La Cosa Juzgada

Puede definirse la cosa juzgada, siguiendo a Liebman, como “la inmutabilidad del mandato que nace de una sentencia”.

La concepción de la cosa juzgada como inmutabilidad de la sentencia, es una adquisición importante de la ciencia italiana para la teoría de la cosa juzgada, por la novedad que implica frente a la doctrina tradicional y por la riqueza de consecuencias que tienen varios aspectos doctrinales controvertidos de la teoría de la cosa juzgada; y ha dado origen a una polémica muy esclarecedora entre su autor y Carnelutti, cuyo balance ha precisado los puntos de acuerdo y de disidencia entre estos dos maestros de la ciencia procesal.

La doctrina de Liebman reacciona contra la doctrina tradicional que ven en la cosa juzgada un efecto de la sentencia y la vincula con la declaración del derecho reconocido en la misma.

La eficacia de la sentencia señala Liebman debe ser lógica y prácticamente distinguirse de su inmutabilidad. La sentencia vale como mandato que contiene una voluntad imperativa del Estado; pero esta eficacia de la sentencia no puede por si misma impedir a un juez posterior, investido también él de la plenitud de los poderes ejercitados por el juez que ha dictado la sentencia, examinar de nuevo el caso decidido y juzgar de un modo diferente. Sólo una razón de utilidad política y social, interviene para evitar esta posibilidad haciendo el mandato inmutable cuando el proceso haya llegado a su conclusión con la preclusión de las impugnaciones contra la sentencia pronunciada por el mismo. En esto consiste, pues según Liebman, la autoridad de la cosa juzgada: en la inmutabilidad del mandato que nace de la sentencia.

La eficacia natural de la sentencia es, para Liebman, lo mismo que su imperatividad para Carnelutti; de donde resulta la exactitud de la distinción que ambos autores establecen entre imperatividad e inmutabilidad de la sentencia; quedando reducida la discrepancia a la circunstancia de que mientras Liebman llama cosa juzgada solamente a la inmutabilidad, Carnelutti no sólo llama cosa juzgada a la imperatividad, sino que denota con esta frase a la “cosa juzgada material”, y con la frase inmutabilidad a la “cosa juzgada formal”.

Así como la inmutabilidad es una cualidad que adquiere la sentencia y se diferencia claramente de su eficacia o imperatividad, así también la inmutabilidad o cosa juzgada se diferencia de los efectos de la sentencia y no es un efecto suyo particular que puede ser añadido a sus efectos propios.

Los efectos de la sentencia dependen de la índole de la pretensión que se hace valer en la demanda, porque debe haber una estrecha correlación entre sentencia y pretensión. Así, el efecto de la sentencia será la modificación o supresión de un estado o relación jurídica, según que la pretensión haya sido una pretensión mero declarativa, o de condena, o constitutiva; efectos éstos que tendrán trascendencia para determinar los límites objetivos de la cosa juzgada, pero que no son la cosa juzgada. La cosa juzgada sólo es capaz de comunicar a esos efectos la permanencia o inmutabilidad que comunica a la sentencia que los produce. Todas las definiciones corrientes señala Liebman incurren en el error de sustituir una cualidad de los efectos de la sentencia por un efecto autónomo suyo. Se supera así, con la teoría de Liebman, la vieja polémica entre los sostenedores de la “teoría sustancial o material” de la cosa juzgada y la “teoría procesal”; porque la cosa juzgada, por sí, no es ni “procesal” ni “material”. Cualesquiera que sean los efectos de la sentencia, sobre ellos operará la cosa juzgada para hacerlos inmutables.

Es la voluntad concreta y definitiva de la Ley expresada en la sentencia. Todas las normas son hipotéticas, y por ello, la sentencia, las concretiza.

Naturaleza

Hay que distinguir dos puntos de vista:

SUSTANCIAL, es decir de carácter civil, así vemos como la legislación sustantiva la incluye dentro de las presunciones absolutas. Es una presunción “juris et de juris”. Además, es de orden público, en el sentido de que pueden ser alegada y probada en cualquier momento.

ADJETIVA, en el sentido de que es una de las cuatro excepciones de inadmisibilidad contempladas en la ley.

Fundamento

La cosa juzgada señala Savigny no es una consecuencia natural o necesaria deducible del concepto del oficio del juez. Al contrario, cuando se pone en duda la justicia de la sentencia, parece natural emprender un nuevo examen del asunto. La experiencia histórica demuestra cómo, en diversas épocas de la evolución de las instituciones judiciales, se ha considerado conveniente el establecimiento de un régimen jerárquico de instancias sucesivas en busca de la justicia de la decisión; y cómo se ha comprobado en muchos casos, que la decisión del último juez no es siempre la mas justa, ni la más conforme con el derecho.

Esto plantea el desideratum entre mantener la vigencia de una sentencia fruto del error o de la prevaricación del juez, o prolongar la incertidumbre en las relaciones jurídicas y patrimoniales, sin límite de tiempo, hasta alcanzar una sentencia justa. Es una cuestión de política del derecho dice Savigny establecer cuál de estos dos peligros o daños sea mayor y optar por la solución más conveniente. Son pues, como afirma también Chiovenda razones de oportunidad, consideraciones de utilidad social, las que hacen poner un término a la investigación judicial, y tratar la sentencia como ley irrevocable para el caso concreto.

En el primitivo derecho romano, la eficacia de la decisión se fundaba en el “compromiso” que asumían las partes en la litiscontestatio, no en la autoridad del Estado, como se ve del pasaje de Ulpiano: stari autem debet sententiae arbitri quam de re dixerit, sive aequa, sive iniqua sit; et sibi imputet, qui compromisit (se debe estar a la sentencia que el arbitro diese sobre la cosa, sea justa o injusta; y culpase a si mismo el que se comprometió). Posteriormente, la evolución del concepto del Estado, la extensión del Imperium y el nuevo concepto de la jurisdicción, que llevaron al Estado a asumir la función pública de administrar justicia mediante los jueces, hicieron inútil el contrato de litiscontestatio de las primeras épocas, y bajo Justiniano, la fuerza de la sentencia se fundó en la cosa juzgada, entendida como presunción de la verdad, según el pasaje de Ulpiano: ingenuum accipere debemus etiam eum, de quo sententia lata est, quamvis fuerit libertinus: quia res iudicata pro veritate accipitur (debemos también tener por ingenuo aquel que por sentencia se declaró serlo, aunque fuese libertino, porque la cosa juzgada se tiene por verdad).

Este fundamento dado a la cosa juzgada en el derecho justinianeo, fue recogido en el Código Civil napoleónico bajo el influjo y la autoridad de Pothier, que hizo de la teoría de la “presunción de verdad”, no ya el fundamento político-social de la cosa juzgada, sino su fundamento jurídico y dogmático, incluyéndola entre las presunciones legales; y así a pasado a los códigos modernos que siguieron el modelo francés, entre ellos el nuestro, que incluye entre las presunciones legales, a “la autoridad que da la ley a la cosa juzgada”; lo que bien entendido significa, como señala Chiovenda, que es ilícito buscar si un hecho es verdadero o no, al objeto de invalidar un acto de tutela jurídica.

El nuevo Código de Procedimiento Civil optó por introducir en el título que trata de los efectos del proceso, una formulación normativa de la cosa juzgada en su doble función: formal y material, las cuales serán examinadas mas adelante.

Cosa juzgada formal y material

Para llegar a la sentencia final es necesario que el juez recorra todo el camino o iter procesal que conduce a ella, y que es variadísimo y complejo en sus elementos, porque en él se van desarrollando las situaciones que configuran el proceso dialéctico de acciones y reacciones que permite a las partes presentar las cuestiones de hecho y de derecho que apoyan su situación y al juez tomar conocimiento de las mismas, resolver los puntos y cuestiones que surgen en el camino y llegar así al pronunciamiento final que acoge o rechaza la pretensión.

El juez se ve así ordinariamente en la necesidad de resolver ciertas cuestiones surgidas en el curso del proceso, que aparecen como antecedentes lógicos de su decisión final, a tal punto que de ellas depende en todo o en parte la resolución de la causa. Estas resoluciones interlocutorias, deben quedar firmes, no ya para asegurar la permanencia del resultado final del proceso, sino por exigencias de orden y seguridad en el desarrollo del mismo, que permiten desembarazarlo de estas cuestiones incidentales y llegar así rápidamente al resultado final, que es la sentencia definitiva.

En la mayoría de los casos, este efecto se logra mediante la simple preclusión de la cuestión misma, que impide proponerla de nuevo en el curso del proceso, por haberse agotado la facultad con su ejercicio; pero en otros, como ocurre en nuestra sistema, que admite en ciertos casos la apelación de las sentencias interlocutorias, la firmeza de éstas, lo mismo que la de las definitivas que permite obtener la permanencia del resultado, se logra mediante la preclusión de las impugnaciones del fallo, que impide la renovación de la cuestión en el mismo proceso.

De este modo, se produce la cosa juzgada ad intra, esto es, en el interior del mismo proceso, impidiendo la renovación de las cuestiones, consideradas cerradas en el mismo; pero sin impedir su proposición en un proceso futuro, si la naturaleza de la cuestión lo permite en cambio, la sentencia de mérito, salvo excepciones muy determinadas por la ley, produce cosa juzgada ad extra, esto es, fuera del proceso en que se dicta y asegura la inmutabilidad del fallo frente a todo eventual proceso futuro que pueda iniciarse sobre el mismo objeto.

En ambos casos se produce la cosa juzgada por la inmutabilidad del fallo, pero en el primero se habla de cosa juzgada formal y en el segundo de cosa juzgada material.

No se trata de dos cosas juzgadas, señala Liebman, porque el concepto de cosa juzgada es único, si bien es doble su función: por un lado, ella hace inmutable el acto de la sentencia, puesta al seguro por la preclusión de los gravámenes; y por otro lado, hace inmutables los efectos producidos por la sentencia, porque los consolida y garantiza contra el peligro de una decisión contradictoria.

Puede decirse pues, que la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos; y la cosa juzgada material, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto.

Es lo que ha tratado de recoger la disposición del Articulo 272 del nuevo código, al definir la cosa juzgada formal así: “Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”. Y en el Articulo 273 la cosa juzgada material; de este modo: “La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro”.

La cosa juzgada formal (preclusión de las impugnaciones) es el presupuesto necesario de la cosa juzgada material (obligatoriedad en futuros procesos). Sin embargo, la cosa juzgada formal no siempre tiene como consecuencia la material.

Por su fin, la cosa juzgada formal hace que la sentencia sea inatacable en el ámbito del proceso pendiente, de modo que éste tenga término; en cambio, la cosa juzgada material impone que se tenga cuenta de su contenido en todo proceso futuro entre las mismas partes y sobre el mismo objeto.

En esencia, el efecto de la cosa juzgada formal se identifica con el efecto de la preclusión, porque ambos se limitan al proceso en que tiene lugar, mientras que la cosa juzgada material tiene fuerza vinculante en todo proceso futuro. Por ello, señala Chiovenda, la cosa juzgada tiene en sí la preclusión suma, esto es, la preclusión de toda cuestión ulterior, que se produce con la conversión en definitiva de la sentencia.

Si bien, como se ha visto antes, la cosa juzgada formal (preclusión de las impugnaciones) es el presupuesto necesario de la cosa juzgada material (obligatoriedad en futuros procesos), en muchos casos no se produce la cosa juzgada material como consecuencia de la primera.

No se produce, en materia de alimentos, en la cual, si después de hecha la asignación, sobreviene alteración en la condición del que los suministra o del que los recibe, el tribunal podrá acordar la cesación, la reducción o el aumento de los alimentos, según las circunstancias; en materia de interdicción y de inhabilitación, porque éstas pueden ser revocadas cuando haya cesado la causa que dio lugar a ellas; de declaración de ausencia, porque sus efectos pueden cesar si durante la posesión provisional vuelve el ausente; de quiebra, porque por la rehabilitación cesan todas las interdicciones legales a que por la quiebra estaba sometido el fallido; en caso del beneficio de justicia gratuita, porque los efectos de ésta cesan cuando se prueba que quien está asistido a reserva, ha llegado a mejor fortuna.

En estos casos, se está en presencia de las llamadas sentencias provisionales, en las cuales se pone fin al juicio pendiente, pero no obstan a un nuevo debate entre las mismas partes cuando cambian las circunstancias (cosa juzgada formal). Sin embargo, como bien señala Gelsi Bidart, debe admitirse en ellas la cosa juzgada material, cuando como en el caso, de alimentos, se pretenda una fijación o reducción de los mismos, aunque la base de hecho sea la misma, sin aducir la existencia de una nueva condición económica.

Límites objetivos de la cosa juzgada

La cosa juzgada no es un ser u objeto sustantivo, sino una cualidad del acto sentencia. La sustantivación de los términos, señala Gelsi Bidart, hace olvidar a veces esta realidad.

Por ello, en verdad, cuando hablaos de límites de la cosa juzgada, estamos refiriéndonos realmente a los límites que tiene, objetiva y subjetivamente, la eficacia de la sentencia cuando ésta ha alcanzado “la autoridad de cosa juzgada”.

Nuestro Código Civil expresa bien esta idea cuando refiere la “autoridad de la cosa juzgada” a la sentencia y dice: “La autoridad de la cosa juzgada no produce sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia”. Y agrega: “Es necesario que la cosa demanda sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior”.

De allí que los elementos que sirven para establecer los límites de la cosa juzgada, sean de dos especies: elementos objetivos (cosa y causa petendi) y elementos subjetivos (personas y carácter con que actúan) y que sea necesario para apreciar la procedencia o improcedencia de la cosa juzgada, la confrontación de la primera sentencia con la segunda para determinar la relación que existe entre ellas y la existencia de las tres identidades que menciona el Artículo 1.359 del Código Civil.

Aparentemente son cuatro las identidades que requiere la citada norma para que proceda la cosa juzgada; pero se observa fácilmente que dos de ellas constituyen manifestaciones del límite personal o subjetivo especificado para exigir la igualdad física (persona de los litigantes) y la igualdad jurídica de éstos (carácter con que actúan). Se da pues, en realidad, en la norma, la aplicación de la doctrina de las tres identidades: eadem personae, eadem res, eadem causa, que en conjunto trazan los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada.

En el presente apartado trataremos de los límites objetivos de la cosa juzgada y de los subjetivos en el siguiente:

Como la cosa juzgada material es la inmutabilidad de los efectos de la sentencia en todo proceso futuro sobre el mismo objeto, se sigue de aquí que sus límites objetivos están determinados por el contenido objetivo de la sentencia. Pero como el objeto del proceso es la pretensión procesal, que tiene como se ha visto elementos subjetivos y objetivos; y debe haber una estrecha correspondencia entre la sentencia y la pretensión para que la sentencia pueda cumplir su función como acto de tutela jurídica, se sigue también de esto, que el límite objetivo de la cosa juzgada está determinado por los elementos objetivos de la pretensión (objeto y causa petendi), tal como han quedado determinados o fijados en la sentencia. Por ello, el Artículo 1.359, inc.3º del Código Civil, exige que la cosa demandada sea la misma y que la nueva demanda esté fundada en la misma causa; que no son otra cosa, sino el aspecto objetivo de la pretensión.

En esencia, es la misma idea que sostiene Betti, cuando afirma que “los límites de la cosa juzgada, proponen esencialmente un problema de identificación de la razón hecha valer (<<ragione fatta valere>>) en juicio y decidida; y la de Carnelutti, que considera a la littis como el límite objetivo de la cosa juzgada. Sólo que para nosotros no es sino un problema de identificación de pretensiones, que permite comparar la pretensión hecha valer y decidida en el primer juicio, con aquella objeto del nuevo proceso en el cual se hace valer la cosa juzgada.

Sentado esto, puede establecerse como principio general: que el mismo objeto afirmado en la pretensión decidida por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no debe formar objeto de una nueva pretensión a decidirse en otro proceso entre las mismas partes por la misma causa petendi.

El objeto de la pretensión es el interés jurídico que se hace valer en la misma. Hemos dicho que este interés jurídico esta constituido por un bien de la vida, que puede ser una cosa material, mueble o inmueble, o un derecho u objeto incorporal. El objeto de la demanda ha dicho la casación no es el procedimiento, ni la acción que se adopten para lograrlo, sino el derecho mismo que se reclama, el derecho de propiedad sobre una cosa. Del mismo modo se ha decidido que la separación personal por mutuo consentimiento de los cónyuges, según el Artículo 189 del Código Civil, no produce cosa juzgada en el divorcio que intenta uno de ellos por las causales establecidas en el Artículo 185, por ser diferente el objeto.

La cosa juzgada no procede, pues, sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia, identificado por el bien de la vida sobre el que recae la pretensión.

Es difícil particularizar en este campo y mencionar hipótesis las cuales en la práctica pueden tener aplicación estos principios, dada la riqueza y variedad de situaciones que la experiencia puede presentar.

Sin embargo, la doctrina señala algunas hipótesis que sirven para la mejor compresión de esta materia.

Así, se distingue entre identidad absoluta de la cosa, objeto de la pretensión, e identidad jurídica de la misma; es decir, que la cosa, aunque haya sufrido cambios o alteraciones materiales en más o en menos, no tenga por ello un nuevo carácter y siga siendo jurídicamente la misma cosa.

Esta situación se tiene cuando siendo el objeto de la pretensión, una finca de cacao y un rebaño de mil cabezas, en la nueva demanda se reclama la misma finca, que ahora es de café y caña y el mismo rebaño, que hoy no se compone de los mismos animales. La cosa es de la misma jurídicamente.

También se contempla el caso en el cual el objeto de la primera pretensión es la cosa en su totalidad y, el de la segunda, una parte de aquélla; o viceversa, cuando el objeto de la primera es la parte y el de la segunda el todo; en los cuales se ha pretendido resolver la situación según el pasaje de Ulpiano de que la parte está en todo, pero el todo no está en la parte (pars in toto est y totum non est in parte).

Una variante del mencionado pasaje de Ulpiano se refiere al caso en que se pidiese la esclava que se decía estaba embarazada, y concibiese y pariese después de contestado el pleito, y después se pidiese lo que nació de ella ¿Acaso parecerá que pido lo mismo, u otra cosa distinta? La duda es grande, dice Ulpiano, pero se puede determinar de esta manera: se pide la misma cosa, siempre que se pide ante el segundo juez, lo mismo que se pidió ante el primero. Esto supuesto, en estos casos tiene lugar la excepción.

Borjas afirma que estas máximas romanas conducen a resultados erróneos, como cuando se sostiene que, rechazada una primera demanda en que se reclama la propiedad de todo un fundo, el fallo respectivo puede oponerse como cosa juzgada a la nueva demanda en que se pretende tener la propiedad de un “derecho indiviso”, del “usufructo” o de “una parte determinada” de dicho inmueble; y siguiendo a Marcade, sugiere: “Tomar la proposición establecida por el fallo anterior y compararla con la que contiene la pretensión que aspira a someter a juicio el litigante. Si esta segunda proposición, al ser confrontada con la primera, no la contradice y puede coexistir con ella, es porque el punto no estaba decidido; si, al contrario, las dos proposiciones se contradicen y aparecen incompatibles, es porque la segunda proposición era ya cosa juzgada.

Así, por ejemplo: se ha decidido que no soy propietario exclusivo de todo el inmueble, y quiero hacer decidir que soy propietario de la quinta parte, dividida o indivisa, del mismo inmueble. Estas dos proposiciones se acuerdan perfectamente entre sí: se puede admitir la segunda, a la que pretendo llegar, sin contradecir en nada la primera; no hay pues cosa juzgada, y mi demanda es admisible”.

Para Chiovenda rige este principio general: “Si el bien garantizado en un caso puede concebirse también sin el bien garantizado en el otro, hay diversidad de objeto. Cuando el bien menor puede ser concebido no sólo como parte del mayor, sino también en sí mismo (bene a sé) la negación del bien mayor no es necesariamente negación del bien menor.

El otro elemento que determina el aspecto objetivo de la cosa juzgada es la causa causa petendi o título de la pretensión.

El título o causa petendi es la razón o fundamento de la pretensión deducida en juicio, pero no los simples motivos que determinan al sujeto a plantear la pretensión, sino la causa jurídica de la misma.

En general, consistirá siempre de un hecho o acto jurídico del cual se derivan las consecuencias a favor del sujeto activo de la pretensión a cargo del sujeto pasivo de la misma como el hecho ilícito, el contrato, la gestión de negocios, etc.

La determinación de la causa petendi, puede ofrecer dificultades en la práctica, según la naturaleza de la pretensión.

Así, en las pretensiones de condena a una prestación se distingue si se trata de un derecho absoluto (derecho real) o de un derecho de obligación. En el primero, en la reivindicación de la propiedad de un inmueble, el título o causa es el hecho o acto jurídico de donde nace la propiedad (herencia, compra-venta, donación, etc). El cambio del título en una nueva pretensión, obsta a la cosa juzgada.

Lo mismo puede decirse de la pretensión que nace de un derecho de obligación. Si se demanda el pago del precio de la cosa vendida, el título o causa de pedir, es el acto jurídico (contrato) que dio origen a la obligación. En las pretensiones constitutivas, el objeto es el bien o efecto jurídico que se persigue (resolución del contrato, nulidad del matrimonio, etc), pero la causa o título es el hecho que da lugar al cambio (incumplimiento, falta de consentimiento libre, etc).

La causa o título es, pues, en estos casos, el hecho constitutivo del derecho al cambio jurídico, de tal modo que la alegación de un hecho constitutivo diverso, obsta a la cosa juzgada. No es admisible, pues, en esta materia la teoría llamada de la causa genérica, como serían, la inobservancia de formalidades, para justificar la nulidad del testamento; o los vicios del consentimiento, para justificar la nulidad del contrato, sin atender a la causa especifica que no es otra cosa sino el hecho constitutivo que justifica el cambio jurídico; pues de otra forma se extendería arbitrariamente la cosa juzgada de un fallo a cuestiones que en el juicio respectivo no fueron propuestas.

La casación ha decidido que existe identidad de causa cuando fundado en los mismos hechos, se pide en un caso nulidad del contrato y en otro la inexistencia del mismo; porque no cambia la naturaleza jurídica de la causa, que en una ocasión se proponga la acción calificándola de nulidad y en otra de inexistencia, siendo los hechos constitutivos los mismos.

Se sostiene por algunos autores que de la combinación del petitum con la causa petendi, resulta el aspecto objetivo de la pretensión. La exacta y concreta individualización del petitum, señala Calamandrei, no puede ser obtenida sino poniéndolo en relación con la causa petendi: la acción por la cual reivindico la propiedad de una cosa y la acción con la que hago valer mi derecho de habitar en ella como inquilino, tienen aparentemente el mismo objeto, (la casa), pero la diversidad del título en que se funda las dos acciones hace que el objeto sea diverso, en cuanto la cosa, si bien es materialmente la misma, es económica y jurídicamente diversa, porque es considerada en los dos casos como un bien idóneo para satisfacer dos diversos intereses protegidos por diversas normas jurídicas.

Esta doctrina es válida en cuanto la causa petendi califica al objeto y es determinante así, de la naturaleza de la pretensión. De otra forma no podrían tenerse pretensiones distintas respecto de un mismo objeto, como serían, respecto de una porción de terreno una pretensión meramente posesoria y otra petitoria; lo que depende evidentemente del título que se invoca: la posesión, la propiedad, etc.

Pero cuando se trata de la cosa juzgada y de sus límites, que están enunciados en el Artículo 1.395, inc.3º del Código Civil, en forma analítica, distinguiendo las personas, las cosas y la causa, el objeto no puede caracterizarse por la diversidad de entidad económica o jurídica que se derive de la calificación que recibe la pretensión por el título en que se funda, porque de este modo la causa quedaría absorbida en el objeto.

De todos modos, la cuestión pierde trascendencia práctica, porque independientemente de la calificación que puede recibir el objeto cuando se lo considera en relación con la causa petendi, la triple identidad que requiere la norma para que se produzca la cosa juzgada, quedará siempre excluida por la diversidad de títulos.

Se puede sentar aquí también el siguiente principio general: la misma causa petendi afirmada en la pretensión decidida por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no debe formar parte de una nueva pretensión a decidirse en otro proceso entre los mismos sujetos, sobre el mismo objeto.

representación, sino en virtud del acto de sucesión que hace que el patrimonio pase al heredero como se hallaba en vida del causante.

2. Los acreedores. Están sujetos a la sentencia contra su deudar obtenida por otro acreedor. Ningún perjuicio jurídico les puede traer, porque los diferentes créditos hacia un solo deudor son perfectamente compatibles entre sí.

En ambos casos sólo un "perjuicio de hecho", puede sufrir el heredero y el acreedor: el primero, porque recibe disminuido el caudal hereditario al momento de la sucesión. El segundo, porque verá disminuida la prenda común de los acreedores que son los bienes del deudor.

B) Terceros interesados que pueden desconocer la cosa juzgada, por tener una posición jurídica independiente de las partes e incompatibles con la relación decidida. Son propiamente los terceros respecto de los cuales no se manifiesta el fenómeno de la extensión de la cosa juzgada y que consecuencialmente no reciben ningún perjuicio de hecho ni jurídico de la sentencia entre las partes.

C) Terceros jurídicamente interesados sujetos a la cosa juzgada formada entre las partes. Aquí la condición necesaria para que la cosa juzgada entre las partes se comunique a los terceros, es que la posición jurídica de estos terceros sea subordinada a la de alguna de las partes que figuraron en la causa respecto de la relación decidida como ocurre en la "acción oblicua", mediante la cual los acreedores pueden ejercer, para el cobro de lo que se les deba, los derechos y las acciones del deudor (Artículo 1.278 C.C.) o hacerse autorizar judicialmente para aceptar la herencia renunciada por el deudor en perjuicio de los acreedores (Artículo 1.017 C.C.). También cuando, durante el juicio, uno de los litigantes hiciere cesión de los derechos que ventila, a quien no es parte en la causa, después del acto de la contestación de la demanda y mientras no sea dictada sentencia definitivamente firme; caso en el cual el derecho del cesionario es ejercido en la causa por el cedente, sustituto procesal (Artículo 1.557 C.C.).

En estos casos, la cosa juzgada obtenida por el sustituto procesal, obliga al sujeto del derecho que permaneció extraño al juicio.

El fenómeno no se produce cuando hay sucesión en la parte, como sucede cuando la transmisión del derecho ocurre mortis , causa, pues en este caso, el heredero entra a ser parte en la causa en sustitución del causante (Artículo 144 C.P.C.); o cuando la parte acepta la cesión de los derechos litigiosos que hace la contraria a quien no es parte en la causa, después de la contestación de la demanda, porque en este caso, el cesionario se hace parte en la causa en sustitución del cedente ( Artículo 145 C.P.C. ) .

2. El estado civil y la capacidad de las personas. Aquí se está en presencia de una relación sustancial o estado jurídico único ,respecto de todos, de tal forma que las modificaciones de dichas relaciones o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos los integrantes.

Nuestro derecho distingue, cuando se trata de sentencias constitutivas de un nuevo estado y las de supresión de estado o capacidad, como disolución o nulidad del matrimonio, separación de cuerpos, interdicción, inhabilitación, extinción de la patria potestad, los decretos de legitimación, de adopción, etc.

En estos casos, la sentencia produce inmediatamente efectos absolutos para las partes y para los terceros o extraños al procedimiento (Artículo 507, inc. 19 C.C.). ,"

Cuando se trate de sentencias "declarativas", en que se reconozca o se niegue la filiación legítima o natural, o sobre reclamación o negación de estado y cualquier otra que no sea de "las mencionadas en el número anterior, éstas también producen inmediata- mente sus efectos absolutos como aquéllas; pero se concede dentro del año siguiente a la publicación de la sentencia, una "acción revocatoria" del fallo, a los interesados que no intervinieron en el juicio, contra todos los que fueron parte de él, para hacer declarar la falsedad del estado o de la filiación reconocida en el fallo impugnado.

Sin embargo, este recurso no lo tienen los herederos ni los causahabientes de las partes en el primer juicio, ni los que no intervinieron en él, a pesar de haber tenido conocimiento oportuno de la instauración del procedimiento (Artículo 507, inc. 2 C.C.).

En la práctica del foro, es rarísimo que acciones de estado y capacidad de las personas, puedan llegar a ser decididas sin la intervención de todos los interesados; porque, como se ha visto, el sujeto que en estos casos obra contra uno solo de los legitimados para contradecir, da lugar a la llamada forzosa de los demás a quienes es común la causa (Artículo 370, 4 y 382 C.P.C.). Sin embargo, la referida norma es categórica, cuando en los casos de sentencias constitutivas, extiende la cosa juzgada a los terceros o extraños al procedimiento.

En cambio, para las sentencias declarativas, además de la acción revocatoria que concede a los interesados que no intervinieron en el juicio, dispone que: siempre que se promueva una acción sobre la cual baya de recaer un fallo comprendido en la enumeración del párrafo 2° , el tribunal hará publicar un "edicto" en que sintéticamente se haga saber que determinada persona ha propuesto una acción relativa a filiación o estado civil, insertándose la petición precisa y llamando a hacerse parte en el juicio a todo el que tenga interés directo y manifiesto en el asunto. fundado en una causa personal al deudor favorecido (Artículo 1.236 C.C.).

Como se ve aquí, en el primer caso, la cosa juzgada no puede perjudicar ni dañar a quienes no fueron parte en la causa. Pero en el segundo, favorece a los codeudores que no hayan sido parte en el juicio, menos en el caso de excepción.

Sin embargo, es evidente que se acoge la solución de extender la cosa juzgada secundum eventum litis, rechazada por la doctrina moderna .

Asimismo, cuando se trata de solidaridad respecto de los acreedores la sentencia condenatoria obtenida por uno de los acreedores contra el deudor común, aprovecha a los otros. y la dictada en favor del deudor aprovecha a éste contra todos loS acreedores, a menos que se la haya fundado en una causa personal al acreedor demandante {Artículo 1.242 C.C.).

4. La fianza. La fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida (Artículo 1.805 C.C.), y la obligación del fiador se extingue por la extinción de la obligación principal y por las mismas causas que las demás obligaciones (Artículo . 1.830 C.C.).

Entre el acreedor y el fiador hay una relación o nexo que sólo puede subsistir en cuanto subsista la relación entre 'el acreedor y el deudor.

En este caso, pues, la sentencia que declara la inexistencia de la relación entre el acreedor y el deudor relación principal producirá los efectos de cosa juzgada respecto del fiador, porque su obligación se ha extinguido. Pero al contrario, la sentencia que declara la existencia de la relación entre el acreedor y el deudor, no permitirá que el acreedor pueda pretender sin más, existente su relación con el fiador. Esta sentencia significa sólo que el deudor está obligado a la prestación con respecto al acreedor; pero respecto del fiador, ya sea justa o injusta la sentencia anterior, la relación debe examinarse ex novo frente a él.

La enumeración anterior no agota, naturalmente todos los casos de extinción de la cosa juzgada a terceros que puedan considerarse excepciones al principio general en nuestro derecho y tiene solamente un valor ejemplificativo de la existencia del fenómeno en nuestro sistema.

LA CONDENA EN COSTAS

La condena en costas es la condena accesoria que impone el juez a la parte totalmente vencida en un proceso o en una incidencia, de resarcir al vencedor los gastos que le ha causado el proceso.

Está contemplada en el Artículo 274 C.P.C., que establece: A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas”.

En la definición se destaca:

La condena en costas es una condena accesoria. Siendo el objeto del proceso la pretensión que se hace valer en la demanda, el dispositivo de la sentencia ha de corresponderse con aquella, cualquiera que sea su naturaleza, y acogerla o rechazarla, según resulte fundada o infundada la pretensión. Pero si bien ésta es la función propia de la sentencia, la ley procesal ordena al Juez condenar al pago de las costas a la parte totalmente vencida, creando así la accesoriedad de la condena en costas, por la relación de medio a fin en que las costas se encuentran con la pretensión reconocida en la sentencia.

Es de naturaleza propiamente procesal la norma del Artículo 274 C.P.C., cuyo destinatario directo es el juez, a quien la misma impone determinada conducta (la condena en costas); y la sentencia del juez referente a las costas es esencialmente constitutiva, por que ella nace la obligación concreta del vencido de pagar las costas; de donde no puede concebirse una condena implícita, no pronunciada expresamente en la sentencia, y la falta de un pronunciamiento en torno a las costas, constituye una laguna de la sentencia, esto es, un vicio en fu formación.

Sin embargo, entre nosotros, la doctrina y la jurisprudencia han venido considerando que el silencio guardado en la sentencia respecto de las costas, ha de entenderse como condenación implícita.

Se contraría así la doctrina de la antigua Corte Federal y de Casación, según la cual, la disposición del Artículo 172 del Código de Procedimiento Civil de 1916 define de modo claro cuando debe condenarse y exonerarse de las costas; y como en su texto no se habla del caso de silencio, sería contrario a toda interpretación legal concluir a este respecto con una condenación no definida.

Si a estas razones se agrega que no puede haber en nuestro sistema condena implícita, porque toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa (Artículo 243 C.P.C.); y que siendo la sentencia que impone las costas una sentencia constitutiva y no declarativa, la omisión del pronunciamiento puede subsanarse mediante la solicitud de ampliación del fallo en el punto de costas (Artículo 252 C.P.C); procedimiento éste que cuenta con antecedentes legislativos en el Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil italiano de 1865, que disponía un especial procedimiento incidental, análogo al de corrección, destinado a integrar la sentencia.

b) La condena en costas se impone a la parte totalmente vencida. Como se ha expresado, el vencimiento es una noción meramente procesal, vinculada estrechada a la suerte de la pretensión, que es el objeto del proceso, independientemente de la justicia o injusticia de la sentencia; o como dice Lent: “El vencimiento consiste puramente en la diversidad formal entre la decisión demandada y aquella obtenida”.

La regla requiere que la parte totalmente vencida sea condenada en costas; por lo que el concepto de vencimiento total está referido a la parte, pero no a cualquiera de las partes frente a las cuales se pronuncia el fallo, sino a aquella contra la cual se dicta el fallo. De donde se sigue que no solamente el demandado respecto del cual es acogida la pretensión, debe ser condenado en costas, sino también el demandante cuya pretensión ha sido rechazada por infundada; lo que ha llevado a Chiovenda a precisar más el concepto de parte vendida en materia de costas, expresando que es “aquel contra el cual la declaración del derecho sobreviene”.

La jurisprudencia de casación ha sentado la doctrina de que el vencimiento total, por lo que respecta al demandado, surge cuando la sentencia acoge todos y cada uno de los pedimentos formulados en el libelo; y por lo que hace al actor, cuando la sentencia desestima todos y cada uno de esos mismos pedimentos; y que existe vencimiento total no depende de la unanimidad del criterio de los jueces al dictar sentencia, pues el fallo emitido por la mayoría es el que produce cosa juzgada.

Se acoge así en nuestro derecho el sistema objetivo de la condena en costas, fundado en el hecho del vencimiento total, y no el sistema subjetivo de la temeridad, que rigió desde el Código de Procedimiento Civil de 26 de Junio de 1916.

El sistema objetivo del vencimiento total, acogido en el nuevo Código, exige en la practica, que el sentenciador examine si se produce en el caso de especie el vencimiento total. No basta con afirmar la exigencia legal de dicho vencimiento para imponer las costas, si tal vencimiento total no ha ocurrido de hecho.

En general, la mayoría de los gastos que entran en este concepto de costas, se encuentran previstos en leyes especiales relativas actuaciones judiciales, así:

1. En la Ley de Arancel Judicial:

a) Los gastos por compulsa de libelos, boletas de citación, rogatorias, exhortos o despachos, carteles de citación, participaciones de medidas de prohibición, copias certificadas, carteles demandante te, citación para la contestación, evacuación de pruebas y notificaciones, intervención de testigos instrumentales, comisiones para medidas preventivas, comisiones para evacuación de pruebas y notificaciones, habilitaciones (Artículo 16).

b) Honorarios de asociados y asesores (Artículo 40).

c) Honorarios de médicos, ingenieros, intérpretes, contadores, agrimensores y otros expertos (Artículos 45, 46 y 47).

d) Honorarios de peritos avaluadores y tasadores (Artículos 54 y 55).

e) Honorarios de prácticos (Artículo 56).

f) Honorarios de depositarios (Artículos 32 y 33 Ley de Depósito Judicial).

2. En el Código de Procedimiento Civil:

Honorarios de abogados (Artículo 286).

Indemnización de testigos (Artículo 497).

3. En la Ley de Timbre Fiscal:

La utilización de papel sellado (Artículo.59)

Si bien la regla general es la imposición de las costas a la parte totalmente vencida (Artículo 274 C.P.C.), para el caso de vencimiento recíproco el Artículo 275 establece que "cada parte será condenada al pago de las costas de la contraria. Es ésta una consecuencia de aquella regla, porque impone a cada parte la responsabilidad por las costas de la contraria, en atención a su propio vencimiento.

Siguiendo la referida doctrina de la casación, ha de entenderse que hay vencimiento recíproco, "cuando la sentencia no acoge todos y cada uno de los pedimentos formulados en el libelo", o lo que es lo mismo: cuando la sentencia no acoge totalmente la pretensión y la rechaza en parte. En este caso, el demandante es vencido en aquella parte de la pretensión desestimada en la sentencia y el demandado, en aquella que se acoge.

En el derecho italiano se consagra una solución diferente, considerada más equitativa, según la cual es considerado el vencimiento parcial como justo motivo de "compensación", de atenuar o de dejar de aplicar en absoluto la regla general (Artículo 91 C.P.C.). Sin embargo, algunos autores consideran que no es exacta la expresión "compensación" usada por el legislador italiano, por- que no se trata de una verdadera y propia compensación, que implica la existencia de dos créditos líquidos y exigibles, ya que en este caso cada una de las partes soporta los gastos que ha realizado.

En el derecho italiano en caso de victoria y vencimiento parciales. las partes soportan por mitad las costas judiciales. mientras se compensan mutuamente las extrajudiciales (Artículo 92 C.P.C.). Sin embargo. el tribunal puede hacer otra distribución. si el demandado ha sido condenado sólo en una parte relativamente pequeña que no ha creado costas especiales, o imponer en este caso las costas a una sola parte Bajo el sistema de nuestro nuevo código, en el caso de vencimiento recíproco, se produce una verdadera compensación, porque ésta sólo puede tener lugar una vez liquidadas las costas y siempre, hasta concurrencia de la cantidad menor (Artículo 275 C.P.C.).

COSTAS A LA PARTE VENCEDORA

La regla general de la imposición de las costas a la parte totalmente vencida, supone una condena uniforme para las costas de todo el proceso en todas sus fases. Pero en determinados casos, esa regla encuentra atenuaciones o excepciones, como ocurre, cuando las costas particulares de ciertas actuaciones especiales, o de medios de ataque o de defensa que han resultado sin éxito, se imponen a la parte que los haya ejercitado, aunque resulte vencedora en la causa. Aquí, la ley se inspira en el principio de la causalidad llamada objetiva, porque como enseña Micheli, se toma en consideración la relación que puede existir entre la actividad de una parte en el proceso y las costas determinadas por ella.

Es lo que denomina también la doctrina alemana, la "separación" o "segregación de las costas", que son impuestas a la parte "vencedora", mientras que las restantes están a cargo de la parte vencida.

El nuevo código contempla esta situación en el Artículo 276, según el cual: "Las costas producidas por el empleo de un medio de ataque o de defensa que no haya tenido éxito, se impondrán a la parte que lo haya ejercitado, aunque resulte vencedora en la causa". Un caso de esta especie está expresamente previsto en materia de "reconocimiento de instrumentos privados", en el cual si fuere negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla y resultare probada la autenticidad del instrumento, se le tendrá por reconocido y se impondrá las costas a la parte que lo haya negado, aunque resulte vencedora en la causa (Artículos 276 y 445 C.P.C.).

La previsión pone así, a la práctica desleal que se había generalizado, de desconocer la firma de documentos fundamentales.

LA TASACION E INTIMACION DE LAS COSTAS.

Una vez que la condena en costas ha quedado firme, procede la tasación de éstas y su intimación a la parte condenada a las mismas. La tasación es la determinación concreta y exacta de la entidad o monto de las costas. La intimación es el requerimiento de su pago a la parte condenada en costas mediante orden del juez que debe cumplir el alguacil.

a) En nuestro derecho se distingue la tasación de los gastos de juicio, que corresponde hacerla al secretario del tribunal, conforme al Artículo 31 de la Ley de Arancel Judicial, y la tasación de los honorarios del abogado de la parte condenada en costas que es una partida importante de las costas y que la hace directamente el abogado de la parte.

Para la tasación de las primera (gastos) se sigue la tarifa establecida en la citada Ley de Arancel Judicial, según la prueba de gastos: planillas de pago de aranceles, recibos por pagos a asocia. dos, asesores, peritos, prácticos, depositarios, testigos y otros, que aparezcan de los autos. Para la tasación de las segundas (honorarios de abogados) no existe tarifa, sino el límite que establece el Artículo 286 C.P.C., según el cual: "Las costas que debe pagar la parte vencida por honorarios del apoderado de la parte contraria estarán sujetas a retasa. En ningún caso estos honorarios excederán el 30% del valor de lo litigado. Cuando intervengan varios abogados, la parte vencida sólo estará obligaba a pagar los honorarios por el importe de lo que percibiría uno solo, sin perjuicio del derecho de retasa ".

En la práctica del foro señala Márquez Añez hay dos formas de hacer la tasación de las costas (exceptuando los honorarios) : una, por medio de la Secretaría del tribunal, de acuerdo con el Artículo 31 de la Ley de Arancel Judicial; y otra, por la propia parte, que en su escrito o solicitud de intimación pormenoriza las diferentes partidas de costas y sus montos. Pero, en todo caso, esa tasación no es definitiva ni vinculante para la deudora, quien tiene el derecho de objetarla por cualquiera de los motivos que indica el Artículo 32 de la Ley de Arancel Judicial, esto es, por errores materiales, por haber sido liquidadas en desacuerdo con el arancel, por la improcedencia de ciertas partidas, o por cualquier otra causa conducente.

En cambio, la tasación de los honorarios de abogado la hace el mismo profesional. La Ley de Abogados permite que a los efectos de la condenatoria en costas, los abogados puedan anotar al margen de todo escrito o diligencia, pormenorizadamente, el valor en que estimen la actuación profesional y, en su defecto, lo harán en escrito dirigido al tribunal para ser anexado al expediente respectivo. En todo caso, la parte condenada en costas podrá pedir re tasa de la cantidad que estime o haya cobrado el abogado de la parte contraria.

b) Determinada la entidad o monto de las costas mediante la tasación, procede su intimación o requerimiento de pago a la parte condenada en costas.

La intimación la realiza el tribunal, mediante el alguacil, a solicitud de la parto su apoderado. La intimación puede hacerse ala parte obligada al pago o a su apoderado en el juicio, en las formas ordinarias de las notificaciones a solicitud de la parte y no de oficio.

Cuestión muy controvertida en el pasado la forma de intimar a la parte condenada en costas los honorarios de los abogados de la contraria. Se estimaba que la disposición de la Ley de Abogados, según la cual: "Las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios a sus representantes o defensores", impedía una acción directa del apoderado de la parte victoriosa por sus honorarios, contra la parte condenada en costas. La cuestión ha sido aclarada en la vigente Ley de Abogados y en su Reglamento.

El Artículo 23 de esta ley dispone "Las costas pertenecen ala parte, quien pagará los honorarios a sus apoderados, asistentes o defensores. Sin embargo, el abogado podrá estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, sin otras formalidades que las establecidas en esta ley.

El Artículo 24 del Reglamento dice: "A los efectos del Artículo 23 de la ley se entenderá por obligado, la parte condenada en costas".

La interpretación armónica de estos textos jurídicos ha dicho la casación no pueden conducir a otra conclusión que: no sea la de que, por efecto de ellos, el abogado está dotado de una acción personal y directa contra el condenado en costas para hacer efectivo el derecho a ser retribuido por la prestación de sus servicios.

En esta forma agrega la casación- el ordenamiento positivo ha reflejado, con recto y sabio criterio, los verdaderos términos de la situación, pues aunque desde un punto de vista formal, las costas pertenecen a la parte, el verdadero y legítimo titular, desde un punto de vista sustancial del derecho a cobrar honorarios, es el abogado que los ha devengado a medida que han ido realizando los correspondientes trabajos judiciales.

La doctrina de la acción directa, que tiende a incorporarse en las leyes y proyectos más recientes, tiene su fundamento, en sentir de Reimundin, en la insolvencia del cliente y en el temor de que concediéndole a éste el reembolso de las costas, no llegue a manos del profesional que sufragó los gastos y ha prestado sus servicios. Se trata de impedir que el litigante vencedor perciba directamente lo debido por costas y que en rigor pertenece a los profesionales.

La citada doctrina de la casación es concordante con una anterior de la misma Sala, cuando expresó que constituiría una limitación no prevista en la ley el sostener que el litigante victorioso no pudiera referir o trasladar el cobro por concepto de honorarios, que le hubiera formulado su abogado, a quien en definitiva está obligado a pagarlos por haber sido condenado en costas.

LA RETASA DE HONORARIOS

La retasa es la impugnación de la estimación de honorarios que hace la parte condenada en costas por considerarlos exagerados. Es un derecho de la parte condenada en costas que debe ser ejercido dentro de los diez días hábiles siguientes a su intimación, conforme a la Ley de Abogados.

Si el Artículo 286 C.P.C., la exime de pagar por honorarios de los abogados de la contraria, lo que exceda del 30% del valor de lo litigado, el Artículo 27 de la Ley de Abogados le concede el derecho de retasa para hacer fijar por el tribunal repasador el monto justo de dichos honorarios. Se trata, pues; de la fijación del quantum, pero no de la decisión acerca de si existe o no el derecho de cobrar los honorarios, porque ésta es cuestión que corresponde decidir al tribunal que conoció de la causa en primera instancia .

La retasa es obligatoria, conforme al Artículo 26 de la Ley de Abogados, para quienes representen en juicio a personas morales de carácter público, derechos o intereses de menores, entredichos, inhabilitados, no presentes y presuntos o declarados ausentes. En estos casos a falta de la solicitud, el tribunal debe acordarla de oficio.

El tribunal retasador se integra con el juez de la causa, asociado con dos abogados que las partes designan en la oportunidad que para tal efecto se fije conforme al Artículo 27 de la Ley de Abogados .

Como se ha expresado, no existe una tarifa legal para los honorarios de abogados, sino el límite máximo que fija el Artículo 286 C.P.C., hasta el 30% del valor de la demanda; por tanto, el tribunal retasador tiene una relativa libertad en esa fijación, pero debe tomar en consideración las circunstancias que el código de Ética Profesional del Abogado indica para la determinación del monto de los honorarios así:

1º) La importancia de los servicios;

2º) La cuantía del asunto;

3º ) El éxito obtenido y la importancia del caso;

4º) La novedad o dificultad de los problemas jurídicos discutidos;

5º) Su experiencia y reputación;

6º)La situación económica del cliente, tomando en consideración que la pobreza obliga a cobrar honorarios menores, o ninguno;

7º ) La posibilidad de que el abogado podrá ser impedido de patrocinar otros asuntos, o que él pueda verse obligado a estar en desacuerdo con otros clientes o terceros;

8º) Si los servicios profesionales son eventuales o fijos y permanentes;

9º) La responsabilidad que se deriva para el abogado en relación con el asunto;

10º) El tiempo requerido en el patrocinio;

11) El grado de participación del abogado en el estudio, planteamiento y desarrollo del asunto.

12º) Si el abogado ha procedido como abogado consejero del cliente o como apoderado;

13º) El lugar de la prestación de los servicios, si ha ocurrido o no fuera del domicilio del abogado.

En esta materia, un principio ético fundamental a tomar en cuenta por los abogados al estimar sus honorarios en un asunto, está contenido en el Artículo 47 del citado código de Ética Profesional, según la cual: "Al estimar los honorarios el abogado deberá considerar que el objeto esencial de la profesión es el servicio ala justicia y colaborar en su administración sin hacer comercio con ella. La ventaja o compensación aun cuando sea indudablemente lícita, es puramente accesoria, ya que jamás podría constituir honorablemente un factor determinante para los actos profesionales, y cuidará que su retribución no peque por exceso ni por defecto, pues ambos extremos son contrarios a la dignidad profesional.

La decisión del tribunal retasador se dicta frecuéntemele por unanimidad de sus integrantes, pero a falta de ésta, ella vale con el voto de la mayoría y es inapelable.

LA APELACION

Se ha discutido mucho sobre el origen de la apelación con variedad de opiniones.

Unos han considerado que en todos los tiempos y en todos los pueblos, la apelación ha sido una garantía acordada por el legislador dentro de ciertos límites. Otros, al contrario, sostienen que ella ha, sido por mucho tiempo ignorada y que ha nacido solamente cuando los litigantes comenzaron a recurrir al Rey contra la prevaricación de los jueces o el defecto de la ley que no regulaba el caso controvertido.

Ambas opiniones son exactas dice Gargilo siempre que se determine el carácter que se quiere atribuir a la apelación, sin lo cual la divergencia entre ellas no es conciliable. En efecto, si por la apelación se entiende, en general, el medio de solicitar la reparación de una injusticia cometida por el juez, no se yerra observando que la apelación es de origen antiquísimo, porque en todos los tiempos se ha sentido la necesidad de reclamar contra una sentencia injusta. Si por el contrario, la apelación se considera como un medio especial de gravamen contra una sentencia del primer juez, a llevarse al conocimiento de un juez superior para un segundo examen de la causa, según el ordenamiento vigente., entonces el instituto de la apelación pertenece a tiempos más próximos: a aquellos en los cuales fue establecida una jerarquía jurisdiccional entre los jueces.

Es célebre el famoso pasaje de Ulpiano según el cual: "Ninguno hay que ignore lo frecuente y necesario que es el uso de la apelación; porque ciertamente corrige la impericia y la injusticia de los jueces, aunque algunas veces se reforman las sentencias que fueron pronunciadas justamente; porque no siempre pronuncia sentencia más justa el último que determina".

En este breve pasaje del jurisconsulto romano, encontramos contenida la problemática que ha planteado históricamente el instituto de la apelación; la necesidad de la misma; su función correctora de la justicia del primer fallo; la realidad de que no siempre la apelación asegura una sentencia más justa que la del juez de primer grado; y, en definitiva, la vigencia que exige este recurso, del principio del doble grado de jurisdicción fundado en la relación de subordinación y superioridad jerárquica entre los tribunales.

La idea que hizo entrar a la apelación en la legislación, fue precisamente aquella de asegurar una eficaz garantía a la justicia, esto es, la garantía resultante del doble examen, de dos sentencias dictadas una en seguida de la otra, en torno a la misma causa. La Asamblea dice Gargiulo no fue movida por un sentimiento de desconfianza hacia los tribunales de primera instancia, ni por el deseo de invadir su jurisdicción para hacerla absorber por la jurisdicción superior. La nueva ley miró a constituir una segunda instrucción, independiente de la primera, que contenga todos los Indios de llegar a la verdad. El segundo grado de jurisdicción no es otra cosa sino un segundo examen de la causa: instruye y juzga como había instruido y juzgado el primer juez; tiene las mismas atribuciones, el mismo poder; puede, es verdad, reducir a la nada la primera sentencia, pero ello no ocurre por virtud de un poder superior, sino porque ejercita por segunda vez el poder ejercitado por el primer juez, porque la primera sentencia no puede subsistir después de la segunda.

Hoy nos dice Calamandrei el concepto de la apelación se ha transformado y ampliado; mientras según el concepto originario, la decisión del superior se dirigía solamente a corregir directa y singularmente los errores de los juez inferior, hoy día la ley, partiendo de la premisa de que una sola instancia no ofrece garantías suficientes para producir una sentencia justa, quiere que en toda controversia la parte pueda obtener dos decisiones (principio del doble grado) o, en ciertas legislaciones, hasta tres, sobre la relación controvertida, de modo que la decisión posterior se sobreponga a la decisión anterior, aun cuando ésta fuese perfectamente justa e inmune de errores. El juicio de apelación concluye Calamandre viene a ser así, según la expresiva frase de Binding una "segunda primera instancia", y la injusticia cometida por el juez inferior viene a ser tomada en consideración de un modo indirecto y general, en cuanto la ley presume que el segundo juez, al decidir la causa el novo y sin preocuparse de la primera sentencia, no caerá en los errores en que pudo haber caído el primero.

Puede definirse, pues, la apelación como: El recurso mediante el cual la parte, o los tercero! que han sufrido agravio por la sentencia del juez de primer grado de jurisdicción, provocan un nuevo examen de la relación controvertida por el juez superior o de Segundo grado, que debe dictar la sentencia final. O más brevemente como dice Chiovenda "La apelación es el medio para pasar del primero al segundo grado de jurisdicción".

En nuestra definición se destaca:

La apelación es un recurso, esto es, un medio de impugnación de la sentencia dirigido a eliminar la injusticia de ésta mediante su reforma; y en ello se diferencia de la invalidación, cuya finalidad es hacer declarar la nulidad del acto atacado.

Es un recurso ordinario, que provoca un nuevo examen de la relación controvertida (novum judicium) y hace adquirir al juez de alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia y conocer ex novo tanto de la cuestión facti como de la quaestio juris; y en esto se diferencia del recurso extraordinario de casación, limitado a considerar exclusivamente los que brantamientos de formas (errores in procediendo) y las infracciones de ley (errores in iudicando) en que haya incurrido el juez en la sentencia recurrida, sin que pueda la Corte extenderse al fondo o mérito de la controversia, ni al establecimiento o apreciación de los hechos por parte del juez que salvo las excepciones previstas en el Art. 320 C.P.C.

Está legitimada para ejercer los recursos, la parte agraviada por la sentencia y en general, todo aquel que por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menos- cabe o desmejore (Art. 297 C.P.C.).

El agravio, perjuicio o gravamen que la sentencia causa al litigante, constituye así, el interés sin el cual no puede ejercerse el recurso, pues no tiene el derecho de apelación la parte a quien la sentencia hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido (Artículo 297 C.P.C.) , y así como para proponer la demanda debe haber interés (Art. 16 C.P.C.), del mismo modo, para que haya apelación, que no es otra cosa sino un desenvolvimiento de la misma causa en la instancia superior, debe haber también interés y éste, lo determina el agravio, perjuicio o gravamen que el fallo produce a la parte, el cual se mide, objetivamente, por el vencimiento sufrido.

El juez de segunda instancia o grado, al decidir ex novo la controversia, dicta la sentencia final. Con la sentencia del juez inferior explica Calamandrei no se produce ya, en el momento mismo del pronunciamiento, la declaración de certeza del derecho controvertido, puesto que sobre esta sentencia gravita, desde el momento de su nacimiento, la amenaza de una sentencia ulterior, frente a la cual el primer juicio deberá perder toda eficacia .

Desde antiguo se admitía como principio general que la apelación se devolvía al superior toda la causa y la refería a los términos de la litiscontestación. El principio era expresado en el adagio latino: Appellatio extinguir iudicatum et revocat omnia ad terminos liris contestatae; y así ha pasado al derecho moderno y ha sido acogido por nuestra casación en estos términos: "La apelación reintegra a las partes a la condición que tenían inmediatamente después de la contestación de la demanda.

EL SISTEMA VENEZOLANO

Históricamente, el sistema positivo adoptado por la legislación venezolana, fue el de la doble conformidad de fallos, que conducía a la tercera instancia.

Los Arts. 187 y 415 del Código de Procedimiento Civil de 1916, consagraban este sistema.

Según el primero: "De las sentencias interlocutorias o definitivas, dictadas en segunda instancia, se puede apelar dentro del término de cinco días, sólo respecto de aquellos puntos en que difieran de las de primera instancia. No habrá lugar a tercera instancia cuando la sentencia" de la segunda fuere conforme en el fondo con la de primera, a menos que no condene en las costas de la instancia, o que, haciéndolo, condene también en las de primera, no habiéndolo hecho el juez o tribunal que sentenció en ésta. En tal caso, del tribunal de tercera instancia conocerá únicamente del punto sobre costas",

"La sentencia de tercera instancia quedará en todo caso ejecutoriada, a menos que se intentare y fuere admisible contra ella el recurso de casación, sin que en ningún caso haya lugar a cuarta instancia",

"Tampoco habrá lugar a tercera instancia cuando la sentencia de la segunda se hubiere dictado en virtud y en cumplimiento de un fallo de la Corte Federal y de Casación, salvo que la casación sea por un vicio de forma en la sentencia".

Según el Art. 415, relativo al procedimiento en segunda y tercera instancia: "La sentencia de segunda instancia causará ejecutoria cuando sea conforme con la de primera. Si no lo fuere, podrá apelarse de ella en cuanto difiera de la primera".

Este sistema era conforme con las Bases de la Unión establecidas en la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 19 de junio de 1914, que reconocía la autonomía de los estados; el derecho de los mismos a establecer su régimen y gobierno interior; a organizar sus tribunales y juzgados para la administración de justicia ya tener todos una misma legislación sustantiva, civil, mercantil y penal.,así como la de procedimiento; y con las leyes orgánicas de tribunales de los estados, que asignaban la tercera instancia a las cortes supremas en éstos .

En la base del sistema histórico de la doble conformidad de los fallos se encuentra la idea de que la cosa juzgada se forma con la conformidad de dos fallos, pues ante la disconformidad de dos sentencias sucesivas, no hay razón para considerar justa la segunda e injusta la primera, por lo cual es necesario que un magistrado de tercera instancia examine de nuevo la controversia y emita una sentencia que sea conforme con la de primera o con la de segunda instancia.

Sin embargo, no obstante que los sostenedores de esta idea tratan de darle a la misma el aspecto de un principio absoluto e ideal, la realidad es que no ha pasado de ser más que una etapa en la historia de la apelación y, modernamente, ha sido desechada de los ordenamientos procésales por las duras críticas que ha sufrido el sistema en todas partes.

En efecto, se objeta que para que pueda hablarse de doble conformidad de los fallos, es necesario que exista identidad de los medios sobre los cuales deban pronunciarse los tribunales y, consecuencialmente, la prohibición de nuevos hechos y nuevas pruebas en la instancia superior, pues de lo contrario, el juez de la primera y de la segunda apelación no juzgarían la causa como había sido presentada y decidida por el juez de primera instancia, sino sobre una causa modificada por los nuevos hechos y las nuevas pruebas y, por lo tanto, distinta de aquella que había sido discutida y decidida por el primer juez. Además, el tribunal de tercera instancia podría dictar una sentencia disconforme con las dos primeras, en cuyo caso, no admitiéndose la cuarta instancia, la sentencia produciría ejecutoria, no obstante no haberse alcanzado la doble conformidad; y si el tribunal de tercera instancia debiera elegir necesariamente entre las dos opiniones uniformándose a una de ellas, aunque encuentre en ellas errores de hecho y de derecho, entonces se tendría el triste espectáculo de que, para servir al sistema y al principio vicioso que lo informa, el Tribunal debe disimular la propia opinión y dar carácter de autoridad absoluta a una sentencia que reprueba.

La tercera instancia no puede tener por base sino el principio de autoridad, que traduce a la doble conformidad de los fallos la presunción o la prueba de la justicia. Pero la doble conformidad no puede alcanzarse sino cerrando irrevocablemente la instrucción después de la decisión del primer juez; y, sin embargo, en la mayoría de los sistemas que lo adoptaron, con excepción del austriaco, el legislador ha querido conservar a la apelación la libertad de instrucción y negar, sin embargo, el recurso a la tercera instancia en el caso de conformidad de las dos primeras decisiones.

Desde 1945 rige el sistema del doble grado de jurisdicción, que admite solamente una apelación a segunda instancia, causando ejecutoria el fallo de esta última, salvo recurso de casación.

Nacionalizada la justicia desde 1945, las constituciones sucesivas han venido estableciendo que es competencia del Poder Nacional la administración de justicia y la creación, organización y competencia de los tribunales. Acorde con esta disposición constitucional, existe ahora una única Ley Orgánica del Poder Judicial, que desenvuelve los principios de la Constitución referentes a la organización de la justicia, en la cual se ha suprimido la tercera instancia y las Cortes Supremas de los Estados que conocían de ésta, quedando así derogados los mencionados Arts. 187 y 415 del Código de Procedimiento Civil de 1916 que la contemplaban .

Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo, que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el juez superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante la apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devolutum quantum appellatum), de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada.

Si bien en la segunda instancia el juez adquiere la jurisdicción sobre el asunto apelado y decide la controversia ex novo, ésta no se amplía en su contenido, sino que versa sobre los mismos términos de la litis, tal como ha quedado ésta planteada de hecho al momento de la contestación de la demanda, que en nuestro sistema es el momento preclusivo fundamental de todas las excepciones y defensas, sin que puedan admitirse posteriormente otras (Art. 364 C.P.C.C.). De allí que todas las cuestiones de hecho que han debido alegarse en primera instancia como fundamento de la pretensión y de la defensa y que no lo fueron, no pueden hacerse valer en alzada, y lo que debió probarse y no se hizo con la amplitud que permitía la primera instancia sólo puede hacerse en la segunda de modo limitado, pues en ésta no se admiten otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio (Art. 520 C.P.C.), sin perjuicio de que el juez pueda dictar auto para mejor proveer dentro de los límites expresados .en el Art. 514.

Hemos visto en los párrafos anteriores, qué es la apelación y hemos determinado su concepto; ahora, al estudiar los sujetos de la apelación, se trata de saber quiénes pueden apelar.

En principio, sólo pueden apelar las partes, esto es, el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que es objeto del proceso. Siendo el recurso de apelación el desenvolvimiento de la misma pretensión en la instancia superior, es lógico que los sujetos de ésta sean los legitimados para provocar con el recurso el nuevo examen de la controversia decidida.

EL OBJETO DE LA APELACION

El objeto de la apelación es la pretensión procesal reconocida o negada por la sentencia impugnada. Este recurso provoca un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez de segundo grado de jurisdicción; y el interés en la apelación está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la resolución judicial causa a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haberse acogido o rechazado total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de jurisdicción. Por tanto, si la apelación en esencia es una instancia sobre los hechos, que culmina en una nueva resolución, es obvio que su objeto no es otro que la pretensión reconocida o negada por, la sentencia apelada.

Como la apelación se interpone contra la sentencia de primera instancia, generalmente se piensa que el objeto de la apelación es la sentencia misma apelada. Pero en realidad, la sentencia, el agravio y su apelabilidad, no son más que presupuestos de la apelación o requisitos de admisibilidad del recurso. Cuando el Art. 288 C.P.C., dice que: "De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario", sólo está señalando los requisitos de admisibilidad del recurso, esto es:

1) Que exista una sentencia definitiva;

2) Que la sentencia haya sido pronunciada en primera instancia; y

3) Que la sentencia no sea inapelable por disposición especial de la ley.

El examen de la existencia o inexistencia de estos requisitos conduce a una providencia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso; en cambio, el examen sobre el mérito o fundamento del recurso, requiere el examen en alzada del fundamento de hecho y de derecho de la pretensión examinada en primera instancia.

A este respecto la casación ha sentado el principio de que para considerar que una apelación resulte inadmisible, el juez ha de limitarse a ubicar el caso concreto dentro del dispositivo legal que, por vía de excepción, repute inapelable la decisión de que se trate, pero sin pronunciarse sobre el contenido mismo del asunto, pues el pronunciamiento sobre el fondo escaparía a los alcances de una mera declaración de improcedencia de la apelación intentada y el fallo así dictado contendría una verdadera sentencia confirmatoria del criterio de la instancia .

El estudio del objeto de la apelación, en el sentido expresado, implica necesariamente el estudio de la extensión y limites que tiene o debe tener el nuevo examen de la controversia en el segundo grado de jurisdicción; estudio que haremos más propiamente cuando se trate, más adelante, de los efectos de la apelación y, especialmente, del llamado efecto devolutivo de la misma, que determina la medida y extensión en que la pretensión debe ser examinada por el juez de segundo grado. Por ello nos limitaremos en este apartado a examinar qué sentencias son apelables y cómo regula nuestro derecho esta cuestión.

a) La regla general de la apelabilidad de las sentencias definitivas está contenida en el Art. 288 C.P.C., según el cual: "De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario". Según esta regla, basta que la sentencia sea definitiva; que sea dictada en primera instancia y que no haya disposición especial que prohíba la apelación, para que sea admisible el recurso.

b) En cambio, la regla general para las sentencias interlocutorias es que sólo tienen apelación cuando producen gravamen irreparable.

EFECTOS DE LA APELACION

La apelación produce dos efectos: el suspensivo y el devolutivo.

a) Por virtud del efecto suspensivo de la apelación se suspende la ejecución de la sentencia apelada.

Es lógico que la sentencia apelada no sea ejecutada, porque sometida como está la causa a un nuevo examen en la instancia superior, podría ser revocada la sentencia. Pero la razón jurídica que justifica el efecto suspensivo que produce la apelación, está en que el recurso impide que la sentencia cause ejecutoria y sólo son objeto de ejecución las sentencias ejecutoriadas que hayan queda- do definitivamente firmes ( Art. 524 C.P.C. ) ; esto es, aquellas contra las cuales han quedado recluidos los recursos, incluyendo el extraordinario de Casación.

El efecto suspensivo de la apelación no es de la esencia del recurso en nuestro sistema, porque él no se produce en todos los casos. Sólo respecto de las sentencias definitivas la apelación produce siempre el efecto suspensivo (Art. 290 C.P.C.) ; pero respecto de las sentencias interlocutorias, este efecto no se produce porque sólo se oyen en el efecto devolutivo ( Art. 291 C.P .C. ) .Se tiene así una ejecución provisoria ex lege de la sentencia interlocutoria apelada, que en caso de revocación por la alzada, dará lugar ala obligación de reintegrar el estado patrimonial anterior, a menos que existan elementos particulares de culpa que justifique una pretensión mayor, de resarcimiento de daños, sin perjuicio de la nulidad de lo actuado en ejecución del fallo revocado.

b) Por efecto devolutivo se entiende la transmisión al tribunal superior del conocimiento de la causa apelada. O como dice Couture: "El efecto inherente al recurso de apelación, consistente en desasir del conocimiento del asunto al juez inferior, sometiéndolo al superior" .

El efecto devolutivo siempre se produce en la apelación y es, por tanto, esencial a la misma, puesto que por un lado hace perder al juez a quo el conocimiento del asunto y, por otro, hace adquirir al juez ad quem la jurisdicción sobre la cuestión apelada; ya sea el mérito de la pretensión planteada ante el primer juez, o bien el de alguna cuestión o punto incidental controvertido resuelto en la instancia inferior. Por ello, una vez admitida la apelación en los dos efectos, no se dictará ninguna providencia que directa o indirectamente pueda producir innovación en lo que sea materia del litigio, mientras esté pendiente el recurso, salvo disposiciones especiales ( Art. 296 C.P.C. )

Se produce así, por virtud de la apelación, la renovación del proceso ante la instancia superior, pero poniendo de la situación jurídica que tenían las partes después de la contestación de la demanda; lo que significa que como el acto de la litiscontestación es el que fija los términos de la controversia, la cual queda delimitada por la pretensión que se hace valer en la demanda y por la resistencia (defensa) que le opone el demandado en la contestación, el conocimiento de la causa por el juez superior y la actividad misma de las partes, encuentran un límite en la actividad desplegada por éstas en la primera instancia (principio dispositivo) y en el interés de las mismas en la apelación (principio del vencimiento) ; lo que hace necesario examinar con detenimiento en qué extensión y profundidad puede el juez ad quem conocer de la causa, esto es, cuáles son los poderes que adquiere por virtud del efecto devolutivo de la apelación ".

c) Pueden considerarse varias situaciones, partiendo siempre del principio general aceptando en nuestra doctrina y jurisprudencia, de que el efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación (Tantun devolutun ne procedat iudex ex oficio); del principio del vencimiento como causa de la apelación (non gravatus non potest appellare), y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado.

EL PROCEDIMIENTO DE LA APELACION

a) La forma de la apelación en nuestro sistema se diferencia notablemente de la seguida en otros países, entre ellos Italia, Francia, Alemania y España, en los cuales la apelación se propone mediante una demanda en forma con notificación de la otra parte. En Italia, la forma de la apelación ha pasado por dos fases muy definidas. En la primera, ya por la brevedad del término, o bien por el carácter de la apelación, que se dirigía más que todo contra el juez, la voluntad de apelar se manifestaba al juez a quo (viva voce) y luego, bajo el cuidado de éste o del apelante, se comunicaba al juez ad quem. En un segundo período que arranca del Código de Procedimiento Civil francés, la voluntad de apelar se manifiesta generalmente en un solo acto, de, parte a parte. La apelación así propuesta, debe llenar todos los requisitos exigidos para la demanda y, especialmente, aquellos referentes a la citación misma.

En nuestro sistema, la apelación es un verdadero y propio recurso con una acción introductiva de una nueva instancia y se propone ante el tribunal que pronunció la sentencia (Art. 292 C.P.C.), mediante la simple manifestación de apelar, expresada apud acta (las propias actas) , en el expediente de la causa en primera instancia, mediante la forma ordinaria de la diligencia o del escrito (Art. 187 C.P.C.). Se sigue así aquella forma sencilla y simple que regía en el Derecho Romano, según el conocido pasaje de Macer: Sed si apud acta quis appellaverit. satis erit. si dicat: "Appello".

En la práctica del foro, basta pues la expresión: "Apelo de la anterior sentencia". O la otra más común de: "Apelo de la anterior sentencia en todo cuanto me es desfavorable", para que esta manifestación se tenga, sin más, como ejercicio del recurso.

Tampoco se requiere en nuestro sistema el llamado en otros países: "libelo o escrito de agravios", que consistía en un escrito con la explanación del gravamen, que se presentaba al juez ad quem y justificaba el recurso; ni se exige de parte del apelado, una contestación ( escrito de "agravios medios") con los cuales quedaba determinado el alcance y la materia de la controversia en la alzada.

En nuestro sistema, pues, el apelante tiene absoluta libertad de expresar su apelación, siempre que sea en términos que manifiesten ostensiblemente su propósito de provocar un nuevo examen de la cuestión decidida por el juez de apelación o de segundo grado.

La casación venezolana ha venido admitiendo la forma genérica de apelación y ha asentado la doctrina según la cual, cuando la apelación es ejercida en forma genérica, el conocimiento del asunto es devuelto al juez de alzada en forma absoluta y, en consecuencia, adquiere facultad para decidir todas las acciones, defensas y excepciones esgrimidas por las partes. Dado así este efecto de la apelación genérica -asienta la Corte- el principio de la doble instancia queda satisfecho por el solo hecho de que el proceso , considerado en su conjunto, haya sido decidido en las dos instancias establecidas en la ley, independientemente de que alguno de los sentenciadores haya dejado de pronunciarse sobre alguna acción o defensa por considerarlo innecesario en razón del resultado de otras.

Así, conforme a esta reiterada doctrina, si por haber declarado con lugar una excepción de inadmisibilidad opuesta para ser decidida como punto previo en la oportunidad de la sentencia definitiva, el juez de la primera instancia no entra a conocer ni decidir las defensas perentorias por considerarlo innecesario, una vez apelado en forma genérica el fallo, el juez de alzada tiene plena facultad y autonomía para decidir esas defensas perentorias, en caso de desestimar la excepción de inadmisibilidad y, al hacerlo así, sea que absuelva o condene al demandado, se estaría dando cumplimiento al principio de la doble instancia, por cuanto el proceso pasó por ambas y en las

dos tuvo el resultado formal señalado en el Código de Procedimiento Civil .

Un camino heterodoxo fue tomado por la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de 1976, al establecer que en los casos en que conoce en apelación, "el apelante presentará escrito en el cual precisará las razones de hecho y de derecho en que se funde", y que si el apelante no presentare el escrito en el lapso fijado, se considerará que ha desistido de la apelación y así lo declarará la Corte de oficio o a instancia de parte.

Acogió así la Ley de la Corte, para el procedimiento en segunda instancia que puede darse ante la misma, la doctrina sentada en la sentencia de la Sala de Casación, de fecha 8 de junio de 1955, que rechaza la apelación hecha en términos generales y sostiene que quien apela debe precisar en su diligencia o escrito los puntos que quiere sean juzgados de nuevo y quien apela en términos generales, sin expresar limitación alguna, debe entenderse que ha querido someter a la alzada todos los mismos problemas considerados y decididos en primera instancia.

Doctrina esta heterodoxa y errónea, que desconoce el principio fundamental del vencimiento, como condición de la apelación (non gravatus non potest appellare) consagrado en el Art. 297 C.P.C., a tal punto que la mencionada doctrina crea una "presunción" de querer someter a la alzada todos los mismos problemas considerados y decididos en primera instancia a falta de expresión de los motivos de la apelación; lo que es evidentemente erróneo, porque el juez de alzada, aun en caso de voluntad expresa del apelante, no puede considerar cuestiones en que éste es vencedor y no vencido.

b) El tiempo para ejercer el recurso está limitado a un término muy breve de cinco días calendario consecutivos (Artículo 197 C.P.C.).

Este término comienza a computarse desde el día siguiente a la publicación de la sentencia, conforme a la regla del Art. 198 CPC., según el cual: "En los términos o lapsos procésales señalados por días, no se computará aquel en que se dicte la providencia o se verifique el acto que dé lugar a la apertura del lapso"; pues la publicación de la sentencia es el acto que da lugar al lapso 68, y termina a las seis de la tarde del quinto día siguiente ala publicación de la sentencia. Pero en caso de aclaratoria, el término para la apelación comienza a correr a partir del auto que concede o niega la aclaratoria porque la sentencia forma una unidad junto con ésta . Es además un término o lapso perentorio o preclusivo, de tal suerte que si se ha dejado transcurrir inútilmente o si se interpone el recurso después de pasado el lapso ( apelación tardía) , la sanción es la caducidad del recurso 70 y la ejecutoria del fallo, pues el recurso de apelación no es de orden público, sino de interés privado y puede ser renunciado aun tácitamente.

Si bien el término comienza a contarse al día siguiente de la publicación de la sentencia, se admite que pueda proponerse la apelación el mismo día, inmediatamente después del fallo (apelación inmediata), sin que pueda considerarse en este caso que hay apelación anticipada, pues ésta es la que se interpone antes de haberse pronunciado la decisión, para el caso de que el juez no resuelva favorablemente; la cual evidentemente no tiene valor alguno.

Las excepciones a la regla del Art. 298 C.P.C., contenidas en disposiciones especiales, son escasas; pueden mencionarse: el término de tres días en materia mercantil para la apelación de las sentencias interlocutorias en que sea admisible el recurso (Artículo 1.114 Cód. Com. ). Finalmente, interpuesto el recurso en el término legal, el tribunal debe admitirlo o negarlo en la audiencia siguiente a la última del término ( Art. 293 C.P.C. ), pero sin prejuzgar sobre la materia del recurso propuesto, porque ésta pasa al conocimiento del juez superior en virtud del efecto devolutivo de la apelación.

c) En cuanto a las reglas para admitir u oír la apelación, la ley distingue si se trata de sentencias definitivas o de interlocutorias.

La apelación interpuesta contra la sentencia definitiva se admite en ambos efectos (Art. 290 C.P.C. ) , salvo disposición especia] en contrario, vale decir: en el efecto devolutivo, que es esencia] a la apelación y en el efecto suspensivo, por el cual se suspende la ejecución de lo decidido .

La apelación de las sentencias interlocutorias se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario (Art. 291 C.P.C.).

Es esta una modificación introducida por el nuevo Código, con el fin de evitar la constante paralización del proceso, con motivo de las apelaciones de interlocutorias oídas en los dos efectos.

Según el nuevo sistema, la interlocutoria es ape1able si produce gravamen irreparable, pero la apelación se oye en el solo efecto devolutivo, salvo disposición especial. No tiene ahora el juez potestad de apreciación, como la tenía bajo el Código de 1916, acerca de si por la naturaleza del caso era urgente su ejecución, para oírla en los dos efectos. Sólo cuando una disposición especial así lo autorice, deberá el juez oír la apelación de la interlocutoria libremente, en los dos efectos.

En conexión con esta nueva regla, está la otra, contenida en el mismo Art. 291 C.P.C., según la cual, cuando oída la apelación ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la secuencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.

En reciente sentencia de la casación, ésta ha interpretado que la acumulación que dispone el primer aparte de ese Art. 291 C.P.C., es de naturaleza imperativa y no se puede alegar contra ella ninguno de los casos en los cuales no procede la acumulación, señalados en el Art. 81 ejusdem, pues, de aceptarse este criterio, se haría absolutamente negatorio el propósito y el espíritu del legislador de 1987 en esta materia.

Y, en efecto, ejercido el recurso de apelación contra la interlocutoria, oído en el solo efecto devolutivo, el gravamen producido por ésta no debe quedar sin reparación por el hecho de que la sentencia definitiva haya sido dictada antes de resolverse la interlocutoria, si no ha sido reparado en la definitiva, pues esto sería violatorio del derecho de apelación contra la interlocutoria, admitido por la ley, y de la defensa ejercida, mediante ese recurso; lo que justifica la acumulación de ambas apelaciones en el supuesto del primer aparte del Art. 291. Sin embargo, estimamos que la justificación que tiene la norma, no supone la naturaleza imperativa de la acumulación, puesto que es dejada a la voluntad o interés de la parte la reproducción o no de la apelación de la interlocutoria junto con la apelación de la definitiva, pues si ésta hubiese reparado en alguna forma el gravamen producido por la interlocutoria, este gravamen queda extinguido y no sería procedente, por falta de interés, hacer valer nuevamente aquella apelación, sin considerarla como tal de oficio.

La imposibilidad de alegar contra la acumulación de que estamos tratando, ninguno de los casos del Art. 81 C.P.C., deriva más bien de la inaplicabilidad de dicha norma, referida como está a procesos o juicios conexos y no a la acumulación de recursos contra decisiones en un mismo juicio (la interlocutoria y la definitiva) que se encuentran en la segunda instancia con ocasión de la apelación de la sentencia definitiva, como lo dispone la norma especial del Art. 291 C.P.C., que priva sobre la general del articulo 81 Ejusdem.

Otro aspecto de esta innovación que trae el Art. 291ha sido analizado por la Corte con acierto, a nuestro juicio al sentar la doctrina de que la acumulación de la apelación de la interlocutoria con la interpuesta contra la definitiva, cuando dictada esta aún no hubiese sido decidida aquélla, implica necesariamente que la apelación contra la interlocutoria se haya oído en un solo efecto y que efectivamente se haya tramitado, pues de otra manera no podría entenderse la acumulación, de manera que si dictada la definitiva el apelante no había cumplido con su carga de señalar pertinentes y pagar los derechos correspondientes para su remisión a la alzada (Art. 295 C.P.C.), no es aplicable la norma del Art. 291 C.P.C. denunciada en Casación. pues en la realidad no había una apelación pendiente de decisión que se pudiera acumular a la apelación sobre el mérito o del insumo y ello por la conducta omisiva de la parte interesada que no puede entonces de su propia inactividad.

Pero, en todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones no decidida.

Son excepciones a la regla general para las sentencias mencionadas en disposiciones especiales: en materia de indirectos posesorios, la sentencia que se dicte en el juicio sumario tiene apelación solamente en el efecto devolutivo; en los interdictos prohibitivos, la sentencia que prohíba continuar la obra, tiene apelación en un solo efecto (Art. 714 C.P.C.); en materia mercantil, la sentencia que declare la quiebra, tiene apelación en un solo efecto (Art. 1.050 Cód. Com.).

En cuanto a las interlocutorias, en algunos casos la ley expresamente dispone que la apelación se oiga en un solo efecto.

Pero cuando la ley no lo dice expresamente, el juez oirá la apelación de la interlocutoria en un solo efecto, conforme al Artículo . 291 C.P.C., que es la regla general.

d) Finalmente, contempla la ley, que el mismo tribunal ante el cual se interpone la apelación,1a admitirá o la negará en el día siguiente al vencimiento del término de apelación (Artículo 293 C.P.C.), y cómo debe procederse cuando se oye la apelación en ambos efectos y cuándo se oye en un solo efecto. Así, dispone que: "Admitida la apelación en ambos efectos, se remitirán los autos dentro del tercer día al tribunal de alzada, si éste se hallare" en el mismo lugar. El apelante deberá consignar el porte de correo, pero podrá hacerlo la otra parte, si le interesare, ya reserva de que se le reembolse dicho porte" (Art. 294 C.P.C.).

"Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original" (Artículo 295 C.P.C.).

La casación tiene decidido que el no enviarse al tribunal superior el expediente en virtud de una apelación oída en ambos efectos sino parte de las actuaciones, constituye un error o falta en la sustanciación imputable al juez a qua cuyo remedio debe procurarse en las instancias, pero que la Corte no es la llamada a corregir tal error y, también, que si el apelante, cuyo recurso ha sido oído en el solo efecto devolutivo, no produce en la alzada la copia certificada del auto apelado, como le corresponde, por ser su carga procesal, ello entraña una renuncia ala apelación; doctrina ésta que es aplicable si las copias producidas han sido ilegalmente expedidas por el tribunal de la causa, o aparecen expedidas oficiosamente por el secretario del tribunal, sin haber sido expresamente solicitadas por el interesado.

Igualmente ha decidido la casación que el auto del juez a qua que ordena remitir el expediente original al tribunal de alzada, habiendo oído la apelación en un solo efecto, es apelable por el interesado, o materia de reposición a solicitarse en la alzada, pero que, en todo caso, no es materia de orden público, por lo que no puede proponerse por primera vez en casación, sin haber agotado los recursos ordinarios.

La diferencia anotada en las reglas de proceder que estamos comentando, tiene relación, como es obvio, con los efectos diferentes que produce la apelación oída en uno y otro caso. Cuando se la oye en ambos efectos (devolutivo y suspensivo) el juez a qua pierde la jurisdicción sobre el asunto y la adquiere el juez ad quem, por lo que debe remitirle todo el asunto contenido en el expediente original. Por ello se dice, que la sentencia tiene carácter transitorio, una vez ejercido dicho recurso y admitido por el tribunal . En cambio, oída la apelación en un solo efecto (devolutivo) el tribunal conserva íntegra la jurisdicción sobre el asunto principal cuando la sentencia apelada es interlocutoria y no sólo puede seguir conociendo de aquél, sino que también puede ejecutar lo decidido, por no producirse el efecto suspensivo de la apelación y, por ello, requiere mantener en su poder el expediente original, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyo caso se remitirá el cuaderno original.

EL RECURSO DE HECHO

El recurso de hecho, llamado en otras legislaciones recurso de queja por denegación, es la garantía procesal del recurso de apelación.

En sistemas como el nuestro, que confiere al tribunal a quo la facultad de admitir o negar la apelación interpuesta (Artículo 293 C.P.C. ) , el recurso de apelación podría quedar nugatorio si la negativa de la apelación o la admisión de la-misma en un solo efecto, cuando debía ser oída libremente, no tuviere en el tribunal superior un contralor de aquella facultad. Es evidente que en el caso de la absoluta negativa de la apelación, el apelante no tendría ya la oportunidad de lograr en la alzada la revocación del fallo que le produce gravamen, el cual quedaría con autoridad de cosa juzgada; y, en el caso de admisión de la apelación en el solo efecto devolutivo, podría ejecutarse en perjuicio del apelante la sentencia que lo grava, por no producirse el efecto suspensivo de la apelación.

A evitar estos perjuicios al apelante ya asegurar la vigencia de las reglas que determinan el modo de admitir la apelación, tiende este recurso de hecho, que es en esencia, como se dijo antes, la garantía procesal del derecho de apelación.

Puede como recurso ante el tribunal superior contra la decisión del juez a quo que niega la apelación o la admite en un solo efecto, solicitando se ordene oír la apelación o admitirla en ambos efectos, conforme a la ley .

El recurso de hecho es propiamente un recurso, porque impugna una resolución judicial cuya eficacia trata de eliminar, y debe ser decidido por un tribunal distinto de aquel que dictó la providencia recurrida.

LEGITIMACIÓN PARA EJERCERLO

Está legitimado para el recurso solamente el apelante, que es la parte gravada por la providencia que niega la apelación o la admite en un solo efecto. La parte contraria sólo tiene la facultad de indicar actuaciones o documentos cuyas copias debe remitir el tribunal a quo al superior, a costa de esta parte, pero no interviene de otro modo en el recurso .

Nada dispone la ley venezolana, como sí lo hace la española para el caso de que se oiga una apelación inadmisible o se admita libremente una que debe serlo en el solo efecto devolutivo.

Para Marcano Rodríguez, es evidente el interés que tiene el litigante vencedor en sostener que la apelación no debe admitirse o únicamente admitirse en un solo efecto: en ambos casos la sentencia se ejecutoriará en su favor, y en el primero producirá la terminación del juicio; pero es de opinión que el vencedor carece de la vía del recurso de hecho contrario y que el único medio de que puede hacer uso contra el auto que en su concepto haya admitido indebidamente la apelación es el de apelar de él para ante el superior a fin de deferir a éste el poder de juzgar sobre la legalidad o ilegalidad de dicho auto .

Esta doctrina es exacta, ante el silencio de la ley en la hipótesis considerada; pero rigorista. Pensamos que no se ofendería ningún principio jurídico esencial. ni la aplicación de alguna disposición de orden público, si se admitiese a la parte vencedora el recurso de hecho contra la admisión de la apelación inadmisible o la admisión libremente de aquella que debía serlo en un solo efecto. Si el recurso de hecho es la garantía procesal dela apelación, ella debe asegurar el cumplimiento de las reglas de admisión de la apelación en todos sus aspectos, positivos y negativos; y no cabe duda que la hipótesis que configura el recurso de hecho contrario, lleva consigo la infracción de las reglas pertinentes a la apelación. Además, siendo al mismo resultado práctico al que conducen, tanto la apelación sugerida por Marcano como el recurso de hecho contrario y habiendo la misma razón jurídica en uno y otro medio de impugnación, no vemos por qué deba excluirse una interpretación extensiva en favor del perjudicado.

PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE HECHO

a) El recurso se interpone directamente ante el tribunal superior respectivo a quien compete decidir si es o no admisible la apelación. Es lógico que sea a esa misma superioridad a la que deba ocurrirse cuando el sentenciador de quien se apele niegue el recurso o lo acuerde en un solo efecto 6. Por lo tanto, aquí la expresión "tribunal superior" no está empleada en el sentido que tienen las expresiones tribunales superiores y juzgados superiores en el título IV de la Ley Orgánica del Poder Judicial que organiza las atribuciones de los diversos tribunales de la República; sino en el sentido de superior jerárquico, por el grado de jurisdicción que ejerce en el sistema de las instancias. Así, el tribunal superior respecto de un juzgado de departamento de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, lo será un juzgado de primera instancia en lo civil y mercantil; y el superior de éste lo será un juzgado o corte superior en lo civil y mercantil de la misma circunscripción. En otras palabras, tribunal superior quiere decir en este caso, tribunal de alzada o tribunal que conocería de la apelación si ésta fuere admisible.

b) El recurso se propone contra el auto del juez a quo que niega la apelación o la admite en un solo efecto que es la providencia que causa gravamen al apelante; de modo que no es admisible contra los autos que nieguen la apelación interpuesta contra actos que no constituyen decisiones judiciales, como ocurriría, si se apelase de un acto de remate que no tiene tal carácter y se negase el recurso de hecho contra la negativa de dicha apelación .

c) Debe proponerse dentro del plazo de cinco días más el terminarse la distancia, computado conforme a la regla del Artículo 197 C.P.C. y el término de la distancia, según la regla del Artículo 205 ejusdem, a partir del día siguiente al de la fecha del auto en que fue negada la apelación u oída en un solo efecto.

Este lapso es perentorio y preclusivo, de modo que el recurso interpuesto una vez vencido el mismo, es extemporáneo y no surte efecto. Asimismo, debe decidirse en el término de cinco días contados desde la fecha en que haya sido introducido, o desde la fecha en que se acompañen las copias de las actas conducentes, si el recurso hubiese sido introducido sin estas copias .

d) Con el recurso debe acompañarse copia de las actas del expediente que el recurrente crea conducentes y de aquellas que indique el juez de quien se apele (Art. 305 C.P.C. ) ; pero el tribunal superior debe darlo por introducido aunque no se acompañen con el escrito las indicadas copias de las actas conducentes (Artículo 306 C.P.C.).

La expedición de las copias solicitadas, es un deber imperativo del juez de la causa y la negativa de las mismas, o él retardo injustificado en su expedición, son causa de una multa que debe imponer el tribunal de alzada al juez negligente, la cual no será menor de quinientos bolívares ni mayor de dos mil; todo sin perjuicio del derecho de queja de la parte perjudicada por la negativa o por el retardo (Art. 308 C.P.C.).

Es difícil precisar, en general, cuáles son las actas conducentes cuyas copias deben ser anexadas al recurso, pero es evidente que no deben faltar: la copia de la sentencia apelada; de la diligencia de apelación y la copia del auto que niega la apelación o la oye en un solo efecto, y cualquiera otra parte recurrente, la contraparte o el tribunal indiquen como conducente para el recurso, de todas las cuales aparecerá la naturaleza del fallo apelado; las razones del tribunal para negar la apelación o admitirla en un solo efecto; la fecha del auto respectivo u otros elementos que permitan al superior decidir no solamente sobre el fundamento del recurso, sino también sobre su admisibilidad misma, su extemporaneidad o caducidad. Las expresadas copias excluyen, en nuestro sistema, el pedido de informes del superior al inferior, previsto en otras legislaciones. que puede asumir la forma del "pedido de informes con autos", que obliga al inferior a remitir el expediente, con la consiguiente paralización del asunto y suspensión de la ejecución del auto recurrido .

Es evidente que sin la presentación de las copias, no puede el superior dictar decisión sobre el recurso; y se ha planteado en la práctica del foro la cuestión del tiempo necesario para la caducidad o perención del mismo. y mientras una jurisprudencia de la antigua Corte Federal y de Casación sostenía que no podía darse por perecido el recurso sino hasta después de transcurrido el término ordinario de la perención 10, en cambio, decisiones más recientes han establecido para el recurso de hecho ante casación, previsto en el Art. 427 C.P.C. de 1916 (ahora Art. 316 del nuevo código) que él debe ser decidido dentro de los cinco días siguientes a la fecha de recibo de las copias, pero que este término no puede ser indefinido, por lo cual, introducido el recurso sin las copias, si éstas no son producidas dentro de los cinco días fijados en el primer aparte del Art. 316 C.P.C., más el término de distancia previsto en el Art. 305 C.P.C., no le queda otra cosa al alto tribunal, sino decidir" el recurso, para cumplir así con lo ordenado en el citado aparte segundo del Art. 316.

Aceptar que las copias puedan presentarse en un tiempo mayor, dice la Corte, por lo menos durante los años fijados para la perención y no en el término arriba señalado y que, por tanto, hasta que eso ocurra debe la Corte demorar su decisión, sería contrariar los principios que se dejan sustentad y que encontraron con consagración en los artículos citados. Decisión que será, necesariamente, la de declarar que no hay materia sobre qué decidir, toda vez que no se acompañaron las copias que constituían los elementos de juicio para ese pronunciamiento.

La falta de presentación de las copias al tribunal superior, impide pues a éste conocer del recurso y provoca en muchos casos la caducidad del mismo. Tal ocurre, cuando la falta de presentación de las copias se prolonga a tal punto que el recurso se encuentre en suspenso al momento de dictarse la sentencia definitiva sobre el fondo de la controversia que ha pasado al conocimiento del superior, pues en este caso, no es permitido al tribunal conocer del recurso de hecho en la sentencia definitiva .

Lo mismo ocurriría, en opinión de Sanojo, cuando siendo la sentencia apelada interlocutoria, se hubiere dictado después la definitiva y ésta se hubiere ejecutoriado por no haber sido apelada. " En este caso, el juicio ha terminado en lo principal y lógicamente también en lo accesorio. Pero en la misma hipótesis, si la definitiva fuere apelada, el superior conocerá de ella sin atender al recurso de hecho, que indudablemente habrá caducado por no tener ya el objeto.

Como se ve, dice Marcano Rodríguez, en ambas hipótesis caduca el recurso por la naturaleza de las circunstancias y la presentación de las copias carecerá en absoluto de oportunidad y de finalidad práctica

OBJETO DEL RECURSO DE HECHO.

El legislador ha circunscrito en el Art. 305 C.P.C. el objeto del recurso a solicitar que se ordene oír la apelación denegada o que se le admita en ambos efectos cuando ha sido oída en el solo efecto devolutivo.

El juez de alzada no puede conocer de cuestiones diferentes al objeto propio del recurso.

De modo que los vicios en que haya podido incurrir el tribunal al resolver sobre los recursos interpuestos, son extraños al recurso de hecho y no pueden hacerse valer por medio de éste. Así, la errónea indicación del tribunal que debe conocer de la apelación, hecha en el auto de admisión de la misma, no puede ser resuelta por la vía del recurso de hecho; tanto porque esa errónea indicación de un juez incompetente no equivale a la negativa de la apelación, que es la materia propia del recurso de hecho, como porque existen los medios establecidos por la ley para resolver esas situaciones, como son entre otros la solicitud de regulación de la competencia para que sea dirimida conforme a la ley. Tampoco puede hacerse valer por medio del recurso de hecho la infracción de normas que darían lugar a la reposición de la causa, solicitada en la instancia inferior y negada en ésta etc.

EFECTOS DEL RECURSO DE HECHO

Estando circunscrita en el Art. 305 C.P.C. la materia del recurso de hecho a estas dos cuestiones: negativa de la apelación, o su admisión en un solo efecto, la resolución del mismo por el juez de alzada tiene estos efectos naturales: ordenar que se oiga la apelación denegada por el juez a quo, o disponer que oiga en ambos efectos, cuando la ha oído en el solo efecto devolutivo.

Esto supone, naturalmente, que el superior ha examinado el asunto y considerado el mérito del recurso a la luz de las pruebas que resultan de las copias presentadas con el recurso, y que lo ha encontrado fundado.

Pero si lo encuentra infundado y lo declara sin lugar, el efecto consiste, simplemente, en que el auto del juez a quo queda ejecutoriado.

El juez de alzada infringiría el Art. 305 C.P.C. cuando habiendo negado la apelación el juez inferior, resulta comprobado con las copias certificadas aportadas al expediente del recurso de hecho, que la apelación debe ser oída porque la decisión apelada lo merece y, sin embargo, declara sin lugar el recurso de hecho; o cuando a la inversa, aparece demostrado en unas que la apelación no debe ser oída por impedirlo la naturaleza de la decisión apelada y, no obstante, declara con lugar el recurso de hecho anunciado.

Es necesario distinguir bien los efectos propios del recurso de hecho, de otros efectos consecuenciales que se producen una vez decidido el recurso, pero que no son efectos propios de éste.

Así, la ejecutoria de la sentencia apelada, que se produce cuando se declara sin lugar el recurso contra el auto denegatorio de la apelación, es un efecto de la sentencia que ha quedado sin apelación, pero no un efecto del recurso de hecho; del mismo modo. la revisión en alzada de la sentencia apelada y su ejecución por el juez a quo, que se produce cuando el recurso de hecho por haberse admitido la apelación en un solo efecto, es declarado sin lugar, es un efecto de la apelación oída en el solo efecto devolutivo, pero no u efecto del recurso de hecho; y, finalmente, la rescisión en alzada de la sentencia apelada y la suspensión de su ejecución, cuando el recurso de hecho por apelación oída en el solo efecto devolutivo, es declarado con lugar, es un efecto de la apelación oída libremente, pero no un efecto del recurso de hecho.

En resumen, se tiene que los efectos del recurso de hecho, no son otros sino la revocación o la confirmación del auto del juez a qua sobre la apelación.

Para concluir, debemos observar que, como el recurso de hecho no suspende el curso del procedimiento. y el juez a quo puede dictar providencias. pues sólo pierde la jurisdicción sobre el asunto en el momento en que oye la apelación (Art. 293 C.P.C.), la ley establece que si por no haberse admitido la apelación, o por haberla admitido en un solo efecto, el juez de la causa hubiere dictado providencias, éstas quedarán sin efecto si el juez de alzada ordenare que se oiga la apelación libremente (Art. 309 C.P.C.). Como se observa de esta disposición, la ineficacia o nulidad de las providencias sólo alcanza a las dictadas después de negada u oída la apelación en un solo efecto; nada dice el legislador acerca de las providencias dictadas antes de esa determinación cuando no ha devuelto al superior su competencia de conocer. pero la jurisprudencia estima que no está facultado el juez para extender los efectos del recurso más allá del texto expreso de la ley, y que las posibles o providencias comprendidas en el lapso que va desde la sentencia hasta la admisión del recurso del recurso, sería materia apelable y su validez o ineficacia dependerán de los que resuelva el superior, no como efectos propios o consecuencias del simple hecho de haberse estampado diligencias de apelación.

EL RECURSO DE CASACION

Es el recurso extraordinario y un medio de impugnación que se interpone ante el Tribunal Superior, contra fallos definitivos en los cuales se suponen infringidas las leyes o por quebrantamientos de forma del procedimiento, siendo su propósito primordial la integridad legislativa y la uniformidad de la Jurisprudencia.

Se admite el recurso en los siguientes juicios.

• Juicio civiles y mercantiles, ordinarios o especiales, cuya cuenta exceda de Bs. 250.000,00 (Excluye la apertura del recurso de jurisdicción voluntaria.

• Juicios sobre estado de capacidad de las personas.

Se Admite el recurso en las siguientes sentencias.

• Sentencias que ponen fin al juicio del fondo.

• Sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas.

• Autos en ejecución de sentencia.

• Sentencias de reposición.

• Sentencias interlocutorias que causan gravamen irreparable.

CLASES

Casación de Forma: Es procedente este recurso, por quebrantamiento de forma.

Casación de Fondo: Es procedente este recurso, cuando se ha incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley.

CASOS DE DECLARATORIA CON LUGAR

Articulo 313. Se declarará con lugar el recurso de casación.

1°) Cuando el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa; o cuando en la sentencia no se hubieran cumplido los requisitos del Articulo 243, o cuando adoleciere de los vicios enumerados en el articulo 244, siempre que contra dichos quebrantamientos u omisiones se hayan agotado todos los recursos o que la omisión o quebrantamiento lesionen el orden público.

2°) Cuando se hayan incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley o aplicado falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no este vigente o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo éste; o cuando se haya violado una máxima de experiencia.

En los casos de este ordinal la infracción tiene que haber sido determinante de los positivo en la sentencia.

ADMISIÓN O NO ADMISIÓN, TERMINO.

Articulo. 315- El Tribunal competente para oír el anuncio del recurso de casación lo admitirá o negará el primer día inmediato siguiente de los 10 días que se dan para el anuncio. En caso de negativa razonará en dicho auto los motivos del rechazo y en caso de admisión hará constar en el auto el día del calendario que correspondió al último de los 10 días que se dan para el anuncio. Si ni hubiere sido pronunciamiento oportuno sobre la admisión o negativa del recurso anunciante consignará su escrito de Formalización en la Corte Suprema de Justicia dentro de los 40 días continuos, más el termino de distancia si tal fuere el caso siguientes a los diez días del anuncio , para que esta requiera el expediente e imponga al juez una multa entre diez mil y veinte mil bolívares y se pronuncie sobre la admisión o negativa del recurso.

PROCEDENCIA

Articulo 327.- Siempre que concurra alguna de la causas que se enumeran en el articulo siguiente, el recurso extraordinario de invalidación procede contra las sentencias ejecutorias o cualquier otro acto que tenga fuerza tal.

EL RECURSO DE INVALIDACION

Es un recurso extraordinario dirigido a obtener la reparación de un error de hecho en proceso; por ignorarse alguno o todos los elementos que lo caracterizan y lo cual hace consecuencia, la sentencia contraria con la verdad y la justicia.

En poder de las partes pone la ley los recursos ordinarios y extraordinarios para reclamar el agravio que puede irrogar un fallo. El hecho aportado en un proceso es de soberana apreciación del juzgador, pero cuando este hecho aparente y su error no es imputable a éste, procede el recurso de invalidación.

Se da recurso de invalidación, contra el error de hecho propiamente dicho, no imputable al juzgador , si no al culpa de parte interesada o a circunstancias involuntarias, por que aquél juicio se sentenció juxta allegata et probata, pero sobre la base de hechos suficientemente conocidos o desconocidos, que permiten demostrar la falsedad del hecho que sirvió de base fundamental al fallo o dio origen al proceso.

CAUSAS TAXATIVAS DE INVALIDACION

Articulo 328.- Son causas de invalidación

La falla de citación, o el error, o fraude cometidos en la citación para la contestación.

La citación para la contestación de a demanda de menor, entredicho o inhabilitado.

La falsedad del instrumento de la parte contraria del instrumento decisivo a favor de la acción o excepción del recurrente o acto de la parte contraria que haya impedido la presentación oportuna de la instrumento decisivo.

La colisión de la sentencia con otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre por no haberse tenido conocimiento de la primera no hubiere alegado en el juicio de la cosa juzgada.

La decisión de la causa en última instancia por Juez que no haya tenido nombramiento de tal, por juez que haya sabido estar dispuesto o suspenso por decreto legal.

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