un territorio determinado se presume que el sujeto tiene la vecindad civil correspondiente al lugar de residencia y será el interesado el que en caso de negarlo deba demostrar lo contrario. En caso de duda respecto a la vecindad civil de un sujeto el tribunal supremo sostiene que se preferirá la correspondiente a su lugar de residencia.

    3.- El Domicilio:

    El domicilio en su sentido coloquial se identifica con la vivienda de una determinada persona.

    En su sentido jurídica añade un elemento más, el de lugar de residencia habitual.

    Como lugar de residencia habitual el domicilio de una persona no sólo es importante para el Derecho civil sino que tiene importancia para todos los sectores del ordenamiento jurídico. A efectos fiscales debe saberse cual es el domicilio de cada sujeto. A efectos electorales también es importante sabe el domicilio de una persona al igual que a efectos administrativos.

    Dicha importancia se refleja en la regulación del domicilio hace la constitución. Así el art. 18 de la Constitución española reconoce la inviolabilidad del domicilio lo cual no sólo se aplica al domicilio como residencia habitual sino sólo como residencia.

    En el articulo 19 la Constitución española reconoce el derecho de todo español a elegir su lugar de domicilio. Por lo que respecta al Derecho civil el domicilio viene regulado en el Código Civil en el art. 40.1 a tenor del cual para el ejercicio de los derechos y para el cumplimiento de las obligaciones el domicilio de las personas físicas será el lugar de su residencia habitual o en su caso el domicilio que determina la ley de enjuiciamiento civil. Este planteamiento ha llevado a la doctrina a distinguir 2 tipos de domicilio:

    1º- El domicilio real o voluntario el lugar de residencia habitual de la persona.

    Según la doctrina tradicionalista este domicilio real requiere 2 elementos:

    • Objetivo el hecho o la residencia habitual en un determinado lugar.

    • Subjetivo voluntad del sujeto de que ese es su domicilio.

    La doctrina más moderna prescinde del elemento subjetivo y sostiene conforme con las recientes sentencias del tribunal supremo que el domicilio real requiere únicamente el dato objetivo de la residencia habitual.

    Una teoría intermedia la sostienen algunos autores para los cuales el dato o el elemento principal debe ser la residencia, pero en caso de duda habría que atender a la voluntad del sujeto.

    2º.- El Domicilio legal se trata de determinados supuestos que vienen en la ley de enjuiciamiento civil. Los supuestos son:

    1º.- El domicilio de los funcionarios o diplomáticos españoles acreditados en el extranjero se presume que es el último que se hubiese tenido en territorio español.

    2º.- El domicilio de los menores sometidos a patria potestad se presume que es el de sus padres. El domicilio de menores o incapaces bajo tutela o curatela es el de sus guardadores.

    3º.- El domicilio de los comerciantes en todo aquello referente o relacionado a su actividad comercial se presume el lugar donde tuviesen ubicada el centro de sus operaciones.

    4º.- El domicilio de los trabajadores o asalariados para todo lo relativo a su actividad laboral se presume que es el lugar donde se encuentre su centro de trabajo.

    5º.- El domicilio de los militares en activo se presume que es el lugar donde se halle la unidad a la que pertenecen.

    Todos estos casos son presunciones iuris tantum por lo que admiten la prueba en contrario.

    En caso de contradicción entre el domicilio legal o real prevalece siempre este último ( real ). Por último la doctrina habla de un tercer tipo de domicilio que es el domicilio electivo con esta denominación se identifica el lugar de ejercicio de un derechos o más frecuentemente el lugar de cumplimiento de una obligación designada por las personas que forman parte de una determinada relación jurídica.

    Ejemplo de domicilio electivo.- en el supuesto de un contrato de arrendamiento es frecuente que se incluya la cláusula según la cual el pago del alquiler se realizara mediante transferencia bancaria al arrendador. El banco o la cuenta sería el domicilio electivo.

    En estos casos de domicilio electivo no deja de ser una licencia lingüística en ningún caso el domicilio se identifica con un lugar se residencia sino que es simplemente lugar de cumplimiento de una obligación. No obstante el tribunal supremo reconoce una extraordinaria importancia a este domicilio electivo al decir en su jurisprudencia que en las relaciones contractuales, el Domicilio real carece de relevancia cuando las partes lo hayan pactado voluntariamente así.

    4º.- La Ausencia:

    En sentido coloquial la ausencia se identifica con la falta de una persona de su lugar de residencia o de su trabajo.

    En sentido jurídico el concepto de ausencia se aproxima al coloquial pero añade un elemento nuevo y es que la persona haya desaparecido de su lugar de residencia o trabajo sin dejar noticia alguna acerca de su paradero. El problema que se plantea es evidente y es que el conjunto de relaciones jurídicas que componen la esfera patrimonial y personal del sujeto no pueden quedar suspendidas de manera indefinida sino que necesitan ser resueltas, desde su situación matrimonial pasando sobre la patria potestad de los hijos, hasta la administración y disposición de sus bienes o el cumplimiento de sus obligaciones.

    Por ello el Código Civil atiende a este problema regulando 3 situaciones distintas de ausencia jurídica de una persona. Son tres situaciones jurídicas independientes, por lo tanto aunque puedan darse correlativamente no necesariamente debe hacerse así.

    Simple desaparición: el Código Civil posibilita sin necesidad de más requisitos para que se nombre lo que se llama un defensor del desaparecido. Dicho defensor debe ser nombrado por el juez mediante un auto, a instancia de parte interesada o a instancia del ministerio fiscal y debe inscribirse en el registro civil. Para ejercer el cargo de defensor del desaparecido el juez preferirá al cónyuge mayor de edad y no separado legalmente, después los ascendientes y descendientes del desaparecido, siempre mayores de edad, después a los parientes más próximos hasta el 4º grado de línea colateral y por último el juez puede designar como defensor a una persona solvente y de buenos antecedentes previa audiencia del ministerio fiscal.

    Las funciones se limitan al amparo de representación del desaparecido en caso de juicio o en aquellos asuntos que no pueden demorarse. Por ello dispone el Código Civil que si el desaparecido hubiese nombrado una persona con poder general para ocuparse de sus asuntos no será necesario el nombramiento del defensor del desaparecido. La duración del cargo es provisional ya que al año de la desaparición si la persona no reaparece debe procederse obligatoriamente a la declaración legal de ausencia.

    La declaración legal de ausencia: los requisitos son:

    El transcurso de un año desde la desaparición de un sujeto sino tenía apoderado general. Transcurrido ese tiempo tienen la obligación de promover la declaración de ausencia el ministerio fiscal de oficio, el cónyuge del desaparecido no separado legalmente, ascendientes, descendientes o parientes hasta la 4ª línea colateral. Además están facultados para iniciar la declaración legal de ausencia cualquier sujeto que tenga un derecho sobre los bienes del desaparecido, ejecutable en vida o dependiente de su muerte.

    Dada la importancia de la declaración legal de ausencia es necesaria dar una especial publicidad al expediente de su tramitación. Así expone la ley de enjuiciamiento civil el inicio del expediente deberá ser publicado en el BOE dos veces con 15 días de diferencia. Debe anunciarse en prensa local y nacional y en radio local o nacional con la misma periodicidad.

    Los efectos que produce la declaración legal de ausencia son las siguientes:

    .- la patria potestad que ejerciera sobre los hijos pasa a ser ejercida por el cónyuge presente.

    .- el cónyuge presente puede pedir la separación de bienes a partir de ese momento y se le nombra al desaparecido el representante legal del ausente.( no es lo mismo que el defensor del des).

    Este representante es nombrado por el juez y puede revertir dos modalidades:

    1º.- el representante legitimo del ausente puede ser el cónyuge mayor de edad no separado legalmente o de hecho, los hijos mayores de edad que conviviesen con el ausente, si fueran varios se preferirá al mayor. También puede ser el ascendiente más próximo en grado y en los hermanos del desaparecido mayor de edad que hayan convivido con el mismo. Este orden es vinculante por el juez que sólo puede modificarlo en virtud de causa grave y/o justificada.

    2º.-El representante dativo cualquier persona solvente de buenos antecedentes.

    Las funciones del representante legal del ausente sea legitimo o dativo son :

    1º.- La representación del desaparecido en todo tipo de asuntos, la pesquisa, la administración y protección del patrimonio del desaparecido y el cumplimiento de las obligaciones de este.

    Las obligaciones y derechos del representante legal del desaparecido son distintas según sea dativo o legitimo.

    Ambos tienen la obligación de iniciar su función de inventariar correctamente el patrimonio del desaparecido y tienen la obligación de administrar dicho patrimonio obteniendo el rendimiento normal del mismo.

    Los hermanos y el representante dativo están obligados a prestar fianza en la cuantía que el juez fije, que justifique la correcta administración de los bienes.

    Los hermanos y el representante dativo cada 6 meses rendirán cuentas y únicamente podrán realizar actos de disposición sobre los bienes hasta la cuantía de que el juez señalice.

    Los representantes legales son considerados como poseedores temporales del patrimonio del desaparecido, por ello tienen derecho a hacer suyos los frutos e intereses que produzca el patrimonio del ausente hasta el limite de la cuantía que el juez fije.

    Los hermanos sin embargo no podrán obtener más de 2/3 del producto liquido del patrimonio. Para el representante el representante dativo se establece lo mismo que para el tutor ni menos del 4% ni más del 20% del rendimiento neto del patrimonio.

    Declaración de fallecimiento por medio de esta declaración se considera a una persona fallecida a pesar de no tener constancia cierta de ese hecho. Los requisitos , temporales son los siguientes: 1º.- plazo general es de 10 años desde la desaparición de la persona. 2º.- si el momento o durante el plazo la persona hubiese cumplido 75 años el periodo es de 5 años. 3º.- para las desapariciones en casos de especial gravedad como secuestro, catástrofes naturales o accidentes de transito, aéreos etc. es de 2 años.

    Los efectos que produce la declaración del fallecimiento se dividen en la esfera patrimonial y en la esfera personal.

    Patrimonio el efecto fundamental es la apertura de la sucesión del declarado fallecido como lo que el patrimonio pasa a sus herederos. Dado que el declarado fallecido puede volver, el Código Civil adopta una serie de medidas que adoptan estas circunstancias, los herederos deben formalizar un inventario notarial de los bienes que reciben y con detalle de los inmuebles y descripción de los muebles. No podrán disfrutar a titulo gratuito hasta 5 años después de la declaración de fallecimiento.

    Si en la herencia existiesen legados no podrán hacerse efectivos hasta 5 años después de la declaración de fallecimiento y su excepción de la regla son los legados píos ( los destinados a la iglesia, sea cual sea la religión).

    En caso de que el desaparecido vuelva tendrá derecho a recuperar el patrimonio en el estado en que se encuentra, tiene derecho al precio de los bienes que se hubiesen vendido o los bienes comprados. No puede reclamar ni los frutos ni la renta o intereses del patrimonio desde su desaparición.

    Personal Hasta una ley de 1981, la declaración de fallecimiento no disolvía el matrimonio. Después de esta ley la declaración de fallecimiento concede la disolución de matrimonio y extingue la patria potestad sobre los hijos. Si reaparece recupera la patria potestad sobre los hijos pero no recupera el matrimonio.

    Derecho Civil:

    Tema 11:

    Los bienes y derechos

    de la personalidad:

    1.- los derechos de la personalidad:

    • concepto

    • caracteres

    • normativa protectora y reguladora

    de los derechos. de la personalidad.

    2.- El derecho a la vida y a la integridad física .

    3.- El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la imagen:

    • Protección civil

    4.- Otros derechos.

    Los derechos de la personalidad:

    Concepto:

    Se refiere la doctrina a aquellos derechos que tiene un sujeto, una persona física, sobre manifestaciones de su propia personalidad que afectan todas ellas a la esencia y a la dignidad del ser humano. Son la vida, la integridad física, el honor, la intimidad, la libertad, la propia imagen.

    De ahí que desde antiguo, haya sido discutida la naturaleza jurídica de la protección sobre estas manifestaciones de la personalidad. Se distinguen dos definiciones, una referente a los derechos de la personalidad y otra que los denomina bienes de la personalidad.

    1º.- Teoría de la pandectística alemana derechos de la personalidad se refiere a los derechos subjetivos que el hombre tiene sus propias manifestaciones. Fue criticada desde el punto de vista que confundía el objeto y el sujeto del derecho en un mismo ente. El hombre no puede ser a la vez sujeto y objeto de un mismo derecho.

    2º.-Autores posteriores, entre ellos el español De castro hablan de los Bienes de la personalidad para distinguir a estas manifestaciones del ser humano objeto de especial protección.

    Caracteres:

    1º.- Se hayan claramente caracterizados por su inherencia a la persona, nacen con el ser humano y mueren con el, si bien, hay casos en donde es posible incluso una protección postmortem.

    Consecuencia de ese carácter inherencia de la persona son el resto de caracteres que se predican de estos bienes y derechos:

    2º.-son derechos intransmisibles, es decir, no pueden ser objeto de transmisión ni onerosa ni gratuita a favor de otra persona, son indisponibles salvo ciertas disposiciones parciales que pueden hacerse respecto de alguno de ellos y que no excluyen su titularidad.

    3º.- son derechos irrenunciables, se traduce en el carácter nulo de cualquier acto mediante el cual el sujeto renuncia definitivamente.

    4º.- Son inprescriptibles, no existe plazo para ejercitar el derecho.

    5º.- Son extrapatrimoniales en cuanto que deben ser excluidos del derecho de los hombres. No afecta a la extrapatrimonialidad, el hecho de que la vulneración de estos derechos genere una indemnización pecuniaria. Dicha indemnización no constituye un precio al derecho sino que constituye la única forma de reparación del daño hecho al no poder haberse la reparación genérica ni la especifica.

    Normativa reguladora y protectora de los derechos de la personalidad:

    La principal protectora de los derechos de la personalidad es la Constitución española. Tradicionalmente los derechos y bienes de la personalidad constituyen parte importante de cualquiera de la constituciones democráticas que existen o que han existido. El art. 53.1 de la Constitución española dice que los derechos y libertadas reconocidos en el capitulo 2º del titulo 1º vinculan a todos los poderes públicos la regulación de estos derechos, sólo podrá hacerse por ley. Ley que en todo caso deberá respetar el contenido esencial de los derechos y dichos derechos serán tutelados a través de la vía de inconstitucionalidad. De este art. 53.1 se deduce una 3ª vía de producción constitucional de estos derechos.

    1º.- los derechos se protegen por que vinculan a todos los poderes públicos, lo cual quiere decir que cualquier persona puede exigir el respecto a cualquiera de estos derechos aunque su contenido no haya sido desarrollado mediante ley.

    2º.- la protección de estos derechos se hará mediante la reserva de ley para su desarrollo. Sólo una ley podrá desarrollar el contenido de estos derechos. Obligatoriamente ha de ser una ley orgánica. Además dicha ley orgánica debe respetar el contenido esencial del derecho. La noción o concepto de contenido esencial fue perfeccionado por el TC en una sentencia de 8 de abril de 1981 en la cual el TC dijo que el concepto de contenido esencial podía determinarse por dos vías.

    • naturaleza jurídica constituye el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea cognoscible y sin las cuales ese derecho deja de pertenecer a una categoría determinada y se desnaturaliza.

    • Vía del interés jurídico protegido podemos decir que se rebasa o se desconoce el contenido esencial de un derecho cuando quede sometido a limites que los hacen impracticables, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despejan de su necesaria protección.

    3º.- Recurso de anticonstitucionalidad es un recurso que puede plantear cualquier juez o tribunal cuando al aplicar una ley tenga serias dudas acerca de la constitucionalidad de las mismas. El recurso se sustancia ante el TC, el cual declarará si afecta a toda la ley o sólo a un precepto.

    Los derechos y libertades reconocidos en la sección 1ª del capitulo 2º del titulo 1º de la constitución española, concretamente los artículos. 15 -29 ambos incluidos gozan de protección especial ya que además de las 3 vías anteriores tienen otras dos formas alternativas de protección.

    1º.- cualquier sujeto puede exigir el reconocimiento y protección de estos derechos ante los tribunales ordinarios mediante un proceso basado en los principios de referencia y de sumariedad. Son procesos más breves y ágiles que los juicios normales. En la actualidad dicho procedimiento se encuentra regulado en la ley 62/ 1988 de 26 de diciembre.

    2º.- En caso de que el sujeto considere que en cualquier tipo de procesos o actuación judicial ha sido vulnerado alguno de estos derechos puede recurrir en amparo ante el TC siempre que haya agotado los recursos judiciales ordinarios. Aparte de la protección constitucional los bienes y derechos de la persona son protegidos por el Derecho Civil ya que cualquier violación de esos derechos acarreará un daño y genera una acción indemnización.

  • El derechos a la vida y a la integridad física:

    • La vida es el bien jurídico fundamental de cualquier persona. Otros autores dicen que es el derecho de la personalidad original y del cual nacen todas las demás. Viene recogido en el art. 15 de la Constitución española “ todos tienen derecho a la vida y a la integridad física sin que en ningún caso sean sometidos a tratos inhumanos o a pena de muerte salvo lo que disponga la ley militar para tiempos de guerra”. Una ley orgánica de 27-noviembre de 1995 abolió definitivamente la pena de muerte del ordenamiento incluso en época de guerra.

    El problema que sustenta el art. 15 del Constitución española que suscito es el de la titularidad de este derecho a la vida. Las dos posturas están claramente diferenciadas:

    1) quien considera que la palabra todos se refiere sólo a los nacidos en las condiciones del art. 30 del Código Civil ya que anterior al nacimiento no se tiene la capacidad jurídica y por tanto no se pueda ser titular de derechos y obligaciones.

    2) quienes piensan que la palabra todos no se limita sólo a los nacidos y que por tanto anterior al nacimiento también se es titular de los derechos fundamentales.

    El tema fue resuelto por el TC en sentencia de 11 de abril de 1985 que resolvía un recurso de inconstitucionalidad planteado contra la ley del aborto. Resuelve dicho recurso afirmando básicamente dos cosas 1) el derecho a la vida como derecho subjetivo únicamente puede tenerse a partir del nacimiento. 2) no obstante la vida además de un derecho es un bien jurídico fundamental es decir, un valor objetivamente positivado por la comunidad que merece protección con independencia de que se refiera al titular de un derecho subjetivo o a alguien que todavía no lo es. Ahora bien en tanto el bien jurídico de la vida cederá cuando entre en conflicto con bienes o derechos que se consideren superiores.

    ¿cómo se protege el derecho a la vida?

    Como derecho fundamental la vida recibe protección fundamental en el código penal por homicidio y asesinato y además recibe una protección civil a través de la correspondiente indemnización cuando alguien lesiona ese derecho.

    En cuanto bien jurídico fundamental la vida del concebido y no nacido recibe diferente protección en función del grado de desarrollo en el que se encuentra el embrión. Desde la fecundación hasta la implantación en el úterolos embriones fecundados in vitro reciben protección a través de:

    1.- La ley 35/1988 sobre técnicas de reproducción asistida

    se prohibe expresamente la fecundación de embriones humanos con un fin distinto al de procreación.

    2.- La 42/1988 sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células tejidos u órganos. La utilización de embriones humanos con fines distintos a la procreación viene admitida en esta ley, siempre y cuando se trate de embriones clínicamente no viables o muertos.

    A partir de la implantación en el seno materno in vitro o in vivo, su protección viene determinado por el delito de aborto salvo las excepciones comentadas antes.

    Hay que comentar la protección que recibe el riesgo de vida, acto voluntario y a veces contractual donde se decide poner en riesgo su propia vida. Dicha actividad en principio esta permitida siempre y cuando no sea contraria a la ley a la moral o a las buenas costumbres, concepto que deberán ser interpretados en los titulares caso a caso. En relación con esta se plantea una problemática acerca de los sometimientos voluntarios de la persona a ensayos clínicos, cuando esta actividad pueda poner en riesgo su vida. Dicha actividad viene regulada por la ley 25/1990 de 20 de diciembre y se conoce como la ley del medicamento. A tenor de la cual el individuo es libre de someterse a ensayos clínicos siempre y cuando se cumplan estos requisitos:

  • información previa y detallada de la prueba con detalle de los riesgos y posibles consecuencias.

  • Consentimiento manifestado de la persona, libre, consciente, expresa y ante testigos.

    • Derecho a la integridad física:

    Recogido en el articulo 15 de la Constitución española respecto a el se pueden reproducir las cuestiones de titularidad que se han dicho respecto al derecho a la vida. De hecho la integridad física del concebido y no nacido se protege también a través de las leyes 35 y 42 / 1988 a partir de la implantación y también es delito de lesiones al feto incorporado por el nuevo código penal de 1995 “ es delito hacerle daño a una embarazada”.

    La cuestión principal que plantea sobre el derecho a la integridad física es el de la disposición , es decir, lo que se conoce como actos de disposición sobre el cuerpo humano o partes separadas del mismo. Tradicionalmente determinados actos de disposición de componentes separados del cuerpo se han venido admitiendo sin ningún tipo de objeción. Como por ejemplo el pelo, uñas, leche materna.

    El problema empezó a plantearse con las transfusiones de sangre y alcanzo su punto máximo cuando la medicina consiguió el transplante de órganos humanos. Respecto a las transfusiones de sangre su extracción y su trafico fueron permitidos y se permite siempre y cuando se realice en base a los principios de gratuidad y de consentimiento del interesado. Respecta a los transplantes de órganos su regulación se recoge por la ley 30/1979 de 27 de octubre y el reglamento de 2 de febrero de 1980 que la desarrolla. Los principios judiciales en los que se basa esta regulación son:

    Respecto a la extracción y transfusión de órganos de personas vivas es posible siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos:

    1.- finalidad terapéutica de la extracción, ha de ser compatible y que no disminuya gravemente su capacidad.

    2.- la cesión del órgano ha de ser gratuita.

    3.- el donante sea mayor de edad y que haya prestado su consentimiento de forma consciente, expresa, clara y desinteresadamente.

    4.- debe garantizarse el anonimato del receptor salvo en los casos familiares para disminuir el riesgo de incompatibilidad.

    Para extraer órganos de difuntos se considera que todos somos donantes potenciales de cualquier órgano salvo que hallamos dejado documento o constancia de lo contrario.

    3) El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y derecho a la imagen:

    Se trata de 3 manifestaciones de la dignidad de la persona que se encuentran reconocidos como derechos fundamentales en el art. 18.1 de la Constitución española.

    Honor es la estimación y el respeto que una persona se profesa así mismo y que la reconoce la comunidad social.

    Intimidad esfera secreta o reservada de la vida de una persona intrascendente para los demás y que debe ser protegida y respetada por todos.

    Imagen personal representación gráfica de una persona por cualquier sistema de reproducción técnico así como su divulgación o difusión.

    Como todos los derechos de la personalidad son irrenunciables, inalienables e indisponibles, no obstante respecto de ellos siempre ha funcionado la excepción del consentimiento. Es posible disponer de la imagen o incluso de la propia estima siempre que tenga consentimiento de la persona. El consentimiento es revocable en cualquier momento, la protección de estos derechos fue regulada por la ley orgánica de 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y propia imagen.

    En dicha ley se consideran intromisiones ilegitimas a estos derechos los siguientes conductas:

    1.- emplazar en cualquier lugar aparatos de escucha o de filmación para gravar o para reproducir la vida intima de las personas.

    2.- la utilización de estos aparatos para el conocimiento de la vida privada así como la utilización de cartas también o de manifestaciones privadas de alguien.

    3.- la divulgación de hechos relacionados a la vida de una persona que afecten a la regulación también la revelación de derechos de una persona que haya sido conocidos a través de la actividad profesional que desempeña.

    4.- la captación, reproducción o publicación por cualquier medio de la imagen de una persona, salvo que se cuente con su consentimiento. (personajes famosos o públicos)

    5.- la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona sin el consentimiento de ello.

    6.- difamación o divulgación de hechos de una persona que desmerezcan su consideración ajena.

    Esto no es un numerus clausus, cualquier nueva intromisión análoga puede ser sancionada.

    Ante cualquiera de estas intromisiones se produce un daño moral, que da lugar a la correspondiente indemnización. Deberemos tener en cuenta que la ley orgánica 1/1982 establece un sistema mucho más favorable para el perjudicado que el sistema general de responsabilidad siempre que se demuestre que hay intromisión, se presuma daño y por tanto la obligatoria indemnización, el perjudicado no tiene que demostrar el daño.

    Otra forma de protección de los derechos se hace por el derecho de rectificación regulado por la ley orgánica de 26-03-1984. En el art. 18.2 y 3 de la Constitución española recogen 2 manifestaciones expresas de los regulados en el punto 1.- .

    El art. 18.2 de la Constitución española protege la inviolabilidad del domicilio, cuya protección se realiza mediante el delito de allanamiento de morada además de la debida indemnización.

    El art. 18.3 de la Constitución española protege la inviolabilidad de la correspondencia, y de las comunicaciones telefónicas o telegráficas. Se encuentran protegidos por el delito de descubrimientos y de resolución de secretos y por la vía civil general.

    El art. 18.4 limita el uso de la informática. Este precepto fue desarrollado por la ley orgánica de 5/1992 de regulación del tratamiento autorizado de datos de carácter personal. Los principios que establecen dicha ley pueden ser resumidos en :

    1.- libertad para crear ficheros automatizados de carácter personal siempre y cuando se notifique a la agencia de protección de datos.

    2.- los datos del fichero han de ser adecuados y persistentes con la finalidad que se persigue.

    3.- debe informarse al interesado de la existencia del fichero de la fidelidad del mismo y de los destinatarios de los información.

    4.- debe contarse con el consentimiento del interesado salvo que se trate de ficheros creados que sean recogidos en fuentes publicas o ficheros relacionados con la administración.

    5.- debe existir servicio de información al interesado, para que pueda acceder a sus datos y en su caso a cancelación de los mismos.

    Otros derechos:

    El NOMBRE cumple dos funciones:

    1º.- Es una medida de policía que sirve para diferenciar a unas personas de otras.

    2º.- Se configura como un auténtico derecho de la personalidad.

    Cada uno tiene el derecho exclusivo de la utilización de su nombre y apellido.

    El nombre y apellido son inmodificables salvo en los casos en los que la ley del registro civil lo permita. Lo que si se permite en cualquier persona mayor de edad es el poder cambiar el orden de los apellidos. La imposición del nombre es facultad de los padres y en defecto es obligación del encargado del registro civil. En la inscripción del registro civil debe practicarse el nombre y los apellidos.

    La ley del registro civil prohibe que se pongan nombres qué perjudiquen, diminutivos o variables familiares que no estén generalmente admitidos, tampoco se podrá poner nombres que induzcan al error sobre el sexo de la persona.

    Se prohibe consignar más de dos nombres simples o uno compuesto. No se puede poner el nombre de un hermano. Se permiten las variables extranjeras de los nombres y si tienen traducción se puede optar a ello. Los apellidos son dos, el primero del padre y el segundo el primero de la madre, donde ambos deben ir unidos por la conjunción Y. Cuando el primer apellido sea un nombre propio es facultativo de los padres poner delante del apellido la palabra “DE”.

    Si la única filiación conocida es la de la madre llevara los 2 apellidos de esta y si se desconoce ambas entonces el encargado del registro civil impone el nombre y apellidos corrientes que no podrán nunca indicar el origen desconocido de la persona.

    La adquisición de la nacionalidad española origina que el extranjera deba adaptar sus apellidos a la forma española. En el art. 53 del registro civil se protege el nombre y apellidos frente a cualquiera y así la lesión de nombre y apellidos de la persona sin su consentimiento acto a parte de posibles delitos penales puede dar lugar a la correspondiente indemnización civil.

    El seudónimo no es más que un nombre voluntariamente elegido por una persona para hacerse convencer en un cierto ambiente. Siempre y cuando su uso continuado haya generado un reconocimiento común goza de la misma protección que el nombre y pasa a tener la misma protección que el nombre.

    Derecho Civil:

    Tema 12:

    La persona jurídica:

    1.- La persona jurídica en general.

    • Concepto y clases de personas jurídicas.

    • Capacidad de la persona jurídica.

    • Domicilio y nacionalidad de la personas jurídicas.

    • Extinción de las personas jurídica y destino de su patrimonio.

    2.- La asociación

    • concepto y regulación

    • constitución

    • esquema organizativo y órganos directivos

    • patrimonio social y capacidad patrimonial

    • suspensión de las actividades de la asociación

    • disolución o extinción de la asociación

    3.- La fundación.

    • concepto

    • tipos de fundación y legislación aplicable

    • constitución

    • el gobierno de la fundación : el patronato

    • la efectividad de la fundación

    • el protectorado

    • extinción

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    Eric Ruiz Hopman



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    Enviado por:Eric Ruiz
    Idioma: castellano
    País: España

    Palabras clave:
    IntroducciónNormas jurídicasFuentesFormación históricaCodificaciónCódigo Civil y reformas
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