DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL

TEMA 1 ENTIDADES DE CRÉDITO Y LA CONTRATACIÓN BANCARIA

INTRODUCCIÓN. MERCADO DE CRÉDITO Y MERCADO DE VALORES

El art. 38 de la Constitución Española indica que la economía de mercado es el eje fundamental de la constitución económica española. Este mercado se divide en:

Mercado de bienes y servicios.

Mercado financiero: se distingue del de bienes y servicios por su objeto, que es el dinero, sea directamente, sea representado en valores negociables. Dentro del mercado financiero se distinguen 2 submercados.

- Mercado de crédito: el mercado de crédito está dominado

por los bancos, que son los intermediarios que operan en el

mismo.

- Mercado de valores: tiene por objeto de negociación no el

dinero en sí mismo, sino plasmado en acciones, obligaciones u otros valores.

En el derecho del mercado financiero encontramos el conjunto de normas que lo regula tanto en su totalidad como en el ámbito de los dos submercados que lo componen.

Dentro del mercado de crédito tenemos como entidades fundamentales las llamadas entidades de crédito.

1.1.- LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

1.1.1.- CONCEPTO Y CLASES

De acuerdo con la legislación vigente son entidades de crédito las empresas que tienen como actividad típica y habitual captar fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros y otras análogas, que comporten la obligación de restitución empleando tales fondos en la concesión de créditos por cuenta propia.

Estas entidades obtienen dinero de sus clientes a través de las llamadas operaciones pasivas y conceden dinero o crédito a sus clientes a través de las operaciones activas. Este concepto es un concepto amplio que no tiene en cuenta la forma o la estructura del sujeto que desarrolla la actividad. Así esta definición comprende tanto a los bancos, en sentido estricto, como a otras entidades, como las cajas de ahorro y cooperativas de crédito, así podemos decir que son entidades de crédito el Instituto de Crédito oficial, los Bancos, las Cajas de Ahorro, la Confederación de las Cajas de Ahorro y las cooperativas de crédito. Junto a estos tenemos que citar los establecimientos financieros regulados por decreto en 1996, que tienen como diferencia fundamental con las entidades de crédito que no pueden obtener fondos del público en forma de depósito.

1.1.2.- ENTIDADES DE CRÉDITO PÚBLICAS. BANCO DE ESPAÑA. FUNCIONES. EL INSTITUTO DE CRÉDITO

BANCO DE ESPAÑA

El Banco de España está integrado en el sistema europeo de Bancos Centrales que creó el Tratado de Maastrich. El objeto principal de este sistema es el mantenimiento de la estabilidad de precios. Su función esencial es la definición y ejecución de la política monetaria de la UE. Este sistema está integrado por el Banco Central Europeo que centraliza las decisiones, formula la política monetaria incluidos los tipos de interés y el coeficiente de reservas y autoriza la emisión de billetes de banco.

El Banco Central está regido por un Consejo de Gobierno y un Comité Ejecutivo.

Banco Central

Decide

B. Centrales de Ejecutan

cada Estado

El Banco de España está integrado en este sistema de Bancos Centrales. Es una entidad de derecho público que tiene personalidad jurídica propia, es decir, que tiene autonomía patrimonial propia, y también capacidad pública y privada para el desarrollo de su actividad, y tiene autonomía respecto a la administración del Estado.

El Banco de España queda sometido al derecho privado salvo que actúe en el ejercicio de las potestades que le confiere el ordenamiento jurídico.

FUNCIONES

Tiene por funciones:

ejecutar la política monetaria de acuerdo con las instrucciones del Banco Central Europeo (BCE).

Gestiona las reservas de divisas y metales preciosos.

Emite billetes con autorización del Banco Central.

Emite la moneda metálica.

Supervisa la actuación de las entidades de crédito.

Cumplimiento de todas estas normas legales.

Dirige el servicio de reclamaciones de los clientes de las distintas entidades de crédito.

Para el cumplimiento de todas estas funciones ejerce una potestad reglamentaria a través de circulares que se publican en el BOE.

Órganos del Banco de España:

Gobernador: dirige el Banco y ostenta su representación legal. Es nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno.

Subgobernador: le suple en caso de bacante.

Consejo de Gobierno.

Comisión Ejecutiva.

INSTITUTO DE CRÉDITO OFICIAL

El instituto de crédito oficial desde 1987 es una S.A. estatal. Es el instrumento financiero del Estado y tiene por funciones:

sostener y promover la actividad económica.

Palia los efectos de las crisis económicas o catástrofes naturales.

Es instrumento de ejecución de determinadas medidas de política económica de acuerdo con el Consejo de Ministros.

1.1.3.- LAS DISTINTAS ENTIDADES DE CRÉDITO: BANCOS, CAJAS, COOPERATIVAS DE CRÉDITO, FONDOS DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO

BANCOS

Los Bancos requieren una autorización administrativa previa, son S.A.s que se crean por sistema de fundación simultánea. El capital mínimo para constituir un Banco es de 3000 millones de Ptas.

Las acciones tienen que ser obligatoriamente nominativas y las aportaciones tienen que ser dinerarias como mínimo hasta que se cubra la cifra mínima de capital.

Tiene que tener un objeto exclusivo de las actividades propias de las entidades de crédito (captar fondos del público a través de operaciones pasivas).

El Consejo de administración tiene que ser obligatoriamente de 5 miembros. El Banco de España puede cesar miembros que considere no ser honorables.

La modificación de estatutos está sometida a autorización de la Dirección General del Tesoro y se tiene que inscribir en el Banco de España.

No se puede adquirir más del 5% del capital sin notificarlo previamente al Banco de España, que lo tendrá que autorizar.

CAJAS DE AHORRO

Las cajas de ahorro son empresarios con estructura de fundaciones. Tienen naturaleza jurídico privada, es decir, sometidas al derecho privado, ejercen la actividad bancaria y tienen que inscribirse en el Registro Mercantil. Para éstas también es necesaria la autorización administrativa previa del Banco de España.

Su fondo dotacional previo tiene que ser de 3000 millones de Ptas. Éstas deben de contar en todo momento con una buena organización administrativa y contable y procedimientos de control internos que garanticen la gestión sana y prudente de la entidad.

Los órganos de las cajas son:

Asamblea General: constituida por los consejeros generales elegidos en representación de intereses colectivos.

Consejo de admón.: lleva la gestión y la administración financiera de la caja así como la obra benéfica social.

Comisión de Control: vela la eficacia y a la precisión de la gestión dentro de las líneas marcadas por la Asamblea General.

COOPERATIVAS DE CRÉDITO

Su régimen se encuentra regulado por ley de 26/05/1989 y reglamento del 22/01/1993, y también se les aplica la ley de cooperativas de

Su creación está sometida a autorización administrativa. Su capital tendrá q ser como mínimo de 175 millones Ptas., si actúan en municipios de menos de 100.000 habitantes, capital de 600 millones si su ámbito es de población superior o de comunidad autónoma y 800 millones si su ámbito es Madrid, Barcelona o estatal.

Su carácter empresarial se ve en la inscripción en el Registro Mercantil y en la obligación en llevar la contabilidad conforme a lo previsto en el Código de Comercio.

DISPOSICIONES COMUNES

El Banco de España es quien establece las normas de contabilidad y los medios de estado financiero, existe también una prohibición general para presidentes, consejeros y personal de alto rango de formar parte de más de 4 consejeros de administración de empresas. Todos tienen la obligación de mantener unas relaciones de activos y pasivos, y entre recursos e inversiones. Las normas relativas a esto están emitidas por el Banco de España. Todas están sometidas a la supervisión y control del Banco de España, que tiene un amplio aparato de sanciones administrativas y medidas cautelares que pueden llevar a la intervención plena de la sociedad e incluso a la sustitución de los administradores.

FONDOS DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS

Los fondos de garantía de depósito para bancos y cajas fueron creados en 1977 y en 1980 se crea el fondo de Garantía de Depósito de establecimientos bancarios para contribuir a reforzar la solvencia y el funcionamiento de los bancos, y se crean también otros para las cajas y las cooperativas.

Las funciones de estos fondos son las siguientes:

Garantizar a las clientes que han efectuado depósitos de dinero en las entidades la entrega de una cierta cantidad en la forma y cuantía determinadas por normas reglamentarias.

Garantizar una indemnización a los inversores que hayan confiado a una entidad recursos dinerarios, valores u otros instrumentos financieros para su depósito y administración. Esta indemnización tiene unos límites fijados por normas reglamentarias.

El Fondo puede adoptar medidas preventivas y de saneamiento de entidades de crédito tendentes a facilitar su viabilidad para superar su situación de crisis.

El Fondo puede suscribir ampliaciones de capital q aprueben entidades bancarias en caso de no ser cubiertas por los accionistas, pero en el plazo de 1 año tiene que ofrecer en venta estas acciones suscritas.

ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS

Tienen la consideración de establecimientos financieros de crédito las entidades que no sean entidad de crédito y cuya actividad principal consista en ejercer una o varias de las siguientes actividades:

Préstamo y crédito.

Factoring.

Arrendamiento financiero.

Emisión y gestión de tarjetas de créditos.

Concesión de avales.

Garantías.

Estos establecimientos financieros solo se pueden crear con autorización del Ministerio de Economía previo informe del Banco de España que los controla e inspecciona. Su diferencia esencial con las entidades de crédito es que no pueden obtener fondos del público en forma de depósitos, cesión temporal de activos financieros que es una nota distintiva de las entidades de crédito.

Se financian mediante la emisión de valores o por financiamiento concedido por las entidades de crédito.

1.2.- LOS CONTRATOS BANCARIOS

1.2.1.- CONCEPTO, LAS OPERACIONES BANCARIAS

El contrato bancario no tiene regulación legal en el ordenamiento español aunque el art. 175 del Código de Comercio los menciona. Se consideran por la doctrina como contratos mercantiles.

La función principal de los bancos consiste en obtener y conceder crédito. Para realizar esta función necesitan unos instrumentos jurídicos que se denominan operaciones bancarias. Estas operaciones en algunos contratos / casos son verdaderos contratos mientras que otros tienen una naturaleza compleja o contienen varios contratos en una misma operación bancaria.

Se suele definir el contrato bancario como el acuerdo de voluntades tendente a crear, modificar, regular o extinguir una relación jurídica bancaria, entendiendo por tal la que se enmarca dentro de la actividad de intermediación crediticia indirecta.

En consecuencia se puede decir que el contrato bancario es aquel que produce algún efecto relacionado con la actividad bancaria, la crea, por ejemplo el depósito, préstamo...; la regula, la modifica o la extingue.

Las operaciones bancarias se clasifican atendiendo a su función económica, así tenemos:

Operaciones pasivas: aquellas mediante las cuales los bancos reciben medios y disponibilidades monetarias y financieras de sus clientes para aplicarlas a sus fines propios.

Operaciones activas: aquellas mediante las cuales los bancos conceden a sus clientes sumas dinerarias o disponibilidad para obtenerlas con cargo a los capitales que han recibido de sus clientes o a sus propios recursos financieros.

Operaciones neutras o de intermediación: son neutras aquellas mediante las cuales los bancos prestan determinados servicios a sus clientes que no suponen ni la obtención, ni la concesión de crédito.

1.2.2.- CARACTERÍSTICAS

El contrato bancario se inserta en la actividad de intermediación en el crédito, o es auxiliar o es complementario de ésta.

Son contratos que versan fundamentalmente sobre dinero, crédito y títulos valores.

Técnicamente se instrumenta de dos formas:

• como relación esporádica de caja o de ventanilla con persona extraña, o

• también como una relación duradera con un cliente.

Son contratos de confianza, ya que el cliente revela al banco secretos de su empresa o de su familia.

En cuanto a la estipulación de estos contratos a veces son el resultado de una negociación aislada, pero en general son contratos de adhesión que recurren a condiciones generales.

Los bancos están obligados a redactar sus estipulaciones (cláusulas) de manera clara, indicando los tipos de interés y la tarifa de las comisiones de forma que todo sea comprensible para los clientes.

1.2.3.- FUENTES

La mayoría de estos contratos tienen como fuente los usos bancarios y también las llamadas condiciones generales de la contratación que se incorpora a los documentos.

Fuentes:

los usos.

Las condiciones generales de contratación que se incorporan a los documentos.

Ministerio de economía y Hacienda puede dictar normas especiales a las que se tienen que ajustar las entidades de crédito en sus relaciones con la clientela.

Circulares del Banco de España que se publican en el BOE tienen la consideración de fuente del derecho contractual bancario.

La fuente fundamental de los contratos son las normas generales de la contratación que deben respetar ciertas normas de comprensión y claridad. Se tienen que ajustar a la ley de condiciones generales de contratación de 1998 en la que se distinguen de las cláusulas abusivas. Así, son condiciones generales de la contratación unas cláusulas que son predispuestas e incorporadas a una pluralidad de contratos. Las cláusulas abusivas, por el contrario, son las que van en contra de las exigencias de la buena fe y que causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Estas cláusulas abusivas pueden ser cláusulas aisladas, o también integradas en condiciones generales.

1.2.4.- EL SECRETO BANCARIO

Las entidades bancarias debido a su actividad profesional, tienen acceso a la que se podría llamar información privilegiada sobre la situación económica de sus clientes, pero el carácter confidencial de las operaciones lleva consigo la exigencia, para el banco, de un deber especial de discreción o de secreto que les impide revelar a terceros esta información.

En algunos países este deber está regulado pero en el derecho español sólo aparece reconocido de forma indirecta en disposiciones de carácter público que establecen facultades de investigación de las autoridades.

En efecto, fuera de los supuestos legalmente indicados, la revelación de datos por parte de los bancos, podría ser considerada como una intromisión ilegítima en la intimidad de los clientes y en consecuencia, al amparo de la ley de protección civil, del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de 1982, se podrían ejercer acciones legales para poner fin a dicha situación.

TEMA 2 LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA

INTRODUCCIÓN.

La relación del cliente con la entidad de crédito suele ser de carácter duradero y descansa en la recíproca confianza. Su manifestación externa es la apertura de una cuenta que sirve de soporte a las diversas operaciones que median entre la entidad de crédito y su cliente.

Esta cuenta suele reflejar la situación patrimonial del cliente frente a la entidad de crédito. Una misma persona puede ser titular de una o varias cuentas en la misma entidad o en varias sucursales. El principio general es el de la independencia de las cuentas pero cabe el pacto contrario y llegar a tratar todas las cuentas como si fueran una sola, de forma que las garantías de una cuenta valgan para todas.

También puede haber titularidad múltiple o compartida si son abiertas a nombre de dos o más personas. La disponibilidad puede ser solidaria o indistinta, es decir, que cualquiera de los titulares puede disponer del saldo sin consultar con los demás. Frente a esta disponibilidad, existe también la disponibilidad mancomunada, esto quiere decir que cada acto requiere la concurrencia de todos los titulares.

2.1.- EL CONTRATO DEL C.C. BANCARIA, CONCEPTO Y FUNCIONES, SU ELEMENTO DIFERENCIADOR

El carácter duradero de la relación cliente-banco, se manifiesta a través de la apertura y mantenimiento de una cuenta corriente. Así, la c/c bancaria se configura como el soporte contable de aquellas operaciones bancarias en que los contratantes (el banco y el cliente) acuerdan reflejar los créditos y deudas recíprocos y liquidarlos mediante un sistema de compensación automática y continuada, pero la c/c presupone una disponibilidad de fondos en poder del banco, que puede tener causa tanto de una operación activa como pasiva.

En efecto, estos fondos pueden provenir tanto de un deposito a la vista efectuado por el cliente, como ser consecuencia del disfrute de un crédito o de un préstamo concedido por el banco.

En consecuencia, se ha solido considerar la c/c como un pacto accesorio vinculado a los contratos de depósito o a apertura de crédito.

Sin embargo, existe un elemento diferenciador que permite hablar de su autonomía operativa y se trata del servicio de caja mediante el cual el banco se obliga a realizar pagos y cobros a terceros en ejecución de ordenes recibidas del cliente, la compensación bancaria sería el segundo elemento diferenciador.

2.2.- CONTENIDO: OBLIGACIONES DEL BANCO, OBLIGACIONES DEL CLIENTE

Su contenido es el propio de un contrato extintivo de créditos y deudas. Se trata de un supuesto de compensación contractualmente pactada (contrato de una cuenta corriente).

El banco se convierte en agente de pagos y de cobros de su cliente, en definitiva, en administrador de su dinero.

OBLIGACIONES DEL BANCO

En el momento de la apertura, el banco tiene que verificar la identidad del cliente a través de documentos oficiales. Si se trata de una persona jurídica, hay que identificar a la persona que interviene y comprobar su capacidad y también la personalidad jurídica de la sociedad.

El banco asume la obligación de gestión material y directa de la cuenta, lo que implica el deber de dar cumplimiento a las ordenes del cliente (ofrecer el servicio de caja) siempre que sean las normales de la actividad bancaria; pago de recibos, ingreso de efectivo, pago de cheques, domiciliación de salarios, etc.

Tiene también la obligación de verificar la firma en las ordenes de pago, p.ej., en los cheques, y aquí rige la responsabilidad por riesgo profesional. Si el pago paga sin verificar debidamente, será responsable e incumbe al banco la prueba de su total diligencia, o la culpa exclusiva del cliente.

Otra de las obligaciones del banco es la de informar periódicamente al cliente, de la marcha de la cuenta, siempre que el cliente lo desee. Si el cliente no manifiesta su disconformidad con el saldo, en el tiempo pactado, se presume la aceptación del estado de cuenta, y su liquidación.

OBLIGACIONES DEL CLIENTE

El cliente tiene como obligación fundamental, efectuar la oportuna provisión de fondos. El origen de estos depósitos, pueden ser diversos; entrega de cheques, apertura de crédito, entrega de efectivo, la domiciliación de salario, el cobro de efectos (como letras de cambio).

Tiene también la obligación de pagar las comisiones establecidas en el contrato, y si el activo de la cuenta no contiene fondos suficientes para atender las órdenes de pago, se origina lo que se llama un descubierto, que, la jurisprudencia califica, como concesión de crédito, y que, como no reúne las garantías habituales, suelen ser especialmente caras para el cliente. Pero el coste total del descubierto, en principio, no tendría que ser superior a 2,5 veces el interés legal del dinero.

El cliente también se obliga a conservar los cheques que le suministra el banco para realizar disposiciones sobre la cuenta, y por esta razón, se suele decir que este contrato va unido al pacto de cheque regulado en los art. 106 y siguientes de la Ley cambiaria y del cheque.

Las formas de disponer de la c/c más frecuentes son:

• La transferencia.

• La domiciliación.

• La tarjeta crédito.

• El cheque.

Veremos, las 3 primeras en las operaciones de mediación en los pagos, y el último, al ser instrumento de pago, no es objetivo de este curso..

2.3.- EXTINCION DEL CONTRATO (DE LOS PAGOS)

El contrato se extingue por:

• voluntad de cualquiera de las partes, salvo pacto de duración determinada. En caso de extinción por parte del banco, se prevé un plazo de preaviso a partir del cual el saldo queda a disposición del cliente.

• Fallecimiento.

• Disolución de la sociedad, quiebra, etc.

2.4.- LA COMPENSACIÓN BANCARIA

Es una forma de intermediación de los bancos en los pagos. Se parte de un supuesto de compensación colectiva y plurilateral dado que mediante ella se procede a la liquidación global de los créditos y deudas surgidos de un grupo de entidades como consecuencia del cobro o pago de los cheques, letras, recibos y demás documentos compensables que reciben de sus clientes.

Es un mecanismo que trata de agilizar la liquidación de las múltiples transacciones que las diversas entidades realizan entre si sustituyendo las liquidaciones aisladas por una global.

Tradicionalmente existían cámaras de compensación locales o provinciales en las que diariamente se centralizaba la liquidación de operaciones produciendo una especie de compensación multilateral entre las diferentes entidades a través de la cámara.

Cada entidad presentaba a la cámara los documentos compensables (letras, cheques, recibos, etc.) que le entregaba la clientela para el cobro y recibía los documentos que la cámara le entregaba en su contra. Se calculaban los saldos de las entidades entre si, que podía ser acreedor o deudor, frente a la cámara. Y se liquidaba mediante transferencia a través de cuentas abiertas en el Banco de España.

En la actualidad, estas cámaras han sido sustituidas por el sistema nacional de compensación electrónica, y por la cámara de compensación única. Este sistema al que no acceden los establecimientos financieros de crédito, permite mediante técnicas informáticas y electrónicas la compensación de toda clase de operaciones de intermediación de pagos, incluidas las disposiciones a través de cajeros. En cada par de entidades, se comunica el saldo neto al sistema nacional de liquidación del Banco de España y se liquida mediante abono o adeudo en las cuentas de tesorería que los bancos tienen en el Banco de España.

La cámara de compensación única creada en 1996 se utiliza en caso de bancos no adheridos al sistema. Tenemos también el SEPI que es el Servicio Español de Pagos Interbancarios que compensa y liquida los intercambios con el extranjero.

TEMA 3 LAS OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS

3.1.- EL PRÉSTAMO BANCARIO

3.1.1.- CONCEPTO

Se trata de un contrato mediante el cual el cliente recibe del banco una suma cierta de dinero con la obligación de restituirla en una o varias fechas prefijadas, o también el cliente puede recibir del banco unos valores con el compromiso de devolver otros tantos de la misma clase que los recibidos.

Este contrato a partir del momento en que se formaliza por parte del banco la entrega del dinero sólo genera obligaciones a cargo del cliente prestatario.

3.1.2.- FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO

Salvo casos especiales en que la forma del contrato constituye un presupuesto esencial para su validez la formalización de los préstamos bancarios no está en teoría sujeta a formalidades especiales.

¿Por qué los préstamos están sujetos a escritura pública? El notario da fe de que es válido frente a terceros, y es una prueba en un juicio. Sin embargo, en un documento es cierto si yo lo reconozco.

Otra característica de las escrituras públicas es que son títulos ejecutivo (letra de cambio...), documento que permite embargar los bienes del deudor antes de llegar a la sentencia.

Normalmente los préstamos se formalizan en escritura pública ya que frente al documento privado tiene mayor eficacia probatoria. En caso de impago son títulos ejecutivos y en caso de quiebra tienen preferencia de cobro sobre los acreedores ordinarios.

3.1.3.- CONTENIDO DEL CONTRATO: RESTITUCIÓN DEL CAPITAL, PAGO DE INTERES

RESTITUCIÓN DEL CAPITAL

Se trata de la obligación fundamental del prestatario. Dicha devolución se suele realizar de forma fraccionada y por cantidades mínimas. Se realiza en fechas concretas sin que esté excluida la posibilidad de pactar un tiempo de carencia durante el cual la obligación del prestatario queda en suspenso.

Se suele incluir también una cláusula en virtud de la cual el cliente tiene la facultad de anticipar el cumplimiento de esta obligación de restitución del capital. En estos casos normalmente el cliente tiene que abonar al banco una cantidad en concepto de compensación de los intereses dejados de percibir.

PAGO DE INTERESES

El pago de intereses en contrato de préstamo es siempre retribuido. Para el banco el beneficio proviene esencialmente de los intereses que representen el precio de los fondos facilitados al cliente. Por supuesto, este interés es siempre superior al que los bancos pagan a sus depositantes.

Su cálculo se efectúa aplicando un tipo porcentual anual sobre el importe del préstamo y se liquida por períodos normalmente inferiores al año.

El documento contractual tiene que incluir:

• el tipo de interés nominal aplicable a la liquidación de intereses.

• La periodicidad.

• Las fechas de devengo y,

• La fórmula para el cálculo de intereses.

• También se deben de hacer constar los gastos y comisiones a cargo del cliente debidamente identificadas.

Al ser la obligación de pagar intereses accesoria a la de restituir el capital ésta permanece mientras siga en vigor la obligación principal.

En la práctica se amortizan en proporción desigual intereses y capital, siendo menor el capital al principio y mayores los intereses, y al final la proporción es inversa.

Junto con los intereses normales están también los intereses de demora y se caracterizan por su finalidad indemnizatoria del incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación.

Entre otras obligaciones del prestatario están las de pago de formalización del contrato, de cancelación anticipado y de tributos, si es que también los hay.

3.1.4.- MODALIDADES: GARANTIZADOS, CON INTERÉS VARIABLE, SINDICADOS

PRÉSTAMOS GARANTIZADOS

Los préstamos garantizados son préstamos que se conceden mediante garantías tradicionales como el aval, fianza, hipoteca (sobre bienes inmuebles), la prenda (sobre bienes muebles).

Otras veces la garantía se incorpora a documentos bancarios como letras o pagarés firmados por el prestatario y por un importe igual al del crédito más intereses y gastos y que coinciden con el programa de pagos.

PRÉSTAMOS CON INTERÉS VARIABLE

Esta fórmula se utiliza fundamentalmente para préstamos a largo plazo (superiores a 3 o 5 años) en el que se puede suponer que el coste del dinero va a sufrir alteraciones y mediante esta fórmula se consigue que el préstamo vaya acomodándose a las cambiantes circunstancias del mercado. Se traslada así al prestatario los riesgos de la operación al repercutir en el tipo de interés aplicado el coste real de las sumas prestadas.

La duración del contrato se suele dividir en períodos mensuales o múltiples del mes en los que se aplica en fijo de interés que refleje el conste del dinero en ese momento y el interés de referencia, suele ser en interés europeo o EURIBOR.

PRÉSTAMOS SINDICADOS

Se trata de contratos en los cuales los fondos provienen de una pluralidad de prestamista, suelen ser préstamos de cantidades muy elevadas que normalmente no asume una entidad bancaria. De esta forma varios bancos asumen el riesgo de forma conjunta, pero en la práctica suele haber tantos contratos como entidades bancarios intervinientes.

El banco designado como jefe de fila suele ser el que reúne a las distintas entidades interesadas en cubrir el importe. El pago de estos servicios se suele reservar para este jefe de fila un porcentaje especial sobre las cantidades satisfechas por el prestatario en concepto de comisión de apertura.

Después de la firma del contrato el jefe de fila es el encargado de su correcta ejecución y esta función se remunera igualmente con unas cantidades fijas que se pagan anualmente durante toda la vigencia del contrato. En este contrato frente a las obligaciones del prestatario están también las obligaciones que rigen entre los bancos sindicados.

3.1.5.- LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN

• Por muerte de alguna de las partes.

• Por cumplimiento de las obligaciones del prestatario.

Los bancos también se suelen guardar el derecho de resolución anticipado en caso de:

• incumplimiento de las obligaciones de pago.

• cese del negocio.

• Iniciación de cualquier procedimiento judicial contra el prestatario, en caso también de falseamiento de datos por el prestatario.

• Cuando la solvencia del prestatario disminuye en forma notable.

En estos casos el banco puede exigir el pago inmediato de las cantidades adeudas y puede iniciar procedimiento ejecutivo contra el deudor.

3.2.- LA APERTURA DE CRÉDITO

3.2.1.- CONCEPTO

Es un Contrato que no está regulado en el Código de Comercio. En virtud de este contrato, el Banco se compromete a cambio de una comisión a asegurar al cliente la disponibilidad de una determinada suma de dinero. El acreditado podrá retirar esos fondos y reintegrarlos en los términos pactados, aplicándose los intereses únicamente sobre las cantidades efectivamente dispuestas.

A diferencia del préstamo en el que el importe de la financiación queda fijado desde la formalización del contrato, la apertura del crédito se adapta a las necesidades financieras del cliente en la medida en que no esta obligado a realizar una retirada completa de los fondos, ya que son reembolsados en la forma en que el cliente quiere, y pueden ser objeto de nuevas disposiciones sin rebasar el limite concedido.

Se trata de una operación de menos coste para el cliente, ya que los intereses se aplican únicamente sobre el importe dispuesto, y no sobre el límite concedido. Se trata de un contrato atípico, porque no está regulado en ningún sitio (Ley o Código Comercio), y su régimen jurídico ha sido elaborado a partir de la práctica bancaria.

Es un contrato consensual (que se perfecciona con el consentimiento de las partes), y no es necesaria para su perfección la entrega material de los fondos. Es además, un contrato que genera obligaciones para las 2 partes.

3.2.2.- NATURALEZA JURIDICA

Es un contrato típico de financiación bancaria, que se caracteriza por la creación de una disponibilidad a favor del acreditado, lo que no equivale a la disponibilidad propia de los depósitos de efectivos, sino que se trata, de la facultad otorgada de tener libre acceso al patrimonio de la entidad acreditante, para que dentro de los limites pactados, dicha entidad efectué prestaciones crediticias.

Este contrato se suele formalizar en póliza intervenida por fedatario público (notario), con el objeto de que los saldos hagan fe ante los tribunales.

3.2.3.- CONTENIDO

En un primer momento, el banco está obligado a poner a disposición del cliente los fondos en forma de límite máximo, lo que significa que el cliente tiene un derecho de crédito sobre el límite concedido, lo que le permite exigir al banco la entrega de numérico, a medida de sus requerimientos.

Este compromiso se prolonga durante el periodo de disponibilidad y a cambio de esa disponibilidad, el cliente satisface una comisión de apertura.

Al final del periodo de disponibilidad, si el cliente ha dispuesto de la totalidad de los fondos, el importe definitivo del crédito queda fijado en la cuantía efectivamente retirada. A partir de este instante existen obligaciones únicamente por parte del cliente, este tendrá que satisfacer los intereses y el principal en el límite del tiempo pactado.

Y en el caso de no disposición de los fondos, se aplica una comisión de no disposición.

3.2.4.- DISTINTAS MODALIDADES: EN C/C., GARANTIZADA, CON DISPOSICIONES SUBASTABLES

1º APERTURA DE CRÉDITO EN C/C

Es la más utilizada, porque permite al cliente retirar en efectivo, o utilizar cheques u otras ordenes de pago, a cargo del banco acreditante. En esta cuenta de crédito se reflejan todos los movimientos de fondos que tienen lugar entre los contratantes.

Se puede también pactar la comunicabilidad de todas las C/C que tenga el cliente en el banco.

2º APERTURA DE CRÉDITO GARANTIZADA

La apertura puede tener, sea una garantía personal, sea cualquier otro medio, que permite al banco garantizar el cobro del crédito. Puede ser una fianza, un aval, puede ser una póliza de cobertura de riesgo de operaciones bancarias (o sea, un seguro). En cambio, la prenda y la hipoteca presentan dificultades porque el importe de la deuda es indeterminado.

3º CON DISPOSICIONES SUBASTALES

Esta fórmula se asemeja un poco a la de los prestamos sindicados. En este caso el destinatario de las solicitudes de disposición es el llamado banco agente de la subasta, y este banco es el encargado de ofrecer y subastar, entre distintas entidades la demanda de financiación y las entidades bancarias que ofrezcan las condiciones más ventajosas serán las adjudicatarias. La eventualidad de que la subasta quede total o parcialmente desierta suele quedar cubierta con una línea de crédito subsidiaria concedida por un grupo de entidades bancarias, que se comprometen en firme, a atender las necesidades de financiación del cliente.

3.2.5.- EXTICIÓN

Este contrato se puede extinguir por causas voluntarias que se han previsto o no en el contrato.

• Al vencimiento.

• Su incumplimiento.

• La muerte del cliente.

• Si se trata de una sociedad, su disolución y liquidación.

• La quiebra del cliente o del banco.

En caso de extinción por incumplimiento por parte del cliente, el banco puede reclamar judicialmente las cantidades que quedan por pagar (más intereses, más gastos, etc.)

3.3.- EL DESCUENTO BANCARIO

3.3.1.- CONCEPTO

En virtud de este contrato, el banco, que se llama descontante, anticipa a un cliente, llamado descontatario, el importe de un crédito no vencido que este ostenta frente a un tercero. El banco deduce un interés correspondiente al tiempo que falta para el vencimiento del crédito y recibe (el banco), a cambio, la titularidad del crédito cedido.

Desde el punto de vista económico, el descuento supone para el cliente la realización anticipada de un crédito, mientras que para el banco, representa un instrumento financiero que le permite movilizar los fondos depositados por sus clientes a corto plazo.

El banco obtiene una rentabilidad mediante la diferencia entre el interés que paga a sus depositantes y el más alto que cobra a sus clientes descontatarios de efectos. Se trata de una operación beneficiosa para ambas partes, el cliente recibe dinero al contado, por operaciones aplazadas, y obtiene liquidez inmediata; el banco recibe el interés que deduce y puede sin esperar el vencimiento, obtener fondos líquidos, mediante redescuento en otros bancos.

Es un contrato atípico, es decir, no regulado, y ha sido construido a partir de los usos bancarios. Se define como un contrato por el cual el banco previa deducción de un interés anticipa a un cliente el importe de un crédito contra un tercero, aun no vencido, mediante la cesión “salvo buen fin” del crédito mismo.

¿Cuáles son los elementos que se deducen de esta definición?

1º) Existencia de un crédito aun no vencido contra un tercero.

2º) Anticipo hecho por el banco al cliente del importe de ese crédito, previa deducción o descuento de los intereses por el tiempo que falta hasta el vencimiento.

3º) Cesión “salvo buen fin” del crédito contra el tercero hecha por su titular a favor del banco

3.3.2.- NATURALEZ JURIDICA

No se puede asimilar a la venta o a la cesión de crédito, ya que la intención del cliente no es la de transmitir el crédito al banco, sino la de obtener la inmovilización inmediata del mismo.

Y la intención del banco es más bien la de conceder crédito recibiendo a cambio un crédito no vencido.

Respecto a la comparación con el préstamo, hay una diferencia fundamental, y es que el banco, no puede exigir la restitución de la suma, si antes no ha intentado cobrar el crédito transferido. Se dice que se trata de una cesión con fines de garantía que mantiene en suspenso la obligación del cliente quedando este totalmente liberado cuando el crédito ha sido realizado.

El banco tiene una obligación de diligencia, es decir, la de realizar todos los actos necesarios para hacer efectivo el crédito al vencimiento.

¿Cuáles son las distintas clases de descuento?

3.3.3.- CLASES

Cualquier crédito puede ser objeto de descuento, pero lo normal es que se halle incorporado a un titulo representativo del mismo; puede ser una letra, obligaciones, certificaciones de obra… y entre los descuentos hay que distinguir:

• Descuento comercial ( los casos en que la letra representa una operación comercial real). En estos casos, se suele pedir al cliente que aporte los documentos relativos al contrato subyacente; facturas, albaranes, etc. Y que se ponga la cláusula de “cesión de la provisión”, y de esta forma, en caso de pérdida de acciones cambiarias, puede ejercitar el tenedor las acciones causales, que son las que están basadas en el negocio subyacente de la letra.

• Descuento financiero; la letra no responde a una operación comercial, sino que es un medio para obtener de forma rápida liquidez. En este tipo de letras, la causa esta en el pacto de favor que media entre el firmante de la letra y el que resultara favorecido. Como garantía el banco suele pedir al cliente que aporte una o varias firmas que avalen la operación y que respondan del buen fin de la misma, y así el banco pueda a su vez endosar el titulo o redescontarlo.

Este descuento puede ser individualizado, es decir, por una sola letra, o el cliente puede tener con el banco una línea de descuento pactada, en la que los créditos se renuevan sistemáticamente conforme van venciendo y cobrándose los anteriormente descontados. En este caso, este contrato de crédito de descuento, se formaliza en una póliza intervenida por notario, el banco se obliga a descontar en las condiciones pactadas los efectos que le entregue el cliente hasta una cifra máxima, y tiene por objeto anticipar el importe de los objetos que sean presentados por el cliente en el futuro.

3.3.4.- EXTINCIÓN

Se extingue cuando el tercer deudor satisface al banco el importe del crédito cedido. El art. 50 de la Ley cambiaria, concede al tenedor la posibilidad de proceder contra el librador antes del vencimiento, si :

• La aceptación ha sido denegada total o parcialmente, o

• cuando el librado se encuentre en situación de quiebra, suspensión de pagos, concurso acreedores o

• que hubiese resultado infructuoso el embargo de sus bienes

3.3.5.- EL REDESCUENTO

Es la operación mediante la cual el banco vuelve a descontar el mismo efecto en otra entidad de crédito, se trata de una operación que se efectúa entre bancos para regular su liquidez. En este caso, la entidad de crédito descontante anticipa el dinero cobrando también un interés cobrando el anticipo.

Se considera este negocio jurídico como un contrato de crédito, cuya causa es la búsqueda de liquidez ya que permite a un banco permutar un activo financiero por un activo monetario.

TEMA 4 LAS OPERACIONES PASIVAS Y NEUTRAS

4.1.- EL DEPÓSITO BANCARIO DE DINERO

4.1.1.- CONCEPTO Y CLASES

Las operaciones pasivas son aquellas mediante las cuales el banco capta fondos del publico con la finalidad de financiar las operaciones activas.

Se trata de la más importante operación bancaria porque de ella los bancos obtienen sus principales medios financieros. Los bancos reciben de sus clientes sumas de dinero, las hacen suyas y las utilizan para financiar sus operaciones activas con la obligación de restituir el principal y pagar intereses.

Se trata de un depósito irregular o deposito de uso, pues la identidad hace suyas y está autorizada a utilizar los fondos depositados con la condición de devolver, no las mismas cosas depositadas, sino otro tanto del mismo género. Es decir, se obliga a realizar una prestación pecuniaria equivalente en el momento de la devolución.

En este contrato, el banco, sólo asume obligaciones que son;

• La de devolver la suma que puede exigir el cliente en las condiciones pactadas.

• La de retribuir o pagar intereses.

Este contrato tiene ventajas para las 2 partes:

• El banco consigue fondos que le permiten desplegar su actividad.

• El cliente tiene la custodia del dinero, tiene servicio de caja y tiene una rentabilidad que aumenta según el grado de inmovilización del dinero.

CLASES: a la vista o a plazo

Según la disponibilidad de los fondos, el depósito puede ser a la vista. En este caso, el depositante puede exigir en cualquier momento la restitución total o parcial de la suma confiada al banco, pero en caso de duda será él quien tendrá que probar la cantidad a entregarlo. Puede ser un preaviso. La devolución se podrá obtener siempre y cuando se anuncie con antelación al banco y puede ser a plazo. Entonces la restitución sólo se hace cuando transcurra el plazo.

El depósito a la vista puede ser:

• Simple

• Cuenta corriente: obliga al banco al servicio de caja, es decir, que el cliente puede realizar cobros y pagos a través del banco y puedo disponer de los fondos de diversas maneras, entre ellas a través de cheques.

• Libretas de ahorro: Cuando el depósito es en libretas, evita el servicio de caja porque existe una doble anotación contable de cada ingreso o reembolso en la contabilidad del banco y en la propia libreta.

• Cuentas ahorro

4.1.2.- DEPÓSITO DE DINERO A LA VISTA

Es en un depósito irregular por tratarse de dinero. El depositario que es el banco adquiere la propiedad de la cosa depositada. El depósito bancario constituye una operación pasiva porque el derecho del depositante se convierte en un derecho de crédito, y el banco se compromete y se obliga a tener a disposición del cliente una suma igual a la recibida.

Las condiciones del contrato se fijan unilateralmente por el banco y respecto a ellas se manifiesta la adhesión del cliente. Se trata de un contrato de duración indefinida y tácitamente renovable (si nadie dice nada, se renueva automáticamente). Normalmente, como va unido al contrato de la cuenta corriente, el banco se obliga a prestar al cliente un continuo servicio de caja atendiendo con cargo a las sumas depositadas las órdenes que reciba y abonándole en la cuenta las remesas de numerario, de cheques que incrementan el depósito.

Se asimila a la cuenta corriente bancaria siendo el depósito un antecedente o presupuesto que proporciona la disponibilidad de fondos que exige su funcionamiento.

La restitución se suele realizar, normalmente, a la vista pero en ocasiones el banco determina la cantidad a partir de la cual exige un preaviso para efectuar el reintegro.

La disponibilidad de los fondos se realiza mediante cheques y este contrato suele ir también unido al contrato de cheque.

Normalmente el depositante recibe un interés módico o nulo.

4.1.3.- DEPÓSITO DE DINERO A PLAZO

En este contrato el depositante por pacto expreso se obliga a respetar un plazo para poder exigir la restitución del depósito.

Suele documentarse por medio de una libreta o lámina de imposición a plazo que se considera como un titulo de legitimación nominativo con carácter personal e intransferible, sólo voy a poder recuperar el dinero mediante la presentación de la libreta.

Se puede también instrumentar mediante certificados de deposito que se consideran títulos valores que se emiten normalmente por plazos de 6 meses y por un importe de 6000 €. Estos son necesariamente a la orden, son transmisibles por endoso y pueden acceder al mercado de capitales mediante su negociación bancaria y bursátil. Sin embargo, el control fiscal de estos depósitos los convierte en poco atractivos.

La restitución del depósito se suele hacer al vencimiento del contrato, pero en caso de que no se avise al banco, se suelen prorrogar por otro plazo igual. En estos casos, hay obligación del banco de pagar unos intereses que son mas elevados que en el deposito en c/c.

4.2.- DEPÓSITOS BANCARIOS REGULARES: DEPÓSITO BANCARIO CERRADO, ABIERTO, ADMINISTRADO DE VALORES, OBLIGACIONES DE LAS PARTES

También se llaman servicios de custodia bancarios. En este caso el banco no puede ni usar ni disponer de las cosas depositadas.

DEPÓSITO BANCARIO CERRADO

Es un contrato mediante el cual el cliente entrega al banco, para su estricta custodia, cosas con un valor objetivo contenidas en cajas o en sobres sellados y precintados. Normalmente se suele tratar de metales preciosos y joyas. Esta operación es de poco uso debido a las mayores ventajas que ofrecen las cajas de seguridad.

En este contrato, el banco cobra una comisión y se obliga a devolver las mismas cajas en la misma forma y condiciones que cuando quedaron en su posición. En consecuencia, el banco será responsable de la perdida o deterioro de los bienes y solamente se podrá librar si prueba que la perdida es debida a fuerza mayor o caso infortuito insuperable.

DEPÓSITOS ADMINISTRADOS DE VALORES

En esta clase de deposito que es remunerado, los bancos tienen la posibilidad de controlar de forma indirecta el voto de fuertes paquetes de acciones en las Juntas de las grandes S.A.´s. Esto en virtud de las representaciones que los accionistas suelen conferir a las personas designadas por el banco que es depositario de los títulos.

Los depósitos de los títulos se formalizan en documentos o resguardos talonarios en los que el banco declara haber recibido en depósito los títulos que se detallan con su correspondiente numeración.

El art. 308 del Cod. Com. indica que los depositarios de títulos valores, efectos o documentos que devenguen intereses quedan obligados a realizar el cobro de estos en las épocas de sus vencimientos, así como también a practicar cuantos actos sean necesarios para que los efectos depositados conserven el valor y los derechos que les corresponden con arreglo a las disposiciones legales.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

En esta clase de contrato, el depositante está obligado a pagar las comisiones por los servicios prestados.

El banco esta obligado a entregar con resguardo al cliente donde se individualizan los valores depositados.

Este resguardo es transmisible por endoso y tiene valor de legitimación suficiente para asistir a la Junta General de la sociedad emisora.

Tiene también la obligación de conservar los títulos. Tiene que abstenerse de usar los valores depositados. Tiene que restituir los mismos títulos y la obligación de administrar comprende el cobro de intereses, de obligaciones y dividendos de las acciones.

No está obligado a desembolsar los dividendos pasivos y no puede hacer uso de los derechos políticos como el de voto sin previo cumplimiento de las disposiciones vigentes, es decir, mandar el orden del día de la Junta pidiendo también instrucciones de veto.

En este contrato las entidades bancarias se suelen reservar el derecho de poner fin al depósito entregando los títulos al tenedor legítimo del resguardo.

La importancia de este contrato ha disminuido en los últimos años debido al proceso de desmaterialización de los valores que constituían su objeto, y por lo tanto, el campo de aplicación de este contrato ha disminuido.

Desmaterialización Tanto las acciones, como obligaciones se representan por medio de anotaciones en cuenta que son llevados por el servicio de compensación y liquidación de valores.

En efecto, una vez desaparecido el soporte material del titulo, el contrato ya no se puede llamar de depósito, sino que se sitúa más bien en el ámbito del mandato. Pero las obligaciones de las empresas de servicios de inversión son análogas a las del depósito con las adaptaciones derivadas de la representación contable de los valores.

Hay que tener en cuenta la existencia de una entidad encargada de la llevanza de los registros contables de los valores anotados, suele ser el servicio de compensación y liquidación de valores o la sociedad rectora de la bolsa.

El titular de los valores debe apoderar a la entidad administradora para que esta pueda solicitar, ante la entidad encargada del registro contable, las anotaciones y actuaciones oportunas, por ejemplo cobro de intereses o dividendos. Si se trata de valores admitidos a negociación, la entidad que administra se tiene que adherir obligatoriamente al sistema de compensación y liquidación de valores. En este ultimo caso, el banco actúa más como mediador en la circulación de valores que como depositario. El banco, en esta función de mediador, puede adquirir los títulos para revenderlos a su clientela, o puede también aceptar el encargo de colocar en el público títulos emitidos por una S.A. actuando como simple comisionista encargado de la venta por cuenta y en nombre de la empresa emisora. Esta entidad emisora de los títulos (por ejemplo S.A. cotizada en bolsa y que amplia su capital) tendrá que pagar al banco una comisión por la venta de los títulos emitidos.

4.3.- SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD

Se trata de un contrato por el cual el banco pone a disposición de su cliente una caja fuerte acorazada y se obliga a impedir el acceso a toda persona que no sea titular del contrato.

Para ello se utiliza un sistema de doble llave, una en manos del cliente y otra en manos del banco. Suele haber también un control riguroso mediante tarjetas de identificación, firma en un registro e incluso utilización de contraseñas que sólo conoce el titular.

Este contrato tiene elementos del arrendamiento de cosa y del deposito, aunque prevalece esto último porque la obligación fundamental del banco es la de custodia. Tiene que defender la integridad del cierre.

Es un contrato que es consensual que se suele estipular en contratos predispuestos, y es oneroso.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

El banco se obliga a poner a disposición de su cliente la caja de seguridad en las condiciones pactadas.

La obligación de custodia se ejerce sobre el conjunto de las instalaciones con la diligencia profesional que se exija a un banco. Solamente se puede forzar la caja en casos excepcionales y en presencia de un notario.

El banco asume una obligación de rtdo (¿?) y el cliente tiene que probar cuales eran los objetos que están dentro de las cajas para exigir una indemnización por daños y perjuicios en caso de robo o perdida. Normalmente suele haber un contrato de seguro anexo al de caja de seguridad que cubre una cantidad fija en caso de robo o perdida.

La obligación del cliente es la de pagar una comisión por la caja de seguridad, la cual es de libre fijación. También existe la posibilidad por parte del cliente de entregar al banco una lista de los bienes que se encuentran en la caja con su valor aceptado por el banco.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO

• Por expiración del plazo.

• Por desistimiento unilateral.

• Por destrucción o apertura violenta de la caja.

• Por negativa del banco a renovar el contrato.

• Por incumplimiento de las obligaciones del cliente,

• y en caso de muerte o

• incapacidad del titular. En este ultimo caso, el contrato podrá ser continuado por los herederos o los representantes del cliente.

4.4.- OTRAS OPERACIONES, SERVICIOS BANCARIOS

AVAL BANCARIO

Contrato oneroso no muy utilizado en el comercio interno y mas bien en el comercio internacional.

SUMINISTRO DE INFORMES COMERCIALES

Con frecuencia los bancos suelen dar a requerimiento de sus propios clientes informes sobre la solvencia o seriedad de sus clientes. Normalmente se exonera de responsabilidad en caso de error. En caso de que el banco esté dando informes sobre uno de sus clientes pero a petición de una tercera persona, el cliente puede reclamar contra el banco, ya que violan el llamado secreto bancario que se funda sobre todo en un uso ( no es ley ni norma, sino uso). Y se puede reclamar por los daños que puedan derivar por tales informes si el banco ha actuado de manera negligente y ha suministrado datos exactos. También se puede basar en la ley relativa al derecho al honor y a la protección de datos. Este secreto bancario tiene los límites de la administración pública fiscal y el juez.